Luts Eousrvo Marrinez Gurierrez $l Lucio E. Herrera (1971), al principio de su libro El error en materia penal, asimila el error a vocablos como equivocacién y desacierto ya exprestones como concepto equivocado y vicio del consentimiento. Varios autores consideran que la expresion “vicio del consentimiento” deberia ser reemplazada por “vicio cognitive” por cuanto es mas especifica y atiende a un aspecto fundamental del dolo. Hay que aclarar, sin embargo, que el profesor Hrrrura sostiene que el dolo es “elemento del Juicio de reproche’”, es decir, ubica al dolo en la culpabilidad en disidencia con aquellos autores alemanes que consideran al dolo como elemento subjetivo—juntoa la culpa —del tipo penal. SeBastiAn SoueR (1951) por su parte, sostiene que la ignorancia‘...es puro no saber y el error es saber mal” A grandes rasgos, se puede observar que hay una concordancia general entorno a los conceptos en cuestidn. Existe, por otro lado, cierta vocacion por alcanzar un rigor de corte epistemolégico que remite a importantes obras y debates en torno a la nocién de conocimiento, si este proviene de la razon la experiencia, si son 0 no nuestros mecanismos sensoriales los verdaderos responsables de nuestra discordancia entre el mundo interno yexterno, en fin, un amplio repertorio de temas interesantes que, sin embargo, no corresponde que sean desarrollados en este trabajo. "Tivos pe peLtros “ODONTOLOGICOS CULPOSOS Los delitos odontolégicos culposos tienen lugar, tinica y exclusivamente, cuando el odontélogo se encuentra ejerciendo o desempefiando su labor profesional, sea ésta en el ambito publico o privado; 0 cuando ante un hecho fortuito eimprevisto debe hacer uso de su ciencia y arte. Antes de tratar los tipos de deliius odontolégicos culposos, es necesario formular ciertas consideraciones sobre el delito de lesiones personales. EI delito de lesiones personales puede ser entendido como toda accion de herir, golpear y maltratar de obra a otro, que tenga como resultado en el ofendido, ya sea: una mutilacién, demencia, inutilidad para el trabajo, perturbacion, impedimento de algtin miembro importante, notable deformidad, una enfermedad o incapacidad para el trabajo segtin los términos sefialados por el Cédigo Sustantivo del Trabajo y el Cédigo Penal. Resulta importante mencionar las conductas punibles en que puede estar incurso un odontdlogo con ocasién del ejercicio de su profesion. Y Lesiones personales culposas Art. 120.C.P. ¥ Homicidio culposo. Art. 109. CP.82 Resposasuspan LeGat ok Los ObonTéLoGos ¥ Deformidad fisica: Art. 113 C.P. ¥, Perturbacién funcional. Art. 114 CP. Y Perdida anatémica o funcional de un 6rgano. Art. 116 C.P. ¥ Lesiones Seguidas de parto prematuro 0 aborto, Art. 118 C.P. ¥ Falsedad en documento privado. Art. 289 C.P. ¥ Divulgacion y empleo de documentos reservados. Art. 308 C.P. V’ Violacién de medida sanitaria, Art: 368 C.P. ¥ Propagacién de epidemia. Art. 369 C.P. '¥ Constrefimiento ilegal. Art. 182 C.P. Cuando se comete un delito, la conducta debe enmarcarse enel ambito de la tipicidad, es decir, que esté dado en el Codigo Penal como delito. Se considera antijuridico porque el Estado protege unos bienes juridicos en este caso la vida y la integridad personal y tiene que hacerse con culpabilidad. Dentro de las formas de culpabilidad tenemos: El dolo, el querer hacerlo sabiendo el dafio, qué es lo que va a causar el que mate a otro, una persona quiere matar a otro para lo cual le dispara, eso se Hama doloso; Otra cosa es preterintencidn situacién en la cual queria lesionarlo ysse le fue la mano y lo mato, seria el delito preterintencional; cosa diferente es con culpa entonces dentro de los generadores de la culpa tenemos lo que es la imprudencia y aqui caben los casos de responsabilidad profesional, por imprudencia, por impericia, por negligencia, por violacién a normas reglamentarias; por cualquiera de ellas podria ser un delito de la persona, si no se dan estos generadores, estas formas de culpabilidad, pues no habria delito, La imprudencia: Es el obrar sin cautela, Irrespetar pautas del sentido comtn. Podria decirse que es la falta al cuidado objetivo, supone emprender actos, fuera de lo corriente y por ello, pueden ocasionar, actos dafiosos. Es hacer mas de lo debido; es la violacién activa de las normas de cuidado o cautela que establece la prudencia. La impericia: Es la falta de conocimiento, de actitud y respeto a una norma cientifica ya una norma técnica. Esa falta o insuficiencia de aptitudes para el ejercicio de una profesién o arte, que importe un desconocimiento de los procedimientos mds elementales, cual es el caso de los empiricos, a quienes se les puede complicar cualquier situacién de estas por impericia; también lo es del odontélogo que da un diagnostico equivocado 0 comete fallas de técnica.Luts Epusrvo Marine Guriierez 83 La negligencia: Es la falta de adopcién de las precauciones debidas, dejar de hacer 0 hacer lo que no se debe. Es negligente el que no guarda la precaucion necesaria o tiene indiferencia Por el acto que realiza, el que actita con descuido u omisién de la diligencia debida, cuya observancia hubiese Prevenido el resultado dafioso; Por ello incurre en responsabilidad penal a titulo de culpa. Dentro del diagnéstico que se tiene en cuenta cuando se van a valorar casos de responsabilidad, por lesiones personales, se tiene en cuenta la relacion de causalidad entre el procedimiento y el posible dajio, establecer si en realidad se ocasion6 una lesion, porque puede que un paciente tenga una protesis mal adaptada pero la protesis no ha producido nada, simplemente se le cae yel Paciente no tiene ninguna lesién, entonces, sino hay lesién, no hay ineapacidad meédico legal, Sise siguieron normas del sentido comin y normas de atencién y deber de cuidado, si se utilizé el instrumental y material adecuado, si hubo un diagnéstico histopatolégico correcto 0 habia otras formas de tratamiento, si el paciente qued6 satisfecho. Estos son Puntos que se tienen en cuenta dentro de esos dictamenes médicos legales. EL RIESGO PREVISTO Elarticulo 5 del Cédigo de Etica Odontol6gica refiere “El odontélogo debe informar al paciente de los riegos, incertidumbres y demas circunstancias que puedan comprometer el buen resultado del tratamiento”. Es claro que existe obligacién ética y legal del odontélogo en advertir de todos los efectos. adversos que pueden llegar a presentarse Y que se cataloguen como previstos aunque no se presenten efectivamente todos, El ejercicio de la odontologia tiene dos importantes fuentes de donde nutrirse: de lo cientifico y lo empirico 0 anecdético, de las que a su vez surgen dos obligaciones del profesional: Eljuicio diagnéstico y el juicio pronéstico. En el juicio diagnéstico hay una escala que va desde el diagnéstico sintomatoldgico, pasando por el diagnéstico noseolégico y llegando al diagndstico etiopatolégico, que es el mas perfecto de todos, ideal para claridad de las partes. Generalmente los pronésticos utilizados son de tres tipos. Bueno, regular y malo; luego vendra la Propuesta terapéutica, la que requicre del Consentimiento informado y hecesita, juridicamente hablando, un contrato, el cual puede ser verbal, tacito 0 escrito. Elprimer riesgo es el de tratara un extrafio, lo cual implica que la anamnesis84 Resrosssuspav L4Gat De Los OpoNTOLOGOS dg la cual hace parte la historia clinica debe ser perfectamente diligenciada de tal forma que permita conocer situaciones de orden sistémico que pueden poner en peligro la vida del paciente, para tomar las precauciones necesarias y evitar complicaciones, bien por omision al desconocer la condicidn sistémica de la enfermedad o por ingesta de medicamentos que requieran la preparacion del paciente para la ejecuci6n del procedimiento odontolégico. Por tanto, la ausencia 0 el diligenciamiento incompleto de la historia clinica, convierte un riesgo previsto en uno injustificado. Otro componente importante para diligenciar son los registros de los diferentes exdmenes que se practiquen al paciente; en ellos se deben anotar los hallazgos obtenidos de las diferentes pruebas, examenes y radiografias para con ellos formar el juicio diagnéstico, cn el cual solo uno es correcto. En el caso de la historia clinica odontol6égica, esta se realiza para conocer los antecedentes patolégicos bucales y las acciones terapéuticas que ha recibido el paciente, experiencias anteriores como relaciones de intolerancia y alergias, deben ser identificadas para evitar su repeticion y para formular un completo juicio diagnostico. Laausencia 0 realizacion parcial de examenes puede generar un diagnostico equivocado, por tanto se corre el riesgo de errar en el plan de tratamiento; asi los riesgos previstos para tratar una determinada condici6n, se pueden convertir cn imprevistos y aun cn injustificados. Respecto de estos ultimos, es preciso advertir como se puede incurrir por la ausencia de tratamiento, de tratamiento incompleto ¢ incorrecto, cuando el profesional ejecuta acciones mas alla de las competencias a él asignadas, segtin su nivel de formacion. Es importante mencionar que el riesgo previsto se ha asimilado a un riesgo tipico, frecuente o inherente al procedimiento. Sin embargo, la doctrina y la jurisprudencia en materia de responsabilidad legal han traido otras clasificaciones, que sefialan que los riesgos pueden ser normales y previsibles, oexcepcionales e imprevisibles, incluso el riesgo injustificado se podria asimilar aun evento de mala practica. Ahora, frente a la jurisdiccion civil existen sentencias que fundamentan sus fallos en otras clasificaciones, las que dan lugar a decir que el médico debe informar en oportunidad los riesgos aun siendo excepcionales cuando son de extrema gravedad, lo cual de cierta manera no coincide con el deber consagrado en el Codigo de Ftica, pero, ademas, se les ha declarado responsables civilmente por no advertir riesgos que son muy graves aun siendo excepcionales. La jurisdiccion civil, en reiterados fallos, considera que, a pesar de que el riesgo previsto por ser inherente no genera responsabilidad, el no informarlo puede generar una responsabilidad civil.is Epuarpo Martinez GUTIERREZ 85 De hecho, el Consejo de Estado, en sentencia de 3 de mayo de 1999 sefialé “cuando el médico no advierte al paciente sobre los riesgos previstos y estos se producen en el curso del procedimiento quiriirgico, este los asume en forma unilateral y compromete su responsabilidad personal y la del centro asistencial en el cual presta sus servicios”. En el Ambito del derecho penal, y mas exactamente, frente a la culpa. refiere al riesgo permitido, como implicito en activ idades peligrosas y para proteger bienes juridicos, dada la necesidad social de ella por sus fines licitos y benéficos, es tolerado y con ello permitido por el ordenamiento, con lo cual ental hipétesis la realizacién de la conducta tipica excluye radicalmente la realizacion subjetiva dolosa y aun la modalidad culposa. Es mas: Elejercicio de tales acciones en algunas ocasiones puede ser exigido por el ordenamiento con claros efectos punitivos. Basta pensar en el alto riesgo que implican muchas intervenciones terapéuticas para la vida o Ja integridad corporal del paciente pero que deben ser realizadas como deberes médicos, si el riesgo se consolida y con el resultado lesivo la accion sera impune, tanto en grado doloso como culposo, desde el propio juicio de la tipicidad, sin desconocer que en materia civil y disciplinaria se debe tener en cuenta el riesgo previsto. No obstante las actividades peligrosas socialmente permitidas, toleradas uordenadas, no quedan per se excluidas de la orbita del derecho penal, pues ellas deben ser desarrolladas con toda precaucién y cuidado exigidos por la propia naturaleza del comportamiento 0 por la Lex Artis. Por lo anterior, es claro que los casos de riesgo permitido no pueden ser mancjados dogmaticamente como hipotesis de justificacion, sino como circunstancias de exclusién del tipo subjetivo culposo; se excluye la responsabilidad penal no por la permision normativa de la conducta, sino porque ha sido desplegada con la diligencia y cuidado debidos, vale decir sin omision de ningun deber de cuidado, Si se advirtié al paciente del riesgo previsto y se le explicé amplia y claramente el consentimiento informado, se trata entonces de una figura que excluye el comportamiento tipico objetivo, por considerar que se encuentra acorde con Jo social y profesionalmente adecuado, LA FALTA ODONTOLOGI ‘A POR DESCUIDO CULPABLE, Entiéndanse por lesiones leves todas aquellas lesiones que, en criterio del funcionario judicial o disciplinario, no fueren lesiones menos graves, atendidas la calidad de las personas y circunstancias del hecho, y que, segun ha determinado nuestra jurisprudencia, produzcan una enfermedad 0 incapacidad para el trabajo por un lapso que no exceda de quince dias.86 ResposasiipAd LEGAL DE LOS ODONTOLOGOS Las lesiones leves se sancionan como faltas; por’ consiguiente, el odontdlogo que ocasione a su paciente lesiones leves se encuentra exento de responsabilidad penal, pues no se origina un hecho - que de mediar malicia - constituiria un crimeno simple delito, s6lo una falta, puesto que nuestro Codigo Penal, considera las lesiones leves como falta y no como un crimen o simple delito; por consiguiente, al no mediar malicia 0 dolo, estariamos ante una — permitase el término- cuasifalta 0 falta culposa, en cuyo caso no existiria sanci6n penal por no castigarse la cuasifalta o falta culposa, puesto que nuestro ordenamiento penal slo contempla la figura penal de la falta, las que solo se castigan cuando se encuentran consumadas, lo que no quita que existan grados imperfectos- grado de tentativa o frustrado-, sino que sdlo_no se sancionan. Ejemplo aplicable al caso: Pudiera darse el caso de un diagndstico erroneo y un tratamiento acertado; de un diagnéstico erroneo no seguido de tratamiento, susceptible de ser castigado con una pena pecuniaria de multa, desde el momento en que hubo negligencia profesional sin causar dafio. Distinto es el caso cuando estamos ante un diagnéstico acertado seguido de tratamiento equivoco. En tan situacién estamos en presencia de una falta, de un delito culposo, segtin los eventuales resultados producidos 0 causados.