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O direito possui função ordenadora, isto é, de coordenação de interesses que se manifestam na vida social, de modo
a organizar a cooperação entre pessoas e compor os conflitos que se verificarem entre seus membros. A existência
desse direito regulador, porém, não é suficiente para evitar ou eliminar os conflitos que podem existir entre as
pessoas. Os conflitos são caracterizados pela insatisfação de uma pessoa. A insatisfação é sempre um fator anti-
social, tendo o Direito Processual o dever de dar condições para a supressão das insatisfações.
O Direito Processual chama para o Estado o poder de declarar o direito no caso concreto e promover a realização
prática (Função estatal pacificadora/Estado Social). À atividade mediante a qual os juízes estatais examinam as
pretensões e resolvem conflitos dá-se o nome de jurisdição. Mas nem sempre a resolução dos conflitos foram
exclusividade do Estado. Nas fases primitivas da civilização a força era fator determinante para se obter a vingança
privada:
Autotutela ou autodefesa: não garante justiça, apenas a vitória do mais forte. Inexiste juiz distinto das partes, sendo
a decisão imposta de uma parte à outra. Exceções:
Autocomposição (perdura residualmente no direito moderno): É parcial, no sentido de que depende da vontade e da
atividade de uma ou de ambas as partes envolvidas.
- Desistência: renúncia à pretensão
- Submissão: renúncia à resistência oferecida à pretensão
- Transação: concessões recíprocas.
A imposição do Estado foi paulatina através de árbitros (pessoas de confiança) e pretores. A arbitragem era exercida
pelos sacerdotes e, devido à formação místico-religiosa dos povos antigos, sua decisão era a manifestação viva da
vontade divina; depois, passou a ser entregue aos mais idosos do grupo social (anciãos), na crença de que eles
conheciam os costumes de seus antepassados, e estavam em melhores condições de decidir o conflito.
Ex: Lei das doze tábuas – pretor (in jure) ou magistrado > havia compromisso de acatar a decisão do árbitro ou judex
(apud judicem).
Com o tempo a arbitragem tornou-se obrigatória (séc. II d.C.), trazendo para o Estado o poder de nomear o árbitro.
Neste período começam a surgir regras destinadas a servir de critéiro objetivo e vinculativo para as decisões
(portanto, a figura do legislador é posterior à do juiz). O ciclo histórico se completa com a consolidação da justiça
pública, onde o Estado conquista para si o poder de declarar o direito no caso concreto e promover sua realização
prática (jurisdição). O processo surge também como instrumento por meio do qual os órgãos jurisdicionais atuam
para pacificar as pessoas conflitantes, eliminando os conflitos e fazendo cumprir o preceito jurídico permanente a
cada caso que lhes é apresentado em busca de solução.
A jurisdição, como expressão do poder estatal, caracteriza-se pela capacidade que o Estado tem de decidir
imperativamente e impor decisões. O que distingue a jurisdição das demais funções do Estado é, justamente, sua
função pacificadora. (Ada Pelegrini Grinover)
Cronologia: Autotutela -> Arbitragem facultativa -> Arbitragem obrigatória (processo) -> Jurisdição (no sentido em
que entendemos hoje).
Instrumentalidade do processo: O processo não é um fim em si mesmo, mas uma técnica desenvolvida para a tutela
do direito material. (Fredie Didier Jr.) A relação entre o direito material e processual é circular (teoria circular dos
planos processual e material): “o processo serve ao direito material, mas para que lhe sirva é necessário que seja
servido por ele” (Francesco Carnelutti).
O processo busca sua efetividade, ou seja, a justiça [...] aquele que, com a celeridade possível, mas com respeito a
segurança jurídica (contraditório e ampla defesa) proporciona às partes resultado desejado pelo direito material.
(Humberto Theodoro Junior) “Para a efetividade do processo, ou seja, para a plena consecução de sua missão social
de eliminar conflitos e fazer justiça, é preciso, de um lado, tomar consciência dos escopos motivadores de todo
sistema (...)” (APG)
Os escopos visados pelo Estado no exercício da jurisdição (por meio do processo) são de três ordens: I) social: pois
relaciona-se com o resultado do exercício da jurisdição perante a sociedade e sobre a vida e felicidade pessoal de
seus membros (APG), promovendo o bem comum, além de incentivar a consciência dos próprios a respeito dos
direitos alheios; II) jurídico: pois faz do processo um meio efetivo para a realização da vontade concreta da lei e da
justiça (CF, Art. 3º Constituem objetivos fundamentais da República Federativa do Brasil: I - construir uma sociedade
livre, justa e solidária;); III) políico: preservação do valor liberdade à oferta de meios de participação nos destinos da
nação. (Cândido Rangel Dinamarco)
Dificuldades no acesso à justiça como a formalidade, tempo, duração, custo, etc, têm conduzio os processualistas a
excogitar novos meios para a solução de conflitos (APG). Mauro Cappelletti identificou três soluções práticas, as
quais denominou de "ondas renovatórias do processo":
1) acesso à justiça aos pobres (admissão do processo) – (art. 5º, LXXIV - o Estado prestará assistência jurídica integral
e gratuita aos que comprovarem insuficiência de recursos;) – defensorias públicas, lei de assistência judiciária
gratuita (L1060/50 - Estabelece normas para a concessão de assistência judiciária aos necessitados.)
2) direitos e interesses difusos:
3) Criação de meios alternativos para a solução de conflitos
Objeto: Norma é preceito, regra de conduta. Normas processuais: “preceito jurídico regulador do exercício da
jurisdição pelo Estado, da ação do demandante e da defesa pelo demandado”
Características: Como incide sobre o poder estatal, a norma de processo integra-se no direito público. Cogente,
imperativa ou de ordem pública.
A jurisdição atua em situação concreta. É uma função criativa (norma jurídica individualizada e exige do juiz uma
atitude mais ativa)
Direito Processual Civil e sua relação com o Direito Constitucional: A relação entre os dois ramos não está apenas
na hegemonia que cabe a esse ramo sobre todos os demais, mas principalmente por que, cuidando o processo de
uma função soberana do Estado, será na constituição que estarão localizados os atributos e limites dessa mesma
função. Ex: tratamento igualitário das partes do processo (art. 5ª, inc. I), direito a submeter toda e qualquer lesão de
direitos à apreciação do Judiciário (art. 5º, inc. LXVII), garantia do devido processo legal (art. 5º, inc. LIV),
contraditório (art. 5º, inc. LV), etc.. Também traça a Constituição as normas para organização do próprio Poder
Judiciário. (HTJ)
Fontes:
Formais: forma de expressão do direito positivo.
CF, leis, tratados internacionais, princípios gerais do direito e usos e costumes forenses. Na CF; princípios
fundamentais, isonomia, contraditório, ampla defesa.
Jurisdição constitucional das liberdades - "condição de possibilidade do Estado Democrático de Direito"
Pacto de São José da Costa Rica: Os direitos e garantias nela inseridos passaram a ter índole e nível constitucionais,
complementando a CF, especificando ainda mais as regras do devido processo legal. (APG)
Lei processual no tempo: Respeita a vacatio legis e passa a vigoras 45 dias após publicada, se não houver outro
prazo (LICC)
Sobre as novas leis processuais – Tempus regit actum.
a) Não atingem os processos exauridos
b) Os processos pendentes são atingidos somente em seus atos não praticados, sendo respeitados os atos já
praticados.
c) Novos processos são atingidos em sua integralidade.
Não atinge também o direito adquirido, o ato jurídico perfeito e a coisa julgada. (HTJ)
Princípios informativos ou formativos – normas que aspiram a melhoria do sistema processual.
Lógico: meios de descobrir a verdade e evitar erros (ordem do processo); Jurídico: igualdade, processo, atingir a
justiça de fato, decisão; Político: máxima garantia social com mínimo de sacrifício individual, ex: ação popular;
Econômico: maior resultado com o mínimo de dispêndio (barato, rápido e justo). Ex: Juizados Especiais.
Princípios Gerais na CF:
Isonomia: Igualdade, inscrito no caput do art. 5º da CF. “Os litigantes devem recebeer tratamento processual
idêntico (...) de modo que possam lutar em pé de igualdade” (FDJ)
Contraditório: “Princípio da audiência bilateral” (APG) “(...)é inerente ao processo. Trata-se de princípio que pode ser
decomposto em duas garantias; participação (audiência; comunicação; ciência) e possibilidade de influência na
decisão” (FDJ). Estabelece-se com a citação válida.
Ampla defesa: Trata-se de aspecto substancial do contraditório, consistindo no conjunto de meios adequados para o
exercício do contraditório. (FDJ)
PRINCÍPIOS INFORMATIVOS DO PROCESSO: devido processo legal, iquisitivo e dispositivo, contraditório, duplo
grau de jurisdição, boa-fé e lealdade processual, verdade real.
DEVIDO PROCESSO LEGAL: É o princípio base, sobre o qual todos os outros se assentam. É a norma-mãe. (Nelson
Nery Junior). “Nesse âmbito, o due processo of Law realiza, entre outras, a função de um superprincípio,
coordenando e delimitando todos os demais princípios que informam tanto o processo como o procedimento.
Inspira e torna realizável a proporcionalidade e razoabilidade que deve prevalecer na vigência e harmonização de
todos os princípios do direito processual de nosso tempo.” (HTJ) aplica-se também no âmbito das relações privadas.
Princípio da inafastabilidade do Controle Jurisdicional – direito de ação: Dois pólos. Ao passo que o estado não
pode se recusar de sentenciar, o cidadão tem o direito de submeter seu caso à apreciação do Judiciário, sendo esta
pretensão independente da existência do direito material, devendo apenas observar as condições da ação.
Princípio da proporcionalidade: Como meio de decidir conflitos entre princípios levando em conta a regra da
preponderância (adequação, necessidade e proporcionalidade em sentido estrito).
- Preponderância momentânea: No momento, o que é mais importante, um direito ou outro: Deve haver a
observância do Estado.
- Adequação: Deve haver correspondência entre os meios e os fins.
- Proporcionalidade em sentido estrito: reexame das regras anteriores > vantagens e desvantagens.
Princípio da recursividade e do duplo grau de jurisdição: O princípio da recursividade não está previsto na CF, mas
garante o reexame da sentença, visando obter reforma ou modificação da decisão. “Não basta, porém, assegurar o
direito de recurso, se outro órgão não se encarregasse da revisão do decisório impugnado. Assim, para completar o
princípio da recorribilidade existe, também, o princípio da dualidade de instâncias ou duplo grau de jurisdição” (HTJ).
Esse princípio tem natureza política, afinal, nenhum ato estatal pode ficar imune ao necessário controle. Juiz da
causa é diferente do juiz do recurso.
Princípio da boa-fé e da lealdade processual: Não é princípio expresso, mas decorre da CF. É necessário que o
processo seja eficaz, reto, útil para que seu desígnio seja bem sucedido (pacificação social e prevalência do império
da ordem jurídica)
Dever do juiz > dirigir o processo / dever das partes > agir com boa-fé
Princípio da verdade real: Dela decorre a própria efetividade do processo. “Não há provas de valor previamente
hierarquizado” (ou pré tarifadas). “(...) o juiz ao sentenciar deve formar seu convencimento livremente, valoranso os
elementos de prova segundo critérios lógicos e dando a fundamentação de seu decisório”. “É, destarte, a própria
parte, e não o juiz, que conduz o processo a um julgamento afastado da verdade real”. (HTJ). CPC, Art. 131 - O juiz
apreciará livremente a prova, atendendo aos fatos e circunstâncias constantes dos autos, ainda que não alegados
pelas partes; mas deverá indicar, na sentença, os motivos que lhe formaram o convencimento. >> princípio da
persuasão racional ou livre convencimento motivado.
Princípio da ação (demanda) – princípio dispositivo e inquisitivo: “Caracteriza-se o princípio inquisitivo pela
liberdade da iniciativa conferida ao juiz, tanto na instauração da relação processual como no seu desenvolvimento
(...) Já o princípio dispositivo atribui às partes toda iniciativa, seja na instauração do processo, seja no seu impulso”
(HTJ)
Os poderes instrutórios do juiz, por tal, não ferem o princípio da inércia e imparcialidade, pois a movimentação do
processo se dá em prol de sua efetividade e celeridade.
Princípio da Instrumentalidade: “Processo é técnica desenvolvida para a tutela do direito material” (Fredie Didier Jr.)
A relação entre o direito material e processual é circular (teoria circular dos planos processual e material): “o processo serve ao
direito material, mas para que lhe sirva é necessário que seja servido por ele” (Francesco Carnelutti).
PRINCÍPIOS INFORMATIVOS DO PROCEDIMENTO: oralidade, publicidade, economia processual, eventualidade ou
preclusão.
Princípio da oralidade: “A discussão oral da causa em audiência é tida como fator importantíssimo para concentrar a
instrução e julgamento no menor número possível de atos processuais” (HTJ)
Princípio da publicidade: “Na prestação jurisdicional há um interesse público maior do que o privado defendido
pelas partes” (HTJ). “Visa permitir o controle da opinião pública sobre os serviços da justiça.“ (FDJ)
CF, Art. 5º, LX - a lei só poderá restringir a publicidade dos atos processuais quando a defesa da intimidade ou o
interesse social o exigirem;
“A restrição tanto pode fundar-se no interesse público como também na preservação da intimidade, aplicado,
sempre, o princípio da proporcionalidade” (FDJ)
Princípio da economia processual: “O processo civil deve-se inspirar no ideal de propiciar às partes uma justiça
barata e rápida” (HTJ) “(...)preconiza o máximo resultado na atuação do direito com o mínimo emprego possível de
atividades processuais” (Ada)
Princípio da eventualidade ou preclusão: “Cada faculdade processual deve ser exercitada dentro da fase adequada,
sob pena de se perder a oportunidade de praticar o ato respectivo. Assim, a preclusão consiste na perda da
faculdade de praticar um ato processual(...)” (Ada)
Preclusão: - Lógica: Cada ato tem um momento certo na ordem de atos do processo.
- Temporal: Cada ato, no seu momento, tem um prazo determinado para ser praticado.
- Consumativa: Não se pode repetir ato já feito, mesmo que dentro do prazo.
AÇÃO (HTJ): O Estado é o encarregado da tutela jurídica dos direitos subjetivos privados e é obrigada a prestá-la
sempre que regularmente invocada, entabelecendo, de tal arte, em favor do interessado, a faculdade de requerer
sua intervenção sempre que se julgue lesado em seus direitos. A ação é o direito a um pronunciamento estatal que
solucione o litígio, fazendo desaparecer a incerteza ou insegurança gerada pelo conflito de interesses, pouco
importando qual seja a solução a ser dada pelo juiz.
O direito de ação é autônomo e não se vincula ao direito material da parte, pois não pressupõe que aquele que o
maneje venha a ganhar a causa. É, portanto, um direito abstrato, que atua independentemente da existência ou
inexistência do direito substancial que se pretende fazer reconhecido e executado (o exercício da ação não fica
vinculado ao resultado do processo).
Pedido imediato: é de ordem processual e consiste no pedido em si, de declarar o direito (é feito CONTRA o Estado).
Pedido mediato: é a resolução do mérito, que pede o cumprimento da sentença
(geralmente pelo réu > EM FACE do réu).
Condições da ação: A prestação jurisdicional pressupõe uma situação concreta litigiosa, sendo indispensável que o
autor demonstre uma pretensão idônea a ser objeto da atividade jurisdicional do Estado.
- possibilidade jurídica do pedido – viabilidade jurídica da pretensão
- interesse de agir - localiza-se na necessidade do autor de obter através do processo a proteção ao interesse
substancial.
- legitimidade de parte – são os sujeitos da lide, ou seja, os titulares dos interesses da lide.
A falta de uma condição da ação acarreta na resposta sem decisão de mérito.