A ena OAL ‘_DERECHO NOTARIAL Joaquin BORRELL (Coord) ‘SALYADOR ALBORCH DEA FUENTE ‘Sawwanor Atkoxcit Dowiniousz Axrowio ARIAS GINER ‘JoRGE BARBERA PicHO Jaime BLANCO Maar ‘Avtonio Borta Vaiverpe Gowzato Cano Mora Francisco Cavros Vinats Ausianpao Cervera TAULET Jose M* Cin Fersnoez Tomas Mania Dacat Vipat. Luts Frnnoez Saran ‘AtmiaNDro José FLiquere Cenven EDUARDO GARCIA PARRA RaraeL GOMEZ-FERRER SAPISA, Axrowto Jnctnrz C1An Joroe Lovez Navanao Enuanno LLAcAta ‘Canios Javier Luonca Marie Jose Vicwsre Mato Concercion Di Saaemsa Pee ‘Ana Mi Mas Mavor ‘M® DesAMPARADOS MESSANA SALINAS Francisco Jost Monpanay PEREZ Jun MowTeso-Rios Gi. Me Desararasos Munot SaNcHo Usatpo Nieto Carot Jost Nirro Saxcez ‘Feperico ORTELLS PEREZ Faavcisco PeRAL RAELLES ‘Maaia Jost PeRetto AGUSTINA ALSANDRO CoxsTaNTINO PEREZ MARTINEZ ‘Avaoor Esrenas Pevo%o Dé Mora ‘Smcon Rupettes DURA Mawuat Anos. Rueo Penzz [Exaigue Sacnistan Cusanrt Jonguiy Sarena Davo Fereano Sirens Mowers [ERNESTO TARRAGON ALBELLA Manin Paz Zonta RaMaroTema 1 LA FUNCION NOTARIAL: SU FUNDAMENTO. CONCEPTO DE : NOTARIO; EXAMEN DEL ARTICULO 1. DEL REGLAMENTO NOTARIAL. CARACTERISTICAS DEL NOTARIADO LATINO ERNESTO TARRAGON ALBELLA ‘SUMARIO: L CONCEPTOS.-I FUNDAMENTO DE LA FUNCION NOTARIAL=Il, DELIMITACION FORMAL 'DELA FUNCION NOTARIAL IV, CONCEPTO DE NOTARIO; EXAMEN DEL ARTICULO 1. DEL REGLAMEN- ‘TO NOTARIAL —V. CARACTERISTICAS DEL NOTARIADO LATINO. 1. Evolucionhistrica~2. Sistemas de ‘eguridadjuriica I. CARACTERISTICAS DEL NOTARIADO LATINO ¥ NOTARIADO ANGLOSAION.~ I. CONCEPTOS ‘A modo de definici6n y por ir fijando los términos: = Por Notario entendemo: ionaldelDEFECHO GUE Ejerce simul- ‘téneamente una funicién Leen iad proporcionar a Jos ciudadanos la seguridad juridica en el Ambito del tréfico juridico extrajudicial. Un poco més descriptivamente, el Notario es el profesional del Derecho encarga~ do de una funci6n ptblica consistente er(recibir, interpretar y dar forma __legal a la voluntad de las partes, redactano-los instrumientos adecuados y confiriéndoles autenticidad; conservar los originales de éstos y expedir copias que den fe de su contenido y puedan tener fuerza ejecu- tiva. En su funcién esta comprendida la autenticacién de hechos, - Por funcién notarial entendemos la tarea que realiza el Notario y sus efectos. — ‘bajlabornotarialypuede parefermuy:simple, como si el notario se limitara a plasmar en un documento lo que otros manifiestan y a dar fe de sus firmas, pero, en rigor, como pone de manifiesto la Doctrina, es una labor compleja que abarca en. esencia las siguientes fases: - B& primer ligar el notario esté obligad \chanaslas.partes y acon- se} ca de la posibilidad y de los medios de lograr los fines Iicitos aay z, 1045~ Obtenida la conformidad de las partes, l notario soa contro- {ara redaccién del contrato y su ajuste ala legalidad, exigienier en, fi80,l acreditacion de las autorizaciones pertinentes y Metheagion se Jos medios de pago. = ~ Redectado el documento, el notario debermtarizato; es decir, aumir ‘~_hautoria, garantizando la fecha y lugar de celebraciOn el sence jr dico, la autenticidad formal de sut contenido, ademas de la identidad, le Sapacidad ylegitimacién de los otorgantes,, en su caso, la sufisiascn a: sus poderes. < = ~ Autorizado el documento, el notarioo\ ety en Gaon Con una fuerza probatoria y fuerza ejecutiva. [YBa eseritira pablica es, adémis en algiinas lagi sunaforma:de tra-js dearer cosa vendida y fitulo ara.la.inscri Ten los Reistros dela Propiedad y Mercantil, pisele inpeteree Y efecto tnscripcién requiere la maxima calidad de los documentos inscribibles, & Condensan en sti obligacién de dar fe de la identidad de los otorgantes, de Sb Weeucle tienen capacidad y legitimacion, de que el consenticient ha sido libremente prestado to se adecua la voluntad debidamente Y de que el otorgamient informada de los ot Iradora y controladora del notario. Sin embargo, como expresa laldoctrina;la >; Actividad notarial que tiene una clara tendencia hacts el 0, 10 5e.con- TAS "Stinde con dy poder s ee iciGn asesora de Ta funcion Formalizadora, one en Eps he actiudad notarial, y de la buena, cuando la intervensi@cL] nhotario | 2 se culmina con la autorizacion del documento, bien porque el Notario des- cubre que lo inicialmente solicitado no es lo realmente retendido; bien porqueLAFUNCION NOTARIAL 19 un proyecto de escritura 0 no retine los requisitos legales para su validez 0 no se acreditan determinadas circunstancias en las que el Notario debe basar st juicio para dar la seguridad de que el negocio que se pretenda formalizar se ajusta a la ley; 0 bien o por el desistimiento de los propios otorgantes, ante el asesoramiento notarial que pone de manifiesto dificultades 0 efectos indesea- _dos del negocio. «Por lo que, realmente, la funcién asesora notarial de lo que es inseparable es del control de legalidad: hay actividad notarial sin documento, pero no puede haberla sin control de legalidad. e . Para explicar de forma breve y precis( que estun documento notarial a pro- ‘piaUnién Interiational del Notariado un principio didactico, y realiza Unk eclnietnxdowceptin Sealixado & wi buy ouieni20 ¥ efectos: “los documentos notariales, que pueden tener por objeto la formalizacién de actos negocios de todo tipo, son los autorizados por el Notario. Su autenticidad comprende ‘autoria, firmas, fecha y contenido. Son conservados por el Notario y clasificados por ‘orden cranolégico. En la redaccién de los documentos notariales, el Notario, que debe actuar en todo momento conforme a la Ley, interpreta la voluntad de las partes y ade- ccua las mismas a las exigencias legales, da fe de la identidad y califica la capacidad y legiacin de los otorgantes en relacién con el acto 0 negocio jurdico concreto que ‘pretenden realizar. Controla la legalidad y debe asegurarse de que la voluntad de las partes, que se expresa en su presencia, haya sido iremente declarada. Todo ello se entiende con independencia del soporte en el que conste el documento notarial.” ‘Sigue poniendo de manifiesto la Uni6n Internacional del Notariado (UINL) como caracteristicas que “Los documer iales gozan de una doble pre- suncién de legalidad y de exactitud de su contenido y no pueden ser contradi= licis Tevestide je de fuerza probatoria y ejecuti- Los documentos notariales, con la debida legalizacion, deberdn ser recono- cidos en todos los Estados y producir en ellos los mismos efectos probatorios, ejecutivos y jos de derechos y obligaciones que en su pafs de orig ~ Recordemos que el articulo 1218 del Cédigo Civil establece que: . «También harén prueba conta los contratantes y sus causahabientes, en cuanto a las declaraciones que en ellos hubiesen hecho los primeros. Por su parte, el articulo 319.1 Ley Enjuiciamiento Civil dice asf: «Con los re- quisitos y en los casos de los articulos siguientes, los documentos piiblicos (.. harn prueba plena del hecho, acto o estado de cosas que documenten, de fecha en que se produce esa documentaci6n y de la identidad de los fedatari y demas personas que, en su caso, intervengan en ella», ered finn AEn la LEC, «prueba plenas significa la que por sf sola determina Ja fijacien de un hecho como cierto alos.efectos de-un proc ** anciPresuncién legal de (eracidal, ¢egridad ) (egalidad del documento no- tarial’se basa en la obligaci mr qiie arte de Notariado impone 8 Jos notarios;"ew su considéracién de funcionarios Ptiblicos, dé velat Bor Ia o.sélo formal sino material de los actos o negocios juridices que La obligaci6n de velar por la regularidad, no sélo formal, sino material del Scfo © negocio juridico que el notario autoriza o interviene, le exige una serie de Jplica que desde la perspectiva de la narracién de los hechos y ‘0 del actb o negocio documentadg el imismo.se_corresponde con 'a realidad extradocumental; por ejemplo, que los oe otorgantes son quienies se P.SUe €8,¥ no otro; que sus elementos esenciales, naturgin y accidentales son tos reflejados en su clausulado y que, en suma, larealicea extradocumental halitacién.del.tréfico, garantia para terceros y reduccion de Tos costes del sistema tacin delete 4 psy aloe documentadora. Es confirmando, redactando y autorizando el documento (0 _peginsdons a hacesio) cmt al iatatis deienibets-epsalaiOreaytslar. Por 6 ms = susmisionccaijtelar, Por €50 LA FUNCION NOTARIAL. 24 I. FUNDAMENTO DE LA FUNCION NOTARIAL La raz6n de ser de la funci6n notarial es proporcionar sbguridad juridica 2 Jos ciudadanos en sus relaciones jurfdicas, tanto personales como familiares econémicas, Claridad y certidumbre de las relaciones jurfdicas suy Ja faci- ey = En la modema doctrina se viene identificando la actividad notarial con la jurisprudencia cautelar, y el concepto de “seguridad juridica preventiva” ha aleanzado un consolidado arraigo en nuestra realidad jurfdica Dicho servicio preventivo 0 antilitigioso, como sefiala Torres Escamez, lo presta el notario, principal, aunque no tnicamente, mediante una actividad = cabe encuadrar la funcién notarial dentro del Significativos que producen los servicios notariales, incluido, como es natural, el relativo al control de legalidad, Muchos estudiosos, desde Camelutti, consideran que Ia funcién antilitigiosa del Notario, destinada a prevenir litigios, es la clave at oe funcién. Pero el siste- ~ G4 investida de Ja fe publica, yLomete la operaciGn a un ese ie legalidad, los documéitos notariales adquieren una es ~ Ratoria, solo Vencible con la querella de falsedady facili, ee ae Aci Prueba es esencial en el desenvolvimiento del proceso, tanto que la cultad fundamental, aunque no exclusiva, para predecir los decisiones judic les no se centra en las jnormas que han de ser aplicadas en primera 0 sucesivas Lestancias, sino en los hechos que han de ser declarados probadae ¥ que servi- ‘in de presupuesto para la aplicacién de aquellas normas Gocumentales,es decir, por las solemnidades que el documonte ga contener ¥ que representan exteriorizaciones que desarrolla en su funcion documentadora, En este sentido el art bis dela ley del Notariado, dis- one que: fi hile “Con independencia del soporte electténico, informatica o.digital en que se con- ~ ‘5 tenga el documento piblicé Matera, el notario deberd dar{fe de la identidad de los ' clo.tenen capacidad y legitimacién. ‘de que el, 2 onsentimien- a 1a sido lioremente prstado y de que el otorgamtente ve tier esis pao ee tun alteraci6n, ni siquiera una novedad esencial, del concepto de fe * ptblica notarial.o- LAFUNCION NOTARIAL 23 cin de copia auténtica del documento en que interviene un fedatario piblico produce seguridad en el tréfico respecto de la certeza de los hechos objeto de dacién de fe; y si los hechos objeto de dacion de fe son declaraciones de cono- cimiento, la dacién dé fe’ prueba la re id de las declaraciones, pero no la realidad de lo declarado. ..~ peg 5 Frente a tales posturas conviene recordar con Rodriguez Adrados que, en cualquier caso, no se trata de hechos de la naturaleza, sino de negocios jurfdi- os, por lo que la dimensién juridica del documento resulta siempre insoslaya- ble. Y si bien la fe que el notario da al final del documento se extiende sintéti-, oy camente a su totalidad, Jae pablica como -eficacia.méxi : ~ puede.extenderse a todolo, on el mismo se-contiene, de ahf que cuando es Noten —FESeo ApH Tn fe publics aalicamente(menclon'tras mencion) hay que ©9097 entenderla en relacién con Ja diversa naturaleza de cada uno de los extremos Ce “que comprende y con la misién que respecto de cada uno ha encomendado la “eval Notario. Por ello, repasemos con este autor maestro-de Notarios, breve- mente las menciones instrumentales que bajo la Forma ‘dar fe” exige la ley: 1 La identidad de los otorgantes,- No se trata de dar fe de la identidad, Gor sino de identificarles, de verificar su individualidad, 2.— La capacidad de los otorgantes.— Tradicionalmente el juicio de capa- cidad comprende la capacidad natural, la capacidad juridica y dé obrar; la-au- “sencia de prohibiciones objetivas 0 subjetivas. Tal juicio lo venfa realizando el notario dentro del mandato general del articulo 1 dela Ley de actuar “conforme Jas leyes”, ahora la obligacién legal de emitir tal juicio de capacidad se realiza de forma explicita, dando rango de ley a una exigencia igualmente exigida a nivel reglamentario (art.145 y 156 RN) 3.— La legitimacién de los otorgantes.— La doctrina clasica (Ferrera). ‘tingufa la capacidad, como una aptitud intrinseca del sujeto, de legitimacién) > como una particular relacién del sujeto con el objeto del oe erec RE co. La capacidad es, como sefialaba Betti, un requisito subjetivo, mientras que Ja legitimacién es un requisito subjetivo-objetivo del negocio. Ambos juicios de “Capacidad y legitimacién, aun antes de su formulacién legal explicita, ya los realizaba el notario al juzgar la capacidad no con carécter abstracto, sino por imposicién reglamentaria en relaci6n con el otorgamiento que pretendan. 4.- La libertad de prestacién del consentimiento.~ En el documento pti- blico sus otorgantes prestan su consentimiento en el acto del otorgamiento, _mediafite su firma. La imprescindible presencia del notario en ese momento, impide por si sola que pudiera haber violencia o intimidacién sobre algunas de Tipr obeeagieert ine Roos pea parece cae ma violencia o intimidacién se ejerciera sobre el mismo notario, pues en otro caso, éste denegarfa inmediatamente su actuacién.notarial comparada; més bien €s propia del derecho anglosajén, donde no hay qoutrolde legalidad alguno por parte del llamado Notary, yen ese mundo de documentos privados se exige como férmula la expresiger ie otorgados libre ¥voluntariamente (“freely and voluntarily”), como dl eon cle; se evitara una cause de nulidad, olvidando que quien no es libre para otorgar un documento, tampoco lo es para omitir tal cléusula formal, Fort ello, abe entender que la expresién de la libertad de Prestaci6n de con- sentimiento, recogida como formalidad en un Precepto estrictamente notarial, no sdlo puede estar pensada en los vicios de ‘Violencia o. ‘intimidacién, sino tam- normas positivas. El nuevo articulo 17bis dela ley del Notariado no hace, en este aspecto, sino cxplicitar el principio genetal de legalidad de la actuaciin notarial y del docu- ‘mento piblico en que ella se materializa, UfsPNciop 14 de febrero 2007, 1 notario debe hacer conetar ws a das facultades representativas son sificetites, ‘cumplirfa tal Precepto si el notario se limita a. transcril Fer ra faeulindes de Ia escritura de poder sin incorporar te acts las mistas, pues Toque aly anal ase eee ate ese aue Califque juriicamente si las fcultades represen permiten al representante concluir el acto. 0 negocio de que se trate cuenta i ss apoderado, Ta ac no osha onenosio dea dela atin leeTA FUNCION NOTARIAL 25 del control o juicio de legalidad que su funcién le demanda respecto de la auto- rizaci6n o intervencién de un instrumento pitblico. Sega la Ley (artfculo 98-2° de la Ley 24/2001, de 27 de diciembre, de Me- didas Fiscales, Administrativas y del Orden Social) la resefia que de los datos identificativos del documento auténtico aportado para acreditar la represen- tacién inserte el Notario y su valoracién de la suficiencia de las facultades re- presentativas charén fe suficiente, por sf solas, de la representaciOn acredita- da, bajo la responsabilidad del Notario». Y, como se ha detallado mediante la modificacién de este precepto legal (por el articulo 34 de la Ley 24/2008, de 18 de noviembre, de reformas para el impulso a la productividad) «El registrador limitard su calificacin a la existencia de la resefia identificativa del documen- to, del juicio notarial de suficiencia y a la congruencia de éste con el contenido del titulo presentado, sin que el registrador pueda solicitar que se le transcriba o.acompafie el documento del que tiace la Fepresentaci6n», iy El juicio notarial de suficiencia de la representaci6n, expresado en legal for- sma {lo que Supane la Tesena-del poder, cl fulcls expresd de facultades y su con- gruencia con el acto 9 negotte juridi mentado)ienen su fundamento en ES preinetns de een (enc ¥ de ealidal de fe que goza el docu: mento piblico notariai an El documento notarial supone la expresién de sus principios rectores, A tal efecto Rodriguez Adrados expone que: “El criterio fundamental de or- denacién de los principios notariales tiene que basarse, en el elemento en que incida-cada principio. te \diPara alcanzar la Panag verdad, inmediaci6n, y 10, notoriedad y comprobacién; y para. = ‘~~~ llevar esa verdad al documento, dacién de fe. La profesionalidad exige, por su parte, independencia, imparcialidad y libre elecci6n. Los principios atinentes al ihstrumento piblico pueden referirse a su es- ‘tructura ya sus efectos, Por la estructura s¢ habla de los pri rrta, cansentimiénto, forma escrita, ulnidad de acto formal ydnatricidad y protocolo.. Y por los efectos, la eficacia sintética, él documento en bloque, con sus excep- ciones, y la eficacia analitica, en su imp. ion judicial Y para coronar, el principio superiof@elinestindibilidad dnt pablicos prevalentes y los elementos privat ‘cen siempre en la fun- ~~ eign notarial, en eI notario, en el instrumento pablico y en el Notariado todo. Este doble cardcter se anuncia ya desde el artfculo 1 del reglamento notarial, al establecer que “Los notarios son a la ver. funcionarios piblicos y profesio- nales del Derecho, correspondiendo a este doble carécter la organizacién del Notariado”, que pasamos a estudiar.IV. CONCEPTO DE NOTARIO; EXAMEN DEL ARTICULO 1. DEL REGLAMENTO NOTARIAL Literalmente tal precepto reglamentario dice: “ARTICULO 1.~ Los notarios son ala vez funcionarios piblicos y profesionales de] 1.¥ en la esfera del Derech, la autenticdad y fuerza probatora de ic declara- {iones de voluntad de las pares en el instrumento piblico elnrgds conforme a las eyes. me certesionales del Derecho tienen la misin de aesorar a quienes reclaman Fo ean Y Aconsjarls los medias jridices més adecuados pars of logro de los fines licitos que aquéllos se proponen aleanzar. El Notarado disfutaré de plena autonomia e Independencia en su funcién, y en rr ge ide caso el notario, ni en el elercicio de su funcién publica, ni como profe- ‘ona del dereche, pod estar sujto a dependenciajertrgulce o scone de otro notario. Euibto terol de los Colegios Notarialesdeberd conesponderse con el de |as Comunidades Auténomas, de conformiged non Previsto en el anexo V de este Regiamento. {2s provincias integradas en cada Colegio Notarial se dvidirén en Disttos, cuya ‘extension y limites determinaré la Demarcacién Notariah” (Segan redaccion dada Bor el Real Decreto 45/2007, de 19 de enero, por e] que se modifica el Reglamento de la organizacién y régimen del Notariado, aprobado por Decreto de 2 de junio de 1944), La Ley del Notariado (28 de Mayo de 1862) en su articulo 1° define al Nota- Be gisiendo que: “El Notario es el fmcionario puiblico auterieacs ara dar fe, conforme a las leyes, de los contratos y demas actos extrajudiciales” Asf, como analiza Pedro Avila la Ley atiende a tres aspectos para definir al Notario: 1's El cardcter del cargo: “funcionario piblico”, pero como veremos a con- ‘inuaci6n es un funcionario especial. —~ 2° Hl contenido de su funcién: “dar fe conforme a la Leyes’, dar fe con- Notas a Settee y tna eficacia especial alos actos en que tae nes los Notarios. Lai funcién notarial proporcioy =‘LA FUNCION NOTARIAL 27 a) ¢Autenticidad 4 lanarracién de un hecho, o impone la obligacién general “de eieer én la celebracion de un’contrato en los términos en que se na- ra. b) Yopor otra lado) la dacién de fe ‘Consiste en crear forms docuimentales @ue tietien feliaciencia por si mismias’ Supone convertir un documento privado en piiblico, con el efecto que a los documentos piblicos otorgan las Leyes: fecha cierta, ejecutividad, seguridad del trafico, y acceso a Re- gistros pablicos. 3°. El dmbito de la actuacién: los contratos ¥ demas Act08 Extrajudiciales, queda filers las actuacionés judiciales y administrativas. El Reglamento Notarial, como hemos visto dice que el Notario es a la vez profesional del derecho y funcionario puiblico ‘Como PROFESIONAL DEL DERECHO Tiene la misién de asesorar a quie- nes reclaman su Ministerio y aconsejarles los medios jurfdicos mas adecuados para el logro de los fines licitos que aquellos se proponen alcanzar. Como FUNCIONARIO ejerce la fe pablica notarial, que tiene y ampara el indicado doble contenido: a) En la esfera de los hechos, la exactitud de los que el Notario ve, oye 0 percibe por sus sentidos. b) Yen laesfera del Derecho, la autenticidad y fuerza probatoria alas decla- raciones de voluntad de las partes en el instrumento piiblico redactado cconforme a las leyes-——-——a=-~ Se trata de un FUNCIONARIO ESPACIAD pues presenta las siguientes ca- racterfsticas quelo re to-de fiincionarios, I: —— ‘finieiGn pablica a la que se une inescindible- iConomiavesindependencia, senciales en el Notario que ejerce su funcién bajo su resp. lad sin sujeci6n a jerarqufas, sometido tinicamen- te al imperio de la Ley, por tanto a los Tribunales de Justicia, sin perjuicio de su dependencia administrativa del Ministerio de Justicia y su adscripcién cor- porativa a su Colegio Notarial 3.~Librejeleeei6ni; @ue'es un derecho fundamental de quien solicite la in- tervenci6n notarial, reconocido en el articulo 126 del reglamento Notarial, por €l que todo aquél que solicite el ejercicio de la funcién pablica notarial tiene derecho a clegir al notario que se la preste Este derecho de eleccién corresponde al Eonsumidor, pues para garantzar la mxi- ‘ma independencia notarial él teglamento establece que en las transmisiones onerosas de bienes o derechos tealizadas por personas, fiscas 6 jurdicas, que se dediquen cello habitualmente, o bajo condiciones generales de contrataciGn, asf como en los su-cr a \—aiienite-extrafia en el dérecho anglosajén ‘quella quien sin embargo, no pod, imponer notario que.carezca de onexi6n razonable con algunos de los elementce ‘Personales 0 reales del negocio. Ao Retribucién por arancel.— Regulado en el articulo 63 del RN, segin Soul. la retribucion de los Notarios estara a cargo de suteses requieran sus Vinealan oo estlard por el Arancel notarial, fjado por Real Desc igual y vinculante para todos los Notarios, El Notario podré dis yr ietalmente los derechos devengados en cualquier i ~Weexmento, pero no tends Teer os derechos deve eee tenia Ta Facultad de hacer dispensa parcial que se repi ta, no obstante se puede practicar discrecionalmer te Tebajas méximas_ de hasta el 10% Prseticar discrecionalmente El doble carécter privado piblico del notario exige un equilibrio en esa mez- cla piiblica-privada de la funcién notarial, porque, le falta el elemento puibli- Fate anos ante un abogado que asesora pero no crea documenta Publics y, si le falta el privado, ante un funcionario que d sin asesoramiento, El notario confiere a Jos instrumentos actos de la autoridad pablica. ¥ esta autenticida. sida por personas delegatarias de la autoridsd ; ~ Existe una vinculacién entre NOT) to donde S¢ encuentra el origen de la ¢s otro que Jasintima’ Ih. lota de fe al documento, pero “e te mreney : “URUUSSHTI nari que asogta un comportamientg dic,eae LAFUNCION NOTARIAL 29 La formacién permanente como jurista es sin duda uno de los principales retos de nuestro notariado, que debe su prestigio colectivo a la suma de los es- fuerzos individuales de cada uno de sus miembros por estar y permanecer a la altura técnica que sus clientes, expresi6n de la sociedad, le reclaman, Un nota~ riado sin la suficiente calidad profesional seria una insti —sostalments, que degeneraria a su propla desapar Respecto de la deontologfa, si bien en otras profesiones la deontologfa pue- de ser considerada como un elemento natural de las mismas, otro mas de los aque la configuran, en el caso de la profesién notarial la deontologia es un ele- mento esencial, sin cuyo conocimiento es imposible el correcto ejercicio de la icin. V. CARACTERISTICAS DEL NOTARIADO LATINO Ese inseparable doble cardcter de profesional del derecho y funcionario pi- blico es lo que caracteriza al notariado latino, tanto que 0 es latino 0 no es notario, Y para argumentar tal afirmacién precisamos realizar un minimo andlisis, hist6rico de la figura, distinguir posibles sistemas de seguridad y concretar cua- les son las diferencias 1, Bvoluci6n historica Le figura del Notario no _lucign social. El Notario fue ¢ justifica porque la sociedad lo necesita para el desempefio de alguna de sus funciones- En una natural evolucién hacfa sistemas sociales seguros, el notariado na- ci6, como expresabé Giuliani, biolégicamente de la misma realidad social y sus necesidades. El notariado ino es un producto inventado artificialmente, como dice Rodriguez Adrados no ha sido trazado “geométrico more” por un legis- ador cartesiano, es el fruto espontneo de un sociedad civil que ha ido gene- rando un sistema de se ‘contractual destinado a evitar, en la medida de Jo posible, la existencia y eventual eficacia de negocios ilegales, fraudulentos, realizados en perjuicio de terceros, injustos o simplemente defectuosos. (Pedro Avila resume que la intervencién de un tercero en la redaccién de un docum: sei se limita a escribir lo que otros dicen, Que corresponde a la Figura histérica de los escribas griegos y hebreos. ién imttil, peligrosa_ ) :~ Redactor, que trascribe la idea de otros, figura en la que encaja un an- \ccedente notarial como son los Tabelliones romanos, figura de la época Postclésica o justineanea. ~ Rédaétor testimoniante, due afiade al documento que redacta una credi- bilidad dependiente de las éualidades del redacter: Figura que aparece el Notari eval, La pujatiza economiita de las ch les, en espe: sxigfa pruebas preconstituidas que parantizasen Xl Sabio, S. XII), que concibe al Notario o Escribano comes s1lgabe sabedor de escribir y entendido en el ate dela escribanta, que escribe las S7as ce las vendidasy de ls compas, y de as posturas que los homeees Ponen entre Sage ellos, en ls cladadesylas villa, y las otras cosas que parteneene este ofcio, quedando recuerdo de la cosas pasadas en sus registos.on les nov ‘que guardan y ergactias que hacen, y de cuyas caas nace averguarieno de meek ydeben ser ‘reldas por todo el Reino”. al = Reda idante, con cuya intervencién el documento goza de crédito or imposiciOn del poder piiblico independientemente de ae cualidades personales del redactor. Supone la delegacion de una funcion publica en un Profesional, cuyas cua- lidades personales no importan porque se acredita te suficiente preparacién técnica, Yen el sistema espafiol de eleccién del Notario, desde 1.480 se exige que el aspirante a Notario sea examinado y declarado apto. 2. Sistemas de seguridad juridica La seguridad juridica 10 Constit |, recogido en el art. 9 de Hr Gomsetcton pasta, per, por eT no siempre se com- prende su significado y valor. iipnoclin de seguridad jurfdica suponelaausencia de res syla ‘ wenttinbieroulsdonsieren dobleaspector, eeu aprevisibi; a) Ensentido )BJETIVO, la seguridad jurfdica : ‘supone la existencia de Jeyes y suficientes, sin lagunas'y su aplicacions efectiva de los Tribuna- les, b) En sentido SUBSETIVO, la seguridad juridica consiste, de una parte, la Postbilidad de todo ciudadano de conocer laley, su sigaiicade yalcance,LAFUNCION NOTARIAL 31 y de otra parte, en la libertad de actuar con arreglo a aquella confiando en la eficacia de lo actuado, Es decir, saber a qué atenerse. __Sila seguridad:es loscontrario del rieso}della incertidumbre, podemos en- tender que Thay dos grandes grupos de instrumentos para combatir el riesgo: ~ Jos instrumentos que lo compensan econémicamente y los instrumentos que_ ~~ “Jo evitan, por elto para satisfacer esta exigencia de seguridad, caben distintas rrespuestas o soluciones: ‘Seguridad preventive mos técnicos y juridicos que gai ‘mecanismos destinados a promover la sez etsClones juricas an= tes de que éstas hayan entrado en conflicto Y, precisamente, como intento de evitar que el conflicto se produzca. Son los mecanismos de “seguridad jurfdica preventiva”, entre los cuales se encuentran propio de’la cultura jurfdica de los pafses del sistema del (ci Este es el sistema de seguric juridica preventiva al que responde Ta-étistencia nfisma del notariado latino que representa la Uniézi laternacional del Notariadlo? q ypasiecormente afiadia cl calificativo de Latino, qué conserva en su anagrdnaUINL ero se.suprimié—__ ridica, se les proporciona también un importante margen de seguridad econ6- mica en virtud del seguro de responsabilidad civil notarial que deja indemne a las partes del perjuicio econémico que hayan podido sufrir por la actuacion negligente del Notario. 3) Seguridad econGmileal= otra posible solucién es establecer solamente un sistema de seguridad econdmica, de manera que no se garantiza la validez y eficacia del documento pero, si el contrato no es valido y no produce sus efectos naturales, hay un sujeto o una entidad que responde de ello, indemnizando a los perjudicados del dafio. Es el sistema de titulos, o de seguro, tradicional en USA y pafses del common law. «..Los dos proporcionan seguridad, pero hay que concluir, légicamente, que su naturaleza es muy diferente: no es lo mismo evitar que compensar. No es Jo mismo garantizar el fin pretendido con el negocio que garantizar una com- pensacién econémica en caso de frustracién (que es el riesgo) de la finalidad negocial. Por tanto, con este segundo sistema se combaten ciertas consecuencias ne- gativas del riesgo —cifradas en una determinada pérdida econdmica que, ade- is, esté limitada— pero no el riesgo en su totalidad, puesto que no lo evita, De ahf que VALLET (“Seguridad juridica estética y seguridad juridica dinémica”) ddenomine a estos mecanismos instrumentos de seguridad econdmica, pero no juridica,Por eso, en el caso espafiol arate decir que la clave del s esta-éh el articulo 34% Suficiente y razonable (necesaria para que su vida social se desamvolle see no quilidad) de que nadie podré privarle del mismo, salvo el propio Estado por via SEexpropiacisn, incautacién o confiscacién, lo que plantes una ceceten a seguridad juridica a otro nivel: el Piiblico. er tanto, si de sistemas de seguridad hablamos, habré que concluir con José Angel Martinez Sanchiz(8) afirmando que la intima éoubinoece entre istral asf obtenida es trasunto del propio documento notarial, Borge ol seas Cficacia frente a todos. EI documento se apoya en el registro, Porque el registro, gracias al documento es digno de confianss,LAFUNCION NOTARIAL 33 Por ello, la autenticidad derivada del documento piiblico seré la tinica y ‘mejor base para atribuir, si'sé giiere, éfectos especiales a la inscripcién. Pero no olvidemos que un deterioro de la calidad del documento piblico levaria consigo un deterioro de la calidad del contenido del registro puiblico y ello con independencia de! tipo de registro y de los efectos que produjera. VI. CARACTERISTICAS DEL NOTARIADO LATINO Y NOTARIADO ANGLOSAJON En definitiva el llamado Notariado latino 0 Germénico Latino, recibido por Ja Escuela de Bolonia, caracterizado, a modo de resumen, por: 1°. Ser un profesional liberal con formacién jurfdica, con libertad de elec- ci6n por los clientes y directamente retribuido-por éstos. 2°. Bjercer una funcién de eminente interés piblico, lo que los califica como funcionarios ptiblicos, pero con plena autonomfa e independencia de la Administracion. 3°, Ser el autor del documento notarial, de fuerte eficacia juridica, que lleva inherente en su funci6n de asesoramiento y consejo. Ambito territorial: La Union esta constituida por los siguientes 81 Notaria- dos miembros: Europa (36):Albania, Alemania, Andorra, Armenia, Austria, Bélgica, Bos- nia y Herzegovina, Bulgaria, Croacia, Eslovaquia, Eslovenia, Espafia, Estonia, Francia, Grecia, Georgia, Hungrfa, Italia, Letonia, Lituania, Londres, Luxem- ‘burgo, Malta, Moldavia, Ménaco, Pafses Bajos, Polonia, Portugal, Repiiblica Checa, Macedonia (FYROM), Reptiblica San Marino, Rumania, Rusia, Suiza, Turquta, Vaticano. América (23):Argentina, Bolivia, Brasil, Canad, Chile, Colombia, Costa Rica, Cuba, Repiblica Dominicana, El Salvador, Ecuador, Guatemala, Haiti, Honduras, Luisiana (USA), México, Nicaragua, Panam4, Paraguay, Peri, Puer- to Rico, Uruguay, Venezuela. Africa (18): Argelia, Benin, Burkina Faso, Camertin, Repiblica Centroafri na, Chad, Congo, Costa de Marfil, Gabén, Guinea, Malf, Marruecos, Mauricio, ‘Mauritania, Niger, Senegal, Togo, Tiinez. Asia (4): China (Repdblica popular), Rep. de Corea, Indonesia, Japén Sistema COMMON LAW o ANGLOSAJON.- Aunque existe el término de Notario su concepto no corresponde a las caracteristicas antes vistas, més bien todo lo contrario, Se desconoce la institucién secular del documento auténtico¥ fu tlicacia, por entender que con él se rebajarfa la libertad judicial en orden ala libre apreciaci6n de las pruebas. fay lamados “Public Notary” tienen limitada su funcién a la legitimacién firmas pero no redactan el documento ni controlan ee Jegalidad y aportan una eficacia especial, Si bien un notario, en cuanto da fe, es un fedatario, no todo fedatario es un re Ane Pues alguios como, los anglosajones se limitan » dex fe solamente de las firmas de los contratantes, de su identidad y de ta fecha, sin entrar en el sejoaldo del contrato, lo que explica que para ser simple ua fedatario anglo- sajon no sea necesario ser jurista, conocedor del Dereeh Esta diferenciacién entre notario y fedatario es bisica, Para evitar este error conviene analizar para diferenciar los {1 documento pablico es el autorizado por el notaria a aire tacién del documento con las distintas fases antes vistas, mientras que en la claboracién del documento privado no intervienen ningin funcionario dotado de fe piblica. Por ello, un documento privado ue tenga las firmas legitimadasLA FUNCION NOTARIAL 35 que esta autorided se ejerce en la actualidad de manera regular y supone la mayor parte de la actividad de un notario”. El Premio Nobel de economfa DOUGLASS NORTH nos advierte de la difi- cultad de trasladar instituciones jurfdicas a otras sociedades con tradiciones diferentes. Este influyente economista demostr6 cémo los cambios institucio- nales son mas relevantes que los tecnol6gicos para explicar el desarrollo econ6- mico. Factores politicos, econémicos y sociales inciden sobre las instituciones xy los grupos sociales, y son aquellos grupos que ocupan posiciones sociales do- minantes los que, si detectan que las instituciones no responden a sus intereses, fuerzan los cambios. E| notariado se integra en una cultura juridica determinada, la de la seguri- dad jurfdica preventiva, que, en términos generales, es propia de los sistemas juridicos de “civil law". No obstante, en un mundo globalizado las reciprocas influencias son inevitables, incluso pudieran ser beheficiosas si no fuese por- ‘que un sistema, el anglosajén, tratara de imponerse al otro, el nuestro, de modo que no se trate de mejorar la funci6n tradicional del notario, sino de aniquilar un sistema de seguridad juridica, que garantiza la produccién de los efectos materiales concretamente previstos por las partes, para introducir otro sistema distinto, de seguridad econdmica, ajeno a nuestra tradicién, que tnicamente asegura la debida reparaci6n indemnizatoria en caso de incumplimiento o i eficacia del contrato, sin que con el cambio se obtengan claras ventajas socia- les,