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罗马法的“无体物”理论与
知识产权制度的学理基础
!吴汉东
知识产权法是近代商品经济和科学技术发 产内容,所以不能视为无体物;
第三,所有权虽然
展的产物,是罗马法以来财产权领域法律革命 系主观抽象而成的制度产品,但罗马人认为该项
与制度变迁的结果。古罗马的财产法体系的构 权利与物同在,
并且是最完整之物权,
应区别于其
建,是以“物”为基础的,其对象主要是有体的物 他一般财产权利。
质对象,也包括无体的制度产物。在罗马法时 “无体物”理论本意是将特殊之权利视为权
期,尚未产生保护精神产物的财产权制度即近 利标的意义之物件,这是一种开放的财产观,它
代意义上的知识产权法,但是其所留下的私法 使人们对客体物理解,不拘泥于直接控制之物、
原理和规则,尤其是“无体物”理论,为我们诠释 有体存在之物。罗马法学家的理论贡献,不仅在
知识财产法律化提供了重要的思想资料。 于他们建立了简单商品经济条件下的财产权体
罗马法学家盖尤士认为,无体物 ( 4567897: 系,更在于这种理论为近代知识产权制度的构
8;<=>)
,系“法律上拟制之关系”2 ?@;=675>4>A@5A45: “提供了一些关键的概念性工具”。 ! % "
建,
B@8= 3, 而仅由法律所拟制的物(即
是指没有实体, “无体物”
一、 的非物质性与知识财产的性质
权利)
,如地役权、 “无体
用益权等。 罗马法创制的 !*"
作为权利客体意义上的“无体物”,并非是
物”
理论有以下主要内容:
第一,
权利系抽象物,
概 事实存在之物,而是人们主观拟制或说是依法
为人们主观所拟制的某种利益,因此被视为区别 律规定作为客体看待的物。就“非物质化”
于有体物之无体物;第二,法律上的无体物,以能 (C=D;A=84;<4E=C)特征而言,知识财产(即作为客
金钱评价为条件。家长权、夫权、自由权等没有财 体的知识产品、精神产物)也具有主观拟制(系
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罗马法的“无体物 ”理论与知识产权制度的学理基础
别。同时,有形交付与法律处分并无联系,换言 “无体物”的买卖与知识产权的继受取
四、
之,非权利人有可能不通过法律途径去“处分” 得
他人而自己并未实际“占有”的知识产品。基于 所有权的转让在罗马法中有多种形式,如
上述特征,国家有必要赋予知识产品的创造者 市民法所有权的转让有要式买卖、拟诉弃权;万
以知识产权,并对这种权利实行有别于传统财 民法所有权的转让主要是交付。交付以物件授
产权制度的法律保护。 受、意思合致为要件,是私人财产买卖的最普遍
“无体物”的“似物性”与知识产权的价
三、 方式,但以有体物为限。无论是动产的单纯交
值实现 付,还是不动产的简单交付、长手交付、在手交
在罗马法中,无体物本为人们主观拟制之 付、易位交付,都是有体物的交付。“无体物”的
物,但在其物质化财产体系中,这种抽象实体也 买卖不能采用标的物交付的方法,为此罗马人
采取了真实实体的解释与说明,即无体物是以 创制了“拟诉弃权”
( 3-&&(%()45"-),即采用模拟确
实在之物为对象的财产权;无体物是与有体物 认所有权的诉讼而取得所有权的方式,又称“法
相关的抽象物。!"#$%& 将这一现象称为 “ 似物 庭让与”。该方式主要适用于无体物(如继承权,
性”
(’$()*+(,-)-&&). 即无体物与实体物及物质化 地役权等)的转让。 / 6“
1
拟诉弃权”作为所有权取
财产的相似性和关联性。作为知识产品的抽象 得方式,其显著特点在于它的公开性与程序化,
物与有形财产物具有紧密联系,!"#$%& 对此作 即通过模拟诉讼来确认所有权转让,使得“无体
了两点分析:第一,抽象物并不存在于有形世 物”的转让获得一种正式的公开程序,而这种程
界,但通过表达而获得其有形性。这是抽象物的 序的公开性使得财产转让更具有效力。
形而上的重要特征。!"#$%& 说道,在一个人主张 在知识产权领域,基于客体“虚拟占有”和
其享有某一知识产权时,须对权利的客体作具 权能多样化的特点,往往出现“一物多权”、
“一
体的说明。说明的方法可以是正式手续(如专利 物多主”的情形,知识产权的利用较之有体财产
登记),也可以是非正式的(如商业秘密)。这种 的利用在主体及权能方面更为丰富多彩。首先,
说明的结果是,通过实际表达形式,产生了一个 由于知识财产具有非物质性特点,知识产权所
“一个可被表达之物乃是
有着外在形式的实体。 有人对知识财产的占有只能是 “ 虚拟占有而非
抽象之物”,实际表达之物乃是有形之物。 / 0 1 第 实际控制”,对知识财产的利用必须通过物化载
二,抽象物通过对相关有体物的控制而具有财 体这一媒介来实现;同一知识财产可以物化在
产意义。非物质性的抽象物须有客观表现形式, 多个相同或不同载体之上,从而出现多数主体
这不仅是该物获得法律保护的条件,也是智力 同时使用同一知识产品的形态。其次,各类知识
劳动者实现抽象物之财产利益的途径。 !"#$%& 产权的权能具有多样性。例如著作权包含复制
认为,艺术家、作家和发明家为了生存,须将这 权、出租权、上演权、播放权、演绎权等,专利权
“一旦无体物之中
种无体财产转化为有体财产。 分为独占实施权、许可权、转让权、标记权等。这
的财产权利被法律所承认,在有体物世界里规 样,每一权利的每一权能都可以由相同主体或
制物化财产关系的意义将更为重要。” 其意义 /21
不同主体利用。在这种情况下,知识产权的继受
表现在:抽象物是获取无限种类和数量的有体 取得不能适用标的物“有形交付”、当事人自行
物之源泉,这些均可以为财产所有人所享有;抽 交付的方法,而必须采取特别移转方式,即“无
象物控制再现其本身之有体物的途径,专有权 体物”的交付规则。美国学者 7-"&’--* 认为,罗马
利的授予即可实现这种控制。 法关于“无体物”交付的理念与现代法中知识产
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权移转的原则是相同的,即知识产权的出让须 一般条件是:权利标的须为有体物,该项财产有
采取书面及其他法定形式,且应由主管机关进 物质上或价值上损坏的事实存在,损害之物件
行登记或审核。& ’" ( 可以说,罗马法将公开性和程 有修复的可能。但知识产品系非物质状态之精
序化作为无体物转让的特别规制,对以后的知 神产物,对其非法使用并不导致对知识产品本
识产权贸易是有着借鉴意义的。 身的“损耗”,该种权利被侵害后无法通过有形
“无体物”侵害与知识产权的救济措施
五、 的“修复”而恢复原状。而请求返还原物是保护
罗马法规定四种形式的私犯,即盗窃 & ’’ (
、抢 物之占有权能的方法,其适用条件是:请求返还
劫、损害、侵辱,概为对财产的侵害与对人身的 的原物须为特定物,该特定物为不法占有人所
侵害。其中有关财产的侵害,最初仅指对有形财 控制。由于知识产品具有不同于有体物的特征,
产即有体物的侵害。随着罗马法的发展,关于有 侵权人无须有形控制而仅凭 “ 认知 ” 即可构成
形财产的侵害规则也逐渐适用于无形侵害的情 “占有”,这种知识或经验的“占有”无法通过“返
形即对无体物(权利)的侵害。据美国学者考证, 还”而恢复原有权利状态。因此,对知识产权的
罗马法学家 )*+,-. 对“窃取”/ 01231, 4 这种盗窃 民 事救 济 不 适 用请 求 恢 复 原状 与 请 求 返还 原
“窃取是对物的欺诈性侵
行为作了这样的解释: 物。
犯,包括对物本身或对其使用权或所有权。”在 由此可见,罗马法关于“无体物”侵害所采
“窃取”的概念扩及“针对剥夺
罗马的共和时期, 取的请求占有令状(即禁止令)、罚金之诉(即惩
他人财产的所有行为”。 无形侵害不以非法占 & ’! (
罚性赔偿)、损害之诉(即损害赔偿),与现代法
有标的物为特征,而以非法的 “权利占有” 中的知识产权救济措施有着相通之处。
/ 5126.7+..8..6+ 4 为要件。权利人在遭到无形侵害 总之,罗马法的“无体物”理论为近代知识
时,除请求占有令状(主要是禁止令)的救济外, 产权制度的创建提供有益的思想资料,但这并
还可以提起罚金之诉、损害之诉和混合之诉。这 非是直接适用的现成理论。滥用“无体物”的简
种无形侵害行为的特征描述与救济措施,对知 单结论和忽视“无体物”的理论价值,在学术研
识产权救济制度的建立无疑提供了有益的学理 究中都是有失偏颇的。
基础。 问题 ’:知识财产或知识产品是否可以归类
就民事救济措施而言,民法对所有权的保 于“无体物”?
护是通过赋予权利人以请求确认所有权、请求 有学者主张财产所有权的客体,不仅限于
排除妨碍、请求返还原物、请求赔偿损失等请求 有体物(有形财产),而且应包括无体物(无形财
权的方法来实现的。在这些请求中,除请求确认 产)。所谓“无体物是指具有金钱价值而没有实
所有权必须以诉讼方式向法院提出外,其余请 体存在的财富 ”,“智力成果属于所有权客体的
求既可由权利人向侵权人提出,也可由物权人 范围,发明创造、注册商标也属于所有权客体的
以诉讼方式向法院提出。 & ’9 (
对于知识产权的民 范围”。& ’: ( 上述观点是值得商榷的。我们不同意
事救济,权利人当然可以提起上述确认之诉、物 将智力创造性成果概称为无体物,这是因为作
权 之诉 与 债 权之 诉 ,以 维 护其 受 到 侵 害的 权 为客体的财产权利是一种制度产品,而作为客
利。但与一般财产所有权不同,在物权之诉中, 体的智力成果是一种精神产品。后者是一种非
知识产权所有人并不能援用请求恢复原状、返 物质财富,但它具有价值和使用价值,能够为社
还原物之传统民事救济措施。请求恢复原状以 会生产和生活提供必不可少的服务,有的还能
保护财产不受他人非法损坏为目的,其适用的 转化为生产力,创造出物质财富。所以说,精神
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罗马法的“无体物 ”理论与知识产权制度的学理基础
产品是社会财富的表现形式。而对于制度产品 的“无体”,指向的是作为客体看待的权利(“无
而言,尽管当代法律经济学家将权利作为财富 体物”)还是作为客体看待的精神产品?有必要
的存在形式予以肯定,并将其作为一种稀缺的 作出进一步回答。通说认为,财产权的基本分
资源加以分配,但权利毕竟不等于社会财富或 类,皆因具体实现利益或标的不同。这即是说,
自然资源本身。因此,将“无体物”与知识财产混 基于有体物产生财产所有权,基于无体的精神
为一谈是不适宜的。德国学者拉伦茨将权利客 产品形成无体财产权。至于基于“无体物”即某
体分为两种:一种是指支配权或利用权的标的, 些财产权例如股权、债权、票据权等,以此为客
又称第一顺位的权利客体,它是不依法律规定 体所设定的财产权,既不是所有权,也不是无体
而事实存在的标的物,包括有体物和无体的精 财产权,它依然以其财产权本体属性为依归。例
神产品,前者如动产物和不动产物,后者如作品 如,以股权、票据权、专利权作为遗产(无体物客
和发明;另一种是主体可以通过法律行为予以 体)的继承权,仍应称为继承权。
“以某些财产权
处分的标的,亦称第二顺位的权利客体,即是依 作为他物权客体的,是为权利用益物权、权利质
法律规定而作为客体看待的权利。! "# $ 由此可见, 押物权等。”! ") $
“无体物”
(权利)与知识财产分属于不同的客体 问题 *:无形(体)性是否是知识产权的本质
顺位,前者是法律认定的客体,后者是事实存在 特征?
的客体。 有学者认为,知识产权与其他财产权利的
问题 % :以“无体物”为客体的权利是否就是 根本区别在于其本身的无形性,而其他法律特
无体财产权? 征即独占性、时间性、地域性等皆由此派生而
有学者基于“无体物”即权利的考虑,主张 成。! %+ $ 严格地讲,权利作为主体凭借法律实现某
将 无体 财 产 权的 范 围扩 充 到债 权 、 票 据权 利 种利益所可以实施行为的界限和范围,概括无
等。 ! "& $
这里涉及的问题是无体财产权所指的 外在实体的主观拟制,即制度产品。正是在这个
“体”,究竟是权利客体还是权利本体?知识产品 意义上,从罗马法学家到现代民法学家,都将具
财产化与知识财产法律化,是罗马法以来私法 有一定财产内容的权利(除所有权以外)称为无
领域中的一场财产“非物质化革命”。知识财产 体物。因此,我们可以说,以无体物的名义而成
是一种新的财产、新的客体,它不同于以往的物 为“主体通过法律行为予以处分的标的”,! %" $ 这
(包括有体物和无体物),而是“非物质化的和受 是 除所 有 权 以 外的 其 他 财 产权 共 同 具 有的 品
到限制的财产”。 ! "’ $
财产“非物质化革命”的结 性。“无体”并不是知识产权与其他财产权区别
果,极大地拓宽了财产法的适用范围,使得其权 的实质所在。财产权类型的划分,基于客体属性
利客体可以涵盖一切可以作为财产看待的物质 的差别,质言之,知识产权与相关权利的本质区
与非物质现象。与保护有体财产的所有权相对 别,不在于该项权利本身所谓的无体性,而在于
立,无体财产权是一种新型的财产权,它是德国 这一权利的客体即知识产品(或知识财产)的非
学者科拉于 "(’# 年提出的。在相当时期,一些 物质性特征。
西方国家的立法和学说曾以无体财产权来概称 客体的非物质性,是指知识产品的存在不
有关精神产物的专有权利。有鉴于此,以客体的 具有一定的形态(如固态、液态、气态等),不占
物质性与非物质性为标准,可以在支配性财产 有一定的空间。知识产品虽然具有非物质性特
权领域概括出有体财产权(即传统所有权)与无 点,但总是要通过一定的客观形态表现出来,使
体财产权(主要是知识产权) ! "( $
在这里,财产权 知识产品创造者以外的人能够了解,这种客观
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江西社会科学 !""#$ %
身并无有形无形之说,问题在于房屋系有体物; 取他人的可动物或者经被窃人同意而持有物品的人非
法使用或非法侵吞该物。罗马人将盗窃又具体分为窃
作为著作权,亦不产生有形无形问题,关键在于
取、窃用、侵吞。(参见 & 意 ’ 彼德罗・彭梵得:
《罗马法教
作品系智能之物,为非物质形态。& !! ’ 正是在这个
科书 》, (++!。 )
/"! 页,北京,中国政法大学出版社,
意义上,我们说知识产权是无体权利、无体财产
& (! ’ KB88 L138211E* M61 K7C5@ G5N K77287> F7<=Q
权,以别于有体财产所有权。
3:E62* )53=;5@H G5N K1O:1N* !"""* PJ9$
对待古罗马的法律文献,我们需要秉持科 & (, ’ 彭万林 $ 民法学 & ) ’ $ 北京,中国政法大学出
学的继承与批判精神。必须承认,罗马法留给后 版社,
(++/$ !("$
世的最大财富是他们的私法观念与原则,但是 & (/ ’ 杨紫煊 $ 财产所有权客体新论 & R ’ $ 中外法学*
其物质化财产结构却缺乏包容精神产物的权利 (++-* S , T $
形态和制度空间,因此具有不可避免的历史局 & (# ’ S 德 T 卡尔・拉伦茨 $ 德国民法通论 & ) ’ $ 法律
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