~ 11/2019 166. Jahrgang Seiten 657-720 Freundesgabe fiir Bernd Schinemann zum 75. Geburtstag Bernd Schiinemann, ,Internationale Strafrechts- wissenschaft“ und Goltdammer’s Archiv fiir Strafrecht Jiirgen Wolter Der Ricktritt vom ,,erfolgsqualifizierten Versuch” - dargestelit am versuchten Raub mit Todesfolge - Wilfried Kuper Die Befreiung des Strafrechts.vom Pflichtverletzungsdenken — Zur Kritik an der (nicht nur asymmetrischen) Akzessorietat Luis Greco cherheitsgesellschaft r Organisationen — SUB Géttingen ISSN 0017-1956 Goltdammers Archiv fiir Strafrecht J LS2N = 6 C.F. Miiller 8 Z JUS 484Die Befreiung des Strafrechts vom Pflichtverletzungsdenken — Zur Kritik an der (nicht nur asymmetrischen) Akzessorietit Von Professor Dr. Luis Greco, LL.M. (Miinchen), Berlin Ein Leitmotiv des materiell-strafrechilichen Lebenswerks meines Lehrers Bernd Schiinemann ist das Bemiihen um eine »Materialisierunga des strafrecht- lichen Unrechts unter gleichzeitiger Zuriickweisung »formalistischer« Ansdlze, Unter Materialisierung méchte ich hier eine Vorgehensweise bezeichnen, die rechiliche Begriffe mit Inhalten versieht, die aus Uberlegungen iiber die Legitimt. tat des Einsatzes von Strafrecht gewonnen werden; formalistisch soll dagegen ein Konzept heifien, das strafrechiliche Begriffe als Hillsen fiir Uberlegungen ver- steht, die strafrechisextern sind. Nach diesen Umschreibungen, die keine haar. scharfen Definitionen sind, besteht eine Verwandischaft zwischen Formalismus und der heute verbreiteten These von der Akzessorietit des strafrechtlichen Unrechts gegeniiber Unrechtsbestimmungen andi Lnzeehs U lerer Rechtsgebiete. Diese These, He nicht nur im Schrifitum in verschiedenen Spielarten zahlreich vertreten wird, sondern die sich kein geringerer al i ls der BGH in verschiedenen Zusammenhiingen 24 eigen gemacht hat (11.2.), soll im Folgenden einer Kritik unterzogen werden Es wird sich zeigen, dass Akzessorietitslehren in ein Dilemma miinden: Entweder erheben sie vorschnell auBerstrafrechiliches Unrecht zu Kriminalunrecht, womit sie das strafbare Unrecht verfilschen, oder sie vermeiden dies durch die Einfth- rung von ad hoc-Zusatzannahmen, weshalb sie hoffnungsios inhaltsleer bleiben MII. 1., 2.); dies liegt darin begriindet, dass Akzessorietitslehren in Wahrheit eine Manifestation von Pflichtverletzungsdenken sind, weshalb sie in einem rechts. siterschiitzenden Strafrecht ein Fremdkorper bleiben werden (III. 3.) I. Einleitung tae Doktorarbeit entwirft Bernd Schiinemann seine Lehre von der Herr- shalt ber den Grund des Erfolgs, die bei den unechten Unterlas sungsdelikten d i formelle Rechtspflichttheorie endgiiltig tiberwinden soll.! Diese Herrschafts. f wird dbertragen auf den Zusammenhang der strafrechtlichen Vertreterhat. ng, die sich fiir Schiinemann, genau wie bei den unechten Unterlassungsdelik- ten, als Gleichstellungsproblem erweist, das dadurch zu lésen ist, dase man sie als cine »Form der Ubernahme einer Garantenstellung« begreift;? und auf die Beteili- aie : ders. GA 1985, 341 (375 f., 277 ff.); ders. GA 1986, © iro akc anata ayer cn a8 Oh ezine rt EE) eg engage ge a (Hrsg), Hans Welzel en el pensamiento pew Baroy A, 2005-5 25 fe ers Amen, SS as a (G05); ders. GA 2017, 678 (683). ‘Amelung, 2009, S. 303 ff. (313 ff); ders. GA 2016, 301 GA 2019 Die Befreiung des Strafrechts vom Pflichtverletzungsdenken 685, gungsdogmatik, wo sie bei Begehung und Unterlassung, bei Allgemein- sowie bei Sonderdelikten und zuletzt bei eigenhindigen Delikten als tragender Gedanke hinter der Tatherrschaft ausgemacht wird, die allein fiir das durch Begehung ver- wirklichte Allgemeindelikt zu gelten beansprucht.? Im Besonderen Teil lehnt Schiinemann fiir die Untreue sowohl eine zivilrechtsakzessorische Bestimmung des Missbrauchsbegriffs ab‘ als auch die sich immer gréGerer Beliebtheit erfreu- ende These von der asymmetrischen Akzessorietit;* die Untreue sei vielmehr als vorsatzliche Schiidigung des der Herrschaft des Titers anvertrauten fremden Ver- mégens zu konzipieren,* also vom Erfolg und nicht von der Pflichtwidrigkeit her.’ In seinen Uberlegungen zu den Aufgaben des Strafrechts weist Schiinemann sowohl Normenschutzlehren, wie sie insbesondere von Jakobs vertreten werden, scharf zuriick,® als auch die vom BVerfG seit der Cannabis-Entscheidung fir allein ma8geblich erklarten VerhaltnismBigkeitslehren, die »den Gesetzgeber im Bereich des Strafrechts unter keinen intensiveren Legitimationszwang stellen, als wenn er etwa die Offnungszeiten von Lottoannahmestellen regelt«,? zugunsten der spezifisch strafrechtlichen Theorie vom Rechtsgiiterschutz.° Und im Straf- prozess stellt er sich gegen die modem anmutenden Thesen einer formellen oder prozessualen Wahrheit und pocht, mit Verweis insbesondere auf die materiell- echtliche Lehre vor Rechtsgiiterschutz, auf das altehrwiirdige Prinzip der mate- riellen Wahrheit." Eine Fille von Themen, die jeweils den Stoff fir Monografien bieten wiirden! Im Rahmen eines Bernd Schiinemann zum 75. Geburtstag gewidmeten Aufsatzes der keine Monografie sein kann (was auch nicht ausreichen wiirde!), entscheide ich mich fiir eine Beschriinkung auf die Akzessorietitsthese. Ich werde in drei Schritten vorgehen: Zuniichst bemiihe ich mich um eine nahere Umschreibung meines Untersuchungs- bzw. Angriffsgegenstands; dies wird durch begriffliche zel (Fa 1), S. 267 £: ders. LH Rodriguer Mourullo, S. 991 ff; ihm folgend Gracia Martin, El actuar en lugar de otro en derecho penal, Bd. 1, Zaragoza, 1985, S. 340 ff 3 Schiinemann, LK, 12. Aufl. 2007, § 25 Rn 16, 39 ff; ders. GA 1986, 336: ders. in: Gimbernay/Schiine mann/Wolter (Fn 1), S. 81 f: ders. LH Rodriguez Mourullo, S. 987 ff. ders., in: Hans Welzel (Fa 1 S. 270 ff; ders. FS Schroeder, 2006, S. 401 ff. (409 £,; ders. FS Roxin II, 2011, S. 799 ff. (808 f.). 4 Schinemann, Leipziger Praxiskommentar Untreue (= LPK), 2017, Ra 43; ders. Organuntreue, 2004, S13 ff: ders. Z1S 2012, 183 (186 ff.) ‘5 Schinemann Z1S 2012, 188 ff; zuletzt ders. LPK, Rn 43, 109 ff; fr Nachw. zu dieser These s. unten I. 2.b) aa) 6 Schinemann, LPK. Ra 20 ff; davor ders. GA 1986, 333; ders. PS Frisch, 2013, S. 844, 7 Schiinemann SiaFo 2010, | (mit der Uberschrift: »Der Begriff des Vermigensschadens als archimedi- scher Punkt des Untreuetatbestands«); ders. FS Frisch, S. 856. 8 Etwa Jakobs, System der strfrechilichen Zurechnung, 2012, S. 22 Fn 29: ders. Rechtsgiterschutz? Zur Legitimation des Strafrechts. 2012: krit. Schuinemann FS Roxin I, 2001. S. I ff. (15 ff); ders. ZStW 126 2014). 1 (6 ff), ‘9 Schiinemann in; Hefendehl/v. Hirsch/Woblers (Hrsg. ), Die Rechtsgutstheorie, 2003, 8. 133 ff. (146). 10 Schiinemann in: Schiinemann (Hrsg.), Strafrechtssystem und Betrug, 2002, S.S1 ff: ders. (Fn9), S.133 15 ders. in: v. Hirsch/Seelmann/Woblers (Hrsg.). Mediating Principles, 2004, S18 ff. (19 ff) ders. FS Herzberg, 2008, S. 38 ff. (47 ff.): ders. ZIS 2016, 654 (660 ff. ders. FS. Yamanaka, 2017, S.501 ff. (S11). 11 Roxin/Schinemann, Stratverfahrensrecht, 29. Aufl. 2017, § 15 Rn 6; ausfihrlich Schiinemann FS Fezet, 2008, S. 55 1. ders. in: Scholler (Hrsg.). Die Sicherung des Rechtsstaatsgebots im moder- nen europaischen Recht, 2011, S. 48 ff. (56 ff.) ders. in: AG-SiR DAV (Hrsg), Strafverteidigung im Rechtsstaa, 2009, 5. 827 ff. (831 £): ders. StraFo 2015, 177 (179 f.); fruher bereits ders. GA 1978, 161 (164 ff),686 Luis Greco GA 2019 Festlegung, sodann durch Exemplifizierungen aus verschiedenen Zusammen- hingen und durch Einfuhrung 2weier Dichotomien erfolgen (II.1., 2. und 3.) AnschlieBend unterziehe ich die Akzessorietatsthese in so gut wie allen Erschei. nungsformen einer Kritik (I11.), um zuletzt eine Alternative 2u skizzieren (IV.) beides im Schiinemann’schen Geist. IL. Kursorischer Uberblick iiber die Akzessorietiitsthese(n) 1. Erste begriffliche Anniherung: Akzessorietit als strafrechtsdogmatische Strafunrechisbegriindungsakzessorietit Gemeinsamer Kem aller Positionen, die hier unter der Rubrik Akzessorietdtsthese Zusammengefesst werden, ist die Behauptung, dass das Strafrecht in der Beurteilung irzendwelcher strafbarketsrelevanter Fragen nicht eigenstindig, sondern an vorgegebene auflersirafrechiliche Kriterien gebunden sei. Um uberhaupt beginnen 1 konnem, esscheint es angemessen, sich dem Gegenstand, um den es im Folgenden gehen wird, in phiinomenologischer Vorgehensweise anzunihern, Gelegentlich verwendet das Strafrecht Begriffe, Uber die Verwaltungsakzessorietit des Umweltstrafrechts' ~ als solche de i Akzessorietat bezeichnet werden. !? we der begrifflichen Uns interessiert allein eine andere Form der Akzessorietit, die iiber die begriffliche Akzessorietit erheblich hinausgeht, dadurch, dass ihr Gegenstand nicht meht nur ery ken darunter nicht fallen; sie sollen nach dem hier zu Grunde sie sollen gelegten Sprachgebrauch das anderweitig begriindete Unrecht lediglich ausschlieBen, ies Eine weitere Prizisierun, ig ist am Platz. Denn nicht selten, le straf- icdutinaet oe nicht selten, vor allem im Nebenstraf- . + selbst, der durch die explizite Fassung seiner Strafvorschrif. tin Gie Untechtsbegriindung in Abhiingigkeit zur Verletzung einer auberstrafrochitichen Pilicht setzt. Das ist bei sog. Blankeitstrafgesetcen der Fall. Nicht diese gesetzgeberisch angeordnete Akzessorietit der strafrechilichen Unrechtsbegriindung kann uns hier inte, resiren, das Sie dem Rechtsanwender keinen Spiclraum iberlisst, sondern diejenige, die nl : Fier wird, 2 2 Wahmehmung eines vorhandenen Auslegungsspielraums postu Zusammengefasst: Uns geht es um die These, das Strafrecht sei akzessorisch, Verstanden als strafrechtsdogmatische Strafunrechisbegriindungsakzessorietit, Diese Definition versetzt uns in die Lage, ein Bild tiber die vieles Erscheinungs- formen dieser Akzessorietitsthese zu skizzieren, 12 Ewa Ropall GA 1995, 298); Seliger, Umwelt 201, 18 Holmann 25 07,3 bec ie alea shomlobone ee ene GA2019 Die Befreiung des Strafrechts vom Pflichtverletzungsdenken 687 2. Manifestationen der Akzessorietdit Die nachfolgende Auflistung erhebt keinen Anspruch auf Vollstindigkeit. Ihr Anliegen ist allein die Zusammenstellung einer hinreichend breiten Diskussions- basis, worauf die spiitere Reflexion nachvollzichbar aufbauen kann. a) Im Allgemeinen Teil aa) Einen guten Finstieg bietet hier, im Strafrecht keine Seltenheit, Binding, dessen Normentheorie die strafrechtsdogmatische Denkweise zutiefst gepriigt hat. Fir ihn ist die Straftat nicht Verletzung eines Strafgesetzes, ' sondem von Normen, die »reine Impera tive« sind,'® »Verbote oder Gebote von Handlungens.'* »Die Normen sind nie Teile der Strafgesetze und nie Size des Strafrechts«."” »Sie sind, weil sich in ihnen stets die obrig- Keitliche Gewalt als solche im Befehl an ihre Untergebenen als solche betatigt, allesammt selbstiindige Siitze des iffentlichen, aber nie des Straf-Rechts.«'* Das Strafrecht erklirt nur Uber seine Strafgesetze gewisse Normverletzungen fiir strafbar; es funktioniert als »Schutzrecht«: »Sofort aber weist das Strafrecht Uber sich selbst hinaus. Als Teil des Schutzrechts ist es ohne Zuzichung der Normen unverstindlich. Das ganze Schutzrecht aber ist ja nur ein grosser accessorischer Rechtsteil.«"® »Die Strafgesetze aber finden erst in dem Gedanken der Pflichtverletzung ihren Ursprung; sie sind wie alle Sitze des Zwangsrechts accessorischer Natur«. »Der Strafrechtssatz ist der accessorische, der ‘ohne Anlehnung an die Norm nicht stehen kann, nicht umgekehrt.«”! Binding spricht von ciner »sekundiren Natur« des materiellen Strafrechts.”2 bb) Diese Tradition wird im heutigen strafrechtlichen Schrifttum vor allem an zwei Stellen fortgefiihrt. (1) Zum einen durch die positivistische Betrachtungsweise des BVerfG. die Verhaltens- und Sanktionsnorm unterscheidet und meint, dass erstere nicht strafrechtsspezifisch sei, weil sie lediglich einen Eingriff in die allgemeine Handlungsfrciheit (An. 2 I GG) ver- kérpere.”* (2) Sodann lebt sie in der Frisch-Schule fort. Frisch hat in seinem Buch iiber »tatbe- standsmiBiges Verhaltcn und Zurechnung des Erfolgs« dem Strafrecht einen »sekunda- ren Charakter« attestiert,”* das zuniichst die Rechtssatze aus diesen »Primirordnungen« einarbeiten milsse: »Dementsprechend ist die Qualitit eines Verhaltens als tatbestands- ‘mépig, und d.h.: als wegen einer mit ihm verbundenen Risikoschaffung miBbilligens- wert, grundsitzlich unter Berticksichtigung der Inhalte dieser auf Gefahrenreduzierung wie Freiheitserhaltung bedachten speziellen Primérordnungen zu bestimmen ...«?5 Das 14 Binding, Handbuch des Strafrechts, 1885 (Neudruck 1991), S. 155, 15 Binding (Fn 14), S. 155; . auch ders. Die Normen und ihre Ubertretung, Bd. 1,4. Aufl. 1922, $. 39 #7 16 Binding (Fn 14), 8. 156. 17 Binding (Fn 14), S. 162: s. uch ders. (Fn 15), S. 134: »Verbot .. welches dem Straftecht nicht angehort 18 Binding (Fn 14), S. 164. 19 Binding (Fn 14), S.9. 20 Binding (Fn 15). S. 82. 21 Binding (Fn 15), S. 58 (Zitat), S. 73: vaccessorischer Charakter der Strafrechissitze«, 22 Binding (Fn 13), S. 134 Fn 7, im Anschluss an Heinze 23 So insbesondere Lagodiny, Strafrecht vor den Schranken der Grundrechte, 1996, S. 78 ff., 95, 96 ff, 127; ‘Appel, Verfassung und Strafe, 1998, S. 431 ff: Achenbach ZStW 119 (2007), 789 (808): krit. Hefendehl, Kollcktive Rechtsgiter im Strafrecht, 2002. S. 90 ff: Schiinemann FS Roxin IS. 29; ders. FS Neumann, 2017, S. 701 (706 f.): zur weiteren Kritik Kaspar, VerhaltnismaBigkeit und Grundrechtsschutz im Priven. tionsstrafrecht, 2014, , 224 ff. 365 ff, 866 f. 2A Frisch, TatbestandsmaBiges Vethalten und Zurechnung des Erfolgs, 1988, S. 112. 25 Frisch (Fn 24), S. 113,688. Luts Greco GA2019 bedeutet konkret, dass die Tatbestandsmiigkeit eines Verhaltens im Wege eines »zwei- stufigen Verfahrens« zu prfen sei: Zunichst stelle sich die Frage, ob die Misbiligung des Verhaltens durch die Primirordnungen cin geeignetes, eforderliches und angemesse- nes Mittel zur Erhaltung bestimmter Guter darstellt: erst im Anschluss sei zu untersi chen, ob diese Missbilligung auch strafrechtlich erfasst ist, d.h...ob es noch angemessen ist, auf das Verhalten mit Strafe zu reagieren.” In spiiteren Arbeiten bereichent Frisch seine Primarordnungen mit einer rechtsphilosophischen Fundierung durch den Gedanken des Rechtsverhaltnisses als ein Anerkennungsvethiltnis 2” Sein Schiller Freund und dex sen ‘Schillerin Rostalski begreifen ganz i. S. Frischs die Verhaltensnorm zuniichst als aus- schlieBlich vorstrafrechtliche GroBe.?* Das Strafrecht betritt die Buhne erst, wenn es um. die Frage eines »hinreichend gewichtigen tatbestandsspezifischen Fehlverhaltens« geht, ‘worunter Freund insbesondere dic herkémmlichen SchuldausschlieBungs- und Entschul- oe und auf der Stufe der Sanktionsnorm, wozu vor allem der Erfolgs- 2) Auch in konkreten Sachbereichen haben Akzessorietitsthesen Befiirworter, (1) Zwar finden sie in der Dogmatik des unechten Unterlassungsdelikts in Gestalt der formelien Rechtspflichutheorie, die mit den zwei Entstchungseriinden Gesetz und Vertrag das strafrechtliche Unrecht aus der Verletzung auBerstrafrechtlicher Handlungspflichten herzuleiten glaubte, wenig explizite Zustimmung, Auf eine solche Argumentationsweise. dic heute nicht selten als nur dogmengeschichtlich relevant dargestelh wird,” greift aber nicht nur die Rechisprechung immer wieder bei der Begrindung einzelner Garanten. Pflichten zurtick;*? auch im Schrifttum liest man immer wieder kryptische Stellungnah- tmen in dem Sinn, die formelle Rechtspflichtlehre sei mit der materiellen Theorie ingend. wie zu »verbindens,? was nach dem Vorbild der Rechtsprecht grt von Garantenstellun; rechliche.Vorsehifeseranes = igen durch Verweis auf auBerstrafrechtliche Vorschriften einher- 26 Frisch (Fa 24), 8. 69 ff. (82 M1), 210) 27 Frisch: Wohetreund His), Safi, Satamessung und Stproze im esate tem, 1996, 8.13548. (4S, 163); de. in: Hetendcin: Hina wchion ese Hon ene 223, cheno sein Schiler Murmann, Die Selosneranwrtung ds Opes in Seoheche ots ‘S. 196 ff., 333 ff., 335; ders. AT. 5. Aufl. 2019, § 8 Rn 6 £ ° . 0B 5. Au 2017, vor§ 13 Rn ao owas, De Tibet Seance 29 Freund, AT, §2R037(,§ ARNG; ders. MK-SIGB, wer § LS RSD A Doo 30 rand (28, 5.45; ders. AT, § 2 Rn A3 ders MK SIGB. vor 15 06: Rows Fa 28, 3 Biya datos, AT, 2. Au 1991, §29 Ra.26; Kohler 5A 2017, $13 Ra 90k: ur, Ai bh 32 So etwa BGHSt 2, 150 (153 f. : 3s S. 7411.7 ff. und (zusammenfassend) S. 80. 8. auch Frisch FS Suee/Wessels, 1993, ders. in: Eser (Hrsg.), Von totalitarem 2u rechisstatlichem Strafiecht, 1993, 5.201 ff, Swafrecht AT, 1997, 8.212; Gaede, NK-StGB, 33 So Jeschect/Weigend, Lehrbuch des St ‘Sch-StGB, 30. Aufl. 2019, rafrechts, Allgemeines Teil 5. Aufl. 1996, S. 621 f.; Bosch in: Sch 13 RnB; in der wWeberMitschfEisele, AT. 12. erie ser Sache auch Baumann/Weber/MitschEisele, AT, 12 Aufl 34 So etwa Baumann/Weber/MitschEisele, Kap. 22 Rn 40 f. Diese Vorgehensweise kit ir als »willktirlichen Eklektizismuss, ine shistorise ‘ sdeten ehedem >geglaubte« dogmatische Basis langst wi Downe td Geshalb die Autgabe der Reshtswissenschaftgeavissermaslen nur primassicrendc) »Dogmatik« aber faute de minex zu Kl versuchte Dew oh Cen eZ Hammer versocht; ausfuticher berets ders. in Cimbernal ts Ga219 Die Befreiung des Strafrechts vom Pflichtverletzungsdenken 689 (2) Die auf Roxin zurlickgehende Lehre vom Pflichtdelikt verstand in ihrer urspriing- lichen Fassung, in der sie auch im Schrifttum viel Gefolgschaft fand,** das Pflichtdelikt als dasjenige, dessen Tatbestand von der Verletzung einer auBerstrafrechtlichen Pflicht abhiingig ist.* Seit seinem Lehrbuch spricht Roxin von der Verletzung einer »tatbe- standsspezifischen Sonderpflicht«,2” was - ganz i. S. der von Schiinemann entwickelten Lehre vom Garantensonderdelikt™ — ihren strafrechtlichen Charakter betont, obwohl die ‘Abkehr vom fridheren Standpunkt erst spater deutlich zu erkennen gegeben wurde. (3) Im Zusammenhang mit der Vertreterhafiung (§ 14 StGB; §9 OWiG) werden Akzessorietitsthesen in Gestalt der wohl herrschenden sog. Pflichttheorie vertreten, die im Zusammenhang der genannten Vorschriften neben einer eigenstindigen strafrecht- lichen Pflicht zivilrechtliche und offentlich-rechtliche Pflichten postuliert, die das Straf- recht schlicht rezipiert.? (4) Beim Fahrlassigkeitsdelikt, wo die Verletzung ciner auBerstrafrechtlichen (recht- lichen oder sonstigen) Sorgfaltsnorm allenfalls als Indiz fur eine strafrechtlich relevante Sorgfaltspflichtverletzung bzw. fir eine unerlaubte Gefahrschaffung angeschen wird.*! hat der BGH in der Entscheidung zum Gottinger Transplantationsskandal in einer Gruppe von Fallen (den sog. Wartelistenfillen) deshalb eine Strafbarkeit aus Tétungsde- likten abgelehnt, weil er die die Organverteilung regeInden Richtlinien der Bundesarzte- kammer fiir verfassungswidrig hielt.® In dem zu diesem Fall entstandenen Schrifttum liest man des Ofteren, dass eine Zurechnung des Todeserfolgs die Verletzung einer ‘ffentlich-rechtlichen Norm der Organverteilung voraussetze,*? weshalb man sich auch verliert in Diskussionen iber den Zweck dieser Regeln, der vielfach nicht im individuel- Jen Lebensschutz, sondern in der Verteilungsgerechtigkeit gesehen wird, oder tber ihre 35 Vel. die Nachw. bei Pariona Arana, Taterschaft und Pflichtverletzung, 2010, S. 38 f 36 Roxin, Titerschaft und Tatherrschaft, 9. Aufl. 2017, S. 354: ders., Kriminalpolitk und Strafrechtssystem., 2. Aufl. 1973.5. 17 37 Roxin, AT Il, 2003, § 25 Rn 14271 ff: expliziter Roxin FS Schunemann, 2014. S. 509 ff. (507 f. reilich ‘mit einem »Ruckzieher« S. 518); anders noch Roxin. LK. 11. Aufl, 2003, § 25 Ra 37: Verletzung dem Tatbestand vorgelagerten auferstrafrechtlichen Sonderpflicht«; dieser Unterschied kommt bei der Darstellung von Pariona Arana (Fn 35), 8. 36 ff. etwas kurz; er spricht sich aber auch fir den strafrecht- lichen Charakier der Sonderpflicht aus (S. 82 ff), 38 Schunemann, Unternchmenskriminalitat (Fa 1), S.92 ff, 138; ders. GA 1986, 334 ff: ders.. LK. 12. Aufl. 2007, § 25 Rn 42 ff; ders. FS RoxinII. S. 814, 816: ders. GA 2017. 680, 684: i. S. dieser Lehre auch Gracia Martin (Fn 2), S. 372 fT; Chen, Das Garantensonderdelikt, 2006. 39 Roxin FS Schiinemann, S, 517 m. Fa 43; die Friktion zwischen den Ausfuhrungen zum Pflichtdelikt und denjenigen zu den Garantenstellungen, die sich Schiinemanns Herrschafislehre anschlossen (AT II, § 32 Rn 17 ff), hatte schon Chen (Fn 38), S. 68 ff. angemerkt ~, aber hierzu die Replik von Roxin FS Schi- ‘nemann, S. $19 ff 40 Bluth, »Handeln fur einen anderen« nach geltendem und kommendem Strafrecht, 1968, S.81 ff: Kawan, Die strafrechiliche Organ- und Vertreterhaftung (§ 14 StGB) in ihrem normlogischen Begrin- ungszusammenhang, Diss. Hamburg, 1992, S. 189 ff: fur § 141 StGB Rogall in: Amelung (Hrsg. ). Indi Viduelle Verantwortung und Beteiligungsverhaltnisse bei Strafiaten in birokratischen Organisationen, 2000, S. 145 ff. (168): ders., KK-OWiG. 5. Aufl. 2018, § 9 Rn 19: diese Thesen weiterfihrend Radike. MK-SIGB, § 14 Rn 23, 26 M1; ders. ZIP 2016, 1993 (1995); zur Kritik Schiinemann, LK, 13. Aufl. 2019. §14Rn lO. 41 Stat aller RoxirvGreco, AT I, 5. Aufl. 2019, § 24 Rn 16 (im Erscheinen). 42 BGHSt 62, 233 (234 f. Rn 36 ff), 43 So ausdriicklich Schroth NS\Z 2013, 444: »Nur die Verletzung des § 12 II TPG kann ein (versuchtes) Korperverletzungs- oder Totungsdelikt begriindene; ders /Hofmann SW 2018, 750, die in § 212 1 StGB, soweit er auf die Organzuteilungsregeln angewiesen ist eine Blankettnorm erkennen: Streng-Baunemann FS Streng, 2017, S. 767 ff. (776): »2Zur Anwendung der §§ 223212 (22) SGB gelangt man nimlich nur, ‘wenn man gleichzeitig eine Verletzung einer giltigen formell-gesetzlichen Allokationsnorm behauptet « 44 LG Gottingen medstra 2016, 249 (252, juris Rn 53 f., 1989 u. a). die objektive Zurechnung auch aus dic- sem Grund ablehnend: Bilte StV 2013, 749 (755 ff); Schroth/Hofmann FS Neumann, 2017. S. 1195 ff (1213); dies. medstra 2018, 3 (9): knit. Rissing-van San NSUZ. 2014, 233 (240 f.): Haas HRRS 2016, 384 G91 £.; Sireng-Baunemann FS Seng, S. 774 f: Rissing-van Saan/Verrel NSU 2018, ST (62 £.): Jager690 Luis Greco GA2019 VerfassungsmiBigkeit, wobei man die Kkirung dieser Frage wiederum fir prijudiziell erachtet.*> Resa det Einwilligungsdogmatik spielen verschiedene Akzessorietitslehren zentrale ‘olen. _ (@) Die dretlichen Aufkliirungspflichten, deren Erfillung grundsitzlich Bedin; einer wirksamen Einwilligung in den kérperlichen Eingriff it rezipient das Stafrecht nach iberwiegender Auffassung aus dem Zivilrecht,*” das inzwischen fur diese eigen- Rindig von der Zivilsrechtsjudikatur entwickelten Pflichten eine gesetvliche Grundlage Kennt ($§ 630d II, 630¢ BGB). Die Reichweite dieser Aufklirungspflichten wird im Zvilrecht dadurch ausgeglichen, dass von einer Haftung nur dann auszugehen ist, wenn der Nachweis gelingt, der Patient hatte bei ordnungsgemaBer Aufklirung seine Eiawilli. gung nicht ebenfalls geduBert, sog. hypotherische Einwilligung (§ 630h Il 2 BGB).* Von dieser Figur, die zundchst auch im Strafrecht begeisterte Aufnahme fand,® distaniert Sich zunehmend das strafrechtliche Schrifttum,%° Interessant sind fir uns vor allem die i Kulik. ing) Ake Fragen es Mensa 2017, $11 420 . src 2017511. 20 Sth ie tn ele) Umea ht Lerche vlna: Scour Tage oe ke “mene, 20171391 Sach Tho on Shah ce See sph eis eet) Arp af Zaciong ces Cac es SNe SIS de ef NS 218860 aes PS Nea, 8 sees ela lies. 1752): vgl. auch Fateh-Moghadam, MedR 201 5 fz nahestehend Sows Joecks, 2018, S. 163 ff. [175). : NZ 68 eben Seed 45 So Schroth NSiZ 2013, 440.6, 443 £.; FatehMoghadam MedR ‘6 Bei der Einwiligung geht es rictigerweise um Unrest egrindung sat aller Raine, 12 ff.), weshalb die nachfolgenden Fallle Erscheinut der ae mates wrgtonen de he | ineen Azer amen fb). denoch gee hau seo 0 cea itn Ezlen mr Schick n Roxio (hg Handbuch des Mei nach 4 Auf 2010 S51. et ur Unsere der stceuickes Rete in: Spickhoff (Hrsg.), Medizinrecht, 3. Aufl. 2018, § 223 SIGB Rn 27 ff. a m 48 Mira nr Wagner MOKO-BGB, 7: Aull 2076-6 Ona andlegend Kuhn FS Ronn 1S, 33 ff; der. FS Muller, 200,431 ts ders danach Beulke mets 2013.67 2 1ty Dees 2003.8. 108 Excadero Gant lemon JR 2004, 227; Objektive Zurechnung bei Rechtfertigungsgriinden, No.en derecho penal. Valencia, 2014, $, 320 fl: Garbe. gung im Strafrecht, 2012, S. 358 ff, 333 ff, Rovere glass. Paientenatonomi im Stafiecht 2015.8. 157 fl: Murmnann, At. $25 Roi Rosenau FS Maiwald, 2010, S. 683 ff. (689 ff); ders, SSW-SGB, 4 Rotin ATL. Au 2006, $i Reis | 4. Aufl. 2019, vor $§ 32 ff. Rn 51 ff. 1,413 Ra 25: Sater #8 Bate 2056. 2518. Govt Ravsohe Se (3 fs Soha, Dic peice Hinge Senco os oa cS (GFE 10y, Stembers-Liben S.V 2008, 191 ff; ders. FS Beulke, §, 29916 GOL fi); Sunn Noe hypothe: GA2019 Die Befreiung des Strafrechis vom Pflichrverletzungsdenken 691 Bemiihungen, die Figur der hypothetischen Einwilligung dadurch hinfallig zu machen, dass man eine eigenstindige Bestimmung der strafrechtlichen Aufklirungspflicht vor- schkigt; nicht wenige berufen sich stattdessen auf den Gedanken der asymmetrischen Akzessorietit und wollen die Unwirksamkeit der Einwilligung nicht bereits aus der Miss- achtung einer zivilrechtlich gebotenen Aufklirung schlussfolgern (niher unten III. 1. b] cc}, 2. a} aa). (b) Im Zusammenhang der mutmaplichen Einwilligung am Lebensende entfalten die 2009 in Kraft getretenen Vorschriften des BGB (8§ 1901a, 1901b und 1904) eine im Strafrecht noch nicht vollends abgekkirte Rolle.*! Dieses Gesetz erkkirt den Willen des inwilligungsunfahigen Patienten fir inhaltlich mafgeblich, wenn die Entscheidung getroffen wird, eine Behandlung nicht fortzufihhren (und den Tod eintreten zu lassen): Diesem Willen hat der Betrcuer »Ausdruck und Geltung zu verschaffen« (§ 1901. I 2 BGB) bew. »auf dieser Grundlage« (§ 1901 a II 1 BGB) hat er weitere Entscheidungen zu treffen. Zudem bestimmt das Gesetz die Mittel zur Erkenntnis dieses Willens: In erster Linie kommt es auf die Patientenverfigung an, d. h. auf die schriftliche Erklirung, dass der Patient in bestimmte, noch nicht unmittelbar bevorstehende Untersuchungen seines Gesundheitszustands, Heilbehandlungen oder ‘irziliche Eingriffe einwilligt oder sie untersagt (§ 1901.41 1 BGB).* Die Beachtung des Patientenwillens wird zuletzt mittels einer Reihe von flankicrenden betreuungsrechtlichen Verfahrensvorschriften sicherge- stellt, ggf. durch Einschaltung des Betreuungsgerichts (§ 1904 BGB). Aus unserer Perspektive interessiert die Frage, ob aus der Nicht-Einhaltung dieser Ver- fahrensvorschriften cine Strafbarkeit aus Totungs- und Kérperverletzungsdelikten folgt BGH NJW 2011, 161 (162 f. Rn 12 ff.) scheint dies vertreten zu haben. freilich in einem obiter dictum, weil in diesem konkreten Fall auch der Wille der betroffenen Patientin missachtet wurde.‘ b) Im Besonderen Teil Nicht in unsere Liste gehirt die friiher vieldiskutierte Verwaltungsakzessorietit des Umweltstrafrechts,** da es sich um eine vom Gesetzgeber angeordnete Strafunrechtsbe- griindungsakzessorietit handelt. Ich beschriinke mich stattdessen auf drei (bzw. finf) Beispiele.°S aa) (a) Vor allem im Bereich der Untreue (§ 266 StGB). konkret, bei der Bestimmung des Tatbestandsmerkmals der Pflichtverletzung, erfreuen sich Akzessorietatslehren einer {ische Einwiligung im Strafecht, 2016, S. 136 ff. 198, 78; Frise, AT, Kap. 15 Ra 34; Yamanaka, in Geschichie und Gegenwart der japanischen Strafrechtswissenschat, 2012, 8.225 (236 ff). Zabel GA 2015, 219 (229 235); skepisch auch Engldnder, MR-SIGB, 2013, vor § 32 Rn 27 und Sickor JA 2008, 1106). 51 ingefuhr durch das Drite Gesetz zur Anderung des Betruungsrchtsv. 2009 (GDI. 1 2286): hierzu instuktiv BT-Drs. 161842: fr einen Unerlick Beckmann MedR 2010, 582; aus stafrechlicher Per, spektive RoxinGreco, AT 1, § 18 Rn 25a 52 Aus der umfangeichen Literatur s. nur Albers (Hrsg), Patentenverfigungen, 2009 (dor insbesondere Dunge und Vere, 5.185 f.. 197): VerreVSimon, Paticntenverfigungen, rechuiche und ethsche Aspekte, 2010; Lenmertz, Die Paientenverfigung, 2014: Magnus Fn 49). S. 180 ff subsidiar korn es auf die Behandiungswinsche ode den mutma8lichen Willen des Ptienten an (§ 1901 | BGB) 53 M. kr. Bespechung Verrel NSW. 2011, 276; andere Deutung des Ureils bei Borrmann, Akzessorctt des Strafrchts2u den betreuungsrechilchen (Verfahren-)Regelungen die Patentenverfugungenbetret- fend, 2016, 8. 139 fund WolflardWenrich SW 2011, 286 (288 1) 54 ine Diskussion, an der sich Schineman rege beteiligt hat, wider gegen alle formalstischen Anstze, 5. nur Schinemann, wistra 1986, 235 (237 1), ders, FS Teifterer, 1996, S.437 ff. (443) devs Mediating Principles (Fn 10), $. 21 ff: aus heutigerSiht stat aller Saligr Fa 12) R73. 55 Daruherhinaus Siracke, Zur Uenragbarkeit des rivilrchlichen Uherschuldungsbegnifs in das Straf- recht, 2007, 8,283, 465, de fir ene strenge Zivilechisakressorctt enti; eine weitere List unter sucht Liderssen PS Ese, 2005.8. 163,171)692 Luis Greco GA 2019 zunechmenden Beliebtheit. Zuniichst zog Liiderssen aus dem ultima-ratio Gedanken den Schluss, dass nicht jede Missachtung einer zivl- bzw. gesellschafterechilichen Verne gensbetreuungspflicht kriminell sein kénne; die Untreue verhalte sich 2um Zivil. und Gesellschaftsrecht auf asymmetrische Art und Weise akzessorisch.© Hierin erlangte er nicht nur im Schrifttum,’” sondern auch in der héchstrichterlichen Rechtsprechung Gefolgschaft, wenn auch keine ungeteilte.°* Einige der befirwortenden Entscheidonges vorbildhaft das Urteil zur ‘FuBballmannschaft SSV-Reutlingen (BGHSt 47, 187 L195 ff. ». treten fr ein zweistufiges Prifverfahren ein, in dem nach der Bejahung einer auBerstraf, rechtlichen Pflichtwidrigket in einem zweiten Schrtt die Frage nach einer »gravierenden Pflichtverletzung« aufgeworfen wird. Uber den Gehalt dieses zweiten Priifungsschrits herrscht noch keine letzle Klarheit; herauf kommen wir unter Ill. 2. a) bb) zurick Weil die grundlegende Entscheidung des BVerfG zur Untreue (E 126, 170 [211}) die gravie- rende Pflichtverletzung erwahnt, ist die asymmetrische Akzessorietit gelegentlich sogar als verfassungsrechtliches Gebot verstanden worden.” 7 (b) Aus dem Zusammenhang der Untreue ist auch die Rechtsprechung in der mena aus a Rect in sage PMlichtverletzung zu begriinden vermag (BGHSt 56, 203 [211]):*! Dies ine sich auf das Vermigen des Opfers > (hie faatlichen Parteifinanzierung), sondern Fale penn durch eine inteme (satzungsmaBige) Bestimmung die Pflicht, derartige auswirkende Folge habe (hier: die Kiirzung der st Folgen ight auszulsen, zur Hauptpflicht gemacht wird. Damit wird das strafrechiliche pana ‘zessorisch mit der Verletzung einer privatrechtlichen ‘Satzungsbestimmung (©) Man konnte noch die Rechts z prechung zur Einrichtung von schwarzen Kassen als Varn Sait der Siemens-Entscheidung erwihnen (BGHSt 52, 323 [333 f]; 35. 266 [277 ), die die Plichtwidrigkeit aus der Verletzung von Buchfuhrungspflichten herletec = bb) In der Konstellation des dratlichen Abrechnungsbetrugs wird nach stiindiger Recht- ieee re sae facta et er aac esa a nara ene aga Po i a eae Ci min aap tag den, 2016, S, 473 ff. 58 Ae ROHSE (. St) 50, 31 (343 1) — Mannesmann/Vedafone (anders LG Diissldorf NW 2004, BGHSt (1. StS) 56, 203 (213 Rn 30): Beulke FS Eisenberg, 2275s auch BGHSI Gi) 648 (65 Rea £9 Bis BGHS (8) 1. GSO De : Dieramm SiraFo 205,40; spat Seine tis ee . os : iS cine reisigen Prong Nnoe oe Ede Sue auch BGHS! 1. Ss 46, 302), ABE aber HON SE) RT SON Soo a oe RE 6 son Bak ener ZW 131 2015) 319 mit msc 2sammentasany cli ee ae G Sete OU Hamm NS RR 2012, 34 ma Rech mh Shanon SS 62 Inder ewcte Enscheidang wid des ert be cies 68 BGH NZ 1995.85, BOHTIW 208 Tse iy Wegner NS 2063.31 10), avierenden ichveetcng angenommen, : BGHSE 97, 95 (115 Ra Bt fs nas Beckemper! GA2019 Die Befreiung des Strafrechis vom Pflichtverletzungsdenken 693 cc) Als drittes Beispiel mogen die Korruptionsdelikte dienen. In seiner Entscheidung liber die Vorteilsannahme (§ 331 StGB) durch Drittmitteleinwerbung begriindet der BGH die Unrechtsvereinbarung aus der Nichteinhaltung der hochschulrechtlichen Regeln fur dic Drittmitteleinwerbung (BGHSt 47, 295 [308 ff.]), woflir er im Grundsatz, wenn auch nicht im Detail, viel Zustimmung erntete. Im Schrifttum schlug Volk vor, die Korrup- tion als »regelwidrigen Tausch von Vorteilen« 2u bestimmen, ohne hierbei die Regeln prizise zu spezifizieren, was vor allem von T. Zimmermann i. S. einer asymmetrisch- akzessorischen Bestimmung des Korruptionsunrechts nachgeholt wurde." 3. Zwei Dichotomien Dieser Uberblick soll geniigen. Er erméglicht bereits eine Differenzierung ver- schiedener Versionen des Akzessorietitsgedankens, die sich fiir die weitere Dis- kussion als wesentlich erweisen wird. Zwei Dichotomien treten hervor.” a) Rechtsgebietsspezifische vs. rechtsgebietsiibergreifende Akzessorietit Die Primarordnung, zu der das Strafrecht von sekundarer bzw. akzessorischer Bedeutung sein soll, wird nicht von allen Ansitzen einheitlich verstanden. Am handgreiflichsten ist es, wenn die Primérordnung das positive Zivil- oder Offent- liche Recht verkirpert: die Vorschriften des Schuld- bzw. Medizinrechts zu den arztlichen Aufkldrungspflichten, des Betreuungsrechts fiir den Behandlungsab- bruch, des Gesellschaftsrechts fiir die Untreue, des Hochschulrechts iiber die Drittmitteleinwerbung fiir die Vorteilsannahme. Dies kann man als rechtsgebiets- spezifische Akzessorietiit bezeichnen. Nicht immer stellt man aber auf positiv geltende Pflichten aus verschiedenen Rechtsgebieten ab. Bei Binding ist die Primarordnung »éffentliches Recht«. Gemeint ist aber mit dieser Wendung nicht etwa die Summe der im Besonderen Teil des Verwaltungsrechts vorhandenen Pflichten, sondern eine Ebene, in der das Gehorsamsverhaltnis zwischen Obrigkeit und Untertan angesiedelt wird;** und in der Frisch-Schule bilden die Primirordnung weder die konkreten Vorschriften aus der StVO noch die familienrechtlichen Bestimmungen iiber die Beistandspflich- ten von Familienangehdrigen zueinander, sondern weitgehend vorstrafrechtliche Uberlegungen iiber die Legitimierbarkeit von Verboten und Geboten iiberhaupt. Diese Form der Akzessorietiit lisst sich als rechtgebietsiibergreifend bezeichnen. Nicht unpassend wiire es ferner, die Dichotomie als eine von positivrechtlicher und vorpositiver Akzessorietiit zu bezeichnen, da diese Pflichten nach der ersten Auffassung allesamt anerkannte Bestandteile des geltenden Rechts sind, was zweite Auffassung bestreitet. Diese Terminologie hatte aber den Nachteil, mit dem Selbstverstindnis von Binding in cin Spannungsverhaltnis zu geraten; dieser betonte den positivrechtlichen Charakter seiner (6ffentlich-rechtlichen) Normen:® sie waren fir ihn aber Satze des (64 Etwa Michalke NSW 2002, 3381 (3381); Diettrich/Jungeblodt FS Schreiber, 2003, S. 1015 (1023 ff. 65 Volk GS Zipf, 1999, 8. 419 f. 421, 426 f.). 66 T. Zimmermann ZSiW 124 (2012), 1023 (1029); ders., Das Unrecht der Korruption, 2018, $. 163 ff. 67 Abweichende Typologien zeichnen Hohmann ZIS 2007, 38 ff; Cornelius (Fn 57), S. 220 ff. Wagner, Die Akzessorietat des Winschaftsstrafrechts, 2016, S. 57 if. und passim. (68 Vel. das Zitat o. bei Fa, 18; sowie Binding (Fn 15),S.97 f, 9 Binding (Fa 15) S.21 Fn 7: »Das Verbrechen ist Rechtswidrigkeit, das Recht nur positives Recht; mit naturrechtlichen Normen verschone man uns!«, S. 56 ff.694 Luis Greco Ga2019 "ungeschriebenen Rechts.”” Die Gegendiberstellung einer Akzes zum ges nen ‘bzw. ungeschriebenen Recht hatte auch den Nachteil, dass p redivnia "eee tan se Regeln aes Primirechs nicht notwendig »geschrieben«, mindestens nicht i. S. =i ee Tundsatzes sein milssten: So verhielt es sich bei den Aufklarungspflich- is Zur Einfiihrung des § 630¢ BGB im Jahr 2013, die bis dahin nur richterrechtli baw. gewohnheitsrechtlichen Charakter hatten. wichen b) Passive vs. aktive Akzessorietiit Von noch gréBerer Relevanz fiir die nachfol; 0 : lgende Reflexion wird sich die fol- gende Dichotomie erweisen. Gelegentlich erkennt n 1. die Akzessorietitsthese die coe Betrachtungsweise fiir das Strafrecht in unverinderter Form Is Prajudiziell an: Beispicle hierfiir sind die Rezeption der zivilrechtlichen Auf- Q oe eaicines in der Einwilligungsdogmatik (oben 2. a] ec] [5] [a]), die Re sprechung zu VerstiBen gegen das Parteiengesetz als Untreue im Fall einer x 7 i oe Vorschrift (oben 2. b] aa] [b]), die Schadensbegriindung im Sores (eee 2 onan o Ne formalen Betrachtungsweise des en 2. sowie die Missachtung hochschulrechtlicher Vi schriften Uber die Drittmitteleinwerbun; 2 blo), ig als Vorteilsannahme (oben 2. b] cc Me: we. sch ds Safes Prasivgegeniber der primizen Normenordee, ir die Vornahme der maBgeblichen Wertungen zustindig ist: die Verlet. ao we! fenedliunieceh meee hinreichende Bedingung fir die Bejahung strafunrechtsrelevanten Merkmals. Man kénnte insofern von rezeptiven oder unqualifizierten Akze: a careuit es oder einer Akzessorietit sans phrase par int Non cines Aisaaricalt is Der Gegenbegriff zu dieser Akzes sich den pee eset Akzesorictsform liegt vor, wenn das Srafrech bei allen Erscheinungsformen as i Toe mas mmesriste Akzessoriettit und auch bei der (oben 2. a] bb] [2]), die zur strafrechtli e | . echtlich Betrachtungsweise erst gelangt, nachdem die Verletzung des Verbots oder Gebots imarordnung bejaht wird. Hier ist Akzessorictit keine hinreichende gesamten strafrechtlichen Unrechts, wie bei der ree a isch: Schule). Diese Erscheinungsform der Akzessorietit ist aktiv, filternd, qua- lifiziert, Telleanctite . . wat sate nic um Wore sien a iat neue Terminologie einfiihren, die i weshalb ich eine Vielzahl eher phi Bish ooehcter Bezechenngen vorschlage. Im Folgenden werde ich aber na ; zu dem vorliegenden Abschnitt benutzter zpaal arbeiten, also mit der Dichotomie »aktiver« vs. »passivere Akresonea " 70 S. nar Binding (Fa 15), S. Gesetgeber’ 15+ S155 mum wungesetren Rech als Verot durch skonkiudente Handhunge des Ga 2019 Die Befretung des Sirafrechts vom Pflichtverletaungsdenken 695 IIL. Das Dilemma der Akzessorietiitsthese: zwischen Unrechtsverfalschung und Inhaltsleere”! Das Objekt der hier erfolgenden kritischen Stellungnahme diirfte somit hinrei- chend umschrieben sein. Im Folgenden soll aufgezeigt werden, dass die Akzesso- rietitsthese in ein Dilemma miindet, das jeweils zuniichst die passive und sodann die aktive Akzessorietit erfasst (1. 2.). Im Anschluss wird der Grund hierfir auf- gezeigt (3.). Auch die Unterscheidung von rechtsgebietsiibergreifender oder rechtsgebietsspezifischer Akzessorietat wird sich als relevant erweisen. 1. Verftilschung des strafrechilichen Unrechts durch die passive Akzessorietdit Beschrankt sich das Strafrecht darauf, die Ergebnisse der angeblichen »Primir- ordnungen« modifikationslos, d. h. passiv, zu rezipieren (IL. 3. b), fuhrt dies zu dem Problem, VerstéBe gegen das Zivil- und das Offentliche Recht vorschnell zu kriminalisieren bzw. strafrechtlichen Schutz. deshalb zu verweigern, weil diese anderen Rechtsgebicte keinen Schutz vorsehen. Dies ist nicht nur aus mehreren Griinden falsch (dazu sogleich a}) — was zugleich bei der Diskussion ber ver- schiedene der oben (II. 2.) aufgezihlten Probleme erkannt worden ist (dazu b]). a) Falsch ist es niimlich, weil die Griinde, die die von den jeweiligen Rechtsge- bieten vorgenommenen Wertungen tragen, in einem unmittelbaren Zusammen- hang zu den von diesen Rechtsgebieten angeordneten Rechtsfolgen stchen. Das Stafrecht kann nur von der Strafe her verstanden werden,” als Rechisfolge ganz besonderer Qualitit, in den Worten von Schiinemann: »Den archimedischen Punkt des Strafrechts bildet die Rechtsfolge der Strafe, deren ausschlaggebende Ziige also als erstes zu bestimmen sind.«’? Diese Rechtsfolge rechtfertigt sich nicht bereits dadurch, dass sich jemand gegeniiber irgendwelchen Pflichten unge- horsam verhalt, sondern erst dadurch, dass er Rechtsgiiter beeintrichtigt”* und sich schuldhaft verhilt.’> Hinter der passiven Akzessorietit steht also nichts ande- res als fragwiirdiges Pflichtverletzungsdenken, als ginge es dem Strafrecht nicht um Rechisgiiter, sondern um Normen, die Verhaltensweisen per se ge- und verbie- ten, und den anderen Rechtsgebieten um dasselbe wie dem Strafrecht, obwoh! diese augenfallig dem Verkehrsschutz — man denke nur an die zahlreichen Form- und Verfahrensvorschriften, etwa an § 311b BGB und auch, worauf wir gleich 7 Vel. bereits Greco GA 2016, 249 (254 Fn 28). 72 S. bereits Feuerbach, Revision der Grundsitze und Grundbegriffe des positiven peinlichen Rechts, Bd. 1, 1799, S. XVIII f: Greco in: Kretschmer/Zabel (Hirsg.), Studien zur Geschichte des Wirtschaftsstrafrechts 2018. S. 175 ff. (186 f.: »Priortat der Strafe vor der Straftat«) m. w.N. 3 Schiinemann FS Neumann, S. 703, Diese besondere Qualitt erblickt Schiinemann vor allem im Overkill- (Charakter der Strafe also dari, dass sie auBer Verhiltnis 2u der sie verantassenden Tat ist (etwa Schiine- ‘mann ZStW 126 {2014}, 8 £; ders. Z1S 2016, 658; ders. FS Neumann, S. 703 ff; ders. FS Yamanaka, S.507), aber neuerdings auch darin, dass sie angeborene Rechte des Menschen trifft (Schiinemann FS Neumann, S. 703). 14 S. oben Fa 10, 175. Zum Schuldprinzip Schiinemann in: ders. (Hrsg.). Grundfragen des modemen Strafrechtssystems, 1984, S. 153 ff; ders. GA. 1986, 293 ff; ders. in: Hirsch/Weigend (Hrsg. Strafrecht und Kriminalpolitik in Deutschland und Japan, 1989, S. 147 ff. ders. ES Lampe, S. $37 ff; ders. FS Herzberg, S. 46 £3 zur Pri- Zision der Verknuipfung von Strafe und Schuld Greco, Strafprozesstheorie und materielle Rechtskraft, 2015, S. 657 ff; ders. GA 2015, 503 (513 f,); weiterfuhirend Leite, Notstand und Strafe, 2019, S. 182 f.. 203 fr. ders. GA 2019, 554 ff. tt696 is Luts Greco GA2019 zuriickkommen werden, an § 1904 BGB — ungemein hohe schrei- ben als dies das schuldorientierte und deshalb den Einzelfal besos ranear {ut. Sie neigt deshalb dazu, strafrechiliches Unrecht zu Pflichtverletzungs- bzw. Ungehorsamsunrecht zu verfilschen, was sowohl dann ersichtlich wird, wenn das strafrechtliche Ergebnis den Tater belastet, als auch, wenn es ihn entlastet, ws im Folgenden erinnert werden soll | b) Denn der gerade erhobene Einwand ist bereits reich’ — gegen verschiedene Erschcinungsformen gerichtet worden. aa) Er belebt die vor allem, aber nicht allein von Sc ‘hiinemann entfalte itl formellen Rechispfichtheorietber die Garatenstellungen,an det Lelne som Phichate likt sowie an der Rechispflichttheorie im Zusammenhang mit der Vertreterhaftung. So Wird die minderjahrige Babysiterin, deren Eltem den gemi § 108 1 BOB schuctent unwirksamen Dienstleistungsvertrag nicht gema® § 184 BGB genchmigen. nicht aus ine geal dam cect Peausichgten und deshal vereten Baby ihemonme: ' . Weil das von ihr verwirklichte strafbare Unrecht nicht ciner Vertragsverletzung liegt, sondem in der Verletzung der Rech ib _ des Babys. Wire Bestechlichkeit (§ 332 StGB) ein Pflis chid ch kt ii ecient min begehbar sein, dass man verspricht, gegen die behirdeninieme Gonna st aaarch verstofien (was aber nicht méglich ist; BGHSt 16, 37 39) Biche Deane Schriften ($74 BBO} it r 3 T gar Dienstkleidungsvor- sien 74 BBG) a ican as Unrecht der srafbaren Rescclihkeit zu bb) Genau diese Unrechtsverfilschung erlaubte sich der BGH im Urteil zum Gortinger r ! Pasplanainaskndal, Wwomit er einer verbreitet vertretenen Schrifitumsauffassung Fat vor alleen eee) AD, Das verkennt aber, dass § 222 SIGB kein Blanketisrafgesetz 5 im dass das Unrecht der Totung eines anderen in der Vernichtung seines mehrmals ~ zumeist erfolg- der passiven Akzessorietit drigkeit beruht nicht auf einer Verletzung -ntum nur nach bestimmten ¢0) Auch bei den drztlichen Aufkldrungspflichten nimmt mehr schlicht aus dem Zivilrecht zu rezipieren (und Enzecre nebo nen 2 Sie nicht 46 Dean nests, wenn auch ih bral, 7 at at cnc Stns. dr eee hn ndisem Sins usarctich Pet 2 78 Haas tiRRS 2016 394 Im Urgent reat eae 81 Bose ZIS 2014, 121; Rissing-van Saan BGHSt62, 233 2561, Rauay "Stam NSIZ 2014, 257, 244: »Schicksalsgemeinschaft; abl, hierza Ga2019 Die Befreiumg des Strafrechts vom Pflichtverletcungsdenken 697 wardige hypothetische Einwilligung auszuscheiden), sondern strafrechtsautonom 2u bestimmen.®? Die Mehrheit dieser Ansitze sind Erscheinungsformen einer aktiven (Gogar: asymmetrischen) Akzessorietit, weshalb sie erst bei der Erérterung des 2weiten Homs des Dilemmas angesprochen werden sollen (unten 2. a] aa]). Anders verfahrt aber Roxin, der das Kriterium des Entscheidungskonflikts vorschliigt,** das den groBen Vorteil des Rechisgutsbezugs aufweist: Wenn der Patient bei sachgerechter Aufklirung vor einem Entscheidungskonflikt gestanden hatte, wird die Verletzung der Aufkldrungs- pflicht eine Strafbarkeit wegen Kérperverletzung zur Folge haben. Es ist also zu fragen, ob es unter Beriicksichtigung der persdnlichen Priiferenzen des Patienten Griinde fiir und gegen eine Ablehnung der Operation gegeben hitte. Ist das der Fall, dann bedeutet die Vornahme der Operation ohne Aufklirung des Patienten eine Verletzung seines Selbstbe- stimmungsrechts und somit auch seines Korpers. dd) Aus diesen Griinden leuchtet ein, weshalb die Nicht-Einhaltung der Verfahrensvor- schriften aus § 1904 BGB, die die Einschaltung des Betreuungsgerichts vorsehen, fir cine Strafbarkeit aus Totungs- und Korperverletzungsdelikten keineswegs geniigt.™ Dies wire, mit den zutreffenden Worten von Verrel, eine »Umdeutung der Tétungsdelikte in Verfahrensschutzvorschriften«*, also eine Unrechtsverfilschung. Liegt die mutmaBliche Einwilligung vor, ist die Tat auch ohne die Einhaltung der Verfahrenstegeln gerechtfer- tigt. Freilich tragen die fiir den Behandlungsabbruch Verantwortlichen das Risiko einer falschen Einschiitzung des Patientenwillens. ee) Der Vorwurf der Unrechtsverfiilschung wird auch — und zu Recht — gegen die Rechtsprechung zu den schwarzen Kassen und zu den Parteispenden als Untreue etho- ben. In dieser erblickt Schimemann eine Bestrafung der »Verletzung der Buchhaltungs- vorschriften in rechtsstaatlich unhaltbarer Weise aus dem Untreuetatbestand«, was cine Missachtung des wirtschaftlichen Vermogensbegriffs bedeute,* m. a. W.: eine Loslésung des Unrechts vom Rechtsgiiterschutz*” zugunsten der Pflichtverletzung. Ahnliche Kritik ist am Platz gegen die Parteispenden-Rechtsprechung, die eine Strafbarkeit dort far mig- lich halt, wo die Pflicht, das Parteiengesetz 2u beachten, satzungsmiBig vorgesehen ist: Hier riigt Schiinemann eine »Kriminalisierung durch das Privatrecht«**; und Saliger spricht von einer »wundersamen: satzungsmaBigen Verwandlung untreueuntauglicher Pflichten (hier die des PartG) in untreuetaugliche Pflichten«. 82 In diesem Sinn etwa A. Albrecht (Fn 50), S. 507 ff; Edlbauer (Fa 50), S. 471 ff; Sowada NSW 2012, 10; Saliger FS Beulke, S. 269 1; Sternberg-Lieben FS Beulke, S. 306 fl; krt. aber Beulke medstra 2015, 72 83 Roxin medstra 2017, 135 ff; Roxin/Greco, AT 1, § 13 Rn 128b; ein Kriterium, das bereits in der Recht- sprechung der Zivilgerichte verwendet wird, freilich erst, wenn es darum geht, die Unbeachtlichkeit einer hypothetischen Einwilligung darzulegen, etwa BGH NSW 2007, 2771 (2772 f.. Rn 17 fT). 84 Hirsch JR 2011, 37 (39); Rissing-van Saan ZS 2011, 544 (548); Rosenau FS Rissing-van Saan. 2011. 8.547 ff. (563). Sterberg-Lieben FS Roxin Il, 8.537 ff. (S47 ff. 5554): Verrel NStZ 2010. 671 (674 fL,y, ders, NStZ 2011. 276 (271); Roxir/Greco, AT I, § 18 Rn 25e: anders Walter ZIS 2011. 76 (81): Dolling Z1S 2011, 345 (348); umfassend zu diesem Fragenkreis Borrmann (Fn 53), 134 ff. die dem hier ‘vertretenen Standpunkt sehr nahesteht (260). 85 Verrel NS{Z 2011, 276; sa. ders. NS(Z 2010, 674 f. 86 Schiinemann FS Frisch, S. 854; weitere Kritik bei Schinemann StraFo 2010, 7 ff. 87S. auch Schiinemann StraFo 2010, 477 (479): »Rechtsgutsentleerungs ‘88 Schiinemann LPK, Rn 44,92, 233. 89 Saliger ZIS 2011, 902 (911): ex formuliert das anschauliche, Uiberzeugende Beispiel, ein Geschiftsfulrer einer katholischen Stiftung verpflichte sich arbeitsvertraglich zur Einhaltung der chelichen Treue; wiirde der Geschattsfihrer eine strafbare Untreue begehen, wenn er ehelich untreu wird und die Stiftung durch den Rickzug fest zigesapter Spenden nach Bekanntwerden der Affire schidigt? A. A. jungst Wachter ‘ZS0W 131 (2019), 286 (312), mit einer Begrtindung (Untreve als formelle Reprisentation des Willens des Vermagensinhabers, der diesen Willen aber materell negier), die die Untreue mu einem Dispositions schutzdelikt macht: Hiernach handelt etwa der Prokurist treuwidrig, der, entgegen den Anweisungen sei rs streng gliubigen Dienstherm, nur bei Glaubensgenossen Bestellungen aufzugeben, dies 21 einem noch besseren Preis bei Amazon tu.698 Luis Greco GA 2019 f) Ein weiteres Beispicl fiir die nicht unbemerkt gebliebene Unrechtsverfilschung durch passiv-akzessorische Betrachtungsweisen findet sich in der Diskussion iiber die arctlichen Abrechnungsbetrug. In der Literatur wird hiergegen immer wieder der Vorwort einer Rechtsgutsveriauschung™ erhoben bzw. einer Riickkchr zum juristivchen Vermoe gensbegriff.” wogegen sogar verfassungstechtliche Bedenken bestiinden (Verwels out BYerfGE 126, 170, und 130, 1).% Die Argumente sind ernst zu nehmen: ihnen ven schlie®t sich die h.M. immer noch.? Es) Zuletzt sei noch auf die Dritemitel-Rechisprechung eingegangen: Obwohl der GH sich darum bemiih, einen Zusammenhang zwischen der Enalung der rochchul Reetlichen Vorschriften, die der Transparenz dienen, und dem Rechiseut des Vertrauees in dic Sachgerechtigkeit und Nicht-Kauflichkeit dienstichen Handelns herzustellog > weiB jeder Kollege, der mit diesen Regeln bereits s r Sui fer Katee, 2 ingen musste (und méglicherweise nahme einsteigen zu kénnen,” kann festgehalten werden, dass nur die Beeinflussun; Dienstausiibung nach auBen verkérpert, was sich nicht im intemen (eigentlich oe narrechilichen) Verhaltnis von Amistriger und Dienstherm erschipfi. Liiderssen trifft sense ea df den Kopt, wenn erin dieser Rechisprechung ene windeutige Orientieore an der Rechisgutsverletzungs vermisst™ und ihr sogar einen obrigkeitlichen Zug attes- tien.2” Auch sie ist Ausdruck vom Pflichtverletzungsdenken : ©) Es ist kein Wunder, dass alle genannten Bei 2. Inhaltsleere ad hoc-Korrekiur durch die aktive Akzessorietiit Es bietet sich an, der Unrechtsverfilschung dadurch zu entkommen, dass man dic auBerstrafrechtliche Bewertung nicht unmodifizient rezipiert, sondem einen Tee nar on tet ont tamer ea Sa i a te at Sri it hominy rat 9 Be pata amare ge a cae Bee Remeber Vemoy trea aiden, 2015. S61. (71) Usemheimer in: Laut Ee ee a ur a eer Zessorietit Zu errichten, so Braun (Fn 57), S. 213 ff. “ whan a ra he 4 = sae ts Ronnau FS Rissing-van Saan, S. 541; Saliger HRRS 2012, 366, CME 6 Mal Ene moat Teisting sce end Uberlegung Kina dtin legen der die Regen des Sorilrchs Sie cng hn i St 3 kai Fn a one aa 9% Liderssen FS Eset, S. 174: s. auch die stitischen Uberlegu a mngen von Kindhutuser/Goy NSIZ, 2003, 291 97 Liiderssen FS Bser, 8.174: ebenso W. Bruns 1 i 8 1M ebenso W. Brune ArziRccht 2003, 93 (84) Die Verwaltung enscheide uber rea te 699 GA2019 Die Befreiung des Strafrechts vom Pflichtverletzungsdenken irgendwie gearteten Filter vorschaltet. Das Problem liegt aber in der Bestimmung dieses Filters, der entweder, wie an den vorhandenen Bemithungen aufgezeigt werden soll, inhaltsleer bleibt (a]), oder der das Verhiiltnis von Primar- und Sekundirordnung in Wahrheit umkehrt, also die angebliche Akzessorietit ver- leugnet, diesen »Trick« aber eben hinter der Inhaltsleere der Primérordnung kaschiert (b]). Dies hat Schiinemann in seiner immer wieder gegen Normativis- men gerichteten Kritik auf den Punkt gebracht:™ Es geht um eine Vorgehen: weise, die »mit leeren Begriffen arbeiten muB, die das Rechtsproblem in Wahrheit nicht lésen, sondern nur paraphrasieren und anschlieBend rein dezisionistisch und deshalb letztlich beliebig mit Inhalt gefilllt werden«”. a) Der hier formulierte Vorwurf lisst sich nicht besser begriinden als dadurch, dass man die Befiirworter aktiver Akzessorietatslehren, insbesondere der sog asymmetrischen Akzessorietat, zu Wort kommen Kasst. Ich beschriinke mich auf zwei Diskussionsfelder, namlich die Bestimmung arztlicher Aufklirungspflichten und die untreuespezifische Pflichtverletzung, aa) Diejenigen, die der hypothetischen Einwilligung ablehnend gegeniiber stchen, bemithen sich hiufig darum, ihr den Boden zu entziehen, der in der passiven zivilrechts- akzessorischen Bestimmung der Aufkldrungspflichten liegt. Der iberwiegend cinge- schlagene Weg ist aber, wie gesagt, nicht der, den Roxin gegangen ist (oben 1. b] cc]). sondem einer der aktiven, konkreter: der asymmetrischen Akzessorietit, nach der nicht Jeder Aufklérungspflicht strafrechtliche Relevanz zukommt. Das Problem liegt aber darin, das Kriterium fur die Asymmetric zu formulieren; alle ersichtlichen Versuche diirften iiber Worthiilsen nicht hinaus gelangt sein. So méchte Swoboda erst »verwerf- liche« Aufklirungsfehler fiir beachtlich erkliren'; ahnlich stellt Kriiger auf »grobe«'!; Edlbauer auf »gravierende« Aufklirungsfehler ab! Saliger meint, fiir das Strafrecht komme es allein auf cine »signifikante« Risikoaufklirung an." Lediglich bei Gaede scheint dies anders sein: Er unterscheidet eingriffsbezogene Aufklirungsmingel von den- Jenigen, dic die Diagnose oder die Erfolgsaussichten des Eingriffs angehen; erstere, nicht aber letztere fiihrien zur Unbeachtlichkeit einer Einwilligung.' Der Schein dirfte aber triigen; er diirftc lediglich darin begriindet sein, dass die zivilrechtlichen Aufklirungs- flichten derart extensiv sind, dass jede strafrechtseigene Bestimmung wie ein Filter funktionieren wird. bb) Ein dhnliches Bild findet man bei der Untreuediskussion, wo sich die asymmetri- sche Akzessorietat ihres griBten Erfolgs in Literatur und Rechtsprechung riihmen kann. Hier heiBt das Zauberwort »gravierende« Pflichtverletzung.'5 Auf die Nachfrage, wann {98 Etwa Schiinemann in: Gimbernat/Schiinemann/Wolter (Fn 1), S. 53 ff; ders., FS Roxin I, S. 16 fs ders. LK, § 25 Rn 15; ders. ZStW 126 (2014), 24 ‘99 Schiinemann FS Roxin I, S. 17. 100 Swoboda Z1S 2013, 31 f 101 Kriiger FS Beulke, S. 146; ders. medstra 2017, 12 (18); nahestehend Sternberg-Liehen MedR 2019, 185 (190). 102 Edibauer (Fa 50), 8.472 fF. 103 Saliger FS Beulke, S. 270, 104 Gaede (Fn 50), 8.51 ff. 105 Vel. die Nachweise zur Rechtsprechung. oben Fn 59 und BGHSt 55, 266 (277 Rn 32); BGH StV 2014, 88 (Rn 17); aus dem Schrifttum etwa Beulke FS Eisenberg, S. 252 f.; Dierlamm, MUKO-SIGB, § 266 Rn 174; H.-L Giinther FS Weber, 2004, S. 311 ff. (314): Matt NIW 2005, 389 (390); Ronnaw/Hohn NS«2.2004, 113 (118); krit. Sehimemann NS\Z 2005, 473; ders. NSUZ.2006, 196. Umfasende Nachweise bei Wagner ZStW 131 (2019), 332 ff, der auch Anhiinger dieser These ist (344 ff.)700 Luis Greco GA 2019 dieser Schweregrad erreicht ist (geht es nur um Quantitatives oder um Qualitatives?), erhilt man ein obscurum per obscurius:" die »evidente« Pflichtverletzung'® — »nicht mehr als ... cin intuitiver Eindruck .... der ohne analytische Klirung des als evident emp- fundenen Objekts nur eine Scheinkisung liefert«""¥, eine Pflichtverletzung, die »unver- twetbar«’ oder sogar nevident unvertretbar« ist", den Verweis auf das seinerseits selbst unbestimmte Bestimmtheitsgebot'"' oder zugleich auf eine Vielzahl von Kriterien'2, wenn nicht auf eine einzelfallbezogene Gesamtschau' b) Die Inhaltsleere wird zugleich durch ein anderes Phiinomen belegt, das man als Umkehrbarkeit von Primdirem und Sekundarem bezeichnen kénnte, konkreter: als Korrektur des angeblichen Priméirrechts durch das angebliche Sckundiirrecht unter gleichzeitiger Leugnung, dass man dies gerade tut, aa) Anlass hierfiir sind die vielen Situationen, in denen die Primirordnung entweder schweigt oder Verkehrtes sagt, so dass die angemessene Lisung erst auf strafrechtlicher Ebene erzielbar ist. Es geht also um die bereits erwihnte rechtsgrundlos i. S. von § 812 I 1 BGB leistende Babysitterin (oben 1. b) aa)), um denjenigen, der bei griiner Ampel gemaB § 37 Tl StVO weiter fihrt, Kind aber dadurch vermeidbar verletzt, auch — woran Herzberg'™ erinnert — um die Vielzahl von ‘Straftatbestiinden, deren »Geschwis \er« man auBerhalb des Strafrechts nirgendwo wiederfindet (§ 323c; § 217; § 333 StGB). Der angeblichen Selbstverstandlichkeit, das Strafrecht kénne unmoglich gebieten, was das Zivilrecht oder das Offentliche Recht erlaube, lisst sich mit gleicher intuitiver Plausi bilitit entgegenhalten, »... die Zivilrechtsordnung (und auch das Offentliche Recht, L.G.) kann nicht erlauben, was das Strafrecht verbietet ...«!"9, Zugleich wird Klar, auf welch ténernen Fien die Akzessorietitsthese steht. Eine ihrer Hauptsiulen, das Prinzip der Einheit der Rechtsordnung,"" ist ambiva. Tent; es kann nicht nur fur, sondern auch gegen die Akzessorietit des Strafrechts angefilhrt werden. Denn die Einheit der Rechtsordnung ist ein normatives Gebot der Widerspruchsfreiheit des Rechts. Einen Widerspruch als Verhiltnis 2weier Stize kann man aber immer tiber zwei Wege beheben. bb) Dem Vertreter der Akzessorietatsthese bleiben vor dieser Herausforderung hur zwei Wege offen. Er kann entweder auf dem zu ihrer Stiitze herangezogenen 1 Ba Ble, Sami erate ee tet dima han Bg Pom in cas eae is Sci Age 1 hin man OST 89 wre a EOS sn wn ro Mn 2 ‘MiKo-SIGB, § 266 Rn 174; abl. Kubiciel NSIZ 2005, 356 f.; Jahn/Ziemann ZIS 2016, 558, ° (yh te a Ba ace liche Korrektiv unbestimmter Befugnisnormen.« oes mi ae 1 Bei nS a Sega a Uneasy peor a 8 1 fei NE mt 6h 92 0 an seer a ey Ra aka ep ‘meine PersGnlichkeitsrecht des abgcbildeten Kindes) * LIS BGHZ. 154, 205 (215). 16 Exwa Dittrich (Fn 57) S. 31 £ Kraatz ZSOW 123 2011), 449: Hoyer, SK-SIGB, § 266 Ra 47. 701 GA2019 Die Befreiung des Strafrechts vom Pflichiverletzungsdenken ultima-ratio-Grundsatz'"” bestehen und jegliche Korrektur verweigern: Origin strafrechtliches Unrecht, strafrechtliche »Uberholvorgainge«'"* seien illegitim. Das mag beim umstrittenen § 217 StGB noch cinleuchten, womdglich fur den ibertir Gesinnten auch bei § 323c StGB; spiitestens bei § 333 StGB sowie bei der Babysitterin und dem Autofahrer erscheint dies aber gewollt. Akzeptable Ergeb- nisse erzielt der Akzessorietatstheoretiker nur, wenn er die angebliche Priméirord- nung zu einer sekunddiren Ordnung erkldrt — was er aber als Akzessorietitstheore- tiker per definitionem nicht tun kann, Was bleibt, ist also, dies doch zu tun, es aber abzustreiten: dies ist der bevorzugte Ausweg, der in Wahrheit die geriigte Inhaltsleere nur bestitigt. (1) Am leichtesten fallt dies demjenigen, der eine rechtsgebietsibergreifende Akzesso rietat vertritt. So kann Frisch zu seiner Primirordnung auch »vorrechtliche Normen. Kunstregeln oder Richtlinien« rechnen.'™ Seien die Regeln der Primarordnung »nicht ausreichend oder verfehit«, dann sei es verkehrt, »die Primirordnungen schlicht zu iiber- spielen und vom Sekundiirrecht, also dem Strafrecht, her tatbestandsmaBiges Verhalten zu entwerfen«; vielmehr kdnne dieser Umstand nur einen »Anla8 dazu geben, die spezi- lle Priméirordnung so zu dindem, da bestimmte Verhaltensweisen als (strafbewehrte) Abweichungen von der Primirordnung faBbar werden«.!2" Unseren Fall des bei griin nicht anhaltenden Fahrers wiirde Frisch wobl an § 37 II StVO vorbei mit dem Begriff des >Grundrisikos« lisen:'2 »Als miBbilligte Risikoschaffungen, also als Verhalten, das die erste Voraussetzung tatbestandsmaBigen Verhaltens erfilllt, sind die Verhaltensweisen anzusehen, die mit einer konstatierbaren, vermeidbaren Erhohung des Grundrisikos ver- bunden sind.«'?> Deshalb erkennt er die Méglichkeit einer »erkennbaren Risikoiiber- schreitung bei Regelbeachtung« an.'* Zwar entwickelt er diese Uberlegungen auf der ersten, vorstrafrechtlichen Stufe seines Priifungsverfahrens, wenn man aber feststellt, wie diinn die zweite, strafrechtliche Stufe bei ihm ausfallt, da sie im Prinzip die Angemessen- heit der Strafe so gut wie berall bejaht,'"° entsteht die Vermutung, dass alle strafrechts- relevanten Fragen bereits mit dem Etikett der Primirordnung versehen wurden." (2) Auch dem Vertreter einer rechtsgebietsspezifischen Akzessorietit steht dieser Weg offen; er muss nur den Umweg einer zivil- baw. dffentlich-rechtlichen Inzidentpriifung gehen, die aber nicht mehr ergebnisoffen und deshalb eher zur Wahrung des Scheins erfolgt. Dies passiert entweder dadurch, dass das andere Rechtsgebiet iiber Generalklau- seln bzw. normative Ambivalenzen'”’ dafir Sorge trigt, dass das strafrechtlich richtige Ergebnis auch als das nach dem Primiirrecht Gesollte beschreibbar bleibt. Unser Fahrer verst8Bt demnach nicht gegen § 37 II StVO, aber gegen die »Grundregel« der »stindigen 117 BGHSt 55, 288 (302 Rn 38); Lilderssen FS Lampe, $. 729; ders. PS Eser, S.170 En $0; Dittrich (Fn 57), 8. 32 £: Kraatz ZStW 123 (2011), 449; Hoyer, SK-SIGB, § 266 Rn 47. 118 Ausdruck von Luderssen FS Lampe, S. 728. 119 So vorsichtig Liderssen FS Eser, 8. 169 120 Frisch (F'n 24), S. 113. In der Sache genauso Freund (Fn 28), S. 29. der die Himertir offen asst, den VerstoB. gegen dic Primarordnung aus der Verletzung »nicht unbedingt positivistisch zu verstehender Rechtspflichtens, »aus erst noch herauszudestillierenden anderen primaren Normenordnungens her7u- leiten; s. auch ebe., S. 34: vorstrafrechtliche Rechtspflicht nur »indiz« fir Versto8 gegen Primarordnune. 121 Frisch (Fn 24), 8. 113. 122 Frisch (Fn 24), 8.92.96. 123 Frisch (Fn 24), 8.96, 124 Frisch (Fn 24), 8.99 £ 125 Frisch (Fn 24), S. 139 ff. 126 Gegen diesen Rickzug auch Herzberg GA 2016, 751 (am Beispiel von Freund, der, wie Fn 120 ange- merit, Rechtspflichten aus Primérordnungen erst noch herausdestillieren« méchte). 127 Ausdruck von Jahn/Ziemann Z1S 2016, 555: in det Sache bereits Kubiciel NSIZ, 2005, 355.702 Luis Greco GA 2019 Vorsicht und gegenscitigen Rucksicht« bzw. des Gebots, sich »so zu verhalten, dass kein Anderer geschidigt .. wirde (§ 1 I, Il StVO); man denke auch an die »Sorgfalt eines ordentlichen Geschiftsmannes« (§ 43 GmbHG) bzw. »die Sorgfalt cines ordentlichen und gewissenhaften Geschiiftsleiters« (§ 93 11 AktG),!¥an die Angemessenheit der Vor Standsvergiitung (§ 87 I 1 AktG), an die §§ 60, 61 BBG. Oder dies geschicht dadurch, dass man sich auf den Willen des Gesetzgebers berufen kann, der in den angeblich prima ren Rechtsordnungen gelegentlich auf das Strafrecht verweist.!® Im Zivilrecht sind ins. besondere die §§ 134, 138 I, 817 BGB, aber auch § 823 II BGB zu nennen: das offene che Recht kennt die »verfassungsmabige Ordnung«, wozu das Strafecht gehort, ale Schranke der allgemeinen Handlungsfreiheit (Art. 2 1 GG), oder das »Recht der persin- Hehen Eres, also u.a. die §§ 185 ff. SIGB, als Schranke der Meinungsfreiheit (Ar. 5 Il 3. Der zum Ditemma fuhrende Fehler: Pflichtverletzungsdenken Die Feststellung, dass die Akzessorietitsthesen in ein Dilemma miinden, ist Grund genug, sie mit Vorsicht zu behandeln. Aber die entwickelte Kritik ist um einen weiteren Schritt zu vertiefen, niimlich durch die Aufdeckung des Fehlers, der tiberhaupt erst in das Dilemma fit. Dieser liegt mE. darin, dass beide, also sowohl die passive als auch die aktive Akzessorietitsthese, trotz gelegentlicher Betcuerungen des Gegenteils durch eini i t ige prominente Vertreter, Ausdruck von Pflichiverletzungsdenken sind, Mit den Worten von Leite, der sich zur asymmetri- schen Akzessorietat im Zusammenhang der Untreue ii egelverletzungen« geht, *Hohenmarke des Strafrechts« ist der : ing von kontingenten Primirnormen, «!"2 ess dies bei der passiven Akzessoritit der Fal ist, ist oben bereits dargelegt worden (1.), sowohl abstrakt generell als auch auf induktivem Weg. Aber auch die aktive, filternde Akzessorietit teilt den verkehrten Ausgangspunkt, dass (Gralrechtliches) Unrecht zunachst einmal der Versio8 gegen die anecbliche Pav tafecisremd, bei der Vertragsverlet- m p s den Weg zum Strat ohne dabei tiber ein Kriterium zu verfigen, das ineowen Orienticnng sa Yerinag, Der Fehler wird gut erschlich in einer Passage von Dierlamer’ pence er die asymmetrische Akzessorietit auf den Rechtsgiiterschutz zuriickzufiihren hhung von § 823 I BGB Ltderssen FS Eser, S. 169. 130 Die sog. Wechselwirkungslehre grundlegen Grundrechts bestimmt ted eo Md BYerfGE 7, 198, 207 ff.) die die Schranken im Licht des Gre int wd omg ‘eedeutet werden, aus der beschriebenen Not 131 Leite GA 2018, 580 fF. (586), 132 Leite GA 2018, 595. 133. Dierlamm StraFo 2005, 398, GA2019 Die Befreiung des Strafrechts vom Pflichiverletzungsdenken 703 sucht: »Die durch das Strafrecht geschiitzten Rechtsgiiter werden durch das Zivil- recht (bzw. das dffentliche Recht) definiert und normativ ausgestaltet.« Das mag bei einigen Rechtsgiitern (Paradebeispiel: Eigentum) richtig sein (weshalb die »Fremdheit« der Sache unproblematisch zivilrechtsakzessorisch gedeutet werden kann); schon beim Vermégen ist dies seit der Uberwindung des juristischen Ver- mégensbegriffs nicht mehr der Fall. Man probiere nur, die »streng formale Betrachtungsweise des Sozialrechts« durch eine asymmetrische Akzessorietiit zu korrigieren; das geht deshalb nicht, weil bereits der Ausgangspunkt falsch, niim- lich pflichtverletzungsorientiert war. Deshalb ist der unter Akzessorietitstheoretikern'™ beliebte Kreuzzug gegen die von Bruns, eines erkldrten Anhiingers des NS-Strafrechts, geforderte »Befrei- ung des Strafrechts vom zivilistischen Denken« (1938) einseitig vereinfachend.'*5 Pflichtverletzungsdenken liegt nicht nur der Befreiung von Zivilismen,'™ sondern gerade auch der Akzessorietait zugrunde. Es geht womiglich um eine andere Spielart von Pflichtverletzungsdenken; Bruns lehnt die Akzessorietit auf der Gnundlage eines vélkischen Pflichtverletzungsdenkens ab,'"” die heutigen Akzes- sorietiitsvertreter pochen auf ein rechiliches Pflichtverletzungsdenken. Beide den- ken aber rechtsgutsfremd, indem sie auf einen »hinter« der Norm stehenden wert- vollen Gegenstand verzichten,'™ und verfehlen somit den »Fluchtpunkt der ver- fassungsrechtlichen Grenzen der Straftatbestiinde und ihrer Interpretations. "°° IV. Skizze einer Alternative Die eingangs versprochene Kritik im Schiinemann’schen Sinn ist somit geleis- tet. Es fragt sich nur noch, ob es bei der Destruktion bleiben muss oder ob man nicht auch eine Konstruktion zumindest andeuten kénnte. Dies erscheint am Ende eines langen Aufsatzes deshalb riskant, weil man sich der Keule der Inhaltsleere, die man selber geschwungen hat, aussetzt. In Kenntnis dieser Gefahr werde ich mich auf Andeutungen beschrinken miissen, die ich bereits an verschiedenen Stellen habe durchblicken lassen (insbesondere oben III. 1. b]) - weiter im Schii- nemann’ schen Ge Der richtige Weg fiihrt nicht durch das Zivil-, auch nicht durch das Offentliche Recht, sondem durch cine Besinnung auf das, was dem Strafrecht eigen ist — niim- lich seiner einzigartigen Rechtsfolge, die den Menschen als Menschen tiff! — und somit auf das Gebot, hierauf abgestimmte HaftungsmaBstibe zu entwerfen, die nicht erst nachtriglich korrigiert werden miissen, sondern von Anfang an dem Strafrecht angemessen sind. Anstelle von Leerformein und Verweisungen auf 134 Insbesondere Liiderssen FS Hanack, 1999, $. 490 ff: Dierlamm StraFo 2005, 397 f 135 Kit, zur dogmengeschichtlichen Dimension dieser Aussage Cornelius (Fn 57), 8. 232 f 136 So aber Liiderssen FS Hanack, S. 492. 137 S. nur Bruns, Die Befrciung des Strafrechts vom zivilistischen Denken, 1938, S. | ff. und passim (a. a. ‘mit Berufung auf das gesunde Volksempfinden, S. 12). 138 Ametung in: Hefendehl u. a. (Fa 23), S. 169 ff, 171 ff. Dies kann man als brauchbare Definition (bzw. ‘Umschreibung, vl. eingangs den Vorspann) von Rechisguts- und Pflichtverletzungsdenken ansehen: Exsteres rechifertigt Normen mit einem inter ihnen stehenden wertvollen Gegenstand: Letzteres meint. ‘ohne Derartiges auszukommen. 139 Vgl. die Uberschrift der in Fn 9 zitierten Abhandlung von Schiinemann. 140 S. oben Fn 73.704 Luts Greco GA2019 angebliche Primirordnungen treten strafrechtseigene Inhalte; anstelle von Pflicht- verletzungsdenken: Rechtsguts- und Schulddenken. Was dies im Einzelnen fiir jede oben dargestelite und kritisierte Erscheinungsform der Akzessorietit bedeu. tet, wurde zum Teil schon ausgefiihrt,'*" in anderen Fallen, wie insbesondere bei den §§ 266 und 331 StGB, nur angedeutet. Man wird sich nicht die Miihe erspa- ren k6nnen, die primér (wenn auch nicht ausschlieBlich'?) yom Rechtsgut her aufgegebene innere Logik (»Sachlogik«) dieser verschiedenen Unrechtserschei- Aungen auszuarbeiten, woflir die Uberlegungen Schiinemanns zur Untreue ein bleibendes Vorbild sind. V. Fazit 1. Wenn sich das Strafrecht darauf beschrinkt, die Wertungen eines anderen Rechisgebiets unmodifizient zu tibermehmen (vpassive Akzessorietite), ergibt sich eine Verfiilschung des strafrechtlichen Unrechts, d. h. insbesondere eine Kri- minalisicrung von Vertragsverletzungen und Disziplinarvergehen. 2. Versucht das Strafrecht, dieses Ergebnis dadurch zu vermeiden, dass es diese Wertungen erst Ubernimmt, nachdem es sie einer eigenstindigen Filterung unter. Worfen hat (»aktive Akzessorictit«), landet man bei dem Problem, dass die Krite- fen flir diese aktiven Filterungen inhaltsleer sind (vgl. nur die »gravierende« Pflichtverletzung im Zusammenhang mit § 266 StGB), 3. Beide Akzessorietitsformen sind Ausdruck von Pflichtverletzungsdenken, also cines Denkens, das das strafrechtliche Unrecht zunichst als Vertragsverlet, zung, Disziplinarvergehen usw. begreift. Vom diesem Denken gilt es, durch Besinnung auf strafrechtseigene Kategorien (insbesondere ds ‘Abschied zu nehmen. ° ee ene 141 Inibsondre ba. der Probleme, be een Ex : ° eng ich ict nr Ober de Krk erie, onde 16 auch cine ‘rechtsgutsorientierte Losung angeboten habe; oben II 1b). a Grco GA 206,250 De ic retsgusberogenesDinesccn des saichicen Unc i ten gef. ~ was noch nicht naher ins Kalkiil gezogen worden ist — ter Linic auf ‘ebent alls SufrecospezitscheSehaldprnrp ruekhebr sein, St 66 Line auf das ebenfalls Die Erosion der Strafrechtsdogmatik in der Sicherheitsgesellschaft — Verantwortungszuschreibung in komplexen Organisationen — Von Professor Dr. Roland Hefendehl, Freiburg Méchte man sich bei delinquentem Verhalten aus einem Unternehmen heraus nicht damit begniigen, dem Unternehmen als solchem die strafrechiliche Verantwor- tung im wahrsten Sinn des Wortes zuzuschreiben, muss es schwerpunktmapig um Fragen individueller Zurechnung gehen. Der Compliance-Komplex hat insoweit den Fokus auf ein hier so bezeichnetes Uberwachungsstrafrecht gelenkt, das die sleichfalls auscumachenden Vorverlagerungstendenzen kongenial ergdnzt. Unge- nauigkeiten bei der strafrechtlichen Zurechnung gehen mit einem Verlust an straf- theoretischer Fundierung einher und treffen sich in Gestalt der Selbstregelungs- mechanismen mit den aktuellen Charakteristika einer Sicherheitsgesellschaft. Die Strafrechtsdogmatik erodiert, die Kriminalpolitik wird Teil einer umfassenden Sicherheitspolitik. A. Hinfihrung zum Thema* Der nachfolgende Beitrag nimmt sich einmal mehr das Ziel, Bernd Schiinemann nacheifern zu wollen, daran hat sich in 30 Jahren nichts geiindert. Hierfiir bedarf es in den Augen des Autors eines Themas, das ebenso aktuell wie grundlegend ist und nicht in einer Wissenschaftsdisziplin verharrt. Die groBe Erleichterung beim Schrei- ben: Man kann auf cin mittlerweile fiinf Jahrzehnte umspannendes Euvre des Jubi- Jars zuriickgreifen, das exakt das Profil des gesuchten Themas abbildet: Es behan- delt Grundlagenfragen, ist interdisziplinair angelegt und greift immer wieder drin- gende Gegenwartsfragen auf,! Fragen der Zurechnung beherrschen seit nunmehr vielen Jahrzehnten das Straf- recht, und zwar den Allgemeinen Teil in gleicher Weise wie den Besonderen Teil. Wihrend es im objektiven Tatbestand um Fragen der Gefahrschaffung und deren Verwirklichung geht, ist im subjektiven Tatbestand zu priifen, ob der Vorsatz auch die tatsichlichen Grundlagen dieser objektiven Zurechnung erfasst. Der Betrugs- straftatbestand beispielsweise ist seit langer Zeit Ort intensiver Erwigungen tiber die Relevanz der Zurechnung im Besonderen Teil.” Zurechnungsfragen sind dabei in Theorie und Praxis wesentlich anspruchsvoller als solche der Kausalitit, weil sie cine normativ diberzeugende Fokussierung auf den in einem ersten Zugriff hier so bezeichneten Verantwortlichen erstreben. Die Schwierigkeiten der objektiven Zurechnung potenzicren sich noch einmal, wenn nicht das Handeln einer zweifelsfrei feststehenden natiirlichen Person in Rede steht, sondem die tatbestandliche Risikoschaffung als das Werk einer Vielzahl in einer Kooperation eingebundener Personen erscheint. Damit sind wir bereits bei * Meinem Mitarbeiter Nils Strile danke ich herzlich fur seine Hilfe bei vorbereitenden Recherchen 1 Und nicht einmal dieses gewaltige Programm scheint Berd Schiinemann, dem dieser Beitrag herzlichst zugecignet it, anszulasten (zum Versuch, das gesamte Kaleidoskop seines Witkens anzudeuten, Hefendehl GA 2008, 618 f.. 2 Harbor, Dic Bedeutung der objektiven Zurechnung beim Betrug, 2010: Krainbring, Spenden- und Bettel- betrug, 2015, S, 157 ff. vel. bereits Manzano, in: Schiinemann/Suérez. Gonzélez (Hrsg.), Bausteine des ‘europaischen Wirtschaftsstrafrechts, 1994, S. 213 fC; Rengier FS Roxin, 2001, S. 811, 819 ff.