JE LA REPUBLICA Seer tice | Dictamen reside on los Proyectos de Lay N's ve lal, sarzort-cR, s69/1-CR. 19801012- Qo cr tervicR, tsartace, y 1818n2CR we tuscan elomar [a Constivn,ineoporando el derecho a agua como un derecho funcement ings ds Mri COMISION DE CONSTITUCION Y REGLAMENTO Periodo Anual de Sesiones 2013-2014 Seftor Presidente: Ha sido remitido para dictamen de la Comisién de Constitucion y Reglamento, los Proyectos de Ley N's 412/11-CR, 547/2011-CR, 566/11-CR, 1386/2011-CR, 1411/12-CR, 1456/12-CR, y 1518/12-CR que proponen reformar la Constitucion, incorporando el derecho al agua como un derecho fundamental. EI presente dictamen se aprobé por mayoria en la sesién ordinaria de la Comisi6n de 4 de octubre de 2013, contando el voto a favor de los sefiores congresistas: Omar Chehade Moya, Marco Falconi Picardo, Rennan Espinoza Rosales, Santiago Gastafiadui Ramirez, Martin Rivas Texeira, Tomas Zamudio Bricefio y Vicente Zeballos Salinas como miembros titulares y Jaime Delgado Zegarra, y Agustin Molina Martinez como miembros accesitarios. Con las abstenciones de los sefiores parlamentarios: Luis Bedoya Reyes, Alejandro Aguinaga Recuenco, Héctor Becerril Rodriguez y Rosa Mavila Leén SITUACION PROCESAL, 1.1. Antecedentes 1.1.1. Proyecto de Ley N° 412/2011-CR del Grupo Parlamentario — Unién Regional. Fue presentado por ef Grupo Parlamentario — Union Regional el 20 de Octubre del 2011 ante el area de tramite documentario del Congreso de la Republica, a iniciativa del Congresista Wuilian Monterola Abregu, y fue decretado a la Comision de Constitucién y Reglamento del Congreso el dia 21 de Octubre del 2011, para su discusion y deliberacion. 1.1.2, Proyecto de Ley N° 547/2011.CR del Grupo Parlamentario Nacion: Gana Peru. Fue presentado por el Grupo Parlamentario Nacionalista — Gana Peri el 24 de Noviembre del 2011, ante el area de tramite documentario del Congreso de la Republica, a iniciativa del Congresista Sergio Fernando Tejada Galindo, y fue decretado a la Comisién de Constitucién y Reglamento del Congreso el dia 29 de Noviembre del 2011, para su discusién y deliberacién. 4.1.3. Proyecto de Ley N° 566/2011-CR del Grupo Parlamentario Nacionalista Gana Perit Fue presentado por el Grupo Parlamentario Nacionalista - Gana Peru el 29 de noviembre de 2011, ante el area de trdmite documentario del Congreso de la Republica, a iniciativa del Congresista Javier Diez Canseco Cisneros, y fue decretado a la Comision de Constitucin y Reglamento del Congreso el dia 1 de diciembre de 2011, para su discusion y deliberacion.Ma, Dictamen recaido en los Proyectos de Ley N's 4 3 A12M1-CR, SA7QO11-CR, 568M 1-CR, 19862012. OR, MIVIZ-CR, 1456/12-CR, y T51BN12-CR que buscan_reformar la Consttucion, incorporando el ‘derecho al agua como un derecho fundamental Venom dete Rr 1.1.4, Proyecto de Ley N° 1386/2012-CR del Grupo Parlamentario Accién Popular- Frente Amplio. Fue presentado por el Grupo Pariamentario Accién Popular — Frente Amplio el 07 de Agosto del 2012, ante el area de tramite documentario del Congreso de la Republica, a iniciativa del Congresista Yonhy Lescano Ancieta, y fue decretado a la Comision de Constitucién y Reglamento del Congreso el dia 21 de Agosto del 2012, para su discusi6n y deliberacién 1.1.5. Proyecto de Ley N° 1411/2012-CR del Grupo Parlamentario Nacionalista - Gana Peri, Fue presentado por el Grupo Parlamentario Nacionalista - Gana Pert el 15 de Agosto del 2012 ante el area de tramite documentario del Congreso de la Republica, a iniciativa del Congresista Jaime Rubén Valencia Quiroz, y fue decretado a la Comisién de Constitucion y Reglamento del Congreso el dia 20 de Agosto del 2012, para su discusién y deliberacién. 1.1.6. Proyecto de Ley N° 1456/2012-CR del Grupo Parlamentario Nacionalista — Gana Peru. Fue presentado por e! Grupo Parlamentario Nacionalista - Gana Peri el 24 de Agosto del 2012 ante el area de tramite documentario del Congreso de la Republica, a iniciativa del Congresista Marisol Espinoza Cruz, y fue decretado a la Comision de Constitucion y Reglamento del Congreso el dia 4 de Septiembre del 2012, para su discusién y deliberacion. 1.1.7, Proyecto de Ley N° 1518-2012- CR, del Grupo Parlamentario Accién Popular — Frente Amplio Fue presentado por el Grupo Parlamentario Accién Popular - Frente Amplio el 14 de Septiembre de! 2012 ante el area de tramite documentario del Congreso de la Repiblica, a iniciativa del Congresista Jorge Rimarachin Cabrera, y fue decretado a la Comision de Constitucién y Reglamento de! Congreso el dia 17 de Septiembre del 2012, para su discusion y deliberacion. 1.2. Pedidos de opinién Para la elaboracién del presente dictamen se solicit la opinion especializada de cistintas instituciones, entre ellas, el Poder Judicial y los Gobiernos Regionales de Puno, Arequipa, San Martin, Tacna, Moquegua, Lambayeque, Ica, Loreto, Junin, Cusco, Cajamarca, Ucayali, Lima, y Piura. Asimismo, se solicit6 la opinion especializada del Acuerdo Nacional Todas las instituciones consultadas, con excepcién de los gobiernos regionales de Arequipa y Tacna, coincidieron en que la constitucionalizacién del derecho al agua era viable. Se puso ‘6nfasis, sin embargo, en que se preste atencién a su formula normativa, con la finalidad de que no sea incompatible con otros bienes juridicos y derechos fundamentales reconocidos en la Constitucién.Dietamen recaido on los Proyectos de Ley N's AN2-CR, 54772011-CR, 566/T-R, 1386/2012. GR, M4I1/12.0R, 1456/12-CR, y 1818/12-CR que buscan_reformar la Constiucén, incorporanco el derecho al agua como un derecho fundamental gets dba ption En ese sentido, la Presidencia del Poder Judicial sostuvo “que atin cuando e! derecho fundamental al agua ya se encuentra reconocido como derecho no escrito por ef Tribunal Constitucional, nada obsta para que pueda ser incorporado al catélogo de derechos fundamentales de la Carta Fundamental. La propuesta de reforma constitucional consiste en agregar el inciso 25) al articulo 2 de la Constitucién, lo cual no afecta ningun principio consituconal “debiendo eso si tener culdado en su formulacén, asi como en su reguaciin posterior Por su parte, el Secretario Ejecutivo del Acuerdo Nacional sostuvo que la politica sobre Recursos Hidricos, aprobada por unanimidad por el Gobierno, los partidos politicos con representaci6n en el Congreso de la Republica e instituciones de la sociedad civil, refleja los principios y valores de esta corporacién en torno al derecho al agua”. 2. CONTENIDO DE LAS PROPUESTAS. 2.4, Proyecto de Ley N° 412/2011-CR del Grupo Parlamentario - Union Regional Este proyecto de ley propone introducir el derecho al acceso progresivo y universal al agua en 1 inciso 25 del articulo 2° de la Constitucién. 2.2. Proyecto de Ley N° §47/2011-CR del Grupo Parlamentario Nacionalista Gana Pera: Este proyecto de ley propone introducir el derecho al agua y a los servicios de saneamiento, entendidos como bienes necesarios para la proteccién de los derechos a la dignidad, la vida, la integridad, el bienestar, y la salud, a través de su inclusién en el numeral 12.1 del articulo 12 de la Constitucion 2.3. Proyecto de Ley N° 566/2011-CR del Grupo Parlamentario Nacionalista Gana Pert Este proyecto de ley propone incorporar el derecho al agua en el literal 12.4 del articulo 12 de la Constitucién basado en su relacién con otros derechos y bienes necesarios para la vida como la alimentacién y la salud 24, Proyecto de Ley N° 1386/2011-CR del Grupo Parlamentario Accién Popular- Frente ‘Amplio Este proyecto de ley propone incorporar el numeral 1 - A, al articulo 2 de la Constitucion Politica — precisando que el agua es un bien de uso piiblico que constituye patrimonio de la Nacién. "EI Presidente del Poder Judicial, doctor César San Martin Castro, mediante Oficio N° 8929-2011-P-PJ, de fecha 02 de Diciembre de! 2011, hizo suyo el informe N° 954-2011-GA-P-PJ, elaborado por el Jefe del Gabinete de Asesores de este poder del Estado, doctor Eloy Espinoza Saldatia Barrera * El Secretario Ejecutivo del Acuerdo Nacional, mediante Oficio N° 108-AN-ST, emitié opinién en relacion a los Proyectos de Ley 412-2011-CR; 547-2011-CR; 566/2011-CR; 1386/2011-CR que plantean la cconstitucionalizacién del derecho al agua.Dictamen recaido en los Proyectos de Ley N°s * Pan Ge Sareortce sesh. tee Rey CR WTEOR 149Or2R,y TSTBNZCR cue buscan reformer la Constiicén, incorporando el ‘derecho al agua como un derecho fundamental Camomiede le Brikin 2.5. Proyecto de Ley N° 1411/2012 -CR del Grupo Parlamentario Nacionalista Gana Pert: Este proyecto de ley propone incorporar al acceso al agua como un derecho fundamental, en tanto se trata de un bien piblico cuya proteccién vincula a todos los érganos del Estado. 2.6. Proyecto de Ley N* 1456/2012 - CR del Grupo Parlamentario Nacionalista Gana Pert Este proyecto de ley propone incorporar el derecho al agua en el articulo 2 de la Constitucién Politica del Pert: basado en que el agua constituye un patrimonio de nuestro pais y es un bien estratégico para su desarrollo, 2.7. Proyecto de Ley N° 1518-2012. CR, del Grupo Parlamentario Accién Popular — Frente Amplio Este proyecto de ley propone incorporar el derecho fundamental e irenunciable al acceso al agua en el numeral 22 del articulo 2 de la Constitucién Politica del Peru. 3. ANALISIS 3.1. Consideraciones Previas las lineas que siguen expondremos las razones por las cuales consideramos que es viable la propuesta de reforma constitucional para incorporar el derecho al agua como un derecho fundamental en nuestro ordenamiento juridico. Esta propuesta toma como base los aportes realizados tanto por la jurisprudencia constitucional de nuestro pais —especificamente las STC N°6546-2006-PAITC, y 6534-2006-PATC que reconocen el derecho al agua como un derecho fundamental-, como por el derecho internacional de los derechos humanos que reconoce el derecho al agua como un derecho humano de la mayor importancia Consideramos que, mas allé del reconocimiento de este derecho, tanto en sede nacional como internacional, resulta viable su reconocimiento como un derecho fundamental en base al principio de no regresividad de los derechos sociales previsto en el Pacto Internacional de Derechos Econémicos, Sociales y Culturales (PIDESC), y de los compromisos intemacionales asumidos por el Estado peruano en relacién al derecho al agua. ‘Seguin cifras aportadas por el Programa de Naciones Unidas para el Desarrollo (PNUD) mas de 1100 millones de personas no tienen acceso al agua a nivel mundial, y poco mas de 2600 millones de personas, casi la mitad de la poblacién actual, carecen de sistemas adecuados de saneamiento doméstico o de depuracién de las aguas residuales’.En el caso de! Peru, esta realidad no es muy distinta. Seguin informacion aportada por el informe Nacional sobre Agua * GARCIA, Aniza. El derecho humano al agua. Madrid, Trotta, 2008, pp. 24.Dictamen recaido on los Proyectos de Loy N's A121-CR, SATRON-CR, $6801 1-CR, 1386/2012- GR, 112-CR, 1486/12-0R, y 1510/92-0R que tuscan reformar la Constiucin, incorporando el erecho al agua como un derecho fundamental Conpmin es Spr Potable y Saneamiento: Situacién y Perspectivas al Afio 2025, el Pert “es el unico pais que enfrenta problemas concretos de escasez de agua y tierras agricolas; solo el 3.5% de 1285.21 Km2 de superficie son tierras de cultivo".A ello se debe agregar que, segun un feciente Informe de la Superintendencia de Servicios de Saneamiento (SUNASS), en el Pert 2,1 millones de personas aun carecen de agua potable y 3,7 millones de personas de servicios de alcantarillado®, Esta realidad demuestra que el acceso al agua constituye un problema sensible a nivel mundial y, en el caso del Pert, constituye un problema que pone en riesgo su desarrollo. Por ese motivo, y tal como se explicaré més adelante, los paises que integran la Organizacion de Naciones Unidas acordaron respetar los Objetivos del Milenio donde se precisa, como una meta a cumplir, reducir a la mitad el ndmero de personas sin acceso al agua y a servicios de saneamiento basicos hacia el afio 2015. En el Peri se precisa en el Acuerdo 33 del Acuerdo Nacional, foro que agrupa a los partidos politicos inscritos ante el Jurado Nacional de Elecciones, el cuidado del agua “como patrimonio de la Nacién y como derecho fundamental de a persona humana (...) imprescindible para la vida y el desarrollo humano de las actuales y futuras generaciones” que, leido a la luz de la normativa internacional que regula el derecho al agua, significa, en la practica, implementar una proteccién mas amplia y robusta de este derecho en sede interna. 3.1.1. Reconocimiento actual del derecho al agua en nuestro ordenamiento juridico A nivel interno el derecho al agua ha sido considerado como un derecho fundamental implicito, cuya validez se desprende de la denominada clausula de derechos innominados prevista en el atticulo 3° de nuestra Constitucién’. E! Tribunal Constitucional (TC en adelante) ha interpretado este derecho en los siguientes términos: “De primera intencién y a efectos de poder responder a la reflexién planteada, conviene recordar que aunque la Norma Fundamental no reconoce de manera expresa 0 nominal tun derecho fundamental al agua potable, tal situacién no significa ni debe interpretarse como que tal posibilidad se encuentra enervada. En efecto, como ha sido puesto de relieve en anteriores oportunidades, los derechos fundamentales no sdlo pueden individualizarse a partit de una perspectiva estrictamente gramatical o positiva. En la medida en que el ordenamiento juridico no crea strictu sensu los derechos esenciales, sino que simplemente se limita @ reconocerios, su individualizacién pueden operar no * Informacién tomada del libro: "Desafios del derecho humano al agua en el Pert’. Lima: Centro de ‘Asesoria Laboral del Peri, 2004, pp. 28 * Tomado de la exposicion realizada por el representante de SUNASS en la sesién del 10 de septiembre de 2013 en la Comision de Constitucién y Regiamento del Congreso de la Republica ® Sobre los alcances de la clausula de derechos innominados prevista en el Articulo 3 de la Constitucion 1 Tribunal Constitucional ha dicho: "En un sinfin de oportunidades, la realidad supera la imaginaci6n. Por ello, y para que los textos constitucionales y, en particular, aquellos nuevos derechos directamente vinculados con él principio de dignidad no sean desmerecidos en su condicién de auténticos derechos fundementales como consecuencia de la existencia de nuevas necesidades o situaciones, de avances cientifices, tecnolégicos, culturales 0 sociales, las consfituciones suelen habiltar una cléusula de “desarrollo de los derechos fundamentales’, cuyo propésito no solo es prestarle el reconocimiento como derechos de la mas alta consideracién, sino incluso, dotarios de las mismas garantias de aquellos que si ‘o tienen expresamente. Ese 9s el propésito que cumple, por cierto, el articulo 3 de nuestra Constitucién (STC EXp. N° 0895-2001-AWTC. Fundamento 5).Dictamen recaido en los Proyectos de Ley N's A12IT1-CR, SA7P2011-CR, S6BM1-CR, 1386/2012. OR, 1411/12-0R, 1486/12-CR, y 1518/12-CR que buscan_reformar la Canstiucén, incorporando ef Argentina laboracion propia 3.2. Justificacién de la reforma constitucional propuesta No parece problematico, entonces, afirmar que el derecho al agua es un derecho fundamental en nuestro medio, seguin las siguientes dos lineas de argumentacién: a) la primera, porque el TC asi lo ha establecido en su jurisprudencia reciente. Las Sentencias N°s 6546-2006-PA/TC, y 6534-2006-PA/TC son explicitas en reconocer este derecho como un derecho fundamental con base en Ia interpretacion de la denominada clausula de derechos innominados prevista en el articulo 3° de la Constitucién; y b) la segunda, porque a nivel de! derecho internacional el derecho al agua es considerado un derecho humano de la mayor importancia; asi se desprende, por caso, de la Observacién General N° 15 del Comité DESC de la ONU y de La Convencién Sobre la Eliminacién de todas las Formas de Discriminacién Contra la Mujer, y La Convencién Sobre los Derechos de! Nifio. Asimismo, se debe tomar en cuenta que los distintos partidos politicos y organizaciones de la ‘sociedad civil que conforman el Acuerdo Nacional han expresado su voluntad de reconocer el derecho al agua como un derecho fundamental. E| Acuerdo 33 sefiala: el cuidado del agua “como patrimonio de la Nacién y como derecho fundamental de la persona humana (...) imprescindible para la vida y el desarrollo humano de las actuales y futuras generaciones”. En nuestra legislacién interna existen, a su vez, al menos dos normas que reconocen el agua ‘como un derecho, las cuales son: la Ley General de Aguas, y la Ley de Recursos Hidricos que en su Articulo Ill, numeral 2 le otorga al derecho al agua, incluso, el estatus de derecho fundamental. Por titimo, el Peri se comprometié el afio 2000 a respetar los Acuerdos del Milenio de Naciones Unidas que en su meta 10 sefiala que hacia el afio 2015 los paises miembros de la ONU deben reducir a la mitad la proporcién de personas sin acceso sostenible al agua potable y a servicios basicos de saneamiento, Ahora bien, y dado que en nuestro medio el derecho al agua ya ha sido reconocido como un derecho fundamental de manera implicita, 2qué sentido tiene reconocerlo como un derecho fundamental en la Constitucion?, gno ‘es suficiente acaso con su proteccién a nivel jurisprudencial y legisiativo? Estas preguntas pueden ser absueltas tomando en cuenta las siguientes consideraciones: Si bien es cierto el derecho al agua ha sido reconocido como un derecho fundamental por el Tribunal Constitucional y la legislacién interna de nuestro pais, también es cierto que ese reconocimiento prevé una proteccién sujeta a una serie de limites y amenazas. Uno de ellos, por ejemplo, que el propio Tribunal Constitucional modifique su linea jurisprudencial, introduciendo estandares de proteccién menores a los ya existentes; otro, que el Congreso derogue las normas que reconocen el derecho al agua. La constitucionalizacién de este derecho eliminaria estos riesgos al impedir que el TC desconozea su iusfundamentalidad y, en esa medida, modifique su linea jurisprudencial en relacién al derecho al agua, y al impedir, al mismo tiempo, que el Congreso apruebe una reforma constitucional para derogar este derecho, 14a Dictamen recaido en los Proyectos de Ley N's AIZINT-CR, BA7IDONI-CR, SEBT-CR, 1386/2012. GR, 1410/12.0R, 1458/12.CR, y 1518/12.CR que buscan_reformar la Constiucién, incorporendo et ‘derecho al agua como un derecho fundamental Congest te Reps fen el entendido que un limite al poder de reforma son precisamente los derechos fundamentales”. Asimismo, no se debe perder de vista que el derecho al agua es un derecho social, de acuerdo a lo dispuesto por el derecho internacional de los derechos humanos, fo cual implica, por Consiguiente, que su interpretacién y aplicacién se rige por el principio de no regresividad ‘Segun este principio, el Estado no puede retroceder en la proteccién de un derecho social, sino avanzar en ella. Si un Estado ha reconocido un derecho social no puede disminuir sus estandares de proteccién, so pena de incurrir en responsabilidad internacional, En ese sentido, y dado que el Estado peruano ya ha avanzado en la proteccién del derecho al agua como un derecho fundamental implicito, el siguiente paso que deberia dar seria su reconocimiento como un derecho fundamental explicito mediante una reforma constitucional como esta. Ello no implicaria un mero gesto simbélico, sino que tendria consecuencias practicas en el corto y mediano plazo. Una de ellas seria que el Estado tenga que adoptar medidas de proteccién mas robustas que las que se desprenden del reconocimiento implicito de este derecho, las cuales serian aquellas que resultan de los deberes de proteccién de los derechos humanos como son: los deberes de respeto, de proteccién y cumplimiento”, ‘Como sostiene Aniza Garcia, [..] el mero reconocimiento constitucional de un derecho implica para el Estado una sere de obligaciones. Primero, la obligacién negativa de respeto que supone considerarlos no séio como derechos positives o expectativas de prestaciones sino también como derechos negatives o inmunidades frente al poder. En este sentido, debe ‘quedar plenamente garantizado el principio de no regresividad y, en su caso, cualquier medida restrictiva de los derechos deberé estar sujeta a un estricto control de razonabilidad. En segundo lugar, ef Estado debe asumir la obligacion positiva de romocién, que supone un deber de progresividad; es decir, la obligacién de asegurar gradualmente los bienes y recursos que constituyen el objeto de los derechos, tanto a través de la creacién de estructuras institucionales adecuadas, como mediante el ‘otorgamiento de las respectivas prestaciones, [..] El reconocimiento constitucional de os derechos supone también para el Estado la obligacién de proteccién de los grupos ‘menos favorecidos frente a afectaciones provenientes de otros agentes privados. En este ‘aspecto, el reconocimiento de la eficacia horizontal de los derechos fundamentales abre tuna via idénea para exigir a los poderes privados y econémicos el cumplimiento de las obligaciones de respeto, de no discriminacion e incluso de promacion de los derechos sociales” Por ultimo, la constitucionalizacién del derecho al agua llama la atencién sobre una problematica que no podemos ocuitar. Como se expuso en las consideraciones previas, a nivel mundial el numero de personas que carecen de acceso al agua asciende a 1100 millones y poco mas de 2600 millones de personas carecen de sistemas adecuados de saneamiento 8 RAMIREZ CLEVES, Gonzalo. Los limites a la reforma constitucional y las garantias-limites del poder gonstituyente, Bogota, Universidad del Extemado, 2003, pp. 64 y ss. Puntualmente la Corte Constitucional de Colombia sostiene en la sentencia T-740 del afio 2011 que en relacién con el derecho al agua, el Comité de Derechos Econémicos, Sociales y Culturales ha sostenido que “existen tres tipos de obligaciones: “respetar, proteger y cumpli [...]. A su vez, este titimo deber felacionado con “hacer efectivo el derecho se subdivide en tres: facilter, proporcionar y promover’ GARCIA Aniza. Op. Cit, pp. 220-221 15