cAPiTULO 1 ‘LA INALIENABILIDAD, IMPRESCRIPTIBILIDAD E INEMBARGABILIDAD. CARACTERISTICAS DE UN REGIMEN DE PROTECCION: Lainalienabilidad, la imprescriptibilidad y la inembargabi- lidad se perfilan en derecho colombiano, como el régimen de proteccién por excelencia de los bienes de usa piiblico. Se trata de un régimen construido en el tiempo bajo la in- fluencia del derecho extranjero cuyas etapas estén claramente definidas, el Cédigo Civil y el Cédigo de Procedimiento Civil. Veremos sucesivamente la inalienabilidad como fundamento del sistema de proteccién y sus consecuencias practicas la imprescriptibilidad- y la jurisdiccional —la inembargabilidad. 1. EL FUNDAMENTO DEL REGIMEN DE PROTECCION: LA INALIENABILIDAD DE LOS BIENES DE USO PUBLICO Desde tiempos antiguos, los bienes de uso pablico han sido considerados como inalienables. En el derecho romano, la mayorfa de bienes que ahora consideramos de uso pablico eran inalienables, pero no por las mismas razones que fun- damentan su aplicaci6n en la actualidad, sino simplemente Porque se trataba de bienes que no podian hacer parte de ningiin patrimonio, por lo que utilizar la expresion de ina- lienables no tenfa sentido. Sin embargo, habia ciertosbienesAnivel municipal, la situacién, anes de uso ptiblico fueron considennat® istinta, tog dad del comin y se restringié cualquier page scion @ favor del Concejo, que permitien, Saat cape. patrimonial de la propiedad comunal, No se etrimento o del aire -cuyas caracteristicas ya hem ‘trataba del gino de los ejidos y los terrenos de pailbtes Tee numerosas disposiciones que indican la ry de estos bienes aunque en la realidad hayan sido ampli: am «os addelantados y 10s personajes a sin ae - m del muni iascasas nocamblaron muchoen ‘ind! ri enmateriacompetencial, — Coale gus ales. Bljuristadelaindes ; does aegis por Ksimpuesios el repari 5 jenrciase Pl a icosruction de hiss pesca indigenas, que por construir un sin Po guido desde la Patiasy Fegimon juridico T° Fen as costumbres del pais. ade ‘nalienabilidad, encontraremos variag — / En mates consitucionalesaltespecto, Debers precisa disgsions nuda de as dlsposiciones, que a mayenfs a suckones analizadas no consagran Una norma cindcter de inenajenables” (art. 197 de la Constitucién 150), formula que se repetira.en similares términos en lasjones de 1843 (art. 166), y de 1863 (art, 6). ocean racer tree ulgada Civil i 1886 Pron ee "Ne habrl en Colonie bene wes qucc tne enudjenacidn mi obligaciones irtedimibles”. Por otro senn jasmismas Constitucionesestablecen constantemente Iadoy petencia ‘del Congreso de la Repablica dea Union oo cca de su uso publico. . De éstas disposiciones surgen varios interrogantes. El rimero ¥ mas importante es e] de determinar si los bienes de uso publico son enajenables de acuerdo con las normas consti iionales; el segundo tiene que ver con la consti- tucionalidad del Cédigo Civil a la luz de la Constitucién de 1886, éste diltimo nos Mevard a analizar el alcance de la jnalienabilidad en la norma civil, con una precisién suple- mentaria: la jnalienabilidad sdlo operaen lamedidaen que Jaafectacién perdure, si el bien plerde éste destino juridico alienable. Desde el punto de vista ‘Constitucional se establece fa prohibicién de enajenar porciones del territorio a potencias extranjeras, estaes quiz4, la cinica limitacién que seestablece alderechodelibre disposicién sobre los bienesdelterritorio’ Debemos anotar que la disposicién lo que busca es evitar que otros Estados se apropien de porciones significativas del territoria colombiano (bienes baldfos en su mayoria) o quese decreten tratados en los queciertas provincias, pasen a estar bajo la soberania de una potencia extranjera. De las Rormas tambien se colige, que para la enajenacién de los bienes nacionales se requiere autorizacién del Congreso, lo que puede indicar dos cosas: la primera, una simple expresidn préctica de la tridivisién de las ramas del poder158 | J Jegislativo intervendra en todos publicoenla quae’ e osicion del ejecutive autor 8 2 tos importants eed posicién el establecimieno para hacerlo, Svs vio en el caso de contratos de mismo requisito Pret ue el acto del Cony obey empréstitost;la segunda, q| i de bse be 'BTESO const. desafectacion formal de los ienes, segtin la Tein estardn destinados al uso ptiblico y por lo ae vendidos. Ambas interpretaciones py, a {puabnents vélidas, pero para nosotros, y atendiendo visién de los bienes de uso ptiblico que existe en Ja 6poca, debe prevalecer la segunda. ease ¥ Entremos a analizar, entonces, las disposiciones de} C6. digo Civil sobre la materia. El articulo 1866 establece que, “ Pueden venderse todas as cosas corporales, 0 incorporales, cuyg enajenaci6n no esté prohibida por ley”, por su parte, e] articulo — 1521 indica en primer numeral que existe objeto ilfcito en _ la enajenacién “de las cosas que no estdn en el comercio", RI Cédigo Civil no nos indica cudles son esos bienes que no se encuentran en el comercio y por el contrario establece todo un sistema de gestién de los bienes de uso piiblico, _ basado en las disposiciones romanas sobre el asunto. De igual manera reconoce la existencia de la propiedad sobre dichos bienes. Ahora, el asunto mds espinoso radica en la determinacién de aquellas enajenaciones prohibidas porla ley, peronohemosencontrado limitacién alguna distintade aquella que opera sobreciertosbienes, como losejidales, se destinan exclusivamente a la vivienda de interés soci Pero en una interpretacién teleolégica, se puedee el legislador quiso in * : uso publico y velverlog inaieane® Sistema los bienes mayorta, puesto que en el derecho ropa Sen sugran ue losbienes: encomentoeran extra tim, = Consideraba caso, la interpretacién puede generar ada les. En todo sentido de las palabras y de |g inexistencia gen Uno al sici6n expresa sobre la extrapatrimoniali a una dispo. en nuestro derecho positivo, de los bienes Este excurso nos lleva entonces a Constituci6n de 1886 estableciaquenopucten oo ila ra{cesenel territorio queno tengan cardcter ane lainalienabilidad establecida en e| Cédigo Civ nes inconstitucional? La Pregunta no obedece Gs eae celo en la interpretacién, por el Contrario, esta ie ae dimensi6n practica reconocida Por los doctrinantes, | Enefecto, como Jost J. Gomez indica, la isposic acon titucional buscaba exclusivamente Solucionar el problema de los mayorazgos y fue por exceso que se establecié tal férmula de manera tan amplia. Esta disposiciénnuncatuvo como objetivo ser aplicada a los bienes de uso publico, En sus propias palabras, “[s]eha crefdo que hay contradicciénentre esta norma y el canon constitucional quedeclara queen Colombia no habrd bienes ratces que no sean de libre enajenacién. Pero ello no es ast. Dicho canon se dirige a la propiedad privada, porque es precisamente: reacci6n contralasreglas tradicionalesquepermitfan Ia inmovilizacién de la propiedad privada"”. A pesar de la claridad de la norma constitucional en nuestro entender, la enajenabilidad absoluta de los bienes tafces debe ser entendida con exclusién de losbienes de uso Ptiblico, pero no por las razones expresadas por el maestro José J. Gomez. Esta interpretacién debe ser a pe disposiciones como el artfculo 208 dela Ley 4 de 191301 ici : “las vias, sco y Municipal que reza: fas, Puentes ng anc ec acueductos pul icar esta norma Se expidié el Decreto 640, caso”; para a ituciOn debienes de uso ptiblico, disposicign 1s ‘osen el Decretos pew de mise sobre Réos similarenco ‘culo 170; para losejidos munici, menMunicipalenelari™ “venta es nula cuando oe de ‘ put 2 is 2 truccion de vivienda popular. Son, en toda, con, on jales quenoimplican deninguna man caso, i ead venta de bienes de uso publi, oat una Po eroentenderia de manera distinta, i ven CorteSuprema de Justicia fue clara desde el Principio enconsiderarestosbienes comoinalienables. Enesesentidg afirmé que: “[lJos bienes de uso piiblico lo son por su naturaleza 0 por el destino jurtdico; se rigen por normas legales y juridicas especiales, encaminadas a asegurar la cumplida satisfaccién en el uso ptiblico. Son inalienables, como que estan fuera del comer. cio, e imprescriptibles, ‘mientras sigan asignados @ a finalidad prblica y en los términos en que la finalidad piiblica lo exija’", Asf mismo, “[e]n tanto que los de uso ptiblico estdn fuera del comercio, son imprescriptibles e inalienables, mientras en ellos subsista ese cardcter, y estdn regidos por un derecho excepcional, impuesto por su propia naturaleza (674,678, 2519)"*. Esbastante claro que para la Corte Suprema de Justicia, los bienes de uso piblico son inalienables y que éste es el criterio que permite distinguir los bienes de uso ptiblico de los bienes fiscales, nosiendolos primerossusceptibles dela dimension econdmicaqueacompafiaa todas las propiedades. Antesde Pasar al tratamiento actual de la inalienabilidad dejaremos enel tintero un tema que tiene que ver con una frase en @pariencia intrascendente utilizada por la jurisprudencia:1 jos bienes de uso piblico soninalienaby ae lai ma comercid NereMos c6mo el “con, ore ivado, nada tiene que ver con el “comerci" Pr plico en el que estén los bienes de wo pba Elarticulo 63 de la Constitucién de 199) Pa wit citado en repetidas Ocasiones y citaremos de ce jante, cuandoindica: [los bienes deuso pip ti ais es naturales, las tierras comunales de grupos é nie | resguardo, el patrimonio arqueol6gico de la Nacién hienes que determine laley,son inalienables fase tid ¢ inembargables”. La hermenéutica de este articulo, sélo sencillo en apariencia, nos enfrenta con . fonceptuales. El primero de estos prblemastine cs con a aplicacién del triptico abienes quenoson propiedad de personas ptiblicas, en efecto, las tierras com stiles, ea tierras de resguardo, el patrimonio Atqueoldgicoy “los otros que determine la ley”, no son forzosamente bienes de propie- dad publica. En todo caso, es claro que las dos primerasson siempre propiedad privada, colectivadelos grupos énicos o indigenas. Claramente la proteccién se amerita, pero implica que la inalienabilidad, la imprescriptibilidad y la inembargabilidad no son elementos diferenciadores de los bienes de uso ptiblico respecto a otros bienes piblicos y a los bienes privados. De esta manera, es tan inalienable una calle o un puente, como lo es la tierra de un grupo Etnico. Esta disposicién permite as{ mismo que la ley determine Cudles son esos bienes ~privados 0 piiblicos,- que pueden tener éste régimen juridico. La disposicién también nosenfrenta con un problema de definicién respecto de losbienes de uso piblico. Esclaro que Para determinar cudles de los bienes pibliosetin tee dosaunusopiiblico, debemos realizar unainterprtacten cada caso concreto, para poder aplicar el régimen Le tok Esto es en especial importante si consideramos Satie {ue divide aquellos bienes destinados aun servi ea abiertoal piiblicoy elusoptblico resulta muchas THe NO esta de derecho de a las terras de162 imer caso el bien serd alienable y en el segundo, Sepeabiidad 80 tgexcluida pordisposiciGn constituciency, Se eraiato es jo tener en cuenta que al hablar de ‘uso piblico”, segiin la solucion actualmente aceptada no se quiere decir que el bien deba ser efectivamente utilizado irectaeirrestrictamente porel publico, sinoqueéstetengala. jalidad deser puestoasu disposiciOn. Delo, contrario, Fo se podria entender la licencia de utilizaci6n privativa de losbienesde uso publico, estoes particularmenteimy j para la gestin del espectro electromagnético™, en el que el Estado, por razones de interés general, se arroga el poder de decidit quiénes pueden utilizar dicho bien limitado, excluyendo a los demés. ‘ni Sobre el contenido, la Corte Constitucional y el Consejo de Estado han sido constantes en afirmar, bajo las mi: : premisas, loexpresado porlaCorteSuprema de Justicia, pero han confundido un poco sus alcances. Veamos. En la T-566 de 1992 se dijo que “Inalienables: significa que no se pr negociar, esto es, vender, donar, permutar, etc.”; mds adelant encontramos que los bienes de uso puiblico “son bienes que se encuentran fuera del comercio ya que no pueden ser materia d fers rtteesipenplien tradiciono pérdida dela finalidad del Porotro lado se dijo que estos bienes son “entendid or la legislaci6n colombiana como inalienables, imprescriptibles. € inboard la CP), o cual implica que en ‘$u esencia son inapropiables, pues estdn destinados al163, so piilico y cualquier acto deco Fs mercio pod; el cual han sido concebidos,,. £,, of Pot" Pulneray o aoe de todas las prerrogativas dey nee $t0s bienes, ae ‘no, “[llos bienes de uso priblico son indie. *. Ast mis. eden negociar por hallarse fuera det comersion 10 8 ala utilidad que prestan en beneficio ‘contin, por lo pasteracion celebrarse sobre elles acto juridico alguno.. Iie fees Pee sinifon que mo se puede tracers domina dle gen Bios a persona alguna”, En otras ha considersde caracteristicas en vezde tes, “comobienesdeusoyiiine > inenajenables, nalinables,impnesrpieseiember yn Delarecensién dela jurisprudencia,encontramos der, coincidencia en los elementos de la discusién, bistenos preguntar si el hecho de que un bien sea inalienable 1 pica, como lo ha dicho la jurisprudencia ena mayora de los casos sin matices-, que sobre ellos no pueda reeacr acto juridico alguno". La respuesta debe ser negaiva y Jo veremos con detenimiento en el tiltimo acdpite de este ensayo. Sin embargo, lo cierto es que la tinica limitacién que puede aceptarse bajo la idea de inalienabilidad, son los actos traslaticios de dominio, los actos de gestién no pueden entenderse incluidos en la definicién puesto que elloimplicaria quelas personas publicas tendrfanbienesde “manos muertas” y seincumplirialacbligacién constitucio- nal de proteccién de dichos bienes, generando detrimento del patrimonio puiblico, Lainalienabilidad debeentenderse en sentido dindmico, aceptando que la propiedad de les bienes de uso puiblico puede desmembrarse y generat eventualmente, derechos reales de tipo administrative queI Fm itir una mejor financiaciOn de log proye, eek De tn misma manera, se debe atone? la finalidad dela proteccién que es el Dipntenimiento dela intangibilidad de los patrimontos es cos, lo que sélo . logrardsi sepermitendiversos tipos de contratos sobre és; bienes, negocios juridicos que no implicaran transferencis del dominio —tréfico jurfdico-ptiblico-, pues son dos cosas distintas la disposicién y la venta de un bien. 2. LA IMPRESCRIPTIBILIDAD, CONSECUENCIA, PRACTICA DE LA INALIENABILIDAD Los bienes de uso piiblico son imprescriptibles, el artfculo 2519 del Cédigo Civilestablece sin ambigtiedades que: “Los bienes de uso priblico no se prescriben en ningtin caso”. Esta norma deantigua inspiracién, se basa en el derecho espafiol de los tiempos coloniales, que sostenfa el mismo principio’, Y esto se puede entender sin necesidad de llevar muy lejos el razonamiento si nos atenemos a dos razones: la primera indica que si un bien es inalienable, la consecuencia juridica directa es que sobre él una persona diferente al propietario _ no puede hacerse duefio, ni siquiera por el paso del tiem- Po; la segunda nos lleva a un problema de practicidad, los bienes de uso pablico implican justamente el uso por parte del ptiblico, la norma tiene como finalidad evitar que ese usose conviertaen posesién, este argumento puede llevarse un poco més lejos cuando consideramos que las personas Piblicas tienen bienes de uso puiblico que les cuesta mucho trabajo proteger contra la ocupacién de los particulares. tie165 e estamanera, el administrado, 6 gerd algo mas que un simple ocupantat CON ellos nunca Asa norma sel Sum6 una dspein modificar sustancialmente elrégimenjurias Qe vendria a ~iblicos en general, y no s6lo de los by Fae sbienes Blarticulo 407 del Cédigo de Procedimions, Cap Pablico, queno procederé la declaratoria de pertenencs uablece bienes imprescriptibles o de propiedad de las entidade re cho piiblico”. Segdn la norma todos los bienes de de dere. pablicas son imprescriptibles, entidades La disposicién en comento fue demandada 7 constitucional en dos ocasiones, una bajola ieee cL Constitucion de 1886 y otra bajo laConstitucién de hen ambas ocasiones fue declaradaexequibleconun io similar: la proteccién del patrimonio Publico, En 1978 la Sala Plena de la Corte Suprema de Justicia Consideré que la norma era constitucional por cuanto “ambgs clases de bienes estatales forman parte del mismo patrimonioy solo tienen algunas diferencias de régimen legal, en razén del distinto modo de utilizacién. Pero, a la postre, por ser bienes de la hacienda publica tienen un régimen de derecho piiblico, aunque tengan modos especiales de administracién” , se trata de propiedades que se encuentran destinadas a una finalidad de servicio publico, interés general que difiere de la idea de funcién Social de la propiedad que se aplica sobre las propiedades Ptivadas. Lo interesante de la disposicién es que reconoce laespecialidad de todas las propiedades piblicas y no sélo de los bienes de uso pablico, asi se desvirtda por completo laidea-de corriente uso-que sobrelos bienes fiscales existe un derecho de propiedad “privada’ la propiedad mail £3 de derecho piiblico, y ello implica un régimen es}acteristicas del bi i que nosélopass Por ena, de ello da cue, Por particularidad de 2 Pees normas Cl régi, jal de contratacion y 1as Presupuestales, tou 407 cpc fue demandado también bajo |g . oral Constitucion de 1991. Elrazonamiento de ng cla dea nal en la C-530 de 1996 retoma, en Io cS ee Oe ja Corte Suprema de Justicia en 1975, al faint el razonamiento en los siguientes términog, “7, quebranta a igualdad, porque qiien poses ur bien fiscal, sin su duefio, no estd en la misma situacion en que estaria sj e ek juerade propiedad dew particular. En la medida en quese ny ‘que los particulares se apropiert de los bienes fiscales, se ~ 0 garantiza Ia capacidad fiscal para atender las necesidades ds Ja comunidad”. Se trata entonces del reconocimiento de jg importancia y de la especialidad de los bienes fiscales Para el logro de los fines estatales. wy No es el espacio para desarrollar en profundidad una teorfa de los bienes fiscales. Sin embargo, lo que es intere- sante resaltar es quellaidea deimprescriptibilidad, derivada en un principio de la prohibicién de enajenar, adquirié en_ nuestro derecho vida propia al aplicarse de la misma ma- nera a propiedades destinadas efectivamente a un uso por partedelos ciudadanosy aquellasqueno tienendestinacién alguna. Podrfamos quizd aventurarnos a dar argumentos — que expliquen ésta garantia. Lo primero sera decir que mientras la inalienabilidad se configura como una prohibicién -sentido negative- la imprescriptibilidad es una garantfa -sentido positivo- de que los bienes publicos se encuentran protegidos contra la usurpacin de los particulares o atin de otras entidades piblicas. Esta dualidad implica que el legislador ~con las limitaciones constitucionales~ tiene la competencia decidir en qué casos otorga la limitaci6n y la garantfa, 01a garantfa solamente, pero si otorga la limitacién —inaliena- bilidad-, la garantia -la imprescriptibilidad-se deduce de — manera légica y necesaria, aLosogundotienequeverconlanocion dese... yous argumentosadquirirnmascoteg oP imiento Civil establecig a i HcStigode jos los bienes pablicosa partir de una cor a4 Para jal todoslos bienes pablices direcaoindiretame encuentran destinadosaunafinalidaddeservicopuibin codigo Civil habia obviado cualquier referencia al eee blico peroconeltiempolalegislaciin fueincyentoas Fdeaenalegislacion testigodeestoeselCédigoFisalying normas sobre régimen municipal. El objetivo de la norma eraconsagrar legalmente a idea de na propiedad piblicg distinta en sus finalidades de la propiedad privade anal 3. LAINEMBARGABILIDAD, ULTIMO ESLABON [DE PROTECCION JURISDICCIONAL, Los bienes de uso publico son inembargables. Otraadicién del Cédigo de ProcedimientoCivil alrégimendeproteccién. De esta manera segiin el articulo 684: Ademés de los bienes inembargables de conformidad con leyes especiales, no podran embargarse: 1. Los de uso paiblico. 2. Los destinados a un servicio puiblico cuando éste se preste directamente por un departamento, una intendencia, una comisarfa, un distrito especial, un municipio o un establec- miento piiblico, o pormediode concesionario deéstos; peroes embargable hastala| tercera partede losingresos de respective servicio, sin que el total de embargos que se decreten de dicho porcentaje. Tenemos,entonces, quetantolosbienesdeusopiblion coe los destinados a un servicio ptiblico prestado direct eg Por una persona de derecho ptiblico son inembargal168 4 tenemos mucho que agre, Sabre este Put gn de servicio pablico puede eo que la misma rvicio publico? Es la pre = si6n. Qué es $© eunta que a confusiG vistas se han hecho desde que la nocign losadministrot vedra angular de este sistema fares adoptada come Pan atin més, cuando la jurispruders Tas cosas se complica : Prudencia nos indica que los bienes fiscales siempre se encuentran destinados a un servicio piiblico, équiere esto decir que todos los bienes piblicos son inembargables? La respuesta debe ser negativa, pero la nocién de ger vicio piblico esambigua y de ‘tratamiento diferenciado en, ronestia legislaci6n"’. La solucién, por ejemplo, no Puede ser encontrada en la Ley 142 de 1994 puesto que ella sa refiere exclusivamente a servicios piblicos domiciliarios, evidentemente éstos se encuentran protegidos contra todo embargo en la medida en que sean propiedad de una persona publica, pero no son los tinicos. Sin embargo, el artfculo nos da algunas pistas de andlisis, para indicar que se trata de prestacién de servicios ptiblicos,node actividad de servicio puiblico. ia Bajo esta ldgica, el edificio del Concejo Municipal, un Colegio Publico o el palacio de justicia podrian ser embar- gados porque no se trata de servicios ptiblicos de cardcter econémico sinosocial, en todo caso su destinaciénaunuso Paiblico tampoco tiene la claridad que se podria desear. La confusién se centra en la necesidad de protecci6n de cier- tos bienes destinados a un servicio puiblico, pero que por la construccién de nuestro sistema de bienes puiblicos se encuentran por fuera de la esfera del régimen jurfdico; eni) otras Jatitudes la division dominj smitfa paliar esta situaciin yh! dominio priya, de los ciudadanos cuando se treladew zat los derechos social, pero nuestro ordenamtienta jurdies Pablicg con tanta Letone nolo eStablece Para terminar con este punto, qi observacién. Para noso : instaumcor ot! fltima gabilidad genérica de los bienes Piiblicos inembay- Jos bienes de uso piiblico~ es una cca sélo de del régimen juridico de la persona publica, Aceon afirmaci6n en que la Administracién no puede pasivo de una ejecucién como lo Puede ser un cain, mientras que éste Gltimo puede negarse a cumpir ie obligacién dineraria y atin rebelarse contra una sentencia judicial, una persona piiblica no puede obviar su cumpli- miento. Los procesos ejecutivoscontra la Administraciénse pueden resumit, desde este punto de vista, a un problema presupuestal. Ello no obsta para que se puedan uiilizar los derechos reales administrativos como objeto de garantias reales para financiar obras pablicas, s6lo quelagjecuciinde Jas mismas seré especial y limitada a la posicién urfdicaen determinados contratos, teniendo en cuenta la destinacién del bien. Una vez visto el triptico que constituye el régimen de Proteccién legal de los bienesdeuso publico debemosentrar a analizar el sistema administrative que permite hacerlo efectivo asf como la manera en que se puede excluirciertos bienes de la calidad de uso puiblico: la desafectacién.