Cove ul? 22 Abogado RBA. 1982) Doster és la Universided de Busnes Ares, teste en aespegma epee ene aca 0. Gee Dee P tense de Mad, tals cum ade ILiciro, PERSONAL ay PARTICIPACION. — Apéndice: Modelo de disposiciones legales de orientacién penal subjetivistas 2° edicién tnalteradia ris ADOC10 ILICITO PERSONAL Y PARTICIPACIGN Carini Ht EL ILICITO PROPIO DE PARTICIPAR BN EL HECHO AJENO ‘SOBRE LA FOS{SLIDAD OS LA AUTONOMIA INTERNA Y EXTBRIA DE LA PARTICIPACION 87 59 6 ‘La renuneia al prestspucsto del d principal ¢ incluso al de su imprud 62 2, Participe que reconoce Jo inocuo del hecho 63 intentado por el autor ...... 8, La independencia de los presupuestos objetivos de justificacion ..... IV. Autoriomia externa de la participacton le punicién < 8. La gradacion del 4 5 terna V. Autonomia de te partciacton ¥ prohbici regres 87 90 Vi. Conctusiones . Arenoice Modelo de legislacion penal de ortentacion subfetiista .. 98 Obras del autor . PROLOGO Desde hace algunos afios, mis principales tra- bajos estén dedicados a la teoria de la imputacion penal, con el propésito de fundamentar una con- cepelén del ilicito ceiiida al disvalor de Ia accion, que no dé cabida al elemento “resultado lesivo ex- terior", como fundante de la infracotén penal, como componente del quebrantamiento de la norma. Es- tos esfuerzos se vieron reflejados en dos investiga~ “cioned de clerta eicténsion: Teoria det delito y disvalor de acetén, ta primera,! y Fundamentacion subjetiva ito y desistimlento de fa tentativa, la segun* 1 primero de estos trabajos se corresponde con mi tesis doctoral ante la Universidad de Bue- nos Aires (1990). El segundo es el resultado de una investigacién realizada como becario de la Funda- eién Alexander von Humboldt entre 1991 y 1993, * Teoria del deitto y disuator de aoctén — Una tnvestigactén ‘sobre las consecuencias préctioas de un concepte personal de Wleite streangerpiaglateuelor de azeon, Harmurab, Buen Aires, lamentactin subjetiva del Uitte 4 desiscimient tentativa —A la ver, una tnuestigacién sobre fa fundamentacién dé llictto en Jakobs, Temte, Bogots, 1098. Reolentemente se ha publ ado en Alemania la traducelén alemana que con gran esfuerzo Y competencia realizaron Manuel Canelo Mella, Sebastian Deventer, Cristoriaret, Dantela Schlegel, Patrila S. Ziflery Ruth Zicomerling! ‘Subjekttve Unrachtsbegrindung und Rucktrtt wom Versuch — Zugleton farsuchung dar Unreentslehre von Glinther vJakobs. Carl wieMunieh, 1986, Beymanns Verlag. Colonta-Berl12 {UCrTO PERSONAL ¥ PARTECIPACION en el Instituto de Filosofia del Derecho de la Univer- sidad de Bonn; posteriormente, ese:trabajo fue pre- sentado como segunda tesis doctoral ante la Uni- versidad Complutense de Madrid (1994). La segunda de estas investigaciones pretendié confirmar que las intuiciones basicas de mi primer trabajo de tests hallan los miejores argumentos de corroboracién —en contra de lo que se dice— en las doctrinas mas recientes, cuyo principal expositor es Gunther Jakobs, Traté de demostrar que la dog- matica del. desistimiento. de Ja tentativa, especial- ‘mente en la formulacién de Jakobs, éfrece firmes puntos de apoyo ala idea de que la lesion fisica de un objeto del mundo de la naturaleza no puede re- presentar ningiin contenido del ilicito, asi como su ausencia tampoco puede constituirlo para la impu- nidad por desistimiento. Pero con esto ultimo se corrigié una de las conclusiones de la’ primera te- sis; en ésta,"en efecto; le habia'sido concedido un Iugar al-valor de resultado de la conducta de desisti- miento como requisito de la impunidad por este ins- tituto. La nueva tesis demostré que esto era un grave error: la solucion pulera para una dogmatica que prescindiera del disvalor de resultado en el ilicito, debia ser la de prescindir de la falta de consuma- cién para la impunidad por desistimiento, De este modo, justamente, también la primera tesis logra- ba ser puesta en consonancia con su idea funda- mental: la, tentativa aeabada representa el punto final y mas alto de todo ilfcito posible, después del cual ya no se puede desistir, sino, a lo sumo, reali- zar un comportamiento posterior al hecho. Ademas de esto, la nueva investigacion corrigié ala primera en la idea de que no pueda haber ninguna tentativa acabada que merezca una atenuacién de la punibili- PROLOGO 13 |: la nueva respuesta reza: si puede merecer una reduccién de pena aquella tentativa que, atin llé- vada hasta el final, haya sido concebida 0 ejecuta~ da de modo tan di lente que no fuera razonable esperar de ella una consumacién. Y esta reduccion debe valer, ciertamente, por mas que de: hecho se produzca’ el resultado, porque, en esa medida, se deberd mas a la desgracia que a la onducta defec- tuosa. - ~ Al regreso de mi estancia de investigacién en la Reptblica Federal de Alemania, recibi numerosas invitaciones para disertar en diferentes puntos del pais (La Plata, Tucumdn, Santa Fe, Lomas de Zamora, Corrientes, Trelew, Comodoro Rivadavia, Usuahia, Esquel, Cordoba) y en algunos otros del extranjero (Minster, Bonn, Bogota). También fui invitado a inte- grar el claustro académico de universidades distintas a las de mi origen yprincipal ainbito de trabajo. “Ello ‘hizo necegario poder preséntar mis idea” fundamentales en exposiciones breves que anima- ran a estudiantes y estudiosos del Derecho Penal a adentrarse en mis investigaciones principales, las cuales, ya por su algo exagerado volumen y com- pleje discurso, no invitan a la lectura, por mas que Gesarrollen los problemas de modo ciertamente mas afinado de lo que es factible en exposiciones de, di- vulgacion. De este intento nacieron las dos conferencias . que son presentadas en conjunto en este opisculo, a la manera de un libro con dos capitulos: el ilicito de un autor tinico, la transformacién de este ilicito cuando intervienen varios Bl primer capitulo, zResponsabilidad por accio- nes o responsabilidad por resultados? (A la vez, una’ refundamentacion de la punibilidad de ta tentatirey TUCITO PERSONAL Y PARTICIPACION va),? es una exposicién fuertemente resumida de mi tesis fundamental acerca de en qué consiste la conducta punible. El problema se presenta de modo similar a cémo puede plantearse la cuestin inciu- so desde 1a 6ptica del pensamtento tmputativo-de un nifio, se repasa qué respuestas principales do- minan en el pensamfento respectivo de los juristas de América Latina —bien que con el muestreo de s6lo‘algunas opiniones— y se intenta demostrar por quélla solucién aqui defendida es més acorde con = lossprincipios de un derecho penal liberal y Justo: * la responsabilidad se mide en funcién de la grave dad de una decisién de accién o de Ja falta de tal decistin. Punibilidad por la tentativa e impunidad por desistimiento son las invitadas principales. El segundo capitulo, EI tlicito propio de partict- par en el hecho ajeno ~ Sobre la posibilidad de la Gutonomia interna y externa de la participacion,* + Bebo ot poner mangs af bra sn a primera vera de cate Bestel ‘ vitacion recibida: Belidrin, on fa cluded de Le Plata el D1j4/ 1004. Poco despues (26/8/1609) fae presentada en verotén slmaan, bajo el Staior Raval: ‘mano dat Uta penal: dleson do bien jurcteno quebrartamtenie deta orma’,en el i Congreso Latinoamericano de Derecke Penal Coal n° 15, pp. SLy as.:y en “Revista de Ciencias Penales” ‘Bohudioe en He Adela Reta. n° 2 (1938), pp. 83 55. fomencger vinta polmera.cecsiOn.de-cste toxin fue caneebida para partic Graf rhiemo songreeo en que ie presentase Ia sxpoaiion so: Ere ef autor anieo: Vi Congress Latinonmerieano de Derecho Penal J Griminologta de San Wigiel de Tucunan, La primera publicacios ‘altel correspon ala ya eflada serie “Cuadernos de Conleren- Ctasy Artie, oe fa Unwersidad Externado ce Colombia (Bogo- td. 1890) poco deeputs fue publicada tambien por la “Revista Be- ‘ana de Ciencias Fonales’, abo 11994), 3" 4, pp. S72 85. PROLOGO 1s contiene una seleceién de argumentcs de ambas tesis doctorales respecto-de aquelio que consiste en trasladar los principios del ilicito de un autor tmico 2 la actuacién de varios. Sélo contados parrafos fueron agregados a esta nueva edieién, para tomar en cuenta clertas novedades de la discusion. Basi- camente se trata aqui de defender la tesis de que no existe ninguna raz6n para que él ilfcito del par- ticlpe no se entienda referido directamente a una - norma que le impide a él indiwidualmente tomar parte en el hecho ajeho, La idea no-es nueva, recono- ce antiguos defensores; aqui sélo se ha intentado presentar lo nuclear de los argumentos en contra de la opinién corrfente, que hoy vuelve a aparecer como si fuera un derivado natural de la'teoria de la imputacién objetiva. Una idea, a mi juicio, comple- tamente errada. En ambas“exposiciones el lector encontrara la mantfestacién de un didlogo constante con el colega Giinther Jakobs, que fue un. inestimable anfitrién para los muchos profesores visitantes que hemos sido acogidos en su Instituto, El que yo sea un disidente no significa que no valore ia notable capacidad creativa y critica de su obra, de la que justamente me nutro aqui en muchos pasajes para la defensa de mis puntos de vista. Las citas bibliogréficas son, por lo demas, sumamente restringidas, A modo de apéndice, he incorporado un con- Junto de disposiciones legales que podrian consti- ___ tuir un modelo de derecho penal positive para quie- nes acepten los principios valorativos que se hallan en la base de la teoria, Algunas de las consecuen- cias alli reguladas estan fundamentadas en otras publicaciones, peré lo esencial puede surgir ya de la lectura de estas conferencias.16 Ihfcrto PERSONAL Y PARTICIEACION Por la autorizaci6n para publicar estos textos re- petidamente en diversos érganos de nuestra América agradezco profundamente a todas las entidades com- prometidas, y especialmente agui ala casa editorial ‘Ad-Hoc, en la persona de su director, Rubén Villela, cuyo esfixerzo permitira —asi lo espero— una mayor difusion de mis puntos de vista fundamentales. Buenos Aires, en el Dia de la Raza de 1996. Marcelo A. Sancinetti Capitulo I éResponsabilidad por acciones o responsabilidad por resultados? A la vez, una refundamentacién de la punibilidad de la tentativa resultado como resabio del pensamiento primitivo, sion subjetiva del prinelpio de exteroridad. i Ogetdea da aoe y subjetinidad de su infraccibr. Vil. Consecuencias para la teoria de ia tentativa. 3, Delito utativo, actos preparatorios y teniativa tnidénea. 2. Punibilidad de ia tentativa. a) glmpone el derecho positive argentino una pena nécesariam: lentativa? b) La disminucion acabada. 8, Tentativa real o sup desistimlento. VII. Conclustones.I, La cuestion Dada cualuier forma de control social, ella con- sistira siempre en hacer responder a una persona por su comportamiento desviado frente a las expec- tativas del grupo; supondré necesariamente, por tanto, una teoria de la responsabilidad. Ahora, zen qué consiste aquello por lo que se hace responsa- ble a alguien? Para introducir a esta cuestién, piénsese en las primeras experiencias normativas o sancionatorias de nuestra vida. Blemplo: Un nino travteso arroja una piedra contra el parabrisas del automévil de su padre que observa deeds lejos con atencion. La piedra da en le parte cromada de uuno de los éngulos superiores de los parantes, y, slo = cristales ni la carroceria resultan afee- , Ni siquiera se distingue el sitio del impacto dela Hasta aqui el hecho, ahora la reaccién, BI pa- dre del niio se abalanza sobre él, ofuscado, Io zamarrea de un brazo, y le dice: owe an = 2 tens egaba’s-a.comper-el_parabrisas.no salias.e jus... gar en todo el afto. ‘Un hetmano del nifio travieso, mucho més re- flexivo que su papa y testigo de la situacién, queda bien contrariado. Ei se pregunta a si mismo: a20 MARCBLO A. SANCINETTE —gQué ensenianza quiso darle papé ami hermano travieso?, gque la préxima ver acierte de auevo justo en el énguic, para no daftar el vehiculo? Seguramente no oosssbe Dontestass PUDre QUENGT LNGUCHIS 8 que HOV” ~ viera a hacer lo mismo, justamente porque la pledra po- dria das en cl parabrisas y romperlo. —Pezo si las sanciones de paps tuvieran algin sen- tido, para lo cual se puede dar vaiias feapWestas Tazo- ables, gpor qué deberfa infuir en la grayedad de ou Feacci6n, que él vidrio se rompa o no se rompa? {Cua sevia el precepto infringldo por mi Hermafc: "no rompe- 185366 trlstalés”, o “no Urards'una pledrwsCrOMECeh & los oriatales”? Y a1 algin dia se repitiera la situacion com los resultados previsibles—sigue él en sus reflexiones—, 4e8 qué seria excesiva Ia sancién de no salir a jugar eo todo arto, 6 es"aiie fia sido demasiado indulgente esta vez, en que l lio fracas6, el mero zamacyear de un brazo? El monélogo de nuestro nifio reflexive podria continuar un rato largo. En cualquier caso, él cur- so de la conversaci6n seria similar a los principales interrogantes que tiene que elucidar una teoria de la tmputacin ode la responsabilidad penal. 2Se responde por Io.que pudo suceder, ovpor lo que su- cedié?en una palabra: gpor lo-que se hace, © por lo que pasa? Cuando alguien se aposta a mater de un tira y acciona el gatillo,-zya ha hecho todo lo que merece reprobaci6n, 0 falta que su decisiéri de voluntad se concrete en cl éxito, se transforme en una lesion exterior? UL, Lat vistén resultatista det hecho punible Si se me exime de presentar una evolucion his- torica de la teoria del ilicito —que ha pasado por toda alternativa posible de explicacién del conteni- do de una norma y su infraccién—, habré de tomar IUIcITO PERSONAL Y PARTICIPACION 2 directamente como blaneo de critica la idea, muy difundida en América Latina, de que una teorfa de —la_imputacién.que-no-parta_de_las.consecuencias caisales, concretamente lesivas, dadas en ef mun- do exterior, lesionaria principtos esenciales del e5- tado de derecho, en particular, el patrimonio libe- ral de que “las acciones privadas de los hombres que de ningiin modo ofenden al orden ya la moral publica, ni perjudiquen a tn tercero, estén exentas de la autoridad de los magistrados" (para formu- larlo con el lenguaje del art. 19 de nuestra Consti- tucion). La doctrina argentina en particular identifice muchas veces el derecho penal propio de un estado liberal con un derecho penal de lesién, por oposi- clén a un derecho penal de puesta en peligro, Esta fue la posictén, por ejemplo, de Sebastian Soler, en un ardoroso optisculo sobre las Bases tdeolégicas de Ja reforme penal,’ que tenia por finalidad —ade- més. de:alabar su proyecto de"1960— el criticar ~ duramente‘las ‘corrientes positivistas’ anteriores y posteriores'a la época de su Tratado, toda forma de derecho penal autoritario; y, en particular, las trauméticas experiencias del nacionalsocialismo, Las contradieciones de esta posicién sé ven muy claras, si uno atiende a la dureza'con que Soler cri- ticaba en ese trabajo al positivismo criminolégi por pretender “la supresién de la idea de respon bilidad subjetiva, de mérito o de reprochabilidad”.? Seria muy dificil convencer a nuestro nifio reflexivo, por ejemplo, de que.la eprochabilidad es mayor si + “Soler, Bases iieologicus de la reforma penal, Buenos Aires, 1986, 7 3 Soler, Bases, p. 10 (véase alll también la nola 1, especial: mente tn ne, p- 1) :J: pentulo como congipion de responasboildad pens contra esto, ya en detalle en mi primer \rabajo de te 22 MARCELO A, SANCINETTT la piedra pega realmente en el lugar elegido. Si So- ler hubiera vinculado mas estrechamente su defi- nicién de que'el derecho penal es un conjunto de normas aseguradas con “amenaza de sanein retri- butiva’, con Ja idea de que se trata de retriutr se- gun el mérito.o la’ reprochabllidad, habria debido advertir que elesultado del hecho, la lesin, ocupa un lugar incémodo! se retribuiria asi un suceso, no una accién por lo reprochable que fue. Soler no fue aqui tan reflexive como el nifio de nuestro ejemplo. 2. gMuchos afios después de Soler; sin embargo, el ‘jusillésofo argentino, desaparecido hace no macho Wempo, Carlos Nino, formulé una —asi entendida y denominada por él~ teoria “liberal” del delito,* cuyo punto neurdlgico consistia en que el daro era de la responsabilidad penal. Nino formulé mo, que tenia mas o-menos esta configuracién:; @) la ley penal sélo puede estar destinada a preve- ~~" ni leis conductas perjudiciales para terceros; 4) la conducta punible debe ser una de las que la ley traté de prevenir: @) ergo, ia conducta s6lo puede ser punible, en un caso concreto, si produce efectivamente el dasio que Ja ley queria evitar.¢ Seguin Nino, la razon la tiene, entonces, el pa- dre ofuscado, no el hijo reflexive: Sin embargo, el 0, Las itrites ce iz responsabilidad penal, Una teorta te delito, Buenos Aires, 1980, Tespecte, ef Los limites, especialmente el capitulo IV, “B] Deval et der ai grado de doctor por Ia Universitlad de Buenos Aisce {1990}, pubileado luego como Teorta det dative y dtsvalor de accidn, One lnwestigactén sobre las consecuencias préctiens de un concept per: gonalde lio crcunserpto al disvalor de aclan Buetes Aes 1351, esp. pp. 79 88. ILCITO PERSONAL ¥ PARTICIPACION 23 punto de partida de que la ley puede prevenir da- hos supone un modelo de norma penal que tiende a la disuasion de la conducta desviada, es decir, supone que la amenaza de una sancién tiene un sentido contratistivador Ahora Bien, en efaomen- to en quie lenorina dlsuade, o “quiere” disuadir, pre- venir, la conducta no ha causado atin ningtin datio: s¢ trata de disuadir del dafto que Ia accién ‘podria causer, Por tanto, de la premisa de que la ley debe prevenir perjuicios a terceros, y de que la accién a disuadir debe ser de aquelias.que.ta.ley.traté de préVenir, no se dériva ninguna contlusion a favor de la relevancia del resultado posterior, todo lo con- trarlo: el modelo de'disuasién s6lo exige lo siguien- te: ti no debes realizar un comportamiento del que se pueda derivar un perjuicio a terceros, El requisito de que Ja accién concreta debe cau- sar el dafio que se queria evitar, entonces, no res- ~ponde alas :premisas, entra sorpresivamente por la puerta del fondo. Un modelo de norma que pretende tnotivar sélo puede hablar en favor de una relacién de oposicién entre norma y accién, uiia oposicién que,- amés tardar, rige hasta el tiltimo instante en que el gutor puede tornar atin una dectsién de accion, Cuan- do ya no puede infuir-més-sobre, el. suceso, ya 00 shay nada que imputer, porque al autor no le queda nada por hacer. Pero es quie él tesultado sé produce siempre después de ese ultimo inStante de relacién entre norma y autor, justamente ctrando ya no hay nada que imputar, porque no resta nada por hacer, Il, Bien furidico'y quebrantamiento de la norma No se puede derivar ninguna conclusién con- traria a partir de la teoria tradicional del bien juri-24 MARGBLO A, SaNCKET dico, invocada generalmente para definir el tlicito como lesion del bien juridico. Asi suede, por ejem- plo, hasta en un finalista como Eugenio Raul Zaffaront: “Cuando ef bien juridico o su afectacién no existen, no habra tipicidai lecia en 19735 —~una opinién que, bésicamente, ha mantenido jnalterada—. Se supone aqui —al igual que en la obra. de Nino— que fin razén de que la norma penal queda legitimada por su capacidad de proteger el “bien juridico tutelado”, la sancién se justifica s6lo si el hecho afecta ese “bien”. Es una explicacién realmente curiosa: se exige que un objeto real de bien juridico esté afectado para legitimar la reac- cién penal, porque ésta esta para proteger ef bien Juridico; ahora; si el bien juridico esta afectado, .qué Proteccion de él podria cumplir realmente la san- in? Parece ya contraintuitivo que el padre ofus- ‘ado pueda tener, con sus sanciones, més capaci- dad de proteger el parabrisas, justamente cuando éste esta roto. Silos “cristales de) auto” fuesen real- ~mente el objeto'de proteccién de las sanciones dél padre—para dramatizario mas aun, supéngase que se trate de los & 0s cristales dei universo—, entonces, no tendria ningtin sentido aplicar la san- cfén cuando el cristal esta roto, es decir, cuando ya no existe como bien juridico.\Al contrario, ello de- beria conducir a reaccionar rinis fuertemente con- tra la tentativa fracasada, porque e! objeto de la accién todavia puede seguir siendo protegido. Para decirio en una conocida formulacién de Hans Welzel, ce * Zalfaront, Teoria dal detito: Buenos Aires, 1973, p. 241, $14. 6: 1 véase tambien todo el § 19 (pp. 213/298). ILICTTO PERSONAL ¥ PARTICIPACION 25 el orden juridico “siempre llega demasiado. tarde”, como para proteger al bien juridico.* ‘Ocurre que nada de esto es lo que debe impor- tarle a la teoria de la responsabilidad: él valor com- prometido no es la vida de'X, o el cristal de Y, sino el mandaio de respeto a la vida o a la propiedad, de X, Yy Z, Lo decisivo es, entonces, refirmar el valor de la norma que prohibe la conducta respectiva- mente desviada, no proteger un objeto, que las mas de las veces habra dejado de existir después del hecho. Bsto no significa, como se lo entiende a me- sudo, que el valor a tutelar sea el cumplimiento del deber por el deber mismo. Es verdad que la legiti- midad de le norma, y, por tanto, del deber, tiene por fundamento el proteger intereses socialmente valiosos, pero no el proteger un objeto concre- tamente agredido, siho la confianza general de que objetos de “esta’clase” deben ser respetados. La conducta del autor, sii quebrantamiento de la nor. ma, pone en’ cuestion esta’ expectativa’ mediante su conducta él expresa que la norma que protege la — “propiedad no rige para él; ta imposicién dé la pena Tefirma que esa norma strige, debe ser respetada, Solomediatamente surge @ partir deésto una even: ° tual proteccién general de los.restantes dbjetos con- cretos de bien juridico.’ +e re rin nn gina etter tema eran recataeyie emus ae sched aioe tn ac cbpree ounce u manera breve la posicién de ta are he ares26 MARCELO A. SaNCINETT Con esto no se le quita nada a ja teoria tradicio- nal del bien juridico, en su funcion de legitimar cada una de las normas, sélo se le quita aquello que es nocivo, es decir: la ereencia de que el contenido de una infraccién se determine por el grado de lesién aun bien fisico, del mundo de la naturaleza. IV. Bl disvalor de resultado como resabio del pensamiento primitivo -No por casualidad hablo aqui del “mundo de la naturaleza”. A Hans Kelsen se debe que sea una .. cuestion basicamente reconocida por la ciencia ju- Tidica de este siglo el diferente plano en que se des- envuelve el derecho, con relacién a las clencids na- turales. La aceptacién de un ambito del deber ser, como conceptualmente diverso del mundo del ser, se presenta hoy como algo no controvertido..A la notable investigaciin de Kelsen, Sociedad y natura- teza (asi reza el titulo.de la version inglesa, algo refotthada, de una obra publicada prireramente en slemén como: Retribucién y causalidad4 se debe el saber que aquélla diferencia no era clara para el pensamiento primitivo, Y no porque'el hombre pri mitivo identificara todo fenémeno como “natur: 0 derivara conclusiones éticas, de deber ser, a par tir de premisas no éticas, del mundo del ser (la lla~ mada “falacia naturalista’). Justamente, este pen- samiento ni siquiera sabe de la existencia de “leyes “4 | Kelsen, Society and Nature, A Soctolegical Ingutry, Chicago, 1945; Londres, 1946, traduocién castellana (a partir elon, ingleéa) de Jaime Perriaux, Soctedad y Naturaleea, Una tnvestioa + -elén seoioldgtea, Buienos Alves, 1945. * Kelsen, Vergeltung und Kausalitat, Bine Soziologische Untersuchung, La Haya, 1981 mye sfcrTO PERSONAL ¥ PARTICIPACION a SiO PeRsOneD TeARTEPAGON ae naturales”, como tales.-Ya la expresién “ley natu- ral’ es un atropomorfismo, o socfomorfismo, por- que evoca la idea de que Jo empirico, 16 que sucede, pudiera obedecer a una ley."es decir, sugiere una confusion entre causa ¢ infraccién: “a qué se debe este hecho?” La interpretacién normativa de la natureleza Hle- va a trasladar los criterios de convivencia y rela- cién social entre los hombres, entre ellos y los ani- males, y aun entre ellos y las cosas. Relata Kelsen que un jefe cafre lleg6 a deeretar en cierta ocasin: __ 7 No permito a nadie en mi tierra que muera, a no SF de vejee.3 También cuenta que los nativos:kpelle, en caso de guerra, ruegan a sus flechas y sus lanzas que, por favor, no yerren el blanco."' La idea de una muerte natural, como tal, no existe; siempre ha- bra, detrés, una ‘mala voluntad’.'? .--:-En.el pensamiento de) hombre primitivo se com- prende el cardcter constitutive del resultado: al no existir ninguna distinci6n conceptual entre “ley" en sentido normative y “ley” en sentido natural, causal, no pudo haber ninguna disociacién entre voluntad y causalidad. No hay otra teoria de la causalidad que una teoria de la Imputacion, De aqui hay sélo un paso para hacer la asocia- clén inversa, en la versién moderna de un pensa- {© Kelaen, Sociedad y Natirateza. p. 38 de la version cactella- nna (este parvafo 00 se halla en te lexdo [véace la referencia de nota. “2 Kelsen, Sociedad i Naturcieza, p. $2 den versiin castellans. “8 Relipn, Sociedad y Naturaleza vease esp. pp. 63/71 de in version castellans. 8 Sobre todo esto, of. Sancinettl, Teorla det deltto y disualor de accién, pp. L179 #828 MARCELO A SaNCINETTE miento igualmente primitivo: solo se puede impu- tar la produccién de un efecto; se responde, pues, por las malas consecuencias. Los dioses sefialan al autor de! hecho.consumado come mas "malo" que al autor de tentativa. Pero la razén sabe que cada efecto tiene un ni- meto indefinido de causas, y cada causa, un na- [ Tmero imdefinide de efectos. Si se es més severo con aque! que logra el resultado que con quien no lo produce ~si se actiia, por tanto, como el padre ofuus- cado— es porque s¢ le atribuye a ambos no solo la causa consistente én su acto voluntaris, sino tam- bién todas jas otras causas concurrentes que no H+ -dependian de la-voluntad: que no podian ser domi- nadas por ella en toda su extensién (inclinacion Justa del brazo para arrojar la pledra, peso de la Piedra, resistencia del aire, golpe de viento repenti- No, movimiento sorpresivo del automévil, ete. La produceion efectiva del resultado, como cual- quier otro efecto de una causa, es, en parte, siem- ~~" “pre casual,-un producto del-azar, del acaso, de la arbitrariedad, Una teoria de laresponsabilidad no puede partir de esta deficiéneia, V. La versién subjetiva del principio de exterioridad ‘Uno podria formular, pues, un modelo completa~ mente opuesto al de Soler, Nino, Zaffaroni, yuna lar- ga cadena de juristas que razonan mas bién como el { padre ofuscado, La impytacién no puede incluir ele- # | Mentos independientes de la decision de voluntad, s6lo lo que esté en el Ambito de esta decisién puede contraponerse a la norma, porque también sélo en este ambito puede influir la norma sobre el autor, ILicrTO PERSONAL ¥ PARTICIPACION 29 Podriamos preguntarnos entonces si este mo- Gelo, que restringe el juicio de ilicito al puro disvalor de accion, entendido como disvalor de voluntad, no hace trizas la régla de Uipic ; cogitationis poenam nemo patitur (los pensamientos estan exentos de pena), que se halla en la base de nuestra tradicion furidica, En el discurso penal moderno, se la co- noce como principio del hecho, o de extérioridad del hecho, Seguin yo lo interpreto, la regla del Digesto tie- ne el mismo sentido que el art. 19 de la Constl- tucién argentina, es decir: ninguna norma puede estar destinada a eyitar pensamientos, 0 acciones * privadas de los‘hombres en’ general. Si, por ejem- plo, uno clasifica a las conductas de autolesién en. el universo de las acciones privadas exentas de la autoridad de los magistrados, él resultado de le- sién de si mismo, como tal, no puede legitimar, por grave que sea, la thjerencia estatal, sea que ese dato se produzea 0 no se produzca; y justamente porque vel estado no pucdecdisuadir de realizar esaclase de— comportamientos; ni puede refirmar una norma que imponga Ja autoproteccién. Ahora, cuando la accién tiende al perjuicio de.un tercero, entonces, es legiti- mamente punible: y, de nuevo, con, independencia de que ef dasia se produzea o no se produzca. ‘Mientras la norma sea legitima, por tanto, su infraccién-no dependera de qué pase en el mundo exterior, dependera de cual sea la decision de vo- jitationis, asi interpretado, o el idad, admite una version sub- Jetiva. Esta versién es plenamente congruente con otra regia del Digesto, mucho mas rica en-conteni- do, que es raramente citada por 1d doctrina nacio-30 MARCELO A. SANCINETTI nal: in maleficiis voluntas spectatur, non exttus (en lamalas acciones decide la voluntad, no el resulta- do}. Ambos ‘aforismos son completamente contra- dictorios, si se interpreta al primero en sentido na- turalista, como:"prohibido reacctonar contra lo que no aparezca visible en el mundo exterior”, Los dos principios se compaginan sdlo en su version subje- tiva. Formulado de modo negatiuo, ello significa: no es alcanzable por el derecho penal ninguna deci- sin de voluntad que no se dirija, ya para el propio . Suter. al mundo exterior, que incluso a sujuicio se ~ cmantenga’ én’su propia esfera' (cogitationts poenam nemo patitur); formulado de modo positiva: es alcanzable por el derecho penal la decision de vo- luntad que, segin la representacion del autor, ya signifique una arrogacién actual de la esfera ajena {it malefictis voluntas spectatur, non exitiss).}* Aguel que presiona el gatillo de un arma que acaba de ser descargaila 4 sus éspalilas, se arroga la posibilidad de matar a otro, en tima decision que reconoce como posiblemente irrevocable: él quebran- tala norma glie prohibe el homicidio, como también la quebranta el omitente que, sin riesgo personal, presencia’esa accién sin hacer nada por salvar a la victima putativa ala que debe proteger como garan- te: que él ‘no haga nada en el mundo exterior” es unerpercepeién naturalista del fenémeno; normati- vamente, ha omitide cuando debia actuar. 5 de me a ot ie sigan deat cy os a dn mrs del De Seca serait ariel tab: Renee senile fe ati sence det rer, SOE ete amas Snr eben ang Seta err lh ca re 1Z ILICITO PERSONAL ¥ PARTICIPACION . 31 Vi. Objetividad de la norma y subjetividad de su infraceién ate Entonces, que la norma se dirlja a una volun- + tad no significa que pueda avasallar el fuuero inter- no. Para que la decisién de voluntad sea contraria a derecho tiene que configurar una conducta iden- tificada por una norma legitima como “conducta prohibida’. Esta norma es una norma objetiva, que no depende de la voluntad del autor. La represen- tacién del autor no puede reemplazar.a una norma objetivamente inexistente para el orden juridico. Este es el sentido del principio’ nutium crimen nulla poena sine lege. No ¢s que este principio sea necesariamente “liberal”, como siempre se lo dice, Uno podria imaginarse como summum del estado Uberal, a uno que sélo-impusiera penas en la medi- da de las representaciones incluso normativas de cada personaje lo que ami me-parezea pro- hibido esta prohfbido, lo que yo considere permiti- do, est permitido, Si se tratara de indagar por un modelo Hberal, no habria nada mas liberal que eso. Al menos a partir del principio beral por si solo, no habria nada que objetar en ef hecho de que el derecho se identifique con la moral del autor. Sin duda el principio de legalidad (no hay cri- men ni hay pena sin ley previa) es una gerantia (y cualquier garantia se puede definir como garantia liberal, en tanto le pone uri limite al poder del esta~ do}; la garantia reza aqui: el estado no puede hacer- me-nada, st no lo previé antes; en este sentido, el printipio-me garantiza libertad. Pero si fuera sélo Por amor a los principios de la “Iibertad", no habria nada mas sublime que el poder de crear incluso el derecho. Si el principio de legalidad impide esta ilu- sin es por su ingrediente, justamente, de autor!32. MARCELO A, SANCINETTE S—_______marerion savoiner dad, es decir, porque también es un principio auto- ritario: £1 estado es el que determina qué esta pro- ‘ibido y qué no lo esta: 1a idea de estado es consus- tancial a la capacidad de establecer el derecho. Las convieciones eventualmente contrarias del autor acerca de lo que se deba hacer no influyen en el Julcto de antijuridicidad. Y, como se vio, no porque lo imponga aqui una garantia liberal, sino justamente Porque ¢l autor no tiené la capacidad dé éstablecer el derecho, carece de la libertad de imponerle a los or- ganos del estado el deber de aplicar ima pena contra Jo que no es antijurfdico segtin el juicio objetivo del estadlo.'Si en ciertos casos las representaciones nor- mativas del autor-pueden excusarlo, serd por raze- nes de inculpabilidad, y en tanto no haya tenido nin- guna duda de que el derecho considerase lfeito el com- Portamiento, o en tanto no pudiera cargarse a él su Gefecto de socializacion, * y cualesquiera que fueran Sus convieciones morales ‘eventualmente diversas. ~ Por consiguiente, una teoria subjetiva del iliei- to presupone siempre la objetividad de ia norma. penal: Sdlo la infraccion és subjetiva, no la norma infringida. B1 mensaje del derecho al autor reza mas © menos de este modo: ~ Yo decido qué es lo que eaté prohibicde y qué san cién te impondré en caso de infracoldn, Ta devices si observaris 0 quebrantaras la norma, Formulado de modo més burdo, pero ilustrativo: — Yo decido e1 derecho; ti, los hechos, i ue cuestion relativaa euséndo se puede considerarinevitable we error de prohiblet6n, es reauelta en general, hay en cla, de snoco i MoITO PERSONA. Y PARTICIPACION 33 A raeicipacion gg Vil. Consecuencias para ta teoria de la tentativa _ Se impone como evidente: que los puntos de partida esbozaios hasta aqui cénvierten ala tenta~ tiva en el centro de la teoria de la responsabilidad. La tentativa fue siempre, como dicé Eberhard Struensee,'* un “nifio problematico” para la teoria objetiva deta imputacién.'A falta de resultado, se queria introducir el peligro “objetivo” como factor de reemplazo; este resultado menor justificaba la reducoién de pena. Pero aun asi se abandonaba a Ja afectacién del bien juridico como findamento de la antijuridicidad, porque este “peligro” constituia un ilicito, sélo bajo el presupuesto de que hubiera dolo de lesién. Bl comienzo de ejecucién era objeti- vamente “peligroso"; pero era objetivamente peligro 80 solo si el autor tenia en miras “acabar la eje- ie otro modo, decaia el concepto de tenta- Ahora, un peligro objetivo que depende de que el peligro—, abandona su punto de partida objeti- vista!” Siempre tavo que regir una teoria al menos en alguna medida subjetiva de la tentativa. Y éste fue el més importante arguments de Welzel contra el dogma causal: si el dolo era un elemento del ilici~ to en Ja tentativa; también tenia que serlo en el de- lito consumado; el resultado no podia hacer “saltar \s Asl, en ol prélogo a ia edicton castelians del opaisculo: Dolo, fentctiva y delito putativo (traduccion de Marcelo A. Sancinett, P. 15, en €l que con recogidos doe artleulos de Struene lund Vorsate (Gedachtntssehr( fur Armin Raujmann, 1989, pp. 658 ¥ Sa) Verursachungavorsatz und Wahnkausalizat, en ZStW § 102 (1886), pp. 21 y se, Al tespecto, ya en mf trabajo Teoria del delta y disvatar ce accion, pp. 857 y £6 el autor tenga dolo—y.un dolo que.va mas alla que.34 MARCELO A. SANCINSTTE ILICITO PERSONAL Y PARTICIPACION 35, le al dolo de lugar sistemAtico (el llamado “argumen- dor era un depositario infiel, y, por furia, rompe el e to de Ja tentativa”). - cuadro, no habra dafiado una cosa ajena, ni siguiera if Pero aqui quiero fundar algo mucho més termi- habré “querido hacerlo”, segtin el fuicio normativo nante que eso. Que una teoria objetiva de la tenta- del estado; poraue él, conforme al derecho civil, era tiva no es logicamente fundamentable, a mi me pa- realmente el propietario del cuadro, por tanto, para rece obvio. Lo que quiero mostrar ahora es cudles el derecho ni siquiera dirigié su vohintad a romper son las consecuencias dogmiéticas de erradicar del tina cosa ajena.’® Bl juicio normative del autor nun- concepto de flicito, al elemento “consu ca reemplaza al Juiclo normative de! estado, aun . decir, qué sucede si todo el ilicito es el cuando puede neutralizarlo a’ sii Tavor"6 bien por “tentative. falta de doo, en caso de que ef aiitér‘¢arezea de Ja ‘ ~consciencia minima necesatia’ paFa-el respectivo elemento normativo del tipo —caio iniverso al re- i G vetsonladeccas bid beietiaiaed cién citado: el antiguo propietario rompe el cuadro 4 creyéndose atin el verdadero duefio—,.o bien por i Por el mismo hecho de que la norma subjetiva- inculpabilidad, en casos de error inevitable de mente infringida es, ‘como tal, objetiva —es decir, prohibicién —el autor desconoce, por motivos ra- impuesta soberanamente por el derécho—, no exis: zonables, que est4 obligado a prestar una declara- té la menor posibilidad de gue una teorfa subj cién jurada ante Ja oficina de la Direcctén General : ~~~—de'la infraccion conduzca a la puntbilidad del deli-~—"--"-* “ npoitiva—-. - to putativo o de Ios actos preparatorios,® La razén para que una teoria circunseripta al ‘Si. por ejemplo, un sujeto tiene relaciones in- disvalor de voluntad tampoco pueda adelantar por cestuosas en la creencia de que el incesto esta si sola el juicio de ilfcito a los actos preparatorios, es j penalmente prohibido, no infringira con esto nin- Ja misma que para la impunidad del delito putativo, guna norma, porque ella, la norma, tiene que-exis- Para que un acto preparatorio sea puntble hace falta tr por la autoridad del estado, no depende de las una norma (objetiva) que imponga esa consecuen- representaciones del autor. No esté en la compe- tencia de éste el crear una norma objetivamente i Anexistente. Ni siquiera es de su competencia el esta- 3 Enimt trabajo Teoria det delta y disvalor de accion (pp. 487 ¥ sblecer los limites del mandato 0 de la prohibicién 8s.) dejé este problema particular —es decir, el caso del error que ‘que'si existen con un aleance distinto: si quien ha Shinar cua sofucibe: Boo ton dectnel copatola react eats comprado un cuadro de buena fe cree no serel pro- ‘cuestion de modo tajante, como Jo hacen Burkhardt (Rechtstrtum pietario cuandg'después se entera de que'el vende- Ma Mehndi, en dz, £081. pp. 681 y os) y Jakohs Lerhbuch, 28/, ‘nunca pueden perjudicario, siempre vale el Juicio normativo (objeu +o) del estado, Gf, Funcamentactin subletiva del Wtetio y deststimien- i % Al respecto, ya en mi trabajo Teoria del delta y dlevalor de ‘dea tentattua, § 14, 1, C, 2 pp. 187 y se. (Subfektive Unrechisbe- ij ‘acctén, PB. 458 ¥ 55, _grindung und Ratt vor Versuch, 8 14, 11, ©, 2, pp. 218 9 25.) lq |a ienes cece LICITO PERSONAL ¥ PARTCIPACION Ed cia, El hecho de que el autor quiera seguir adel ate 2, Punibilidad de la tentativa con el iter crimiinis no-altera en nada esta cor lu- a) glmpone el derecho positivo argentino una pena sion, Porque esta voluntad de seguir actuando | es- Necesariamente ateruada pard ta tentativa? Pués no es suficiente, si el autor'no hatomado ‘in Fl COdigo Penal argentino prevé una disminu- aguella decision de accién que, segin una val ra- cién general de la escala penal de la tentativa, de (sion objetiva, ya configura comienzo de efecucit 1 7 E . 7 E caxacter obligatorio (arts. 42, 44, C.P.}: Se trata de srrape Sentado un comportamiento cualg ie- ua érror, aunque, por cierto,-es el derecho positivo yGiudide en 10 actos individuales hipotét :os vigente. Uno podria. sostener que esa solucién in- ic 20 pasos de aecién). Supsngase gue el qu sto fringe el principio de igualdad ante la ley. que el base de accion constituye, segun el derecho, el 20- Ambito dé la responsabilidad no puede legar mas inlengo de ejecuclén. Si el autor da el euarto ¢ 90 alld que hasta la tentativa acabada; y qué, por tan- no podra oponerse atin a la norma, cualquiera ue to, Ia agravacién dela pena que produce ia consi ‘sea: st-representactén sobre lo ilicito'de una te) ‘a~ magion’es ‘contraria al principio de proporcionali- tiva. La norma se mantendré inoperante hast el dad, es decis, de igualdad proporcional dé la pena. paso siguiente, recién aqui fe impartira un n- Quien hiciera este planteo no tendria ninguna Perativo al autor, no des este paso de accién. F ra chance de éxito, dado que el paradigma vigente en- el paso anterior falta ya la norma, del mismo m do tre los Juristas supone que la agravacién por las que falta para el delito putative. De consiguie: :¢, consecuencias del hecho. no tiene nada de irra- una teoria subjetiva es incapaz de diluir la front ra zonable. Incluso en Soler, Nino, Zaffaroni, y tantos entre preparacion y ejecucién. La isc re otros.:sépuede leer ia idea infundamentable de que este limite es una discusién normativa, por tat :0, esa diferencia responde a prineipios liberales de objetiva. garantia, mas bien responde a un pensamiento pri- Si es clerto que, para el juicio normative so re mitivo, que no distingue entre.el quebrantamiento el “comienzo de ejecuctén”, es decisiva la base fic ca de una norma y un suceso de la naturaleza, Modi- que sé representa el autor: si'él erée que la past la ficar estas confusiones milenarias no se puede lo- que pone en el café de su tia es el medio téxico: 1 Sar solo por una explicacién de cardcter ractonal, compré especialmente asesorado para deshace se En todo caso habria mas posibilidades de una de eSta pariente, éi habré quebrantado ya la nor 1a reforma de la ley penal que permitiera 1a disminu- que prohibe comenzar a ejecutar un homicidio, 2 in cién obligatoria sélo respecto de la escala penal de cuando, objetivamente, Ja cantidad aplicada fa -a la tentativa inacabada, y una atenuacién meramente inocua o incluso favorable para el estado de sa id facultativa, para el caso, de tentativa acabada.?° de la tiaPor el hecho de que una tentativa sea " Jetivamente” infdénea no se deriva ninguna atem (6 del-juicio de disvalor: el quebrantamiento | Ta norma sigue siendo perfecto. © Otre défett de mt leeis argentina fue el no advertir aingu: fe razdn para atenuar fa pena de alguna clace de tenlativas eae badas. He corregido este defecto en mi tesls espatiola: Fundementa7 38, MARCELO A. SANCINETTY For lo demas, tampoco es cierto que necesaria- mente haga falta una modificacién legal para apli- car auna tentativa acabada razonable la misma pena conereta que a un delito consumado. Pues a este efecto se puede llegar por via de interpretacién, en el Ambito de la medicién de ta pena. Sélo hace falta que s¢ comprenda la raz6n por la cual una tentativa eje- cutada de modo completamente razonable no debe tener ninguna atenuacién en comparacién con un hecho consumado, En efecto, en la dogmatica de la medicién de la pena domina tanta dosis de incert!- soni. dipthbre éomo virgente-es hallar eriterios que restrin- Jan‘el arbitrio judicial, que expliquen, en fin, una ‘decision racional de la determinacién de la pena con- creta. Ahora bien, la escala del delito consumado y Ja escala del delito io corréspondiente tienen siempre —a excepcién de la pena absoluta de los arts, 80, 215, C.P,, cuya inconstitucionalidad hoy no fundamentar—* un gran-campo de super- en sunt de eto y dostotintento dela tentatva 818, VB. bp. 180,78, (Subjektive Unrechtsbegrandng und Rackirtt vom Ver. Such, § 18, V.B. pp. 163y s9). Baio ee lo que lante ~aunque de modo demasiado br La pena perpetua, come rest dad de segregacién definitiva de un sujeto del cuerpo csld en pugna con las convenciones de derechos hums Fedas recientemente a nuestra Co Eepesalnente fo incisos 2 6 de ‘el primer segundo que “las pense lidad esenctal fe reforma, j ILICITO PERSONAL ¥ PARTICIPACION 39 posicion. Entre el minimo del delito consumado y el maximo de la tentative acebada hay uh sector co- mun a ambas escalas. Quien no vea ningtin funda- mento racional para aumentar la pena por encima del marco del delito tentado, ni para disminuirla por 0 consumado por el solo'hecho de la falta de resultado, podra fijar siempre la pena pun- tual dentro del submarco determinado por la com ‘posicién de ambas escalas. Y el resultado seria ne ‘cesariamente el de tina pena dcorde a las escalas de la ley, es decir, una pena que se hallara dentro de: inarco-leydt respective. Briel delito'dehomididio sim- ple, por ejemplo, la escala corftin entre delito con- ‘sumado y tentativa acabada razonable correré entre By 16 afios y 8 meses de pena privativa de libertad e'no obtener a pens perpetua pers tiane como ta leno obtener la pena perpeti, oe a eu nombre la ¥ descr etua. puesto {gus ore Ge fa bertad conaconal), Todo uee que be Mallar ante lobe de sondenar a un sujero por deito due tne amenczada pena peru Seer hey fai kn costtonal ua ena Eontlieonal la perp ena, aunque rola pena msm {Sno deberia arbiter una escala penal construtta a partir deta fey: ‘eraplo, a eacala penal de fa tentativa quo el art 44, C.. prove res dad de 1a pena perpetua por su cardeter cruel, inhumane + desoctaizador, os Independiente del vico —qie exists slempre— de Tamenaza de una pana abenuta jo ho permis ia grefancion Pin penn sept tagrasedacal let y sep oes cole tips dad stb ir i steer ng de peer ds rena Untverald Externado de Colombia, Bogots, 1906, pp. 13 en, com tas dosarolior en el mismo tetido, Roseatal, Reclaran dela pene fn ons de entation, gadio in more pare el dela tentadosen “Cae disso de Doctrina y Guneprudencae aio G980) te 1b pp. 477 Sos, tsp. pp. ao)» Nola no nchlda en as primeras versiones de ‘ate isu, pablioadan om arc pases de Amiice Latina]fie 40. [MARCELO A. SANCINETT farts. 79, 42-44, c. fijar la pena concreta, Por tanto, para aplicar el plus que va por enci- ma del maximo de la escala de la.tentativa, un juez Fazonable nunca hallara suficierte fundamento, porque dicho plus slo podria habilitarlo fa casua- lidad, no la mayor culpabilidad del autor. Por otro lado, el recurrir a una pena inferior al minimo debe- 74 estar fundado en una peculiaridad propia de la tentativa,”a saber: el no haber sido acabada, o el haber sido, ya como ejecucion individual —aun cuando acabada—, poco razonable. eCémo se explica esto? Entre estos limites se podré 'b) La disminiicton obligatoria para la tentativa inacabada Dado que cada paso de accion de determinado iter criminis puede ser valorado segin una norma objetiva distinta de hecho, como se vio, €! paso anterior al .comienzo de ejecucién normalmente no es punile, y silo es el paso siguiente— cada paso posterior al comienzo de ejecticidn'le agre- ga.al hecho una cuota de disvalor: hay una nueva decision de accion (9 subdecisién) que acerca el he- cho cada vez mas a la realizaciin completa del tipo. Desde este punto de vista, uno podria ver a la nor- ma de la tentativa inacabada como una norma deri- Yada de la norma madre, es decir, de la norma de la tentativa acabada (que e6 la misma que la norma de Ja consumactén). La norma derivatia, que rige para la tentativa inacabada, esta dirigida a-una voluntad del autor que en parte se.realiza en el momento ac- Br Bn ete sontdo,Riselal, lug. lt. ep pp. 486 joe, ota ‘neorporada para esta edicion, iad pe aes también . IL{oITO PERSONAL Y PARTICIPACION a tual (ya apunto el arma contra la vietima), en parte en el momento posterior (luego apretaré el gatillo). La legitimidad de una norma que se refiere a voluntades futuras adolece de cierta precariedad: no Se prohibe ya un acto actual por su propio signi- ficado. sino sélo por la relactén de planeamiento del autor, es decir, por la conducta-que pretende terminar de configurar después. Puede ser que este adelantamiento de la prohibicién sea razonable, pero Jo cierto es que implica un juicio de disvalor por pasos de accién atin no realizados, Por ello, su es- cala penal —o al menos 1a graduacién de la pena dentro de una misma escala—- no puede coincidir, ceteris paribus, con la pena de una tentativa en la, que el autor ya_ha hecho todo lo'necesario para la consumacién, Sélo ef agotamiento de los pasos de accion, o bien la'realizacién de aquel paso de ac- cién a partir del cual el autor asume que quizd ya sea después demasiado tarde para impedir la consumacién, infringe la norma de la tentative aca- bada, la norma de mayor legitimidad, La situacién de menor gravedad dela tentativa, inacabada no séio vale para la disminucién de ja pena, sino también para no-impuiar el resultado en los‘casos en que se produce: una. aceleracién sorpresiva de la. causalidad. La doctrinay furispru- dencia alemanas dan aqiii algunos ejemplos: el au- tor esta persuadido de-que con una serie continua- da de gotas de veneno podré matar'a la victima, como muy pronto, d partir de la quinta dosis, pero la victima muere en verdad, ya con ia segunda, Un grupo quiere linchar-a un.sujeto y matarlo des- pués de arrojarlo al aire varias veces con una man- ta, pero el agredido muere al caer de Ia manta al suelo, Aqui, la muerte no es producto de una rea- Uzacién dolosa. porque se-produice cuando el au- tor no ha tomado atin. una decisién definitiva de| | 2 : aRcsL0 A, SAMCINISTTL matar a otro. Sélo seré imputable la tentativa inacabada, eventualmente en concurso con el ho- } micidio imprudente.! é 5 ©) La disminucién facultativa para la tentativa acabadla La tentativa acabada si se contrapone, en cam- bio, a la norma principal, idéntica a la norma de la consumacién. Por consiguiente, en principio no co- rresponde ninguna atenuacién del marco penal; ni siguiera una disminuctén dela pena dentro del mar- 06,'Sf el frataso'no'es imputable'al autor. Bs decir, que si la tentativa se realiza bajo la representacion de ui marco de riesgo completamente razonable y es ejecutada también de modo humanamente efi- clente, no sé justifica ninguna atenuacién de la pena, yla pena concreta “individtidlizada” debe caer dentro de Ja escala que le corresponderia a un deli- 4 “740 consumadto,t———-—— oer Ocurre, sin embargo, que el fracaso de una ten- tativa puede derivarse de la deficiente concepcién 0 ejecucién del hecho, por ejemplo, si el autor dispa- Ta apresuradamente y sin apuntar con cuidado, En estos casos, la realizacton dolosa de la tentativa courte junto con una imprudencia “al revés", es decir, el autor se comporta ‘descuidadamente res- pecto;de su plan de ejecucion. “Esta ‘imprudencia invertida” debe ser computada en su favor, del mis- mo modo que la imprudencia normal es computa- F IUL0rTO PERSONAL Y PARTICIPACION 43 da en contra. Esto no significa acepfar ahora un matiz objetivista para la punibilidad de 1a tentat!- va. También el juicio de imprudencia puede formu- larse sobre !a base factica admitida por el autor. Si el autor sabe que no ha revisado si su-arma est4 ‘cargada 0 no, ejecutara negligentemente su tenta- tiva.de homicidio con esa arma, Cuando la impru- dencia invertida no es incompatible con la consu- maci6n, es decir, si también podria estar el arma cargada y producirse el resultado, el juicio de im- prudencia deberia reflejarse en la medicién de da... pena, y, por cierto, tanto en caso de fracaso, como de consumactén, Si dos autores han disparado con armas de fuego sin revisar el cargador, ambos de- ben tener Ja misma sancién —nuevamente a igual- dad de las restantes condiciones— aun cuando's6lo una delas armas haya estado cargada. Esta circuns- tancia (arma cargada 0 descargada) responde al azar, no es tmputable, lo imputablé es haber accio- nado el gatillo, sin revisar el cargador. Dado que el hecho consumado siempre puede concretarse a pe- sar de una imprudencia en la ejecucién, y, sin em- bargo, le corresponderé la escala prevista para la consumacién, la imprudencta que podria tanto co- dueir al fracaso como carecer de efecto, slo debe- ria ser considerada en el émbito de la medicién de la pena, y sin que, para esto, influya el dato casual de si se produjo ei resultado o no. = Ahora, asi como es imaginable una tentaliva en la que el autor haya tomado los mejores recaudos para el éxito de Ia elecuciin, y que_sin embargo, % sobre todo eeto y lo que sigue inmediatamente, ef, mi trae bajo Fundamentacton subjetiva def lett y deststimianto de ta ten falta. § 18.V, B, &, pp. 287 y es. (Subjektioe Unrechishegriindiing una! Rasitrtt vor Versuch. § 18.V. 8.3, pp. 1719 £81).accién ya en el marco de un riesgo juridicamente permitido, a fracase, como, asimismo, una en la que el autor ineurra en cierta imprudencia que igualmente no haria_imposibie un desenlace exitosa, también r én, imaginable un proyecto de acétén de lo mas hay que recalcar que esto no significa atribuirle de ineficiente. Si bien el ‘Juicio de ilicito de una ten- nuevo, al igro objetivo, la funcion de cofunda- tativa acabada estaria presente de todos modos, el mentar el ilicito, Justamente podria ocurrir que, a derecho deberia hacerse cargo igualmente de que pesar de lo burdo de una ejecucién, una conducta Ja tmprudencia seria aqui tan grave que resultaria fuera rlesgosa por constelaciones puramente casua- imposible una consumacién imputable al doto. Aqui Jes, que no son imputables al hecho doloso en si, se justificaria la disminucién de la escala penal, para todos los casos de tentativas que, sin ser burda- mente insensatas, se aproximaran a ello, para to- dos los casos, en definitiva, en que la produccién, del resultado no pudiera imputarse ya como real zaci6n dolosa, por derivar de circunstancias fortui- tas. En esto habria una analogia con la tentativa inacabada cutdadosa, porque ella —como vimos— tampoco puede produeir, todavia, una consumacion, 4 MARCELO A. savonNsTm : Iulctto PERSONAL ¥ PARTIOIPACION “s En-tode-casa, a 2 un bebé con pastillas de valeriana, pero, al querer tomarlas de la cocina, se equivoca de frasco y ex- trae, por error, un Valium, Auf habra cierto peli- 70 objetivo, y quizé un resultado; pero éste no po- dra ser imputable al dolo, porque ia’ circunstancia Valium es tan casual como si él autor, al equivocar- se de frasco, le hubiera dado al nifio aztiear cande, Alo sumo se podré hablar de nuevo de una respon- Bl Cédigo Penal aleman (§ 23, parr. 3)conoce sabilidad por imprudencia (una imprudencia al de- atin una atenuacién extraordinaria de la pena, e recho}, dado. que: el autor. es consciente de un Tnluse la posibilidad de prescindir de toda punibi-~-~-——-—~gindrohle de Hasgo-Ho se tebe uisinaeeie una ldad, en fos casos en que el autor-ha obrado por gragea sin cerciorarse bien de qué se trata. Pero la burda insensatez. Los limites conceptuales de esta realizacién dolosa, aunque burda; sigue intacta categoria son de lo mas borrosos, pero ciertamente ‘ ‘como tal, con resultado o sin él. 7 Creo que ha sido un permanente error de la doc- trina argentina, cometido entre otros por mi mismo, elconsiderar que el art. 44 del Cédigo Penal, al regu- Jer-el “delito imposible", atenuando aun mas la esca- existen casos de imonadencia sumamente grave que hace més que imposible la consumacién, ridicule el proyecto. Ejemplo: el autor sopla con fuerza una cerbatana cargada con arroz, creyendo que con esto puede originar una hemorragia en la nuca de quien la penal y permitiendo eximi estd adelante: o bien: el autor lee ent una revista } clon, se refiere a la tentativa inidénea sin mas. Se especializada que la planta-de diente de leon mez- : refiere, si, a una tentativa inidénea, pero solo a aquel clada con té puede producir la muerte. Uno podria | caso en que la propia concepcién o ejecucién del pro- discutir si estos casos siguen constituyendo un ili- : yeeto de accion puede considerarse burda. Es decir, Cito, es.decir, si estos continuos Juicios de impru- - deneia invertida cada vez mayor no pondran a la ® Jakobs, Lehrbuch, 24/82. (2 Efemplo de Jakobs:® el autor quiere envenenar £”|: 46. MARCELO A. SANCINSTHE gue el delito imposible del Cédigo Penal argentino, es fa tentativa por burda incomprensién del Cédigo Pe- nal aleman: No cualguier tentativa inidénea, enton- ces, merece la atenuacién extraordinaria del art. 44, C.P, Para volver al ejemplo inicial, quien dispara con un arma que ha sido descargada a sus espaldas, no comete un “delito imposible" en el sentido del art. 44, C.P,, porque la accién de “disparar con un arma”, en principio, es totalmente compatible con un homici- dio, ¥ la cirounstancia “arma descargada” no entra representacién del autor. 8, Tentativa irreal o supersticiosa Queda la cuestién de si una tentativa supersti- ciosa 0 irreal puede constituir un ilfcito.% Uno po- Ooty aes oe puede formulas exgumento de get engin toaan 42-44, CP.a—Ia falta de resultado, por casual que sea, lexi Bi Giominuye i peas sa comparacin oun hecho conguimado, fonea. Contra esto Se contesta To sigulente: que 1a pena de eitoconsumatio no se puede eplicer x tua tenalra mela a 4a) stage on claidad dal Codigo Penal argentina el texte so pe ‘nidonea por pura cesuaiided tenga que recibir neceoariamente una ena igeror no surge dl lent de ix y. Las azonce maeraes para ERIE allo Pret del we 44 Ch slain pare acts tativacuyo pan modo de ejocuein ce ~ye consideranco las to- presuntsciouen subjetiae tomas oncuae cbse ae maaan toa, 814, pp. 177 y as, Subject vom Versuch, § pp 2123 dente; sélo cue, en ol segundk formulacion fespeeto ILICITO PERSONAL ¥ PARTICIPACION a —rN a? dria plantear que desde la tentativa completamen- te razonable, generalmente idénea, hasta la tenta- tiva irreal hay un continuo; que, entonces, no exis- ten limites claros; que, por tanto, la tentativa irreal también seria un ilicito, de aceptarse Ja teoria sub- Jetiva de la tentativa, Incluso'la tentativa burdamente insensata es, | como ilicito, de segunda jerarquia; una conducta casi cubierta ya por el riesgo permitido. Pero esta tentativa constituye conceptualmente un ilicito, en 1a medida en que el proyecto de accién admita una: descripelén que tenga algo de razonable. Quien mez~ cla una planta que ha leido como venenosa en un texto especializado, se comporta en cierta medida, de modo razonable (la norma diria: no mezeles en el té del prdjimo una planta sefialada como venenosa. por un ente especializado): pero, si el error de infor- tnacién es tan burdo que cualquiera lo habria ad- —~vertido;-se~comporta también, en otra medida, dé” modo completamente irrazonable fla norma ya no rige si el ente especializado dice un disparate). En la tentativa irreal, en cambio, no queda nin- gin resto para un juicio de disvaior. Para expresar- lo con palabras de Jakobs: el autor yerra aqui'ya completamente a las categorias sociales, por ejem- plo, supone que acercando un iman a la pared po- dra productrle un dolor de cabeza a su vecino, por- que alguna vez ha ido que el vecino tuvo un dolor de cabeza cerca de un iman, De todos modos, la delimitacion conceptual entre una tentativa burda- mente insensata (un delito imposible) y una tenta- tiva irrealno tiene mayor importancia. De hecho estos casos raramente podrian llegar a los tribune. Jes, y a una teoria subjetiva no le preocupa en ab- soluto que queden sin sancién, porque esta san- cién tampoco hace falta.