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    Titulo dele obreoriginal Strafrecht | Giinter Stratenwerth fe eemerenaeae i Frotesor emérito de Derecho penal de le Universidad de Basel Die Straftat 4, véllig neu bearbeitete Auflage Carl Heymanns Verlag eal | Derecho penal Parte general I El hecho punible $edicién totalmente reetaborada ‘Traduccion de Manuel Cancio Meli y Marcelo A. Sancinetti (iE i Se) 2 Lh hammufati © Copyrightby a Editorial Hammurabi srl “lcahuano 481-4" plo (CHOIBAAI-Ciudee de Buenos res epublica Arganta “el (54-11 4582-3566 fneasreatvas) malt ifo@hammurabicam ‘we haurableom ar edi de 1000 efemplaes, mas sobrant parareposion| Selerrincceimprinr fet nes de junio 205 tnles tale geoos «tuto Gréfeo Peroel 1420, Cds Buenos Aes epson geting Hecho eldest dey 1.709, ‘erechos reservados Prohibiasu eproduscin tot} parcs) ImpresoenAgentina /Pritedin Agents 18BN950-741-200 (encvadorned) ISBN950-761-1902 (wistce) Suaterwerh Contr Derecho penal Pare General. rhecto pune ee. -Buonos Aes Haramura, 205 576s, 28x t6on. 00 Ms Produce integra al cuidado do concept design de Fernando L. Depalma “Tol: 49822000 fleas eaves} Eval infaoesign comer ve odesgncomar 'SBR 850-741-200 odedn enced GENE 360.74 1002 (edn a) 1. Deco Pen |. Ganco Mel, Manvel, Sanat Mate ed, To Fecha dacataogacir: 2008 Prologo Ethechodequeel presentelibro aparezcafeelaboracio,a una distancia deca- si veinte afioe respecto dele ediciGn anterior, hace necesaria, si no una justi- ficacién, al menos {una explicacidn. Esta sehallasobretodoen mi conviccién de que el punto de partida del pensamiento individualista tradicional de la cieneia del derechopenal yanoseajusta alosdesafios dela actualidad, en vis- ts especialmente de las enormes amenacas para el ecosistema dela tierra. Si bienel tema del aseguramienta del futuro no esta de moda actualmente, con tanta mayor urgencia volveré por sus fueros, con seguridad, en les décadas venideras. Si, frenteaello, la doctrina del Derecho Penal no quierecontentar- se con comentar ala defensiva o aun con iritacién Ia evolucién del derecho, tal como ha hecho por demds, p. eon el easo de les delitos contra el medio ambiente, tendré que revisar (también) el sistema tradicional de la imputa- cin juridico-penal en sus postuladas basins, en gar de limitarse a abadir- Je otras ramificaciones. Aunque sélo en pocos lugares seo dice de moda expli- cito, ello dio el verdadero estimulo a esta nueva ediciin por hallar al menos puntos de partide de lo que aquelle pudiera signiticar, Naturalmente, sehallaba ligada aa revisifn del obralanecesidad deregis- tar también fos desarrollos que han experimentado la praxis y Je doctrina desde la ediciin anterior. Ademés de elo, en algunos puntos mis propias ex- plicaciones yanno me satisfacian y han sido eseritas nuevamente. Alhacerlo, frecuentemente me hesentidomovidoa revisar las posiciones anteriores, sin aedvertirio expresamente en cada lugar. Por eso, a aquellos que fueran tan descuidados como para citar una edicién anterior dl libro no puedo ahorrar- ese esfuer ade nts siaquise sigue diciendo lomismo. Con todo, le ex: posicidn no ha variadoen nada eno que ataiica la coneepeiéa bisa. Hoy co Ino ayer, ella pretende introduciral pensamientojuridico-penal, no transmi- tir"material” relevante para exsmenes,y, por ello, e limita lo lineamien- tosbsicos de la discusisn cientifica actial. De todas modos, dele abundante 304 323, 124 125 126 Ww Capitulo 2 — El delite doloso de accién. tos criminales del poder del Estado, o sea cuando, p.¢j, sélo pue- de salvar la vida de un gran mimero de personas destruyendola de otras. sp es lo que se demosiné en los procesos penales contra médicos deinst- tuciones sanitarias y de asistencia que participaron en los hamicidios de pacientes cuyos, ordonades por Hitler, Snieamente para salvar al mayor niimero posible de ellos**, Si los médicos se hubieran negados toda cola- boracién, habrisn sido sustituides pordéciles partidarics del régimen —tal como de hecho sucedié en otros casos—, de modo que el plan homicida ha bria generado un mimero aun mayor de vietimas, En aquellasituacicn, cualquier decision posible infringia deberes juridices: la intervencién, la prohibicidn del homicidio;elebusarsea intervenir con aconsecuencia de ‘que los pacientes eran entregados a sus verdugos), el deber que incumbeal nédico en virtud de su posicién de garante (infra, § 18,n.*m. 228s.) decon- jurarel peligro de muerte de les pacientes, ‘Teniendo en cuenta la equivalencia de los bienes juridieos en co- lisién, en tal supuesto queda excluida una justificacién 160, Elloya ha sido expuesto aqui, mediante el llamado caso del guardaagujas, ¢l ejemplo acaémico para la problematica en cuestin (supra, § 9, n° m 106). Paro dems, deboria valorarse como entiuridic le condusta de los médicos, aun cuandoel destino de fodos los pacientes en cuya muerte inter- vinieron hubiera estado sellado, de modo qué¢l salvamento de una parte de les patients no habria climinado les posiilidades de salvamento de otros: no puede nogarse el merecimiento de proteccion de la vida humana por el hecho de que ya esté perdida (supra, §9,n.°m. 104), ‘Tampoco entra en considleracin una exculpaciéa desde el punto de vista dela inexigiblidad, puesto que no se trata de bienes ju ridicos del autor ode personas allegadas a él Laley constientemente ha dejado abierta la cuestién. Ella ha de decidirseen el sentido de quenose puede formular un reprocheju- ridico de culpabilidad. La pena presupone una drastica vulnera- ign de normas sociales. Pero, respecto de los conflictos aqui abor- dados, no existen pardmetros decisivos, ni una soluciéa que pu- diera pretendervalidea general. I individuo, dejadoen la estace- 2 OGHSY,t 1,p.824;2.2,p.117, 3 De ctra opin, n favor dela exclusidn del iicito, entre otros, Arthur Kau ‘mann, pp 3378; Kohler, pp. 361 8 Mangakio, pp. 4650, §11-—Preparacion y tentativa da por el ordenamiento juridico, se ve remitido por completo a la instancia desupropia conciencia, Pero sielloes asi, sudecision, en tantono traspase el limite delowntvocamente prohibido, tieneque ser respetada también por el derecho, cualquiera que ella fuese, ‘Desde el punto de vista dogmatico, ello requiere el reconocimien- to de una causa supralegal de exclusion de la culpabilidad de for- mulacién correspondiente“!, mientras quelajurisprudencia tan sélo ha reconocido una causa personal de exchusién dela pena!®? § 11 — Preparaci6n y tentativa Como regla general, el caso que describe el tipo legal de los deli tos dolosos de accién es la realizacién dela condueta prohibida en su lado objetivo y subjetivo. Pero la congruencia enire las cir- cunstancias de hecho objetivas y subjetivas puede estar pertur- bada. Si la conducta del autor cumple el tipo objetivo, pero no, 0 nototalmente, el subjetivo, hablamos, sifalta el eonocimientone- cesario, de un error de tipo (supra, § 8,n.°m. 80 ss.); entrard en consideracién atin, en todo caso, tan sélouna responsabilidad por delito impradente (0 bien, naturalmente, por otros delitos dolo- 0s). Ain debe ser explicada, en cambio, la constelacion inversa, cenla que si bien esté realizado el tipo subjetivo de un delito dolo- sode accién, nolo est, no totalmente, el objetivo. A— Los grados de realizaci6n de la accién dolosa Bibliografia: Beck, Unrechtsbegrindung und Vorfeldkriminalisierung, 1992; Jakobs, Kriminalisierung im Vorfeld einer Rechisguisverletzung, ‘ZSixW, t. 97 (1985), pp. 75155, 101 Lioga aesta eonsseusneia, suinque con diferentes findamentarones, Ino niga dominante:véasep. Hirsch, LK, n.°m, 212, previo al § 82; Jakobe, 20/40; Rudolph, SK,n.°m. 8, previo al §19, SchonkeSchréder/Lensiner, n° 1, 1156s, previosa ios §§324s,, en cada caso, con otras referencias 382 OGHSL, t 1, p 321 (95) & 2 p. 117 (122); cuestin que queda abierta en BGHSé,t $8, p.547(9508). 325 226 Capitulo 2 — Bl delito doloso de aceién Si uno parte del modelo de la aceién voluntaria racionalmente configurada, ¢l autor de un delito primeramente tomala decisién de accién, que luego lleva a cabo en pos de su meta (supra, §6,n.° m6). Noraramente, eso ocurre de modo distinto en a realidad: El autor puede preparar la ejecucién de un delito muy extensa- mente, sin haber tomado ya a iltima decisién acerca de si quiere cometerlo, Esose muestra —por ejemplo— en la constelacién ya mencionada dela voluntad de accidn condieionada (supra, §8,n.° 1m, 111). Apesar dello, con aquel modelo se pueden explicar los principios que rigen para la euestién de en qué punto del aconte- cer delictivo surge la responsabilidad penal. I—Unadecisiénde accién, con cuya realizacién atin no seha co- menaado, queda siempre impune. Dado que el Derecho penal no tiene que fomentar la formacién moral del individuo, sino proteger el orden social, ilicito sdlo pue- de ser la lesién de este orden, La decisién, empero, es un proceso puramente intemo; no lesiona nadani anadie. Ciertamente, hay casos en los cuales la personalidad del “autor” hace apa- ever como pricticamente seguro quella decisign una ver tomada sera rea- lizada. Por ello, se podria considerar convenieste interveniren esos ca808 yyacn ol estadio de una planificacién delictiva dela quo se ha tenido conoc ‘miento, por ejemplo, por informaciones. Mas no slo se negaria asi el dato de que toda prognosis de esa indole puede ser falea, antes bien, ya habria gue someter a una pena, entonces, incluso la formacidn de la voluntad co- ‘mo tal yse quebrantaria la prodibicion, elemental para el Estado de Dere- cho, deinvestigarel énimoy los pensamientos de alguien cuyasacciones se hhallan en total consonancia con el ordenamientojuridico, Para la mera co ‘municacién de una decisién delietivano puederegir,en principio, nada dis- into (en tanto ella no contengs, por ejemplo, una amenaza), por ello, es cerrada la regulacién del § 30,1 (al raspocto, infra, § 12,n.°ra, 179) 11—~Como regla general, también queda impune la preparacién de un hecho punible. 1 En sentido strict, el eoncepto de grads de realizaion rie elo para estemo- {elo det hechoen definitiva eonsumado, nocaando queda en uno de losestadios rovies (Alwar (hibL infra, previo alm. 36), pp. 131), $11 —Preparaciény tentativa En principio, estono es mas que una declaracién formal. Cuando la ley, por ejemplo, amenaza con pena a aquel que “mata” a un hombre o que “intenta” matarlo (§§ 212, 22), son justamente és- tas las acciones prohibidas, y no también supreparacién. Sisede. fine la preparacién como una conducta que antecede temporal y materialmente a la verdadera ejecucién tipica del delito y ala tentativa correspondiente, entonces, ella ya conceptualmente es él estadio previo no punible (atin) del hecho punible. A modo de ejemplo, la adquisicién de pimienta que habré de ser echada al rostro de la victima de un asalto, no constituye atin aplicacién de violencia, tal como lo exige la ley ($249), ni, tampoco, una tenta- tiva de aplicarla. : Elconcepto de preparacién cobril significacién sistematica recién cuando se lo define a partir de lo material, de la agresién alanor: ma social realmente protegida, Entonces se percibe que hay tipos penales querealmente abarcan ya la preparacién de esa agresion (como, por ejemplo, e! § 149, 1, que somete a pena ya la produccién o adquisicién, etc., de instrumenios para falsificar moneda o del papel correspondiente}. Pero son excepciones. Pues la aecién de preparacién, materialmente entendida, esté en general, segin swimagen de manifestacién externa, en total consonancia con el ordenamiento social (comola compra de pimientaen el caso men- cionado como ejemplo). Por ello, el amenazarla con pena sin con- siderar eso conduciria a sospechar como conducias criminales a innumerables formas de comportamiento que nolo gon deningin modo?. La sancién penal también aleanzaria a un autor que po- dria no haber tomado atin en absoluto la decisién de ejecutar un delito o que podria abandonarla nuevamente en cualquier mo- mento, Porello,cl penalizar actos preparatorios parece defondible slo en caso ex- ‘remo, asaber, cuando ellos ya anuncian inequivocamente el delito al que tionden y cuando la hucha oficiente contra la criminalidad correspondiente vige na injerencia premahura (tal como acurre justamente en los delitos monotarios 0, también, en la conspiracion de alta traicin ($83), ete.) In- 2 Wéaseesposialmente Jakobs, pp. 61 ss. 327 928 10 un 2 B Capttulo 2-— El delito doloso de aseién cluso en estos casos excepeionales, la comprobaciéin de que, en le conduta conminada con pena, se trata de meros actos preparatories tiene conse- cuencias précticas en dos sentidos: En primer lugar, lacentativa derealigar ol tipode un delito de preparaci6n deboria quedar impune independiente mente de las reglas generales (infrw, n° m, 46), en la medida en que ella ceonsiste en actos preparatorios atin mds lejanos que los quel ley ya pena liza. En segundo Ingar, el acto preparatorio deja de ser punible auténoma- mente cuando la verdadera agresin al ordenamiento juridico a la que ‘aquel orrespondia ya ha ovurridoy, asu vez, es punible. Agut se debe acep- tar la existencia de un coneurso impropio infra, § 18, n.°m. 15), tomar en cuenta por separado diversos grados de desarrolio del mismo delitasignifi- carfa hacerle al autor el extraiio reproche de que no sélo ha cometido el de- lito, sino que, ademés, también lo ha preparado ui — En cambio, en principio, la tontativa de cometer un delito puede ser penada. Quien “se pone inmediatamentea realizar elti- po” (§ 22) esiona ya la norma de conducta sancionada penalmen- ‘te, queha de ser asegurada por medio de la conminacién penal. El quela tentative, como realizacién parcial del ileito al que se refiee 1a conminacion penal gl, ya contiene un quebrantamientodelordenjuridi- co, valdria aun cuando ello no estuviera mencionado en la ley. Bl § 23 no fundamenta la antijuridicidad de 1a tentativa, sino séio su punibilidad. Pues las conminaciones penales de las disposidiones especiales de] Cédigo Penal (§ 80 ss.) tratan, ciertamente (como regia general), del delito consu- ‘mado, por ello —en vista al principio ‘nulla poena sine lege” (supra, §3, n,m. 283.)—, no pueden ser extendidas, sin una facultad legal expresa, a lamerarealizacién parcial del hecho punible, ala tentativa Porotra parte, la definicién de le tontativa como el ponerse inme- diatamente arealizarel tipo tiene un cardcter puramenteformal Qué accién “realiza” el delito depende de la redaccién del tipo. Desde el punto de vista material, en ciertas circunstancias estan abarcados ya grados previos o intermedios de la verdadera agre- sién ol ordenamiento juridico: Al igual que la preparacién, asi también una conducta que, estructuralmente, representa arin tuna tentativa puede estar configurada como delite autonomo. ‘Configuran ejemplos no silo los “delitos de emprendimiento” (cf. sélo los 5981, 82, 184,1,n°4, 8,9, ote.) en los cualesla tontativa etd equiparada alaconsumacién (§ 11, 1, n.*6), sino también hechos punibles comola falsa denuncia (§ 164), el encubrimiento por favorecimiento (§ 257) 01a promesa do divas (886). Le ley trata aqut al delito como consumado, yaantes de $1 —Preparaciém y tentativa la produccién delresuliado delilicito, del querealmentesetrata(lamedida de perseeacién estatalinfundada, el asoguramsento delasventajas el pac- toilieito’,etc) en tantoe! autor, asiytodo, sehaya esforzado por este restl- tarioolohaya tperseguidointencionslmente” (ef. supra, §8,n."tn, 132). El hecho de que a conductatipica, en tales casos, se presente, desde pun- tos de vista materiales, como una tentativa, tiene considerable signifca- cin préctica. Las replas generales sobre delimitacion y punibilidad de la tentativa, las prescripeiones de los § 22-24, valen, por Gerio,en principio, séloparaaccionesque apareven ai, incluso formalmente,camotentativa Sinembargo, en deli atsnomo dotantativa, primeramente toda inter- pretacin de as requisitos del tipo adecuada a lo material, especialmente respecto dl lado subjetivo, tiene que partir del cardctor de tentativa de la conducia penalizada Lugo nose podrd decid sin més aoeres dela puni- biidad de la tontativa de cometer'unelito auténome do tentativa sogun las rogias gonorales. Pues siesta tentativa de la tentativa, vista desde la verdadera conductadelictiva, constituye materialmenteun meroseto pre paratorio, tiene que quedar impune, en tanto la ley no disponga expreca ‘mente io contrario, como por ejemplo en el § 3. Y fnalmente se debe tener éencuenta,onlos delitos auttnomosde tentativa, queellas stn consuma- dos con la eecucién justarsante dela aesin de tentative tipicssfio en un sentido formal, mientras que la consumacion material (agotamiento) se produce recién con el verdadero resultado del ilicto, Esto es impertanto tanto paralaparticipacién, quebésicamente tiene ue ocursirandes de que €l dlit esté consumado ira, §12,n.°m_ 180s.) como también en caso de concurrencia de varios hechos punibles (infra, §18, n°. 3) Laafirmacionde que la tentative, como realizacén parcial dela conducta prohibida, en principio, pueda ser conminada con pon, tiane que ser fan damentado ai, cieriamente, con mayor detalle (infra, n°m. 16 8). Re cin entonces se podré delimitarlatentativacon mayor precisién (infra, n* 12.2956.)ydiseutiren particularel aleanceconel cual el derecho vigentela somete pena infra," m. 45). B—Latentativa Bibliografia: P. Albrecht, Der untaugliche Versuch, 1973; Alwart, Straf ‘wirdiges Versuchen, 1982; Berz, Grundlagen des Versuchsbeginns, Jura, 1924, pp. BIL 934 Bockelmana, ZuarAbgrenzung der Verbereitung vom Ver~ such, en: Strafrechtliche Untersuchungen, 1957, pp. 135 ss; Bruns, Der 8 Cf BGHSt,t.16, pp. 88 97), 29 249), 360 (968) “ 15 380 16 Capitulo 2 — El delite dolosode accién untaugliche Tater im Strefrecht, 1955; Frisch, Die Straftahmenmilde rrung beim Versuch, en: FS Spendel, 1992, pp.381.5s.; Heidingsfeler, Der umgekehrie Subsumtionsirrtum, 1991; Kish, Grundflle 2u Vorberei ‘tung, Vorsuch, Vollendung und Beondigung, JuS, 1979, pp. 7185s.,87435.; 198), pp. 120s8,,278ss, 506ss, 6506s, S115; 1981, pp. 198s.;1982, pp. U0 ¢s,, 189 ss; Murmann, Versuchsunrecht und Rcktrite, 1999; Papa- georgiou-Gonatas, Wo liegt die Grenze swischen Vorbereitungshandlu igenund Versuch?, 1988; Rozin, Der Anfangdesbeendeten Versuchs, en: FS Maurach, 1972, pp. 218 ss; fdem, Uber den Tatentechluss, en: GS Schre- der, 1978, pp. 145 ss; idem, Tatentschluss und Anfang der Ausfuhrang boim Versuch, JuS, 1979, pp. 1ss: idem, Die Abgrensung von untaugl chem Versuch und Wehndelikt, JZ, 1996, po. 981 98; idem, Uber den Straf ‘grund des Versuchs, en: FS Nishihara, 1998, pp. 15?s8.Schmid,»Beding- ter Handlungewille« beim Vorsuch und im Bereich der strafbaren Vorbe- reitungshandlungen, ZStxW, 74 (1962), pp. 48 ss; Spendel, Zur Neube- griindung der objetven Versuchstheore, en: PS Stock, 1966, pp. 8988; Srutenwerth, Die fakultative Strafinilderung beim Versuch, en: Festgabe ‘zum Schweizerisehen Juristentag, 1963, pp. 247 ss.; idem, Zum Versuch des untauglichen Subjekts, en: FS Bruns, 1978, pp. 59 88.; Stree, Boginn des Versuchs bei qualifzierten Straftaten, en: PS Peters, 974, pp. 17988 ‘Streng, Der Irrtum beim Vorsuch- cin Irrtum?, 28trW, 109(2997),pp.862 ‘83 Timpe, Strafiilderungen des Allgemeinen ‘ils des SEGB und das Doppelverwertungsverbot, 1983; Zacay, Dag Unrecht der versuchten Tat, 1989, ‘ El fundamento penal dela tentativa Pundamento limites de la punibilidad de la tentativa han cons tituido por varias de décadas, en razén deque ellos tocan elniicleo dela teorfa de ilfcito penal, uno delos temas mas discatidos ycon- trovertidos de la dogmatica de la parte general’. En ningin otro punto ha repercutido tanto como en éste la contraposicién entre ‘teorias del delito objetivas y subjetivas (supra, §2, nm. 25 ss) Esose puede advertir hasta en la regulacién del derecho vigente. En el punto de partida de la evolucién més reciente se halla una ver.més Feverbach, El definiéla tentativa como“unaaccién exte- rior dirigida intencionalmentes la produccién del delito”,quetie- 4 Acerca de a evolu histérioo dogmiticn,Zaczyb, pp. 4l.ss $.11—Preparacién y tentativa ne que ser “objetivamente peligrosa”, y explicé esto sobre la base de que una accién “s6lo es (exteriormente) antijuridica, cuando lesions el derecho o lo pone en peligro”; “Ia intenein antijuridica por s{solanolle da aninguna accién la caracteristica dela antiju- ridicidad”®, Por tanto, se exige —a propésito: con referencia ex- presa a la separacin bdsica entre derecho y moral que se debe a la Tlustracién—no sdlola actuacién delavoluntad, dirigida al he- cho punible, mediante una conducta que aparece como manifes tacién exterior, sino una conducta de determinada cualidad, que contradice el ordenamiento juridico, que justamente lo lesiona 0 pone en peligro, Este presupuesto le parecia dado, a Feuerbach, cuando “el delinicuente ya habia comengado la actin principal, es decir, aquella accién cuya finalizacién debia producirinmedia- tamente el resultadoilegaly podia hacerlo”®. Deese modo, porun lado se tenfa en mira la delimitacién de la preparacién impune), con la cual no comienza atin, precisamente, la “acciéa principal” Por otro lado, asf no estaba decidido atin si el peso se debla apo- yar, en la tentativa, mas en el lado subjetivo oen el objetivo, enlo que “debia” producir a accién segtin la voluntad del autor o en lo que “podia” producir efectivamente. En tornoaeste punto girala discusién doctrinal de la época siguiente. Ella es una discusién sobre la antijuridicidad de la tentativa, lo que significa sobre la cuestién de cudl esl fundamento (y, de ese modo, cuales los limi- tes) para qué aun una condueta quenno cumple (totalmente) el ti- popenal pueda contradecir el ordenamiento juridico. Siseve el puntoneurélgico del delito en la lesiin externa de biencs o nte- resesjuridicamente protegidos (supra, §2,n.°m. 26), la punbilidad dela tontativa que precisamente n esiona ning bien jurdice,apareee dean- temano como una excepeién —a delimitar con dificaltad— Blla se puede fandamentar, como expli ya Feuerbach, solamonta en laidea de que, asi +ytodo, uma conducta regida porla voluntad de lesionar puede poner en pe ligro seriamente el bien juridic, segiin el eursode las cosas. Este es, pues, también el denominador comtin de las teorias abjetioas dela tentativa. Pe 5 Lehrbuch des gomeinen in Deutschland gltigen prinichen Rechts, 9. ed, 1826, pp. 428 © Op.cit, p48. 18 19 20 Bl delitodoloso de aceién rallas todo esfuer20 ulterior tiene que ostar dirigido a precisar las cir ceunstancias bajo las cuales une tentativa debe ser considerada peligrosa (Cidénee y, por ello, punible, ono pelgrosa (iniddnea"eimpune. Porcontraposicién, para una tooria del delitosubjetiva, que lleva al primer plano la voluntad delictiva (supra, §2,n.°m. 27s.) el ilicito penalmente relevanie reside ya en la transgresisn como tal alanorma protegida, en toda conducta, por la cual el autor, des- de su perspoctiva, infringe una prohibicién o un mandato del de- ‘echo. Este es el eje de las correspondientes teorias subjetivas de Ia tentativa. Segdn ello, no importa la produccién de una lesién ‘concreta del bien jurfdieo; ni siquiera el peligro de su produccion, Por consiguiente, tampoco existe aqui ninguna razén para tratar demanera diferente l delito tentadoy el consumadooparahacer depender la punibilidad de la tentativa de su peligrosidad. Al igual que en la teorfa del delito en general, también la contra- pposicién sobre el fundamento penal de la tentativa ha conducido ‘hoy un amplio acercamiento de los puntos de vista, A este res- peeto, han resultado determinantes, en dltima instancia, argu- mentos que no atafien a la coherencia de las concepciones con- trapuostas, sino a la plausibilidad de las consecuencias alas que cllas, realmente, habrian tonido que condcir. Asi, por un lado, no parecié razonable que la tentativaen cualquier caso tengaquepo- ner en peligro realmente un bien juridico: aun quien disparaen la oscuridad a una sombra que se mueve, que toma por un hombre como consecuencia de una ihusion éptica, comete una tentativade homicidio quedebe ser tomada seriamente. Perosi, encorrespon- dencia con ello, se concede que el juicio sobre la pelizrosidad de la tentativa, cuando de él deba depender su punibilidad, tiene que ser emitido ex ante, entonees, ya queda abandonado el punto de partida de las teorfas objetivas de la tentativa. El derecho vigen- te llega aun més allé, en la medida en que, con una regulacién es- pecial quese refiere s6lo ala tentativa comotida “por burda insen- satez” (§ 28, 11), presupone como principio la punibilidad aun de Ta tentative no peligrose (infra, 1.” m. 58), Por ulre Tad, las boo rias subjetivas, desarrolladas consecuentemente, no pudieron explicar por qué razén justamente esta tentativa insensata debe- xia ser menos digna de pena que otra, y, sobre todo, por qué razén laley, en consonancia con el sentimiento juridico general, no con- $11 —Preparacién ytentativa 388 ‘mina con pena la tentativa en todos los delitos, ni tampoco eon la miema pena con que amenaza al delito consumado § 23, 1 1) Bajo esas circunstancias, tuvo pleno sentido plantear lacuestién del fundamento penal dela tentativa directamente como lade su ‘merecimiento de pena. La tentativaes un ilieto, como se dijo, ya cuando ella lesiona inequfvocamente la norma correspondiente (yporel hecho de lesionarla) (supra, n° m. 105.). Bllo haco nece sario delimitarla con mas detalle de la mera preparacién. En cazabio, la tentativa parece merecedora de penarecién cuandose presenta (también) como agresién seria al ordenamiento jucidi camente protegido Ello, asuvez, depende, para lateoria actual mente preponderante, de si ella eg-apropiada para conmover la confianza de la generalidad en laWigencia de ese ordenamiento. Se habla de una teorfa dea impresion®., Pero en ella yano se tra- ta, comoen las teorfas tradicionales dela tentativa, deuna teoria del ilicito bien formulada, a partir de la cual pudieran ser inferi- das consecuencias precisas, sino de una mera etiqueta para ape- lar directamente ala teorfa delapena, x, por cierto, segtin puntos de vista de la provencidn general positiva. En contra dello, hay queremitirse aqui nuevamente ala absoluta falta de conocimien- to empirico fable acerca de cuando seria necesaria la pena, y en qué medida, desde el punto devista de la prevencién general (su- pra, §1,n.°m.275). Bsosignifica que, en verdad, nadie puede de- cir ewéndo una tentativa, vista desde los claros casos-limite, po- dria causar en particular aquella “impresion” efectivamente con- movedora de la vigencia. La “teorfa” se agota mds bien, nueva- mente —sobre la base de teorias cotidianas muy simples~, en conclusiones puramente circulares: La tentativa pone en peligro Ta confianza en la vigencia del ordenamiento juridicamente pro- tegido cuando aparece como merecedora de pena, y ala inversa. 7 Che BGHSE,t:30, p.968,968):4 40, p. 260.209). © SeschosilWeigond, p. 514; ademas Maurach/Géesel/Zipf, $40, n° ma. 4; Ru dolphi, SK,n°m. i, provioal $22; SchnkelSchriden/Bser, "ra. 22, previo] §22,§22,n.°m.65,respectivamentecon otras referencias; crfcamenteAlwart, Dp. 210 ss, dakobs, 2520; Kuhl, §15,n°m 40 se; Murmazn, pp. 483 Zacayk, pp-2lss, 2956, a 334 Capttulo 2— Bl delito dotose de accién. 1 —Los elementos dela tentativa 22 Segtin la definicion conceptual de la ley, comete tentativa de un_ hecho punible “quien, segiin surepresentacién del hecho, se pone inmediatamente a realizar el tipo” (§ 22). Es necesario, segin ello, por un lado, tal como lo deja fuera de duda la referencia ala “representacidn’ del autor, la decisién de cometer un hecho punt ble, y, por otro lado, una conducta que haga que esa decisin re- sulte manifiesta claramente. 1 —Ladecisién decometer ethecho 23 El tipo subjetivo dela tentativa no puede ser otro que el del deli- to consumado. Por ello, integra la decision de cometer un hecho punible, la totalidad de os requisites del tipo subjetivo: el dolodi- rigido a larrealizacisn del tipo objetivo y los componentessubjeti- ‘vos especiales que exija la ley (supra, §8,n."m. 131 ss,). Allfdon- doclacontecer del hecho se interramspa prematuramente, puede ser muy dudoso, sin embargo, sil autor ya se habia decidido en suma en favor de la ejecucin del hecho®, Pues en esos casos no habrén tenido lugar atin aquellos actos parciales de la realiza- cién del tipo que ponen de manifesto la voluntad dirigida a la consumacién™. Mas una mera voluntad We accién condicionada (supra, §8,n.°m. 111), obviamente, no basta", 24 Unntentativaejecutada sin dolono silo no std abarcada por la definiién Tegal, sino que m0 es siquiera concebibo'. Solamente la voluntad que va rns all del acontauer objetivo caracteriza el hecho como tentativa, esta Dleciendo na relacdn con el resultado delictivo precisamentano produci- ® Conmayordetele,Rexin, en: G8 Schrier, passim. 1 Eneste sentido, l decisin al hecho ca la tentative inaeabads infra, nm. 73. ses todaviadeficitarig;al respect, Struensee,en: GSArmin Kaufmann, 1988, ‘pp. 8250s; véase tambien Dencker, Kausalitat und Gesamttat, 196, pp. 1845, Opin dhitaule, veanesdi See Bela Gdn Bve, 822," 1B 0 otras referencias. 1 Salvoqueunorefiera el eancoptos cualesquiera sfuerzosen pos dl resutada, ‘que contienen la realizacién parcial dar tipo penal desdedl pantadevistade ofr; as, entre otros, Jakob, 258; MaurachiCsel!Ziph,§40,3.*m, 72 Ru delphi, SK,§ 22,2... §l— Preparaciény tentative do, Pr ello, la cuestion de i debia ser comet un delito,y cual doit, se decide solamente segin el contenido de esa voluntad. Naturalmente, se puede poner en extromo peligro alos bienes juridieos ajenos también sin dole (elo cual el trénsito vial da elemplos permanentemente)y tal puesta ‘en peligro puede ser ya, por completo, merecedora de pena (ef. § 315, m. Pero, deesemodo, el autor noha “intentado” producir todos los resultados —desde sl datohasta el homicidio—alos cuales puedeconduciria conduc ta peligrosa sogtn ol estado de lascoses. Conel dole decometer el delito seexige, para la decisién, tal como se entiende pors{ mismo, una vohuntad derealizacién quetienda una situacion de hecho tipica. La mera suposicién errénea de que una aecién en verdad impune estaria prohibida penalmente no fundamenta una tentativa. Antes bien en esa medidase habia de delito imaginario (delito putativo), que tiene que quedar im- pune, segun la concepeién totalmente indiscutida, ya porel hecho de queno hay ninguna conminacién penal que pudiera serleapli- cadaa la conducta; el error del autor no puede sustituir una dis- posicién penal dea ley. Sicl “autor”, por ejemplo, se considera punible porqueha fortalecidos otro en su decisién de suicidarse, faltard tanto una norma de eonducta que 6] hays lesionado como también una preseripeidn soguin la cual pudiera ser penado, ‘Ast como eso, en principio, puede ser claro, asf también puede ser diffll y

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