087 de de expresso para impedir abuses Os intolerantes). Pode-se acrescens 0 de pinigo de Rawls, a desigualdade Hen 6 admissivel desde que‘essa desi. a aceitavel para aqueles que tém Ic sualade Spor. O exemiplo de Rawls é uma ci ona qual no se fizessem prisionciros ¢ Msac®geneidos, sem excecHo, fossem execu toes Numa situagdo dess tipo, a decisdo de ves aeseravida0 para os vencidosrepre- janis um progresso em relaglo ao uso ante- saiigo ponto de vista das lberdades. A desi Trnldade de liberdades seria real, mas seria eeivel para 08 escravos que prefeririam a siya tegra a antiga. Portanto, pode-se aliar a0 Frnipio de Hberdade igual para todos ~ que for aparece como 0 primeiro principio da ttosa da justiga como equidade ~ uma regra de proridade que exija que nunca se reduza @ li- ferdade a ndo ser em nome da liberdade, o que ceare em dois casos: primeiramente, quando a ‘eduea da iberdade tem o efeito de reforcar 0 Skene total das liberdades compartilbado por todos; em segundo lugar, quando a desigualda- de as liberdades reflete um progresso para os nenos favorecidos em relagio a sua situagao anterior sendo, pois aeitavel para eles. Quan- ‘bao principio de diferenga, também ele €afeta- dopor uma regra de prioridade: é injustosacri- fear o prineipio de igualdade das oportunida- des (posigdesaberts a todos) para aumentar 0 Demvestar, de tal modo que a introdugio de wma Seigdads anys ctrtocen eras ssmenosfavorecidos ~nio sera legitima e ser ‘tcompaivel com os prineipios da justica como ‘uidade se $6 for possivel com a remtincia a0 incpio da justaigualdade das oportunidades. Como ento podem ser justficados os dois Pinspis da justiga? Qual’é 0 raciocinio que fe poid-los ou respaldé-los? O principio de {testa em especial, parece difeilmente acei- ee esté em contradi¢o com 0 modo mum de abordar os problemas da just- sro istribuigdo, Segundo a teoria mais cor 7 te Rawls chama de teoria da igualdade Denil’ uma distribuigdo sera justa se com- “8 desigualdade inicial dos recursos gr- aim vigorosa politica educativa (Que perl 8 diferencas de capital cultural de © graces a uma politic fiscal redistr- ba JUSTIA (Doutrinas) butiva que realize uma transferéneia em dire- ‘eo aos menos favorecidos. Na teoria da igual- dade liberal, portanto, nio basta que os direitos sejam os mesmos para todos, e que o conjunto dias posigdes sociais seja acessfvel a todos, sem distingao de raga, posigio social ou sexo. Tam- bém & preciso que a talentos iguais eaibam as ‘mesmas oportunidades de atingir as posigoes em questi: “A ideia ai é que as posigdes nao devem apenas ser abertas a todos em sentido formal, mas que todos tenbam uma oportuni- dade equitativa de aleangé-las” (TJ, § 12). A se- ducdo dessa teoria decorre do fato de que ela s6 ddcixa subsistir como legitimas as diferencas re- sultantes de nossas escolhas e de nossos méri- {05 pessoais, anuilando todas as diferencas devi- das & posicao que cada um ocupe inicialmente na estrutura social. Segundo a tese de Rawls, porém, essa igual- dade liberal nao € satisfat6ria, pois, tal como a ‘igualdade juridica, ainda atribui peso excessivo 2 diferengas arbitrérias do ponto de vista mo: ral: no se entende por que as diferencas de ta- lento ¢ energia entre os individuos deveriam ser consideradas de maneira diferente das dife rengas de cabedal cultural ou de fortuna. Aque- les que gozam de talentos superiares ndo os rmerecem, pois nada fizeram para obte-los; do ‘mesmo modo, aqueles que dao mostras de uma energia superior nao merecem que a estrutura social Ihes atribua a totalidade das vantagens produzidas por essa energia, pois esta € produ. to da educagdo, do meio social favoravel, e nado de uma distingdo pessoal merecida. Para Rawls, portanto, 05 individuos talentosos cheios de energia ndo merecem as vantagens resultantes da aplicagdo de suas qualidades; logo, eles nao tém nenhum dircito a reivindicar que a estru tura social seja organizada de tal maneira que thes atribua essas vantagens. E, se a justica so- cial exigir a compensagio das diferengas oriun- das do pertencimento social em razao de seu caréter moralmente injustifiedvel, também exi- gird a compensagio das diferengas de talento, energia ou qualidades pessoais. Em contrapar- tida, uma vez.que a sociedade optou por tum sis- tema de regras que incentiva e stimula a api cacao dessas qualidades (porque essa aplicagao 6 benéfica para todos), esses mesmos indivi. duos tem 0 direito de que a sociedade honre 0 compromisso que assumiu em relagdo a cles, a0JUSTIGA (Doutrinas) thes prometer vantagens adicionais em troca da aplicacao de seus talentos pessoais. Os mais t2- lentosos, portanto, tém o direito a um salario superior & média (calculado de tal maneira que estimule sua atividad), mas ndo tém a priori 0 direito a totalidade das vantagons produzidas {fracas As suas qualidades excepcionais. A no- Go de expectativa leitima, portanto, substitu a nogio de mérito. No entanto, hi um problema. Nao é possi vel pura e simplesmente anlar as diferengas resultantes das aptiddes naturais, mesmo reco hecendo que estas sio moralmente arbitra +tias e por isso nio deveriam servir de eritério na distribuigio dos recursos. Rawls reconhece essa impossibilidade, mas afirma que ela no justifica que nos limitemos a tese da igualdade das oportunidades. Haveria outra maneira de tratar as diferencas de talento, que ¢ organiza ‘a estrutura bésica da sociedade de tal mancira ‘que essas realidades contingentes funcionem tem beneficio de todos, especialmente dos mem- ‘bros mais desfavorecidos da sociedade. F preci- samente esse 0 objetivo visado pelo principio de diferenca, Contudo, essa série de argumen- tos se mostra impotente para justificar plena- mente os principios de justia. Tem-se, pois, necessidade de outro dispositivo, que consiste em mostrar que esses prinefpios seriam neves- sariamente escolhidos por todos numa situagéo de racionalidade e imparcialidade perfeitas, que Rawls chama de “posicio original’. Portanto, tratase de perguntar que prinei- piios de justiga seriam os escolhidos. numa si- tuagio de igualdade perfeita em que os indivi- dduos no pudessem absolutamente escother em fungio de suas particularidades ou de suas van: tagens pessoais, construindo-se para isso um procedimento que, nos termos de Kymlicka, dos de explorar suas van- tagens arbitrérias na selecdo dos principios de justice” (Kymlicka, 74). Para isso, Rawls pro- be colocar, hipoteticamente, os individuos atris de um véu de ignorancia que dissimulasse para cada um todas as caracteristicas que os dis- tinguem e que possam eriar qualquer forma de pparcialidade em seu raciocinio sobre os princt pios de justica que convenha escolher. Corto disso Rawls, o raciocinio que leva a essa ideia do véu de ignorancia hascia-se na intuigio de que ninguém deve poder modelar os principios MWe de justga em torn0 dos ais poponha yy magies de que dispde sobre sua pps ¢0-e sobre a maneira como os pring = causa 0 favorecerio ou desfavorecerig em ye Gio a seus concidadios. Inuitivamens po Bemos que prinipios de justien propa algaém que reflita em Fungéo de seus pip interesses nio podem ser admitidoscomerge {atdrios e legitimos por todos 0s menting sociedade, ao passo que ocorrera exatamensy contrério com prineipios propostes por ga nnada sabendo de sua propria sitaagi, nip. deria modelar suas propostes de acon sm cla, A igualdade perfeita dos paecires sta atris do véu de ignordincia os farédesejr an himemente a solugio que maximize 0 que obtém quando se esti na posigio menos son vel, ou sea, na posigio minima, Porat, de jardo a solugao que maximize para todos - peciaimente para os qucestiverem mas pss menos favorecidas ~ a quantdade de bes 7 mirios (recursos, direitos, liberdades, ot nidades) distribuidos pelasinstiriges sins Cada um adotaria essa solucio porgue tbs rim sma concepeao da vida boa, um pion vida que desejariam realizar, € pong 88 rineia em que cada um esté daquilo que 08 tinge como individu, todos desciarism a inizar suas oportunidades de realizar ss rages, qualquer que seja a naturcaa desis Nao ¢ muito dificil compreender que os =" ros nio escolheriam ma solugdo wii pois ninguém gostaria do se ahs na st" daquele que é sacrifiado no altar da mst cdo da utilidade. Tampouco escolherias distribuicdo estritamente igualitéria, pe - iam conhecimento dos fatos gers das? de humana e por isso saberiam que # dads sto estimuladas pels diferens¢ certas desigualdades tm o efeito de ss a quantidade de bens primarios de av (P poderiio dispor, inclusive e sobretudo °$ favorecidos. Rortanto, os parecires Si atts do ve de ignordncia agiriam de perfeitamente racional, selecionand? prineipios da justia como equidade ‘mento das solugées utltaristas 01 de distribuigdo mais estritamente i649 Como abserva Kymiicka, isso nis ‘0 sentido de justica seja ditado por ua fo0 sono, Visto que ningun conhece apo i pedir at possons deldam ges parece ser 0 melbor para si mesmas Pears ogi oor ps eins de um ponto de vista parcial cau gorse proprio em, mas, a medida se nen poe singe Jn et, Singer ao mesino tempo o bem de td | io segundo expresso de Kymlicka, esse ripento realza “2 mesma cosa que a be Seni wives me esboco que acaba de ser apresentado, eseawisiona da ustiga como equidade, per tea Murra vaiedade e 0 vigor da eriticas ii yee, Consieraremos ds gue, pro es de horizontes Hlosfios diferentes, (atmo cern da tora, A primeira se efere 3 [Ehe qu as ciferengas moraimentearbites- ferent osindividuos deveriam ser compen- is por procedimentos de redistribuiglo Gable. A segunda se refere a pretensio oaldade que esst teria da justiga tem em tio todas a concepgdes de bem, preten- SSoquefundamenta a idea ce Rawls de que os prncios de justiga devem ser considrados Jose cbrigatros por todos os membros da Seda, seam quais forem suas escolhas © ss pincipos eticos pessoas. A. aposigdo Hike coopers ax tfarenjax qu pudestem ‘sepresentadas como moralmentearbitrias ‘manifesta-se essencialmente nos autores quali- ficados de “lihertarianos” porque partiddrios eu spit ett a dstibuigao dos recur ‘seize por um mercado isento de entra vsscem obedincia ao principio da legiimida- ha transferéncias voluntérias. O principal isles ¢ Robert Nozick, autor de um livro intitu- ‘bdo Anarquia, Estado ¢ utopia. Se houver uma ‘stribuigdo inicial justa, e se todas as transa~ {is eiizadas depois obedecerem a essa rera ‘sonseénia yout, a dstbugiore- date desss transagdes também serd just, ‘iam quais forem as desigualdades que cla = ‘conter = ¢tais desigualdades sao necessa- a importantes, Supondo-se, ‘onforme ae que se parte: de uma diistribuigao Ter Rav 80 principio de diferenga definido Metals nn qual, por conseuinte cada wm meses de sua juata pate =, ou pode in ae os indviduos procedam voluntaria “uma série de transferéneias a0 cabo bh ote quale JUSTICA (Doutrinas) das quais as condigdes rawlsianas jd ndo sejam respeitadas? Decerto seria possivel objetar que esse raciocinio é tend ‘um principio que possibilite prescrever que as desvantagens nfo merecidas devem ser com pensadas (0 que ¢ afirmado quando se diz. que a distribuigao inicial é justa porque em confor- midade com o principio rawlsiano de diferen ca), também existiré, necessariamente, uma rogra que pro‘ba todas as transferéncias volun= tirias capazes de acarretar uma situagio na qual as desvantagens nfo merecidas nao sejam compensadas, O argumento de Nozick, portan: 10, 86 poderd funcionar se a situagao inicial jus ta for definida em termos nao rawisianos e esti- pulando-se que quem tiver a posse de bens tera dircito absoluto sobre eles - ainda que nao os rmereca, do ponto de vista moral =, e nao um di reito condicionado pela satisfagdo de critérios de justiga que impliquem a compensagao das vantagens moralmente arbitririas. Esse é 0 motivo pelo qual os libertarianos ~ ‘Novick, especialmente ~ propuseram uma teo- ria da aquisi¢do que permite pensar a existén- cia desses direitos absolutos. Em termos sucin- tos, essa teoria assenta, em primeiro lugar, na fdeia de que cada um € absolutamente proprie- tario de sua propria pessoa e nunca pode ser simples meio para outrem; em segundo lugar, assenta numa tese de inspiraglo lockiana, se- gundo a qual os produtos de nossa atividade slo parte integrante de nossa pessoa. Portanto, nenhuma redistribuigao e nenhuma compensa- fo seriam Iegitimas num contexto em que as aquisigdes fossem legitimas nesse sentido ¢ em que as transferéncias fossem voluntirias. Nao tem cabimento ai a objegio segundo a qual sio moralmente arbitrérios os talentos ¢ a ativida- de de que os individuos dao prova porque, su- pondo-se que isso seja verdade ~ diz Nozick =, dai nao segue que 03 outros ou a sociedade te- ham qualquer direito sobre o produto dos ta- lentos com que alguns so dotados. Os indivi- duos talvez ndo meregam seus talentos, mas sociedade também ndo, e por isso ela nao tem nenhum direito de ficar com uma parte dos fru- tos que eles geram para redistribui-los. Portan- to, na falta de qualquer sujeito ~ individual ou coletivo ~ que merega os recursos criados pela aplicagdo dos talentos superiores, ¢ legitimo con- siderar que os portadores desses talentos so 0s i080, pois, se existirJUSTIGA ADMINISTRATIVA ais qualifcados para possuir legitimamente ‘as vantagens que engendram. mee "a segunda objecdo zeferese & propria ideia de uma teoria da justica. Contestando a possi bilidade de definir instituigdes justas em condi- Goes de neutralidade tica ela contesta pura € Simplesmente a independéncia do conceito de Justia e poe em xeque 0 projeto implicito m0 desenvolvimento de uma doutrina da justice, projeto que visa a propor e a justiiear um sis- qema de regras imparciais ¢ neutras, eapazes de obriga 0s cidadaos, independentemente de stias concedes pessozis do bert, Michael San- del, especialmente, mostrou que a busca de uma doutrina imparcial da justca nas institui- tes supde compromissas éticos ¢ filoséficos aque nio slo necessariamente compartthados por todos nas democracias contemporineas Para buscar uma regra de justica independente de qualquer concepeio do bem, € preciso pen- sar que a tarefa das instituigdes soiaisé, acima de tudo, respeitar a autonomia dos individios, fem especial suas escolhas em termos de opcdes morais ede projetos de vida. Tembém & preciso pensar que as cidadios podem formar tina so- ciedade que considerem legitima e obrigatéria, sem que, para eles, essa legitimidade esteja Higa- dda a uma concepgao ética comum e comparti: Tada. Em outros termos,€ preciso pensar que os individuos sempre se remtctem a suas final dades como coisas que escolheram, ¢ nunca como elementos constitutivos de sua identida- de; ¢ preciso pensar tamhém que nossos con- cidadaos sio sempre outros que tém seus pré prios valores, e ndo que formamos com eles tama comunidade essencial a nossas préprias ‘opedes. Como sugere Sandel a respeito da teo- ria rawlsiana da justiga como equidade, 56 & possivel fundar @ obrigaedo de prineipios im- parciais de justiga construindo uma situagéo hipotética na qual se tenba condigdes de esta- belecer que esses principios seriam escolhidos Por todos. Em todas as hipoteses, € isso o que se povleobjetar aqueles que, na vide rel, enegam 6s prineipios de justica porque estes atrapa- Tham o desenvolvimento de suas préprias esco- thas moras: eles mesmos teriam escolhido es. ses principios atrés do véu de ignordncia, Mas, se a maneira como concebemos a situagao ra. ional de escolha encerrar por si mesma wma concepedo implicita de -moralidade humana Mts, (qautonomia absoluta da escotha) dey de (oeres que coexistem sem identigen comum),o pr6prio projeto de doutringga- | ga como teoria de um critérioeticamegg fro de coexistencia Tegtima entre ini diferentes se torna em grande part dig” ris, 1999 — Hume D., Traité de la nature humace ea tion, rad, fr, Paris, 1999. - Musoz-DaRoe V, Le oe aeelae ftucie deme Pag rw emer pr on a fi, Paris, 1990. - Raws J., Théorie dele fou trad. fe, Paris, 1987; Justice et democrat, el Paris, 1996; Libéralisme politique, tad. fe Poy 1995. — SANDEL M,, Le Libéraliome et elimi ir, jstice, tf, Paris, 1999. - SMAKE J-C. & Wau , Utiliarisne, le pour etl contre, ta. e, Gena 1997, = VAN Banus B, Quest ce gun soi jae Pati, 1991 Jean Fabien > stig admiistrativs lustig constuciona sa vada JUSTICA ADMINISTRATIVA, Segundo definigio do dicionirio Roi, Jjustiga é, acima de tudo, uma fungao: 0 “pet de fazer 0 direito”, mais simplesmente, minis | ‘ério de julgar, ou seja, de resolver os lies com base no direito, Justiga designa tani: ‘uma instituigdo formada de um conjunto de ‘ios internos ao Estado, encarregados dee cer essa atividade, De modo que a justi ait! nistrativa pode ser definida como wm ratm le Justica, como uma tarefa especitica desa (es tir sobre os progessos que ponlam a admits tragdo em causa), tarefa confiada a orgios ciais (juizos administrativos). Apesar de rica, essa definicao € insuficiente, pois ajvsi administrativa, por razdes historicas, én ‘um desmembramento do Poder Exeeutv0- Mi as razbes de ontem nio constituem, abr” riamente, unanimidade hoje. Talvee por °* justiga administrativa esteja em crise 0 que acreditemos saber : Ao contrério da questdo primitiva 0" justia, que € abstrata e sofistica, pos ™ dl| Jurz (Hoje) JUIZ (Hoje) Nada na cultura juridica continental pre dispunha 0 juiz a desempenhar papel de algu ‘ma importancia, Sempre que soberania do Es- tado administrativo 6 dominante, 0 lugar do juia € menor. O século XIX nos legow um juiz integrado na Administracao, situado sob a au toridade do Exccutivo e submetido a lei, da qual 6 executante mudo. Ora, 0 ponto comum de :uitas reformas dos tltimos trinta anos mais ‘ou menos, sobretudo na Franca, consistiu em confiar-Ihe fungdes novas. Seu papel clissico de aplicagao da lei nos ltigios & duplamente ex- ‘trapolado: primeiramente, de baixo para cima, em razio de um comprometimento maior na vida da polis, que aumenta sua esfera de in- fluéneia; em segundo lugar, de cima para baixo, em decorréncia de um direito europeu € mun- ial que, ampliando seu poder normativo, tor- nna mais complexa sua tarefa. Tal subversdo ‘ocorzeu sem niodifieacio perceptivel do Ambito institucional. Nem o estatuto nem a organiza- G40 das jurisdigdes se adaptaram a esse novo papel. Essa evolugdo paradoxal confere & inst tuigdo judicidria uma imagem de instituigio impotente que jé ndo tem centro de gravidade. Na falta de encontrar a legitimidade que da sentido as muiltiplas tarefas do juiz nas demo- cracias pluralistas, a impoténcia se transforma em crise de identidade para juizes desorienta- dos entre um estatuto excessivamente estreito ‘para eles € essas novas expectativas. A dist cia erescente entre o papel exponencial do jui © 0 seu estatuto constitucional incita a reformu- lar sua legitimidade democritica Razées do aumento do poder Declinio do legiscentrismo, - O ausmento do poder do juiz.é uma imagem em negativo do de- clinio de uma lei sacralizada por nossa cultura politica. Enquanto filtra as demandas sociais ¢ se assegura de sua adequacdo, enquanto coadu- na seu projeto com um corpus de valores vo- ‘mins, a lei pode permanecer como espelho de ‘uma polis harmoniosa. A conjungio de wma lei poderosamente integradora ¢ tum Estado admi nistrativo instituiu @ sociedade francesa, O C6- digo Civil francés foi, a sua maneira, um ma. nual exaustivo, claro e coerente exjo valor de “constituigao sociolégica” da sociedade civil é 10 inegvel a longo prazo. Mas esse egisce, foi-se diluindo a medida que o diteito ar" instrumento ativo da mudana social. py vezes transitérias e submetidas as Ries — opiiao publica, as leis deixam de atengg pectativa de previsibilidade dos compere tos que elas regem. Nossas sociedade, pe rem menos homogéneas ¢ mais indivduaign nnio demandam prescrigdes gerais, mos ahi gens, Aslleis se limitam a orientay recomend, fixar objetivos para um nimero crescent 4. atores. O jui, para o corpo de defensores de, xa de ser a figura weberiana do Paragrayin ‘Automat, maquina de produzis silogisno, pe sando a de intérprete da lei e, depois, de spi ja porque a lei se omite sobre wy problemas para cuja resolucao ele ¢ inves do, seja porque ela contém normas contra rias,seja porque ela Ihe confia a tarefa de arbite centre uma gama de interesses contraditr Nestes tiltimos anos, intimeras devises ju cirias, especialmente no direito civil das pes soas, Sobrecarregam a fungio de julgar ua interrogagées filosoficas que a lei se recust 3 formular. O juiz argumenta, dialoga, compare constr6i respostas normativas provisrias. Re compe incessantemente a trama de um los ‘ial que a lei é impotente para retocar sem des fazer. Depois, o legslador submete & provaét ‘universalizagto essa argumentagio consti za origem a partir de um caso particular Es papel de suplementagio dew origem a difiecio do papel do juz em nossas democracias, Pit uns, a identidade do juiz ¢ ternéria, conlorae cle seja Jupiter (vetor de um direito coifet do), Hercules (que carrega nos omros 08 blemas da sociedade) ow Hermes (mensife® na rede do direito). Para outros, ela é desl mente multipolar. Assim, foi possivel diss uir nada menos do que oito papéis que Mi ‘io geralmente delegacios aos juizes: 1/ rele ‘0 de litigios (dispute sertlement);2/ 0% ‘cdo, quando se visa menos a resolucio doa dissolugdo do contfito; 3 / determinagio 12 (rte determination); 4 / enunciagio de nor sociais de comportamento (publie standart 4 behaviour), em que o juiz.é um porta-voe 8 ciedade que determina 0 comportament0 de um “bom pai de familia”, daquilo ave ¢ Interesse da erianga” ete; 5 /autentiica”0 4,inas as fungbes de homologacdo de acor- ioe os; 6 / supervisio (superviosory cask) cea supe das el 7 isfo consttucional das leis; 8 / a i polis sociis. Sendo ele herdivo de Sexmissio tio heterogénea, compreende-se feequeojuirenuncia a regra comum frequen. {ente sem apoio. Enquanto antigamente ele fama missio de arbitrar tum jogo social que oan fora dele, agora define diretamente suas segasa partir da aplicacdo delas. A norma ja ido precede 0 juiz, mas resulta da aplicagao Gaede lhe 44. A lei, decididamente,jé nao é 0 ingior coletivo que foi para a sociedad. © Gt toma-se um modo dominante de orga- singio da vida coletiva,¢ 0 juiz é seu princi larquiteo, Ademanda por justica.~ A essa judiciariza- ocompalséria se soma a emancipagio juridi- cain socedade civil que pleteia methor reco- thecimento dos interesses por ela defendidos. Osamento do volume global dos processos na Franca se explica pela verdadeira explosdo do ‘ntencioso civil ¢ comercial (em 2001, 65% da ‘tiridade dos tribunais de tiltima instancia vem ‘ocontencioso familiar). Isso exprime dois fa: ‘ossociais: recomposi¢ao das Telagdes familia- '(0 bloco macico das decisées gira em torno: © divércio) contratualizagao crescente da fxondmica e social (contencioso do traba- ‘da moradia, do consumo eta). Um merea- ‘“Screscente do direito (espelhado pelo aumen- ‘do mimero de advogados que em vinte anos e3 mil para 14 mil, aproximadamente, (Aisi) acarreta uma mudanga de escala no (Simo do contencioso, Em vex de traduzir 0 'nento de interesses particulares, ¢88@ M0- to trax A tona questes que dizem respei- pe tttia comunidade politica. Os cidadios “nies exigem uma instincia que valide qttda, aceite defendé-los, autentifique ‘ight, Em mumeronos campos (meio - oradia, vida privada ete), 0 iuiz.é um nitispensivel para quem _—— eto ys S@6%0 de uma causa ou reabrir um de- 494° 0 justo © o injusto. A reivindicagao Set de se tando'é feita or ee associativo, ints rekeig de comunicagio e legitimada peles "elas juridicas mobilizadas ‘por atores CO- - JUIZ (Hoje) letivos. O juz se fax intérprete dos valores mo. Fils emergentes, tornando-se sew porta-voz re- flexivo. Constréi em causas juridicamente gi: ‘timas reivindicagdes que, sem ele, ndo passa- iam de uma colegéo de interesses sem repre Sentagdo, Reinventa, assim, outro dirtito para além das regras abstratas que mascaravam sia fonte moral. Ao reivindicarem ~ no sentido en- tendido por Dworkin ~ direitos morais contra © Estado, os cidadios expressam uma necessi- dade de reconhecimenta politico. Ao lado do mandato exercido pelos representantes, os tri- bunais contribuem para ampliar o espaco da democracia. O que exprime 0 aumento da in- fluéncia do juiz é 0 seguinte: um compromisso cfvieo que extrapola a expressio do suftagio, Procura novos canais de expressio, explora for: mas novas de representacs raheem tmrearer See ee eee a ee ee ee Seen renee Tee aera comers falecreobenrbirmirere See renee ee ed eee ree ee Serene ener es aaa ee ao eee een cada ver. mais mobilizado para uma funcdo de ee comnnanaean casera eee eee ae er prersneomerre ee Seen hee nesJuiz (Hoje) de interesses (da crianca, da familia, da empre- ‘1 ete) eujo processo acompanha e orienta até 0 desfecho, Pensemos, por exemplo, no trata ‘mento juridico, indenizatério e terapeutico ~ sem contar o incompressivel tempo de oitiva ~ reservado as vitimas de acidentes coletivos hoje em dia. © juiz também est onipresente na esfera politica. Desde o fim da Segunda Guerra Mun- dial, todos os Estados europeus se reconstru ‘ram com base na ideia da moderacao do poder politico pelos direitos humanos. A figura do Juiz encarna a vontade de evitar o renascimen- tode tuma arbitrariedade potencialmente crimi- rosa do Estado, como demonstram a criagao das cortes constitucionais e das garantias de in- dependéncia que envolvem o estatuto dos m gistrados. Em toda a Europa, a exigéncia dos direitos impde a aceitacdo de contrapoderes. Nada encarna melhor esse limite imposto so- berania do que a Corte Buropeia dos Direitos Humanos, nascida do desejo de adotar meca- nismos de controle mobilizaveis pelos cidadaos contra seus Estados. A cidadania, no sentido de projeto de ineorporacao a na¢ao, softe a con- corréncia do direito que, inversamente, tem como vefeulo a singularidade do pleito. A capa- cidade de querer pela nacéo 6 substitufda pela reivindicacao de julgamento dos direitos por parte dos pleiteantes. O fim das imunidades po- liticas, provocado pela determinagao dos juizes © dos meios de comunicagdo em investigar as modalidades iliitas de financiamento dos par tidos politicos, s6 pode ampliar esse movimen- to, De uma demoeracia intermitente dominada por um Estado soberano, passa-se paulatina- ‘mente para um Estado jurisdiciondvel submeti- do a uma democracia mais constant Nem mesmo a vida internacional escapa a judiciarizagdo. A existéncia de tribunais penais ‘ad hoc para os crimes cometidos na ex-lugosli- via e em Ruanda foi o prelidio para a adocéo do estatuto da Corte Penal Internacional em 1999, Também af a l6gica estat tende a com: por com a internacionalizacéo das sociedades civis mais autnomas, cuja voz agora é owvida em escala supraestatal. Até ai o Estado era 0 \inieo interlocutor na comunidade internacio. nal, mas hoje 0 homem se torna sujeito do di- reito, seja como vitima de uma violagao de seus direitos, seja como autor dessa violagao, O i- toy reito de Nuremberg 6 sua facet ine ria, enquanto a Declaragdo Univer] a reitos do Homem € sua faceta protetons te-se & emergéncia de um direito que, pe ser puramenteestaal, se tornainapesee™ Secnloca fora d lence das amigo at? culpados. E chamado a preencher o abismes. dade de justiga, a busca de reparacio es inp, Um novo ator da democracia. ~ Movido yr tal demanda de justica, 0 juizreivingia un novo lugar em nossa democracia. A detemina «fo dos juizes, apoiados pela imprense,nalua contra a corrupgio, sem divida & o prin fato politico destes ultimos anos, sinda ae também seja 0 avesso da incapacidade do Bs do em impor seus valores e sua arbitragem. shuns juizes europeus no hesitaram em torn “Se porta-vores da opiniao publics, ao desu ciarem a corrupedo politica impune em sone da promessa democratica de igualdade de toées perante a lei. De modo que, abandonano si ‘posigdo de segundo plano, contribuem ps provocar a reagdo moral dos governantes. Mis 20 mesmo tempo que abre & democraca um novo ator, essa atitude pode levar a exftt quecer o setor politico quando, por exenipla.0¢ {juizes cedem a utopia da formagao de uma it Judicidria mundial que nos livrasse da com? ao. O papel deles pode tornar-se indecifré forca de se multiplicarem os apelos 4 009%! piiblica. Caindo na armadilha do especo Pi co midiatizado, esse papel sofce wes dese ‘mentos: ao eair na contragao temporal da (destemporalizagio), a agio do juz se dest la fora do ambito dos procedimentos (ier zagio) e pode dissolver-se numa circula? ", cessante de imagens (desrealizagio). Fy, que aumenta a distancia entre 0 est, juiz.e esse papel ainda incerto de ator “ Para o qual o aspira a democracis da opt piiblica, —watt toto que se tornou Inadequade weet de pesto da magistrate. ~ Ung fa ana de incerteza diz respeito ao ma ee agente. Na Exropa Crises ideas de ofanizaciojudiciria: um de tipo iprcrtco” 008 paises continentais de drcy aes de common lax No primeiro modelo, co do juiz€ feta por coneurso; sua orga ‘aio Ghierarquizads, suas competencias say feels. No segundo, ojuiz€escolhide en fe msadrogados mais repuiados e nao faz par, ‘pée uma hierarquia que The propicie promo {joe restigio. Para um juiz frances, o gue eon- jo progresso na carrera do corpo ao qual ele pertene Para um juiz inglés, a referencia é ex ‘emaso corpo: é, por exemplo, 0 pequeno gru- pode hristers, advogados experimentados da Induerra, entre 08 quais sio recrutados os jnizs Bvidentemente, a independéncia é bem ‘mur onde a promoséo é politicamente con. snl como ocorreu por muito tempo na Fran a0 passo que na Inglaterra ela decorte do pestigo adquirido pelo apreco dos pares. Os los burvcréticos evoluem tanto no nivel dosinstngdes quanto das profss0es. As auto Hales consitucionais, que so os Conselhos. Superiore da Magistratura, encarnam uma ges- Sida magistratura que escapa ao Executivo, ‘nda que este conserve o poder de nomeacio. es representam a autogestio do corpo (Italia) ‘8 fstdo parcialmente exterior ao corpo (Bél- rae Espana), quando sao compostos por nao: Safstrados Além disso, os modelos de referéncia se que conta nao é tanto aatragao dos ‘os hierarquicamente elevados, sim a ges ‘iocosprocessos importantes (terrorismo, cor- ‘npeio ete), que na prética esto em relagio di- "com a vida da pélis. O fosso se aprofunda {ium estaruto que tenha pretensbes genera ¢ pressuponha a mudanea funcional em ‘tide promogies na carreira, ao mesmo tem- {Pee a especalizagio aumenta na prtica. O8 38S continentais viveneiam um declinio do = legal-hierarquico (lei menos precisa, ia menos estrita) sem 0 benelicio do al de experitnia e prestigio de que 0° { juizes de common lave. Somente nossa ae ‘dministrativa apresenta tracos conver como modelo anglo-saxao: prestigio do ba JUIZ (Hoje) Consetho de Est (tuz‘se parte dele ow nao) e eracao normative {Que 0 aproxima do judge mode law: Ei saedo, a heterogencidade 'ado; hicrarguia interna fraca sm compen: as profissdes juridi- 1 grande dispersio entre juizesfranceses (funcionarizados) © aivogados (prfissionais liberais) contrasta com a tmidade da profisio Ae loner non Estar Unidos te ne ‘na Alemanha. ae A questi do. Ministério Piblico. = Outra fronteira abalada, no seio da magistratura, é a ‘Que separa a magistratura do Ministério Pabi- Co. Ae pets nova de niiativa do Mi nistério Piblico, incrementadas para regular 0 afluxo das demandas,provocaram tensdes crs: centes, O desejo de levara assumir uma série de ddemandas -sobretudo prevengéo da delinguén- cia ~ tende a “administrativizagdo” da gestio dos processos individuais por parte das dire- bes das politias pblicas. O Ministxio Pal co Soube tertitoralizar sua acio, descentralizar seus modos de intervengio e renunciar a esque tas verticsis de aplicacio da lei que se torna- ram inadequados, Essa exponso aumenta a contradicao entre os tribunais © o Ministério Pbieo: quanto mais 0 procurador sai a campo, mais juz parece fechar-se no palécio de just ‘a; quanto mais 0 procurador age, mais o juiz arbitra; quanto mais um conduz politicas pabli- as, mais o outro se limita a seus processos. Essa evoluedo simétrica acentua as diferengas entre as fundies especializadas dentro de um estatuto imutvel. Assim, a eutonomia assumi- da pelo Ministério Publico na definigio de seu papel tornow-se ineompativel com sua velha su- Dordinagao as instrugdes do ministro, Mas esté suibjacente o temor do desmembramento do Bs- tado, provoeado pela independéncia, mesmo aque parcial, dos procuradores Isso explica 2 he- sitaglo da reforma do Ministério Piblico na Franca, que fica entre a preocupacao de manter a centralizacao da direeio potitica (Airetivas de politica penal) ea salvaguarda de um espaco de ftutonomia (auséncia de injungdes judicias), a tal ponto nio se consegue distinguir o que é da ada das polices governamentais'e do trata: mento do contencioso. & toda a ambiguidade da ‘eforma francese da justga, situada na eneruz hada de duas incertezas: a dos responsiveis po- {fdioos, que dela esperam uma imagem melhor, aJuz (Hoje) sem se convencerem de que 0 eaminho escolhi- do 6 0 correto; a dos juizes, que no dispdem de roferéncias para desempenhar esse papel nem, as vezes, da vontade de assumir as responsabil dades dele resultantes. Uma nova fronteira com a politica, ~ Bssa nova posigdo do juiz influencia profundamente o estatuto do poder em nossa democracia. Toda nossa cultura republicana postula a identifi cagdo entre representantes e representaclos, na qual se concentra toda a legitimidade politic. ‘A propria idcia de controle exterior é impensé: vel em tal esquema, a tal ponto seria ele capaz de destruir o primado da representagao eletiva. Ora, a partir do momento em que € identifica do, 0 poder de julgar marca realmente uma fronteira que o separa do poder politico, a0 ‘mesmo tempo que o rearticula de outro modo com este. Traduz, além da justiga penal, a emergéncia de terceiras instincias de controle e arbitragem em relacdo ao Estado administra- tivo. Por isso, no pode ser posto no mesmo plano dos dois poderes eleitos, Executivo ¢ Le- fislativo. Ja nao se pode, como hoje, pensar 0 poder de julgar por analagia com 0 principio eletivo, em nome do qual o juiz, para ser leyit- mo, deveria ser cleito. Ojuiz estésituado entre o povo ¢ seus representantes: ele encarna a fa- culdade oferecida aos cidadios de fazer valer seus direitos de maneira direta, se necessirio, contra a acdo dos poderes eleitos. Sua legitimi- dade consiste em aplicar a lei que os represen- {antes votaram e os prineipios fundamentais do direito nos quais a sociedade se reconhece. Seu poder 6 sempre passivo (05 juizes nao criam os processos, eles les so encaminhados), neuro (em meio aos antagonismos politicos que ele deve arbitrar) e responsdvel em relagao ao pri- blico que é seu destinatério, Tal hipétese que associa a nova situagio da justiga com uma ruptura em relagao a visio unitéria da politica continuara incerta enquanto nao puder co veneer que se apoia num micleo suficiente de valores. Em busca de outra legitimidade Imparcialidade. - A concepesio do juix como terceiro imparcial se choca com nossa concepgio de justica. O que se valoriza na Franca € a vontade que anima a decisio, e no tty 2 imparildade que a-enfaguese a4, gue a desarma. Bam jut € age ge onal ndo chet, porque compreens beuitas de uma administtacio na quale A legitimidade do juiz 6, acima de ado at midade de um funcionario esclarecide 4 trav, hoe se espera que o juz oxen rencia de imparcislidade”, ou soja, mie do entendido pela Corte Europea dos Da a altura das expectativas de seu plcnedat rere eere tanga sobre ele: E como se a submissio oj) gamento alheiofundamentase a lettin do juiz eo autorizasse a realizar a jus 4 partir do monrento em que o juz tem ext poder de arbitrage na vida eoetiva su parcialidade ndo deve ser equvoe, Ain flnciajuradicional éa chave. Ninguém ae fia que um Ministerio Palio submetio » Poder Executivo usasse saa fingio para fs partdrios. Nao €acetavel que o guard potas de entrada da justiga penal poss doe {ue por ela nao passa nada Go que cone» Poder, Pra chegar a iss, preciso quar Cspelho da representacdo sem trcrroseae9 povo e seus eleitos, Um Fstado denial ps Tuito tempo com a sua Adminstrado pes aprender a decifarse no interior de pies separados entre i. © espaco de autononis juizé uma ascese que implica, por part do Ger politico, uma rentincia paral ao pee © ele quiser conquistar a imparcalidade ©" Inara coafianga, Responsbilidace.~ Soo abar do pat 0 juia reencontra tm lugar inédito ve & cube de responsaildades noves, 10% pecto € que ele se sente zesponsivel reli gem que passa de sua agdo, 0 que mre sua responsabilidade a exigencia de eee de, Assim, a jurisprudencia do Conselto SH rior da Magistratura, nessas deisbes 7 nares, refere-se & imagem que o matist0" passar de sua funcao. Tal exigenci Omr°C tama magistratura de careiraem aue P $0s so aaliados em relago 005 dos pelo sistema hierdrquico. O que co ao contrario, é transferir para a justi pectativas da sociedade democratic. ponto de vista, o baixo indice de legit érios ta ie a ss bse —d088 no passa de desvantagem. Ele Ihe im. oi esfrgo permanente de comportamen, rage et caine ae fe profissional que obedeca a altos padrdes os Os juies no podem pedir controle new ep imparcial somente para os outros. Prec wip apicar essa exigencia a si mesmos. Sua vtimidade N80 ests contida na referencia ‘a um ato de soberania do qual sto dele- frisos julgar “em rome do povo francés") Gis também na referencia a vigiléncia que o bic Ihes pede que imponham a si mesmos. fe 60 sentido do juramento do juiz-no mo- rento de sua investidura: a0 fazer 0 juramen: tn ojuiz aceita situar sua fungio no horizonte deuma promessa de fidelidade a seus deveres; ‘ms também uma maneira de colocar-se na resis de ser julgado por outrem. Também ai ‘m elemento estatutirio gana nova significa. cic: juramento nao é tanto um ato de inser- «do num corpo quanto a aceitagao de uma res- onsbilidade perante outrem. Nao se pode conceber a independéncia como uma creden- «ial sem contrapartida. Uma justica que juléa caia-ver mais a ética dos outros podera ficar auito tempo sem justificar sua propria ética? it Fundamentagao constitucional.'~ A justif- ‘aslo mais olida que o juiz encontra é quando dese situa no registro da hermenéutica dos Drincipios fundamentais da democracia. A des- cobera dos principios gerais do direto pelo Com- sao de Estado, prolongada na obra do Conse- |ho Constitucional e da Corte Europeia dos Diretos Humanos, Ihe da enfim, lugar na de- nocracia: © juiz escapa a subordinagio em se- lca plea ceria consigo, as condies de um didlogo argumentado por meio de normas Uoeminentes, Na qualidade de regras nao 2s Sits, oriundas de nossa tradisao juridica-(0 Prncipio dos direitos de defesa ou de igualdade Ferante a lei, por exemplo), elas possibilitam ‘ticular a temporalidade curta da pobitica (0 ovo atual) com a temporalidade longa (0 pove Ferpéruo) que liga a comunidade politica a Tettinonio de principios constitucionsis: Ao repio de nossa eoncepeao republicans, 0 juit shte o meio de julgar a legalidade em-nome riisto qu cle mteoveta edo guat oo rote¢do da iherdade pela Tei é po" ‘baila pele Thipétese da defese da liberdade JUIZ (Hoje) cai A lg individuatiads,éreisitada Zeinventada 2 Tue dos prineipios que The d30 Sentido. A funcio do juz se abre para a busca © justo, ow sea ele se situa entre o bom (que Pressupbe uma avaliagio do bem) e o legal acm —— @ lei € aos principios seg Ot constants, a pottca precisa acitar ler sta conduta no discurso do dieito. A téeni- Bou. J, The Judge as Bureaucrats, Oxford Univ. Press, 1987. ~ DexasoManzy M., Pour un dott com- man, Le Seuil, 1894. ~ Dwonxts Re Prendre ls droits au série, PUE, 1995. - GaRaron A., Le Gardien des promesses, Justice ° démocrate, Odile Jacob, 1996, — Gaucuer M., La Revolution des pourvirs La soverai- net, peaplect la représentation, Gallimard, NRE, 1985, = GuaniienC, & Pepexzou P, “La Puissanece de ju er: Pouoirjudiciaireetdémocratie, Michalon, 1986. = KAKPx L, “Lavancée politique de la justice mena cetelle la République", Le Débat, n° 110, meio-agos- 0 2000. ~ Osr F, “Jupiter, Hermes, Hercule, trois modéles du juge", in La Force du droit, P. 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Essa abordagem pu. ce clara e, em sua generalidade, éexats, mss) imperfeitamente explica a eventual exstnds de pessoas privadas, que tomam parte a soy G20 dos conflitos, ¢ das ambiguidades da pst cdo ocupada pela funcao judiciria no Esta, primeiro ponto abrange duas ieis. bx uum lado, a nogio de justiga proferida pels pi prios cidadiios atravessa toda a histria; opo- cedimento de recurso ao povo (proscats a opulum), no qual os cidadaos romanos vias Garantia de sua liberdade, ox mesmo aideince Jtiri criminal, sio eélebres exemplos hits dessa manera de pensar. Por outro lado 0s sabem que @ arbitragem (antiquissima insti so de que a Biblia se fax eco e cujos fun zmentos juridicos so romanos) poe ¢ ©! sum verdadeiro juiz; 0 drbitro é uma pessoa vada chamada a proferir 0 direito num c35* sua decisao tem a autoridade de coise jules ‘mesmo que, por ser um juz de origem come cional, ele seja desprovido de imperium, it do possa recorrer i forga publica para cout? execucio, O sucesso da arbitrager em mete internacional leva a ressaltar que negéeis envolvem interesses considerdveis esas Juiz estatal Quanto a posigao da Funcao jit? Estado, o exame na longa duracio € ag = mente esclarecedor: apesar da const so da separagao dos “poderes”, foram velmente raros os textos constituciona! utilizaram a expressao “Poder Judie. sabe-se que a Constituigao frances ¢ ‘menciona uma “autoridade” judieisri