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  • Aspectos Societarios de La Denominada Operacion Acordeon

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    ASPECTOS SOCIETARIOS DE LA DENOMINADA OPERACION ACORDEON

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    Care cedeis societarios de la denominada Operacién Acordeén de una reciente sentencia del Tribunal Constitucional (Exp. N° 00228-2009-PA/TC) oA Ses i a ot Tin Rees at ens -_ Taprietatedealans ote crn, coo vt Rien ceo costes acto ena sod ea essere sr ra stcin ie bo aro. pan ksrtn ore os ovr Pres eens eel eet esp. Vaid ce er anasm oars hos snare MARCO NORMATIVO oven de Sochades, Ley_w* 25807 NB): as 28,5, 90, 108,15, 125, 213, 214 20 23 15 ay Genus cot Stra Concisl Ley N'27008 parts XTP, 26,48, th, 90, SOE, 5, 1928 1. ANTECEDENTES DEL CASO {a Junta de Acreedores de la Empre- 84 Agraria Chiquitoy S.A, en adelante ACTUALIDAD JURIDICA ~ N° 210 En 2t presente comentario se analiza la reciente sentencia del T= bunal Constituional recaida en 6! Exp N° 00278-2000-P4/TC que tha establecido los requistos de validez de la denaminada operacién ‘2cordeén Criicando la mencionada sentencia, ol auter sostione quo ‘8] hecho de que el capital social se reduzca a coro y que so acuor- 4o la anuiacién de las acciones ro implica que los accioristas que ‘estén presentes ent la junta pierdan autométicamente su concicién de socio y derecho a voto, as! como su derecho de suscrpcién pro- frente. Asimismo, sostiene que la sentencia confunds los alcances del cerecto de oposicion, I interpreta y aplia equlvocaments. simplemente Chiquitoy, en sesién de fecha 6 de diciembre de 2006, acor- {o la eprobacion de la Adenda N° 1 por medio de la cual se aprobaron las Condicones para la reduccion a 0 (cero) del capital social de dicha socie~ {dad que se encontraba en estado de concurso, y dentro de un regimen de reestructuracion patrimorial, @ acuerdo mismo de reduccién de captal a "Greer fe Suan Ye Sage on Coren Ener! o's Erase separ Bor Erna Onn oan con Sel xi Ge Pong Uap Peery SPECIAL 0 (cero), la aprobacién del aumento de capital social por ccapitalizacién de créditos, con invitacion Unicamente alos acreadores de la Ciase C. la aprobacién de la capitaliza- cién de créditos del Complejo Industrial Cartavio S.A.,en ‘adelante simplamonto Cartavo, y del Fondo de Inversio- nes Diversificadas S.A., en adelante Fodinsa, y todos los ‘acuerdos derivades de dicha aprobacién, entre ellos, la ‘modficacion estatutaria correspondiente. La accionista Flor de Maria Itafiez Salvador, impugné en sede administrativalos mencionados acuerdos, dando lu- gar a la expodicion de la Resolucén de primera instan- fia N° 0031-2007-INDECOPIILAL oxpedida por la Comi- siénde Procecimientos Concursales de’ Indecopiel 22de fener de 2007, por la cual se declard infundada deh im pugnacién, sosteniendo que si bien la mpugnante mani- festo su voluniad de beneficiarse con la suscripcion pre~ ferente de acciones en el aumento de capital acordado, lo hizo despues de haber concluido ol debate y la votacon ssobre dicho tema, motive por el cual no pudo hacer efec- tivo el citado derecho, ‘Contra ta indicada resolucién expedida en primera instan- ia, ‘a impugnante, con fecha 12 de febrero de 2007, in- terpuso recurso de apelacion ante el Trbural de Defen- ‘sa do la Competercia y de la Propiedad intelectual del Indesopi, el mismo que resolvio, mediante Resolucén IN® 1569-2007/TDC-INDECOPI, de fecha 29 de agosto de 2007, confimar en todos sus extremos la resolucén impugnaca, Pose a que la recurrente tom6 conocimianto de la reso~ lucion administrativa desestimatoria, conforme es de ver- se de la cédula de notificacién de fecha 11 de setiembre de 2007 que obra en autos, habiendo quedado de esta forma agotada la via administrativa, no recusrié contra la mencionada Resolucion N° 1569-2007/TDC-INDECOPI a través del proceso contencioso-acministrativ, con- forme lo dispone el articulo 132.2 de la Ley Gereral det Sistema Concureal N? 27809, on adelante simplomonto LGSC, sino por el contrario, procedié a interponer una ac- ‘ion de ampare contra los acverdos dela junta de acroe- dores del 6 de diciembre de 2006, alegando vulneracion Cconstitucional de diversos derechos fundamentales, pres- Cindendo del hecho que a la fecha de interposicion de la ‘demanda. ya habrian prescrio los plazos par tacién de la demanda de amparo, conforme a lo ido en el articulo 44 de! Codigo Procesal Constitucional, fen adelante CPConst.. siendo ain posible en ese mo- ‘mento presentar la demanda contencioso-administrativa, A ofactos de centrar el analisis juridico, vease entonces que el ongen de la cortraversia dimana de un procedi- mmiento concursal ardinario, el cual se tramia en dos su- uestos: a) A solicitud dal deudor cuando mas de un ter- Cio det tolal de sus obligaciones se encuentren vencidas impagas por un periodo mayor a 30 dias calendario y ‘ademas cuando tenga pérdidas scumuladss, deducidas las reservas, cuyo mpotte sca mayor al tarcio del carital social pagado, da acuerdo a lo dispuesto porel aticule 24 do la LGSC: b) Asimiamo, ol concureo también puode cer soliitado por uno o varios acteedores cuyos crécitos exi- glbles se encuentren vencidos y no hayan sido pagados deniro de los 30 dias calendarios siguientes a su venci- mento y que en conjunto superen el equivalente & 50 Uni ddades Imposiivas Tributarias conforme a lo prescrito en 1 articulo 26 de la Ley N* 27809, Ley General dol Siste- ‘ma Concureal. En el caso de autos, lo cierto era que Chi- Quitoy por cusiquiera de los supuestos, se encontraba en, estado de concurso. Respecto a la demanda de amparo, esta fue interpuesta el 7 de diciembre de 2007 contra la sociedad cencursa- da y contra Cartavio, Fodinsa, el Indeccpi de La Libertad. y contra el Precurador Pablico a cargo de la Procuradu- ‘a Pablica de la offena de la Presidencia dol Consejo de Ministros, sollitanco la anulacion de los acverdos arte- tlormente detallados, fundamentardo eu pocido on el he ccho que, en la Junta de Acreedores del 6 de diciembre de 2006, de modo arbirario y a través de un procedimiento Irregular, se aprobé la Adenda N° 1 por mecio de la cual ‘Se aproberon las condiciones para la reduccion a 0 (cero) del capital socal de la empresa concursada, y sibien en la msma adenda se reconocis el derecho de suscripcon preferente, no solo se establecieron ciéusuias irrazona- bles que impedian el ejercicio del mencionado derecho, sino que no se dieron las condiciones minimas pare la ssuscripcién de las acciones por parte de los acconistas, tent los cuales astaba la damandante La Primera Sala Ciil de la Corte Superior de Justicia de {La Libertad, declaré improcedente la damanda, por con- Siderar que el amparo no es la via para atender la re- ‘solucion de la controversia planteada por la demandan- te, en raz6n de que en el caso sublits, existia una via | espeotfica igualmente satsfactoria, reguiada en ‘al aticulo 1922 de la LGSC, considerando ademas, que de acuerdo al cardcter residual del amparo, este proceso ‘constitucional solo procede una vez agotados todos los recursos que la ley franquea, lo cval, no se observa en el ‘caso bajo comentario, pues la demandante reconoce ox nte laexistencia de un proceso jurisdiccional que Podria haber planteado antes de interponer el amparo, pero que no lo ha hecho por razones eminertemente per- Sonales. Asimismo, la Sala consider6 que el plazo para interponer la demanda habria vencido en exceso, pues desde la realizacion de la Junta de Acreedores, hasta la Interposicion de la demanda, habian transcurride mas de 60 clas y, por lo tanto, e| plaza estaria prescito conforme ‘a loestablacico en ol ariculo 44 de la CPCanst Posteriornente, mediante resolucion de fecha 17 de se- tiembre de 2008, Ia Sala de Derecho Constitucional y So- cial Permanerte de la Corte Suprema confirm6 e! auto de improcedencie de la demanda, manifestando que dado ‘que lo que se cuestiona es un acto administraivo pro- vveniente del proceso concursal seguido contra Chiqutoy, la via precedimental especifica es el proceso contencio- so-administratvo, la cual se adectia mejor a la causa en trémite, por ovante las afirmaciones de la demanda ro- ‘quieren de una estacién prebatoria que el mencionado proceso apona, contrariamente & Io que sucede con el amparo que carece de ella Finslmenta, 0! TC asumié competencia, por la interpos cién por parte de la demandanto, de un recurso do agra- vio consttucicnal contra la mencionada resolucisn de la Corte Suprema, y es debido a ello, que se expici la reso- lucion dé 4 de abri del ano en curso, la que nos ha mo- twvado a comentarla pero tan sole patciaimente, es decir solamente sobre sus aspectos sacietarios y los directa- ‘mente conexcs con ellos. No consideramos necesario reproducir la argumenta- cién que obre en detalie en la propia demanda de am- ‘aro, Ni comentar cada uno de los supuesios derechos: fundamentales violados a ls luz del Derecho Procesal Corstituciona, tarea que se la dejames a los especials- tas, Tampoco és laidea comentarios aspectos netamente procesales esgrimisos en la resolucién del TC de fecha 4 {de abril de 2011, sino mas bien aprovechar la oportunidad LOS REGUISITOS DE VALIDEZ DE LA OPERACION ACORDEON ara referimos a los aspectos societarios de la Operacion ‘Acorde6n, que se concretd y ejecut6 por decision de dunta de Acreedores del 6 de diciembre de 2006, llama- ‘da desta forma por la doctrina, por la lagislacién compa- {ada y por el propio TC. asi como sobre los temas que le ‘30n conexos, para lo cual, previamente nos debemos ubi- ‘ar dentro del contaxto dentro del cual, dicha resolucién ‘he expedida, ll, SUPUESTOS BASICOS A TENER EN CUENTA En el caso bajo comentario, estamos dentro del andisis, 60 la problemstica de ura socieded anénima abierta, 6 ‘cir Chiquitoy, inmersa dentro de un procedimiento con- ‘eursal ordinario, azén por la ual, le son de aplicacién los Brincipios juridioos contenidos en el Titulo Preliminar de la LGSC y que representan e! auxllo al cual debe acuait 4 juez larmado a apicar el derecho, bajo la éptice del De- ‘echo Concursal, qu2 es una modema discipina juriaica, ‘mn indiscutbles implicancias econémicas. Dentro de la situacion de una sociedad en estado de cor ‘rso y bajp un réginen de reestructuracion patimor son los acreedores involucrados, y no los accionistas, os lamados 2 decdlr acerca de la vablidad de esta den- tto del mercado, y son ellos quienes reunidos en Jun- ‘a, asumen la responsabilidad y las consecuencias de as decisiones que adopten. Debemos dejar de lado en: ‘consecuencia, el esquema convencional aplicable a una ‘sociedad no concursada. que se encuentra en plena acti- vdad y desarrolo y en la que es la Junta General confor- ‘mada por los accionistas la que se convierte en el 6rgano supremo de decision, y por lo tanto, la que debe acop- lar las docisiones, ya soa trascencentalos 0 no, rolativas ‘al normal desenvolvimiento de sus actividades econémi- 2s. Pero, una vez que la sociedad ingresa a estado de ‘cancurso, bajo el marco legal de le LGSC, la figura cam- ba sustancialmente, pues, serdn los acreedores reunidos en Junta de Acreedores y no los accionistas, los lamados, ‘tomar tales decisiones, aplicandose preterentemente di cho cuerpo lega y supletoriamente otras normas entre as uales esta la Ley General de Sociedades, en adelante LUGS, y el estatuto de Ia sociedad, el cual mantione su vi- gencia siempre que no se oponge a los acuerdos de la dunta de Acreedores 0 a la LGSC, conforme lo dispane 'u aticulo 63.3, norma legal, que en su parrafo final esta- bece que la Junta de Acreedores sustituye en todas sus funciones, derechos y atrbuciones al organo societario de ‘méxima jorarquia, Comobien se sabe, an nuestro pals, a partir del afo 1992 82 ha deserrollado rotablemente la legislacibn relatva al ‘Sstema concureal, el cual ha susttuide al viejo eaquems dal Cédigo de Comercio de 1902 y, posteriormente, de la Ley Procosal de Quiobras N° 7566, oequoma que condu- ia inexoreblemente a la extincién de las sociedades en ‘isis econémica, con las lamentabies consecuercias que ‘alo signficaba en materia fabri labora. y tributaria, entre ‘ras Implicancias. En ol nuove sistoms, y dentro dol marco de un procedt- rmiento administrative, las decisiones sobre el destino de tna sociedad cuya situacién patrimonial es critica, 03 ox- ‘Gusiva responsabilidad de quienes son acreedores titu- Tares de los creditos reconocidos bajo un procedimien- to regulado en la LGSC, a los cuaes el legislador les ha centregaco, la adopciin de tales detisiones, para cuyo efecto deberan reunirsa en Junta de Acreedores con los ‘requisites y formalidades correspondentes, dentro de un ‘marco de libertad, pero con responsabilidad plena sobre el éxito cel fracaso delos acuertos que sa adopten. Uno de los principales principios juridicos a que hemos hecho referencia, 9s el contenido en el articulo V de Tit lo Preliminar de la LGSC, en el cual se establece que los pprocedimientos concursaies buscan la partcipacién y be- neficio de la totalidad de los acreedores involucrados en la crisis dela sociedad deudora, pues, et interés colectvo de la masa de acreedores. se superpane al interés individual de cada acreador por separado. En ese orden de eas, vemos pues. que la cclectividad os la esencie del Dere- ‘cho Concursal, y por ello se debe entender que cvando ‘20 habla de masa concursai, se esté haciendo referencia al conjunto de acreedores recoracides y que, por lo tan- to, se encuentran habiles para reunirse en junta y adopter Jas decisiones relacionadas con el destino que tendra el ppatnmonio de la sociedad concursada, pudiendo intenter SU salvaigje través de una resiructuracién patrimanial 0 ‘Saneamiento, y cuando ello no sea posible, a pasar de los esfuerzos que se hagan, lameniablemente conducr a la sociedad haca su disolucién,liquidacion y extincién. A diferencia de los accionisias, que en un escenario nor ‘mal de una sociedad en plena actividad y desarrolo, es decir, no encontrandose en estado de concurso, gozan de un conjunio de derechos esenciales 0 fundamentales de cardcier patrimonial y/o politico, reconocidos en ls ar- ticulos 95 y 95 dela LGS dependiendo si son ttulares de acciones con derecho a voto 0 sin voto, los acreedores debdamante reconocidos. dentro de un procedimiento Concursal normado por la LGSC, se convierten en inver- sionistas circunstanciales yio forzados, y susttuyendo a los accionistas, deberén partcipar en as juntas de acree- dores que 20 convoquen, con sus porceniajes de partic- acon respecto de la denominada rasa concursal, asu- ‘miendo ro s0i0 la responsatilidad, sino las consecuencias de las decisiones que se adopten, subsumiendo en su ac- {uacion todos los derechos de los accionistas, y ejercien- do el derecho de voto en defensa de sus créitos. En una situacion asi, y haciendo un paralelo, las acreencias exis- tentes y reconocicas, recibidin el tratamiento que reciben las inversiones exoresadas en acciores, y ello, nos lleva 2 contrastar, para diferenciaras, y a su vez aproximar. a las Juntas de Acreedores de la LGSC, con ias Junias do Acconisias de la LGS. AAsimismo, consideramos pertinante traer a colacén el principio recogide en el articulo X del Titulo Preliminar de la LGSC por el cual. si bien. ol Estado a través del Indeco- dobe faciltar y promover ia negociacién entre acreedo- ¢ y deudores, dabe respetar Ia autonomia privada ras. Pecio de las decisiones adoptadas en los procedimentos ‘oncursales. En opinién de Rojee Leo’, a presencia del E-tado an al sistema concursal es imprescinditle, pero su paricipacion debe definirse adecuadamerte, pues, podria ‘existr el peligro de una intromision excesiva, Es claro que en una colectvidad de acreederes Inmer- ‘208 dentro de un concurse, respacto de un patiimorio se- cial determinado, y en el que cada uno de elles tiene un porcentaje de paricipacién segin la cuantia de su créd {o, se presenien desigualdades que deben ser aterdidas ACTUALIDAD JURIDICA ~ Ne e210 «oe SPECIAL y solucionadas adecuadamente, no solo para el berefi- ‘io de todos, sino también en benefico de la propia so- ciedad, la que gracias a los acuerdos que se adopien, puede salir de la stuacibn de criss y reestructurarse ple- ramente, lo que sgnifica aleanzer un saneamiento eco- émico financiero que haga que la sociedad est dentro

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