Fusgado Primero Administrative Oral de Bucavamanga Bucaramanga, doce (12) de septiembre de dos mil dieciséis (2016) Referencia: Sentencia de primera instancia en el expediente: 680013333001-2014-00403-00. Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho de LUZ ELENA MOJICA. GAMBOA contra la CORPORACION AUTONOMA REGIONAL PARA LA DEFENSA. DE LA MESETA DE BUCARAMANGA (en adelante CDMB) Se profiere sentencia de primera instancia. 1.- ANTECEDENTES Como antecedentes, esta providencia se remite a la fijacion del litigio hecha en audiencia celebrada el 04 de Mayo de 2016 (fol. 242)', segtin la cual la presente Litis se contrae a determinar si la decision de retiro del servicio de la Sra. LUZ ELENA MOUCA GAMBOA, contenida en las Resoluciones Nos. 000307 del 19 de Marzo de 2014 y 000419 del 02 de Abril del mismo afio, por medio de las cuales se declara la vacancia definitiva de un empleo de libre nombramiento y remocién por abandono del cargo y se retira del servicio a su titular, incurrié © no en las causales de nulidad de 1) Violacién del debido proceso; i) Falsa iii) Desviacién de poder que se les endilga en la demanda y, en caso afirmativo, si resulta procedente 0 no su reintegro en el empleo que venta desempefiando 0 en otro de igual o superior categoria, sin solucién de continuidad, con el consecuente reconocimiento y pago de lo dejado de percibir desde su retiro y hasta su efectivo reintegro, ademas de la reparacin integral del dafio (perjuicios morales y dafio a la salud). Para ello, el debate probatorio deberd orientarse a acreditar: i) Si la actuacién acusada de nulidad comparte la naturaleza de procedimiento sancionatorio sujeto por esa circunstancia al procedimiento sancionatorio establecido en el CPACA, 0 si por el contrario, como lo alega la demandada, es un tramite administrativo general regulado por las normas de procedimiento generales del mismo estatuto; il) En caso de corresponder a un procedimiento de tipo sancionatorio, responder si en él se respetaron las formas sustanciales que estructuran Sintesis de los argumentos de la demanda y del escrito de contestaci6n. Juzgado Primero Administrativo Oral de Bucaramanga Carrera 10 nim, 35-30 tel. (7) 633 01 44Expediente nim, 2014-00403-00 ' iti) el debido proceso, concretamente: notificacion del acto de apertura, informe sobre la posibilidad de solicitar la prdctica de pruebas, términos para rendir descargos y presentar alegaciones finales, resolucién de tramite de incidente de nulidad previo al cierre de la etapa probatoria y el decreto y valoracién de los medios probatorios solicitados por el investigado. Si el acto acusado se fund6 en las razones de abandono del cargo que se consignaron en él o si fue producto, como lo sefiala la demanda, del acoso laboral y sexual que se denuncia, proveniente del Director de la entidad y en contra de la hoy demandante. Aspecto éste en el que se alega por la demandante haber sido objeto de acoso laboral por parté del Director de la entidad demandada, matetializado en situaciones tales como su nombramiento en sendos cargos, disminuyendo progresivamente con: cada uno de ellos su nivel y grado (pasando del Nivel Directivo al Profesional), sefialamientos publicos de corrupcién y de politiqueria (pedimentos de dineros por gestiones administrativas y desarrollar actividades de este tipo a nombre de le entidad), no asignacion de tareas o reproche de su labor frente a sus compafieros, y sexual, consistente en asedio constante, piropos, cortejos e insinuaciones de este tipo (“cémo esté de bonita”: .“cémo le metieron las rayas” y haciendo alusién a la edad de la actoras “ty es que acasorno sabe que las gallinas son las de mejor sabor?”) valiéndose, siempre, tal y como lo afitma la demanda, de la necesidad de. percibir los ingresos econémicos ‘derivados de su vinculacién laboral a la entidad. O si s6lo se traté de una estrategia de defensa de la hoy accionanie al obtener conocimiento sobre las medidas adoptadas en su contra por su ausentismo laboral, tal y como lo alega la accionada. U.- TRAMITE Admitida la demanda, previa orden de correccién (fols.164 y 174), se le imprimié el trémite del proceso ordinario, ordendndose su notificacién al demandado, al Ministerio Pdblico y a la ANDJE (fols. 178-183), verificado lo cual se celebré audiencia ial (fol. 230 y 242-243) y de pruebas (fols. 266 y 280), oportunidad ésta en la que se corrié traslado a las partes para alegar de conclusién y al Ministerio Pablico para presentar concepto de fondo. De este tramite se destaca: A.- Alegatos de Conclusi6n 1. La entidad demandada, a folios 289 a 299 del expediente, destaca en esta oportunidad el hecho de haberse surtido en el presente caso el tramite 2Expeslente nm. 2014-00403-00 administrativo que se imponta en los términos del Decreto 1950/73, habiéndose verificado los hechos que originaron el abandono del cargo, aclarando que el mismo nunca correspondié a un proceso de tipo sancionatorio. Cita en apoyo de su tesis de defensa jurisprudencia del Consejo de Estado segiin la cual “e/ abandono del cargo comporta en la actualidad efectos aut6nomos distintos en materia de funcién publica, que no derivan siempre y de manera irrestricta de la aplicacién de un procedimiento disciplinario previo en cuanto que el retiro definitivo del servicio puede producirse por la declaratoria de vacancia por abandono del cargo, figura ésta que constituye una herramienta de la cual puede disponer la administracion para a su vez designar el reemplazo del funcionario que de manera injustificada ha hecho dejacion del cargo”. Por otro lado y refiriéndose a la prueba testimonial recaudada, advierte que los conceptos de psiquiatria que se trajeron corresponden a valoraciones hechas dos afios después del retiro de la entidad y a atenciones que s6lo iniciaron ocurrida esta circunstancia, pese a afirmarse por aquella que padecié de acoso desde su llegada a la entidad, En este sentido, tacha también la declaracion del cényuge de la accionante. Asimismo, refiere que la supuesta delegacién verbal hecha por el Director de la entidad a la accionante para como ella lo sostiene constituir alianzas piiblico privadas, y que alega como justificante de sus constantes ausencias, no recibi6 respaldo probatorio alguno ni en sede administrativa ni en esta instancia judicial, estando el acto acusado, por el contrario, fundado en razones objetivas (el abandono del cargo), que no, en las alegadas, sin prueba, de acoso laboral y sexual. 2. La parte demandante, a folios 303 a 365 del expediente, recaba en su tesis de demanda que, en sintesis, corresponde al irrespeto del debido proceso (el de los Arts. 48 y ss del CPACA) en el tramite de declaratoria de vacancia por abondo del cargo y en la desviacién de poder en la expedicién del acto de retiro, subyaciendo en realidad motivos de acoso laboral y sexual por parte del Director de la entidad. Como fundamento registra en extenso las declaraciones recibidas en el trémite procesal, destacando los apartes que en su criterio dan cuenta del acoso laboral y sexual padecido por la aqui accionante de parte del entonces Director de la CDMB. Asimismo, aquel en el que, refiriéndose a una visita en la Cércel de San Gil al sefior Hugo Aguilar, en la que coincidi6 un grupo de funcionarios, entre ellos, el Director de la demandada, la aqui demandante y el entonces director del EMPAS, aquel asigné ala accionante la tarea de celebrar alianzas publico privadas, circunstancia que, dice, explica las ausencias a su lugar de trabajo y en ningdn caso constituyen su abandono.Expedionte nim. 2014-00403-00 Asimismo, cita las declaraciones que dan cuenta de la afectacién negativa en la vida familiar y personal de la accionante y en su salud psiquica, derivada de su retiro presuntamente injusto de la demandada. Por Ultimo, alega como precedente vertical la Sentencia C-769 de 1998, oportunidad en la que la Corte Constitucional condicioné la vacancia del cargo a que la misma debia hacerse en forma voluntaria y definitiva. 3._EI Ministerio Pablico guard silencio en esta etapa procesal. Ill.- CONSIDERACIONES ‘A- Posici6n del Despacho frente a la fijaci6n del litigio Para el Despacho en’ esta oportunidad se‘entuentra demostrado que existe falsa motivacién de los actos acusados, motivo por el cual se declarard su nulidad y se dispondré el restablecimiento del derecho pertinente; ademés, ante la prosperidad de-este cargo, el despacho se abstendré de pronunciarse sobre los demas. B.- De la fala motivaci6n Al respecto la jurisprudenicia del Consejo de Estado ha considerado que: “la falsa mdtivacion se presenta cuando la situaci6n de hecho que sirve de fundamento al acto administrativo; se revela inexistente, o cuando existiendo unos hechos, éstos han sido calificados erradamente desde el punto de vista juridico, generéndose en la primera hipétesis, el error de hecho, y en la segunda, el error de derecho, como modalidades diferentes de la falsa motivaci6n”? También ha indicado que: “La falsa motivacién, como vicio de ilegalidad del acto administrative, puede estructurarse cuando en las consideraciones de hecho o de derecho que contiene el acto, se incurre en un error de hecho o de derecho, ya sea porque los hechos aducidos en la decisi6n son inexistentes 0, cuando existiendo éstos son calificados erradamente desde el punto de vista jurfdico. En el primer caso, se genera el error de hecho y, en. el segundo, el error de derecho.” De esta manera fija los siguientes presupuestos para su configura Por lo tanto, para que la pretensién de nulidad de un acto administrativo por falsa motivaci6n prospere, se debe demostrar (1) que los hechos que ia administracion tuvo en cuenta como motivos determinantes de la decisién no se probaron en la 2 Consejo de Estado, Secci6n Primera, Sentencia del 17 de febrero de 2000, expediente 5501, Consejero Ponente: Dr. Manuel S. Urueta Ayol ? Consejo de Estado Secci6n Tercera, Sentencia de 9 de octubre de 2003, Exp. 16718, M. P.Germén Rodriguez Villamizar. 4 Sentencia del 29 de abril de 2015 - expediente No. 11001-03-15-000-2014-04126-00 (AC).Expediante nim, 2014-00403-00 que sf estaban demostrados y que si se hubiesen considerado habrian modificado sustancialmente la decisi6n. En conclusi6n, mientras la falta de motivacién implica la ausencia de motivo, la falsa motivacién parte del supuesto de que el acto administrativo sf se motiv6, pero de manera falsa, engafiosa o, simplemente, con fundamento en hechos no probados. Por obvias razones, las dos causales de nulidad no pueden concurrir en un mismo acto administrativo, como erradamente lo estim6 el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Seccién Segunda, Subseccién E. C.- Del abandono del cargo Para saber qué es el abandono del cargo, se hace necesario recurrir a la sentencia C-1189 de 2005, la cual, a su vez, cita la C-769 de 1998: “26.- En sentencia C-769 de 1998, la Corporacién decidié declarar exequible el numeral 8 del articulo 25 del anterior Cédigo Disciplinario Unico (Ley 200 de 1995), el cual consagraba como falta gravisima “el abandono injustificado del cargo o del servicio”. A juicio del actor dicha disposicién desconocia el derecho al debido proceso, especificamente la garantia de la tipicidad —inherente a este derecho-, pues la prescripci6n era vaga y no contenta una descripci6n precisa y concreta de lo que debia entenderse por abandono injustificado del cargo o del servicio. Esta Corporacién estimé que la disposici6n acusada no era vulneratoria del derecho al debido proceso en atencién a que, si bien la norma no define con precision qué debe entenderse por el abandono injustificado del cargo o del servicio, ello no implica que la misma carezca del elemento de la tipicidad, pues tal hipétesis se configura cuando “una norma deja de contener entre sus prescripciones los ingredientes normativos requeridos para producir la certeza en lo relativo a la definicién de la conducta; (...) es claro que se proscriben las definiciones de una generalidad, vaguedad e indeterminacién que no ofrecen la necesaria certeza requerida para hacer cexigibles las consecuencias sancionatorias que se derivan de la conducta descrita y que le otorgan un amplio poder discrecional a la autoridad encargada de aplicar la respectiva norma.” Precisé este Tribunal Constitucional, que tal ausencia del elemento de la tipicidad no tiene ocurrencia en la norma demandada, pues resulta claro que la misma determina que la conducta sancionable es el abandono injustificado del cargo, es decir, que dicha conducta se configura en la siguiente hipétesis: “Abandonar el cargo, o el servicio, implica la dejacién voluntaria definitiva y no transitoria de los deberes y responsabilidades que exige el empleo del cual es titular el servidor piblico. En consecuencia, dicho abandono se puede presentar, bien porque se renuncia al ejercicio de las labores o funciones propias del cargo, con la necesaria afectacién de la continuidad del servicio administrativo, o bien porque se deserta materialmente del cargo al ausentarse el servidor del sitio de trabajo y no regresar a él para cumplir con las labores asignadas, propias del ‘cargo 0 del servicio. Corolario de lo anterior es que el abandono debe ser injustificado, es decir, sin que exista una raz6n 0 motivo sut te para que el servidor se exima de la responsabilidad de cumplir con las funciones propias del cargo 0 del servicio. Ello es ast, porque de ser justficado el abandono del cargo ‘del servicio desaparece la antijuridicidad del hecho y, por consiguiente, la falta disciplinaria.”Expediente adm. 2014-00403-00 A su vez, el Consejo de Estado® ha sostenido lo siguiente, en relacién con esta figura: “Las normas que rigen el abandono del cargo como causal de retiro’, son las contenidas en el Decreto Ley 2400 de 196815 y su Decreto Reglamentario 1950 de 1973. El numeral 10 del articulo 22 del Decreto 1950, sefiala las situaciones en las cuales un empleo se considera vacante definitivamente, al disponer: 1. Por renuncia regularmente aceptada. 2. Por declaratoria de insubsistencia. 3. Por destitucion. 4, Por revocatoria del nombramiento. 5. Por invalidéz absoluta del empleado que lo desempefia. 6. Por retiro del servicio civil con pensién de jubilaci6n o de vejez. 7. Por traslado o ascenso. 8. Por declaratoria de nulidad del nombramiento. 9. Por mandato de la ley. 10. Por declaratoria de vacante en los casos de abandono del cargo, y 1. Por muerte del empleado. * Asutumno él articulo 126 ibidem establece los eventos en que se produce el abandono del cargo: * : El abandono del cargo se produce cuando un empleado sin justa causa: 1. No reasume sus funciones al vencimiento de una licencia, permiso, vacaciones, comisién, o dentro de los treinta (30) dfas siguientes al vencimiento de la prestacion del servicio militar. 2. Deje de concurrir al trabajo por tres (3) dias consecutivos. 3. No concurra al trabajo antes de serle concedida autorizacién para separarse del servicio o en caso de renuncia antes de vencerse el plazo de que trata el artfculo 113 del presente Decreto Nacional, y + CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCION SEGUNDA SUBSECCION A Consejero ponente: ALFONSO VARGAS RINCON Bogoté, D.C., trece (13) de junio de dos mil trece (2013) Radicacién ndmero: 54001-23-31-000-1999-00259-01(0140-11) Actor: JUAN CARLOS FERNANDEZ OSORIO Demandado: DEPARTAMENTO NORTE DE SANTANDER - CONTRALORIA GENERAL DEL DEPARTAMENTO DE NORTE DE SANTANDER * Por el cual se modifican las normas que regulan la edministracin del personal civil y se dictan otras dispo:Expediente nd. 2014-00403-00 4, Se abstenga de prestar el servicio antes de que asuma el cargo quien ha de reemplazarlo. ( se resalta) En concordancia con la norma antes transcrita, el articulo 127 ibidem prescribe: Comprobado cualquiera de los hechos de que trata el articulo anterior, la autoridad nominadora declararé la vacancia del empleo, previos los procedimientos legales”. Por su parte, el articulo 37, literal g) de la Ley 443 de 1998”, vigente para la expedicion de los actos demandados, sefialaba como causal de retiro de los empleados de carrera, la declaratoria de vacancia del empleo. Ahora bien, reiteradamente la jurisprudencia del Consejo de Estado ha sostenido que la declaratoria de vacancia de un cargo no exige el adelantamiento de proceso ario, basta que se compruebe tal circunstancia para proceder en la forma ordenada por la ley. Es decir, que opera por ministerio de la ley y el pronunciamiento de la administracién al respecto es solamente declarativo, el cual podré hacerse después de adelantar un trémite breve y sumario con observancia del debido proceso. En efecto, en relaci6n con la tesis de imponer a la entidad la obligaci6n de adelantar tun proceso disciplinario para declarar la vacancia del cargo por abandono, la Sala Plena de la Secci6n Segunda de la Corporaci6n, unificé la jurisprudencia, en sentencia de 22 de septiembre de 2005°, bajo las siguientes consideraciones: Esta Sala Plena de la Seccién Segunda, con un fin unificador de la jurisprudencia, asume el conocimiento del presente proceso y recoge el anterior planteamiento jurisprudencial sobre la materia, pues si bien se trata de una misma circunstancia: el abandono injustificado del servicio, comporta efectos auténomos distintos cuando se trata de regular la funcién pdblica que cuando se trata de disciplinar a los funcionarios. En esa medida mal puede la causal de abandono del cargo s6lo aplicarse previo un proceso disciplinario, ues frente a la administraci6n pablica es menester que el nominador cuente con esa herramienta para designar un funcionario en reemplazo del que abandoné sus tareas, para asf lograr la continuidad de la prestacién del servicio PAblico, fin que no es otro al que apunta esta figura en la funcién pabl En relacién con la carga de la prueba, es preciso sefialar que corresponde al servidor demostrar la justificaci6n de su inasistencia, por lo que una actitud pasiva de su parte, no implica que corresponda a la administraci6n a través del procedimiento previo, breve y sumario, establecer las causas de su conducta, En este sentido ha considerado la Sala: De manera que realizada la evaluacién de las circunstancias, la institucién debe tomar la decisién debidamente motivada, en donde conste la ausencia injustificada det funcionario por el término sefialado en la Ley. Ahora bien, si el funcionario no allegé oportunamente la justificacién, puede arrimarla Posteriormente aun cuando el acto de insubsistencia se haya producido, caso fen el cual, por falta de antijuridicidad ta conducta del mismo enervaria la anunciada declaratoria de vacancia. En virtud de lo anterior, para el empleado deber ser claro que a él le incumbe la carga de la prueba en todos los casos, esto es, sin que en absoluto pueda abandonar pasivamente su suerte al procedimiento breve y sumario que debe adelantar el nominador, pues nada indica que éste deba suplir al inculpado frente a la prenotada carga probatoria. 7 Derogada por el artculo 58 de la Ley 909 de 2004. * RAD: 110010325000200300244-01(2103-03).Expediente nd. 2014-00403-00 @ De lo cual se sigue, légicamente, que la insuficiencia de la prueba justificativa debe soportarla el empleado ausente en términos de vacancia del cargo.? De conformidad con la normativa transcrita y la jurisprudencia citada, en los casos en ‘que se presenta la ausencia de un empleado al trabajo durante tres dias consecutivos, el nominador deberé adelantar un procedimiento breve y sumario en donde se respete el debido proceso al encartado, concediendo la oportunidad de ejercer el derecho de contradiccién y defensa, con el objeto de acreditar la inasistencia y una vez comprobado que no existié justa causa para la misma, procederé a declarar la vacancia del empieo, sin perjuicio de que el servidor pueda allegar las pruebas que justifiquen su ausencia, evento en el cual no procederia la declaratoria de vacancia.” D.- El caso concreto. Da por probado el Despacho que en esta oportunidad la administracién decidié separar de su cargo’a la actora porque habia faltado a su trabajo los dias 3, 4, 5, 11, 12, 14, 19, 25, 26 y 28 de febrero de 2014, lo cual hizo a través de la Resolucién 307 del 19 de marzo de 2014, confirmada mediante la Resoluci6n 419 del 2 de abril de 2014. Antes de expedirse la primeta de las decisiones, esto es, la Resolucion 307 del 19 de marzo de 2014, la sefiora LUZ ELENA MOJICA GAMBOA se pronuncié sobre la situacién, lo cual ocurrié el 17 de marzo de 2014 (folio 43, anexos), allegando una serie de documentos que indicaban actividades suyas fuera de su oficina para los'dfas-en que se presentaron las ausencias a trabajar; entre ellos se relacionan los sigilierites: = Constancias de Gestion Institucional para la presentaci6n y socializacion de APP con la CDMB en las siguientes entidades y/o dependencias: () DARSALUD AT, visita realizada el 3 de’ febrero dé 2014 y atendida Por lalsefiora VIVIANACMEIIA. (flx68 cuaderno de p nexos). r (ii) SECRETARIA TIC, SANTANDER, visita realizada el 3 de febrero de 2014 y atendida por JUAN CAMILO VELEZ A. (fl. 59 cuaderno de anexos). (iii) ERWIN DARIO VALDERRAMA FRANCO — asesor proyectos estratégicos de la UDES -, visita realizada el 4 de febrero de 2014 (fl. 60 cuaderno de anexos). (iv) EMPULEBRIJA, visita realizada el 5 de febrero de 2014 y atendida por SERGIO RAMIREZ RAMIREZ (fl. 61 cuaderno de anexos). ° Consejo de Estado, Seccién Segunda, Subseccién “A”, sentencia de 3 de marzo de 2011, Expediente No. 05001-23-31-000-2004-04229-01(2003-09). Actor: Farid Diaz Quejada. En este mismo sentido ver sentencia de la Subseccién “B” de 6 de diciembre de 2007, Expediente No. 15001-23-31-000-1997- 17363-01(2911-05), Actor: Candelaria SepGlveda Escobar.Expediente nim. 2014-00403-00 (v)LUZ ELENA TORRES MOLINA - Profesional Universitario Gobernacién -, visita realizada el 6 de febrero de 2014 (fl. 62 cuaderno de anexos). (vi) GESTION INTEGRAL, visita realizada el 7 de febrero de 2014 y atendida por el Gestor Operativo de Talento Humano (fl. 63 cuaderno de anexos). (vil) SERVIMOS CTA, visita realizada el 10 de febrero de 2014 y atendida por el Gestor Operativo de Talento Humano (fl. 64 cuaderno de anexos). (vili) CORPORACION PARQUE NACIONAL DEL CHICAMOCHA, visita realizada el 11 de febrero de 2014 y atendida por el Director Ejecutivo (fl. 65 cuaderno de anexos). (ix) GUSTAVO ADOLFO ARDILA AYALA — Asesor despacho gobernador -, visita realizada el 12 de febrero de 2014 (fl. 66 cuaderno de anexos). (x) CORPORACION PARQUE NACIONAL DEL CHICAMOCHA, visita realizada el 13 de febrero de 2014 y atendida por el Director Ejecutivo (fl. 67 cuaderno de anexos). (xi) CARLOS ALBERTO GUTIERREZ CORTEZ - UDES -, visita de campo asentamientos dentro del proyecto de la Universidad con la CDMB realizada el 17 de febrero de 2014 (fl. 68 cuaderno de anexos). (xii) CANAL TRO, visita realizada el 18 de febrero de 2014 y atendida por el Director de Planeacién (fl. 69 cuaderno de anexos). (xiii) CARLOS ALBERTO GUTIERREZ CORTEZ - UDES -, visita de campo asentamientos dentro del proyecto de la Universidad con la CDM6 realizada el 19 de febrero de 2014 (fl. 70 cuaderno de anexos). (xiv) CORPORACION PARQUE NACIONAL DEL CHICAMOCHA, visita realizada el 24 de febrero de 2014 y atendida por el Director Ejecutivo (fl. 71 cuaderno de anexos). (xv) EMPAS S.A., visita realizada el 25 de febrero de 2014 y atendida por la abogada del servicio al cliente (fl. 72 cuaderno de anexos). (xvi), SOLO MOTOS LA 21 SAS, visita realizada el 26 de febrero de 2014 y atendida por el sefior HIGINIO CAMACHO (fl. 73 cuaderno anexos)..Expediente nd. 2014-00403-00 (xvii) SECRETARIA DE LAS TIC, visita realizada el 27 de febrero de 2014 y atendida por el sefior JUAN CAMILO VELEZ A. (fl. 74 cuaderno de anexos). (xviii) HOTEL CACIQUE MATANZU, visita realizada el 05 de marzo de 2014 y atendida por el Gerente (fl. 75 cuaderno de anexos). (xix) SUZUKI MUNDO CROSS, visita realizada el 6 de marzo de 2014 y atendida por el Gerente (fl. 76 cuaderno de anexos). (xx) MOTO WORLD, visita realizada el 7 de marzo de 2014 y atendida por el Gerente (fl. 77 cuaderno de anexos). Ademés, en aquella oportunidad también presenté un documento denominado “Plan de Trabajo para la Generacién de Alianzas Piblico Privadas en el Area de Jurisdiccin de la COMB" (folios 49 ss del cuaderno de anexos), de fecha enero 15 de 2014, el cual, de acuerdo al mismo documento, fue elaborado por la sefiora LUZ ELENA MOJICA GAMBOA, Profesional Especializado — Coordinacién de Planeacién y Proyectos - CDMB. Ahora bien, en relacién con estos documentos la CDMB en la Resolucién 307 del 19 de marzo de 2014 se manifest6 de la siguiente forma: “Que la funcionaria LUZ ELENA MOJICA GAMBOA mediante comunicacién de fecha 17 de marzo de 2014 presenté ante la Direccién General informe de actividades y gestiones administrativas realizadas en el marco del petiodd solicitado, que no Justifican su no asistencia a laborar y el deber de dedicar la totalldad del tiempo legal y reglamentario al cumplimiento de las funciones establecidas en la Resolucién No. 00014 de 2014, por las siguientes tazones: Al punto uno “No registro de ingreso y salida en él sistema de'control e inasistencia a su lugar ‘de trabajo” Alega la funcionario.que tanto el Director General como el Subdirectof de Riesgo y Segutidad! Tefritorial tenfan conocimignto de las gestiones administrativas adelantadas fuera de la entidad y de su no dsistencia al lugar de trabajo, a lo, que se considera que no es cierto lo afirmado por la funcionaria LUZ ELENA MOJICA GAMBOA, por cuanto se encuentra probado mediante memorando SGRT — 89 - 2014 firmado por el Ingeniero Humberto Prada Gonzalez, en el que expresa de manera directa no haber otorgado permiso alguno a la funcionaria para adelantar gestiones para la generacién de alianzas piblico ~ privadas en el area de jurisdicci6n de la CDMB. ‘Que no se encuentra justificacién o razén por la cual la Doctora Luz Elena Mojica se hubiese ausentado de manera total y continGa de su sitio de trabajo durante los dias 03, 04, 05, 11, 12, 14, 19, 25, 26 y 28 de febrero de 2014, a realizar esta actividad, sin que la misma estuviera enmarcada dentro de las funciones espectficas sefialadas en las, Resoluciones CDMB No. 00014 y las asignadas para el grupo interno de trabajo mediante Resoluci6n No. 222 de 2014, y por ende se justificara, como ella pretender mostrar o quiere dar a entender. Aunado a lo anterior, tampoco son del recibo las disculpas presentadas ante este despacho, teniendo en cuenta que durante el periodo de ausencia de trabajo, no se allego informe alguno por parte de las funcionaria que manifestara o permitiese verificar que las actividades aludidas efectivamente hubiesen sido desarrolladas, as{ mismo como de los resultados obtenidos de las gestiones que 10Expediente nim. 2014-00403-00 manifiesta haber realizado, pues las mismas nunca fueron puestas en conocimiento de la entidad, razén por la cual no existe prueba suficiente que permita justificar la ausencia total y continua del sitio de trabajo de conformidad con lo establecido en el articulo 126 del decreto 1950 de 1973.... (folios 40 y 41)". Destaca el Despacho que en ningain momento la decision de la administracién allega pruebas que muestren que los documentos relacionados con anterioridad no se avienen con la realidad, o que, peor atin, fueron elaborados para hacer caer en yerro a la entidad y encubrir un indebido comportamiento de la ahora demandante. Por el contrario, lo que hace la entidad es insistir en que esas no eran las funciones de esta servidora publica, lo cual, por obvias razones, es un comportamiento que encuadraré en situaciones previstas en la ley disciplinaria mas no en el abandono del cargo, pues esta institucién implica la separaci6n absoluta de las actividades o funciones, tal y como se observé anteriormente cuando se cit6 la sentencia C-1189 de 2005. Posteriormente, observa el Despacho que la sefiora LUZ ELENA MOJICA GAMBOA interpone recurso de reposicién contra la Resoluci6n 307 del 19 de marzo de 2014 (folio 118 y ss), en el que solicité la practica de diferentes pruebas, esencialmente testimoniales: RAUL CARDOZO, CARLOS FERNANDO SANCHEZ, LUZ HELENA TORRES y LORENZO LIZARAZO.. De estas pruebas s6lo se recogié el testimonio de CARLOS FERNANDO DE JESUS SANCHEZ AGUIRRE, Director de la Corporacién Parque Nacional Chicamocha, y de ella se infiere que en efecto la sefiora MOJICA GAMBOA asisti6 a sus instalaciones en representacién de la CDMB para la elaboracion de alianzas estratégicas entre estas dos instituciones, visitas que ademés relata realizé en compafifa de otro funcionatio en diversas oportunidades, puntualizando que la realizacién de las mismas no era un hecho oculto ya que la Dra. MOJICA GAMBOA tenia un resumen y siempre hablaba de lo que se habfa tocado en anteriores reuniones (folio 164 y ss cuaderno de anexos).” Asi las cosas, existian varios medios probatorios que indicaban que la sefiora LUZ ELENA MOJICA GAMBOA estaba cumpliendo funciones propias de la CDMB, asf no fueran las funciones que le correspondian; en otras palabras, ya se observa que las decisiones acusadas en este proceso estén indebidamente motivadas, lo cual termina de corroborarse cuando se lee en la Resolucién 419 del 2 de abril de 2014: ““Aduce la funcionaria que las “funciones asignadas por el manual de funciones de los ‘empleos de la planta de personal de la CDMB, particularmente para el empleo de PROFESIONAL ESPECIALIZADO CODIGO 2028 GRADO 24, le brinda al empleado la posibilidad de gestionar, sin estar atado a una oficina, lo necesario para alcanzar planes y programas a ejecutar por parte de la CDMB, de ser ast, hubiese sido consagrada dentro de las funciones directas del Subdirector de Riesgo y Seguridad Territorial., y mas atin a sabiendas de que é1 no debe afirmar que es quien autoriza 0 no mis salidas de trabajo a otras entidades, siendo que en ninguna parte del Manual se cataloga como su jefe inmediato, ) 1Expediente nam, 2014-00403-00 Por lo anteriormente expuesto, si bien es cierto que la funcionaria LUZ. ELENA MOJICA GAMBOA, titular del empleo de PROFESIONAL ESPECIALIZADO CODIGO 2028 GRADO 24 manifiesta que realizar gestiones administrativas, requieres de su traslado y no puede adelantarse estando atada a una oficina; fambién es cierto y de obligatorio cumplimiento dedicar la_totalidad del tiempo laboral a las funciones 5 al del nivel. 1 en el cual se encuent esionada a la Fecha. Adicional a esto, es de conocimiento general de la comunidad CDMB y de los servidores ptblicos, principalmente de aquellos que tienen subordinacién que deben de informar inmediato de su retir / de a sede administrath comunicar. situacion al coordinador del, Gestin de Talento Humane de la entidad. Por lo cual, considera este despacho que /a profesional debla de informar a su superior inmediato y al coordinador del proceso de Gestion de Talento umano de su retiro del trabajo en el momento que fuese 7 tica de ademés sido lida la funcionaria, como, se observa en el registro de ingresos y salidas en el sistema de control en a entidad, sino que ademés refleja la inasistencia de manera continua y de manera injustificada a'la sede administrativa de la CDMB. (...) Por lo cual, no encuentra razonable este despacho que la funcionaria aduzca la dedicaciénidel tiempo completo a la generacién de las allanzas pabico privedas, atin con entidades que no son del sector. administrative de la CDMB o que no estén relacionadas con el Sistema Nacional Ambiental, 0 con raz6n o misién institucional de autoridad ambiental, y se descuide otros aspectos de igual 0 mayor importancia fonadas con el funcionamiento y el cumplimient 3s ices dadas Direccién General. Asi mismo, que no encuentra justificacion este despacho que ademés de\la no. totalidad del tie ‘a las finci lades, se observe de mane’ a inaiistencla_ laboral irte_de_la_profesional aduciendo que | se de su lugar de residencia ot Jugares, sin realizar reporte ante la entidad, Observa \a Direcci6n General, que la funcionaria: obvia su condicién de subordinaci6n administrativa, de la que goza en su calidad de profesional y titular del empleo de PROFESIONAL ESPECIALIZADO CODIGO 2028 GRADO .24. othe » (..) No enguentra. coherente Jo manifestado por [a fincionarig en relacion a que el Plan de Trabajo le fue aprobado en una supuesta reuniGn sostenida en el Municipio de San Gil que valga decitld sé:encuentra*gedgréficamente ubicado por fuera de la Jurisdicci6n) de la CDMB, con presencia del Director General, ya que olvida ia funcionaria que el empleo en el cual se encuentra posesionada|corresponde al nivel profesional 7 ques TmOTIETtS extave presente obserVando el desarrollo de funciones propias de la Direcci6n General, por parte del representante legal de la entidad; estos espacios no corresponde a la articulaci6n administrativa que ella aduce se deben realizar. (...) De esta manera se concluye que el declarante no tuvo conocimiento alguno sobre la autorizacién verbal o escrita que el Director General de la CDMB le haya impartido a las gestiones que irfa a adelantar la Dra MOJICA GAMBOA para la constituci6n de alianzas pablico privadas, que en el caso especifico de la Corporacién Panachi, como se desprende de la declaracién de su Director, no avanz6 mayormente y antes por el contrario se puso de presente que los temas que fueron abordados con: relacionados con la Responsabilidad Social Empresarial de esa Corporaci6n para con los habitantes de la zona de influencia del Proyecto Ecoturistico Cerro del Santisimo y con las compensaciones que por pérdida de biodiversidad debe asumir para con esta Autoridad Ambiental en cumplimiento de la ley 99 de 1993, temas que no pueden ~ estar incluidos en una alianza pablico privada en los términos previstos en la ley 1508 de 2012. 12Expediente nim, 2014-00403-00 . (4) Lo_que_no_comy des es que en raz6n a _las_gestiones rinistrativ los. jidores licos_incur con Sus. ales propicien la inasistencia laboral. 1a simple razén de realizar gestiones ante otras entidades, no es raz6n para que el empleado pablico no atienda sus obligaciones laborales, el cumplimiento de sus funciones, el lleno de sus contribuciones laborales y realice la dedicacién del tiempo legal y reglamentario a las mismas (folios 198 vuelto, 199, 199 vuelto, 200, 200 vuelto y 201 del cuaderno de anexos) (Subraya el despacho). Lo que se observa en la Resoluci6n 419 del 2 de abril de 2014 es que el Director de la CDMB reconoce que la sefiora LUZ ELENA MOJICA GAMBOA estaba adelantando gestiones externas, pero que su comportamiento implicaba el desconocimiento de las normas internas de la entidad, lo cual, antes que abandono del cargo, implica la posibilidad de desatender algunos de sus deberes, en especial aquél que dice que los funcionarios deben dedicar la totalidad del horario laboral a desempefiar sus funciones. El despacho decidié escuchar en diligencia de declaraci6n al Doctor LUDWING ARLEY ANAYA MENDEZ para que le informara si tuvo en cuenta los documentos aludidos anteriormente al tomar sus decisiones, e indagar sobre un hecho muy puntual: si habfa dado las 6rdenes para que se hicieran alianzas pUblico privadas. Tanto él como los otros declarantes vinculados a la entidad manifestaron que ese lineamiento verbal jamés existié (puntualmente lo sostiene LUDWING ARLEY ANAYA MENDEZ) o no lo conocfan (HUMBERTO PRADA GONZALEZ). Sin embargo, destaca el Despacho que son muchos los elementos que indican que la orden si existié, entre los cudles vale la pena destacar los documentos relacionados anteriormente, (Plan de trabajo para la Generacién de Alianzas Pablico Privadas en el Area de Jurisdiccién de la CDMB y Constancias de Gestion Institucional) y ta declaracién de CARLOS DE FERNANDO DE JESUS SANCHEZ AGUIRRE. Pero como si las anteriores pruebas no fueran suficientes, en el trascurso de este proceso se tomé la declaracion del sefior RAUL CARDOZO, quien sostuvo que dentro de las funciones de la Dra. MOJICA GAMBOA estaba la de gestionar algunos proyectos para la corporacién y por ende algunos también ligados con la empresa de alcantarillado en donde ella participo en varias oportunidades en su oficina, directriz que, asegur6, se hizo verbalmente en una reunién en donde aparte de él estaban la directora de la CAS, el director de PANACHI y el Jefe de Personal de la Gobernacién, entre otros. Es cierto que al empleado le toca demostrar que se ausenté de su sitio de trabajo porque medi6 una causa que lo justifica, de acuerdo a la jurisprudencia del Consejo de Estado; sin embargo, a la administracién también le compete practicar todas y cada una de las pruebas que el servidor cuestionado solicita, valorarlas dentro de los presupuestos de la sana critica, y decidir si justifican la actuacion. . 3Expediente nim, 2014-00403-00 %, © En esta oportunidad se observa que se dan los dos criterios del Consejo de Estado para predicar que hubo falsa motivacion: 1. Que los hechos que la administracién tuvo en cuenta como motivos determinantes de la decision no se probaron en la actuacion administrativa, en la medida en que la sefiora LUZ ELENA MOJICA GAMBOA allego una serie de pruebas al procedimiento administrativo que indicaban que habfa recibido érdenes del Director para adelantar alianzas piiblico privadas, entre las que vale destacar los documentos obrantes a folios 49 a 7, la declaracion de CARLOS DE FERNANDO DE JESUS SANCHEZ AGUIRRE y, ya en esta sede, la de RAUL CARDOZO. 2. Ademés, la administracion omitié tener en.cuenta hechos que sf estaban demostrados y. que si se, hubiesen considerado habrian modificado sustancialmente ta decisi6n, pues en ninguna de.las dos Resoluciones se mencionan los medios probatorios a los que se hizo alusion, y de ellos se desprende la posibilidad de que la sefiora LUZ: ELENA MOJICA GAMBOA estuviera cumpliendo con funciones por érdenes del Director mismo. Asi las cosas, destaca el Despacho que la motivacién de las Resoluciones 307 y 419 de 2014 indican, que quien tomé la decision no entendié el espftitu de la institucién del abandono del cargo, incurriendo en varias imprecisiones. En efecto, se insiste en que el abandono del cargo implica una separaci6n total y absoluta de Ia funci6n publica por el lapso de tres dias, tal y como lo pone de presente el precedente ya referido; en esta oportunidad, sin embargo, la linea argumentativa del Director de la CDMB tendia a mostrar que la sefiora LUZ ELENA MOJICA GAMBOA o no timbraba tarjeta, 0 no informaba de sus salidas a visitar entidades, 0 desconocia,,los lineamientas internos de la Corporaci6n, ojpor estar atendiendo dichas funciones descuidaba las otras. En otras palabras, la argumentaci6n ita dirigida a demostrar situiaciones diferentes a las del abandono. Asi las cosas, lo pertinente en esta oportunidad es declarar la nulidad de las Resoluciones No. 000307 del 19 de marzo de 2014 y No. 000419 del 29 de abril de 2014, mediante las cuales se declaré la vacancia definitiva del empleo PROFESIONAL ESPECIALIZADO CODIGO 2028 GRADO 24, por abandono del cargo de la titular Doctora LUZ ELENA MOJICA GAMBOA y se decidié el recurso de reposicién interpuesto contra esta decisi6n. E. Restablecimiento del Derecho.- Prosperando los cargos de la demanda, este despacho procederd a lo siguiente: - *Ordenaré a la entidad accionada al reintegro de la sefiora LUZ ELENA MOJICA GAMBOA en el cargo de Profesional Especializado Codigo 2028, 4Expediente nim. 2014-00403-00 grado 24, de la subdireccién de Riesgo y Seguridad Territorial o a otro de igual o superior categoria, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de la presente providencia. - Ordenaré a la entidad accionada al pago de los sueldos, prestaciones y demas emolumentos que debi6 percibir la accionante desde la fecha de su retiro y hasta cuando sea reintegrada al mismo. = Dispondré que para todos los efectos legales no ha existido solucién de continuidad en la prestacién de los servicios por parte de la sefiora LUZ ELENA MOJICA GAMBOA. - Al final, la suma que resulte insoluta deberé ser ajustada al valor, en los términos del Art. 187 del CPACA y de acuerdo a la formula sentada para eventos por el Consejo de Estado, en donde, R=RH (indice final/indice inicial) El valor presente (R) se determina multiplicando el valor histérico (RH), que es lo dejado de percibir por la parte actora por concepto de los sueldos, prestaciones y dems emolumentos, desde la fecha en que se produjo el retiro =veintiocho (28) de mayo de dos mil doce (2012)- hasta la fecha de ejecutoria de esta sentencia, por el guarismo que resulte de dividir el indice final de precios al consumidor certificado por el DANE, vigente en la fecha de ejecutoria de esta providencia, por el indice vigente en la fecha en que se causaron las sumas adeudadas. Por tratarse de pagos de tracto sucesivo, la formula se aplicaré separadamente mes por mes, para cada mesada, en cuanto a su diferencia insoluta. Ordenaré el reconocimiento de perjuicios morales a favor de la sefiora LUZ ELENA MOJICA GAMBOA por valor de cinco (5) SMMLV. Se debe precisar en esta oportunidad que si bien es cierto las disposiciones normativas de la Ley 1437 de 2011 facultan el reconocimiento indemnizatorio por perjuicios morales en procesos de nulidad y restablecimiento del derecho, no lo es menos que para su procedencia se de acreditar sumariamente el daiio 0 perjuicio causado con la expedicion del acto 0 actos acusados objeto de litigio, ello sin que deba realizarse mayores elucubraciones, situaci6n que sélo ocurre con la directa afectada, quién expone mediante formula médica (fl. 117) el padecimiento de un trastorno mixto de ansiedad y depresion derivado de su situacién laboral, tal y como relata el mismo documento, contratio asf respecto de sus familiares y cényuge que reclaman el pago del mencionado perjuicio sin més prueba que su sola afirmacion. IIL- Condena en Costas y Agencias en Derecho.- 15Expediente nim, 2014-00403-00 @ De conformidad con el articulo 188 del C.P.A.C.A., se condenaré en costas a la p. demandada -por resultar vencida en el proceso- a favor de la demandante. Liquidense por Secretarfa de conformidad con el articulo 366 del C.G.P: IV. DECISION En mérito de lo expuesto, el Juzgado Primero Administrativo Oral de Bucaramanga (Sdet), administrando justicia en nombre de la Reptiblica y por autoridad de la ley, RESUELVE: PRIMERO: DECLARASE la nulidad de los actos administrativos contenidos en las Resoluciones Nos. 000307 del 19 de marzo de’ 2014 y 000419 del 29 de abril de 2014, proferidos por la CORPORACION AUTONOMA REGIONAL PARA LA DEFENSA DE LA MESETA DE BUCARAMANGA ~ CDMB :, de conformidad con las razones expuestas. SEGUNDO: A titulo de restablecimiento del derecho, se dispone: 1. Ordenar a la CORPORACION AUTONOMA REGIONAL PARA LA DEFENSA DE LA MESETA DE BUCARAMANGA reintegrar a la sefiora LUZ ELENA MOJICA GAMBOA en el cargo de Profesional Especializado Cédigo 2028; grado 24, de la subdireccién ‘de Riesgo y Seguridad Territorial 0 4 otro de igual o superior categoria, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de la presente providencia. 2. Ordenar a la’ CORPORACION: AUTONOMA: REGIONAL PARA LA DEFENSA DE LA MESETA DE BUCARAMANGA a pagar los sueldos, prestaciones y demas emolumentos que debié percibir la accionante desde la fecha de su retiro y hasta cuando sea reintegrada al mismo. t oe a t 3. Disponer, para todos los efectos legales que no ha existido solucién de continuidad-en-la-prestacién de-los servicios por-parte de la sefiora LUZ ELENA MOJICA GAMBOA. 4. Reajustar las sumas reconocidas de conformidad con el articulo 187 del CPACA y a la formula del Consejo de Estado que se resefia en la parte motiva de la presente providencia. 5. Ordenar a la CORPORACION AUTONOMA REGIONAL PARA LA DEFENSA DE LA MESETA DE BUCARAMANGA el reconocimiento de perjuicios morales a favor de la sefiora LUZ ELENA MOJICA GAMBOA. por valor de cinco (5) SMMLV. TERCERO: De conformidad con el articulo 188 del CPACA, se condena en costas a la entidad demandada. Liquidense a favor del demandante. 16Expationte nde, 2014-00403-00 CUARTO: Una vez ejecutoriada la presente providencia, expidase copia auténtica de la misma con las respectivas constangiag de su notificacién, ejecutoria y de ser la primera copia que presta mérito ejecittivo\e costa del apoderado de la parte actora, de conformidad con el articulo 114 del ¢. OSCAR.CARRILLO. VACA Juez 201400403-00 \YACANCIA FOR ABANDONO DEL CAEORCONE Deptaseytato