Hestimer/Kecmann (Sat ne (Hag), Gopoirney in Melted ©, ler leseplr dar bapcoct. 20% 9° Theorie der juristischen Argumentation Von Ulfrid Neumann, Frankfurt/Main 9.1. Ziel und Funktion juristischen Argumentierens Juristen argumentieren. Als Richter sind sie nach den ausdriicklichen Bestimmungen der Verfahrensgesetze verpfichtet, ihre Urteile zu begriinden (z. B. § 267 StPO, § 313 ZPO). Dieser Begriindungspflicht geniigen sie nur dann, wenn ihre Entscheidung auf rationaler Argumentation beruht (BVerfGE 34, 269, 287). Als Strafverteidiger oder als Parteiver- treter in Zivilverfahren miissen Juristen argumentieren, um bei Gericht eine giinstige Entscheidung fiir ihren Mandanten zu erreichen. Und in Verhandlungen mit dem Anwalt eines zahlungsunwilligen Vertragspartners ihres Mandanten miissen sie versuchen, der Gegenseite die Berechtigung der geltend gemachten Forderung nachzuweisen, ‘Wer argumentiert, will iberzeugen. Soweit es nur darum geht, etwas zu erreichen, also = in den genannten Beispiclen ~ von dem Vertragspartner eine umstrittene Leistung oder von dem Gericht eine bestimmte Entscheidung zu erlangen, kommen auch andere, midglicherweise sogar effizientere Mitte! in Betracht ~ Bedrohung, Versprechungen, Be- stechung. Auch diese Mittel werden von Juristen gelegentlich eingesetzt. Sie sind aber keine juristischen Mittel. Die Waffe des Juristen ist das Argument. Als Jurist muss er versuchen, den anderen zu Uberzeugen, An diese Feststellung schlieSt sich sofort die Frage an: Wovon will der Jurist seinen Argumentationspariner Uberzeugen? Offensichtlich nicht (nur) davon, dass es in des sen eigenem Interesse liegt, die beantragte ,.Leistung (Freispruch des Angeklagten, Verurteilung des Prozessgegners, Bezahlung der Schuld) zu erbringen. Die juristische Argumentation zielt nicht, jedenfalls nicht unmittelbar, auf Interessen der Beteiligten, sondem auf Rechte und Pfichten. Das legt die Antwort nahe: Det Jurist will seinen Gesprichspartner davon Uberzeugen, dass eine bestimmte rechtliche Bewertung oder Entscheidung eines bestimmten Falles die richtig ist. Am Beispiel der Gerichtsentsche dung: das Gericht soll davon tberzeugt werden, dass gerade das beantragte Urteil das richtige Urteil ist Diese Antwort ist zutreffend, aber unzureichend. Denn es schliekt sich sogleich die weitere Frage an, was man unter det ,Richtigkeit" einer rechtlichen Bewertung oder Entscheidung eines Falles zu verstehen hat. Ist eine Entscheidung richtig, wenn sie — wie die Entscheidung des Azdak zum Sorgerecht in Brechts .Kaukasischem Kreidekreis die besten Folgen fir dic Beteiligten und/oder die Gesellschaft hat? Ist sie richtig, wenn sic mit den Regeln einer iberpositiven Gerechtigheit ibereinstimmt? Oder ist sie richtig, wenn sie dem hier und jetzt geltenden positiven Recht entspricht? Diese Fragen lassen sich nicht allgemein gtiltig beamtworten. Denn der Mafstab, nach dem die Richtigkeit der Entscheidung zu bestimmen ist, wird festgelegt durch die jewei- ‘T” Dara noch immer lesens wert: Wierhéler, Rechtswissenschaft, 1968, 8. 12. 303, 5. Lyfe.©. Schwerpunkee lige Auffassung von Recht. Geht man von einem theokratisch orientierten Naturrechts- system aus, s0 ist der géttliche Wille der maBgebliche Bezugspunkt des Richtigkeits- anspruchs des Rechts. In einem stkularen Naturrechtssystem tbernimmt das Kriterium der Gerechtigheit baw. der Verniinftigheit der entscheidungsieitenden Regeln diese MaB- stabfunktion, withrend es in einem Prajudizienrecht entscheidend auf die Ubereinstim- mung der Entscheidung mit den von der Rechtsprechung entwickelten Regeln ankomnt. Ineinem — im Folgenden zugrunde zu legenden — kodifizierten Rechtssystem schlieSlich, wie es heute in den kontinentaleuropaischen Rechtsordnungen dominiert (und auch das Rechtswesen im anglo-amerikanischen Bereich zunehmend bestimmt), ist die Uberein- stimmung mit den Regeln des gesetzten (,positiven”) Rechts das Kriterium richtigen"> rechtlichen Entscheidens. 9.2. Struktur der juristischen Argumentation 9.2.1. Rechtsanwendung und Tatsachenfeststellung Gesetze haben typischerweise eine konditionale Struktur: Wenn der Tatbestand verwirk lich ist, dann soll eine bestimmte Rechtsfolge festgestllt oder festgesetzt werden. Die Richtgkeit der rechtlichen Entscheidung eines konkretenFalles sett damit nicht nur die korrekte Anwendung der einschlagigen Rechtsnormen, sondern auch und zuallererst die zutreffende Ermittiung und Feststllung der relevanten Fakten voraus, Dementsprechend "umifasst die Enscheidungsbegrindung auch die Darlegung, wie das Gericht zu der Uber- zeugung gekommen ist, das ma8gebliche Geschehen habe sich gerade so und nicht anders abgespicit®. Obwohl auch fir diesen Teil der Untelsbegrindung spezitisch recht- liche Regeln geten (so darf die Uberzeugung des Gerichis vom Feststehen des Sachver- halts nicht auf Umstande gestiitzt werden, die Beweisverwertungsverboten unterliegen), rechnet es nicht zum Kernbereich der Theorie juristischen Argumentierens*. Im Zentrum sieht die Begrindung der rectlichen Wiirdigung des Falls. 9.2.2. Regelorientierung Die Grundstruktur dieser Begriindung ergibt sich in einem ersten Schritt aus den Be- dingungen rationalen Argumentierens, die der Entscheidung fir ein bestimmtes (natur- rechtliches oder positives, prijudizien- oder gesetzesorientiertes) Rechtssystem voraus liegen. Rational begriindet ist eine Entscheidung nur dann, wenn sie auf eine Regel zuriickgefilhrt werden kann, der zufolge alle Falle dieses Typs in entsprechender Weise zu entscheiden sind, Dieses Moment der Generalisierung folgt aus dem Begriff der rat- onalen Begriindung selbst. Denn Griinde im normativen Bereich lassen sich, ebenso wie Ursachen im Bereich der Empirie, nicht auf den Einzelfall beschriinken. Ein bestimmter Wirkstof? ist nur dann ursichlich fir eine Erkrankung, wenn er ceteris paribus auch in anderen Fillen geeignet ist, eine entsprechende Erkrankung auszulésen. Ebenso ist die 2 Soweit die Prozessgesewze (wie § 267 Abs | Satz? StPO) hier ledigich Soll-Vorschrifen enthlten, ‘werden dese von Rechtspranis und Rechswssenschaft inzwischen als Muss-Vorschrifen interpreter 3. Einbezogen werden Fragen der Begnindung von Sachveralsfeststelungen etwa bei Koch/Rijimann, Jv risache Begrindungsletre, 1982, 271 f 304Ulfiid Neumann: Theorie der juristischen Argumentation 9 ‘Totung des Opfers im Schlaf nur dann ein Grund, den Angeklagten wegen eines heimtii- ckisch verlibien Mordes zu verurteilen, wenn auch alle anderen Tater ceteris paribus bei ‘Totung eines schlafenden Opfers wegen Mordes zu verurteilen sind. Negativ formuliert: sowenig es im Bereich der Naturwissenschaften singultire Ereignisse gibt, die sich den allgemeinen Naturgesetzen entziehen (Wunder), sowenig gibt es im Bereich des Rechts, normative Wunder, also Fille, in denen die richtige Lésung den allgemeinen Regeln und Richtigkeitskriterien widerspricht, Auch sofern es Ausnahmen gibt, existieren diese nur in generalisierter Form, also in der Gestalt von Ausnahmeregeln. Dieses Moment der Generalisierung von Griinden (Argumenten) ist nicht auf den recht- lichen Bereich beschriinkt. Es gilt in gleicher Weise flr rationale moralische Argumenta- tionen' und ist im Argumentationsmodell des juristischen Syllogismus® ebenso zu identi- fizieren wie in konkurrierenden Modellen, beispielsweise im Toulmin-Schemat. 9.2.3 Gesetzliche und dogmatische Regeln Dagegen formuliert die Frage nach der Herkunft dieser Regeln ein Problem, das sich nicht nur flr das Recht insgesamt (im Vergleich zur Moral), sondern fur jedes einzelne Rechtssystem in besonderer Weise stellt. In kodifizierten Rechtsordnungen kommt den in Gesetzesform statuierten Rechtsnormen eine vorrangige Bedeutung zu. Indes lassen sich die zur korrekten Begriindung rechtlicher Entscheidungen erforderlichen Rechts- regeln mit den Gesetzesnormen nicht gleichsetzen. Dies zum einen deshalb, weil die Gesetze nicht nur Regeln, sondern auch Prinzipien des Rechts statuieren, die erst zu anwendungsfthigen Regeln verdichtet werden missen’. Zum anderen sind aber auch die in Regelform erlassenen Gesetze in den meisten Féllen zu unbestimmt, um fur sich allein eine substanzielle Begriindung der konkreten Entscheidung zu erméglichen. Wenn § 211 StGB die ,heimttickische Tétung eines Menschen als Mord bestraft, dann bleibt im Gesetz beispielsweise offen, ob dic Totung eines schlafenden oder bewusstlosen Opfers — immer, oder aber unter bestimmten Voraussetzungen ~ als heimitickische To- tung zu bewerten ist. Es miissen also weitere, differenziertere Regeln gebildet werden, deren Bereitstellung Aufgabe der (von der Rechtswissenschaft wie von der Rechtspraxis, betriebenen) Rechisdogmatik ist. Auch die Entscheidung fiir diese Regeln muss selbst- verstindlich begrindet werden, Man kann deshall zwei Stufen der Begrindung (Recht- fertigung) des Urteils unterscheiden: Die Begriindung der Entscheidung durch (gesetzli- che und dogmatische) Regeln (interne Rechtfertigung) einersets, die Begriindung dieser Regeln (externe Rechifertigung) auf der anderen Seite! 7 Grundlegend Hare, Moralisches Denken, 1992 (englisches Original: Moral Thinking: ts Levels, Method sand Point, 1981). 166. Dazu oben S. 273 azu oben S286 Zar Unterecheidung von Rechtsregeln und Rechtspinzipien Dworkin, Burgerechte emstgenommen, 1984 (nglisches Origin! Taking Rights Seriously, 1977), 8.42 Mf Alexy, Zum Begsft des Rechsprinzips (C949), in: ders, Recht Vernanf. Diskars, 1995, §.177 1; Sieolman, Regelmodelle und Prinzpien Imodelie des Wecitssysteins, 990. 8 Alery, Theorie dr juristschen Argumentaton, 7. Auf, 2012, $. 273 305© Sohmwerpunkte 9.2.4 Grenzen der Regelorientierung der Entscheidung Die Begriindung der Entscheidung anhand der gesetzlichen und dogmatischen Regeln (Gnterne Rechtfertigung) ist in vielen Fallen unproblematisch. Akzeptiert man die Regel, dass stets ,heimtickisch” handelt, wer sein Opfer im Schlaf t6tet, dann ist die Verurtei- Tung des Angeklagten A, der seine Frau im Schlaf erschlagen hat, wegen Mordes inso- weit selbstverstindlich. Schwierigkeiten bereitet neben der Aufgabe der angemessenen Rekonstruktion dieses Ableitungszusammenhangs? die Frage, ob sich in allen Fallen eine Regel bilden lisst, aus der die Entscheidung des Sachverhalts logisch folgt. Diese Frage hat erhebliche praktische Bedeutung, weil sie iber die Grenzen der Méglichkeit zur Vereinheitlichung der Rechtsprechung entscheidet. Der Gesetzgeber versucht, die Homogenitit der Rechtsprechung dadurch zu sichern, dass er die Revisionsgerichte verpflchtet, die Entscheidung des Bundesgerichtshofs bzw. eines GroBen Senats des Bundesgerichtshofs einzuholen, wenn sie von einer dogmatischen Regel abweichen wol len, die ein anderes Revisionsgericht einer Entscheidung zugrunde gelegt hatte (§§ 121 Abs. 2, 132 Abs. 2 GVG), Das damit verfolgte Ziel der Einkeitlichkeit der Rechtspre- chung ist aber nur zu gewilhrleisten, soweit die Entscheidungen sich auf allgemeine Regeln zuriickfuhren lassen. Das aber ist nicht durchgingig der Fall". So kann die Frage, ob der ,gekreuzigte Christus mit Gasmaske" von Grosz cine Beschimpfung eines religisen Bekenntnisses im Sinne des Tatbestands des § 166 StGB darstell, nicht durch RUckfUlhrung auf eine generelle Entscheidungsregel beantwortet werden. Es geht bei derartigen Konstellationea, in der Formulierung der Revisionsgerichte, um Fragen des »Einzelfalles*, die sich der Uberprifung anhand genereller Regeln entzichen. Aber das sind Ausnahmekonstellationen, Im Regelfall lisst sich die Entscheidung anhand einer Regel begriinden, die frelich typischerweise nicht dem Gesetz allein entnommen wer- den kann, sondern von dem Gericht unter Bericksichtigung der von Rechtspraxis und Rechiswissenschaft formulierten dogmatischen Regeln gebildet werden muss. 9.3. Standards juristischen Argumentierens 9.3.1 Autoritatsargumente und Sachargumente Erheblich gréBere Probleme wirft die externe Rechtfertigung, die Begriindung der 2u- grunde gelegten Rechtsregein auf. Die Frage, auf welche Argumente man sich zur Recht- fertigung einer dogmatischen Regel berufen kann, steht im engen Zusammenhang mit der Rechisquellentheorie. Betrachtet man ausschlieSlich das Gesetz als ,Rechtsquelle", dann miissen sich alle rechtlichen Entscheidungsregeln (also auch die dogmatischen Regeln) auf das Gesetz zurtickfiihren lassen. Sie knnen dann nur im Wege der ,Ausle- ‘gung” des Gesetzes gewonnen werden. Akzeptiert man dagegen die Méglichkeit einer richtertichen Fortbildung des Rechts und damit das Richterrecht als zumindest subsiditire 'SDazu aben 8.286. 10 Naber Kuhlen, Regel und Fall in der jrstischen Methodenlehre, in: Herbergex/Neumana/R@mrann (Ging), Generalisirung und inividualsierung i Rectesdenken, ARSP-Beiheft Nr 43 (1992), 101 i 306Untid Neumann: Theorie der juristischen Argumentation 9 Rechtsquelle", dann erdffnet das der Argumentation ethebliche grbBere Freiraume. In diesem Fall kann eine Regel auch allein mit Argumenten ihrer sachlichen Richtigkeit begriindet werden; ihre institutionelle Legitimation liefert dann nicht die Kompetenz. des Gesetzgebers, sondern die des Richters, Diese Uberlegungen verweisen auf eine zentrale Unterscheidung in der Theorie der juristischen Argumentation: die zwischen Awtoritatsargumenten auf der einen, Sachar- ‘gumenten auf der anderen Seite. Fir die Anerkennung einer Rechtsregel und damit der von ihr getragenen Entscheidung kann sprechen, dass sic von einer zustindigen Autoritat gesetzt worden ist, oder aber, dass sie gerecht und verntinfig ist (oder in ihrer Anwen- dung zu den vorteilhafteren Konsequenzen fiihrt). Typische Autorititsargumente sind cetwa die Berufung auf den Willen des Gesetzgebers, der Verweis auf die herrschende ‘Meinung, aber auch das Argument des Wortlauts des Gesetzes; typische Sachargumen- te sind die Gerechtigkeit einer Regel, ihre Verniinftigkeit, die positiven Folgen ibrer Anwendung, Obwohl dem kodifizierten Rechtssystem mit seiner idealtypischen Arbeitsteilung 2wi- schen regelsetzender Gesetzgebung und regelanwendender Rechtsprechung theore tisch nur dic autorititsorientierte Argumentation entspricht, zeigt sich in der Analyse der Rechtspraxis ein ethebliches Gewicht sachorientierter Begriindungen”. Allerdings verschileifen sich die Gegensitze teilweise in der Argumentationspraxis, weil Sachargu- mente mit Autoritatsargumenten verbunden werden. So wird haufig argumentiert, eine bestimmte Gesetzesinterpretation knne, da in ihren Konsequenzen ungerecht oder un- verninftig, nicht dem Willen des Gesetzgebers entsprechen. Gleichwobl markiert der Dualismus von Autoritétsargumenten und Sachargumenten auch flir die Praxis der ju- ristischen Argumentation grundsitzlich alternative Optionen, deren Spielraum im Ein- zelnen noch nicht abgeklart ist. Umstrtten ist insbesondere, inwieweit sich der Richter an den praktischen Folgen seiner Entscheidung orientieren darf™ TT Die Frage, ob ciner gefestigten Rechtsprechung der Charakter einer cigenstindigen Rechtsquelle 2uz- cexkennen it ist umstiten, Das Melnungsspekum reicht hier von der Deutung des Richterechts als boBer Rechiserkenntisquelle (Laren, Methodealehre der Rechiwissenschat, 6. Auf. 1991, S432) Aber die Anzahime einer, Verbindlicheisvermutung”(Kriel, Theore der Rechsgewinnung. 2 Au 1976, S243 f) und die Binordnang als selbetindige, aber schwichere Recbtsquele (Bydlinsk, JZ 1985, S. 153 f bis hin zu der Auffassng, Ricterecr se ine dem Gesetzesrechtehenblrige Quelle von Fall: normen (Fikentscher, Methoden des Rechis, Bd. 4.1977, 8. 143 £). Das Bundesverfassungspericht sprcht dem Richterect eine dem Gesetzesechtvergechbare Rechsbindung ab (BVerTGE 84,213,227), bejaht aber die Bfugnis des Richter zur schépferschen Rechtsindung” (BVer1GE 34, 269, 387) 12 Grundlegend.. Horm, Ratonalitt und Autor in der jurisuschen Argurneniation, Rechstheorie 6 (975), 145 13 Zur Bedeutung des Arguments der Gerectigeit der Entscheidung in der Rechusprechung der Stafsenate dss BCH immer noch grondlogend Ee» Sign. Dio Uborrifurast Sor Strerecesotoa. 1967 14 Uthfassend dazu Deckers, Folgenoriencrung in der Rechsanwendung, 1995: val. ferme die Berge in ‘Teubner (Hrsg), Betscheidungsfolgen als Rechtsgrine, 1995 307© _Schwerpunkte 9.3.2. Das Verhaltnis von juristischer und allgemein-praktischer Argumentation Die juristische Argumentation hat, wie dargestelt, die Funktion, die Richtigkeit einer rechtlichen Entscheidung, die getroffen worden ist oder getroffen werden soll, zu be- ‘inden. In diesem Bezug auf ,.Richtigkeit* unterscheidet sie sich nicht von anderen ‘Argumentationen, die der Rechtfertigung von Handlungen dienen. Insbesondere zur moralischen Begriindung von Handlungen und Handlungsnormen bestehen hier offen- sichtliche Parallelen. Das wirft die Frage auf, wie sich die juristische Argumentation zur allgemein-praktischen Argumentation verhalt. Ist die juristische Argumentation ledig- lich ein Sonderfall der allgemein-praktischen Argumentation, oder handelt es sich um cin eigenstiindiges System von Argumenten und Argumentationsstrukturen, das sich Zur allgemein praktischen Argumentation alternativ verhilt? Eine Klare Antwort auf diese Frage fillt deshalb schwer, weil es weniger um die Ana: [yse von Differenzen und Gemeinsamkeiten zwischen den Argumentationssystemen als tum deren Gewichtung geht. Dass es sowohl Uberschneidungen (2. B. in der Einbezie hung der Kriterien der Gerechtigkeit und der Verniinftigkeit der Entscheidung) als auch ‘Trennendes gibt (Verbindlichkeit von Regeln kraft Setzung im Rechtsdenken), wird von keiner Seite bestritten, Hinsichtlich der damit erforderlichen Gewichtung von Gemeinsamkeiten und Differen- zen wird man zwischen der Struktur der Argumentation, den zugelassenen Argumenten tind dem Ziel der Argumentation zu unterscheiden haben. Strukturel! besteht insofern tine weitgehende Ubereinstimmung, als in moralischen wie in rechilichen Argumen- tationen die Formulierung einer Regel erforderlich ist, anhand derer sich die fragliche Konstellation rechilich oder moralisch entscheiden lisst s, oben). Was die Typologie der zugelassenen Argumente betriff, so haben bestimmte, spezifisch juristische Argumente in der rationalen moralischen Debatte keine Entsprechung, Die Berufung auf den Willen ciner regelsetzenden Instanz oder auf eine ,herrschende Meinung" ist in rationalen mo- ralischen Diskursen nicht akzeptabel. Dagegen ist etwa in der Moraltheologie die Beru- fang auf Autorititen (Gott, Papst, Kirchenlebrer) ebenso wie in der Rechtswissenschaft zugelassen. Entscheidende Unterschiede ergeben sich hinsichilich des Ziels der juristischen Argu- mentation einerseits, der moralischen andererseits. Die juristische Argumentation zielt nicht darauf ab, eine Entscheidung oder Rechtsauffassung in einem umfassenden, ,ab- soluten" Sinne als richtig zu erweisen. MaBstab der ,Richtigkeit* ist vielmehr die Uber- cinstimmung mit dem hier und jetzt geltenden Recht, das mit den Normen der Moral selbstverstindlich in Widerspruch stehen kann, Auch dort, wo die juristische Entschei- dung der Sache nach auf moralische Kriterien zuriickgreift, muss sie diese Kriterien in jjuristische Kategorien transformieren. So kann die Strafbarkeit von Angehdrigen der DDR-Grenztruppen, deren Verhalten nach dem geschriebenen Recht der DDR legal war, nicht einfach mit det moralischen Verwerflichkeit der Tétung unbewaffneter Fluchtlinge begriindet werden. Der Gesichtspunkt der moralischen Verwerflichkeit muss dazu in das juristische Koordinatensystem eingepasst werden. Das geschieht im Beispielsfall durch Riickgriff auf naturrechtliche Argumentationsstrukturen. Exemplarisch ist hier das von Radbruch vorgeschlagene und vom Bundesgerichtshof (BGHSt 39, 1, 15.) 308itd Neumann: Theorie der juristischen Argumentation 9 wie vom Bundesverfassungsgericht (BVerfGE 95, 96, 134 f.) herangezogene Kriterium eines unertriglichen VerstoBes gegen die Gerechtigkeit. Danach ist Gesetzen die Rechts- verbindlichkeit dort abzusprechen, wo der Widerspruch des positiven Gesetzes zur Gerechtigkeit ein so unertrigliches MaB erreicht, dass das Gesetz als unrichtiges Recht’ der Gerechtigkeit zu weichen hat" Auch dort, wo der Sache nach auf moralische Kriterien (Ungerechtigkeit) zuriickge- griffen wird, kann das also nur mit Hilfe von Transformationsregeln geschehen, die den moralischen Kriterien einen Einfluss auf den Bestand des rechtlichen Regelsystems zuerkennen. Mit anderen Worten: Welche Kriterien fir die ,Richtigkeit” der juristischen Entscheidung, auf deren Darlegung die juristische Argumentation zielt, relevant sind, entscheidet allein das Rechissystem. Das spricht dafir, die jurstische Argumentation nicht als Sonderfall des allgemein praktischen Diskurses, sondern als eigenstindigen Diskurs zu interpretieren (zur ,Sonderfallthese” vgl. auch unter 9.5.4), 9.4. Das Problem der einzig richtigen Entscheidung 9.4.1 ,Richtigkeit” oder ,Vertretbarkeit” rechtlicher Entscheidungen? Wenn der juristischen Argumentation die Aufgabe zukommt, die rechtliche Richtigkeit einer bestimmten Entscheidung zu begrinden, dann wirft das die Frage auf, ob es in jedem Fall tatsichlich nur eine einzige richtige Entscheidung gibt. Diese Frage ist nicht nur in der wissenschafilichen Diskussion auBerordentlich umstritten. Sie wird auch in unterschiedlichen Bereichen der juristischen Praxis in hOchst unterschiedlicher Wei- se gehandhabt. So geht die Praxis der Revisionsgerichte wie selbstverstindlich davon aus, dass die dem Ureeil der Vorinstanz zugrunde liegende Rechisauffassung entweder richtig oder aber fehlerhaft ist: tertium non datur. Ebenso wird von einem juristschen Gutachten ~ und das hei8t: auch von Fallldsungen in jurstschen Klausuren und Haus- arbeiten ~ erwartet dass sie eine Rechtsauffassung fir richtig, die konkurrierenden fur falsch erklren, Bei der Bewertung dieser Gutachten dagegen wird das Modell der einzig richtigen Ent scheidung verlassen, An die Stelle der strikten Gegeniiberstellung von richtig und ofalsch* tit die wesentlich tolerantere von ,vertretbaren und nicht vertretbaren" Rechtsauffassungen. Der Revisionsrichter, der noch am Vortag in einer dezidierten Ent- scheidung den Mordtatbestand (§ 211 StGB) als im Verhiltnis zum Totschlag (§ 212 ‘SIGB) eigenstindiges Delikt eingeordnet und die abweichende Auffassung der Straf- rechtswissenschaft schlicht fir rechtsrrig erklrt hat, muss diese bei einer Staatsprifung. am Folgetag als zumindest vertretbar bewerten. Auf die Kategorien ,.vertretbar" und unvertretbar* greift auch das Bundesverfassungsgericht zuriick, wenn es darum geht, ob ein Burger durch ein fehlerhaftes Until eines Fachgerichts in seinen Grundrechten verletzt wurde. Eine Grundrechtsverletzung soll nur dann zu bejahen sein, wenn das fragliche Unteil auf einer unvertretbaren Rechtsauffassung beruht". Das Bundesverfas- ‘TS Radbruch, Geseliches Unrecht und ubergetetzliches Rech (1946), GRGA Bd. 3 (1990). S.83, 89. 16 BYedGE 96,395,395; BVedGE #9, 248,957 1 BVETIOE 82,613, 309C_Schwerpuntie sungsgericht nimmt also eher die Perspektive des wohlwollenden Prifers als die eines Revisionsgerichts ein. Dieser Uneinhetlichkeit der Rechtspraxis entspricht der Diskussionsstand in der Rechts- philosophic. Die Positionen reichen hier von der strikten Auffassung, es gebe fir jeden Rechisfall nur eine einzig richtige Entscheidung”, bis hin zu ciner radikalen Skepsis ge- geniiber juristischen Richtigkeitsanspriichen und ihrer Ersetzung durch faktische, allein auf den iatsichlichen Meinungsstand bezogene ,Zeritatswerte™* 9.4.2 Die Theorie der ,einzig richtigen Entscheidung” (Dworkin) Die These, es gebe fir jeden Rechtsfall und jedes Rechtsproblem nur eine einzig richti- ge Entscheidung, wird im heutigen Diskussionskontext vor allem von Ronald Dworkin vertreten, Dworkin illustriert diese These durch ein Bild von hoher suggestiver Kraft Ein Richter mit Ubermenschlichen Fahigkeiten, den Dworkin ,Herkules" nennt, wire den Zweifeln des minderbegabten Richters ~ ,Herbert* — nicht unterworfen. Aber die suggestive Kraft dieses Bildes ist hoher als sein Beweiswert. Denn das Bild unterstellt, dass die tatsichliche Vielfalt kontroverser Rechtsauffassungen nicht der Unbestimmtheit des Rechts, sondern ausschlieBlich der mangelnden Fahigkeit der Juristen zur Erkennt- nis des ,witklichen" Rechts zuzuschreiben ist. Indes: genau diese Behauptung, dass die Meinungsverschiedenheiten zwischen den Juristen nicht auf einem Regelungsdefizit der Rechtsordnung, sondern auf einem Erkennanisdefiit der sie verwaltenden Personen be- ruht, ist wenig plausibel. Denn rechtliche Regein haben, anders als etwa mathematische Gesetze, keine ideale sondem nur eine soziale Existenz. Das bedeutet: ,Richtig™ ist die Entscheidung (wie die sie tragende Rechtsregel), die sich anhand der anerkannten Argumentationsregeln als ,richtig begriinden lisst. Da aber die anerkannten Argumente (Wortlaut des Gesetzes, Wille des Gesetzgebers, Gesetzessystematik, Entstehungsge- schichte, Praktikabilitit, Gerechtigkeit, ,herrschende Meinung” u. a.) typischerweise in unterschiedliche Richtungen weisen und prizise Gewichtungsregein fir die Abwagung dieser Argumente nicht existieren, ist hiufig eine Mehrzahl von Rechtsauffassungen ‘methodengerecht begriindber. 9.4.3. Die Abhingigkeit der Richtigkeit von der Begrandung Dieser Zusammenhang zwischen der Richtigkeit einer Rechtsauffassung und der fiir sie angefihrten Begriindung kennzeichnet eine Besonderheit der juristischen Argumenta- tion, die diese von der Argumentation in anderen wissenschaftlichen Disziplinen un- terscheidet. Die Richtigkeit einer naturwissenschaftlichen Hypothese ist keine Folge der flr sie angefiirten Begriindung. So war, wenn man den Wissenschafishistorikern Glauben schenken darf, zur Zeit des Kopernikus nach dem damaligen Stand des Wissens das geozentrische Weltbild erheblich besser begriindet (auch: in hherem Mae durch Beobachtungsdaten gesichert) als das heliozentrische. Gleichgiltig, ob diese wissen- schaftsgeschichtliche These tatsichlich zutrifft: sie verdeutlicht die Unabhangigkeit der 17” Grandlogend Dworkin, Burgrrechte ernstgenommen (Anm, 7, S. 144, 448 ff, 829 f; fener Larens/ CCanaris,Methodevleire det Rechswissenscha, 3. Auf. 1995, 8.60 m. Fo. 131 18 AdomeivHabachen, Rechtstheore flr Studenten, 6. uN. 2012, Rn 29. 310Ulftid Neumann: Theorie der juristischen Argumentation 9 Richtigkeit einer These von der flr sie angefidhrten (und anfidhrbaren!) Begriindung im Bereich der Naturwissenschaft. Eine durch gute Argumente gestitzte naturwissenschaft- liche Hypothese kann sich als falsch erweisen. Umgekehrt kann die Hypothese zutreffen, ihre Begriindung untauglich sein bis zur Abwegigket Dagegen ist die Qualitit der juristischen Begriindung fur die Qualitat der von ihr ge tragenen Rechtsauffassung konstitutiv, Eine bestimmte Rechtsauffassung kann mit ei- ner bestimmten Begriindung vertretbar, mit einer anderen unvertretbar sein. D. h.: die ‘Annehmbarkeit der Begriindung schlagt auf die Annchmbarkeit der Rechtsauffassung, durch, Das hiingt zusammen mit einer Besonderheit der Rechtswissenschaft, die diese ‘von anderen Wissenschaften unterscheidet: rechtswissenschaftliche Forschung veriindert den Gegenstand ihrer wissenschaftlichen Tatigkeit. Fin Lehrbuch der Ornithologie lasst die Vogelwelt unangetastet; ein Lehrbuch des Strafrechts verindert auch das Strafrecht”. 9.4.4. Die einzig richtige Entscheidung als regulative Idee Wenn hiufig nicht nur eine einzige Rechtsauffassung, sondern eine Mehrzahl von Rechtsauffassungen methodengerecht begriindbar und in diesem Sine richtig" ist, so bedeutet das nicht, dass der Jurist, der als Richter oder Gutachter eine Rechtsfrage 20 beantworten hat, sich mit der Feststellung begniigen diirfte, dass eben verschiedene Lésungen richtig oder jedenfalls vertretbar seien. Als Richter oder Gutachter muss er sich fur eine Auffassung entscheiden, und er muss sich dabei am Ziel der am besten be- griindbaren (und in diesem Sinne einzig richtigen) Entscheidung orientieren. D. b.: Das Modell der einzig richtigen Entscheidung fungiert in weiten Bereichen der Rechtspraxis als eine unverzichtbare regulative Idee, Aus der internen Perspektive des Richters kann cs nur eine richtige Entscheidung geben; aus der externen des Rechtsphilosophen handelt es sich um eine kontrafaktische Unterstellung. 9.5. Theorien juristischen Argumentierens 9.5.1 Einteilungskriterien Fiir den wissenschaftlichen Zugriff auf den Gegenstandsbereich ,juristische Argumen- tation" erdffnen sich unterschiedliche Perspektiven. Ein anspruchsvolles Konzept einer ‘Theorie der juristischen Argumentation liegt in dem Versuch, Regeln und Standards rationalen juristischen Begriindens zu entwickeln; das Ziel, der Argumentationspraxis verbindliche Richtlinien vorzugeben, kennzeichnet ein solches Modell als normative (praskriptive) Theorie juristischen Argumentierens. Andere Untersuchungen beschriin- ken sich darauf, die Regeln, die in juristischen Argumentationen tatsichlich befolgt wer- den, im Wege der systematischen Analyse von Rechistexten zu rekonstruieren; man kann hier von analytisch-rekonstruktiven Ansitzen im Bereich der juristischen Argumenta- tionstheorie sprechen. SchlieBlich kann man juristische Argumentationen in Hinblick auf Rationalititsdefizite, auf Idealisierungen, auf rhetorische Elemente hin untersuchen; 19 Daza Adomeid/Halchen, Rechistheore (Fa, 18) Ra. 15; Pecenih Grundlage der juristschen Argumes- tation, 1983, 8. 142 31das ist der Zustindigkeitsbereich einer analytisch-kritischen Theorie der juristischen Ar- ‘gumentation. Diese Einteilung hat selbstverstindlich idealtypischen Charakter; so kann eine normative Theorie juristischen Argumentierens weder auf die Kenntnisnahme der faktisch befolgten Argumentationsstandards noch auf deren kritische Analyse verzich- ten, Dementsprechend lassen sich die einzelnen Beitrige zu einer Theorie der juristi schen Argumentation diesen Modellen nur schwerpunktmaBig zuordnen, Neben der jeweiligen Blickrichtung spilt fiir die Einordnung der einzelnen Beitrige zur juristischen Argumentationstheorie cin weiterer Gesichtspunkt eine wesentliche Rolle Man kann Argumentation zum einen als einen rein sprachlichen Vorgang begreifen; Argumentationsanalyse ist dann auf eine Textanalyse zu beschriinken, die normativen Regeln der Argumentation sind auf Regeln der Textstrukturierung zu reduzieren. Diese Sicktweise dominiert insbesondere bei den logisch-analytischen Modellen der juristi- schen Argumentation. Man kann Argumentation aber auch als Kommunikationsprozess verstehen, der sich awischen zwei oder mehreren Personen abspielt. Aus dieser Perspek- tive ist Gegenstand einer analytisch-rekonstruktiven Argumentationstheorie nicht nur der ‘Text, sondern auch das kommunikative Verhiltnis zwischen den beteligten Personen; fiir eine normative Argumentationstheorie geht es bei dieser Sichtweise nicht nur um Standards der Textgestaltung, sondern auch um Regeln Uber die Teilnahme an Argumen- tationen wie etwa die Regel, dass jeder Argumentationsteilnehmer (Diskursteilnehmer) ungehindert seine Binstellungen, Winsche und Bedtirfisse tuBern kann™, 9.5.2. Der logisch-analytische Zugang zur juristischen Argumentation Als Modell fur eine rationale Rekonstruktion juristischen Argumentierens bietet sich ddas Modell des logischen SchlieBens aus mehreren Griinden an. Zum einen ist nicht zu bestreiten, dass logische Gesetze wie das des ausgeschlossenen Widerspruchs (,nicht: @ und non-a") fir jede rationale Argumentation und damit auch fur juristische Be- griindungen verbindlich sind. Zu recht gilt der Versto8 gegen ,Denkgesetze" auch als Gesetzesverletzung, die mit dem Rechtsmittel der Revision gerlgt werden kann, Zum anderen scheint gerade das Kemstick juristischen Argumentierens, die Urteilsbegriin- dung, in seiner Struktur einem klassischen logischen Schlussschema zu entsprechen’’. Es verwundert deshalb nicht, dass teilweise die juristische Argumentation mit logischem Folger weitgehend gleichgesetzt® und der jurstische Syllogismus jedenfalls flr den Bereich der ,internen Rechtfertigung zum verbindlichen Argumentationsmodell etho- ben wird? Es ist grundsitzlich mbglich, die Subsumtion eines Sachverhalts unter das Gesetz (oder eine dogmatische Regel) in Form eines logischen Schlusses darzustellen™. Die komplexe Struktur der Subsumtion kommt allerdings bei dieser Darstellung weniger priizise zum 30 Alexy, Theorie der juristischen Argumentation (Fn 8), S. 245,362 21 Niher dara Neuman, jurstsche Logik, inGlesem Band §.272 22 Rai, Theove des pichchen Ekemniveratens 193,83 23 Alen, Theone der jrstschen Argumentation (Fa, 8), 8.275 ff; Koch/Riimann, Juisische Begrin- “angiche, 1982, $48 me 24 Oben 8.272, 276,284, 312Uhid Neumann: Theorie dr jurstschen Argumentation 9 ‘Ausdruck als in alterativen Argumentationsmodellen’. Zwar wird in dem pridikatenlo- gischen Modell immerhin die Regelorienticrung allen juristischen Entscheidens deutlich (ogischer Allsatz als Primisse). Das logische Modell wird aber der Komplexitit der ju- Fistischen Argumentation nicht annihernd gerecht. Die entscheidenden Probleme liegen nicht bei der internen Rechtfertigung, sondern bei der Herausarbeitung und Begriindung der dogmatischen Regel, anhand derer der konkrete Fall entschieden werden soll. Die Begriindung dieser Regel aber ist ein von heterogenen Argumenten und Gegenargu- menten durchwirktes Argumentationsgefilge, in dem Abwigungen eine erhebliche und Jogischen Deduktionen eine marginale Rolle zukomm. Das schlieBt nicht aus, dass die logische Analyse in bestimmtcn Fallen zur Verdeut- lichung der Struktur bestimmterjuristischer Argumente beitragen kann, So asst sich zeigen, unter welchen Voraussetzungen das Analogieargument, das argumentum e con- trario und das argumentum a fortiori zu formal giltigen Schlussschemata umgestaltet werden kéinnen*, Insbesondere fur die Alternative von argumentum per analogiam und argumentum e contrario kann die logische Analyse die Primissen verdeutlichen, die Jeweils vorausgesetzt werden missen, wenn auf die eine oder andere Argumentations- form zurickgegriffen werden soll. Die in der Praxis hiufig problematische Entscheidung zwischen beiden Altemativen aber kann die Logik dem Juristen nicht abnehmen. Auch hier gilt, dass der Ruckgriff auf die Logik zur Verdeutlichung, nicht aber zur Losung von Problemen der juristschen Argumentation betragen kann, ‘Auf der anderen Seite des Spektrums finden sich topisch-thetorische Modelle, die den thetorischen Charakter und die strategische Austichtung juristischen Argumentierens hervorheben. In der Rekonstruktion dieser rhetorischen Strukturen und ihrer Kontrastie~ rung mit den Regeln der offiziellen juristischen Methodenlehre sieht man die Aufgabe einer ,shetorischen Rechtstheorie" (,analytische Rhetorik")*. Die Konzeption ist ana- Iytisch-taitisch; es geht in erster Linie um Aufklirung Uber die tatsichlichen Strukturen juristischen Argumentierens und deren Bedingungen. Kritisien. werden insbesondere Ontologisierungen in der juristischen Sprache, die eine fiktive Objektivitit konstituieren, hinter der sich subjektive Entscheidungen verbergen. Normative Folgerungen werden nur angedeutet. Im angloamerikanischen Bereich findet diese Richtung eine gewisse Parallele in der Bewegung der ,Critical legal studies" BS Chen sai t 26 Niner dazu Newnann,Jursische Argumentationslehe, 1986, S.34 27 Zasammenfascend: Katharina Grafn . Schliefen, Rhetork ond rechtswissenschaftiche Aufklirng, in: Rechtstheore 32 (2001), $.175 ML: vgl.ferner dle Dactellung Bet Neumann, Argumentationschts (n.26), 8.58 28 Zur Oriemierng: SP. Marin et das Recht mabe ale ine Nodes sovine Tatgchs? Newste Teadencen in der anplo-amerikanischen Rechstheoi, in: Rechtstborie 22 (1991), 525 fs ta den Creal Legal Studies" 8.527 313© Schwerpunte 9.5.4. Die Theorie des rationalen juristischen Diskurses (Alexy) Ein explizit normatives Modell juristschen Argumentierens mit hohem Rationalitts- anspruch hat auf der Basis der Diskurstheorie (Habermas) Robert Alexy entwickelt ‘Ausgangspunkt ist die Feststellung, dass, ebenso wie mit tatséchlichen Behauptungen, auch mit normativen Aussagen und damit auch mit Rechtsbehauptungen der Anspruch auf Richtigkeit verbunden ist. Vorausgesetzt wird damit die Méglichkeit, auch im nor- mativen Bereich zwischen wahren (richtigen) und falschen Aussagen sowie zwischen ¢guten und schlechten Grinden, giltigen und ungiltigen Argumenten zu unterscheiden®. Die entscheidende Frage, die sich hier anschlieBt, betrifft die Verfligbarkeit von Krite- rien, anhand derer richtige von falschen Rechtsbehauptungen, giltige juristische Argu- mente von ungiltigen unterschieden werden kénnen. Die Aufgabe der Selektion iber- nehmen in der Theorie Alexys ~ ebenso wie in der Diskurstheorie von Habermas — nicht inhaltliche, substanzielle, sondern prozedurale Gesichtspunkte, Entscheidend ist, ob die fragliche Aussage als Ergebnis eines idealen Verfahrens zur Normgewinnung bzw. Normpriifung gedacht werden kann”. Diese Bindung der Richtigkeit einer Aussage an das Verfahren, in dem sie gewonnen wird, kennzeichnet die Theorie Alexys als proze- durale Theorie. Kernproblem einer solchen prozeduralen Theorie sind die Auswahl und die Begriin- dung der Regeln, deren Befolgung die Richtigkeit des Ergebnisses garantieren soll. Dabei ist zwischen den Regeln des allgemeinen praktischen Diskurses, die nach der »Sonderfallthese"* auch fiir den juristischen Diskurs verbindlich sind, und den spezi- fischen Regeln des juristischen Diskurses zu unterscheiden, Za den Regeln des allgemeinen praktischen Diskurses, die ihrerseits wieder in unter- schiedliche Regelgruppen differenziert werden, gehort beispielsweise das Verbot, sich zu widersprechen (I.1.), das Gebot, Behauptungen auf Verlangen za begriinden (2) sowie die Erlaubnis, jede Behauptung in den Diskurs einzufilhren (2.2.2). Zu den Regeln des jjristischen Diskurses rechnen etwa: das Gebot, jedes juristische Urteil mittels mindes- tens einer universellen Norm zu begriinden (J. 2.1), das Gebot der ,Sattigung" (Substan- tiierung) juristischer Argumentformen (J. 6) sowie der Grundsatz, dass die Argumente des Wortiauts des Gesetzes und des Willens des Gesetzgebers anderen Argumenten Yor- ‘gehen, sofern sich nicht ausnahmsweise Griinde fur eine abweichende Rangfolge ange- ben lassen (J. 7). Fir eine genauere Darstellung und Wiirdigung von Alexys elaboriertem Modell juristischen Argumentierens muss auf detaillietere Ausfiihrungen an anderer Stelle verwiesen werden”. 3 Alexy, Theorie dex juristischen Argumentaion (Fr. 8); ders, Theovie der Grundreche, 3. Auf, 1996; ers Recht, Verna, Diskus, 1995 30 Naher und mit Nachweisen dazu Neumann, Argumenatonslehre (Fa. 26), 8. 78 8, 31 Wie Fa. 30 32 Alex, Theore der jurstischen Argumentation (Fo. 8), S 33. Neumann, Argumentaticnslehe (Fa. 26). 787, 3. 314Uli Neumann: Theorie der juristischen Argumentation 9 9.5.5 Historische und kulturelle Relativitst von Argumentationsstandards Fur jede normative Theorie der juristischen Argumentation stellt sich allerdings die Frage, inwioweit sich universal verbindliche, der zeitlichen wie der rechtskulturellen Relativitit entzogene Standards rechtlichen Argumentierens formulieren lassen. Diese Frage reicht aber den eingangs thematisierten Zusammenhang von Rechismodell (theo- kcratisches oder aber rationales Naturrecht, Prajudizienrecht, kodifizierte Rechtsordnung) hhinaus. Denn sie betrifft nicht nur die Struktur einer Rechtsordnung, sondem auch deren ideologischen Hintergrund - der Begriff der ,Ideologie™ hier in einem wertneutralen Sinne verstanden. Nicht zu bestreiten ist, dass die in einer Rechiskultur tatsichlich aner- kannten Argumentationsstandards in hohem Mafie einem vorgingigen politisch-gesell- schaftlichem Konsens verpflichtet sind, der mit den Regeln der political correctness" auch Standards zulssiger rechtlicher Argumentationen definiert. So ware heute — anders als in friheren Rechtsordnungen ~ in einer juristischen Argumentation die Behauptung, einer ethnisch bedingten geringeren oder groferen intellektuellen Leistungsfuhigkeit (oder: besonderen charakterlichen Disposition etc.) bestimmter Personengruppen un- denkbar. Es liegt in der Logik der Funktion dieses Hintergrundkonsenses, dass er ~ da seine wesentlichen Gehalte als selbstverstindlich vorausgesetzt werden ~ den Argu- mentierenden im Regelfall nicht bewusst wird. Typischerweise werden deshalb fremde, insbesondere vergangene Rechtsordnungen zum Gegenstand ideologickritischer Analy: sen, Bine vergleichende Analyse der juristischen Argumentationskultur in unterschied- lichen gegenwartigen Rechtsordnungen wird im Zeichen eines zusammenwachsenden Europas und einer fortschreitenden Globalisierung auch der rechilichen Interaktionen eine der wesentlichen Aufgaben juristischer Grundlagenforschung sein ‘Weiterflihrende Literatur Alex, Robert, Theorie der juristischen Argumentation, 7. Aufl 2012 Grabowski, Andree, Judicial Argumentation and Pragmatics, Krakan 1999. ‘Mac Cormick, Nei, Legal Reasoning and Legal Theory, 1978. ‘Neumann, Ulfrid, luristische Argumentationsehre, 1986. Peczenik, Aleksander, Grundlagen der juristischen Argumentation, 1983. Raz, Joseph, Practical Reason and Norms, 3. Aufl, 1999. ‘Summers, Robert, The Jurisprudence of Law's Form and Substance, 2000 [BF Grondlegend Rushers, Die unbegrenze Avslegung - Zum Wandel der Privarechsoréaung im Nationa soualsmus, 5 Auf. 1997 315