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Roj: SAP M 659/2011

Id Cendoj: 28079370282011100008
Órgano: Audiencia Provincial
Sede: Madrid
Sección: 28
Nº de Recurso: 176/2010
Nº de Resolución: 25/2011
Procedimiento: Recurso de apelación
Ponente: ALBERTO ARRIBAS HERNANDEZ
Tipo de Resolución: Sentencia

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 28

MADRID

SENTENCIA: 00025/2011

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

SECCIÓN 28

t6

C/ General Martínez Campos nº 27.

Teléfono: 91 4931988/89

Fax: 91 4931996

ROLLO DE APELACIÓN Nº 176/10.

Procedimiento de origen: Juicio Ordinario nº 75/2.007.

Órgano de Procedencia: Juzgado de lo Mercantil nº 2 de Madrid.

Parte recurrente: DON Inocencio y DOÑA Ángeles

Procurador: Doña María José Rodríguez Teijeiro.

Letrado: Doña Beatriz García de Sola Caso.

Parte recurrida: "DESARROLLOS TURISTICOS Y SOCIALES, S.L."

Procurador: Doña Carmen Hondarza Ucedo.

Letrado: Don Víctor Ortiz Hernández.

Parte recurrida: "VIAJES CATAI, S.A."

Procurador: Don Francisco de las Alas Pumariño.

Letrado: Don Antonio Fernández Guerra.

Parte recurrida: "AIR COMET, S.A."

Procurador: Don Álvaro José de Luis Otero.

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Letrado: Don Ricardo Martínez Gormaz.

ILMOS. SRES. MAGISTRADOS:

D. ENRIQUE GARCÍA GARCÍA

D. ALBERTO ARRIBAS HERNÁNDEZ

D. MARÍA ÁNGELES RODRÍGUEZ ALIQUE

SENTENCIA Nº 25/11

En Madrid, a cuatro de febrero de dos mil once.

En nombre de S.M. el Rey, la Sección Vigésima Octava de la Audiencia Provincial de Madrid,

especializada en materia mercantil, integrada por los ilustrísimos señores magistrados antes relacionados,
ha visto el recurso de apelación, bajo el núm. de rollo 176/10, interpuesto contra la sentencia de fecha 1 de
septiembre de 2009 dictada en el juicio ordinario núm. 75/07 seguido ante el Juzgado de lo Mercantil nº 2 de
Madrid .

Han sido partes en el recurso, como apelantes, DON Inocencio y DOÑA Ángeles ; y como apeladas,
"DESARROLLOS TURISTICOS Y SOCIALES, S.L.", "VIAJES CATAI, S.A." y "AIR COMET, S.A.", todos
ellos representados y defendidos por los profesionales antes relacionados, sin que se haya personado en
segunda instancia la demandada "ALLIANZ CIA DE SEGUROS Y REASEGUROS, S.A.", que se opuso al
recurso de apelación.

Es magistrado ponente don ALBERTO ARRIBAS HERNÁNDEZ , que expresa el parecer de la Sala.

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO.- Las actuaciones procesales se iniciaron mediante demanda presentada por la

representación de don Inocencio y doña Ángeles contra las mercantiles "DESARROLLOS TURISTICOS Y
SOCIALES, S.L.", "ALLIANZ CIA DE SEGUROS Y REASEGUROS, S.A.", "VIAJES CATAI, S.A." y "AIR
COMET, S.A.", en la que, tras exponer los hechos que estimaba de interés y alegar los fundamentos
jurídicos que consideraba que apoyaban su pretensión, suplicaba que: ". se condene a los demandados a
pagar a mi mandante la cantidad de 30.000 euros, más la cantidad correspondiente en concepto de
intereses legales y procesales en los términos previstos por los artículos 1.108 del Código Civil y 576 de la
Ley de Enjuiciamiento Civil. Todo ello con expresa imposición de costas a los demandados". La cantidad
solicitada en concepto de indemnización fue reducido en la audiencia previa por la parte demandante a la
suma de 26.620,24 euros.

SEGUNDO.- Tras seguirse el juicio por los trámites correspondientes el Juzgado de lo Mercantil nº 2
de Madrid dictó sentencia, con fecha 1 de septiembre de 2009 , cuya parte dispositiva es del siguiente tenor
literal: "Que, desestimando la demanda formulada por Don Inocencio y Doña Ángeles contra
DESARROLLOS TURISTICOS Y SOCIALES, S.L., ALLIANZ CIA DE SEGUROS Y REASEGUROS, S.A.,
CATAI TOURS, S.A., y AIR COMET, S.A., absuelvo a dichas demandadas de los pedimentos en aquella
contenidos. Todo ello con especial imposición a los demandantes de las costas originadas en el proceso".

TERCERO.- Publicada y notificada dicha resolución a las partes litigantes, por la representación de la
parte actora se interpuso recurso de apelación al que se opuso la demandada personada. Admitido el
recurso por el mencionado juzgado y tramitado en forma legal, ha dado lugar a la formación del presente
rollo ante esta sección de la Audiencia Provincial de Madrid, que se ha seguido con arreglo a los de su
clase, señalándose para su deliberación y votación el día 3 de febrero de 2011.

CUARTO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO.- Don Inocencio y doña Ángeles contrataron con la agencia de viajes minorista
"DESARROLLOS TURISTICOS Y SOCIALES, S.L." (AUSVENTURA) un viaje combinado que, entre otros
servicios, incluía el viaje en avión desde Madrid a Pekín el día 2 de diciembre de 2005 con regreso el día 8
de diciembre en vuelo Shanghai- Barcelona-Madrid, todos ellos con la compañía, "AIR COMET, S.A.",

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siendo la agencia mayorista organizadora del viaje la entidad "VIAJES CATAI, S.A.". Como consecuencia de
determinadas incidencias ocurridas en la ejecución del transporte aéreo, los demandantes formularon
demanda contra todas las reseñadas mercantiles y contra la entidad "ALLIANZ CIA DE SEGUROS Y
REASEGUROS, S.A.", en calidad de aseguradora de la responsabilidad civil de la agencia minorista.

En esencia, las incidencias que motivan la presentación de la demanda son los retrasos padecidos
tanto en el vuelo de ida como en el de regreso, la realización de una escala no prevista en Moscú en el
vuelo de vuelta, la obstrucción de un inodoro en el vuelo de regreso y el trato denigrante que propinó el
personal de la compañía aérea al pasaje del avión en el viaje de vuelta a Madrid, sin que tampoco se le
facilitasen las correspondientes hojas de reclamaciones. Como consecuencia de estos hechos los
demandantes reclaman la íntegra devolución del precio del viaje combinado, fijado en la audiencia previa en
3.379,76 euros - reduciendo así la cantidad inicialmente solicitada por este concepto que ascendía a 6.800
euros- y 11.600 euros para cada uno de los demandantes en concepto de daño moral, en total 26.620,24
euros (aunque la suma de todos los conceptos, en realidad, es de 26.579,76).

La sentencia dictada en primera instancia declara probado que en el vuelo de regreso a España se
produjo una demora en la salida de 45 minutos y que también se efectuó una escala no prevista en Moscú
con una duración de 1 hora y 7 minutos, lo que provocó que el vuelo aterrizara en Barcelona con un retraso
de 1 hora y 34 minutos. Sin embargo, desestima la demanda al no apreciar que tales circunstancias hayan
originado daño moral a los demandantes, ni han acreditado daño o perjuicio alguno que justifique la
devolución del precio del viaje combinado, sin que ni siquiera se precise en la demanda el concepto por el
que se solicita tal devolución cuya fuente no puede ser el mero incumplimiento contractual sino los
concretos daños y perjuicios que se deriven de mismo, sin que tampoco se haya ejercitado, ni considera
que pudiera ejercitarse, la acción resolutoria del contrato ante la imposibilidad de los demandantes de
devolver la prestación ya disfrutada.

Frente a la sentencia de primera instancia se alza la parte demandante que interesa la revocación de
la sentencia y la íntegra estimación de la demanda en virtud de los motivos que serán analizados a
continuación.

SEGUNDO.- Desde este momento conviene indicar que el tribunal comparte la declaración de hechos
probados que se efectúa a lo largo de los fundamentos de derecho de la sentencia apelada, así como la
valoración de la prueba y los razonamientos jurídicos que han determinado la desestimación de la demanda,
por lo que a la vista de su acertada motivación podría la sala limitarse a confirmar la sentencia por remisión.

En este sentido, como ha señalado reiterada doctrina emanada tanto del Tribunal Constitucional
como del Tribunal Supremo, si bien el artículo 120.3 de la Constitución en conexión con el artículo 24.1 del
propio texto constitucional , impone a los Tribunales la obligación de motivar debidamente las resoluciones
por ellos dictadas en el ejercicio de su jurisdicción con el fin de dar a conocer a las partes las razones de las
decisiones judiciales y propiciar su critica a través de los recursos, también permite que los tribunales,
cuando conocen de un recurso, motiven por remisión a la resolución recurrida, cuando la misma haya de ser
confirmada, cuando en tal resolución se exponen argumentos correctos y bastantes que fundamentaban la
decisión adoptada, puesto que en tales supuestos, como precisa la Sentencia del Tribunal Supremo, Sala
Primera, de 20 de octubre de 1997 , subsiste la motivación de la sentencia de instancia al asumirla
explícitamente el Tribunal de segundo grado.

Por ello, si la resolución de primer grado es acertada la que la confirma en apelación no tiene por qué
repetir o reproducir argumentos, pues en aras de la economía procesal solo debe de corregir aquellos que
resulten necesarios ( Sentencias del Tribunal Supremo, Sala Primera, de 16 de octubre y 5 de noviembre de
1992 , 19 de abril de 1993 , 5 de octubre de 1998 , 30 de marzo y 19 de octubre de 1999 ), ya que una
fundamentación por remisión no deja de ser motivación ni de satisfacer la exigencia constitucional de tutela
judicial efectiva lo que sucede cuando el juzgador ad quem se limita a asumir en su integridad los
argumentos utilizados en la sentencia apelada sin incorporar razones jurídicas nuevas a las utilizadas por
aquélla ( sentencias del Tribunal Supremo, Sala Primera, de 16 de octubre y 5 de noviembre de 1992 , 30
de marzo de 1999 o 21 de mayo de 2002 ).

El propio Tribunal Constitucional en su sentencia 196/05 de 17 de julio de 2005 , con cita, a su vez de
las SSTC 146/1990, de 1 de octubre, FJ 2 ; y 171/2002, de 30 de septiembre , FJ 2, señala que: "..nada
impide que la exteriorización del razonamiento judicial, que es, en definitiva, en lo que consiste la
motivación, se efectúe por remisión a otras Sentencias, como las de instancia impugnadas o aquellas otras
que resuelvan un supuesto sustancialmente igual, pues una fundamentación por remisión no deja de serlo
ni de satisfacer la exigencia contenida en el derecho fundamental que se invoca (el derecho a la tutela
judicial efectiva).Y es que mediante esta técnica jurídica se incorporan a la resolución que prevé el reenvío,

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complementándola, los razonamientos jurídicos de la decisión a la que se remite, ya que, en definitiva, la

remisión implica reproducir la argumentación del pronunciamiento judicial remitido en la resolución
remitente, que es tanto como si se transcribiera íntegramente en el seno de esta última, por lo que dicha
técnica, en sí misma considerada, ni añade ni quita nada desde una perspectiva de garantía en
comparación con la decisión que contiene explícitamente los razonamientos ..".

Pese a que lo hasta ahora señalado motivaría la desestimación del recurso de apelación,
efectuaremos a continuación algunas puntualizaciones al hilo de los distintos motivos de impugnación
efectuados por la recurrente.

TERCERO.- La parte demandante y ahora apelante imputa a la sentencia dictada en primera

instancia error en la valoración de la prueba haciendo una serie de alegaciones sobre el carácter directo del
vuelo Shanghai-Barcelona, la realización de una escala no prevista en Moscú de 1 hora y 7 minutos y el
retraso a la llegada a Barcelona de 1 hora y 34 minutos, sin embargo todas estas circunstancias, junto con
el retraso en la salida de 45 minutos (que no de dos horas -folio 425-) sí son tenidas en cuenta en la
sentencia pero concluye que de ellas no se deriva daño moral para los demandantes.

Por otro lado, respecto de la avería de uno de los aseos la sentencia no la estima probada al
sostenerse exclusivamente en las manifestaciones de los propios demandantes y en la declaración del
testigo don Primitivo , amigo de los actores y que mantiene pleito con la compañía aérea por razón del
mismo viaje (1h 36¿ 50¿¿ y ss de la grabación del acto del juicio). Dicha declaración no ofreció al juzgador,
ante el que se efectuó con directa inmediación, la necesaria verosimilitud, no habiéndose alegado razón
alguna en el recurso que permita a este tribunal separarse de la valoración de la prueba efectuada por el
juez a quo. Es más, dicha valoración es compartida por la sala dado el evidente interés indirecto del testigo
en el pleito objeto de autos. Tampoco puede comprobarse la supuesta avería a través de la copia de la
fotografía aportada a los autos (folio 55), en tanto que por su muy deficiente calidad nada se aprecia salvo lo
que parece ser un papel u otro objeto claro en su interior y, en consecuencia, no puede afirmarse que se
trate de un inodoro atascado o, al menos, nada indica que esta situación sea más probable que la de un
simple inodoro fotografiado antes de tirar de la cadena o de activar el correspondiente mecanismo de
evacuación.

Por último, no existe prueba alguna de que la compañía aérea negara a los demandantes la entrega
de las hojas de reclamaciones y, en todo caso, de la infracción denunciada no se deduce daño o perjuicio
alguno para los demandantes, sin perjuicio, en su caso, de las responsabilidades administrativas a que
hubiera lugar de acreditarse tal conducta.

CUARTO.- En realidad, la demanda se construye sobre la base del daño moral padecido por los
demandantes por los retrasos sufridos tanto en el vuelo de ida como en el de vuelta y, especialmente, por el
hecho de haberse efectuado una escala en Moscú en el vuelo de vuelta cuando había sido absolutamente
esencial la contratación de un vuelo directo dado el miedo a volar de uno de los actores, concretamente, de
doña Ángeles , además de por los padecimientos sufridos por la ya rechazada avería del inodoro y la falta
de hojas de reclamaciones.

Como acertadamente explica la sentencia apelada, el mero hecho del retraso, la escala imprevista y
demás deficiencias alegadas no justifican la devolución del precio del viaje combinado contratado por los
demandantes, que es reclamado con independencia de los daños y perjuicios padecidos. En consecuencia,
no alegándose más daños que los morales no existe razón alguna para solicitar autónomamente la
devolución del precio. El incumplimiento del contrato puede generar daños y perjuicios y éstos son
indemnizables (artículos 1101, 1102, 1103 y 1124 , entre otros). Ahora bien, en el supuesto de autos los
únicos daños alegados son los morales cuantificados en 23.200 euros (11.600 euros para cada uno de los
actores) sin que se hayan invocado ni acreditado otros daños o perjuicios que justifiquen, además, una
indemnización equivalente al importe del viaje combinado disfrutado, sin que tampoco pueda olvidarse que
tales daños se afirman causados con ocasión de un transporte aéreo por lo que, en todo caso, la
indemnización por retraso o lesiones corporales de los pasajeros quedan sometidas a los requisitos y límites
establecidos en el Convenio para la unificación de ciertas reglas para el transporte aéreo internacional,
hecho en Montreal el día 28 de mayo de 1999 (artículos 17, 19, 20, 21 y 22 ), que entró en vigor en España
el día 28 de junio de 2004 y en China el 31 de julio de 2005.

En todo caso, la sala comparte plenamente la apreciación efectuada en la sentencia apelada según la
cual: ". aspirar a la íntegra devolución del precio de un paquete turístico complejo por determinadas
disfunciones eventualmente padecidas en su fase final constituye una pretensión que rebasa el ámbito de lo
desmesurado para introducirse de lleno en el terreno de lo abusivo.", sobre todo si tenemos en cuenta que
dicho paquete turístico comprendía el vuelo ida y vuelta a China y vuelo interior Pekín-Shanghai, estancia

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durante 7 días en hoteles de cinco estrellas en habitaciones de lujo en las dos ciudades de la China Imperial
reseñadas, todo ello con numerosas actividades de ocio y culinarias incluidas, tales como la visita al Templo
del Cielo, a la Plaza de Tian An Men, al Palacio de Verano, a la Gran Muralla China, Tumbas de la Dinastía
Ming, del Templo del Buda del Jade .. -folios 181 a 184-, lo que, al parecer, era compatible con el objeto
principal del viaje que, según se indica en la demanda, era realizar determinada actividad para la Asociación
AUSBANC de la que es presidente don Inocencio , concretamente, un estudio socio económico y cultural
del país y de su marco legislativo en materia de consumo dentro del ámbito financiero, cuya ejecución no se
acredita en autos, siendo la agencia minorista, "DESARROLLOS TURÍSTICOS Y SOCIALES, S.L."
(AUSVENTURA), una sociedad de AUSBANC EMPRESAS, según se reconoció por aquél en el
interrogatorio de parte (9¿ 06¿¿ y ss de la grabación del acto del juicio celebrado el día 10 de junio de
2009), sin que se haya discutido que el precio (3.400 euros, según se concretó en la audiencia previa frente
a la suma inicialmente reclamada de 6.800 euros que correspondía al importe de cuatro personas) fuera
satisfecho por los demandantes y, en consecuencia, debe aceptarse este hecho, aun cuando no conste
vestigio documental de tal circunstancia en autos.

Prescindiendo ya de la reclamación del precio del viaje y centrándonos en el daño moral alegado por
los demandantes y negado por la sentencia apelada, no cabe duda alguna de la posibilidad de indemnizar
los daños morales y así lo tiene establecido el Tribunal Supremo en numerosas resoluciones ( sentencias de
22 de mayo de 1995 , 19 de octubre de 1996 , 12 de julio de 1999 y 27 de septiembre de 1999 ),
consistiendo la situación básica del daño moral indemnizable en un sufrimiento o padecimiento psíquico,
comprendiendo situaciones tales como la impotencia, zozobra, ansiedad, angustia, pesadumbre, temor o
presagio de incertidumbre.

El propio Tribunal Supremo ha admitido en su conocida sentencia de 31 de mayo de 2000 , que tal
doctrina es aplicable a la aflicción producida por un retraso en un transporte aéreo, concretamente a la
demora en la salida de un viaje, si bien no debe confundirse el daño moral con situaciones de mera
molestia, aburrimiento, enojo o enfado que suelen originarse como consecuencia de un retraso en un vuelo,
siendo indemnizables aquellas situaciones en que se produce una aflicción o perturbación de alguna
entidad, como consecuencia de las horas de tensión, incomodidad y molestia producidas por una demora
importante, que carece de justificación alguna.

En el supuesto de autos no concurren los requisitos antes enunciados para apreciar la existencia de
daño moral, en tanto que, en todo caso, la demora, incluido el retraso generado por la escala no prevista, no
fue sustancial ni susceptible de generar una situación que sobrepasara el natural enojo y molestias propias
de la demora.

Aun cuando en la demanda se aludió a un retraso en el vuelo de ida, no existe prueba alguna del
mismo hasta el punto de que ni siquiera se insiste sobre el mismo en el recurso. El vuelo de vuelta
(Shanghai-Barcelona-Madrid) se inició con un retraso de 45 minutos, efectuándose una escala en Moscú de
1 hora y 7 minutos, que generó un retraso en la llegada del vuelo a Barcelona de 1 hora y 34 minutos y no
cabe estimarlo sustancial dado que llegó a las 8 horas y 4 minutos cuando tenía prevista la llegada a las 6
horas y 30 minutos, con una duración programada de vuelo de 14 horas y 15 minutos (15:15 UTC-5:30
UTC).

En todo caso, el destino final del viaje de vuelta de los demandantes con la compañía aérea
demandada era Madrid y no Barcelona tal y como se reconoce en la propia demanda y figura en la copia de
los billetes unidos al folio 188, sin que conste -ni tampoco se ha alegado- qué retraso se produjo en el
destino final.

Tampoco el hecho de que se efectuara una escala no prevista en Moscú es susceptible de generar
un daño moral indemnizable a los demandantes. En primer lugar, la sentencia entiende justificada la escala
técnica en virtud del testimonio del comandante de la aeronave que declaró como testigo en el acto del
juicio (1h 00¿ 00¿¿ y ss de la grabación del acto del juicio), don Marcos San Salvador Caballero, que
explicó, según resume la sentencia, que: ". pese a que el llenado de combustible se efectúa de acuerdo con
las previsiones contenidas en el plan de vuelo que se elabora con carácter previo a la salida, y pese a que
ese plan de vuelo se confecciona contemplando con amplitud todas las variables meteorológicas posibles,
sin embargo estas pueden verse sobrepasadas por la realidad meteorológica padecida en un concreto viaje
-en el caso, a través de una ruta transiberiana-, de manera que tal circunstancia obligue al comandante,
como así asegura que debió acontecer en el supuesto examinado, a adoptar la decisión de practicar una
escala intermedia con el fin de repostar y asegurar la suficiencia del combustible para la ejecución del
itinerario restante en razonables condiciones de seguridad". Dicha justificación ha sido controvertida en el
recurso con base en la mera opinión de los recurrentes, sin que obren en autos datos objetivos que

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justifiquen apartarse de la valoración probatoria efectuada en primera instancia.

Por otro lado, la sentencia mantiene que, aun cuando no se entendiera justificada la escala, ésta no
ha generado daño moral a los demandantes y, en consecuencia, tampoco a doña Ángeles , asumiendo el
tribunal las razones expuestas en la sentencia apelada, en esencia, que no ha resultado en absoluto
acreditado que la citada escala les provocara un ataque de ansiedad debido a la circunstancia de que doña
Ángeles padezca miedo a volar, especialmente en el desarrollo de las maniobras de aterrizaje y despegue,
concurriendo indicios, precisamente, de que aquélla no sufre un especial temor a volar en avión que se
deduce de la propia demanda cuando en: ". la página 6 de la demanda Doña Ángeles nos asegura que ella
-al igual que el codemandante- está acostumbrada a viajar por asuntos de negocios, pero a viajar no en
cualquier medio de transporte sino precisamente en avión : no en vano afirma con rotundidad que, en tanto
que usuaria del transporte aéreo, cuenta en su haber con una "vida dilatada". De ahí que resulte plausible
deducir que, caso de padecer efectivamente el tipo de fobia que invoca, su dilatada experiencia habrá
debido de proporcionarle las condiciones psicológicas necesarias como para poder mantenerla bajo
razonables niveles de control o, cuando menos, para no padecer la crisis de ansiedad a la que se refiere en
su demanda por el simple hecho de que la aeronave realizase una escala intermedia no proyectada
inicialmente".

Destacando igualmente, que: ". según se indica en la propia demanda, solamente la Sra. Ángeles -y
no el Sr. Inocencio - padece miedo a volar, el hecho de que la intensidad del daño moral padecido por uno y
otra sea idéntica (ambos lo han cuantificado en 11.600 euros) resulta indicativo de que ella -al igual que él-
nunca padeció crisis de ansiedad alguna. Ello, a no ser que se reconociera -lo que en momento alguno ha
sucedido en el proceso- que el Sr. Inocencio no padeció en realidad daño moral a consecuencia de la
escala técnica objeto de litigio. En otras palabras : siendo idéntico el grado de aflicción que ambos
demandantes declaran haber sufrido, y, constando con seguridad que al menos uno de ellos no padece de
miedo a volar (el Sr. Inocencio ), la deducción más plausible es la de que el daño moral que invocan
únicamente se haya concretado en la mera sensación de contratiempo consecutiva a la ejecución de una
escala no prevista, pero en modo alguno en el padecimiento por parte del otro de la expresada crisis de
ansiedad porque, de ser así, el daño sufrido por la Sra. Ángeles habría sido forzosamente muy superior al
experimentado por el Sr. Inocencio ", todo ello sin perjuicio de afirmar y destacar que: ". lo que constituye un
verdadero sarcasmo es que el día 19 de enero de 2007 los demandantes estimasen que el daño moral
padecido por cada uno de ellos podía evaluarse razonablemente en la suma de 1.000 euros (véanse los
Documentos 10 y 11 de la demanda), y que solamente diez días más tarde (29 de enero, fecha en que se
redacta la demanda) la aflicción que aseguran haber sufrido experimentase una mutación lo bastante
singular como para incrementarse en un porcentaje de nada menos que el 1.160% (11.600 euros por cada
uno).".

Dichas afirmaciones son compartidas por el tribunal y no han quedado desvirtuadas en el recurso de
apelación, a lo que habría que añadir que, en buena medida, la demanda y el recurso se construyen sobre
la base de una afirmación inexacta cual es que se contrató un vuelo directo de regreso y que esta
circunstancia era esencial por el miedo a volar de la Sra. Ángeles . Consta en la propia demanda que el
vuelo de regreso no era directo (Shanghai-Madrid) sino que estaba prevista una escala en Barcelona antes
de aterrizar en Madrid, ciudad de destino de los demandantes, por lo que no se comprende la importancia
que se otorga al hecho de que se realizara una escala no prevista en Moscú, insistiendo una y otra vez la
parte actora en que el vuelo contratado era directo y la importancia de que así fuera por las circunstancias
de las Sra. Ángeles , todo ello sin perjuicio de la incomodidad que, desde luego, pudiera producirles la
imprevista escala en territorio ruso.

Por otro lado, mal se compadece con ese temor a volar el mismo viaje realizado por los demandantes
que comprendía un vuelo de Madrid a Pekín, otro -ya en China y tras varios días de estancia en Pekín-
entre esta ciudad y Shanghai y, por último, el vuelo de regreso entre esta ciudad y Barcelona, para concluir
con otro vuelo más entre Barcelona-Madrid.

Tampoco parece riguroso afirmar que la realización de una escala en Moscú puso en peligro la
integridad de los pasajeros. Así, en el recurso puede leerse que: "Quedó probado que la parada técnica
efectuada por la compañía aérea sin previo aviso a los pasajeros, ponía en peligro la integridad física y
mental de los pasajeros del vuelo A7-502, al aumentar el riesgo de accidente durante las maniobras de
aterrizaje y despegue, por efectuar la citada escala en pleno mes de diciembre en una ciudad como Moscú".
Es un hecho notorio que en dicha ciudad y en el mes de diciembre hace frío, mucho frío, y que las
temperaturas son bajas, muy bajas, como también lo es que en el aeropuerto de Moscú aterrizan miles de
aviones anualmente durante todas las estaciones del año, incluido el invierno y, concretamente, el mes de
diciembre sin que conste una especial siniestralidad por esta circunstancia, ni que el aterrizaje y posterior

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despegue fuera especialmente penoso a la vista de las declaraciones testificales del comandante y de la
azafata Jefa de Cabina, doña Eva , que también declaró como testigo en el acto del juicio (1h 21¿ 03¿¿ y ss
de la grabación audiovisual).

QUINTO.- No habiéndose acreditado el daño moral alegado, la sentencia apelada no infringe el

artículo 28.2 de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y usuarios.

Tampoco se vulnera la normativa europea en materia de transporte y, concretamente, el Reglamento

(CE) nº 261/2004 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 11 de febrero de 2004 , por el que se
establecen normas comunes sobre compensación y asistencia a los pasajeros aéreos en caso de
denegación de embarque y de cancelación o gran retraso de los vuelos, y se deroga el Reglamento (CEE)
nº 295/91 .

El Reglamento (CE) nº 261/2004, en esencia, contempla tres situaciones distintas: a) denegación de

embarque (artículo 4 ) que implica que el transportista se niega a transportar al pasajero en un vuelo pese a
haberse presentado al embarque en las condiciones establecidas del artículo 3.2 , lo que puede producirse,
entre otras circunstancias, por sobreventa de billetes; b) cancelación de vuelos (artículo 5 ), que supone la
no realización de un vuelo programado; y c) gran retraso (artículo 6 ) que implica una demora en la salida,
en lo que aquí interesa, de cuatro horas o más para vuelos de más de 3.500 kilómetros.

Cada una de estas situaciones confiere derechos distintos regulados en los artículos 7
(compensación entre 250 y 600 euros en función de la distancia del viaje), 8 (reembolso o transporte
alternativo) y 9 (derecho de atención), estando, en principio, prevista la compensación para el supuesto de
denegación de embarque (artículo 4.3 ) y cancelación (artículo 5.1 .c), pues no se contempla de forma
expresa compensación alguna para el supuesto de retraso en el artículo 6 del Reglamento (CE) nº 261/2004
.

Para el caso de retraso, cuatro horas o más cuando el viaje es de más de 3.500 Kilómetros, el
pasajero en virtud del Reglamento (CE) nº 261/2004 , en principio y sin perjuicio de lo que luego se dirá,
sólo tendría derecho a atención y si es de cinco horas como mínimo también gozaría del derecho al
reembolso del artículo 8.1 .a., sin perjuicio, como resulta del artículo 12 del Reglamento , del derecho del
pasajero a obtener una compensación suplementaria, con fundamento en el Convenio de Montreal, tal y
como expresamente reconoció, por otra parte, el Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas en
sentencia de 10 de enero de 2006 (Asunto C 344/04 ).

En definitiva, y este era el criterio del tribunal hasta fechas recientes, el retraso no otorgaba al viajero
el derecho de compensación en aplicación del Reglamento (CE) nº 261/2004 , al margen de que pudiera
reclamarse una indemnización por retraso con fundamento en los daños y perjuicios que pudiera haber
sufrido el pasajero con la demora e incluso por daño moral, el cual no debía confundirse con la simple
molestia o incomodidad derivada de la espera.

Ahora bien, la sentencia del Tribunal de Justicia de Unión Europea (TJUE) de 19 de noviembre de
2009, asuntos acumulados C 402/07 , Sturgeon vs. Condor y C 432/07, Böck y Lepuschitz vs. Air France, ha
efectuado, para el caso de retraso, una interpretación distinta del Reglamento (CE) nº 261/2004 , lo que ha
originado el cambio de criterio de este tribunal desde nuestra sentencia de fecha 12 de febrero de 2010 .

El Tribunal de Justicia de la Unión Europea en su sentencia de 19 de noviembre de 2009 al contestar

a una de las cuestiones prejudiciales planteadas señaló que: "Los artículos 5, 6 y 7 del Reglamento n°
261/2004 deben interpretarse en el sentido de que los pasajeros de los vuelos retrasados pueden
equipararse a los pasajeros de los vuelos cancelados a los efectos de la aplicación del derecho a
compensación y de que, por lo tanto, pueden invocar el derecho a compensación previsto en el artículo 7 de
dicho Reglamento cuando soportan, en relación con el vuelo que sufre el retraso, una pérdida de tiempo
igual o superior a tres horas, es decir, cuando llegan al destino final tres o más horas después de la hora de
llegada inicialmente prevista por el transportista aéreo. Sin embargo, este retraso no da derecho a
compensación a los pasajeros si el transportista aéreo puede probar que el gran retraso producido se debe
a circunstancias extraordinarias que no podrían haberse evitado incluso si se hubieran tomado todas las
medidas razonables, es decir, circunstancias que escapan al control efectivo del transportista aéreo".
(énfasis añadido).

Como reconoce la citada sentencia del TJUE en su apartado 41, del tenor del Reglamento nº
261/2004 no se deduce que los pasajeros de los vuelos retrasados dispongan del derecho de
compensación. Sin embargo, como ha declarado el Tribunal de Justicia en su jurisprudencia, para

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interpretar una disposición de Derecho comunitario debe tenerse en cuenta no sólo su tenor, sino también
su contexto y los objetivos perseguidos por la normativa de la que forma parte (véanse, en particular, las
sentencias de 19 de septiembre de 2000 , Alemania/Comisión, C 156/98, Rec. p. I 6857, apartado 50 , y de
7 de diciembre de 2006 , SGAE, C 306/05 , Rec. p. I 11519, apartado 34).

En este sentido, en el apartado 43 se indica: Debe señalarse que aun cuando la posibilidad de
invocar «circunstancias extraordinarias», que permiten a los transportistas aéreos liberarse del pago de la
compensación prevista en el artículo 7 del Reglamento nº 261/2004 , sólo se establece en el artículo 5,
apartado 3, de este Reglamento , que se refiere a la cancelación de vuelos, en el decimoquinto
considerando del mismo Reglamento se afirma que esta justificación puede también invocarse cuando una
decisión de gestión del tránsito aéreo, en relación con una aeronave determinada y en una fecha
determinada, dé lugar a «un gran retraso [o] a un retraso de un día para el otro». Como el concepto de gran
retraso se evoca en el contexto de las circunstancias extraordinarias, debe considerarse que el legislador lo
vincula también al derecho a compensación".

Añadiendo en el apartado 44 que: "Esta apreciación resulta implícitamente confirmada por el objetivo
del Reglamento nº 261/2004, que, como se desprende de sus considerandos primero a cuarto y,
especialmente, del segundo de ellos, consiste en garantizar un nivel elevado de protección de los pasajeros
aéreos con independencia de que se les haya denegado el embarque o se haya cancelado o retrasado su
vuelo, puesto que todos se ven confrontados a similares trastornos y molestias graves en relación con el
transporte aéreo".

El Tribunal en el apartado 54 de la sentencia señala que: "los pasajeros cuyo vuelo ha sido objeto de
cancelación y aquellos cuyo vuelo se ha retrasado sufren un perjuicio análogo que se materializa en una
pérdida de tiempo, de tal modo que se encuentran en situaciones comparables a efectos de la aplicación del
derecho a compensación previsto en el artículo 7 del Reglamento nº 261/2004". Añadiendo en al apartado
55 que: "Más concretamente, la situación de los pasajeros de los vuelos retrasados apenas se diferencia de
la de los pasajeros de vuelos cancelados a los que ofrezca un vuelo alternativo conforme al artículo 5,
apartado 1, letra c), inciso iii), del Reglamento nº 261/2004 y que pueden ser informados de la cancelación
del vuelo, in extremis, en el mismo momento en que llegan al aeropuerto (véase la sentencia de 9 de julio de
2009, Rehder, C 204/08 , Rec. p. I-0000, apartado 19)"

Dicha conclusión la alcanza el TJUE teniendo en cuenta que: "55. los pasajeros a los que se ofrece
un vuelo alternativo conforme al artículo 5, apartado 1, letra c), inciso iii), del Reglamento nº 261/2004
disfrutan del derecho a compensación previsto en el artículo 7 del mismo Reglamento si el transportista no
les ofrece tomar otro vuelo que les permita salir con no más de una hora de antelación con respecto a la
hora de salida prevista y llegar a su destino final con menos de dos horas de retraso con respecto a la hora
de llegada prevista. De este modo, adquieren un derecho a compensación cuando soportan una pérdida de
tiempo igual o superior a tres horas con respecto a la duración inicialmente prevista por el transportista.

58. En cambio, la hipótesis de que los pasajeros de los vuelos retrasados no adquieren derecho a
compensación supone tratar a estos pasajeros de un modo menos favorable aun cuando, en su caso,
soporten una pérdida de tiempo análoga, de tres horas o más, durante su transporte.

59. Ahora bien, no parece haber ninguna razón objetiva que justifique esta diferencia de trato.

60. Dado que los perjuicios que sufren los pasajeros aéreos en caso de cancelación o de gran retraso
de los vuelos son análogos, no se puede, so pena de menoscabar el principio de igualdad de trato, tratar de
manera diferente a los pasajeros de los vuelos retrasados y a los pasajeros de los vuelos cancelados. Así lo
exige, a fortiori, el objetivo perseguido por el Reglamento nº 261/2004 , que consiste en ampliar la
protección de todos los pasajeros aéreos.

61. Por consiguiente, procede declarar que los pasajeros de los vuelos retrasados pueden invocar el
derecho a compensación previsto en el artículo 7 del Reglamento nº 261/2004 cuando soportan, en relación
con el vuelo, una pérdida de tiempo igual o superior a tres horas, es decir, cuando llegan al destino final tres
o más horas después de la hora de llegada inicialmente prevista por el transportista aéreo".

Difícilmente puede sostenerse la petición de indemnización por retraso con fundamento en el

Reglamento (CE) cuando no consta el retraso padecido a la llegada al destino final (Madrid) y el acumulado
al llegar el avión a la escala de Barcelona era de menos de tres horas, concretamente, de 1 hora y 34
minutos.

Por lo demás, tampoco hubo incumplimiento del derecho de asistencia en el aeropuerto de salida

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dado que el retraso fue de 45 minutos. Tampoco se produjo tal infracción en la demora producida en la
escala -aunque se sume el retraso de la salida- que fue de 1 hora y cuatro minutos, en tanto que el derecho
de asistencia se contempla para demoras superiores a cuatro horas.

Por último, en el suplico del recurso se pretende, además de la condena al pago de la indemnización
solicitada en la demanda, una acción declarativa de incumplimiento de contrato de transporte que no se
contiene en la demanda, lo que excusa de cualquier pronunciamiento en segunda instancia al introducirse
una pretensión nueva en el recurso no formulada oportunamente en la demanda (artículo 456 de la Ley de
Enjuiciamiento Civil ).

Los razonamientos expuestos determinan la desestimación del recurso de apelación y la confirmación

de la sentencia apelada.

SEXTO.- Las costas derivadas de esta alzada deben ser impuestas a la parte apelante al resultar
desestimadas todas las pretensiones de su recurso, tal como prevé el artículo 398.1 de la Ley de
Enjuiciamiento Civil en relación al artículo 394 del mismo texto legal.

Vistos los preceptos legales citados y demás de pertinente y general aplicación,

FALLO

En atención a lo expuesto, la Sala acuerda:

1.- Desestimar el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora doña María José Rodríguez
Teijeiro en nombre y representación de DON Inocencio y DOÑA Ángeles contra la sentencia dictada con
fecha 1 de septiembre de 2.009 por el Juzgado de lo Mercantil nº 2 de Madrid en los autos de juicio
ordinario número 75/2007, del que este rollo dimana.

2.- Confirmar íntegramente la resolución recurrida.

3.- Imponer a la apelante las costas derivadas de su recurso

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos los Ilustrísimos señores
magistrados integrantes de este Tribunal.