Capitulo V EFECTOS DE LA FILIACION 1, CONCEPTOS GENERALES La filiaci6n importa relaciones juridicas entre padres e hijos que, en el Ambito de la familia, satisfacen requerimientos de asisten- cia, proteccién y representacion juridica de éstos, mientras sean menores de edad y no se hayan emancipado. Esta relaci6n existe desde el momento en que la paternidad y la maternidad quedan establecidas legalmente. Los efectos de la filiaci6n comprenden la “autoridad paterna”, que la Nueva Ley de Matrimonio Civil (NLMC) incluye dentro de las “relaciones de filiaci6n” (articulo 3°, inciso 3°),**! la patria potestad, el derecho de alimentos y los derechos hereditarios. Las relaciones de filiaci6n deben ser aplicadas tomando en cuenta el nuevo derecho de la ninez, que se construye a partir de tres pilares fundamentales: el interés superior del nifio, el menor como sujeto de derecho y el ejercicio de los derechos fundamentales de los nifios y su vinculo con la autoridad de los padres.222 : Nuestra legislacion, alejandose de lo prescrito en la mayoria 5 de las legislaciones extranjeras,2 separa las relaciones juridicas ®! Ley N° 19.947, articulo 3°, inciso 3°: “Asimismo, el juez resolvert las cuestiones atinentes a la nulidad, la separacién o el divorcio, concilidndolas con los derechos y deberes ientes de las relaciones de filiacion...”. 2 Se desprende de los articulos, 3°, 5° y 12 de la CDN. *® Las legislaciones espaitola, argentina, peruana, uruguaya, entre otras, tra- tan conjuntamente la relacion personal con la patrimonial, englobandolas en el concepto de patria potestad. 131 eprroriaL JURIDICA be crite pavayEL SISTEMA FILIATIVO CHILENO. relativas a la persona de los hijos de las relativas a los bienes y a su representacidn en el concepto de “patria potestad”. El cuidado personal de la crianza,”*! la educacién y la facultad de correcci6n a los hijos por sus padres determinan la adscripci6n de aquellos al nucleo familiar y el reconocimiento de relaciones juridicas fundadas en la autoridad paterna y materna, cuyo ejer- cicio tiende a su formacién integral.??* La autoridad parental tiene como fin procurar al nifio la pro- tecci6n y los cuidados indispensables para garantizar su desarro- llo espiritual y material. Constituyen una responsabilidad y un derecho para los padres, pero también un derecho fundamental para los nifios de ser protegidos y orientados hasta alcanzar su plena autonomia. No se trata de relaciones que presupongan la igualdad juridica de los sujetos, sino que de una potestad reconocida por la ley, CODIGO CIVIL ESPANOL, articulo 154: “Los hijos no emancipados estdn bajo la potestad del padte y de la madre La patria fpotestad se ejercerd siempre en beneficio de los hijos, de acuerdo a su persona- lidad, y comprende los sigurentes deberes y facullades: 1%, Velar por ellos, tenerlos en su compania, alimentarlos, educarios y procurarles una Sormacién integral. 2°. Representarlos y administrar sus bien CopIGO CIVIL. DE ARGENTINA, articulo 264: “La patria potesiad es el conjunto de deberes y derechos que corresponden a los padres sobre la persona y bienes de los hijos, para su protecciém y formacién integral desie la comcepriin de éstas'y mientras sean menones de edad y no se hayan emancipado”. Copico CIVIL. DEL PERU, articulo 418: “Por la patria potestad los padres tienen el deber y el derecho de cuidar de la persona y bienes de los hijos menores”. s Comico Civa. pet. URuGHAY, articul 252: “La patria potestad es el conjunto de 5S derechos y deberes que la ley atribuye a los padres en la persona y en las bienes de sus hijos 2 menores de edad”. : 24 CORTE DE APELACIONES DE ANTOFAGASTA, Rol N° 3.069, 08-11-1989. No habiéndose planteado cn forma alguna que la madre sca dcpravada, procede examinar si el mérito de autos acredita inhabilidad que afecte a la madre para privarla de la micién de sus hijas. Para ello debe tenerse presente que, conforme lo dispone el articulo 42 de la Ley de Menores, para los efectos del articulo 225 del Cédigo Civil (inhabilidad fisica o moral) se entendera que uno ambos padres se encuentra en tal caso cuando “1° estuvieren incapacitados mentalmente...”. En el caso de autos, la circunstancia de que la madre necesite apoyo psicoterapéutico no implica que se encuentre incapacitada para sustentar la tuicién de sus hijas (considerando 7°). 25 ZANNONI, Eduardo. Derecho de Familia, ob. cit., p. 679. A FOTO ab epiroriat JURIDICA be cue 132‘CTOS DE. LA FILIACION Capitulo V - que tienen los padres, como medio de actuar. Esa potestad debe ser ejercida en funcién del interés del hijo. En otras palabras, la autoridad paterna es un complejo de fun- ciones y responsabilidades encomendadas a los padres en interés del propio hijo,22 cuyo ejercicio debe disminuir en relacion con la autonomia progresiva. En el Titulo IX, denominado “De los derechos y obligaciones entre los padres y los hijos”, el articulo 222 del Codigo Civil establece que los hijos deben respeto y obediencia a sus padres y que “la preocupacién fundamental de los padres es el interés superior del hijo, para lo cual procurardn su mayor realizacién espiritual y material posible...”. En consecuencia, toda disposicién en materia de cuidado personal de la crianza y educacién debe ser estableci- da en beneficio del hijo, debiendo prevalecer los derechos de éstos respecto a los de los padres. Este articulo 222 del Codigo Civil esta en armonia con el articulo 18 de la Convencién de los Derechos del Nino, segtin el cual corresponde a los padres la crianza y el desarrollo del nifio velando siempre por su interés. Dice el articulo 18 de la Convenci6én: “Los Estados Partes pondran el maximo empeno en garantizar el reconocimiento del principio de que ambos padres tienen obligaciones comunes en lo que respecta a la crianza y el desarrollo del nitio. Incumbira a los padres 0, en su caso, alos representantes legales la responsabilidad primordial de la crianza y el desarrollo del nino. Su preocupacién fundamental sera el interés ‘Superior del nitio”. Es asi como el nino tiene derecho a vivir con su familia, llamada. a satisfacer sus necesidades materiales, afectivas y psicolégicas. 2. DEBERES DE LOS HIJOS PARA CON SUS PADRES Asi como los padres tienen derechos, deberes y responsabilidades para con los hijos, éstos también los tienen respecto de sus padres, les deben respeto y obediencia. Asimismo deben cuidar de ellos y demas ascendientes en la ancianidad, demencia 0 cualquier otra circunstancia. 20 Diz cit, p. 357. /-PICAZO, Luis, y GULLON, Antonio. Sistema de Derecho Civil, vol. IV, ob. 133 eprroriaL JURIDICA be crite pavayEL SISTEMA FILIATIVO CHILENO. 2.1, DEBERES DE RESPETO Y DE OBEDIENCIA Elarticulo 222, inciso 1°, del Codigo Civil establece que “los hijos deben respeto y obediencia a sus padres”. Los hijos estan sometidos a la autoridad de sus padres y en consecuencia deben respetarlos y obedecerlos. El ejercicio de la autoridad debe disminuir, conforme avanza la eclad del nino, lo mismo que la obediencia de éstos va disminuyendo hasta alcanzar la emancipaci6n. En cambio el deber de respeto lo trasciende y dura lo mismo que la relacién de hijo con el padre y madre. Esto indica que el respeto y la obediencia son dos deberes relacionados, pero divisibles. 2.2. DEBER DE CUIDADO Dice el artfculo 223 del Cédigo Civil que aunque la emancipacién confiere al hijo el derecho de obrar libremente, éste queda siempre “obligado a cuidar de los padres en su ancianidad, en el estado de demencia, y en todas las circunstancias de la vida en que necesitaren sus auxilios”, Al igual como los hijos fueron cuidados por sus padres, éstos tienen el deber de corresponder a los cuidados recibidos cuando cambian las circunstancias. El no cumplimiento de esta obligaci6n hace al hijo indigno de suceder a su padre o madre (articulo 968 N° 3 Codigo Civil) y, ademas, puede ser desheredado (articulo 1208 N° 2 del Cédigo Civil). ‘Tienen derecho al mismo socorro todos los demas ascen- dientes, en caso de inexistencia 0 insuficiencia de los inmediatos Z descendientes (articulo 223, inciso 2°, del Codigo Civil). § 3. DEBERES DE LOS PADRES PARA CON LOS HIJOS EI hijo tiene derecho a vivir con su familia, llamada a satisfacer sus necesidades materiales, afectivas y psicolégicas. La convivencia entre padres e hijos constituye un elemento fundamental en la vida de familia. E] cuidado, la crianza y educaci6n de los hijos son elementos de las relaciones filiales y el Codigo Civil las entiende como un derecho-deber, que importa la oblig: nm de los padres de pro- ab epiroriat JURIDICA be cuit 134‘CTOS DE. LA FILIACION Capitulo V - porcionar a sus hijos todo lo necesario para su desarrollo material, moral e intelectual. 3.1. CUIDADO PERSONAL El cuidado personal de los hijos es “el derecho de los padres a tener a sus hijos en su companifa”,**’ proporcionandoles residen- cia, alimento y educacién. Desde la perspectiva de los derechos del hijo, éste tiene derecho a vivir con sus padres, a no ser sepa- rado de ellos y a crecer en el seno de una familia (preambulo y articulo 7 de la CDN).22 La ley establece que el cuidado personal de la crianza y edu- cacién de un hijo toca de consuno a los padres, 0 al padre o madre sobreviviente. Dice el articulo 224 del Codigo Civil: “Toca de consuno a los padres, 0 al padre 0 madre sobreviviente, el cuidado personal de la crianza y educacion de los hijos”. Esta disposicion no establece diferencias respecto a si la filiaci6n es matrimonial o no matrimonial y no presenta ningtin problema cuando los padres viven juntos. Las dificultades surgen cuando los padres viven separados, tanto en el caso de la filiaci6n matrimonial como no matrimonial y hay que determinar a quién corresponde el cuidado personal.22? 3.2. CUIDADO PERSONAL SI UNO DE LOS PADRES FALTARE Si uno de los padres faltare, sea por fallecimiento u otro motivo, correspondera al sobreviviente el cuidado personal (articulo 224 7 Scrmior Horr, Claudia y Veloso VALENZUELA, Paulina. [a filiaciin en el nuevo derecho de familia, Editorial ConoSur, Santiago de Chile, 2001, p. 273. 226 CONVENCION DE LOS DERECHOS DEL NINO, preambulo: “Reconociendo que el nitio, para el pleno y armonioso desarrollo de su personalidad, debe crecer en el seno de la Jamilia, enun ambiente de felicidad, amor y comprensién”. CONVENGION DE LOS DERECHOS DEL NINO, articulo 7.1: “El niiio serdé inserito después de su nacimiento y tendra derecho... A conocer a sus padires'y a ser cuidado por ellos”. 9 Hay que sefialar que la Ley de Menores llama “tuicién” al cuidado personal del hijo (articulo 43), De abi que en la doctrina y en algunas sentencias se utilice indistintamente el término tuicion y cuidado personal. Este ultimo término lo establecen tanto el Cédigo Civil como Ia Nueva Ley de Matrimonio Civil. 135 eprroriaL JURIDICA be crite pavayEL SISTEMA FILIATIVO CHILENO. Cédigo Civil). De surgir algtin conflicto en la determinaci6n del cuidado personal, debe prevalecer lo mas ventajoso para el nino. Al respecto, en el caso de un nino de cuatro afios de filiacién no matrimonial, en que la madre que tenfa su cuidado personal falleci6, los abuelos maternos, que vivian con él desde los ocho meses, se hicieron cargo del cuidado personal del nieto. El padre demand6 la tuici6n del hijo, de acuerdo a los articulos 224 y 225 del Cédigo Civil. La Corte de Apelaciones de Valparaiso, infor- mando el recurso de queja presentado por el padre del menor, contra la sentencia de dicha Corte, consider6 que para decidir el cambio del cuidado personal de un nifo debe prevalecer el interés superior del menor. Por tanto, el cambio del cuidado personal de los abuelos al padre debe organizarse “para un tiempo posterior, permitiendo la preparacién emocional del nino y privilegidndose el buen desarrollo emocional del menor”.2*° 3.3, CUIDADO PERSONAL CUANDO LOS PADRES VIVEN SEPARADOS La convivencia entre padres e hijos constituye un elemento fun- damental en la vida de familia y, aunque los padres estén sepa- rados de sus hijos, debe estar garantizada (articulo 3°, inciso 3°, NLMC).**! Por esto, la ley permite que sean los padres quienes adopten la decisién de con quién se quedan los hijos. Al respecto, una sentencia de la Corte de Apelaciones de San- tiago ha senalado que “El legislador consider6, primeramente, como criterio relevante y decisorio, la voluntad 0 autonomia de los padres para adoptar las resoluciones a este respecto. Son los padres los que estan en mejor situaci6n para adoptar las decisio- Corre SUPREMA, Recurso de Queja, Rol N° 1.215-01, 12-06-2001, rechazé la queja presentada contra la sentencia de la Corte de Apelaciones de Valparaiso, Rol 793-2000. °1 Ley pg MATRIMONIO CIVIL, articulo 3°, inciso 3°: “Asimismo, el juex resolverd las cuestiones atinentes a la nulidaul, la separacion o el divorcio, concilidndolas con los derechos 1y deberes provenientes de las relaciones de filiacion y con la subsistencia de una vida familiar compatible con la rupiura o la vida separada de los conyuges”. ab epiroriat JURIDICA be cuit 136‘CTOS DE. LA FILIACION Capitulo V - nes que permitan asegurar el ejercicio —al hijo— de sus derechos esenciales que emanan de la naturaleza humana”. 2%? Para ello, podran celebrar un acuerdo donde se determine a quién le correspondera el cuidado personal, por un lado, y, por otro, los alimentos y la relaci6n directa y regular que mantendra con los hijos aquel padre que no los tuviere bajo su cuidado (articulos 21, 55 NLMC). El juez debera evaluar si el convenio presentado por los cényuges es completo y velar si cumple los criterios de suficiencia establecidos en el articulo 27 NLMC. Es decir, si resguarda el interés superior de los hijos. Asimismo, el juez deberd escuchar y tomar en cuenta la opinién de los hijos de acuerdo a su edad y grado de madurez (articulo 85 NLMC). En aquellos casos en que los cényuges no aleanzaren un acuerdo osi el alcanzado no es completo y suficiente, el juez les hard saber la posibilidad de someterse voluntariamente al procedimiento de mediacién?* (articulos 70 y 71 NLMC). La ley incorpora la posibi- lidad de que, en los acuerdos a que se legue en mediacié6n con respecto a los hijos, se escuche la opinién de ellos, dependiendo de su edad y grado de madurez.?*4 Por otra parte, el Codigo Civil permite que los cényuges ce- lebren un acuerdo mediante el cual el cuidado personal se en- tregue al padre.2% Este acuerdo debe cumplir con determinadas solemnidades y formalidades, por via de publicidad y de prueba (articulo 225, inciso 2°, del Cédigo Civil). La solemnidad consiste en que el acuerdo debe realizarse mediante escritura ptiblica 0 en acta extendida ante cualquier oficial del Registro Civil. De omitirse esta formalidad, la sanci6n es la nulidad absoluta, porque es una formalidad establecida para 282 CORTE DE APELACIONES DE SANTIAGO, Rol N° 4.105/2004, 01-09-2004.Con- = siderando 3°. 8 LEY QUE CREA LOS TRIBUNALES DE FAMILIA, articulo 103: “Para los efectos de esta ley, se entiende por mediacién aquel sistema de resolucion de conflictos en el que un tercero imparcial, sin poder decisorio, Wamado mediador, ayuda a las partes a buscar por si mismas una solucién al conflicto y sus efectos, mediante acuerdos”. 4 NLMC, articulo 74, inciso 8°: “El mediador velard, ademas, porque en el curso de La mediaciin se lomen en consideracién los intereses de los hijas que no hubieren sido citados ala audiencia, a quienes podré citar, con las mismas formalidades de los conyuges”. 285 CORTE DE APELACIONES DE SANTIAGO, Rol 4.105-2004, 01-09-2004. Conside- rando 4°: *... Y, recogiendo la idea de primacia de la autonomia de los padres, la ley, en el inciso 2” del mismo articulo, otorgé la posibilidad de que ellos de comin acuerdo pueden determinar que el cuidado del hijo corresponda al padre”. 137 rprroriat JURIDICA pe cute pavayEL SISTEMA FILIATIVO CHILENO. el valor del acuerdo (articulos 1681 y 1682 Cédigo Civil). Asimis- mo, el acuerdo debe subinscribirse al margen de la inscripci6n de nacimiento del hijo, dentro del plazo de 30 dias siguientes a su otorgamiento. La subinscripcién es una formalidad de publi- cidad, porque permite que sea oponible a terceros y es por via de prueba, en conformidad con lo dispuesto en los articulos 6° N° 4y 8" de la Ley del Registro Civil.” Cabe senalar que el plazo es fatal, porque la ley dice “dentro de” y también de dias corridos (articulos 49 y 50 Cédigo Civil). Este acuerdo podra revocarse cumpliendo las mismas solem- nidades por las cuales se estableci6 (articulo 225, inciso 2°, parte final Cédigo Civil). 3.4, CUIDADO PERSONAL EN CASO DE DESACUERDO DE LOS PADRES Silos padres no llegaren a ningtin acuerdo, o en silencio de ellos, elarticulo 225, inciso 1°, del Codigo Civil establece que toca a la madre el cuidado personal de los hijos.**” Al respecto, el Codigo Civil de 1855 otorgaba a la madre el cuidado de los hijos meno- res de cinco afios e hijas de toda edad, y al padre, el cuidado de los hijos mayores de cinco aitos. Por su parte, la Ley N° 10.271 del afio 1952 establecio la tuicion de la madre sobre los hijos sin distinci6én de sexo, hasta los catorce afios; luego el cuidado de los varones pasaba al padre. La Ley N° 18.802 del ano 1989, en su articulo 223, otorg6 a la madre el cuidado de todos los hijos menores, cualquiera sea su sexo, salvo en caso de depravacion 286 Luv sopre REGISTRO CIVIL, articulo 6°: “Se subinseribirdn al mangen de la ins- cripcién de nacimiento del hijo al que se refieran, los siguientes actos: 5°, Las resoluciones judiciales que disponen el cuidado personal del hijo, decretan la suspension de la patria potesiad o dan lugar a la emancipacion judicial. lo 8% “Las sentencias juicials y tos instrumentos que en conformidad asia cy, deben ser inscritos 0 subinscritos en los registras, no podrén hacerse valer en juicio sin que haya precedido la inscripcion o subinscripcién que corresponda”. 27 CORTE DE APELACIONES DE SANTIAGO, Rol 4.105/2004, 24-05-2004. Conside- rando 4°: “... El legislador, en el articulo 225 del Cédigo Civil, resuelve supletoria- mente, ya sca en el silencio de los padres, o bien, si no hubiere acuerdo y hasta no se disponga otra cosa mediante sentencia judicial, que si los padres viven separados, ala madre toca el cuidado personal de los hijos”. ab epiroriat JURIDICA be cuit 138‘CTOS DE. LA FILIACION Capitulo V - que haga temer que los hijos se perviertan. Con esta disposici6n comenzé6 a imperar la idea que el cuidado personal de los hijos pertenece “naturalmente” a la madre, idea que fue modificada por el articulo 225 de la Ley N° 19.585. Dice el articulo 225, inciso 3°, del Cédigo Civil que “En todo caso, cuando el interés del hijo lo haga indispensable, sea por maltrato, descuido u otra causa calificada, el jucz podré entregar su cuidado personal al otro de los padres”. De acuerdo a esta norma, el interés superior del nino hard indispensable que la radicacién del cuidado per- sonal en la madre sea alterada. Si analizamos esta disposicién, podemos verificar que el cui- dado personal dejé de ser un derecho de la madre, del que sdlo podia ser privada por depravaci6n. Ahora se establecen nuevas causales que constituyen conductas menos graves que la deprava- ci6n, con su amenaza intrinseca de perversién del hijo. Un punto fundamental, en esta materia, es la interpretacién que realicen los jueces del concepto no determinado “otra causa calificada”, que permite, en raz6n del interés del nino, alterar la norma que otorga el cuidado personal a la madre. Al respecto, una sentencia de la Corte de Apelaciones de San- tiago ha senalado que la determinacién del sentido del interés superior del nifio se resuelve en cada caso concreto y que permite alterar la norma cuando se den los siguientes factores: a) que exista la probabilidad de que las necesidades materia- les, educativas y emocionales del menor sean cubiertas por quien pretende la tuicion; b) que la solicitante tenga la capacidad y las condiciones para asumir la tuici6n; c) que el efecto probable de cualquier cambio de situaci6n en la vida actual del menor; y : d) que si existicre algtin dano sufrido o riesgo de sufrirlo como 5 consecuencia de la tuicién.2* 5 Si se siguiera entendiendo que el cuidado personal pertenece naturalmente a la madre,” sdlo podria entregarse el cuidado 288 CORTE DE APELACIONES DE SANTIAGO, Rol N° 4.105-2004, 01-09-2004. Con- siderando 6°. 289 SEGUNDO INFORME DE LA COMISION DE CONSTITUCION, LEGISLACION, JUSTI CIA Y REGLAMENTO. Anexo Documentos sesién 12. En la Comisién se estimé que, 139 eprroriaL JURIDICA be crite pavayEL SISTEMA FILIATIVO CHILENO. personal al padre previo juzgamiento, desde un punto de vista moral, de la conducta de la madre.” En la realidad, puede que, en razén del mejor interés del nifio, el cuidado personal sea mas conveniente entregarlo al pa- dre, lo cual convierta la opcion por la madre en mera materia de presuncioén. Al respecto, senala Enrique Barros, “una regla que opia por la madre como titular de la tuicion, sin consideracién ex ante del interés del nino, otorga ala madre una ventaja tactica decisiva en caso de conflicto con el padre”.?*! Un sector de la doctrina ha entendido en forma restrictiva el articulo 225 del Codigo Civil, interpretando que al establecer una preferencia legal respecto de la madre en la atribucién del cuidado personal de los hijos, se ha hecho primar el principio del interés superior del menor por sobre el principio de igual- dad. Disiento de esta posicién por cuanto se olvida que tanto el padre como la madre deben tener los mismos derechos frente al cuidado de los hijos, pensando en lo mas conveniente para €stos y no partiendo del supuesto de que siempre sera el cuidado personal de la madre lo mas conveniente. Ello no impide que la edad del menor se considere como elemento relevante a la hora de decidir con quién convivira. en principio, el cuidado personal de los hijos pertenece a la madre, por ser idénea. CORTE DE APFLACIONES DE CHILLAN, Rol N° 26.882, 26-11-2003. Con: do 7°: “Que, de acuerdo con lo establecido en cl inciso primero del articulo 225 del Cédigo Civil, silos padres viven separados, a la madre toca el cuidado personal de los hijos, norma que se debe principalmente a que a ella le corresponde este = euidado personal, ya que, por légica y por obra de la naturaleza, los hijos deben & estar al lado de la madre”. leran- 240 Fu IZGADO DE LETRAS DE CHILLAN, Rol N° 26.693, 30-07-2003. Considerando 21: “Que el articulo 295 incisos primero y tercero del Codigo Civil dispone: que si los padres viven separados, a la madre toca cl cuidado personal de los hijos y por causa calificada el juez puede otorgar el cuidado al otro de los padres, estimandose en la especie como causa calificada el dicho de los menores, quienes fueron oidos conforme lo ordena la Leyy han manifestado su voluntad de continuar viviendo con su padre, por lo que se dara lugar la demanda de fojas 5, manteniéndose la mas amplia rela- cin directa y regular de la madre con los menores, como ha yenido dandose hasta ahora, por ser conveniente para el desarrollo integral de los mismos”. 241 BarKos, Enrique. “Notas historicas y comparades sobre el nuevo ordenamiento legal de la familia”, en El nuevo estatuto de filiacion en el Codigo Civil chileno, Fundacion de la Facultad de Derecho de la Universidad de Chile, Santiago, 1999, p. 46. ab epiroriat JURIDICA be cuit 140‘CTOS DE. LA FILIACION Capitulo V - Ademias, esta interpretacién restrictiva del articulo 225 del Cédigo Civil es inconstitucional, porque tansgrede la garantia de la igualdad (articulo 19 N° | Constituci6n), al discriminar ar- bitrariamente al padre. Al mismo tiempo, viola los articulos 17.4 de la Convencion Americana sobre Derechos Humanos,?” y ar ticulo 16, dy f, de la Convencién sobre la Eliminacién de todas las Formas de Discriminacion de la Mujer. Si el juez que conoce el asunto 0 cualquiera de las partes considera que esta disposicién es inconstitucional, porque esta- blece una discriminaci6n arbitraria en contra del padre, podra solicitar al Tribunal Constitucional que declare la inaplicabilidad del precepto legal (articulo 93 N° 6 Constitucién) 2! Antes de la modificacién sefalada ya existia jurisprudencia que consideraba que al momento de discernir la tuicién era ne- cesario velar por el interés del hijo, sin necesidad de inhabilitar a ninguno de los padres. Una sentencia de la Corte de Antofagasta senala que “si ninguno de los padres tiene inhabilidad moral que le impida ejercer la tuicié6n de los hijos menores, corresponde atender para discernirla al interés de los propios menores”.2 %2 CONVENCION AMERICANA DE DERECHOS HUMANOS, articulo 17.4: “Los Es- tados Partes deben adoplar medidas apropiadas para asegurar la igualdad de derechos y Ia adecuada equivalencia de responsabilidades de los cényuges en cuanto al matrimonio, durante el matrimonio y en caso de disolucion del mismo. En caso de disolucion se adop- tari disposiciones que aseguren la proteccién necesaria de los hijos, sobre la base ‘inica del interés y conveniencia de ellos”. 28 CONVENCION SOBRE LA ELIMINACION DE TODAS LAS FORMAS DE DISCRIMI- NACION DE LA MUJER, articulo 16: “Los Estados Partes adeptaran todas las medidas adecuadas para eliminar la discriminacién contra la mujer en todos los asuntos relacionados con el matrimonio y las relaciones familiares y, en particular, asegurarén en condiciones de igualdad entre hombres y mujeres: d) Los mismos derechos y responsabilidades como progenitores, cualquiera sea su 2 estado civil, en materias relacionadas con sus hijos; en todos los casos, Los intereses de los hijos seriin comsiderados primordialmente. J)_L05 mismos derechos y responsabilidades respecto de la tutela, custodia y ado | cin... " CONSITTUCION, articulo 93: Son atribuciones det Tribunal Constitucional: 6°. Resolver, por la mayoria de sus miembros en gercicio, la inaplicabilidad de un precepto legal cuya aplicacion en cualquier gestion que se siga ante un tribunal ordinario 0 espectal, mesulte contraria a la Constitucién. En dl caso del N* 6° la cuestin podra ser planteada por cualquiera de las partes 0 por el jucz que comoce del asunto”. 25 CORTE DE APELACIONES DE ANTOFAGASTA, Rol N° 4.442, 27-05-1996. Conside- rando 4°: “Que, en consecuencia, ante la imposibilidad de reconstituir la situacin 141 eprroriaL JURIDICA be crite pavayEL SISTEMA FILIATIVO CHILENO. En sintesis, el articulo 225 del Codigo Civil debio establecer que, en caso de que los padres vivan separados, el hijo quedara a cargo del padre o madre que mejor pueda otorgarle el cuidado personal y que facilite de manera 6ptima la vinculacién con el otro padre. En la mayoria de los casos sera la madre quien califique, pero no siempre es asi. A veces sera el padre quien permita un mejor desarrollo fisico, moral y psiquico del hijo. En igualdad de condiciones de los padres, el hijo debera permanecer con aquel que mejor asegure su bienestar fisico y espiritual, y al mismo tiempo facilite su vinculacién con el otro padre. 3.5. SANCION PARA EL PADRE QUE NO CONTRIBUYE ALA MANTENCION DEL HIJO La ley establece una sancidn para el padre o madre que pu- diendo hacerlo, no contribuy6 a la mantenci6n del hijo. Esta norma impide que el juez le otorgue el cuidado personal al padre o madre cuando no contribuy6 econémicamente a la mantenci6n del hijo que se encontraba bajo el cuidado del otro padre*® (articulo 225, inciso 3°, del Cédigo Civil). que siempre sera la mejor para ellos, esto es, la convivencia directa y permanente con sus padres, debe concluirse que la actual, tal como se ha dejado dicho, resulta ser la menos desfavorable Altcrar tal estado de cosas, con lo que ello implica (un cambio fisico de hogar y la pérdida del contacto diario, por breve que sea, que tienen con padre y madre) significaria un nuevo impacto emocional para ellos, en un momento en que, tal s ver, aiera han asimilado la primera situacion traumatica vivida” 2 26 CORTE DE APELACIONES DE PUNTA ARENAS, Rol N° 23.81 1, 27-07-1998. Consi- : derando 5°: “... Cabe tener presente que el buen o mal ejemplo para el menor 0 el peligro para la moralidad de éste no depende de las circunstancias de encontrarse sus progenitores unidos o no por vinculos matrimoniales, sino de los atributos y cualidades o defectos que posean por su calidad de persona, por su desempeito en el medio ambiente que los rodea, sus costumbres, trabajo y por el respeto, la armonja y la preocupacion constante por los integrantes del grupo que cobija bajo un mismo techo, todo lo cual si influira decisivamente en la vida de un menor”. CORTE DE APELACIONES DE CHILLAN, Rol N? 26.882, 26-11-2003. Considerando 9: que no se dan los presupuestos antes referidos para privarle a la madre del cuidaco personal de sus hijos y otorgarsclo al padre, toda vez que él no ha contr- buido plenamente a la mantencion de los menores mientras estaban al cuidado de la madre, como fluye del mérito del expediente sobre alimentos rol N° 20.035, ab epiroriat JURIDICA be cue 142‘CTOS DE. LA FILIACION Capitulo V - 3.6. INHABILIDAD DE LOS PADRES En caso de inhabilidad fisica o moral de ambos padres (articulo 226 Cédigo Civil, en relacién con el articulo 42 de la Ley de Meno- res), el juez tiene la facultad de otorgar el cuidado personal del nifio a una tercera persona, en cuya eleccién debera preferir a los consanguineos mas préximos, sobre todo a los ascendientes (articulo 226 Cédigo Civil).*” Si el tercero elegido no es consan- guineo, sera designado como tutor 0 curador, dependiendo de la edad del menor. La separacion del nitio de sus padres debe adoptarse bajo las debidas garantias judiciales, privilegiando siempre el interés supe- rior de éstos. Este interés no debe verse menoscabado por la falta de condiciones para su debido desarrollo integral y, por ello, los tribunales s6lo pueden disponer esa separaci6n ante circunstan- cias que coloquen al nifio en riesgo de sufrir violencia, maltrato yabuso.8 Como cualquier decision debe estar justificada por su interés, el articulo 9° de la CDN establece que la separacién del del mismo jurgado, waido a la vista, en el que consta que el alimentario adeuda la suma de $7.500.000 por concepto de pensiones alimenticias CORTE DE APELACIONES DE RANCAGUA, Rol N° 308-2005, 19-07-2005, Considcran- do 4°: "Que, en lo tocante a la inhabilidad, tal como ya se ha senalado, la decision que se tome sobre el destino de un menor frente a la separacin de sus padres, ha de fundarse siempre en el interés del hijo, siendo Ia inhabilidad moral o fisica de aquéllos, cicrtamente, un antecedent, la mayor parte de las veces decisive, no slo para confiar el cuidado personal al otro padre que carezca de cualquiera de tales inhabilidades, sino que incluso dar pie para que el tribunal confie dicho cuidado @ otra u otras personas competentes, como expresa el articulo 226". 27 RD], tomo XXXVIIL, seccién 1°, 1941, p. 382. Se otorgé la tuicién ala | abuela por considerar que ambos padres no reunian todas las condiciones que los habilitan para tener la tuicién de sus hijos menores. 28 CORTE DE APELACIONES DE SANTIAGO, Rol N° 7.019-2003. Considcrando 8°: : “Que apreciados en la forma que la ley permite todos los antecedentes relaciona- dos precedentemente, esta Corte concluye que la madre si bien no se encuentra inhabilitada fisica 0 moralmente para tener el cuidado personal de su hija, previa- mente para ejercer la tuicion debe someterse a uma terapia psicolégica, como ha sido recomendada por especialistas que la han examinado. 9°: Que sin embargo, y atendiendo al interés superior de la menor, y a las es- peciales Caracteristicas de las situaciones de hecho descritas en los considerandos precedentes, esta Corte estima conveniente mantener la medida de proteccion que otorga provisoriamente a la abuela paterna el cuidado de la menor”. 143 eprroriaL JURIDICA be crite pavayEL SISTEMA FILIATIVO CHILENO. nifio de su familia debe ser excepcional, limitandose a los casos de maltrato o descuido.?" El] Codigo no define qué debe entenderse por inhabilidad fisica 0 moral, lo que fue suplido por el articulo 42 de la Ley sobre Proteccién de Menores, que establece que “para los efectos del articulo 226 del Cédigo Civil, se entendera que uno 0 ambos padres se encuentran en caso de inhabilidad fisica 0 moral: 1°. Cuando estuvieren incapacitados mentalmente; 2%. Cuando padecieren de alcoholismo crénico; 3°. Cuando no velaren por la crianza, cuidado personal o educacion del hijo; 4°. Cuando consintieren en que el hijo se entregue en la via piblica oen lugares priblicos a la vagancia o a la mendicidad, ya sea en forma franca 0 a pretexto de profesion u oficio; 5%, Cuando hubieren sido condenados por vagancia, secuestro 0 abandono de menores; 6%. Cuando maltrataren o dieren malos ejemplos al menor, 0 cuan- do la permanencia de éste en el hogar constituyere un peligro para su moralidad; 7°. Cuando cualesquiera otras causas coloquen al menor en peligro moral o material”. De las causales establecidas en este articulo, la de mayor apli- cacién es la que se refiere al abandono fisico 0 al peligro moral. Una sentencia del tribunal consider6 que se configuraba abandono cuando la mala alimentacién y desnutrici6n del hijo se debia a descuido de la madre.?*° También estim6 que se configuraba abandono en el caso de © lamadre que se fue del hogar, dejando a sus dos hijas pequeias, g alas que solo después de dos afios volvi a visitar.*°! Y “cuando no : &9 CONVENCION DE 108 DERECHOS DEL NINO, articulo 9.1: ©. Tal determinaciin puede ser necesaria en casos particulares, por ejemplo, en los casos en que el nino sea objeto de maltrato o descuido por parte de sus padres o cuando éstos vivan separados y debe adoplarse una decisin acerca del lugar de residencia del nitio” 0 REVISTA DE DERECHO, tomo IIL, seccién 1*, 1906, p. $52. 251 FALLOS DEL MES N° $76, 1990, p. 46: “La madre no obstante la edad de sus hijas (2y 5 altos) abandons el hogar comtin y s6lo pidi6 regulacién de visitas después de mas de dos afios. Yen un periodo de mas de tres aiios slo en dos oportumida- des se contacté con el colegio de las menores, demostrando una absoluta falta de interés por ellas, existiendo antecedentes de que ha Ilevado una vida irregular y que emocionalmente es inestable”. ab epiroriat JURIDICA be cuit 144‘CTOS DE. LA FILIACION Capitulo V - velaren por la crianza, cuidado personal 0 educaci6n y cuando cualesquiera otras causas coloquen al menor en peligro moral o material”. Frente a la inhabilidad de los padres, el juez otorgaré el cui- dado personal del menor preferentemente a los abuelos. El que alegue la inhabilidad fisica o moral, debera probarla.2* La resolucién que declara la inhabilidad de los padres y de- termina la persona que tiene el cuidado personal del menor debe subinscribirse al margen de la inscripcién de nacimiento del hijo, porque asi lo establecen el articulo 6° N° 5 de la Ley de Registro Civil y el articulo 227, inciso final, del Codigo Civil, que es comtin para todas las resoluciones judiciales que se dicten en esta materia. 3.7. SITUACION DEL HIJO CUYA MADRE O PADRE CONTRAE MATRIMONIO El articulo 228 del Codigo Civil senala que “la persona casada a quien corresponda el cuidado personal de un hijo que no ha nacido de ese matrimonio, sélo podra tenerlo en el hogar comin, con el consenti- miento de su cényuge”. Esta disposicién es contradictoria con el articulo 222, inciso 2°, del Codigo Civil, que establece que “la preocupacion fundamental de los padres es el interés superior del hijo...”. En efecto, al establecerse la facultad discrecional del nuevo 1 yuge, quien no debe expresar la causa de su negativa, se privilegia el interés de éste por sobre el del hijo. Si no fuera conveniente para el hijo vivir con la nueva familia, debio haberse entregado esta facultad a la justicia y no a la simple discrecionalidad del cényuge 22 CORTE SUPREMA. Recurso de Queja. 19-03-1990. Considerando 8°: “Que, conforme a lo dispuesto en el articulo 42 de Ia Ley N° 16.618, se entender que uno © ambos padres se encuentran en el caso de inhabilidad fisica 0 moral cuando no velaren por la crianza, cuidado personal o educaci6n y cuando cualesquicra otras causas coloquen al menor en peligro moral 0 material °58 RDJ, tomo XXXVIIL, seccién 1*, 1941, p. 382: “Si del examen de la prueba se llega a la conviccién que tanto el padre como la madre no retinen todas las con- diciones que los habilitan para tener la tuicién de sus menores hijos, es equitativo y razonable dar la tuici6n, cuidado y educacién de los mismos a la abuela” 145 eprroriaL JURIDICA be crite pavayEL SISTEMA FILIATIVO CHILENO. Al respecto el profesor Alvarez dice: “mas légico y humano y acorde con la sociedad moderna en que vivimos, y con la reforma establecida, habria sido que la regla permitiera que el hijo de una persona casada pueda vivir en el hogar comin, salvo acuerdo contrario de los conyuges 0 resolucion judicial”. 24 También cabe sefialar que este articulo 228 no cumple con lo establecido en la CDN, en suarticulo 9°, que sefala que cuando los padres viven separados debe adoptarse una decisi6n de con quién viviran los hijos, tomando en cuenta lo mas conveniente para éstos. 3.8. CUIDADO PERSONAL COMPARTIDO O TUICION COMPARTIDA La ley no planteé la posibilidad de que el cuidado del nifio sea ejercido, en forma alternativa o rotativa, por los padres en igual- dad de condiciones, en lo que se Hama “tuici6n compartida” o “guarda alternada”.?°° %4 ALVAREZ Cruz, Raiil. La filiacién y otras reformas del Cédigo Civil, ob. cit., CONVENCION DE Los DERECTIOS DEL NINO, articulo 9.1: “Los Estados Partes zelarén porque el nino no sea separado de sus padres contra la voluntad de éstos, excepto cuando, a reserva de revisién judicial, las autoridades competentes determinen, en con for- ridad com ta ley y los procetimientos aplicables, que tal sepraracign es necesaria en el interés superior del nitive. , la Ley N° 15/2005, de 8 de julio de 2005, modifies el articulo 92 «del Cédigo Civil. Establecié que se acordara el ejercicio de la guarda y custodia © de los hijos cuando asi lo soliciten los padres. No se admitira la guarda conjunta 3 cuando cualquicra de los padres esté incurso en un proceso penal por atentar : contra la vida, la integridad fisica, la libertad, la integridad moral o libertad sexual del otro cényuge o de los hijos que convivan con ambos. Tampoco procederi cuando el juez advierta de las alegaciones de las partes y las pruebas practicadas, la existencia de indicios fundados de violencia doméstica (inciso 7). Asimismo se establece que, aun cuando los padres no pidan el ejercicio compartido de la de los hijos, el juez, a instancia de una de las partes, con informe favorable del Ministerio Fiscal, podra acordar la guarda compartida fundamentandola en que sdlo de esta forma se protege adecuadamente cl interés superior del nino (inciso 8). En Francia, el articulo 373.2 del Cédigo Civil establece que la residencia del niiio puede ser fijada en forma alternada en el domicilio de cada uno de los padres, o bien en el domicilio de uno solo de ellos. Ante la solicitud de uno de los progenitores, o en caso de desacuerdo entre ellos sobre el modo de determi- nar el lugar que habitars el niito, el juez puede ordenar a titulo provisorio una ab epiroriat JURIDICA be cuit 146‘CTOS DE. LA FILIACION Capitulo V - Esta puede tener dos modalidades. “Cuidado alternado”, cuando el hijo pasa periodos de tiempo con cada uno de los padres, segtin la organizacion y posibilidades de cada familia singular.2*7 En este caso, la convivencia del hijo en los dos hogares va naturalmente acompaiiada de todas las acciones que requiere su formacién.** En la otra modalidad, el nino reside de manera principal en el domicilio de uno de los padres, pero ambos comparten las de- cisiones y se distribuyen de modo equitativo las labores relativas al cuidado del hijo (atenci6n de la salud, ayuda de las tareas escolares, recreaci6n, etcétera).2° La primera opcién permite que el hijo viva un tiempo con el padre y otro con la madre, como una manera de que conviva con ambos. Este criterio responsabiliza a los dos padres de la educacién del hijo y no rompe el vinculo del nifo con ninguno de ellos. Es una situacin que privilegia la conveniencia del hijo por sobre las disputas de los padres. Con la tuici6n compartida se cumple el derecho del nifo a mantener una relaci6n parental con ambos padres, sin perjuicio de la responsabilidad de ambos en lacrianza, formaci6n y educaci6n, aun cuando estén separados o divorciados. residencia alternada, fijandose su duracidn, al término de la cual decidir el si en que vivird el nifio de manera definitiva, ya sea optando por una residencia del nino en forma altcrnada en cl domicilio de cada uno de los padres 0 en el domicilio de uno de ellos. En Suecia, la guarda después del divorcio puede ser conjunta, en desacuerdo sera confiada a umo de los padres. En varios estados de los Estados Unidos de Norteamérica se otorga la guarda conjunta, siempre que exista acuerdo de los padres. 257 Rosman, Cecilia P. La tenencia compartida después del divorcio. Nuevas tendencias en la materia, La Ley, Buenos Aires, Argentina, 1984, p. 806. *8 HOLLWECK, Mariana - MEDINA, Gracicla. Importante precedente que acepta el régimen de tenencia compartida como una alternativa frente a determinados conflictos fa- miliares. La Ley, Buenos Aires, Argentina, 2001, p. 1425, citado por GROSMAN, Cecilia, en ponencia presentada al segundo Congreso de Derecho de Familia del MERCOSUR, 25 de agosto de 2006. %® CROSMAN, Cecilia P. “La guarda de los hijos después de la separacién 0 divorcio de los padres”, ponencia presentada al Segundo Congreso de Derecho de Familia del MERCOSUR, Buenos Aires, 25 de agosto de 2006. 20 BaRCIA LELIMANN, Rodrigo. “Analisis critico de las reformas del derecho de familia chileno”, Gaceta Juridica N° 242, agosto 2000, p. 25. 147 rprroriat JURIDICA pe cute pavayEL SISTEMA FILIATIVO CHILENO. E] que los padres compartan el cuidado personal de los hijos requiere que ambos tengan una buena relacién entre sf y una situaci6n econdmica que permita tener un espacio y sus cosas en casas distintas. La idea es que el hijo sienta que tanto la casa de su padre como la de su madre son también suyas. De otra parte, los paises europeos organizaron la Conferencia Internacional sobre la [gualdad Parental (conocida como Decla- racion de Langedac), celebrada entre el 25 y 31 de julio de 1999, en Langedac (Francia), donde se reunieron especialistas en la materia y se establecieron principios basicos relativos al cuidado de los hijos después de una separacion 0 divorcio. Si se analizan las conclusiones a que llegaron, se puede constatar que algunas son similares a las normas establecidas en la Convenci6n sobre la Eliminacién de Todas Formas de Discriminaci6n de la Mujer (CEDAW). Algunas de ellas son: 1. Se recomienda el establecimiento de la custodia compartida, porque representa lo mas beneficioso para los ninos, los padres y la sociedad en general. 2. Se debe otorgar tanto a los padres como a las madres el mismo status en relaci6n con la crianza de los hijos. Con- secuentemente, deben tener igualdad de responsabilidades y derechos. 3. El contexto politicotegal en el cual se deciden los temas de familia y de género debe ser claro e igualitario para los sexos, sin que los sujetos sufran discriminacion positiva o negativa con relaci6n a la pertenencia a un sexo. 4. Elalejamiento parental dafa la relacién padre-hijo y lesiona el interés de éste, por lo tanto, debe ser visto como una forma de maltrato infantil. . 3.9, CUIDADO DEL NINO QUE TIENE LA FILIACION DETERMINADA 6 RESPECTO DE LA MADRE O DEL PADRE En el caso de un nifo con filiaci6n no matrimonial determinada respecto de la madre o del padre y sin reconocimiento del otro, el cuidado personal toca al padre o madre que lo haya reconocido (articulo 224, parte primera, Cédigo Civil). ab epiroriat JURIDICA be cuit 148rOS DE LA FILIACION Capitulo V - 3.10. SANCIONES PARA EL PADRE O MADRE QUE RECONOCE FORZOSAMENTE AL HIJO Si se determina la filiaci6n judicialmente contra la oposicién del padre 0 madre, se estableceran sanciones: *... aquél o ésta quedara privado de la patria potestad y, en general, de todos los derechos que por el ministerio de la ley se le confieren respecto de la persona y bienes del hijo o de sus descendientes”. Este articulo 203 del Codigo Civil no hace referencia directa al cuidado personal, pero, al decir “de todos los derechos que se le confieren”, se entiende comprendido el derecho de convivir con el hijo. La ley ordena que el juez declare en la sentencia la pérdida de derechos respecto del hijo y que deje constancia en la sub- inscripcién correspondiente. El padre o madre conservara, en cambio, todas sus obligaciones legales en beneficio del hijo o sus descendientes (articulo 203, incisos 2° y 3°, del Cédigo Civil). No obstante, cuando el hijo alcance la mayorfa de edad, podra restituir al padre 0 madre todos los derechos de los que esta pri- vado, mediante escritura ptiblica 0 por testamento (articulo 203, inciso 3°, Cédigo Civil). El restablecimiento por escritura ptiblica producira efectos desde su subinscripcién al margen de la ins- cripcién de nacimiento del hijo y sera irrevocable. En cambio el restablecimiento por acto testamentario producira efectos desde la muerte del causante. 3.11, CUIDADO DEL NINO DE FILIACION NO DE RMINADA Si el nifio no ha sido reconocido por ninguno de los padres, el juez sera el Hamado a determinar quién se hard cargo de él. La persona designada asumira la funcion de tutor o curador (ar- ticulo 224, inciso 2°, Cédigo Civil). 3.12. TUICION DECLARATIVA Cuando los padres se separan sin celebrar pacto o acuerdo alguno respecto del cuidado personal o patria potestad del hijo, la ley no establece la forma de acreditar que la madre tiene el cuida- 149 eprroriaL JURIDICA be crite pavayEL SISTEMA FILIATIVO CHILENO. do personal, lo que dificulta una serie de tramites que ella debe realizar. Para resolver esta situaci6n, la practica de los tribunales ha creado la “tuicion declarativa”. Esta consiste en una declara- cién pronunciada por el tibunal, a solicitud de la madre, previa acreditacion de la separacion de hecho, que senala que la madre tiene el cuidado personal del hijo y, por consiguiente, la patria potestad. No es una figura regulada por la ley, pero tampoco prohibida y viene a solucionar un vacio legal. 4, REGULACION DEL DERECHO Y DEBER DE MANTENER UNA RELACION DIRECTA Y REGULAR CON EL HIJO. El articulo 229 del Codigo Civil prescribe: “El padre o madre que no tenga el cuidado personal del hijo no seré privado del derecho ni quedaré exento del deber, que consiste en mantener con & una relacién directa y regular; la que ejerceré con la frecuencia y libertad acordada con quien lo tiene a su cargo, 0, en su defecto, con las que el juez estimare conveniente para el hijo...”. De la lectura de este articulo se constata que la nueva legisla- ci6n elimin6 la denominacién “derecho de visitas”, que establecia el modificado articulo 227,?°' reemplazandolo por el deber de mantener con sus hijos una relacién directa y regular. A pesar de la nueva nomenciatura, la ley contintia considerando a la relacio6n directa y regular entre padre e hijo como un derecho/deber del padre o de la madre que no tiene el cuidado del hijo, alejandose de la concepcién de la CDN, que lo ve como un derecho tanto del hijo como del padre. Asi lo establece en el articulo 9.3 al prescribir: “Los Estados Partes respetaran el derecho del nitto que esté separado de uno 0 ambos padres a mantener relaciones personales y con- tacto directo con ambos padres de modo regular, salvo si ello es contrario al interés superior del nifio”. El derecho/deber de comunicaci6n se basa en el principio de que el nino es sujeto de derecho y, en consecuencia, titular del derecho de relacionarse en forma regular y permanente con su padre o madre que no vive con él. Todas las orientaciones mas 261 Articulo 227: “Al padre o madre de cuyo cuidado personal se sacaren los hijos, no por eso se prohibird visitarlos, con la frecuencia y libertad que el juez juzgara convenienie”. ab epiroriat JURIDICA be cuit 150‘CTOS DE. LA FILIACION Capitulo V - modernas en materia de familia privilegian el vinculo de los nifios con ambos padres y sefialan que el padre mas apto para ejercer el cuidado personal del hijo es aquel que facilita la vinculacio6n con el otro padre.*® E] tinico limite que reconoce el derecho de los hijos a mantener contacto con sus padres es cuando peligre su seguridad fisica, psiquica o moral. Estudios recientes de la UNICEF sobre desarrollo infantil temprano sefialan que “un padre afectivamente cercano y dis- ponible es un factor protector y promotor de la autoestima y de la confianza personal para los ninos. Ademas favorece el desarrollo psicomotor. Su inserci6n en mundos extra-familiares representa una figura de apego y modelo conductual. Mas atin, se ha relacionado la vinculacién afectiva temprana del padre con su hijo a menores indices de maltrato y abuso sexual”. De lo sefialado se confirma la necesidad de que los hijos tengan una relacién directa y regular con aquel de los padres que no tiene el cuidado personal. Esta relaci6n directa y regular puede ser acordada por los padres mediante un convenio regulador, sin necesidad de llegar a los wibunales. Dice el artfculo 229 del Codigo Civil: “El padre o madre que no tenga el cuidado personal del hijo no sevé: privado del derecho ni quedaré exento del deber, que consiste en mantener con él una relacion directa y regular; la que ejercerd con la frecuencia y libertad acordada con quien Io tiene a su cargo, 0, en su defecto, con las que el juez estimare conveniente para el hijo...”. Al respecto, la ley no establece la forma en que puede es- tructurarse el acuerdo. Por esto, considero que habria sido con- veniente exigir que fuera por instrumento privado, autorizado ante notario. Por su parte, la NLMC permite que los padres celebren un acuerdo respecto de quién va a tener el cuidado personal de los hijos y sobre la relacin directa y regular que van a tener con el LACIONES DE SANTIAGO. Rol N' 8.451-2004, Considerando 6°: “Que es beneficioso para todo menor tener un contacto permanente con ambos padres a fin de garantizar su futura salud mental y desarrollo personal °°8 UNICEF, Documento de Trabajo N° 4 sobre Infancia, mayo 2004, Chile, citado por GRoSMAN, Cecilia en “La guarda de los hijos después de la separacion © divorcio de los padres’, ponencia presentada al Segundo Congreso de Derecho de Familia del MERCOSUR, Buenos Aires, 25 de agosto de 2006. 151 eprroriaL JURIDICA be crite pavayEL SISTEMA FILIATIVO CHILENO. padre que no lo tiene. Este acuerdo debe ser revisado por el juez, para ver si cumple con los requisitos de ser completo y suficiente Si el juez no aprueba dicho conyenio o no hay acuerdo sobre alguna materia, podra senalar a los cényuges la posibilidad de someterse a un proceso de mediacién. Creo que la mediacién es recomendable para determinar el régimen comunicacional con los hijos sin necesidad de judicia- lizar el tema. Respecto al contenido de Ia relacién directa y regular, con- siste en que el padre o madre que no tiene el cuidado personal del hijo pueda tenerlo consigo en determinados dias y horarios, conforme a lo que por convenio acuerden los padres 0 a lo que judicialmente se establezca. Ya no se trata de la facultad del padre de visitar al hijo en el domicilio donde conyive con la madre, en el supuesto de que €sta tenga el cuidado personal. Se trata, por el contrario, de re- tirarlo de ese hogar y tenerlo consigo donde pueda desarrollar su vinculo afectivo y su comunicaci6n con él con espontaneidad, intensidad y la privacidad que desee, como, por ejemplo, en su domicilio.?°* Este derecho también comprende mantener comunicaci6n telef6nica, por cartas 0 por e-mail con el hijo. Telecomunicaci6n que no puede ser prohibida o controlada por el padre que ejerce el cuidado personal, salvo por graves y justificadas razones, en atenci6n al interés del hijo. En cuanto a la forma en que debe establecerse la relaci6n directa y regular, se ha entendido que debe contemplar tanto el interés del hijo como el de los padres, en lo referente a los horarios, al traslado del hijo, tiempo de vacaciones, etc. Debe atenderse a los horarios de trabajo de los padres, al del colegio de los nifos, § ambos en adecuado equilibrio, pero siempre prevaleciendo el interés del menor. . En todo caso el principio del interés superior del nino debe 6 prevalecer frente a cualquier otro interés y no puede ser nega- do, salvo en caso de gravisimas circunstancias. Fs que no se trata s6lo de asegurar la satisfaccién espiritual del padre, a través de su comunicacién con el hijo, sino de tutelar el derecho de éste 26 ZANNONI, Eduardo. Derecho de Familia, tomo II, ob. cit., p. 719. ab epiroriat JURIDICA be cue 152‘CTOS DE. LA FILIACION Capitulo V - a mantener esa comunicacién, indispensable para su buena for- maci6n.2© En la nueva concepcion sobre el derecho de comunicacién se sefala que cuando los hijos manifiesten su negativa de mantener comunicacion con el padre que no tiene el cuidado personal, debe realizarse un andlisis critico para verificar si la negativa es espontanea, inducida 0 justificada. En el tiltimo caso, hay que ver si los motivos alegados se refieren a pura subjetividad o si conectan con hechos cuya entidad alcanza para dar respaldo a la suspension o restriccion del régimen comunicacional. Aquellos casos de obstruccion del régimen directo y regular de comunicacién por el padre o madre que no ejerce el cui- dado personal, como las negativas de los hijos a mantener una comunicaci6n con aquél, evidencian la existencia de una grave crisis familiar, que demanda la intervenci6n interdisciplinaria de auxilio terapéutico, con la finalidad de tomar una decisi6n que represente el ejercicio de la jurisdicci6n en las condiciones que requieren las cuestiones de familia.2°° El Unico limite que reconoce el derecho de los hijos a man- tener contacto con sus padres es que peligre su seguridad fisica, psiquica o moral. E] padre o madre podra ver suspendido o restringido su de- recho cuando perjudique el bienestar del hijo. Al respecto, dice el inciso 2° del articulo 229 del Cédigo Civil: “Se suspendera o res- iringiré el ejercicio de este derecho cuando manifiestamente perjudique el bienestar del hijo, lo que declarara el tribunal fundadamente”. E] juez tiene una amplia discrecionalidad para suspender o restringir el ejercicio del derecho-deber; pero considerando lo mas conveniente para el nino y teniendo “debidamente en cuenta sus opiniones, en funcidn de su edad y madurez” (articulo 242 Cédigo Civil). 5 En caso de desacuerdo entre los padres respectoalaformaen — * que ha de ejercerse este derecho/facultad, corresponde al juez de letras de familia establecerla, asi como suspender o restringir * Zannont, Eduardo. Derecho de Familia, tomo I, ob. cit., p. 711 © PoLIAKIEWCIZ, Marta. “El derecho de los hijos a una plena relacion con ambos padres” en Los derechos del nino en la famulia, Editorial Universidad, Bucnos Aires, 1998, pp. 180-191. 153 eprroriaL JURIDICA be crite pavay