Droit Communautaire - I Libertes de Circulation Bon

Cours de droit communautaire – I de Mme Robin Olivier (1er semestre 2006/2007).
Cours du 09/10/06
Droit des grandes libertés de circulation. (Des marchandises, des personnes et des capitaux).
Partie liminaire – LES GRANDES LIBERTES DANS LE DROIT

DE L’UE
CHAPITRE I – La construction historique de l’Europe : marché et droits

de l’homme.
Section I – Les deux Europe
Deux constructions de l’Europe, l’UE et le conseil de l’Europe.
Pour comprendre l’existence de ces deux Europe, il faut se référer aux facteurs de l’unification européenne. Tout
d’abord, l’Empire romain, le rôle des grandes universités au Moyen-âge, une pensée de l’union des Etats en
Europe.
Ex : XVIIe William Penn écrit un essai sur le présent et le futur de la paix en Europe, et suggère la création d’un
parlement réunissant des représentants des Etats qui choisiront pour l’Europe à la majorité.
XVIIe l’abbé Saint Pierre, suggère lui un Sénat européen, avec pouvoir législatif et judiciaire.
Kant projet de paix perpétuelle.
Au XIXe Victor Hugo appelle à la création des Etats-unis d’Europe. Aujourd’hui on doit avoir l’esprit européen.
Il y a des facteurs plus directs, dont la guerre. Les deux GM et le nationalisme facteurs de guerre en Europe. Le
traumatisme fondateur c’est la guerre.
Après la 1ère GM Aristide Briand prononce un discours à la SDN : « il doit exister une sorte de lien fédéral entre
des Etats d’Europe qui sont proches », mais cela ne signifie pas renoncer à la plénitude de leur souveraineté. On
retrouve cette idée avec Lounden hove Kalergi qui a plaidé pour un parlement européen et pour une fédération
des Etats européens.
Après 2nde GM, resurgit cette idée.

Proposition de Churchill qui plaide pour l’unité européenne. A son discours à l’université de Zürich en 1946, il
reprend l’idée des Etats-Unis d’Europe et suggère une union politique étroite. Pour lui cela n’inclura pas le RU,
mais que l’Europe continentale. C’est le courant « unioniste ».
Un autre courant est celui des fédéralistes qui plaide en faveur d’un véritable gouvernement européen doté de
pouvoirs réels, qui applique la restriction de la souveraineté des Etats. Ces idées trouvent un soutient en F, Bel, I,
Pays-Bas. L’italien Spinelli est le porte parole de ce mouvement fédéraliste. En 1948, proposition en faveur de
cette forme d’union européenne dans un message aux européens, il plaide pour une union avec l’Allemagne
également, pour coordonner et développer leur ressources, et que soit mis en place une assemblée parlementaire.
Le désastre économique qui suit la 2 nde GM, l’Europe est ruinée. Marshall en fait une description catastrophique.
Ce qui explique la proposition américaine avec le plan Marshall en 1947, aide sous condition des EU, elle doit
être gérée dans le cadre d’un regroupement des Etats, les 16 pays bénéficiaires doivent coopérer s’ils veulent
pouvoir bénéficier du plan. Ils doivent coordonner leur politique économique.
En 1948 création OECE pour ce plan Marshall. Cette organisation s’est transformée en l’OCDE.
Les questions politiques d’après guerre sont principalement la question du désarmement de l’Allemagne et celle
de la guerre froide.
La France est opposée au réarmement, mais d’un autre côté ce réarmement est nécessaire face au danger
soviétique. Pression des EU pour réarmer l’Allemagne et pour le faire dans le cadre de l’OTAN. Donc tensions
en Europe.
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Il y a ce traumatisme de la 2nde GM du point de vue des valeurs. Comment garantir que les valeurs fondamentales
soient protégées ? Ca débouche sur une certaine forme d’unité européenne.
1er résultat : la création d’une organisation intergouvernementale (on garde la souveraineté) du Conseil de
l’Europe, doté d’une Assemblée parlementaire et d’un comité des ministres. Compte au départ 10 pays en 1949 :
RU, F, I, PB, Bel, Dan, S, N. Aujourd’hui 45 Etats. Organisation avec peu de pouvoirs, mais qui a des finalités
très larges. Le Conseil de l’Europe se propose de faire une union plus étroite entre les Etats, concerne les idéaux
et principes démocratiques de ces Etats, favoriser le progrès l’économie et social.
Les domaines d’action sont surtout ceux de la coopération culturelle, en matière sociale, politique. On trouve des
conventions en matière de coopération universitaire, sur la protection du patrimoine, sur la protection contre le
chômage, en matière de sécurité sociale, sur l’uniformisation des passeports, et la CESDH.
On parle de l’Europe des droits de l’homme.
2ème résultat : l’amorce d’une Europe économique. En 1950 l’idée se fait jour d’une solution destinée à répondre
aux problèmes économiques et militaires de l’Europe : la CECA qui résulte d’une proposition du MAE français
R. Schuman propose de mettre en commun les ressources de fer et charbon de la France et l’Allemagne qui sont
données à une haute autorité qui a un pouvoir supra national. Programme élaboré par Jean Monnet.
En 1952 signature CECA, et donne à l’autorité la charge de créer un marché commun partiel. La CECA a expiré
en 2002. Mise en place d’un fédéralisme partiel, les Etats doivent renoncer à leur souveraineté pour certains
domaines. Cette réalisation n’a pas vocation à rester isolée. Très rapidement, ce processus initié par la CECA
s’étend au domaine de la défense. Dès 1950 proposition française (plan Klevene) d’une communauté européenne
de défense qui vient répondre à la question militaire, avec une armée, un budget, et une institution communes.
Se développe un projet de communauté politique européenne, il faut traiter d’une politique extérieure commune.
Projet pour une communauté qui serait politique.
La CEDH n’est pas ratifiée, projet signé par les Etats, mais pas par la France, le gouvernement n’arrive pas à
convaincre le parlement français. C’est un choc important, un blocage qui détermine un recul pour la
construction politique de l’Europe.
Conférence de Messine en 1955, rapport en 1956 projet de ce qui deviendra l’Euratom et CEE (pour établir un
marché commun, promouvoir développement harmonieux de l’économie, augmenter le niveau de vie,
promouvoir une relation plus étroite entre les Etats).
Section II – Les évolutions et les liens entre les deux Europe.
Pour la CEE, quelles sont les forces des évolutions ?

Courant fonctionnaliste ou néo-fonctionnaliste. Ces théories indiquent que l’intégration européenne évoluera
naturellement de la sphère économique et d’une première étape vers une intégration plus large. Ces théories
expliquent la progressivité de l’intégration par un mouvement d’entraînement d’un domaine ou d’une sphère
d’intégration vers une autre. L’une des raisons de cet entraînement est que les sphères n’évoluent pas de manière
isolée. Si cela fonctionne bien provoque une pression pour une intégration dans un autre domaine.
Ex : si on supprime les droits de douanes, il faut aller plus loin et supprimer ce qui y ressemble pour être
efficace. Si on décide la libre circulation des personnes, il faut donc une proximité des lois, des diplômes. Puis va
arriver le besoin d’une monnaie unique. Dès la CECA, la conception des communautés européennes est marquée
par l’idée qu’on part d’une construction économique, sans idéologie et politique, mais technique et donc portée
par des technocrates et non des hommes politiques, mais qui doivent mener à autre chose.
Il y a une autre fin, dès la CECA, il y a un lien avec une intégration plus forte. On va passer par là, et il y aura un
effet d’entraînement. Ce ne sont pas les décisions des Etats qui sont déterminantes mais ce sont les entreprises ou
les individus, qui vont pousser dans le sens de l’approfondissement, dans une libéralisation plus forte. Il y a une
pression de fond. Ces théories ont connu des critiques nombreuses. Dans l’évolution historique, on peut observer
qu’il y a des ruptures dans cette construction, et que ce n’est pas linéaire.
Cours du 10/10/06
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On observe que l’Europe du marché a évolué pour devenir l’Europe des droits de l’homme. Au sein de l’Europe
du marché, la question de la protection des droits fondamentaux a émergé, et ce, dans le cadre de la mise en
œuvre du principe de primauté du droit communautaire.
Il s’est posé la question de savoir si le droit communautaire qui prime sur les droits nationaux peut remettre en
cause ces protections. Selon la CJCE, le principe de primauté ne fait pas de distinction selon le rang hiérarchique
national en cause, si c’est une norme constitutionnelle le droit communautaire prime quand même.
Cette question est très problématique pour les juridictions nationales, et en particulier pour les juridictions
constitutionnelles (les cours constitutionnelles allemandes et italiennes). C’est à l’occasion de ces tensions que
s’est posée la question des droits fondamentaux au sein du droit communautaire. Les cours nationales ont estimé
qu’elles devaient conserver leur compétence pour protéger les citoyens face à d’éventuelles violations du droit
communautaire. Pour la cour constitutionnelle allemande il y avait une réserve : elle conserverait sa compétence
tant que ces droits fondamentaux ne seraient pas protégés par le droit communautaire.
La CJCE, à partir des années 70 a été poussée à traiter les droits fondamentaux au sein du droit communautaire.
Elle a dit que les institutions communautaires ne peuvent pas mettre en œuvre les constitutions nationales, mais
elles doivent protéger les droits fondamentaux en tant que principes généraux du droit communautaire.
Arrêt CJCE «Internationale Handelsgesellschaft », formule classique « Le respect des droits fondamentaux
fait partie intégrante des principes généraux de droit protéger par la cour. Cette protection inspirée des
traditions constitutionnelles communes des Etats membres doit être assurée dans le cadre des structures et des
objectifs de la communauté ».
Le principe posé est celui de proportionnalité.
« … dans le cadre des structures et des objectifs de la communauté » : ces droits doivent donc être adaptés à la
communauté. Il n’y a pas à cette époque de dispositions dans le traité sur la protection des droits fondamentaux.
En réalité, la CJCE a une autre référence, une autre source, la CEDH, en tant que convention ratifiée par tous les
Etats membres.
La première référence à la CEDH se trouve à l’arrêt CJCE « NOLD » 8 mai 1974 : les traités internationaux
protégeant les droits de l’homme peuvent former des lignes directrices.
La CJCE a reconnu que la CEDH est la source principale des droits de l’homme . Puis la CJCE précise que la
communauté ne saurait tolérer des mesures incompatibles avec la CEDH.
Progressivement, à la suite de ces décisions de la CJCE, le droit Communautaire et de l’UE vont intégrer cette
progression dans les traités en faisant référence à la CEDH. Ce qui a abouti aujourd’hui à l’élaboration d’une
liste de droits fondamentaux.
Commencement : l’acte unique européen (AUE) intègre une référence à la CEDH. Puis le Traité sur l’UE (TUE)
en 1991 avec un nouvel art. 6 qui indique « l’union respecte les droits fondamentaux garanties par la CEDH et
qui résultent des traditions constitutionnelles communes des Etats membres en tant que principe généraux du
droit communautaire ».
Traité Amsterdam de 1997, le respect des droits de l’homme est élevé au rang des principes fondamentaux de
l’UE, s’ajoute l’art. 7 « Le Conseil peut reconnaître l’existence d’une violation sérieuse et persistante d’un Etat,
dans ce cas le conseil peut suspendre certains des droits à l’Etat membre ». L’appartenance à l’UE dépend du
respect sans faille des droits fondamentaux.
Traité de Nice en 2000, instrument préventif qui permet au Conseil, lorsqu’il y a une majorité suffisante en son
sein, de déclarer qu’il existe un danger réel qu’un Etat membre viole les droits fondamentaux. Il pourra adresser
à cet Etat les recommandations appropriées.
Décision de la conférence intergouvernementale de Nice d’adopter une charte des droits fondamentaux de l’UE
= une liste de valeurs protégées par l’UE.
La CJCE a statué récemment sur la légalité d’une directive et elle a fait référence à la charte : la charte a donc
une incidence sur le droit positif. Arrêt CJCE 27 juin 2006 C-540/03. Le Parlement contestait une directive sur
le regroupement familial, selon lui il y avait une violation de la CESDH car le droit au regroupement familial des
enfants de 15 ans était limité.
Elle s’interroge sur le rôle de la charte pour régler ce litige. Elle dit qu’il faut tenir compte de la charte car elle
provient d’une proclamation solennelle du Conseil et du Parlement. Elle n’est pas un instrument juridique
contraignant, mais le législateur peut y faire référence directement en adoptant un texte.
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De plus, la charte ne fait que réaffirmer des droits déjà reconnus. On peut faire référence à la charte car ces droits
ont en dehors de la charte une valeur juridique.
La charte ne correspond pas à la reprise pure et simple de la CEDH. Il y a une inspiration, mais c’est aussi une
réflexion renouvelée au XXIe siècle sur ce que sont les droits fondamentaux.
Est-ce que ce lien s’est fait de la même façon entre les droits de l’homme et le marché pour le Conseil de
l’Europe ?
C’est une question un peu artificielle. On n’a pas été dans le sens de la construction d’un marché commun. Pour
autant, le conseil de l’Europe n’est pas étranger à la protection de droits économiques. Au sein des droits de
l’homme, droits de la 2ème génération (qui ne sont pas des droits civils et politiques, mais bien des droits
économiques et sociaux). Dans la JP de la CEDH, il y a une tendance dans l’interprétation qu’elle fait du texte à
donner une place à des droits économiques et sociaux.
On le voit lors du droit au respect des biens, art. 1er du 1er protocole qui pose le droit au respect de la propriété,
droit des biens conçu de manière très large. Une autorisation d’exercer une activité économique peut être
protégée dans le cadre de la protection des droits de l’homme.
Dans le cadre de la liberté d’expression, la CEDH considère que la publicité commerciale est protégée.
Dans le cadre du respect du domicile privé, on peut protéger les locaux commerciaux en tant que domicile.
▪ Liens entre le conseil de l’Europe et l’UE.
Les liens sont historiques. Tous les membres de l’UE font partie du conseil de l’Europe. Le traité CECA a été
discuté dans les instances du conseil de l’Europe.
Le fait que sur beaucoup de questions les discussions menées le sont simultanément dans le cadre de l’UE et du
conseil n’est pas anodin. Après le 11 septembre, il y a eu des réactions des deux Europe. Tant l’UE que le
Conseil ont adopté des textes pour lutter contre le terrorisme. Très souvent se sont les mêmes personnes qui vont
discuter des textes dans les deux cercles.
Mais il n’y a pas d’obligation de non contradiction, ce qui est une source de tensions et qui constitue un des
grands problèmes émergeant pour les Etats.
Cours du 16/10/06
Est-ce qu’il n’y a pas un risque que les conceptions de l’UE s’écarte de la conception des mêmes droits dans le
cadre du Conseil de l’Europe ? Idée que la cour de Strasbourg et la CJCE peuvent développer des conceptions
propres qui diffèrent.
En 1990 se pose la question du respect de règles de procédure, du droit au procès équitable dans les procédures
communautaire. Le personnage de l’avocat général devant la CJCE, qui joue un rôle assez proche de celui des
avocats généraux nationaux. Son rôle est-il compatible avec le respect du procès équitable tel que le prévoit la
CEDH ?
Ex : CJCE 2000 « Emesa Sugar », la cour estime qu’il n’est pas problématique vis-à-vis du procès équitable,
alors même qu’il y avait une JP de la CEDH (Vermeuler / Belgique 20 février 1996) qui considérait que son
rôle était en contradiction avec le droit au procès équitable.
Pour se décider sur la question, la CJCE a en fait pris en compte la JP de la CEDH, et se justifie par la spécificité
de la profession d’avocat général devant la CJCE. Car ce n’est pas exactement le même rôle que les avocats
généraux nationaux.
CEDH Kress / France : ce qui est condamnable dans l’institution française du commissaire du gouvernement
c’est ce qui différencie le commissaire de l’avocat général de la CJCE, i.e. sa participation au délibéré.
On a constaté un autre point de tension sur la protection du droit au domicile. La question de la protection du
domicile pour les locaux commerciaux. Ces locaux sont-ils protégés au nom du droit au domicile ?
CJCE « Hoechst » 1989 : la protection du domicile ne s’étend pas aux locaux commerciaux. Or, ultérieurement
CEDH Colas EST / France 2002 considère qu’il est temps de reconnaître que le droit de l’art. 8 comprend que
les locaux méritent une protection au titre de cet article..
En réalité, dans sa JP la CEDH admet qu’il puisse y avoir une protection différente et qu’elle puisse être moindre
pour les locaux de société.
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CJCE Roquette frères 2002 : la JP de la CJCE elle aussi évolue. « Il faut tenir compte de la JP de la CEDH
après l’arrêt Hoechst ». Elle admet ainsi une certaine protection des locaux commerciaux des personnes
morales.
Il faut donc nuancer ces oppositions car les cours se tournent les unes vers les autres. Il est difficile d’apprécier la
conception que se font les cours des droits. La CJCE a souvent une appréciation abstraite, notamment lors de
l’interprétation d’un texte communautaire et sa conformité ou pas aux droits fondamentaux.
La CEDH traite un cas et donne une solution pour ce cas (casuistique).
Récemment une décision de la CJCE sur la conformité d’une directive au droit au regroupement familial. Cette
décision va s’interroger sur la conception du droit au respect de la vie familiale. La CJCE va faire état de la JP de
la CEDH sur le droit au regroupement familial. Mais est ce que cela veut dire que la CJCE a la même conception
que la CEDH ? Elle en fait référence, mais est ce qu’elle aurait eu la même interprétation que la CEDH ?
La CJCE aurait une conception plus restrictive que celle de la CEDH sur le droit au regroupement familial, selon
plusieurs auteurs.
Quels seraient les moyens pour éviter ces divergences ? Est-ce qu’on peut imaginer que la CJCE soit soumise à
la JP de la CEDH ? Est-ce qu’on peut saisir la CEDH de la violation, par le droit communautaire, des droits
fondamentaux ?
La communauté européenne qui a la personnalité juridique n’est pas partie à la CEDH et donc ne peut pas être
soumise à la convention. Il y aurait une solution ce serait l’adhésion, le droit communautaire pourrait ainsi être
contrôlé par la CEDH. On s’est interrogé sur l’adhésion dans les années 1990. La CJCE a répondu qu’il n’était
pas possible pour la communauté européenne d’adhérer à la convention (avis de 1996) le traité ne donne pas de
compétence à la communauté européenne en matière de droits fondamentaux.
Le traité constitutionnel prévoyait l’adhésion. Donc c’est un projet qui reste bien présent.
Il y a une autre voie dans laquelle la CEDH contrôlerait la conformité du droit communautaire. Décision CEDH
Bosphorus / Ireland 30 juin 2005 illustre l’hypothèse où le droit communautaire est en contradiction avec celui
de la CEDH. Mais le droit communautaire doit s’appliquer dans les Etats membres. Situation impossible où ils
sont obligés de respecter les deux conventions.
L’Ireland est mise en cause devant la CEDH alors que l’Etat Irlandais s’est contenté de respecter le règlement de
la communauté européenne qui obligeait à saisir certains aéronefs. Pour ce motif, atteinte à la propriété privée.
Défense : ce n’est pas l’Etat Irlandais qui viole mais c’est le droit communautaire. Si la CEDH condamne
l’action du gouvernement Irlandais, elle condamnerait le droit communautaire, alors même que la communauté
n’est pas partie.
La CEDH présume le respect de la convention par l’Irlande si l’organisation accorde aux droits fondamentaux
une protection au moins équivalente à celle de la convention. L’UE respecte de façon au moins équivalente les
droits fondamentaux et donc il y a une présomption de respect.
Il y a donc ici une forme de contrôle de la CEDH, car elle va se pencher sur l’équivalence des protections entre
celles de la CEDH et celles de l’UE.
Très souvent la CEDH tient compte des solutions du droit communautaire primaire et secondaire, mais aussi de
la JP de la CJCE. Dans certaines décisions, on trouve l’utilisation du droit communautaire comme une ressource
argumentative pour arriver à une solution.
On peut citer l’arrêt CEDH « Stec / Royaume Uni » 12 avril 2006 : question de discrimination fondée sur le
sexe sur les prestations sociales liées à la l’âge de la retraite. La CEDH cite une décision de la CJCE en indiquant
que cette décision est significative. « Il y a lieu d’attacher un poids particulier à la valeur hautement persuasive
de la conclusion à laquelle a abouti la CJCE ».
La petite Europe, l’UE, est une Europe davantage sur le marché.
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CHAPITRE II - La construction juridique de l’Union : centralité du droit

du marché, efficacité du droit de l’Union.
Section I – La place du marché et des grandes libertés dans le droit de l’Union.
Paragraphe 1 : Le développement d’éléments qui montrent que le marché est au

cœur de l’Union.
Le marché commun du charbon et de l’acier en 1951 CECA est le point de départ de l’intégration.
La solution paraît une solution bonne, possible et utile. Moyen de gérer des ressources rares, mais aussi de
prévenir la guerre en créant des solidarités économiques entre les Etats. La CECA est créée avec cette idée qu’on
passera du marché à une union plus large, plus politique.
Effectivement, il y a eu cette dynamique de Spinoza : la communauté s’est emparée de questions de plus en plus
nombreuses.
On s’attend à ce que l’Europe prenne un tour politique de plus en plus net, et à ce que le marché perde sa place
centrale.
En réalité, ce n’est pas vraiment le cas, le marché demeure le centre. C’est toujours le marché qui a permis de
dynamiser la construction communautaire. Fin 70 début 80, est période de stagnation communautaire. La grande
relance orchestrée par la commission, c’est la construction du marché unique, le grand marché européen. Un
livre blanc de la commission exprime l’idée que pour relancer la dynamique, il faut construire un grand marché
intérieur.
Pour construire le marché, il faut une compétence qui joue et des moyens pour décider plus rapidement. Une
transformation important a consisté en l’introduction d’un nouvel art. 95 dans l’AUE : les actes destinés au
fonctionnement du marché peuvent être adoptés à la majorité qualifiée. On peut y voir une transformation assez
radicale dans le fonctionnement de la communauté. Il y a une perte de la capacité de chacun des Etats à
s’opposer, et donc une perte de la souveraineté des Etats. Pose la question du système démocratique au sein de
l’UE, pour régler les crises politiques éventuelles.
Approche de type technocratique, l’aspect politique n’est pas en première ligne. Les querelles politiques sont de
ce fait mises sur le côté. Idée que le grand marché est une idée neutre du point de vue idéologique.
Cette démarche n’est pas forcément critiquable, c’était un bon moyen pour avancer. Le risque c’est qu’on
n’arrive pas à sortir de ça. Aujourd’hui on échoue sur la Constitution européenne, et les seuls développements
qu’on voit consistent en la volonté d’alléger le droit, l’abandon de plusieurs directives.
Le seul domaine dans lequel la légitimité de la communauté n’est pas vraiment mise en cause c’est
l’accomplissement du marché commun.
Les conceptions du marchés et des libertés fondamentales sont peut être un peu trop excessivement développées.
Comme si toutes les autres portes étaient fermées, peut être qu’on en exige trop au nom du marché.
Paragraphe 2 : La question de la définition du marché.
On peut être tenté de faire plus référence aux définitions économiques que juridiques.
On ne trouve pas énormément de controverse sur la définition du marché.
C’est le lieu d’une rencontre entre une offre et une demande de laquelle émerge un prix.Un lieu d’échange ouvert
et commun aux différents Etats. L’offre et la demande peuvent se rencontrer librement.
Selon les économistes, il n’y a pas de marché sans droit. Le marché dépend d’une création par le droit, il vit
grâce à des institutions juridiques. Permet de comprendre que la construction de la communauté est
essentiellement juridique, elle repose sur un cadre juridique.
Le droit communautaire parle de marché commun, intérieur, ou unique. Quand on regarde ce que le traité en dit,
on se rend compte que c’est un objectif de l’Union et un moyen pour parvenir à certaines fins. Art. 2 du TCE
« La communauté a pour mission par l’établissement d’un marché commun de promouvoir… » toutes ces
finalités passent par l’établissement d’un marché commun.
Le TCE indique aussi que le marché est un objectif. Art. 3 c : « ce marché doit être construit et définie par
l’abolition entre les Etats membres des obstacles à la libre circulation des biens, des personnes, des services et
des capitaux ».
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Cours du 17/10/06.
C’est une disposition centrale qui fait apparaître le caractère négatif de l’intégration européenne.
Paragraphe 3 : Le marché et les autres politiques : intégrations négatives et

positives.
L’art. 2 et 3 véhiculent cette idée selon laquelle le marché serait capable de produire par lui même d’autres
objectifs, d’assurer la prospérité, le progrès social. Et pourtant, cette idée suscite des interrogations légitimes,
elle est contestée.
Ex : l’art. 136, disposition concernant la politique sociale communautaire, indique que la communauté des Etats
membres prône la protection de l’emploi …, le dialogue social, un niveau d’emploi élevé, … On lit plus loin
qu’ils estiment qu’une telle évolution résultera notamment du fonctionnement du marché commun. D’autres
actions que le marché sont citées, notamment l’harmonisation des législations nationales. On peut se demander
quel sera l’équilibre qui sera trouvé.
Ce qui explique l’accent mis en matière de concurrence permettant le développement du marché.
Par ailleurs, la communauté mènent des politiques dissociables du marchés : la politique régionale (aide par des
fonds structurels qui aident à rejoindre le niveau des régions plus riches), présence de politiques sociales
autonomes, une politique de protection du consommateur, aussi une politique en matière d’environnement plus
récente.
On compare l’UE avec le MERCOSUR, l’ALENA, où on ne trouve pas les mêmes politiques qui complètent
l’ouverture du marché. Du coup, on aboutit pas au même résultat, elles n’ont pas réussi à mettre en place un
marché aussi développé que l’UE.
Il y a un équilibre à trouver entre les différents actions positives (intervention de l’UE ex : l’aide aux régions), et
l’intervention négative qui consiste à abolir les obstacles.
Constat des choix effectués de l’UE :

Pour l’intégration négative, elle est relativement simple comparée aux mesures positives, car elles supposent
d’arriver à des compromis entre les différents Etats, et les différentes formes d’intervention possible.
Pour le cas de la matière sociale au niveau communautaire, il est relativement simple de s’entendre pour que les
travailleurs aient une libre circulation. Poser un tel principe n’implique pas des compromis politiques très
difficiles. Alors que s’il s’agit d’harmoniser le droit social des Etats, par exemple de limiter le temps de travail,
c’est beaucoup plus complexe.
On peut supposer que les évolutions vont se faire plus rapidement pour l’intégration négative que la positive. Ce
qui représente un risque d’asynchronie.
Dans le cadre d’une intégration négative, il n’y a pas de politique de l’union. Du fait de la suppression des
obstacles aux échanges, les politiques nationales se trouvent mises en danger, du fait de l’exercice des libertés.
La libéralisation a pour conséquence de décourager les interventions des Etats membres, sans pour autant qu’il y
ait des interventions de la communauté qui viennent s’y substituer.
Ex : le contexte universitaire. Imaginons que certains systèmes nationaux ouvrent gratuitement l’accès aux
universités. La libre circulation va permettre aux étudiants de l’UE de venir dans ces pays. Si cela se produit, le
problème est que certaines universités financées par l’Etat vont être en difficulté car le service devient trop
coûteux pour l’Etat. Donc l’Etat va faire payer les usagers ou limiter l’accès.
Soit on harmonise les législations, soit une politique commune des établissements, soit on construit une
éducation supérieure au niveau européen.
On peut prendre cet exemple en matière de santé publique pour les hôpitaux qui sont gratuits pour certains pays.
Quand on a décidé de relancer le marché, on a décidé de supprimer tous les obstacles. Rapport Cockfield dans les
années 1980, il faut de l’action positive et négative ; il faut supprimer les obstacles, mais aussi harmoniser les
législations,…
Il est mis l’accent sur la suppression des différents obstacles non tarifaires aux échanges, i.e. les barrières
techniques, fiscales.
Pour la question de l’harmonisation fiscale, le rapport en parle, mais il n’y a aucun détail en faveur de cette
harmonisation.
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Rapport Cecchini : avait vocation à faire le point sur les progrès effectués sur l’achèvement du grand marché. Il
se consacre à examiner jusqu’à quel point les obstacles aux échanges se sont maintenus. Et prouve les bénéfices
qu’il y aurait à les supprimer.
A qui cette stratégie de politique libérale doit-elle être imputée ?
Pour les Etats l’intégration négative est beaucoup plus facile à accepter, elle n’est pas au départ politiquement
chargée. Cette intégration donne l’impression aux Etats de conserver le contrôle en ce qui concerne leur politique
économique et sociale. A terme, il y a un risque qu’elles ne puissent plus se maintenir. Mais dans un premier
temps les Etats conservent leur liberté d’action. Les Etats sont responsables de ne pas mener une politique
commune.
Donc à certains moments la construction communautaire apparaît très décevante. C’est ce qu’on voit à la fin des
années 80. Mais les choses changent de façon substantielle lorsque est adopté le traité de Maastricht, on a
désormais une dimension politique.
A partir de ce traité, il y a une relance de la machine, et des actions positives sont menées.
Aujourd’hui on est dans une période de creux.
Section II – Compétence de l’Union et fonctionnement du marché.
La compétence de l’union : il s’agit de compétences limitées, on dit qu’elles sont des compétences d’attribution.
Art. 5 §1.
Or, si on prend le droit du marché, ce droit a tendance à s’étendre dans des sphères extrêmement larges du droit.
La législation de la construction du marché, on a du mal à la séparer des questions du droit du marché.
La limitation est difficile car le développement du marché peut avoir des incidences sur différents domaines
nationaux (protection consommateur, le droit de grève…).
2ème voie : si on veut que le marché fonctionne bien, on veut que la concurrence soit loyale entre les entreprises à
l’intérieur du marché commun. Les conditions dans lesquelles interviennent les acteurs économiques doivent être
suffisamment proches. Il faut qu’ils soient soumis aux mêmes contraintes.
Cette analyse se trouve dans les conclusions de l’avocat général dans l’affaire CJCE « Arnold André » C43402
au point 75, il dit que « pour que ce marché puisse fonctionner, il est essentiel que les conditions de mise sur le
marché soient les mêmes, ce n’est que dans ce cas que l’on peut supprimer les barrières ». Telle est la raison
fondamentale pour laquelle il y a une compétence communautaire à harmoniser les législations. C’est pourquoi
les domaines d’harmonisation sont très différents.
On a l’impression que cette compétence peut presque être une compétence générale et non d’attribution. Si on
s’en tient aux exigences du traité, la limitation des compétences communautaires consiste en deux exigences :
Chaque fois que la communauté entend adopter un texte, il faut qu’elle fasse référence à une base légale. Une
obligation substantielle que la communauté puisse démontrer, il faut que la mesure corresponde bien à la base
légale choisie.
A chaque fois qu’un texte est adopté il faut qu’il respecte 2 principes : la subsidiarité et la proportionnalité
(introduis par Maastricht). Existence de l’art. 95 adopté au moment de l’AUE (1987), qui donne compétence à la
communauté pour adopter des dispositions d’harmonisation du rapprochement des législations lorsque cela a
pour objet l’établissement et le fonctionnement du marché intérieur.
Question de l’utilisation de l’art. 95 comme base légale. Comment on peut délimiter de la sphère des mesures
qui ont pour objet l’établissement et le fonctionnement du marché ? Si on dit qu’il n’y a pas d’opposition entre
l’art. 5 et 95, qui contrôle l’application de l’art. 95, qu’il s’agit bien ici de contribuer à l’établissement et le
fonctionnement du marché ? Est-ce qu’il y a un contrôle judiciaire possible ? Est ce que la CJCE contrôle la
limite de la compétence conférée par l’art. 95 ? Et si oui, quel contrôle opère-t-elle, un contrôle étroit ou lâche ?
Cours du 23/10/06.
1) La nécessité d’une base légale.
La CJCE opère un contrôle de la limite de la compétence conférée par l’art. 95, son recours.
8
Est-ce un contrôle étroit ou large ?

Pendant longtemps jusqu’au début XXIe, on a pensé que la cour faisait un contrôle très large de l’art. 95, on
pensait qu’elle ne faisait pas un contrôle réel.
Mais une décision CJCE 5 octobre 2000 C 376-98 concernant la directive sur la publicité en faveur du tabac
vient contredire ces propos. Directive adoptée sur le fondement de l’art. 95 et qui a pour objet d’interdire la
publicité du tabac. Mais l’art. 95 n’est pas compétent en cette matière, on dépasse son objet. Dans cette décision,
la CJCE considère pour la première fois que l’art. 95 ne donne pas une compétence générale au législateur
communautaire pour règlementer le marché intérieur. Une telle compétence serait contraire au libellé de l’art. 95.
Elle donne l’indication sur ce qui convient de montrer pour appliquer l’art. 95 : il faut vérifier que la directive
supprime des entraves à la circulation ainsi qu’un effet sur la suppression de distorsion de concurrence.
Il ne suffit pas de constater des disparités entre les droits, il faut montrer que ces disparités sont de nature à
entraver les droits fondamentaux, il faut un effet direct sur le fonctionnement du marché intérieur . Le recours à
l’art. 95 est possible pour prévenir des obstacles qui pourraient résulter du développement hétérogène des
législations nationales.
Elle contrôle le texte par rapport à son objectif.
En l’espèce, elle considère que cette directive est illégale, cela ne contribue pas à faciliter les échanges. Il n’y a
pas réellement de marché.
Il apparaît ici qu’on ne considère pas que ces le pouvoirs législatif qui s’autocontrôle sur la question de l’art. 95,
mais il y a au contraire un contrôle judiciaire.
Si ça a un intérêt sur le fonctionnement sur le marché peu importe que l’objet principale de la directive est la
santé publique. Ce qui importe c’est de savoir si le texte est propre à réaliser l’objectif de favoriser les échanges,
ça suffit à justifier le fondement de l’art. 95. Il y a une différence entre la finalité et la fonction du texte.
Arrêt confirmé par l’arrêt « Arnold Andre » (cf. supra).
2) La subsidiarité et la proportionnalité.
Art. 5 §2 : « Dans les domaines qui ne relèvent pas de sa compétence exclusive, la Communauté n'intervient,
conformément au principe de subsidiarité, que si et dans la mesure où les objectifs de l'action envisagée ne
peuvent pas être réalisés de manière suffisante par les États membres et peuvent donc, en raison des dimensions
ou des effets de l'action envisagée, être mieux réalisés au niveau communautaire. »
Art. 5 §3 : « L'action de la Communauté n'excède pas ce qui est nécessaire pour atteindre les objectifs du
présent traité. »
Dans cette évaluation, on tiendra compte du fait que les questions doivent être traitées au niveau le plus proche
des personnes concernées.
Proportionnalité : exige que l’action de la communauté soit strictement nécessaire pour aller à ses fins.
Qui fait ce contrôle ? Contrôle par les juges de la CJCE. La cour a reconnu que ces principes étaient susceptibles
d’un contrôle judiciaire, mais ce contrôle est très large.
Ex : sur le temps de travail, Décision CJCE 1996 : validité de la directive sur le temps de travail.
Ex : arrêt sur la directive sur les biotechnologies.
Ces deux directives ont été soumises à la CJCE, la cour a évacué très rapidement le contrôle de ces deux
principes. Elle ne contrôle que de façon très superficielle. Parce que les législations diffèrent sur le brevet il y a
une légitimité de l’action communautaire, il faut une harmonisation, ce qui détermine le principe de subsidiarité.
Décision 2002 sur le tabac : CJCE 10 décembre 2002 « British American Tobacco » C491/O1 contrôle très
superficielle de la cour : « l’objectif de la directive est d’éliminer les barrières résultant des différences des
législations des Etats membres en ce qui concerne le conditionnement, la vente, la production du tabac, tout en
respectant un au niveau de protection de la santé. Cet objectif là ne peut pas être suffisamment réalisé par les
Etats membres agissant individuellement et requiert donc une action de la communauté. »
La conclusion qui en résulte est qu’il est difficile de faire jouer le principe de subsidiarité dès lors que le bon
fonctionnement du marché suffit à faire jouer la compétence de l’intervention communautaire.
9
Sur la proportionnalité, dans l’arrêt Arnold André « le législateur doit disposer d’une large interprétation » «
car il faut faire des choix politiques, économiques et sociaux qui nécessitent des évaluations complexes ». Il faut
que la mesure soit manifestement inappropriée.
On peut se dire que ces instruments juridiques ne sont pas très efficaces, la cour bien que contrôlant, elle ne le
fait que d’une manière trop élargie. C’est pourquoi des tentatives ont été faites dans des traités pour rendre ce
contrôle plus étroit.
Notamment un protocole dans le traité d’Amsterdam. Obligation pour la commission d’indiquer

systématiquement dans tous les textes les raisons sur lesquelles ces propositions sont fondées qui doivent
permettre de justifier le principe de la subsidiarité et de la proportionnalité. Ce n’est pas un contrôle judiciaire
ici, mais on demande un effort de justification, ce qui permettra à la cour de mieux contrôler.
Une deuxième évolution résulte du traité constitutionnel. Rôle donner aux parlements nationaux pour contrôler la
subsidiarité. Ils sont destinataires des propositions de la commission, celles-ci étant justifiées, et il est possible
que les parlements nationaux contestent le texte s’ils estiment que le principe n’est pas respecté. Il faut qu’un
tiers des parlements nationaux s’y opposent.
Il faut trouver d’autres voies que le contrôle par le biais de la CJCE. On fait donc jouer un jeu à des contre-
pouvoirs tels que les parlements nationaux.
Section III – Problématique de la hiérarchie entre le droit de l’Union et les droits

nationaux.
Cette création du marché confère une compétence à l’Union qui est large et difficile à contrôler. Ces
interventions communautaires sont d’autant plus ressenties comme problématique, que chaque intervention
communautaire se fait à un niveau hiérarchique supérieur aux droits nationaux. Un droit centré sur le marché,
tire sa légitimation du marché, prime sur les droits nationaux.
La primauté est plus compliquée qu’elle ne paraît du point de vue communautaire.
1) La primauté vue du droit communautaire.
Ce principe n’est pas inscrit dans le TCE mais il découle d’une décision de la CJCE « Costa / Enel » 1964.
En cas de conflit entre le droit national et communautaire. Que se passe-t-il dans un tel conflit ? La primauté doit
être donnée au droit communautaire, car le droit issue des traités est une source de droit indépendante qui ne
peut, en vertu de sa nature spécifique et originale, être remise en cause, sauf à perdre son caractère en tant que
droit communautaire, et sans que les fondements de la communauté soient remis en cause.
Se pose la question de savoir si ce principe primauté prime également sur les constitutions nationales.
Arrêt CJCE 1970 « Handelsgeselschaft » : on ne peut pas invoquer des droits constitutionnels pour s’opposer
au droit communautaire.
Cours du 24/10/06.
En France, on considère que la primauté découle l’art. 55 de la constitution, et donc comme elle découle de la
constitution, elle ne s’impose pas à la constitution elle-même. CE 1998 Sarran/Levacher et Ccass Fraisse 2
juin 2000, le droit international ne prime par sur la constitution. En tout état de cause, cette question de la
hiérarchie est un peu compliquée.
Trois décisions du CC en 2004 sur la loi concernant la confiance dans l’économie numérique (DC 10 juin 2004),
loi relative à la communication électronique (DC 1er juillet 2004), et la loi relative à la bioéthique (DC 29 juillet
2004).
Dans ces trois décisions, le CC traite du contrôle de constitutionnalité de lois nationales qui transposent des
directives communautaires. Peut-il contrôler la constitutionnalité de ces lois ? Le CC refuse de le faire parce que
ces lois ne sont que la transposition de directives communautaires et renvoie ce contrôle à la CJCE. Mais le CC
s’autorise à s’opposer à ces lois dans l’hypothèse où elles seraient opposées à une disposition expresse de la
constitution.
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Dans la DC 29 Juillet 2004, on trouve la référence à l’art. 88-1 de la constitution (lire) qui reconnaît que la
France a accepté d’exercer avec d’autres la souveraineté nationale. On ne peut pas se soustraire aux lois de
dispositions. La résistance n’est possible que si elles sont contraires à une disposition expresse de la constitution.
Dans le cas inverse, le CC renvoie à la CJCE le contrôle du respect de la transposition et donc de la directive du
respect des droits fondamentaux. Les dispositions contestées sont des dispositions qui se contentent de tirer les
conséquences nécessaires de dispositions de la directive, et donc il n’appartient pas au CC de se prononcer.
On a l’impression d’une renonciation du CC à exercer le contrôle de la conformité d’une loi à la constitution. La

constitution ne s’impose pas au droit communautaire dérivé.
Le CC considère qu’il ne contrôle pas lorsque la loi de transposition est une transposition correcte de la directive,
en cas inverse, le CC opèrerait le contrôle. Le CC va donc devoir évaluer si la transposition française est correcte
ou non.
DC 19 novembre 2004 porte sur la constitutionalité du traité, si le traité constitutionnel n’est pas en conflit avec
la constitution. Il avait été interrogé sur la question de la primauté, art. 1-6 la constitution et le droit adopté par
les Etats de l’Union priment le droit des Etats membres. Ce texte a été beaucoup discuté.
Dans cette décision le CC a fait référence à l’art. 1-5 du Traité constitutionnel qui indique que l’Union respecte
l’identité nationale des Etats membres inhérente à leur structure fondamentale politique et constitutionnelle. Le
CC en a tiré la conséquence qu’il ne remettait pas en cause le droit communautaire antérieur, et donc il n’y a
aucun changement pour lui.
11
CHAPITRE III - LES LIBERTES DEVANT LE JUGE : JUGE

NATIONAL ET JUGE COMMUNAUTAIRE.
Il y a une spécificité de l’intervention du juge en droit communautaire, une spécificité du fonctionnement

communautaire. Cette juridiction communautaire mérite qu’on la considère en elle-même, ses décisions peuvent
paraître déroutantes pour les juges nationaux.
En Europe, les juges du droit communautaire sont au premier rang les juges nationaux.
Section I – L’invocation du droit de l’Union devant les juges nationaux.
Cette possibilité d’invoquer le droit communautaire devant les juges nationaux, c’est le principe de l’invocabilité
ou de l’effet direct.
A/ La notion d’effet direct.
Comme le principe de primauté, il a été consacré par une décision de la CJCE « Van Gend en Loos » de 1963.
Décision qui a pour conséquence que les dispositions du droit communautaire confèrent des droits aux individus
qu’ils peuvent faire valoir devant les juridictions nationales.
On peut y voir une conception étroite, on peut en tirer des droits subjectifs droits conférés directement aux
individus ; ou au contraire une conception large, c’est la capacité d’invoquer directement le droit
communautaire.
Il y a l’idée d’une internalisation du droit communautaire, on invoque directement le droit communautaire sans
avoir à passer par un texte de droit interne qui reprend le droit communautaire. Dans ses premières décisions le
juge a décidé que la disposition devait être claire et inconditionnelle pour qu’elle puisse avoir un effet direct. Il
faut que le juge puisse l’utiliser, qu’elle soit justiciable.
La question des directives s’est posée. La solution en CJCE 1978 « Van Duyn » considère que l’effet direct de
la directive est possible, mais il faut que les dispositions soient précises, qu’elles ne nécessitent aucune précision
de la part des Etats, et qu’elles ne laissent aucune marge d’appréciation des Etats dans la transposition.
Pour les grandes libertés de circulation, il c’est posé la question de savoir si ces dispositions sur les marchandises
(art. 28 et 29) sont d’effet direct ou non ?
La CJCE a été sollicitée, et a répondu que ces dispositions étaient dotées de l’effet direct.
Il y a une certaine souplesse dans la conception des conditions de l’effet direct pour la CJCE. Finalement l’effet
direct peut être admis si la disposition en cause peut être jugée par un juge communautaire ou national.
En tout état de cause, on distingue des aspects de l’effet direct : l’effet direct vertical et l’horizontal.
Lorsqu’il est horizontal, les dispositions communautaires en cause sont invocables dans les litiges entre
particuliers et créent des obligations pour ces particuliers.
Ex : contrat entre un fournisseur et un distributeur qui limite la distribution de la marchandise. Est-ce q’un
cocontractant peut invoquer que cette clause est contraire à la libre circulation des marchandises ? La JP de la
CJCE n’a pas une solution tranchée sur la question.
Le mécanisme de l’effet direct permet d’agir devant un juge proche pour obtenir l’application des dispositions de
droit communautaire. C’est un moyen de favoriser le respect des Etats du droit communautaire. Ce respect on le
doit en grande partie grâce à l’action des particuliers ce qui permet de demander des comptes à son Etat pour
l’application du droit communautaire.
L’effet direct vertical correspond à l’invocation du droit communautaire contre l’Etat.
B/Les conséquences de l’effet direct et de la primauté en matière de la libre

circulation.
12
Ce qu’impose l’effet direct pour le juge national, c’est de donner plein effet aux libertés de circulation. Lorsque
le juge national est saisi, il doit appliquer la solution de l’arrêt CJCE « Simmenthal » 1978 qui combine l’effet
direct et la primauté, et indique le juge national ce qu’il doit faire : ce juge doit appliquer le droit communautaire
dans son ensemble et protéger les droits conférés aux individus. En conséquence, ces cours nationales doivent
laisser inappliquée toute disposition du droit national contraire au droit communautaire qu’elle soit antérieure ou
postérieure au droit communautaire.
Petite révolution pour les juges, car ils ont un pouvoir très grand qui est celui d’écarter la loi nationale. Ils sont
affranchis de la toute puissance de la loi. Le pouvoir des juges est d’autant plus grand que les textes en cause
sont vagues.
En somme, le juge national joue un rôle proche de celui d’une cour constitutionnelle, car il peut contrôler la
conventionalité de loi.
Ex : la liberté d’établissement de crédit, contradiction entre la législation française qui exige une autorisation
(agrément) pour que ces établissements exercent leur activité. Contesté sur le fondement de la liberté d’exercer
une activité en France. La question s’est posée devant les juridictions françaises de savoir si on peut garder ce
système d’agrément. La CJCE dit que le traité interdisait à la France d’exiger un agrément, sauf s’il n’y avait
aucun contrôle comparable dans les autres Etats. Et des CA françaises reprenant cette décision, ont jugé qu’il
était impossible dans plusieurs cas d’exiger cet agrément. Ces décisions ont été cassées par la Ccass 7 janvier
2004 qui a jugé que la procédure française demeurait acceptable en vertu de la liberté de circulation.
Ce sont plutôt les juges du fond qui sont les plus intéressés par l’application de l’effet direct et la primauté du
droit communautaire. Quoiqu’il en soit, ils ne font que mettre de côté la loi, ils ne l’abrogent pas.
Cours du 30/10/06
Crim. 23 Juin 2004, sur la libre circulation des travailleurs, refuse de faire appliquer le droit français.
Disposition française qui imposait que le capitaine d’un navire devait être français. La JP maintient cette
obligation sous peine de sanction pénale. Et dans cet arrêt revirement de JP pour appliquer le droit
communautaire.
C/ L’incidence de l’application du droit communautaire par le juge national en

matière de procédure.
En principe, le droit communautaire n’a pas d’influence sur les procédures nationales. Le juge national applique
le droit communautaire dans le cadre des procédures nationales. Il n’y a pas d’harmonisation générale de la
procédure par le droit communautaire.
La CJCE le rappel régulièrement. C’est le principe de l’autonomie procédurale.
Il y a des limites à ce principe qui sont finalisées, pour éviter que l’utilité du droit communautaire ne soit pas
mise en cause par les procédures nationales.
Deux limites :
- Les conditions des actions fondées sur le droit communautaire ne doivent pas être moins favorables que
celles fondées sur le droit interne et qui sont similaires. C’est la condition d’équivalence.
- Il ne faut pas que la procédure ne rende pas impossible ou excessivement difficile l’exercice des droits
protégés. La condition d’effectivité du droit communautaire.
Il y a des incidences assez fortes sur les procédures nationales, variables selon les droits nationaux.
Deux exigences s’imposent aux droits nationaux :
- Reconnaître l’action en perception de l’indu, quand l’Etat a perçu des sommes en violation du droit
communautaire. Arrêt 1983 San Giorgio concerne le prélèvement des taxes illicites sur des
marchandises importées. Est-ce que l’Etat est tenu de rembourser ? Réponse affirmative de la CJCE.
- Le principe de responsabilité de l’Etat, l’obligation d’accepter une action en responsabilité d’Etat au
profit d’un ressortissant qui subit un dommage à cause de la non application de l’état du droit
communautaire.
Dans une décision CJCE 1984 « Von Colson », la cour a exigé que les sanctions contre les Etats pour faire
appliquer le droit communautaire soient suffisamment dissuasives. Il s’agissait de mettre en œuvre le principe
d’égalité avec les femmes.
13
Affaire 1990 le juge britannique pose la question à la CJCE s’il devait prononcer une injonction dans une
situation dans laquelle le droit national interdisait des mesures provisoires. Le droit national ne peut pas
empêcher le juge d’accorder des mesures provisoires en vue de garantir la pleine efficacité de la décision
juridictionnelle sur le fondement du droit communautaire.
Section II – Le dialogue des juges nationaux avec la Cour de justice.
Les juges nationaux sont les juges normaux pour l’application du droit communautaire. Ce n’est pas totalement
satisfaisant, parce que ce sont des juges formés dans un droit national et qui agisse dans le contexte procédural
national.
C’est bien un choix, on aurait pu faire autrement, mettre des juges communautaires spécifiques au sein de chaque
Etat membre. C’est un choix non fédéraliste, il y a moins de force du droit, les juges nationaux ne sont pas
principalement formés à cela…
Le risque c’est que ces juges développent des conceptions variées.
Le dialogue entre les juges nationaux et la Cour est institutionnalisé à travers la possibilité de la question
préjudicielle.
C’est une procédure dans laquelle un juge national pose une question à la Cour sur l’interprétation ou sur la
validité du droit communautaire, et cette question est posée dans le but de trancher le litige dont le juge national
est saisi. Dans sa réponse, la CJCE fournit une interprétation du droit communautaire qui doit prévaloir de façon
uniforme sur tout le territoire de l’Union.
Cette procédure s’insère dans un contexte de dialogue entre les juges et non pas dans le cadre d’un rapport
hiérarchique. La CJCE parle de dialogue judiciaire coopératif. La CJCE ne joue pas un rôle de Ccass. C’est un
dialogue entre juges, ce n’est pas une réponse à des questions ou litige entre des particuliers.
La procédure préjudicielle :
- Dans quel cas la décision de saisir la CJCE peut ou doit être prise par le juge national ?
L’art. 234 TCE fait la distinction entre les cas de recours obligatoires/facultatifs. La question préjudicielle est
obligatoire que pour les juridictions dont les décisions ne sont pas susceptibles d’un recours en droit interne.
Toutes les autres cours ne sont pas tenues de le faire. Nuance de la CJCE : mêmes les juridictions dont il n’y a
pas de recours possible peuvent y échapper dès lors qu’il n’y a pas de doute sur l’application du droit
communautaire : c’est la théorie de l’acte clair.
C’est une solution un peu risqué dans la mesure où cela abandonne au juge national le soin de choisir ce qui est
claire ou pas claire. Ce sont les juridictions supérieures des Etats membres qui décident ici.
La théorie de l’acte clair a été encadrée par la CJCE, en indiquant que le juge national devait tenir compte des
caractéristiques propres du droit communautaire, de la spécificité et des concepts de ce droit, des difficultés
particulières de son interprétation (notamment linguistique). La Cour leur demande de porter une attention
particulière pour les juges nationaux. Dans ce sens : CJCE 6 octobre 1982 « Cilfit » (283/82). On y voit l’idée
que les juridictions doivent tenir compte des risques de divergences entre les différentes juridictions nationales.
- Les conséquences de la saisine de la CJCE :
Dans ce cas, le procès est interrompu dans l’attente de la décision de la cour (environ 2 ans).
Lorsque l’arrêt de la CJCE est rendu, il revient à la juridiction nationale d’en tirer les conséquences sur le litige.
De juger si le droit national en cause est compatible avec le droit communautaire. C’est une décision qui lie la
juridiction nationale, et de plus concerne toutes les juridictions nationales, car la CJCE donne une interprétation
du droit communautaire. On recherche bien une uniformité du droit communautaire.
L’arrêt de la CJCE est particulier : il est rendu après observations des Etats membres et de la commission et
autres institutions communautaires, qui influencent la Cour.
La Cour se prononce après que l’avocat général ait rendu ses conclusions qui ne lient pas la cour.
L’arrêt n’est qu’une interprétation du droit communautaire, il ne tranche pas le litige, la CJCE n’est pas chargée
de trancher le litige, d’apprécier les faits, et d’interpréter le droit national.
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La cour fait apparaître son point de vue sur la compatibilité du droit national en cause avec le droit
communautaire, ce qui fait qu’elle a en réalité tranché le litige, le juge national n’a plus vraiment de marge
d’appréciation. Si l’interprétation est trop large il y a un risque que le juge ne puisse toujours pas juger, c’est
pourquoi les décisions de la CJCE laissent sont très précises, et donc laissent peu de marge au juges nationaux.
D’un autre côté, la CJCE ne doit pas se substituer au juge national. Donc la CJCE doit trouver un bon équilibre.
Section III – Les juges et la violation du droit communautaire par les Etats membres.
Que se passe-t-il si un Etat ne respecte pas les libertés de circulation, s’il n’assure pas aux individus les droit qui
découlent de ces libertés ? Y a-t-il une sanction possible contre l’Etat ?
Il y a deux voies importantes :

- l’action en responsabilité de l’Etat : prise par un individu contre son Etat.
- L’action en manquement, action proprement communautaire.
A/ L’action en responsabilité de l’Etat.
Cette action a été reconnue dans une décision CJCE 1991 « Francovich » (C6 et 9/90) qui pose le principe
selon lequel les Etats ont l’obligation de réparer les dommages causés aux particuliers du fait des violations du
droit communautaire qui lui sont imputables.
Pour aboutir à une telle solution, la CJCE a considéré qu’il fallait au mieux assurer la pleine efficacité du droit
communautaire, ce qui justifie la responsabilité de l’Etat. La nécessité de protéger suffisamment les particuliers.
Etait en cause une directive communautaire non transposée. L’effet direct d’une directive n’est pas évident.
Directive qui vise à garantir aux salariés les salaires quand l’employeur ne paie pas.
En l’espèce, l’individu se prévaut de la directive, mais elle n’a pas été transposée dans le droit italien. Donc
l’action est menée contre l’Etat, car c’est lui qui, en ne transposant pas la directive, n’a pas assuré la garantie des
employeurs.
La cour pose certaines conditions pour l’action en responsabilité de l’Etat :
- le résultat prescrit par la norme communautaire doit comporter l’attribution de droits pour les
particuliers.
- Le contenu de ces droits doit être identifiable sur la base de la norme communautaire.
- Il faut un lien de causalité entre la violation de l’obligation et le dommage.
La JP de la CJCE s’est développée à partir de cet arrêt. Un Arrêt de 1996 « Brasseu’r du pêcheur » (C46-
C48/93) : la solution de l’arrêt Francovich s’appliquait quelque soit l’organe en cause, y compris si la violation
du droit communautaire est due au législateur national. Il est aussi précisé que lorsque les Etats membres
disposent d’une marge d’appréciation importante, leur responsabilité suppose que la violation du droit
communautaire soit suffisamment caractérisée. Il faut « une méconnaissance manifeste et grave des limites qui
s’imposent aux pouvoirs d’interprétation de l’Etat en cause ». C’est une limite à la reconnaissance de la
responsabilité de l’Etat.
Une décision sur cette question de la violation et qui implique la liberté de la circulation. Arrêt CJCE 30
septembre 2003 « Köbler » (C224/01). Il s’agit d’un professeur d’université autrichien qui demande à obtenir
une prime d’ancienneté, mais refus car sur ses 15 années il a passé des années dans des universités européennes.
Il considère que cette décision est contraire à la libre circulation des travailleurs. Il invoque le droit
communautaire devant la cour suprême administrative autrichienne qui pose une question préjudicielle à la
CJCE.
Entre temps la CJCE a tranché cette question sur une prime a peu près identique. Puis la Cour se demande si elle
ne doit pas retirer sa question préjudicielle. La Cour décide finalement de retirer sa question préjudicielle, or, elle
ne suit pas la solution de la CJCE en estimant qu’il y a une différence : la prime autrichienne est une prime
particulière qui vise à récompenser la loyauté, et donc la condition de son obtention doit être maintenue.
Köbler saisit une juridiction une juridiction civile autrichienne pour violation du droit communautaire. Ce qui est
en cause c’est la décision de la cour suprême administrative.
La décision retient la responsabilité de l’Etat pour violation du droit communautaire lorsque c’est une cour qui
statue, et y compris quand elle statue en dernier ressort.
La sécurité juridique de l’autorité de la chose jugée est elle aussi mise en péril (argument de la cour suprême) ?
La CJCE reconnaît la possibilité de faire jouer la responsabilité de l’Etat.
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Sur les conditions de cette responsabilité, la CJCE insiste sur une violation suffisamment sérieuse du droit
communautaire, et s’agissant d’une décision de justice, la responsabilité de l’Etat ne sera reconnue
qu’exceptionnellement dans le cas où la violation du droit communautaire revêt un caractère manifeste.
Dans l’espèce, il y a bien une violation du droit communautaire, parce que notamment elle aurait dû maintenir la
question préjudicielle. Mais, dans ce cas, il n’y a pas de violation manifeste, suffisamment caractérisée parce
qu’il existait une incertitude sur le fond du droit, sur le droit communautaire lui-même.
La conclusion de l’avocat général a un raisonnement un peu différent, il estime que comme la cour n’avait laissé
la question préjudicielle _ ce qui était inexcusable_ le critère serait le caractère inexcusable ou pas de la violation
du droit communautaire.
La CJCE reconnaît un principe de responsabilité de l’Etat en cas de violation du droit communautaire par une de
ses cours. Elle estime qu’en l’espèce il n’y a pas de responsabilité de l’Etat. C’est un moyen d’annoncer quelque
chose dans une affaire où on ne s’attendait pas à une telle solution.
La CJCE a tranché la question : l’Etat n’est pas responsable du fait qu’il n’y a pas de violation manifeste.
« Selon la JP de la CJCE la mise en œuvre des critères permettant d’établir la responsabilité des Etats membres
doit en principe être faite par les juridictions nationales. Toutefois, dans la présente affaire la CJCE dispose de
tous les éléments pour établir si les conditions nécessaires à l’engagement de la responsabilité de l’Etat sont
réunies. »
Décision CJCE 13 juin 2006 (C173/03) Portant sur la limitation de la responsabilité des magistrats en Italie.
B/ La voie communautaire : l’action en manquement.
Art. 226 à 228, action qui est réservée à la commission ou aux Etats membres, les particuliers ne peuvent pas
agir pour manquement des Etats devant la CJCE.
Les Etats membres n’agissent que très rarement entre eux en matière de manquement. La commission qui vérifie
l’application du droit communautaire, l’utilise régulièrement.
La procédure de manquement s’étale sur une période.

Elle démarre par une discussion, la commission signale à un Etat la violation de l’Etat du droit communautaire,
et l’Etat doit prouver qu’il n’y a pas de violation. La commission peut ensuite décider de refuser à agir, mais si
elle poursuit, la commission va émettre un avis motivé sur la violation par cet Etat du droit communautaire, et
elle demande à l’Etat de présenter ses observations. Ce n’est que dans la mesure où l’Etat ne se conforme pas à
l’avis de la commission dans le délai imparti, que cette dernière saisit la CJCE.
En admettant que la procédure se termine devant la cour, on arrive à un arrêt en manquement de la CJCE qui
éventuellement comporte des sanctions pécuniaires contre l’Etat qui n’exécuterait pas l’arrêt en manquement.
Le manquement peut être imputable à tout organe de l’Etat. Solution en 2003 de la CJCE, tout manquement
peut être sanctionnée, y compris s’il s’agit d’un manquement d’une juridiction nationale.
CJCE 2003 « Commission/Italie » (C129/00) illustre l’hypothèse où une interprétation d’une juridiction
nationale d’une disposition du droit nationale entraîne le manquement.
Est-ce qu’une action en manquement peut être prononcée quand une cour ne pose pas de question préjudicielle ?
Les Etats ne contrôlent pas l’activité de leurs juges nationaux. Quelle doit être la réaction de l’Etat vis-à-vis de la
JP de leur cour supérieures ? Il faut prendre un texte de loi ou règlement qui permet de modifier la JP. Mais il
reste cette liberté du juge sur laquelle l’Etat ne peut rien.
Section IV – Les particularités de la juridiction et de la jurisprudence communautaire.
Les juridictions communautaires ont une manière de juger qui déroute souvent. Ni le juge communautaire lui-
même ni ses décisions nous sont familières. Parfois, les différences sont si nombreuses, qu’on a tendance à
considérer qu’elle nous est étrangère à notre système juridique.
A/ La juridiction communautaire.
Ce terme est un peu ambigu parce que cela peut désigner : la juridiction proprement communautaire née des
traitées, et les juridictions nationales qui sont des juges du droit communautaire.
Cette juridiction communautaire prévue par les traités c’est la Cour de justice. Elle a été complétée par deux
autres juridictions : le TPI en 1989, et puis le tribunal de la fonction public européenne en 2004. La création de
ces chambres spécialisées est prévue par le traité de Nice.
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Désormais, il y a une forme de hiérarchisation des juridictions communautaires, une CJCE au sommet, et tout en
bas le TFPE dont les décisions peuvent aller en appel devant le TPI. Le TPI ne peut pas encore recevoir une
question préjudicielle. Il y a un véritable système juridictionnel, qui a pour but d’assurer le respect du droit dans
l’interprétation et l’application du traité.
Il y a un certain paradoxe dans les missions de ces cours. Ces cours sont spécialisées, mais d’un autre côté le
contentieux qui lui est porté est extrêmement varié.
Ex : la CJCE ait à connaître de règles de nature constitutionnelle, pour des questions de compétences, il arrive
que la CJCE intervienne en tant que juge international quand le contentieux porte sur l’application d’un traité
avec un Etat tiers ; des questions de fiscalité, de droit des marchés publics ; la matière commerciale, règles de
concurrences ; ou encore de politique sociale ; civile …
On ne peut pas dire que se soient des juridictions spécialisées. En même temps, elles sont parfois amenées à
aborder les questions de façon généraliste. Ce ne sont pas des questions très pointues, très techniques. Il y a une
multiplicité de fonctions exercées par ce droit communautaire, le juge qui décide c’est un juge qui exerce des
fonctions qui sont normalement réparties dans les juridictions des Etats membres.
Comment cette juridiction particulière construit ses jugements ?
B/ Le jugement communautaire.
Le jugement sera pris au sens large ici : les décisions contentieuses et non contentieuses (avis et ordonnances).
1) Les formes
Il y a trois grands types d’actes qui peuvent être pris par la CJCE :
- les arrêts
- les ordonnances
- les avis.
Les arrêts sont construits selon des modèles proches, homogènes. On y trouve 4 parties :
- le rappel des faits et de la procédure et le cas échéant de la question préjudicielle.
- le terme du débat où figure les moyens.
- Les motifs de la solution de la CJCE.
- Le dispositif.
On reproche à ces décisions d’être trop longues. Mais ces décisions se situent plutôt à mi-chemin entre celles de
la CEDH et celles des juridictions françaises. Forte influence du style français.
Les ordonnances : interviennent avant ou après l’arrêt et qui touchent à des mesures provisoires. Pour rejeter des
recours irrecevables ou infondés.
Avis : actes qui se prononcent sur la compatibilité d’un accord international avec les traités CE ou de l’UE.
2) Les méthodes.
La méthode utilisée est-elle spécifique par rapport aux méthodes des juridictions nationales ?
On peut penser qu’il y a une spécificité qui est due à la singularité même des juridictions communautaires.
Sur les méthodes d’interprétation, spécialement la CJCE utilise toutes les méthodes d’interprétation qu’on peut
trouver couramment, mais il y a certaines méthodes importantes et privilégiées :
- la théorie de l’effet utile : elle fait produire aux actes un effet minimum dans la mesure où l’on
considère que ces actes sont le fruit d’une volonté. Ce n’est pas une méthode originale, on l’a connaît en
droit français, mais elle a joué un rôle particulièrement important dans l’évolution du droit
communautaire. La CJCE s’y réfère de manière constante, pour faire avancer le droit communautaire.
- La méthode téléologique : on se réfère aux finalités du texte, de ses objectifs. Généralement utilisée
pour les dispositions générales du traité. Ex : la libre circulation des travailleurs, va être interprété au
regard de l’objectif d’intégration de l’Etat d’accueil.
17
- L’interprétation systématique : le droit communautaire est un système, un ensemble cohérent, et donc

on peut interpréter les dispositions les unes par rapport aux autres dans un contexte du système
juridique communautaire.
- Les modes d’élaboration de la jurisprudence : le recours au droit comparé, ou à la comparaison.

Spécifique à la CJCE et a une place importante. Cette démarche compare les droits nationaux. Méthode
appliquée de manière systématique par la CJCE. La Cour peut comparer les transpositions nationales
des directives pour obtenir une solution. Ce n’est pas quelque chose qui se voit spontanément.
18
PREMIERE PARTIE : LA LIBRE CIRCULATION DES

MARCHANDISES.
Justification du plan :
C’est le premier domaine où il y a eu une liberté de circulation.

Liberté qui s’est développée le plus rapidement.
La place donnée à la libre circulation des marchandises dans le traité est centrale.
Si la place des articles n’a pas changé dans les traités, pour le traité constitutionnel il avait opéré un
reclassement. L’art. 1-4 : liste des libertés où on a d’abord les personnes et services avant les marchandises.
Point de vue économique :
Pourquoi donner une telle importance à la libre circulation des marchandises ?

Idée que la libre circulation des marchandises doit favoriser les produits que les consommateurs préfèrent sans
que le pays d’origine ne soit déterminant.
La disparition des frontières offre aux entreprises un marché plus large ce qui est un facteur de développement
d’entreprise.
Dans un contexte d’intégration :

Il y a plusieurs niveaux d’intégration. Il existe des typologies parmi les voies d’intégration, on peut y intégrer
plusieurs niveaux :
- la zone de libre échange : suppression des droits de douane et des quotas.
- L’union douanière : ajoute à cette zone de libre échange un tarif douanier commun.
- Le marché commun : ajoute à la libre circulation des marchandises, la libre circulation des facteurs de
production (du capital et du travail).
- L’union économique : un marché commun auquel on ajoute une unification de la politique monétaire et
fiscale.
Avec l’UE, on est à mi-chemin entre le marché commun et l’union économique (pas d’uniformisation en matière
fiscale).
Qu’est ce que signifie cette idée de liberté ? Question de l’interprétation de la conception de liberté en droit
communautaire.
Il existe des raisons à l’entrave à la liberté de circulation, des entraves justifiées (chap. II). Cette idée fait réaliser
que le droit communautaire admet que le marché ne soit pas achevé. Il y a des intérêts nationaux qui justifient
des limites à cette liberté.
L’harmonisation des droits nationaux (chap. III).
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Chapitre liminaire : la définition des marchandises qui sont concernées par

la libre circulation.
I- La notion de marchandise au sens du TCE
La jurisprudence la CJCE donne une définition dans CJCE 1968 Commission / Italie : « La notion de
marchandise inclut tous les biens appréciables en argent, et susceptibles comme tels de faire l’objet de
transactions commerciales ».
Conception large : les déchets sont ils des marchandises ? Oui, dans certains cas ce sont des biens appréciables
en argent, et donc susceptibles d’une transaction. Donc en principe, on ne peut limiter la circulation des déchets.
Cf. CJCE 1992 Commission / Belgique (C2 / 90).
Art. 23 du TCE :
1. La Communauté est fondée sur une union douanière qui s'étend à l'ensemble des échanges de marchandises et
qui comporte l'interdiction, entre les États membres, des droits de douane à l'importation et à l'exportation et de
toutes taxes d'effet équivalent, ainsi que l'adoption d'un tarif douanier commun dans leurs relations avec les
pays tiers.
2. Les dispositions de l'article 25 et du chapitre 2 du présent titre s'appliquent aux produits qui sont originaires
des États membres, ainsi qu'aux produits en provenance de pays tiers qui se trouvent en libre pratique dans les
États membres.
L’union douanière s’étend à l’ensemble des échanges de marchandise. C’est une tendance que l’on trouve
souvent dans la jurisprudence de la CJCE, très souvent c’est une définition extensive, de sorte que la libre
circulation des marchandises a un sens plus large. En 1968 dans l’affaire supra, le gouvernement italien
contestait l’idée que les œuvres d’art entraient dans le cadre de la marchandise. CJCE : n’échappe pas car tout
bien appréciable en argent et susceptible de transactions entre dans le champ des marchandises.
Art. 30 les trésors nationaux ayant une valeur artistique, historique ou archéologique et donc ne fait pas partie
des marchandises.
D’autres produits font exceptions : en particulier les produits destinés à des fins militaires. Art. 296 TCE : sous
réserve que cette limitation du commerce soit nécessaire à la protection des intérêts essentiels de la sécurité de
l’Etat, et que ces produits figurent dans une liste faite par le conseil militaire.
Certains biens peuvent faire objet de transactions commerciales illicites.
L’une des difficultés a été de faire la distinction entre les marchandises et les moyens de paiement. CJCE
Régina / Thomson 1978 les pièces de monnaies sont des marchandises quand elles n’ont pas cours légal, sinon
ce sont des moyens de paiement.
Distinction marchandise / service : l’exportation de cassettes vidéos relève de la libre prestation de service ou de
la libre circulation des marchandises ? CJCE 1974 Sacehi (155 / 73) la cour fait la distinction entre l’émission
de messages télévisés qui relèvent de prestations de services, en revanche, sont des marchandises tous les
matériels utilisés pour la production de messages enregistrés, et plus particulièrement de messages télévisés.
Le produit en cause fait l’objet d’un référencement, ça vient en appuie à la qualification de marchandise.
L’électricité est elle une marchandise ? Réponse affirmative selon la commission.
Donc ce n’est pas forcément un bien matériel. La marchandise est d’abord un produit, mais ce n’est pas toujours
le cas.
II- La question de l’origine de ces marchandises.
Art. 23 § 2 du TCE : les marchandises bénéficient de la libre circulation sont les marchandises originaires d’un
Etat membre, et celles d’un Etat tiers qui se trouve en libre pratique dans les Etats membres.
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« Marchandises originaires d’un Etat membre » ? Art. 299 vise le champ d’application territoriale du TCE ce
qui n’est pas forcément les limites aux territoires nationaux. Il faut délimiter le territoire douanier
communautaire. Cette définition du territoire, se trouve dans le code des douanes : art. 3 de ce code on trouve
une définition du territoires douanier. Les DOM y sont inclus, le territoire de la principauté de Monaco, les TOM
n’y sont pas inclus en revanche.
Existe-t-il des marchandises originaires de ces territoires ? Il faut que la marchandise ait été complètement
produite dans le pays. Dès lors qu’il existe un droit de douane. Pour dire qu’un produit soit originaire d’un Etat
membre il faut qu’il ait était entièrement fabriqué dans le territoire. A partir de quel moment un produit doit être
considéré originaire d’un Etat membre. Dans le code des douanes art .24 : si la fabrication se réalise dans
plusieurs pays, une marchandise est originaire du pays de sa dernière transformation substantielle,
économiquement justifiée, et ayant abouti à la fabrication d’un produit nouveau ou un stade de fabrication
important.
Les marchandises en libre pratique bénéficient aussi de la libre circulation. Art. 24 TCE ce sont les produits qui
proviennent de pays tiers pour lesquelles les formalités et qui ont respectés les droits de douane.
Ces produits vont pouvoir circuler librement de même que les produits originaires des Etats membres.
2 raisons :
- se justifie dans le cadre des relations commerciales extérieures de la communauté (art. 131). Volonté de
contribuer à la libéralisation du commerce mondial. Ce qui est conforme aux règles de l’OMC : l’union
douanière ne doit pas restreindre les échanges mondiaux.
- Si on ne l’admettait pas, on maintiendrait les douanes, pour distinguer les marchandises. On laisse donc circuler
toutes les marchandises.
21
CHAPITRE I - Les entraves aux échanges.
Section I – Droits de douane et taxes ayant un effet équivalant.
Art. 23 TCE (Dans le traité de Rome) : une période transitoire prévue (12 ans). Tous les droits
de douane ont été supprimés à l’intérieur de la communauté.
Suppression des taxes d’effet équivalant (art. 23 TCE) : CJCE 1962 affaire du pain d’épice :
« Il s’agit de prohiber non seulement les mesures restrictives dans leur forme classique et
toutes les mesures qui présentées sous d’autres appellations qui aboutiraient au même
résultat discriminateurs ou protecteur des droits de douane ».
« Cette notion englobe tous les sens, qui quelque soit leur appellation ou leur technique,
frappe spécifiquement les produits importés en influant sur le prix de manière analogue à un
droit de douane ».
Dans les années 70, la crise économique a favorisé les mesures protectionnistes des Etats. Ca
a pu contribué à freiner l’élimination de ces taxes.
De plus, existe une difficulté concernant ce qui relève de la catégorie des taxes d’effet
équivalant (TEE).
Commission/Italie CJCE 1969 : La cour donne une définition des TEE : « chose pécuniaire
unilatérale imposée, soit son appellation et sa technique, et frappent les marchandises en
raison du fait du fait qu’elles franchissent la frontière ».
La forme de la taxe n’a pas d’importance, ni la nature de l’administration qui détermine le
paiement de la chose pécuniaire. Affaire CJCE « Garonor » 1995.
Peu importe que le paiement soit exigé au moment du passage à la frontière, pour autant que
la taxe soit perçue après que le produit passe la frontière.
Problème : comment qualifier une taxe perçue au moment du passage de la frontière régionale
de l’Etat ? Frappe les produits étrangers et produits nationaux ?
CJCE 1994 « Lancry » Cette taxe doit être qualifiée de TEE car constitue une atteinte à
l’unicité du territoire douanier contraire du fait de l’établissement d’une frontière régionale
douanière.
Finalité de la taxe : ça n’importe pas.

Montant de la taxe : il n’importe pas, même si le montant est très faible, il faut supprimer la
taxe car la taxe implique des formalités administratives (rendant plus compliquée la libre
circulation « Baillola » 1979.
Si la taxe frappe de manière identique les produits nationaux et étrangers, alors cela ne peut
être qualifié de TEE. La taxe s’inscrit dans le cadre de la fiscalité nationale et non pas une
taxe douanière.
Quelles sont les actions possibles dans le cadre d’une taxe perçue indûment ?
Action en responsabilité de l’Etat : l’Etat a violé le droit communautaire.
Action en répétition de l’individu.
Dans l’hypothèse où c’est contre l’Etat, les remboursements des opérateurs économiques ont
été limités : ils avaient un répercution la taxe sur leurs clients. Sinon cet enrichissement est
sans cause.
22
Les Etats ne peuvent pas imposer les conditions de remboursement de faire la preuve que ce
remboursement : pas d’enrichissement injuste = que l’Etat impose la preuve de la non
répercussion de la taxe.
Section II – Charges discriminatoires et protectionnistes.
Art. 90 du TCE des charges fiscales discriminatoires c’est une interdiction qui s’impose aux
Etats, venant compléter les dispositions relatives aux TEE.
Les marchandises importées doivent être à l’abris des taxes qui les frappent exclusivement,
mais aussi de ceux qui les frappent plus lourdement que les produits nationaux.
Interprétation très étroite en ce qui concerne les produits similaires. La Cour e une conception
souple des produits similaires. Traités fiscaux distincts : application de l’art. 90.
Les produits en concurrence. CJCE 1990 Commission/Danemark : restriction quantitative

est une entrave. La libre circulation des marchés n’est pas compromise selon la CJCE, le
nombre de voiture/habitant au Danemark est comparable à celui des Etats membres. Absence
d’effet sur les importations de voitures.
Cours à rattraper.
Arrêt Dijon 1979 (120/78).

Art. 28 du TCE.
Le premier mode de raisonnement vient de l’arrêt Dijon. En deux temps :
- La cour a une conception extensive du champ de l’art. 28, et elle a tendance à englober
permis ces mesures restrictives un grand nombre de restrictions. Les mesures
restrictives sont celles qui rendent plus difficiles l’introduction ou la
commercialisation de biens emportés. Un effet restrictif potentiel suffit. L’effet
restrictif peut être négligeable. Effet de minimis : idée que quand la restriction est
faible le droit communautaire n’a pas à s’en occuper. Cette idée n’est pas retenue par
la cour.
- Cette conception ouverte des mesures qui peuvent entrer dans le champ de l’art. 28
n’aboutit pas forcément à la condamnation. Certaines mesures contestées sont
considérées comme justifiées au regard de leur but, lorsqu’il existe des exigences
d’impératif d’intérêt général. La justification ne sera admise que si elle proportionnée
au but légitime. Beaucoup d’incertitudes sur ce contrôle de proportionnalité.
Cette conception très large de la CJCE a été contestée.
Deuxième mode de raisonnement.

Dans certaines décisions, il y a un mode de raisonnement spécifique mis en œuvre par la
CJCE, certaines mesures nationales sont immunisées de l’art. 28 parce que ces mesures
n’entretiennent pas de liens suffisants avec les échanges.
CJCE 1982 « Blesgen » (75/81) : la cour dit que cette législation n’entretient pas de liens
suffisants avec les échanges et donc ne tombe pas sous l’art. 28. CJCE 1990 « Krantz » (C-
69/88) Certaines mesures nationales présentent des effets trop indirects et aléatoires pour
rentrer dans le champ de l’application de l’art. 28. Ca ne clarifie pas les choses, car on ne sait
pas quel est le champ de ces mesures.
23
Mode de raisonnement apparaît à la suite des critiques contre la CJCE sur sa conception très
large, et une politique jurisprudentielle utilisée de manière trop audacieuse. La cour a adopté
une décision CJCE 1993 « Keck » (C267/91) : affaire sur l’interdiction de la revente à perte
qui gêne un commerçant. Pour résister à la condamnation pénale, le commerçant invoque
l’atteinte à la libre circulation des marchandises. CJCE : certaines mesures nationales
n’entrent pas dans le champ de l’art. 28, celles qui établissent des modalités de vente. Sauf si
ces mesures n’affectent pas de la même manière en droit et en fait la commercialisation de
biens internationaux, et celles de produits provenant d’autres Etats membres. Cette solution se
justifie car ces mesures ne sont pas de nature à empêcher l’accès au marché des marchandises
importées, ou à gêner davantage cet accès aux producteurs nationaux. Cette décision se
présente comme une décision de principe et comme un revirement de jurisprudence. Il s’agit
de limiter le contentieux qui s’appuie sur l’art. 28. C’est une victoire des Etats par rapport à
une conception très ouverte.
Il est difficile de classer les mesures dans l’une ou l’autre catégorie.

Modalité de vente : législations qui concernent le lieu, le moment de la commercialisation de
la marchandise.
Affaire « Mars » : interdiction de mettre des mentions promotionnelles sur les emballages.
C’est une caractéristique du produit. Ce sont ces mesures caractéristiques qui posent
problème. Changer un emballage pour que le produit soit commercialisé représente un coût
important. Si on raisonne en terme de promotion.
CJCE 1993 « Ligur Carni »: pour commercialiser la viande, il faut passer par les abattoirs
communaux. Il s’agit de l’obligation pour les producteurs de viande de passer devant cet
abattoir.
2e source d’incertitudes : les mesures qui concernent les modalités de vente. On peut observer
les effets discriminatoires. Ca suppose de pouvoir mesurer les effets restrictifs respectivement
sur les produits nationaux et importés, donc une approche du marché. On n’est pas sûr que la
cour soit apte à faire cette analyse économique.
Ex : législation italienne sur la fermeture des magasins le dimanche. Contestation de cette
mesure concernant les modalités de vente. La discussion porte sur le fait qu’il y aurait une
incidence plus grande, comme les grandes surfaces sont à l’extérieur des villes, et donc les
courses sont plutôt le week-end, donc ça a pour effet de reporter les achats vers des petits
magasins de proximité. CJCE : il n’y a pas d’effet discriminatoire.
Du point de vue économique la cour n’est pas très bien armée pour avoir une conclusion sur
l’effet discriminatoire des modalités de vente.
Ex : interdiction de la publicité dans le cadre des programmes pour enfant. Est-ce que cette
interdiction va défavoriser en fait les importations. Hésitations de la CJCE, il se pourrait que
l’effet ne soit pas les mêmes pour les nouveaux produits, par rapport aux produits plus ancien.
Mais elle renvoie cette appréciation au juge national. Affaire CJCE 1997 « De Agostini »
(34/95).
24
CHAPITRE II – La justification des entraves à la libre circulation

des marchandises.
Section I - Les exceptions fondées sur le traité (art. 30).
Article 30 : Les dispositions des articles 28 et 29 ne font pas obstacle aux interdictions ou restrictions
d'importation, d'exportation ou de transit, justifiées par des raisons de moralité publique, d'ordre public, de
sécurité publique, de protection de la santé et de la vie des personnes et des animaux ou de préservation des
végétaux, de protection des trésors nationaux ayant une valeur artistique, historique ou archéologique ou de
protection de la propriété industrielle et commerciale. Toutefois, ces interdictions ou restrictions ne doivent
constituer ni un moyen de discrimination arbitraire ni une restriction déguisée dans le commerce entre les États
membres.
C’est une disposition selon laquelle les obstacles aux importations ou exportations peuvent être maintenus
lorsqu’ils sont justifiés par un certain nombre de raisons que l’article énumère.
Interprétation de cet article par la CJCE :
Disposition qui donne une certaine liberté des Etats. Mais quand on regarde la JP de la CJCE ce n’est pas une
liberté totale. Cet article ne constitue pas une réserve de souveraineté pour les Etats selon la CJCE. Il y a une
liberté des Etats d’appréciation des situations qui relèvent de l’art. 30, mais c’est une liberté sous contrôle de la
CJCE, car il faut éviter une atteinte excessive aux principes qui régissent la construction du marché unique. La
cour va apprécier la compatibilité avec le traité du recours des Etats de l’art. 30.
Ce contrôle est requis par la 2 e phrase de l’art. 30 (cf. art.). Il y a donc un souci d’éviter l’abus dans le recours à
l’art. 30 de sorte qu’il ne serve pas en fait comme moyen pour protéger le marché national.
Ex : utiliser la réserve de santé publique. CJCE « Commission/RU » restriction importation des volailles. Le
RU avait décidé de mettre en place des règles sanitaires ce qui a empêché complètement les importations. Selon
la CJCE, l’examen de la situation a montré qu’il y a eu pression des producteurs nationaux, qu’il s’agissait d’une
règle hâtive. La cour a condamné cette législation, comme restriction déguisé au commerce des Etats membres.
Dans le cadre de son contrôle, on observe des précisions de la CJCE : les exceptions autorisées sont des
hypothèses non économiques, sinon il est directement en conflit avec les articles 28 et 29.
Ex : au nom de l’OP, quand il y a beaucoup d’importation et que ça met les nationaux en difficultés, interdiction
temporaire de ces importations au nom de l’ordre public économique. Or la Cour ne l’admet pas, l’utilisation de
l’art. 30 ne doit être que dans les hypothèses non économique.
La notion d’ordre économique n’est pas claire. Lorsqu’un Etat fait des distinctions entre les produits nationaux et
importés de produits pétroliers, on peut se dire qu’il y a un aspect économique. La cour admet que se soit une
restriction possible car il n’y a pas que l’intérêt économique mais plus généralement l’intérêt général de l’Etat
qui est en cause.
La cour indique qu’au moins pour une partie d’entre elles, les exceptions de l’art. 30 sont des exceptions
temporaires. Ce n’est qu’un palliatif destiné de la protection d’intérêt dans l’attente d’une protection
communautaire. Ce n’est que tant que l’harmonisation communautaire n’a pas été faite qu’il puisse y avoir
recours à l’art. 30. Mais ces exceptions ne sont pas vouées à durer éternellement.
Très fréquemment la cour répète que quand il s’agit d’appliquer l’art. 30, il faut le faire par une interprétation
stricte car la libre circulation des marchandises est un principe fondamental du droit communautaire. La
cour a donc décidé que la liste des raisons de l’art. 30 est une liste limitative.
On peut voir deux raisons à l’utilisation de cet art. 30 :
- Les motifs tirés de la moralité publique, l’OP, et la sécurité publique :
Ce sont des raisons qui font exception à l’art. 28 et 29, car il s’agit de la protection à des intérêts essentiels des
Etats.
25
En matière de marchandises, il y a peu d’arrêts, de même qu’il y a eu peu de décisions pour la raison de sécurité
publique. Mais, ce qui est plus intéressant c’est la référence à la moralité publique, car cela montre comment
l’art. 30 peut être mobilisé.
Affaire concernant une législation britannique visant l’importation d’articles pornographiques. Cette restriction
peut être justifiée par un impératif de moralité publique. C’est une exception que le RU justifie devant la CJCE.
Arrêt CJCE 1979 « Henn & Darby » (34/79) : la cour dit que les Etats demeurent libres de déterminer le niveau
des exigences de moralité publique dans son territoire, libre de sa propre échelle de valeur . Reconnaissance
d’une autonomie des Etats. En même temps, c’est une autonomie qu’il faut concilier avec le contrôle de la cour.
Ce contrôle est il inexistant en la matière ?
Dans une autre décision on constate que la cour met en œuvre un certain contrôle CJCE 1986 « Conegate »
(121/85) : elle observe que la moralité publique peut interdire l’importation de poupées gonflables, mais le RU
autorise la vente de tels articles dans son territoire. Il n’y a pas de crédibilité de l’Etat s’il ne prend pas de
mesures similaires dans son territoire.
- Les propriétés industrielles et commerciales :
Dérogation qui comporte une dimension économique. Cette référence figurant à l’art. 30 s’explique par la
volonté de garantir la créativité des inventeurs et des auteurs, et de garantir la qualité des produits dans le marché
commun (protection des marques). Ces protections se traduisent par un monopole d’exploitation sur le territoire
de protection. Or, ce territoire est encore pour l’essentiel le territoire national. Quand il n’y a pas de protection
communautaire, la protection des Etats peut aboutir à un cloisonnement des produits nationaux. On peut penser
que cette tension est résolue par l’art. 30. Ce n’est pas l’analyse de la CJCE qui a une lecture stricte de l’art. 30.
Elle en tire la conséquence que les dérogations ne peuvent être admises que dans la mesure où elles sont
justifiées par la sauvegarde des droits qui constituent l’objet spécifique de la propriété industrielle et
commerciale. Ce qui impose de savoir ce qu’est cet objet spécifique. Ex : quel est l’objet spécifique du brevet ?
Selon la CJCE c’est d’assurer le droit exclusif d’utiliser une invention en vue de la première mise en circulation
du produit, auquel s’ajoute le droit de s’opposer aux contrefaçons. CJCE 1974 « Centrafarm » (C30/90).
Pour la marque, l’objet spécifique c’est de permettre à une entreprise de s’attacher une clientèle en considération
de la qualité de ses services. Cette protection de la marque, permet à l’entreprise de s’opposer à la circulation de
produit sous un nom identique ou similaire.
Cette limite autour de l’objet spécifique, entraîne l’application d’une règle : l’épuisement du droit, selon laquelle
le monopole qui est reconnu au propriétaire s’épuise au premier acte de commercialisation du produit, que cette
commercialisation soit faite par le titulaire du droit ou un tiers autorisé. Une fois le produit sur le marché, celui-
ci ne peut plus s’opposer à des importations qui viendraient d’un autre Etat de ses produits. Idée de ne pas
organiser le cloisonnement du marché, pour pas qu’il y ait des stratégies de prix selon les pays.
Ce n’est pas une règle absolue, pour le droit des marques, la Cour a retenu que dans certains cas il y avait des
motifs légitimes à ce cloisonnement. Ex : cas où les produits étaient réemballés. Cf. CJCE 1996 « Bristol-
Myers » (C427/93).
Section II – L’invocation de l’intérêt national en dehors de l’art. 30.
Il est question de la formule de l’arrêt CJCE 20 février 1979 Dijon. Les obstacles qui résultent de la disparité
des législations nationales peuvent être acceptés s’ils sont nécessaires pour satisfaire à des exigences impératives
d’intérêt général.
Dans l’arrêt Dijon, on n’a pas de définition de cette notion, mais on a une liste indicative de ces motifs. La cour
cite la protection de la santé publique, des consommateurs, … Mais ce ne sont que des exemples. Cette
formulation est ouverte, et a ouvert la voie a une extension continue des motifs d’intérêt général des Etats pour le
maintient des législations nationales lorsqu’elles sont mises en cause au titre de la libre circulation des
marchandises.
La CJCE a une vision extensive de ces motifs.
Il y a beaucoup d’arrêt concernant la santé publique, or, on trouve cette référence dans l’art. 30. Pourquoi la cour
a réintégré cette notion de santé publique alors qu’elle figure dans l’art. 30 ?
Extension des motifs : pour la protection de l’environnement, la protection de valeurs culturelles, la protection
du pluralisme de la presse, etc. Le tout est de montrer que ce ne sont pas des objectifs économiques.
26
La 2e limite : elle ne vaut que lorsque les mesures en cause ne sont qu’indistinctement applicable, avec l’idée que
si un Etat prétend qu’une mesure assure la protection d’un intérêt général essentiel, il ne peut pas en réserver
l’application aux marchandises. Si une mesure nationale est discriminatoire, elle ne peut trouver sa justification
que dans l’un des motifs de l’art. 30. Doctrine de la CJCE 1981 « Commission / Ireland » (113/80). On peut se
demander ce qu’on doit entendre par discriminatoire. Est-ce que la cour vise les discriminations en droit ou
seulement en fait ? La Cour n’est pas claire sur cette question.
Dans les autres cas, le recours aux exigences impératives d’intérêt général est globalement admis.
Le lien entre ces exigences et l’art. 30 :

Est-ce qu’il y a eu une extension des exceptions posées par l’art. 30 via l’arrêt Cassis de Dijon ?
La cour en interprétant l’art. 30 a dit que la liste est limitative : contradiction ?
Peut être qu’il faut revenir à l’idée générale, dans les deux cas c’est la même idée qui est présente : certains
obstacles à la libre circulation peuvent être maintenus au nom de l’intérêt général national parce que ces intérêts
priment sur la libre circulation. Le droit communautaire veut une mise en balance d’intérêts contradictoires, et
que dans certains cas il faut accepter que l’intérêt général prime.
On peut admettre plus facilement des exceptions pour les intérêts généraux des Etats, et une liste fermée pour les
exceptions par les mesures discriminatoires. Ce qui amène la cour à dire que, lorsqu’il y a une législation
nationale susceptible de porter atteinte à la libre circulation, on doit pour obtenir son maintient, soit invoquer des
mesures impératives d’intérêt général, soit faire référence à l’un des éléments de la liste de l’art. 30.
A une époque, on a concilié l’art. 30 et les exigences impératives d’une manière un peu différente, en s’appuyant
sur une JP de la cour qui faisait intervenir des exceptions à différents moments.
Ex : une mesure nationale soit justifiée par une exigence impérative (pas une mesure d’effet équivalant ; non
inclut par l’art. 28), soit pas justifiée par une exigence (mesure d’effet équivalant restriction quantitative) là on
peut faire intervenir l’art. 30.
Cours du 27/11/06.
Section III – Le contrôle de proportionnalité.
Pour que la justification d’une restriction soit admise (art. 30 ou intérêt général), il faut qu’il arrive à prouver la
proportionnalité. Il faut que la charge imposée ne soit pas hors de proportion avec l’objectif visé.
La mesure doit être strictement nécessaire pour remplir son but d’intérêt général. Ce qui implique que le juge
doit vérifier s’il n’y a pas une mesure pour remplir cet objectif. S’il existe plusieurs lois pour le même but, on
doit choisir celle qui restreint le moins la libre circulation. Il pèse sur le législateur ou l’exécutif le soin de faire
ce choix.
Dans certains cas, le débat va porter sur l’existence d’autres mesures, d’autre voies possibles qui entraveraient
moins la liberté de circulation.
CJCE 15 novembre 2005 Commission / Autriche (C320/03) : porte sur une restriction de circulation des poids
lourds, au motif que ces camions polluent (intérêt général de la protection de l’environnement). Contrôle de
proportionnalité : la difficulté est ici de déterminer si la limitation de la circulation répond bien à l’objectif de
limitation de la pollution. On voit qu’il y a avait d’autres méthodes possibles : limitation de la vitesse, développé
les transports ferroviaires… La commission fait état de toutes ces solutions moins restrictives de la circulation,
plutôt que d’imposer cette mesure extrêmement restreignante. La Cour suit ce raisonnement de la commission, et
décide que la mesure est disproportionnée.
Il s’agit donc de convaincre la Cour, ce n’est pas forcément par des éléments objectifs qu’on influe sur la Cour.
C’est le moyen pour la CJCE d’établir un équilibre entre des intérêts en conflit, mais qui méritent une
appréciation.
C’est un contrôle difficile car amène le juge à apprécier le bien fondé des choix politiques des Etats. C’est un
contrôle qui met la CJCE en position de critiquer l’action des gouvernements nationaux. De plus, la Cour n’a pas
forcément tous les éléments de fait pour conclure. La commission amène plusieurs éléments à la Cour. Lorsque
c’est un juge national qui saisit la Cour (question préjudicielle), elle ne dispose pas d’énormément d’éléments et
risque d’être en difficulté pour trancher. Ce qui explique que la Cour a une attitude variable. Dans certaines
décisions, la Cour va jusqu’au bout du raisonnement et tranche la proportionnalité. Ex : pour les droits des
consommateurs.
CJCE 1982 « Rau » : il suffit pour protéger les consommateurs d’effectuer un étiquetage adéquate des produits.
La proportionnalité n’est pas respectée lorsqu’on exige une forme précise d’emballage.
27
Parfois, il y a une analyse très approfondie de la Cour pour vérifier qu’il n’existe pas d’autres mesures moins
restrictives possibles pour les Etats.
Dans d’autres cas, le contrôle est beaucoup moins approfondi, et la Cour se limite à indiquer aux Etats ce qu’ils
doivent prendre en compte pour cette proportionnalité.
Ex : l’utilisation d’additifs alimentaires. Peut-on interdire la commercialisation de ces produits ? Selon la Cour,
l’appréciation devait se faire en fonction : des résultats de la recherche scientifique ; des habitudes alimentaires
dans les Etats concernés…
C’est un moyen pour la Cour de s’investir dans le contrôle de proportionnalité sans trancher.
Dans certains cas, la Cour renvoie la question de la proportionnalité au juge national. C’est problématique du
point de vue des objectifs communautaires, car on peut penser que le juge national sera moins exigeant.
Pour les juges, le contrôle de proportionnalité est délicat car cette exigence implique que des mesures motivées
par l’intérêt général soient remises en cause s’il existe dans ces pays des législations similaires qui permettent de
remplir ce même intérêt général.
Ex : Les Etats peuvent exiger que pour qu’une sorte de produits pharmaceutiques soit vendue, il y ait un contrôle
de ces produits (efficacité), puis ensuite, agrément et mise sur le marché. S’il existe une réglementation dans le
pays de fabrication de contrôle. L’Etat qui importe ne peut pas exiger un nouveau contrôle.
La question que se pose la Cour : consiste à déterminer si l’intérêt général est déjà protégé par l’Etat d’origine ?
Il faut donc comparer les réglementations. Ca relève d’une confiance mutuelle. On recherche à limiter le cumul
des législations. Mais il y a des difficultés de comparaison quasi insurmontables.
Sur la base du principe d’équivalence fonctionnelle (J. Neiler). Ce sont les fonctions que permettent de remplir
les législations qu’il faut prendre en compte pour la comparaison.
Que se passe-t-il lorsque les fonctions et les modalités sont étroitement liées ?
Cf. CJCE 1994 « Houtwipper » C_293/93. Pour protéger le consommateur, certains vont protéger l’utilisateur
en lui donnant une formation, d’autres en prévoyant des systèmes de sécurité dans la machine. Les modalités
sont différentes, et donc fait obstacle à l’équivalence fonctionnelle. Même avec le contrôle de proportionnalité on
n’arrive pas à empêcher le cumul des législations.
Section IV – La spécificité de l’argument des droits fondamentaux ?
C’est la problématique du lien qui existe entre la justification des mesures restrictives et la référence aux droits
fondamentaux.
La prise en compte du respect des droits fondamentaux par la CJCE, lorsqu’elle envisage des justifications
apportées par les Etats pour maintenir les mesures restrictives peut aller dans deux sens différents :
- elle peut avoir pour conséquences de limiter les possibilités de justifications.
La CJCE estime que lorsque les Etats invoquent des arguments pour justifier une législation, cette justification
doit être interprétée à la lumière des droits fondamentaux dont la Cour assure le respect.
Cf. CJCE 1991 « ERT » C260/89. Affaire qui porte sur la libre circulation des services. Question : n’y a-t-il pas
dans la mesure nationale atteinte à la liberté d’expression ?
- La référence aux droits fondamentaux peut jouer dans l’autre sens, et donc faciliter la justification de
mesures restrictives, lorsque la législation en cause est invoquée par l’Etat en tant que protection d’un
droit fondamental.
Ex : un Etat autorise une manifestation sur une autoroute pour blocage. Est-ce que justifier par la liberté
d’expression, ils ont le droit d’obtenir l’autorisation de manifester. L’Autriche ici invoque la liberté d’expression
comme argument permettant de justifier l’autorisation de manifester.
28
Lorsqu’on se trouve à la question de la conciliation de droits et libertés fondamentaux en conflit il y a une

analyse pour trouver le bon niveau de conciliation de ces droits en conflit. En matière de droit communautaire, la
liberté fondamentale qui existe en premier lieu, c’est la liberté de circulation, et ensuite, on peut éventuellement
examiner les autres droits fondamentaux, ces derniers devant se justifier lorsqu’ils restreignent la liberté de
circulation, et doivent être appliqués de manière à restreindre le moins possible ce droit.
CJCE Juin 2003 « Schmidberger » C112/00 : raisonnement de la Cour, elle s’approche d’un mode de
raisonnement qui vise à concilier les droits fondamentaux en présence, et place les uns et les autres sur un pieds
d’égalité.
Raisonnement plus équilibré de la CJCE.
Point n°77 : pose la question de la nécessaire conciliation entre la nécessité de protéger les droits fondamentaux
dans la communauté et les libertés fondamentales inscrites dans le traité telle que la liberté de circulation des
marchandises.
Point n°81 : il faut peser les intérêts en cause au regard de toutes les circonstances de l’affaire afin de trouver le
juste équilibre entre ces intérêts.
29
CHAPITRE III – Libertés de circulation des marchandise et harmonisation

des droits nationaux.
Question du rapprochement des législations nationales. La réalisation d’une proximité plus grande entre les
réglementations et droit nationaux, il ne s’agit pas de substituer un droit commun aux droits nationaux. C’est le
contenu des règles qui est rapproché.
Ce qu’on appel harmonisation est assez varié. L’harmonisation, en principe, peut vouloir dire que le droit
communautaire pose une règle au niveau communautaire qui doit être reprise dans les droits nationaux sans qu’il
puisse y avoir de marges de manœuvres des Etats. Ici, en réalité, il faudrait parler de l’uniformisation du droit, on
parle également d’harmonisation totale.
Ex : directive 1989 concernant la réglementation du tabac. Il était désormais imposé de faire figurer le taux de
nicotine sur les paquets de cigarettes. Ici il n’y avait pas de marge de manœuvre.
Une deuxième conception de l’harmonisation est possible : règle qui laisse une marge de manœuvre des Etats et
autorise ces derniers à avoir une réglementation plus stricte. On parle ici d’une harmonisation minimale. La
directive 1989 : la mention doit tenir au moins 4% de la surface du paquet, or certains pays ont pu exiger que ça
prenne 10 % par exemple.
Pourquoi harmoniser ? Idée que la libre circulation ne peut être pleinement réalisée que par l’harmonisation des
législations. Mais il reste toujours la possibilité pour les Etats d’invoquer l’intérêt général.
Section I – Reconnaissance mutuelle, harmonisation et coordination des droits.
L’idée avec ces trois notions est toujours la même : pour que les libertés soient complètes, il est préférable que la
production et la commercialisation des marchandises ne soient pas soumises à une pluralité de législations
différentes, i.e. éviter un cumul d’application de règles qui pèsent sur les opérateurs économiques. Réduire la
diversité au profit de la liberté.
Paragraphe 1 : Lien entre reconnaissance mutuelle et harmonisation.
La reconnaissance mutuelle : les produits commercialisés dans un Etat membre doivent pouvoir être
commercialisés dans un autre sans que la législation de cet autre Etat s’impose. Idée que l’équivalence des
législations est applicable au produit.
Soit l’équivalence est réelle, soit l’équivalence est une fiction qui joue un rôle pour pousser les Etats membres à
réagir. S’il n’y a pas d’équivalence réelle, il faut harmoniser.
Lorsque l’harmonisation intervient, il devient impossible d’invoquer l’intérêt général national. Idée
d’équivalence y compris pour l’intérêt général, aucune des exceptions ne peu être invoquée. Lorsque
l’harmonisation a eu lieu, l’intérêt général national ne peut plus être invoqué, car il est désormais assuré par la
règle communautaire. Cela suppose que la protection de l’intérêt général des Etats soit assurée par la règle
communautaire.
Ca amène la Cour à justifier des limites à ce principe lorsque l’harmonisation n’est pas complète.
Paragraphe 2 : Le lien entre harmonisation et coordination des droits.
Dans certaines directives fondées sur l’objectif de libre circulation, on trouve des dispositions qui fixent la
compétence d’une législation nationale pour régir telle ou telle situation.
Ex : certaines directives visent à éviter que les procédures de contrôle des pays soient exécutées plusieurs fois.
On vise un Etat, et on fait de sorte que cette procédure de contrôle se substitue à celle de l’Etat en importation.
La directive de 1971 prévoit que le contrôle se fera dans le pays exportateur, et que le pays importateur ne pourra
pas le faire. On répartit donc les rôles entre les législations nationales.
30
Généralement cela se combine avec les règles de rapprochement de législation. Ici on répartit la compétence,
quel pays est compétent en matière de contrôle sanitaire sur la viande. On appel cela des règles de coordination,
on ne remet pas en cause l’existence de ces différents droits, mais on attribue compétence à un Etat.
Ce qui est plus gênant c’est le moment où on ne trouve plus de règle de commune et qu’on mette en place une
règle de coordination. Le risque est qu’il y ait des législations différentes qui coexistent, et que la protection de
certains intérêts ne soit pas satisfaisante.
Section II – Le champ du rapprochement des droits nationaux.
Le champ du rapprochement est dépendant de la compétence communautaire, qui dépend de question telle que la
base juridique permettant d’adopter un texte communautaire, et des principes de proportionnalité et subsidiarité.
Sur la base juridique, il y a dans le TCE des dispositions qui servent de fondement généraux pour
l’harmonisation : art. 95 et 94.
Art. 94 : Le Conseil, statuant à l'unanimité sur proposition de la Commission et après consultation du
Parlement européen et du Comité économique et social, arrête des directives pour le rapprochement des
dispositions législatives, réglementaires et administratives des États membres qui ont une incidence directe sur
l'établissement ou le fonctionnement du marché commun.
Le problème de cet article c’est qu’il requiert l’unanimité.
L’art. 95 est plus efficace, et permet au conseil de statuer à la majorité qualifiée. Il permet d’agir, mais il y a un
domaine qui lui échappe : pas de textes en matière fiscale, de libre circulation des personnes ou sur les droits et
intérêts des travailleurs salariés.
L’art. 95 comporte des tempéraments, des exceptions placées sous contrôle.
Un Etat membre peut, s’il l’estime nécessaire, et en dépit du rapprochement, maintenir des dispositions
nationales justifiées par l’art. 30 ou relatives à la protection de l’environnement ou du milieu de travail. Mais ce
contrôle suppose que l’Etat justifie les raisons du maintient de dispositions nationales spécifiques. Il est aussi
possible que les Etats introduisent postérieurement à l’harmonisation des mesures nationales spécifiques
lorsqu’elles sont basées sur des preuves scientifiques nouvelles concernant la protection de l’environnement ou
du milieu de travail, et en raison d’un problème spécifique de l’Etat. La commission va examiner les raisons
invoquées par les Etats, et éventuellement elle peut rejeter la mise en place de l’exception de l’art. 95.
Quel peut être le champ de l’harmonisation ?

Quand il s’agit de normes techniques concernant les produits, la question de la compétence communautaire ne se
pose pas, l’effet sur le marché intérieur est assez évident. Il n’y a pas de problème de compétence, c’est plutôt un
problème politique.
Difficulté de méthode d’approche sur la compétence.

La 1ère méthode consiste à substituer une réglementation communautaire précise à une réglementation nationale.
Cette approche est difficile et lente, il faut pour chaque entrave technique aux échanges fixer une norme précise
auquel les Etats doivent se conformer. Une fois adoptée, la directive va figer la situation, ce qui peut être
paralysant au niveau économique.
Le conseil a adopté en 1985 une approche nouvelle en matière de normalisation. Elle consiste à adopter des
directives qui se limitent à fixer des exigences essentielles auxquelles doivent répondre les produits entrant dans
le marché. Elle ne comporte pas de spécifications techniques. Dans un 2 e temps des spécifications techniques
sont élaborées par des organes compétents, plus entre les mains du législateur communautaire, mais aux mains
d’organes européens comme la communauté européen d’organisation.
Approche modeste, on n’observe pas plus d’une trentaine de directives sur le fondement de cette nouvelle
approche. Cette relative rareté s’explique par ce que la référence commune est limitée à ces exigences
essentielles, pour le reste les Etats se font confiance.
31
PARTIE II – LA LIBRE CIRCULATION DES PERSONNES.
Pour cette liberté, on se demande s’il est possible de limiter la conception de la liberté des personnes à la liberté
du marché ?
La réponse peut être positive si cette liberté s’inscrit dans le cadre d’un droit ne visant que l’établissement du
marché.
Mais la réponse peut être nuancée si on voit que les finalités du droit en cause sont évolutives (marché intérieur,
espace de liberté, sécurité). En effet, le marché n’est plus le seul but : la notion de citoyenneté européenne,
politique commune pour l’émigration.
Donc cela ne concerne plus que les seuls agents économiques.
Il est difficile de dissocier la libre circulation des individus dans son aspect économique et son aspect non
économique : il y a une nécessité de prendre en compte la personne elle-même et non de simples agents
économiques.
CHAPITRE I – Une liberté conçue dans le cadre du marché.
La libre circulation des personnes, mais que signifie « personne » ? Les personnes visées sont les travailleurs
salariés et indépendants pour les personnes physiques, ainsi que les sociétés pour les personnes morales (contrat
de travail avec but lucratif).
Il y a trois cadres dans le marché CE :
- Libre circulation des travailleurs : les salariés
- Liberté d’établissement : pour travailleurs indépendants ou personnes morales
- Libre circulation des services : pour travailleurs indépendants ou personnes morales.
Section I – Les bénéficiaires de la libre circulation des personnes.
Pour bénéficier de cette liberté, il y a plus ou moins trois grandes conditions :

- la nationalité
- l’activité économique
- le déplacement de la personne au sein de la communauté.
A/ La condition de nationalité.
Dans le TCE : application des articles 43 et 49 pour les ressortissants des Etats membres.
On observe une différence avec l’art. 39 sur les travailleurs salariés qui ne réserve pas son application aux
ressortissant des Etats membres, mais cette limite a été posée par le règlement de 1968 « ce sont les travailleurs
des Etats membres qui bénéficient de la liberté de circulation ». Ce qui a été confirmé par la CJCE.
Sur l’attribution de la nationalité : elle est déterminée selon les législations des Etats membres. Mais la
conséquence en est que les Etats membres, via leur politique sur la nationalité, peuvent influencer sur
l’application du droit communautaire et donc sur cette liberté de circulation. Ce qui est source de critiques car les
libertés fondamentales se trouvent alors abandonnées à la discrétion des Etats.
Mais la CJCE a en 1992 affaire Micheletti: indique que la conception des Etats en matière de nationalité être
conçue de manière étroite, i. e. se limite aux conditions d’acquisition et de perte de la nationalité. Ainsi, l’Etat ne
peut pas diminuer les effets de la nationalité attribuée par un autre Etat via différentes conditions
supplémentaires. En l’espèce, l’agent avait la nationalité italienne, mais l’Etat espagnol exigeait qu’en cas de
double nationalité, la seule à produire ses effets était sa nationalité de résidence, mais dans l’espèce c’était
l’Argentine.
De plus, peut être source de critique nationale, i.e. d’un Etat face à l’autre Etat, la politique d’un Etat peut avoir
une conséquence sur les autres Etats car si l’Etat accorde sa nationalité de façon laxiste, cela à une incidence sur
les autres qui vont se voir accueillir des ressortissants via le principe de libre circulation des personnes.
Les ressortissants d’Etat tiers sont en principe exclus du champ de la libre circulation. Mais il peut sembler
contradictoire face à l’objet d’un marché intérieur : qu’est ce que vient faire la condition de nationalité ?! Cela
s’explique par les objectifs économique et la limite politique (pas plus de libre circulation car le privilège pour
ces ressortissants d’Etats membres fait naître une sentiment voulu : l’Européanisation à la communauté.
32
Cependant, il y a quelques nuances : par exemple, les membres de la famille d’un ressortissant communautaire
ont droit à accompagner cette personne (regroupement familial), et ce, sans qu’on ne tienne compte de leur
nationalité.
De même, dans le cas de la prestation de service, les salariés d’une entreprise installée sur le territoire
communautaire et prestataire de service peuvent se déplacer librement sur tout le territoire, sans que leur
nationalité (même si elle n’est pas européenne) pose problème : CJCE 1994 « Van der Heb ».
En l’espèce, une société Belge employant des personnes de nationalité d’Etats tiers, et voulait s’implanter en
France
De plus art. 49 TCE : extension liée aux prestations de service (al. 2) libre prestation de service pourra être
élargie aux ressortissants d’Etats tiers établis dans la communauté.
Proposition de directe de la commission pour étendre cette liberté, mais il n’y a toujours pas de texte à l’heure
actuelle.
De plus, possibilité des Etats d’accord avec les Etats tiers : très important dans les années 1990 avec les Etats
d’Europe centrale et orientale (nombreux accords avec la Pologne, Hongrie, Tchequie, Slovaquie…) pour la libre
circulation de service et d’établissement. On parle ici d’accord d’association.
Aussi : dans l’accord CEE (sur l’espace économique européen) celui en en 92 sur la communauté européenne et
les Etats de l’AELE : accord européen pour le libre échange (7 pays européens : Suède, Islande, Lichtenstein,
Suisse, Finlande, Norvège et Autriche) mais il a perdu son intérêt car depuis 1995 l’Autriche, la Suède et la
Finlande sont dans l’UE et donc libre circulation.
Pour les 10 nouveaux Etats de 2004 : la libre circulation des services et d’établissement, mais pas de liberté des
travailleurs, exigence des anciens Etats membre de différer cette liberté dans 7 ans, ce qui avait été le cas dans
les années 80 pour le Portugal et l’Espagne.
Sur les personnes morales, la question ne se pose pas en terme de nationalité, mais il faut qu’elle remplisse
différemment les conditions pour bénéficier de la libre circulation : art. 48 al. 2. Il faut que la société soit
constituée dans un Etat membre et conformément à sa législation, et doit avoir son siège statutaire ou son
administration ventrale ou son principal établissement dans la communauté. Il n’y a pas d’exigence d’un siège
social réel.
B/ La condition d’activité économique.
Terme ambigu. L’idée est qu’en acceptant cette liberté, les Etats ont quand même souhaité limiter son
application à différentes personnes : celles qui se déplacent dans le cadre d’une activité économique qui va
pouvoir profiter aux Etat d’accueil.
Mais pour la CJCE : conception restrictive de cette condition d’activité économique.
Cette notion d’activité économique englobe 3 formes :
- le travail salarié
- le travail non salarié
- la prestation de service.
Pour les sociétés, art. 48 al. 2 : sont visées les sociétés de droit civil et commercial poursuivant un but lucratif.
De plus, en droit communautaire, la prestation de travail doit être rémunérée, de même que pour les prestations
de service. Mais c’est donc ambigu : exemple l’équipe de France : activité économique ?
Ex : CJCE 1995 Bos man.
Rattraper le cours du 04/12/06
Les seules personnes qui bénéficient initialement de la liberté circulation sont les personnes
qui exercent une activité économique qui doivent être rémunérées (exclusion des bénévoles).
La CJCE a une conception ouverte de ce qu’englobe l’activité économique. Elle justifie cette
interprétation large aux finalités du traité qui veut aboutir à la destruction des obstacles.
33
Pour la libre circulation des travailleurs on voit bien cette conception large. La Cour a indiqué
que la conception ouverte de l’activité économique exclue que l’on réserve la libre circulation
aux seuls travailleurs à temps plein, ou quant au minimum de rémunération exigé. Ce qui veut
dire qu’une personne qui exerce une activité, mais qui en tire des revenus inférieurs au
minimum d’existence elle est un travailleur. Solution de l’arrêt « Levin » 1982 53/81.
Même ouverture s’agissant d’un stagiaire. Décision de 1991.
Même chose en 1992 pour une personne qui effectue des contrats de travail occasionnels
successifs.
Cette ligne de la JP est difficile à accepter pour les Etats, et pour parer aux résistances des
Etats, la CJCE a précisé que les règles relatives à la libre circulation des travailleurs ne
couvrent que l’exercice d’une activité économique réelle et effective, et non des activités
réduites qu’elles se présentent comme purement marginales et accessoires.
Décision en 1988 arrêt « Brown » 197/86 il est question d’un étudiant qui va faire une
formation dans un autre Etat, et la condition de est de faire un stage préalable à la formation,
et la fait valoir pour obtenir une bourse d’étude et donc revendiquer la qualité de travailleur.
Cette qualité de travailleur n’a été acquise que comme conséquence de ses études, et donc
cette qualité n’est qu’accessoire. Dans cette même ligne, la Cour a indiqué que les Etats
pouvaient limiter la libre circulation lorsqu’ils ont des éléments objectifs qui permettent
d’établir qu’un travailleur entre dans un Etat dans le seul but de bénéficier des avantages
sociaux de l’Etat. Arrêt « Lair » 1998. L’idée ici est qu’il faut répondre à la fin des Etats qu’il
y a un flux de personne qui se rend dans un Etat pendant une période réduite. Elle donne les
moyens aux Etats de résister à ces flux de personne. On doit lire cette décision comme le
moyen de contrôler ces afflux de personne fondés sur la recherche d’avantages sociaux.
C’est une décision qui apparaît formelle car il y a manifestement une volonté d’ouvrir. Dans
d’autres décisions, la Cour dit que les Etats ne peuvent pas faire dépendre le droit à la libre
circulation des buts poursuivis par la personne qui l’invoque. On a l’impression d’une
contradiction de la JP. Arrêt Septembre 2003 « Aklich » C109/01.
Le cas des personnes qui cherchent un travail. S’est posée la question de savoir si un
travailleur qui perd son emploi perd automatiquement la qualité de travailleur et les droits qui
y sont associés. Lorsqu’il y a eu un rapport de travail qui a pris fin, et lorsque la personne
cherche réellement un emploi, elle ne perd pas automatiquement la qualité de travailleur selon
la CJCE.
Est-ce que les personnes qui recherchent un emploi dans un autre Etat sont des travailleurs. La
cour ne dit pas que se sont des travailleurs qui bénéficient complètement des droits attachés à
la libre circulation, mais ils sont titulaires de droits, ils ont droit à une période de séjour pour
une telle recherche, et cette période ne doit pas être réduite excessivement par les Etats. Ce
qui est la grande ouverture de la CJCE en matière de liberté de prestation de service inclut le
droit de se déplacer pour bénéficier d’un service. Ces personnes qui se déplacent à ces fins
entrent dans le champ de libre prestation de service. Ca ne correspond pas aux termes du
TCE, c’est la CJCE qui développe la sphère de la prestation de service au-delà de son sens
littéral. CJCE 1984 « Loisy Carboll » ; « Cowan » 1989 186/87. La liberté de prestation de
service confère le droit de se rendre dans un autre Etat pour y recevoir des services ou en
ayant la faculté d’en recevoir. Les droits qui y sont attachés : la cour admet qu’on puisse s’y
déplacé mais ne dit pas quel est l’étendu du champ des droits susceptibles d’être obtenus.
C/ La condition de déplacement à l’intérieur de la communauté.
Le bénéfice de la libre circulation suppose un déplacement à l’intérieur de la communauté.

S’est posée la question de savoir quelles sont les formes de mobilité qui relève du champ de la
libre circulation ?
34
Les mobilités saisies.
S’y on s’en tient à l’art. 49 TCE Les mobilités envisagées sont celles dans lesquelles un
prestataire de service est allé dans un pays de la communauté, fourni une prestation à un
destinataire établi dans un autre Etat. A partir de cette disposition, la CJCE a élargi les
mobilités qui sont visées. Et les cas dans lesquels la prestation de service est interne, situation
qui devient communautaire au fil de la relation. Et les cas dans lesquels les prestataires et
destinataires sont établies dans un même Etat, et où la prestation est accomplie dans un autre
Etat (ex : agence de tourisme).
Le cas des ressortissants d’un Etat qui revienne exercer activité dans cet Etat après avoir
exercer son activité dans un autre Etat. Est-ce que lorsqu’il revient il redevient un national, et
plus en situation d’avoir la libre circulation ? CJCE considère au contraire qu’il doit être
assimilé comme tout autre personne qui bénéficie de la libre circulation. CJCE « Singh »
1992. La cour considère que le droit communautaire est applicable, un ressortissant d’un Etat
membre peut être dissuadé de quitter son pays d’origine pour exercer une activité non salariée
dans un autre Etat. S’il ne peut pas bénéficier, lorsqu’il revient dans l’Etat membre dont il a la
nationalité, facilité d’entrée et de séjour au moins équivalente à celle dont il dispose sur le
territoire d’un autre Etat.
Au-delà de ces cas, la cour inclut des situations dans laquelle le ressortissant communautaire a
acquis une qualification dans un autre Etat. Que se passe t il lors du retour dans l’Etat
d’origine ? La Cour estime que les libertés communautaires incluent cette situation. « Kraus »
1993 19/92 concerne un ressortissant allemand qui a obtenu un diplôme de 3e cycle au RU, et
veut s’en faire prévaloir en Allemagne, la cour a dit que oui.
La fraude dans ce domaine. Pour profiter du droit communautaire, une des possibilités est de
s’installer dans un autre Etat et revenir dans l’Etat membre pour échapper à la législation de
cet Etat. Ex : ressortissant national qui ne veut pas être soumis aux obligations soumises pour
telle ou telle activité professionnelle. En matière de circulation des personnes physiques,
peuvent exister en droit des sociétés, une société peut décider de s’installer dans un Etat dont
la législation n’est pas contraignante et vendre sur un autre.
Sur ce terrain les fraudes possibles : JP de la Cour ambiguë dans la mesure où cette JP admet
que les cas de fraudes ne sont pas admis dans libre circulation. Ils ne doivent pas être le
moyen de se soustraire abusivement à l’emprise de la législation nationale. Arrêt 1974
«Vanvinsbergen » 33/74.
Arrêt 1999 « Centros » C212/97 : elle cite «Vanvinsbergen », cette situation est inhérente à la
liberté d’établissement garantie par le traité : il n’y a pas de fraude.
Il y a certaines situations qui ne relèvent pas du droit communautaire, et qui sont dites
purement internes qui ne se rattachent pas à des formes de mobilité envisagées par le droit
communautaire. Dans les Etats différence de traitement de ceux qui bénéficient du droit
communautaire et ceux qui n’en bénéficient pas : situation de discrimination à rebours (les
nationaux qui n’ont pas bougés sont privés de toute possibilité d’invoquer le droit
communautaire). Cette discrimination n’est pas condamnée par le droit communautaire, il en
est indifférent à ces situations. Ca ne veut pas dire que pour les Etats c’est une situation
tenable pour les Etats. On va voir des activités qui ne sont pas soumises à la totalité de la
législation. Et donc les Etats vont vouloir poser leurs entreprises dans une situation égale des
entreprises bénéficiant du droit communautaire. Le droit communautaire n’impose un
changement de la législation. Mais il y a une pression qui s’exerce, une concurrence
défavorable aux entreprises établies sur le territoire national. C’est une exigence politique.
35
Section II – Les contours de la liberté de circulation des personnes.
Paragraphe 1 :
Le droit d’entrer et de circuler dans un autre Etat se déduit de la libre circulation. Le principe
d’un droit d’entrée et de séjour découle du traité selon la CJCE. Dans le droit dérivé il y a des
dispositions qui fixent l’étendue des droits et leurs modalités. Ils ont été fixés en 1968 par une
directive concernant les salariés et en 1973 par une directive visant les directeurs
d’établissements et les prestations de service.
Directive 2004/38 (29 avril 2004) relative aux droits des citoyens de l’union de circuler et de
séjourner librement sur le territoire des Etats membres. Elle ne concerne pas seulement les
ressortissants communautaires mais également la famille : il y a un droit au regroupement
familial. Les bénéficiaires sont le conjoint, les enfants de moins de 21 ans ou à charge et les
ascendants à charge. Depuis la directive de 2004, il y a d’autres personnes qui peuvent en
bénéficier : le conjoint et le partenaire avec lequel le citoyen de l’union a contracté un
partenariat enregistré. Il faut que l’Etat d’accueil la législation assimile l’équivalence au
mariage des partenariats enregistrés, sinon ils ne sont pas obligés de reconnaître le
regroupement familial.
Pour les descendants, ceux sont également ceux du conjoints ou partenaires.
Depuis 1990 le droit au séjour s’est élargi considérablement par l’adoption de 3 directives qui
portent sur le droit au séjour, ils l’étendent à toutes les personnes qui n’en bénéficient pas sur
le fondement des libertés de circulation. Une pour les étudiants, une autre pour ceux qui ont
cessé une activité économique, et pour la 3e tous les autres.
Conditions : ces droits d’entrée et de séjour, sont subordonnés à une condition de ressource,
pour ne pas avoir à faire appel au système d’assistance dans l’Etat d’accueil. Il faut que ces
personnes disposent d’une assurance maladie complète pour ne pas avoir à faire appel au
système d’assistance.
Le droit d’entrée et de court séjour : l’on ne peut plus exiger des ressortissants d’un Etat
membre un visa, d’autorisation préalable, cela demeure que pour les membres de la famille
ressortissant d’un Etat tiers, mais avec un tempérament qui consiste à faciliter l’obtention de
tels visas.
Pour le séjour proprement dit, la situation est un peu différente, le droit communautaire
n’interdit pas complètement que les Etats exigent certaines formalités administratives. Jusqu’à
la directive de 2004, les Etats pouvaient demander une carte de séjour, mais ce n’était pas une
obligation. La directive supprime désormais cette exigence, mais elle ne supprime pas le fait
que les Etats peuvent exiger une attestation d’enregistrement administratif d’entrée sur le
territoire. Pour les membres de la famille on peut leur demander à la fois un visa et une carte
de séjour dans le cadre d’un regroupement familial. La grande spécificité des ressortissants
par rapport aux étrangers, c’est que les exigences administratives ne sont pas des autorisations
fondées sur l’existence d’un pouvoir discrétionnaire pour les Etats. Ici les droits existe, les
titres ne créent pas un droit mais ne font qu’attester de l’existence du droit qui découle du
traité. Ces titres ou ces cartes de séjour n’ont qu’un effet déclaratif. JP ancienne CJCE
« Sagulo » 1977 et « Royer » 1976.
Les sanctions qui s’attachent à la situation dans laquelle le migrant ne demande pas le titre ou
l’attestation requise. Si le titre crée le droit, la sanction peut être importante, or comme ces
formalités ne sont que déclaratives, le défaut de carte de séjour ou visa ne peut pas être
sanctionné trop rigoureusement. Les sanctions pénales doivent être réduites. « Ne doivent pas
être une gravité telle qu’elles entravent la liberté de séjour dans le territoire. » (Sagulo). Une
peine d’emprisonnement est exclue pour les ressortissants communautaire (« Pieck » 1980
157/79).
36
La CJCE exige qu’il y ait un traitement similaire avec la situation des nationaux dans une
situation équivalente. Les Etats ne peuvent pas appliquer des sanctions en l’absence de la
carte d’identité plus lourdes que celles des nationaux. « Commission / Allemagne » 1998.
Il y a des limites à ce droit d’entrée et de séjour.
Paragraphe 2 : Les limites au droit d’entrée et de séjour et le contrôle de ces

limites.
Le contrôle des Etats est considérablement réduit. Il n’y a pas une assimilation totale des
ressortissants communautaires avec les nationaux. Qu’un Etat traite différemment le conjoint
d’un national et le conjoint d’un ressortissant, est une situation acceptable au regard du droit
communautaire. CJCE « Kaba » 2000 C356/98.
Il existe une réserve d’OP qui autorise de limiter le droit au séjour. Elle figure dans les
dispositions pour les travailleurs, et les libertés d’établissement et de services. Cette réserve
permet aux Etats de refuser l’entrée ou le séjour pour un motif tiré de l’OP national. Mais, le
jeu de cet OP est placé sous un contrôle étroit.
Cf. directive de 2004 a repris la JP de la CJCE.
- Elle précise d’abord que les raisons qui permettent de faire jouer l’OP ne peuvent être
des raisons ayant des finalités économiques.
- 2e réserve : les réserves d’OP doivent respecter un principe de proportionnalité. Seuls
les buts qui sont attachés à la mesure doivent être visé et eux seulement.
- 3e : Ces mesures doivent être fondées exclusivement sur le comportement personnel de
l’individu, c’est ce comportement personnel qui doit déterminer la sanction. Il faut une
mesure pour une personne visée, et non des mesures générales.
- Le droit dérivé et la CJCE exigent que le comportement de la personne concernée
représente une menace réelle, actuelle et suffisamment grave pour un intérêt
fondamental de la société. On ne peut pas prendre de mesure d’OP qu découlerait
simplement du fait qu’il a reçu une sanction pénale. CJCE 29 avril 2004
«Orfanopoulos » mesure d’éloignement du territoire parce qu’il a été condamné pour
détention de stupéfiant. La Cour dit que cette décision ne peut pas être prise
automatiquement, il faut prouver que c’est une menace réelle…
- Liberté d’appréciation des Etats de l’invocation de l’OP, et des exigences de cet OP :
CJCE « Rutili » 1975 36/75. Les Etats peuvent avoir des conceptions variées de l’OP.
Compte tenu du contrôle communautaire il peut sembler que cette liberté
d’appréciation est théorique. Interprétation stricte de cette notion par la CJCE, car
c’est une restriction à une liberté fondamentale.
- Limite d’une forme d’exigence de non discrimination. En la matière d’entrée de séjour
il n’y a pas d’égalité entre nationaux et ressortissants, mais il y a une idée de non
discrimination, l’OP ne peut pas être invoqué si le même comportement ne fait l’objet
d’aucune mesure lorsqu’il est le fait d’un national. CJCE 1982 « Adoui » On ne peut
pas interdire le séjour pour le motif qu’une personne pratique la prostitution, s’il n’y a
aucune sanction concernant les prostituées nationales.
Le droit communautaire permet au ressortissant d’accéder un statut particulier, intermédiaire

entre le national et l’étranger.
Paragraphe 2 :
37
L’interdiction des discriminations fondées sur la nationalité. Lorsque le droit au séjour est
acquis comment sont traités ces ressortissants, et le principe qui domine c’est l’égalité de
traitement.
Cette interdiction est un principe fondamental et général du droit communautaire, car trouve
sa source dans l’art. 12 TCE article liminaire. Dans le domaine du traité, est interdit toute
discrimination exercée en raison de la nationalité.
On trouve des dispositions particulières qui font échos à l’art. 39 : libre circulation des
employeurs qui impliquent l’absence de toute discrimination. Et art. 43 implique également
une prohibition de la discrimination.
A/ La conception de l’interdiction des discriminations fondées sur la

nationalité.
Elle doit être conçue au regard de la finalité des libres circulations des personnes. Et dans les
premières décisions de la CJCE, elle a souvent justifié ses décisions par l’objectif de favoriser
la mobilité. Et pour cela il fallait favoriser l’intégration dans l’Etat d’accueil ce qui entraîne
une conception extensive. C’est donc une interprétation téléologique, mode d’interprétation
classique pour la CJCE. Cette égalité de traitement implique d’abord le même traitement
applicable aux nationaux mais avec la particularité que les distinctions ne sont pas
comparables lorsqu’elles ne sont pas favorables aux nationaux. Il ne faut pas placer le
ressortissant dans une situation défavorable.
Il y a un autre aspect de l’égalité : l’obligation d’éliminer toutes les formes dissimulées de
discrimination, pour désigner des discriminations sans être fondées sur la nationalité,
aboutissent en réalité au même résultat, cf. CJCE « Sotgiu » 1994 condamne également les
discrimination indirectes. Discrimination d’apparence neutre, qui est condamnable si elle
produit les mêmes effets d’une discrimination fondée sur la nationalité.
Loupé bien 4 cours
38
CHAPITRE II – Une liberté échappant au cadre du marché.
C’est la question de savoir si la libre circulation des personnes peut se cantonner aux engagements économiques.
Ce n’est pas évident car les finalités du droit communautaires sont évolutives : Elles ont eu tendance à sortir du
simple cadre du marché commun.
Ce passage s’est fait via la notion nouvelle d’espace de liberté, de sécurité et de justice, avec le marché, mais en
même temps distinct du marché intérieur.
De plus existe une notion nouvelle de « citoyen de l’UE » qui constitue une nouvelle approche face au marché
intérieur.
Via ces deux notions, s’échappe de la tendance fonctionnelle pour le marché intérieur.
Section I – Du marché intérieur à l’espace de liberté, de sécurité et de justice.
Notion institutionnalisée lors du traité d’Amsterdam. Art. 2 TUE : « L’union se donne pouvoir objectif de
maintenir et développer un espace de liberté, de sécurité et de justice, au sein duquel est assurée la libre
circulation des personnes ».
De plus, des mesures appropriées y sont mentionnées par exemple pour la lutte contre la criminalité.
Il y a deux sources de règles :
- certaines issues du TUE : titre VI « coopération policière et judiciaire en matière pénale ».
- certaines dans le TCE : titre IV de la partie III : sur les visas, asiles, immigrations et autres politiques
liées à la libre circulation des personnes.
Donc la libre circulation des personnes est devenue, en soi, un objectif avec l’idée que l’union doit être un espace
de libre circulation des personnes. Alors présence de politiques communes en matière de criminalité,
d’immigration…
De plus, le processus d’extension par la libre circulation des personnes a débuté hors du cadre des traités, de la
communauté, via des accords entre Etats. Les accords de Schengen.
Paragraphe 1 : La suppression des contrôles aux frontières internes.
Processus de Schengen car la libre circulation dans les traités n’avait pas entraîné la suppression des contrôles
aux frontières internes.
Ainsi coopération intergouvernementale entre des petits groupes d’Etats de la communauté voulait
complètement supprimer ces contrôles.
- A l’origine, accord franco-allemand.
- Puis accord de Schengen en 1985 avec le Benelux. En 1990 convention d’application. Mais entrée en
vigueur qu’en 1995.
La convention d’application de 1990 définit les engagements juridiques. Puis, ces initiateurs ont été rejoints par
les autres Etats de la communauté dans les années 1990.
- RU et Irlande : spécificité car ils ne sont pas intégrés à Schengen, mais ils peuvent y participer.
- Etats comme la Norvège et l’Islande ne sont encore pas membres car ils ont à l’extérieur des unions
nordiques.
Ces accords de Schengen ont la particularité de prévoir la suppression complète des contrôles. Mais il faut aussi
que soient instaurées des mesures de sécurité dans l’espace commun :
- Contrôler efficacement les frontières externes.
- Mettre en place une coopération douanière, policière, judiciaire… Exemple : système d’infraction
Schengen pour lutter contre la criminalité et contre l’immigration irrégulière, exemple des autorisations
pour une poursuite sur le territoire d’un autre Etat membre.
Puis lors du traité d’Amsterdam, évolution car « l’acquis de Schengen » est intégré dans le droit communautaire,
et donc conséquence : la CJCE devient compétente (avec quelques réserves), exigence de prolonger le processus
dans le cadre du TCE.
39
But d’une totale liberté de circulation dans le territoire de l’UE. Mais il persiste toujours quelques problèmes :
exemple avec le RU et l’Irlande qui ont gardé leur spécificité lors de l’intégration au TCE. De même, lors de
l’intégration, le Danemark obtient cette même spécificité, i.e. choix de non participation. De plus, il y a
l’exemple de la Norvège qui va pouvoir participé car elle appartient à Schengen, alors qu’elle n’appartient pas au
droit communautaire (idem pour la Suisse).
Aussi, problèmes des nouveaux Etats : ils bénéficient de l’espace Schengen, mais la suppression des contrôles
aux frontières n’est pas immédiate.
On veut une totale liberté de circulation dans les pays de l’Union. Mais ce n’est pas évident, exemple des pays
qui participent à l’acquis Schengen sans être membres.
Paragraphe 2 : La libre circulation des ressortissants d’Etats tiers.
Le marché poussait cela mais ce n’était pas acquis. En dehors du marché, cet aspect de suppression des
frontières intérieures a déterminé la prise en compte de la situation des ressortissants d’Etats tiers car si on veut
supprimer ces frontières, il faut repousser les contrôles aux frontières externes. Cela implique de développer une
politique commune en matière d’immigration. Il faut aussi des compétences en matière d’asile.
Ces compétences dictées par l’objectif de mettre en place progressivement de CSJ. Pour cela, il faut que le
conseil prenne des mesures en matière d’asile, d’immigration et de protection des droits des ressortissants des
Etats tiers.
Depuis le traité d’Amsterdam il y a eu des progrès lents mais l’utilisation de ces nouvelles dispositions, surtout
en matière de d’asile et de politique commune des visas.
Pour la protection des droits des ressortissants des Etats tiers, il y a eu une directive de 2003 sur le regroupement
familial au profit de ces ressortissants résidant sur un territoire des Etats membres.
CJCE juin 2006 Parlement/Conseil : le Parlement critique la directive.
Cette directive vise à créer des droits.
Autre texte = directive de 2003 portant sur le statut des ressortissants d’Etats tiers résidants de longue durée.
Texte : beaucoup de conditions pour accéder aux droits nouveaux un pas est fait pour une certaine liberté de
circulation pour les ressortissants d’Etats tiers qui son des résidants de longue durée. Ces droits = une vision de
ce que pourrait être la citoyenneté européenne.
Section II – Des libertés économiques à la citoyenneté européenne.
Paragraphe 1 : La citoyenneté de l’Union, une nouvelle citoyenneté ?
Cette notion consacrée par le traité de Maastricht : art. 17 à 22 du TCE.

Une deuxième partie du traité est entièrement consacrée à cette citoyenneté.
Art. 17 : elle appartient à toute personne ayant la citoyenneté nationale des Etats parties.
La citoyenneté de l’Union complète la nationalité, elle ne la remplace pas.
Lien entre citoyenneté et l’Etat.

Citoyen = celui qui est titulaire des droits et devoirs civiques.
Citoyenneté de l’Union = droit de vote et éligibilité, droit de participation et possibilité de recourir aux
médiateurs.
Paragraphe 2 : Expansion des libertés de circulation sous l’influence de la

citoyenneté européenne.
Art. 18 : énonce cela, sous réserve des conditions et des limitations du traité.
On disait que cet article n’avait aucun effet juridique.
Pourtant, importance dans la JP de la CJCE.

La JP a donné une force juridique à cet article 18. On peut citer 2 arrêts :
- CJCE 1998 « Martinez Sala »
40
- CJCE 2001 « Baumbast »
Ces deux arrêts entraînent une extension du champ d’application des droits et des libertés.
Arrêt de 1998 sur le fondement de l’art. 17 §2, citoyen de l’Union jouissent de droits… Donc, le statut de citoyen
de l’Union implique que tout ressortissant d’un Etat membre peu se prévaloir de l’art. 12 (égalité de traitement)
pour obtenir le bénéfice d’une prestation sociale.
Ici, extension sur droit à l’égalité de traitement. Cet arrêt a été confirmé plusieurs fois, notamment par CJCE 11
juillet 2002 « D’Hoop » selon lequel une différence de traitement est contraire aux principes qui sous-tendent le
statut de citoyen de l’Union = garanties d’un mêm traitement juridique dans l’exemple de la liberté de
circulation.
CJCE construit une notion de citoyenneté en passant par l’égalité.
Dans l’arrêt de 2001 : étape supplémentaire. Problème : que se passe-t-il la question du séjour se pose ? CJCE :
en reconnaissant l’effet direct de l’art. 18, il y a donc un droit de séjour mais sans conditions.
La Cour va faire une interprétation non littérale : les directives veulent dire que le ressortissant d’un Etat membre
ne doit pas devenir une charge déraisonnable pour l’Etat d’accueil.
41
IIIe Partie – LES SERVICES
CHAPITRE I – La particularité des services.
On ne traitera ici que ce qui est propre à la prestation de service.
Dans un premier temps, on peut penser que les services peuvent être assimilés aux marchandises dans la
terminologie communautaire, dans le contexte de la libre circulation. C’est une approche économique ici. Ce qui
explique que dans l’objectif de développer un marché commun, on pense avec un lien étroit entre les biens et les
services. Surtout dans le cas de services où ça n’induit pas de déplacement des personnes (services rendus à
distance).
La CJCE a eu l’occasion de juger que ces services entraient bien dans le champ de la libre prestation de service.
Ex : un prestataire de services financiers s’adresse à des clients différents dans l’Union, pour offrir des services
financiers à distance. Cf. CJCE 1995 « Alpine Investment » C384/93.
Quand on regarde de plus près la question des services, la plupart d’entre eux supposent le déplacement de la
personne qui exécute le service. JP importante de la CJCE concernant la construction de bâtiments. De même,
pour les prestations informatiques, dès lors qu’il y a une prestation très précise qui doit être développée en
coordination avec l’entreprise, il faut alors un déplacement de personne.
La catégorie des services est très hétérogène. Les règles qui servent de modèle sont les règles concernant la
mobilité des personnes.
Reste quand même une grande particularité à la prestation de service en droit communautaire, c’est son caractère
ponctuel : la ponctualité du déplacement dans la communauté. Quand il y a déplacement de la personne, il n’y a
pas d’établissement, ce qui fait la différence avec la liberté d’établissement et la liberté d’installation d’un
travailleur. La prestation de service est limitée dans le temps, si l’entreprise effectue des services réguliers et
intenses dans un Etat cela peut poser questions.
Ce caractère éphémère de la prestation de service pose problèmes aux juristes, et en particuliers pour les droits
nationaux.
Section I – Le domaine particulier de la libre prestation de service au sens du droit

communautaire.
Pour cerner ce domaine, il faut faire la différence entre la liberté de prestation de service/liberté d’établissement.
Cette distinction ne permet pas de cerner ce que sont les services eux-mêmes. Les services peuvent être rendus
par ces deux libertés. La notion de service ne fait pas la distinction entre libre prestation de service et la liberté
d’établissement.
Les règles communautaires qui ont vocation à s’appliquer sont différentes selon qu’on est en présence de l’une
ou l’autre des libertés. Il faut distinguer ces deux libertés.
La liberté d’établissement selon la Cour consiste à l’exercice d’une activité économique au moyen d’une
installation stable et d’une durée indéterminée. Cf. CJCE Factortane 1991 C221/89. La liberté d’établissement
correspond à la possibilité pour un ressortissant communautaire exerçant une activité non salariée de participer
de façon stable et continue à la vie économique d’un autre Etat, et d’en tirer profit. L’exercice de la liberté
d’établissement permet l’intégration à la vie économique de l’Etat.
La liberté de prestation de service suppose, au contraire, que l’activité économique dans un autre Etat membre
soit faite à titre temporaire. Cf. CJCE Gebhard 1995 C55/94.
La CJCE indique dans cette décision comment doit être apprécié le caractère temporaire. Il doit être apprécié en
fonction de la durée de la prestation, de sa fréquence, de sa périodicité et de sa continuité.
42
La durée n’est pas le seul critère : Cf. CJCE Schnitzer 2003 C215/01. Une affaire de construction, un
entrepreneur allemand fait appel à une société portugaise, travaux qui vont être effectués entre novembre 1994 et
novembre 1997. Si on tient compte seulement à la durée, au bout de 3 ans ce n’est plus une activité temporaire.
Mais cela reste une prestation temporaire selon la Cour, car la périodicité de la prestation est réduite. La liberté
de prestation de service peut être effectuée pendant une assez longue durée. Dans cet arrêt, la Cour explique que
l’on ne peut pas de façon abstraite cerner les contours de la prestation de service. Le prestataire exerce à titre
temporaire son activité dans un autre Etat (art. 50).
Mais, la notion de service, peut couvrir des services de nature très différente, y compris dont la prestation s’étend
sur plusieurs années, et en particulier pour la construction d’un bâtiment.
Aucune disposition du traité ne permet de déterminer de façon abstraite la durée de la fréquence à partir de
laquelle la durée de la fourniture d’un service ne peut plus être considérée comme une prestation de service au
sens du traité. C’est donc un aveu d’impuissance du traité et de la Cour elle-même. Il faut regarder la périodicité
et la continuité. La présence d’une infrastructure ne suffit, il faut considérer les faits de l’espèce pour trancher.
Au regard de la situation particulière de l’entreprise portugaise, selon la CJCE cette entreprise n’est pas établie
en Allemagne.
Pourquoi faire cette distinction ? Il faut que l’entreprise soit implantée quelque part, qu’elle ait un lieu d’ancrage,
un Etat à partir duquel elle offre des services à d’autres Etats. Le risque, si l’entreprise n’est pas établie dans un
Etat, est de ne pas être soumis à aucun droit national. Une deuxième raison à cette distinction, selon que l’on se
trouve dans l’une des libertés, la loi s’applique de façon plus ou moins large. Si on est dans le cadre de
l’établissement, on peut appliquer de façon très large le droit national, pratiquement dans sa totalité sans que ça
pose problème pour la liberté d’établissement.
Section II – La question de la loi applicable en matière de prestation de service

transnationale.
L’application du droit de l’Etat d’exécution de la prestation peut toujours être considérée

comme un obstacle à la libre exécution de prestation de service, car la présence sur un autre
territoire n’est pas durable, donc l’application du droit de cet Etat est contraignante, et donc, il
y a un autre droit qui continue de régir l’activité de l’entreprise (le droit de l’Etat
d’établissement). Il s’agit d’une situation entre deux systèmes juridiques nationaux qui ont
vocations à s’appliquer dans une même situation : conflit de loi.
Cette appréciation de l’application du droit se trouve dans la JP de la Cour très fermement
affirmée, Cf. CJCE « L’application des règlementations nationales de l’Etat membre d’accueil
au prestataire de service, est susceptible de prohiber, de gêner ou de rendre moins attrayante
les prestations de services dans un autre Etat membre, dans la mesure où elle entraîne des
charges et des frais administratives et économiques supplémentaires » Cf. « Portugaia
Construgoes » CJCE 2002 C164/99. Dans la JP antérieure la formule était plus sobre.
La difficulté c’est que l’on se trouve dans une situation où il risque d’y avoir un cumul de
législations nationales. La solution est de substituer à ces droits nationaux un droit nouveau
unique. On peut penser sinon à les uniformiser, et après de poser la règle selon laquelle seule
s’applique la législation de l’Etat d’établissement. C’est le principe du pays d’origine,
système qui n’est pas problématique si les règles ont été harmonisées.
1) En l’absence d’harmonisation s’impose une solution jurisprudentielle.
L’articulation qui est faite par la CJCE repose sur le contrôle de la justification des restrictions
à la libre prestation de service et de leur proportionnalité. La formule de la Cour : « La
réglementation de l’Etat d’exécution qui est applicable à toute personne établie sur territoire
peut être justifiée par des raisons d’intérêt général, ou d’OP, mais seulement dans la mesure
où cet intérêt n’est pas sauvegardé par les règles auquel le prestataire est soumis dans l’Etat
membre où il est établi ».
43
Il y a un lien ici avec le principe de proportionnalité, ce qu’implique ce principe c’est que

l’application restrictive de la législation n’aille pas au-delà du droit du pays d’origine.
De ce raisonnement il résulet que la loi d’Etat d’exécution, même lorsqu’elle est justifiée au
nom de l’intérêt général, n’est autorisé à s’appliquer que si elle offre un niveau de protection
de l’intérêt général différente ou complémentaire que celui qui est garanti par le droit de l’Etat
d’établissement de la prestation de service.
Est-ce que l’Etat d’exécution de la prestation de service, peut appliquer son droit du travail
pour les personnes qui vont exécuter ces prestations sur son territoire. L’intérêt général
implique que l’on applique le droit du travail de cet Etat. Mais, parce que il s’agit d’une
application restrictive, il va falloir vérifier s’il n’existe pas une protection identique ou
comparable dans l’autre Etat. Cf. Arblade CJCE 1999 C369/96. Il s’agit d’une entreprise fr
qui effectue des prestations de service en Belgique (bâtiment), peut on imposer à cette
entreprise fr de payer des cotisations pour que les salariés soient protégés en cas
d’intempérie ? Cette protection des salariés relève de l’intérêt général, il faut regarder les
règles françaises, or il existe un système très comparable en France, et donc on ne va pas
obliger l’entreprise à cotiser deux fois. Ce n’est que dans le cas où il y aurait un réel avantage
complémentaire aux salariés que la réglementation Belge s’appliquerait.
Ce qui oblige les Etats et leur juge à effectuer des comparaisons sur les niveaux de protection
des Etats.
Le juge doit évaluer si le droit belge n’est pas déjà respecter par l’application du droit fr, ce
qui n’est pas une opération facile.
Cette obligation de comparaison est critiquée, on peut penser cependant que c’est une bonne
méthode, car elle est adaptée au contexte du marché unique. On a deux possibilités :
- la loi est applicable dès lors qu’elle est justifiée par l’intérêt général. Mais alors, on
pourrait dire que dès lors que cet intérêt est déjà protégé l’obstacle au marché serait
injustifié.
- Refuser l’application de la loi d’Etat d’exécution, solution très critiquable car elle
empêche la loi d’exécution et conduit à une concurrence entre les systèmes juridiques
nationaux.
Le système européen est donc un système de compromis, on peut appliquer la loi de l’Etat
d’exécution sous réserve qu’elle ne fasse pas double emploi.
La méthode et la solution de la CJCE est une bonne solution de compromis.
Ce qui est plus critiquable c’est la façon du droit communautaire de présenter le droit en
termes d’avantages et de contraintes. Arrêt CJCE Octobre 2001 « Finalarte » C71/98. Dans
cette décision la CJCE indique qu’il faut appliquer la loi d’exécution mettre en balance le
surcroît de protection du salarié par rapport à la charge qu’elle représente pour l’entreprise.
C’est un contrôle de proportionnalité qui vise à éviter de faire supporter une charge de droit
qui ne vaut pas le coup pour l’entreprise.
On aperçoit qu’on va plus loin que la règle. Il faut qu’il y ait un réel surcroît de protection, il
faut un avantage significatif qui est imposé à l’entreprise. Ici se pose donc une question un
peu différente, qu’est ce qui est trop lourd par rapport à l’avantage procuré. Question très
difficile pour les juges, et les juges nationaux en particulier.
44
Un autre aspect : le caractère temporaire de la présence de l’entreprise sur un autre Etat. Si la

réglementation de l’Etat d’exécution est considérée comme une contrainte c’est qu’il y a une
difficulté d’accès au droit pour l’entreprise. En revanche, une entreprise qui vient dans un
temps limité ne connaît pas forcément le droit de ce pays. Cet aspect est pris en compte par la
CJCE dans son jugement, et spécialement lorsqu’une sanction pénale est prévue par le droit
de l’Etat d’exécution. Pour que ces dispositions pénales s’appliquent, il faut qu’elles soient
suffisamment précises et accessibles. Il faut rendre ce droit pénal accessible à l’entreprise.
Solution qui résulte de l’arrêt « Arblade » de 1999.
Ces solutions générales de la Cour, il faudrait les moduler au regard de l’hétérogénéité des
situations.
La notion de disposition de droit dérivé pour régler ces questions de la mobilité des
entreprises, par le biais de la prestation de services.
II – Les solutions législatives.
2 solutions possibles :
1ère option : la solution restrictive qui consiste à poser dans le droit dérivé le principe selon
lequel la législation de l’Etat d’exécution s’applique dans tel ou tel domaine. On trouve cela
dans la directive 96/71 relative au détachement des salariés qui permet l’application du droit
social dans les domaines mentionnés (salaires, temps de travail, …). Mais le principe est
l’application de la législation de l’Etat d’exécution.
La Cour ne pourrait-elle pas juger que ce droit dérivé porte atteinte aux dispositions du droit
primaire notamment l’art. 49 ? Des actions en nullité de ces textes pourraient elles être
formées (délai très court = 2 mois) ?
Ce n’est pas parce que l’action en nullité est fermée qu’on ne peut pas engager la nullité par
voie d’exception. On peut imaginer qu’au moment où le texte est appliqué par un juge
national, on pourra dire que la directive elle-même était illégale. La cour devra alors trancher
de la validité de ce texte.
C’est ce qui s’est passé dans l’arrêt « Wolff » 2004 où la Cour a indiqué que la directive de
1996 devait être interprétée à la lumière de l’art. 49.
2e option : c’est l’option libérale qui veut qu’on pose le principe de l’exécution de la loi de
l’Etat d’établissement de l’entreprise. Préférence au droit de l’Etat d’origine. C’est le principe
du pays d’origine. Certains textes vont dans ce sens, directive 1977 dispense d’inscription
dans l’Etat dans lequel les avocats viennent rendre le service. Ici ce n’est pas trop gênant. On
a voulu généraliser ce principe dans la directive Bolkestein proposée par la Commission en
janvier 2004 relative aux services dans le marché intérieur.
2 critiques principales :
- le risque de dumping juridique : le risque de concurrence entre les systèmes juridiques. Les
entreprises qui sont implantées dans les pays qui ont la législation la moins contraignante
auraient bénéficié d’un avantage concurrentiel sur le marché, avec ce risque que ça entraîne
un nivellement par le bas des réglementations. Finalement le texte a été modifié, et l’on trouve
simplement un principe de libre circulation de service, on retrouve la solution de la
jurisprudence communautaire et le droit positif actuel.
45
- Critique sur le contrôle du respect du droit. Si on pose le principe de l’application du

droit de l’Etat d’origine, se pose la question de savoir qui contrôle que dans le pays
d’exécution le droit de l’Etat d’origine est appliqué. Est-ce que se sont les autorités de
l’Etat d’établissement qui sont garantes de ces règles, mais elles ne sont pas sur place
pour un tel contrôle. La proposition de la commission consistée à ce que les Etats
membres d’établissement qui contrôlait que l’entreprise respectait leur droit dans les
autres Etats membres. Idée d’une coopération administrative entre les Etats,
notamment administrative. On peut se poser la question si l’Etat d’origine est vraiment
intéressé de savoir ce qui se passe sur l’Etat d’exécution.
Dans la nouvelle version on est revenu sur cette solution, le pays d’exécution est également le
garant de l’exécution de la législation, avec un accent mis sur la collaboration administrative
entre les Etats qui est mise en place.
Pour répondre à ces critiques sur la première version du texte, il y a désormais dans le texte la
réserve selon laquelle la directive n’affecte pas les SIEG (les SP en gros), le droit du travail et
la sécurité sociale, les droits fondamentaux, les conventions collectives ou l’action syndicale.
En réalité, on peut se demander si affectation des services préservés par cette réserve n’est pas
affectée par l’art. 49.
46
CHAPITRE II – Les incidences « non économiques » de la libre prestation

de service.
Cette liberté de prestation de service est une catégorie résiduelle car chaque fois qu’une
situation n’est pas régie par les dispositions concernant les autres libertés, les dispositions
relatives sur la libre prestation de service sont susceptibles de s’appliquer. C’est sans doute la
liberté qui a le champ le plus étendu. Sans doute, son but premier c’est bien l’achèvement du
marché intérieur, mais en réalité elle touche à des questions qui ne relèvent pas simplement du
marché, et donc à la réalisation d’objectifs qui ne sont pas purement économiques.
Section I – les incidences éthiques.
Cette libre circulation de service s’applique à des activités qui sont en dehors du commerce
dans certains Etats. Ex : l’IVG, les jeux d’argent…
Sur les jeux d’argents la CJCE a considéré que ces activités devaient être considérées comme
des services, dès lors qu’elles sont fournies contre rémunération. Pour l’IVG il y a une
décision sur la question de savoir si des personnes pouvaient se déplacer pour une IVG alors
que leur pays d’origine prohibe cette pratique. Arrêt 1991 « Société de protection des enfants
à naître » L’argument de cette association était fondé sur le fait que l’IVG était immorale, et
donc qu’on ne pouvait pas la considérer comme une activité de service. La CJCE dit qu’aucun
d’élément d’ordre moral doit être pris en compte par la cour pour apprécier la qualité de
service d’une activité, car se serait s’immiscer dans les décisions des Etats. La Cour se retient
de prendre des positions dans l’ordre de la morale. La liberté de la prestation de service peut
servir à échapper à des législations nationales fondées sur des choix éthiques. C’est une
difficulté et critique qu’on pourrait faire au droit communautaire. Comme toute les libertés, la
liberté de service n’est pas absolue, il y a toujours possibilité pour les Etats de limiter la
liberté de prestation de service en raison de son OP, ou des raisons impérieuses d’intérêt
général.
Au RU en 1999 il y a eu une affaire « Blood » la CA a jugé qu’une ressortissante pouvait
obtenir sur le fondement de l’art. 49 de faire transmettre les gamètes de son mari pour une
insémination. La CA a dit qu’on ne pouvait pas interdire la circulation des gamètes. Selon
Berger le droit communautaire ne dit pas cela. L’OP peut exiger qu’on ait besoin du
consentement du conjoint. La législation britannique ne suffit pas pour restreindre la libre
circulation du droit communautaire.
Section III – Le lien entre la liberté de prestation de service et la citoyenneté de l’Union.
La réalisation du marché intérieure, on ne peut plus dire que c’est le seul objectif qui
détermine les dispositions du TCE, notamment au regard de l’art. 49, la liberté de prestation
de service est également utilisée pour développer la citoyenneté de l’Union, qui est
particulière.
Arrêt « Carpenter » 2001 ressortissant britannique qui a une activité consistant à vendre des
espaces publicitaires dans les services médicaux. Il a épousé une personne d’origine des
Philippines qui est en irrégularité en GB, et donc décision d’expulsion. Il invoque l’art. 49
pour obtenir la protection du droit au respect de la vie familiale telle qu’elle résulte du droit
communautaire, c’est un moyen pour lui de se situer au niveau communautaire, et de se poser
sur la question du regroupement familial, reconnu par le droit communautaire par le biais de
des dispositions de la CEDH. Selon la Cour la décision de l’éloignement était excessive, car
l’atteinte à l’OP n’était pas manifeste.
47
Manifestement ce n’est pas une situation qui relève du bon fonctionnement du marché
intérieur. Ce qui permet de dire qu’une telle décision montre que ce que fait que la Cour c’est
autre chose que la réalisation du marché intérieur. Ici on a franchi un pas pour former autre
chose, et notamment créer une citoyenneté d’un type nouveau est européenne fondée sur le
marché intérieure.
48

Droit Communautaire - I Libertes de Circulation Bon

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Cours de droit communautaire – I de Mme Robin Olivier (1er semestre 2006/2007).

Partie liminaire – LES GRANDES LIBERTES DANS LE DROIT

CHAPITRE I – La construction historique de l’Europe : marché et droits

Section I – Les deux Europe

Deux constructions de l’Europe, l’UE et le conseil de l’Europe.

Après 2nde GM, resurgit cette idée.

Section II – Les évolutions et les liens entre les deux Europe.

Pour la CEE, quelles sont les forces des évolutions ?

▪ Liens entre le conseil de l’Europe et l’UE.

La petite Europe, l’UE, est une Europe davantage sur le marché.

CHAPITRE II - La construction juridique de l’Union : centralité du droit

Section I – La place du marché et des grandes libertés dans le droit de l’Union.

Paragraphe 1 : Le développement d’éléments qui montrent que le marché est au

Paragraphe 2 : La question de la définition du marché.

Paragraphe 3 : Le marché et les autres politiques : intégrations négatives et

Constat des choix effectués de l’UE :

A qui cette stratégie de politique libérale doit-elle être imputée ?

Section II – Compétence de l’Union et fonctionnement du marché.

1) La nécessité d’une base légale.

Est-ce un contrôle étroit ou large ?

Arrêt confirmé par l’arrêt « Arnold Andre » (cf. supra).

Ex : arrêt sur la directive sur les biotechnologies.

Notamment un protocole dans le traité d’Amsterdam. Obligation pour la commission d’indiquer

Section III – Problématique de la hiérarchie entre le droit de l’Union et les droits

1) La primauté vue du droit communautaire.

On a l’impression d’une renonciation du CC à exercer le contrôle de la conformité d’une loi à la constitution. La

CHAPITRE III - LES LIBERTES DEVANT LE JUGE : JUGE

Il y a une spécificité de l’intervention du juge en droit communautaire, une spécificité du fonctionnement

Section I – L’invocation du droit de l’Union devant les juges nationaux.

A/ La notion d’effet direct.

L’effet direct vertical correspond à l’invocation du droit communautaire contre l’Etat.

B/Les conséquences de l’effet direct et de la primauté en matière de la libre

C/ L’incidence de l’application du droit communautaire par le juge national en

Section II – Le dialogue des juges nationaux avec la Cour de justice.

- Les conséquences de la saisine de la CJCE :

Il y a deux voies importantes :

A/ L’action en responsabilité de l’Etat.

B/ La voie communautaire : l’action en manquement.

La procédure de manquement s’étale sur une période.

Section IV – Les particularités de la juridiction et de la jurisprudence communautaire.

Comment cette juridiction particulière construit ses jugements ?

- L’interprétation systématique : le droit communautaire est un système, un ensemble cohérent, et donc

- Les modes d’élaboration de la jurisprudence : le recours au droit comparé, ou à la comparaison.

PREMIERE PARTIE : LA LIBRE CIRCULATION DES

C’est le premier domaine où il y a eu une liberté de circulation.

Point de vue économique :

Pourquoi donner une telle importance à la libre circulation des marchandises ?

Dans un contexte d’intégration :

Chapitre liminaire : la définition des marchandises qui sont concernées par

I- La notion de marchandise au sens du TCE

II- La question de l’origine de ces marchandises.

CHAPITRE I - Les entraves aux échanges.

Section I – Droits de douane et taxes ayant un effet équivalant.

Finalité de la taxe : ça n’importe pas.

Section II – Charges discriminatoires et protectionnistes.

Les produits en concurrence. CJCE 1990 Commission/Danemark : restriction quantitative

Arrêt Dijon 1979 (120/78).

Cette conception très large de la CJCE a été contestée.

Deuxième mode de raisonnement.

Il est difficile de classer les mesures dans l’une ou l’autre catégorie.

CHAPITRE II – La justification des entraves à la libre circulation

Section I - Les exceptions fondées sur le traité (art. 30).

Interprétation de cet article par la CJCE :