La moderna \ex mercatoria y el comercio internacional PEDRO ALFONSO LABARIEGA VILLANUEVA® La elaboracién de las reglas del comercio internacional en textos autorizados por agencias y organtzaciones internacionales es la caracteristica sobresaliente de la moderna lex mercatoria. Schmitthoff* [--] la lex mercatoria era, desde sus origenes, un cuerpo de dere- cho sustantivo, separado y distinto del common law, y no sim- plemente un procedimiento. Baker’ SUMARIO: I. Introduccién. I. Un cuestionario muy elocuente. HI. Perfil histéri- co. IV. Concepto y acepciones de la locucidn lex mercatoria, V, Contenido de la lex mercatoria. V2. Elemenios de la new law merchant. VI. El grado actual de desarrollo de la lex mercatoria.. VIII, Lex mercatoria y arbitraje internacional. IX. Apostilla final. LINTRODUCCION Hace diez mil afios, los moradores de Jerieé confeccionaban utensilios de obsi- diana, un vitreo volcénico de Anatolia, distante diez mil millas aproximadamen- te.* También la obsidiana de los Tetons habia sido encontrada en los monticulos precolombinos det valle de Ohio, Desde aquellos remotos tiempos, el comercio Investigador por oposiciOn en el Instituto de Investigaciones Juridicas de ta UNAM. “The Law Merchant”; Cambridge Law Jourvial 38 (1979) 295-299; 320-322, “The unification of the law of International Trade” dans le journal of Business Law, 1968. PERILLO, J, “Exchange, Contract and Law in the Stone Age”, ALR 17 (1989) 3144 LAMODERNA LEX MERCATORIA transfronierizo se ha ido extendiendo poco a poco. Se ha convertido en un tro- tamundos infatigable. Desde tos viajes de Colén y Vasco de Gama, dicha expansion se ha incre- mentado a tal grado que algunos paises se han vuelto casi totalmente dependien- tes del comercio internacional, mientras que en otros, los sectores mas represen- tativos de la economia estan atados a él. Los operadores comerciales utilizan la via rapida hacia la creacion de un mercado global. Ahora bien, si los mercados estén funcionando, deben ser vigilados y regulados. Los operadores en el mer- cado deben tener motivos para confiar en la integridad del mercado y en las ne- gociaciones que alli se realizan; frecuentemente se trata de un mercado global que no es mds extenso que una plaza publica. El mercado global emergente no es un sitio determinado, es una red de comunicaciones en donde el telex, el fax, el correo electrénico y el teléfono remplazan al mercado de la ciudad.* Efectivamente, e! mercado transita de una reunién de comerciantes en un es- pacio geogréfico delimitado a un intercambio global de comunicaciones; pero Tas miles de leyes locales que gobieman en el mercado no se extienden adecua- damente para asegurar a la comunidad comercial qué normas imparciales regu- lardn sus transacciones.* Se requiere, pues, de un Jus commune, entendido como un sistema normativo supranacional existente por si mismo, distinto y auténomo respecto a cada uno de los derechos positives nacionales, ambito en donde in- tervienen activamente no sélo hombres de negocios sino también autoridades estatales y organismos internacionales como el UNIDROIT, la UNCITRAL, la Comisién Econémica para Europa (ECE), la Organizacién de la ONU para el Desarrollo Industrial (UNIDO), el Centro de la ONU para Sociedades Transna- cionales (UNCTC), el Fondo Europeo para el Desarrollo, el Banco Mundial, la Camara de Comercio Internacional, etcétera. Dicho conjunto de normas estaria particularmente destinado a regular las transacciones comerciales internacionales con independencia de los sistemas ju- ridicos nacionales, por considerarlos inadecuados al no tomar en cuenta las exi- gencias del trafico internacional. Ese derecho comercial internacional, cierta- mente un fercer género con respecto a las legislaciones estatales y al derecho internacional ptiblico, encontrarfa su fuente en la actividad creadora de los pro- pios operadores del comercio internacional, su promotor y guardian principal en el arbitraje internacional (que seria también el érgano encargado de hacerlo res- petar) y su objeto en las reglas del comercio internacional, definidas como obje- tivas, ya que ciertamente se hallan desvinculadas de los derechos nacionales.? El reclamo historico al jus gentium romano y al jus mercatorium medieval —normatividad mercantil consuetudinaria— que gobernaban las relaciones en- tre comerciantes de distintos paises y bajo cuyo amparo surgieron instituciones muy importantes para el tréfico de mercaderias (como la letra de cambio, la po- liza de carga y el contrato de fletamento maritimo) ha funcionade como ef pos- > {d., “Unidroit principles of intemational commercial contracts: the black letter text and re- view”, FLR 63 (1994) 316. ° Ibidem. 7 BERNARDINI, P., “L’applicazione degli usi del comercio intemazionale a i contratti inter- nazionali”, VV. AA. Font! efipi del contrato internazionale (Milan EGEA 1991) 87,ELGOMERCIO INTERNACIONAL 45 trer nutrimento para la construccién de esta new law merchant o lex mercato- ria En efecto, muchos factores concurrieron a la conformacién de ese derecho especial, de la lex mercatoria de aquélla época, como: el efecto unificador del derecho de las ferias; la universalidad del derecho del mar; la existencia de tri- bunales especiales sobre comercio, integrados tanto por comerciantes del lugar como por comerciantes extranjeros; el ejercicio de la funcién notarial que desa- rrollaba un considerable trabajo juridico en relacidn con el comercio.” Ahora bien, en el horizonte del comercio internacional es practica cotidiana que las partes contratantes decidan que en caso de tener divergencia respecto a la celebracién, validez, interpretacion 0 ejecucién y consecuencias de su in- cumplimiento, deberdn zanjarlas mediante el arbitraje. Método de solucién de controversias por antonomasia. Favorito frente a otros mecanismos por su gran prestigi ‘Asi que, los contratantes, al preferir el arbitraje, acostumbran pactar —en forma simultanea o con posterioridad a la celebracién de la relacién juridica vinculante— la ley aplicable. Cuando ello no es asi, entonces ¢] drbitro para di- timir los conflictos entre Jas partes, puede optar por aplicar la norma conflictual que estime més adecuada, o bien, recurrir a la fex mercatoria."* Si elige el sistema conflictual aplicara —al final de cuentas— un determina- do ordenamiento juridico nacional. Si se inclina por la lex mercatoria aplicara las reglas objetivas del comercio internacional, desligandose parcial o totalmen- te de las jegislaciones nacionales. IL. UN CUESTIONARIO MUY ELOCUENTE La presencia de la fex mercatoria plantea interesantes cuestionamientos que no serd nada facil responder. La famosa /ex mercatoria en su estadio actual de evolucién jes ya un dere- cho auténomo, esto es, una especie de fertium genus, tercer orden juridico? {Cuil es su esencia? ZCuales sus limites y alcances? ;Depende de los derechos nacionales? {Es autosuficiente? {Es la expresion de un derecho comim interna- cional en ciernes? ;Contribuyen las clausulas arbitrales a la deslocalizacién 0 desnacionalicacién de] contrato entre el Estado y los particulares? En tanto proporciona un ambito de contenido impreciso, bastante flexible e hibrido, zesta destinada la /ex a favorecer la desconexion del contrato de los or- denamientos juridicos nacionales? Al colocar al sujeto particular de la relacién en este espacio desnacionaliza- do, jno se estan acrecentando sus poderes frente al Estado? * GOLDSCHMIDT, Storia universale det diritto commerciale, trad. por Scialoja y Pouchain (Turin 1913) 104; BERNARDINI, supra, ibidem. ° SCHMITTHOFF, op. cft, 105. » FELDSTEIN, S, Contratos internacionales (Abeledo-Perrot 1995) 139 ™ bid, p. 140.46 LAMODERNA LEX MERCATORIA, Las partes, con base en la autonomfa de la voluntad gpueden crear un contra- to ajeno a un sistema legal? Un contrato asi, sine lege staduale ;facilita ta eficacia de la lex mercatoria? — {Es un orden juridico? — jAbarca los usos codificados y los no codificados? — {Pose rigor y motivacién? ;Es operativa? — {Tiene auténtica universalidad? — {Goza de efectiva autonomia? — {Puede identificarse con algunas tendencias politico-ideolégicas? Su constante presencia gsignifica que existe una crisis del monopolio estatal como productor de normas juridicas? Esta lex mercatoria {cuenta con mecanismos de coercién que aseguren la efectividad del sistema? Para los tribunales judiciales cla fex estard vigente en la medida que el dere- cho nacional la consienta o tolere y s6lo cuando se desempefie dentro del marco del derecho dispositive? Para los arbitros la determinacion y vigencia de la /ex mercatoria no conlle- va a cierta anarquia, puesto que implica renuncia a la aplicacién concreta de un derecho reconocido y vigente como puede ser un ordenamiento juridico nacio- nal? {Se trata de una norma empleada por los arbitros en el ejercicio de un arbitra- jea fin de arribar a su resultado? {El componente definitorio de la ley es la coertio? O bien, una ley carente de dicho elemento puede llamarse 0 ser una ley? La /ex mercatoria, al devenit confusa en su contenido, no infringe la segu- ridad juridiea? La lex mercatoria, al ser impugnada seriamente, ;no socava la reputacién del arbitraje internacional? — jL.os derechos nacionales la reconocen? {Qué es finalmente la lex mercatoria? {Un ordenamiento juridico? Es decir, jpueden los contratantes en sus transacciones intemacionales elegir la lex mer- catoria como derecho aplicable?” IL, PERFIL HISTORICO La lex mercatoria tiene sus otigenes en el primitivo derecho de los mercaderes anterior a la codificacion —jus mercatorum, siglo XI; sin embargo, la moder- na /aw merchant es otra lex mercatoria con distinto contenido y diferentes ca- racteristicas.” Peculiaridades que funden sus raices en una concepcién vigente 2 En la exposicion de esta problemitica hemos tomado muy en cuenta lo expresado por FELDSTEIN, op. cit. pp. 141 ss. 5 CASTRO Y BRAVO, F. de, “El arbitraje y la nueva Jex mercatoria” ADC (1979) 32, 661 ¥ 664.ELCOMERCIO INTERNACIONAL 47, en los paises desarrollados como resultado de los profundos cambios sucedi- dos en la contextura econémica."* Los primeros estudios relativos a la moderna Jex mercatoria 0, como se decia en aquella época, el derecho viviente, derecho corporativo, 0 derecho comercial internacional, surgen a fines de los aiios veinte y los realizan especialistas en derecho de la compraventa y de los transportes internacionales.» La finalidad principal de dichos estudios era refutar la concepcién estatalista del derecho, imperante en aquel momento, demostrando como en la practica del comercio internacional, categorias completas de profesionales o sectores mercantiles se agruparon para crear su propia reglamentacion de las transacciones comerciales vigentes al interior de su sector, a! grado de suplantar parcial 0 totalmente los derechos nacionales." $i a propdsito se hablaba de derechos u ordenamientos auténomos se hacia més que nada para subrayar que tales regimenes, a diferen- cia de los ordenamientos heterénomos, se habian constituide por si mismos, es- pontaéneamente, también se hacia para insinuar que se trataba de derechos u or- denamientos auténomos en el sentido de originarios 0 soberanos, cuyo contenido y eficacia scrian absolutamente independientes respecto a otros orde- namientos, particularmente los emanados del Estado.” La discusién sobre la dex mercatoria se reavivé a fines de los afios cincuenta e inicios de los sesenta, esta vez por iniciativa de los internacionalistas. Berthold Goldman publicé en los Archivos de Filosofia del Derecho un articuto sobre la lex mercatoria que se hizo célebre.” En el mismo afio, Clive Schmitthoff elabo- 6 un estudio no menos célebre, en una obra colectiva dedicada a las fuentes del derecho mercantil intemacional.” Desde entonces, la tematica ha dado lugar a una literatura juridica impresionante. Esta literatura llama la atencién desde el principio por su cardcter global. Pa- ra seguir la aventura de la /ex mercatoria se necesita hablar muchos idiomas. Es en los paises del common law, que tradicionalmente han sido los mas reticentes © CHILLON MEDINA, J. M. y MERINO MERCHANT, J. F., ratado de arbitraje privado interno e internacional (Madrid Civitas 1991) 950. 1 Nos referimos en particular a das estudiosos franceses ISHIZAKI, M,, Le droit corporatif international de ta vente de soies 1-3 (Paris 1928) y SCHWOB, H., Les contrats de la London Corn Trade Association (Patis 1928) cit. pot BONELL, “La moderna fex mercatoria tra mito © realta” DC/ 62, 10 y 110 (diciembre 1992) 315. \ ISHIZAKI, cit, por BONELL, op. cit. p. 316, nota 2, cuando a propésito del derecho corpo- rativo de las compraventas de seda, que constituye el objeto especifica de su estudio, afirma que “.Lesté confeccionado de ta misma tela [con 1a misma estructura] que Io habia sido el derecho comercial medieval, y que lo habia sido también e] derecho comercial de fos siglos subsecuentes, hasta ef momento on que los juristas ingleses Jo habian incorporado en su common law y 10s jut {as latinos colocado cn las vestigios y en la dependencia de su derecho civil. Hs como aqueltos un derecho comercial hecho para Jos comerciantes y nacido cast esponténeamente de la prictica mis- mma de las transacciones de objetivos y de alcances internacionales [...]. Dicho derecho corpora- tivo internacional [| por la accién conjunta de la codificacion de los sos y del arbitraje corporativo [J esté provisto para bastarse a sf mismo \ BONELL, op. cit, p. 316. “Frontieres du droit et “lex mercatoria’,” Archives de Philosophie du Droit (1964) 177 ss © “The Law of Intemational Trade, its Growth, Formulation and Operation”, VV, AA, Sources of the Law of International Trade (Londres Stevens & Sons 1964) 3 ss.AB LAMODERNA LEX MERCATORIA respecto a este método, donde los estudios relativos a la /ex mercatoria son hoy los mas abundantes.” También Ilama la atencion su caracter polémico. A pesar de la antigiiedad relativa de esta figura y de la importancia de los trabajos que se le han dedicado, la controversia no se ha agotado. La Jex mercatoria constantemente suscita reacciones apasionadas. Los autores parecen dividirse on dos sectores, los mer- catoristas (defensores) y los antimercatoristas (detractores), cada uno de ellos con sus extremistas.” Al término de la era colonial, estaban bastante difundidos los contratos de concesi6n y/o inversion entre los nacientes Estados (los del tercer mundo) y las empresas privadas extranjeras (de los paises industrializados), quienes se pre- guntaban sobre el régimen normativo aplicable a dicha relacion muy peculiar, Excluido el derecho internacional por falta de subjetividad internacional en por Jo menos una de las dos partes y descartada también la hipotesis de una aplica- cién simple y lana de un determinado derecho estatal, no podria aplicarse otro porque en ausencia de una voluntad distinta de las partes, la eleccién tendria ne- cesariamente que recaer en el derecho nacional del contratante piblico; algunos autores no han dudado en afirmar que los acuerdos en cuestién estarian sujetos a un régimen de suyo particular —indistintamente llamado derecho fransnacio- nal, derecho comercial internacional 0 derecho internacional de los contra- tos— constituido ademas del principio fundamental pacta sunt servanda, por un conjunto de otros principios de derecho generalmente reconocidos, como la buena fe, la cortesfa, la equidad, etcétera.” Entre jos autores que sostienen la existencia de un sistema normativo espe- cial, aplicado indistintamente a todas las relaciones tipicas del comercio inter- nacional, se plantean dos esquemas distintos. Para algunos la nueva lex merca- toria —ahora enfaticamente asi llamada como si se tratase de una reedicién de la antigua /ex mercatoria del medievo tardio— abarcaria, ademas de los usos del comercio intemacional (international commercial customs), también la legisla- cién internacional (international legislation), es decir, las distintas convenciones © leyes uniformes que tienen por objeto instituciones relaciones tipicas del comercio internacional. Se tratarfa, pues, de un fenémeno caracterizado por lo especifico de la materia a la cual se refiere, mientras que su fundamento juridico permaneceria anclado siempre, directa o indirectamente, a la voluntad de cada uno de los Estados.* Seguin otros, la singularidad de la /ex mercatoria consistiria propiamente en su naturaleza juridica, en el sentido en que ella misma, configurada sélo por normas de origen extraestatal constituiria un verdadero y propio sistema u orde- namiento juridico supranacional por si mismo (per se),” distinto e independien- ® GAILLARD, E., “Trente ans de ‘Lex mercataria’. Pout une application sélective dc la mé~ thode des principes géneraux du droit”, JDI | (1995) 6, 2 GAILLARD, op. cit, p.6. 2 BONELL, op. cit, 316. * bid. 9.317. ™ Mas exactamente, por reglas y practicas consuetudinarias Jaro sensu, desarrolladas al interior de diversos sectores del tréfico, y por formularios y contratos-tipo elaborados por las principalesELCOMERCIO INTERNACIONAL 49 te no sélo de los ordenamientos estatales sino también de los pertenecientes al ambito internacional publico.* Por otra parte, no debe sorprendernos que entre los defensores de la primera tesis estuviesen sobre todo los juristas de los paises ex socialistas de la Europa del Este. Efectivamente, no pudiendo éstos discutir la primacia de la voluntad de los propios Estados, era demasiado ilegar a afirmar la existencia, al lado de dos respectivos derechos internos de manufactura socialista, de una normatividad especial —ideologicamente neutral y posiblemente uniforme— que rigiese las relaciones comerciales internacionales.” ‘Tampoco es casualidad que la segunda tesis haya encontrado mayor acogida en Jos ambientes profesionales cercanos a la Camara de Comercio Internacional de Paris, particularmente a su Corte Arbitral. A fines de los afios cincuenta esta liltima era requerida para convertirse en la sede privilegiada donde se resolvie- sen las controversias relativas a las transacciones comerciales internacionales, y uno de los medios para imponer respeto a las plazas econémicamente més im- portantes como la de Londres o Nueva York; era el conceder a los posibles liti- gantes la més amplia libertad en la reglamentaci6n de todos y cada uno de os jui cios arbitrales. Pero dado que en esa época el derecho francés, al igual que los otros derechos nacionales, miraba todavia con recelo el arbitraje, como la mejor solucién para eludir tas distintas formas de control y de intervencidn previstas en favor del juez estatal, que formular hipotesis, a la par de los contratos sin ley, arbitrados también sin /ey; juicios arbitrales, desterrados totalmente de los orde- namientos estatales y gobernados Gnicamente por la voluntad de las partes y por la lex mercatoria.” La doctrina menciona una serie de factores que explican la elaboracién y aplicacién de un derecho anacional por los rbitros internacionales, entre los que se destacan: ia inadaptacién de los derechos nacionales al comercio inter- nacional; la actividad de los drbitros como jurisdiccién independiente y especi- {fica del comercio internacional; los procedimientos de amigable composicién 0 arbitraje de equidad: la motivacién; y la motivacion de las sentencias y forma- cin y publicacién de una jurisprudencia arbitral. Con relacién al primer factor, se argumenta que los derechos nacionales se han disefiado especialmente para regular relaciones diferentes a las tipicas del comercio internacional, de tal manera que devienen insuficientes ¢ ineficaces.” También se seftala que el papel que desemperian los arbitros es de vital im- portancia, pues como titulares de una jurisdiccién especificamente constituida para resoiver las controversias surgidas en el comercio internacional buscan la solucién del derecho apticable en disposiciones comunes a los ordenamientos asociaciones de categoria « por otros organismos nacionales o intemacionales privados, integrados ‘en caso de ser necesario por principios generales de derecho universalmente reconocidos. ® Thid., p. 318. Véase en ese sentido, GOLDMAN, op. cit, 177; FRIGNANI, A., “Il contrato intemazionale”, Trattato di dir. comm e dir. pubb. dell ecom, ditigido por GALGANO, F. XII (Padua 1990) 14 ss % BONELL, supra, p. 318. » bidem. 2 CHILLON MEDINA, op. cit, pp. 951 y 982. ® FELDSTEIN, op. cit. p. 166.50 LAMODERNA LEX MERCATORIA de las partes, en la interpretacién y aplicacién de usas y estipulaciones contrac- tuales y en los principios generales del derecho. De este modo, los arbitros son los érganos autorizados por la sociedad del comercio internacional, de la que emerge un derecho especifico. En tercer lugar, el arbitraje de equidad autoriza a los arbitros para decidir, conforme a la equidad, de acuerdo con su Ieal saber y entender, pero apartindose de la regla de derecho, Finalmente, la motivacién de las sentencias y particular mente Ja no revisién de fondo de los /audos por los tribunales estatales, colabo- ran al desenvolvimiento y consolidacién de este multicitado derecho anacio- nal. IV. CONCEPTO Y ACEPCIONES DE LA LOCUCION LEX MERCATORIA La expresién genérica de lex mercatoria es muy versétil, pues convoca a los usos profesionales, codificados 0 no, a principios generales del derecho, a prin- cipios generales del derecho internacional, a reglas inspiradas directa o indirec- tamente en la equidad, o bien, a principios comunes a los sistemas de conflicto implicados." Se considera que la lex mercatoria es la propia ley de las relaciones econé- micas. Land6é y Goldman sostienen que la lex mercatoria es un conjunto de principios, instituciones y reglas provenientes de fuentes distintas que nutre continuamente las estructuras legales y la actividad especifica de los operadores del comercio internacional.”” El propio Goldman insiste en que se trata de normas transnacionales que se van dando paulatinamente a si mismos los socios en los intercambios comercia- les, sobre todo en el marco de sus organismos profesionales y que los arbitros, contractualmente designados por ellos para resolver sus litigios, confirman y asi mismo precisan, e incluso elaboran para ellos. Dicho autor” —notable precursor de la moderna /ex mercatoria— 1a concibe como un conjunto de principios ge- nerales y de reglas consuctudinarias aplicadas esponténeamente o elaboradas por el comercio internacional, sin referirse a un sistema especifico de derecho nacional. El mismo procura demostrar que las relaciones comerciales intema- cionales “parecen escapar al imperio de un derecho estatal, en direccién a un de- recho uniforme integrado a la legislacién de los Estados que a ella se han adhe- rido”.* * idem *! CHILLON MEDINA, op. cit., p. 954. *? LANDO, “The Lex Mercatoria” Jnternational Commercial Arbitration, 34 (Int'l & Comp, L.Q. 1985) 747, GOLDMAN, Frontiéves..., 177; “La Lex Mereatoria dans les Contrats et les Arbi- trages Intemationaux: Realité et Perspective”, JC. (1979) 106, 487. * Cit. por HUCK, MHL, “Lex Mercatoria-horizonte y frontera del Comercio internacional”, Revista da Faculdade de Direito 87 (Universidad de S20 Paulo 1992) 217. ™ Les frontigres, \7T, id, “The Applicable law: general principles of law-the lex mercatoria”, Contemporary problems in international arbitration (Julian D. M. Lew, ed.) 116, cil. por HUCK, infra, p. 221.ELCOMERCIO INTERNACIONAL 54 Por su parte Landé habla de reglas de derecho que son comunes a todos, 0 a la mayoria, de los Estados involucrados en el derecho internacional o para aquellos Estados incorporados a un ambito comercial; no siendo dichas normas identificables, eligiéndose las que parecen ser las més apropiadas y equitativas."* ‘Yves Derains expresa que se trata de usos no codificados, y entre ellos estan: los principios generales de Jas obligaciones aplicadas en el comercio internacio- nal, conforme a una formula extraida de un fallo de ke Corte de Casacin Fran- cesa, sala civil, del 8 de diciembre de 1981." “Es la emanacién de una comun dad solidaria de intereses” la del comercio internacional. De acuerdo con este parecer, se pugna por el reconocimiento de un orden ju- ridico singular, auténomo, aplicable especificamente a los negocios y transac- ciones internacionales.” Son, pues, principios del derecho internacional idéneos para ser aplicados por jueces 0 arbitros como una fuente de reglas juridicas, que fundamente sus decisions." Ocasionalmente, los contratantes a nivel internacional, tienen calidades dife- rentes, cuando la parte inversora no es un sujeto de derecho intemacional publ co, mientras que los Estados receptores de dicha inversién si bien son sujetos de derecho internacional piiblico, en sus actividades comerciales se desempefian como si fiesen personas privadas.” Justamente esta dispatidad de los atributos legales es la que ha proporciona~ do la aparicién de la fex mercatoria, Ella ha permitido que los inversionistas desnacionalicen los contratos, al evitar la aplicacién de un determinado derecho nacional que pudiera favorecer al pais receptor o al Estado parte en la relacion mediante una clausula atributiva de la ley aplicable. Por ello es que la new law merchant deviene “un conjunto de reglas y principios de la naturaleza cuasi le- gal desprendida e inatacable por cualquier jurisdiccién especifica de un sistema legal en cualquier pais”. Glossner entiende la fex mercatoria como “la doctrina sobre la existencia de reglas generalmente aceptadas por los derechos de todas las naciones civiliza- das, la cual busca soluciones equitativas para las transacciones internacionales que de otro modo permanecen insolubles cuando dos o tres derechos resultan aplicables"** La Corte de Apelacién parisina definié la lex mercatoria como “conjunto de reglas y de principios consagrados como normas de derecho en el comercio in- ternacional”.* » Cit. por HUCK, ibid, p. 218 “© Cit por FELDSTEIN, op. cit, p. 151 *” GOLDMAN, La lex mercatoria... p. 475 ™ Ibidem ©” FELDSTEIN, supra, p. 161 " Loe. cit ® ‘The influence of the International Chamber of Commerce on Modern Arbitration, ci Feldstein, nim. 26, 162 ” Cit, por GIARDINA, A., “La Lex Mercatoria e la certezza del diritto net commerct ¢ negli investimenti internazionali”, RDIPP XVI 3 (1992) 465, por52 LAMODERNA LEX MERCATORIA V. CONTENIDO DE LA LEX MERCATORIA De origen incierto, la lex mercatoria adolece también de un contenido poco preciso. Al constituir, por lo tanto, un ordenamiento juridico incompleto, el sis- tema de law merchant se expresa en la practica arbitral conocida, a través de principios generales y normas aisladas."* La practica arbitral reiterada ha producido principios consolidados de ese de- recho anacional, los cuales han sido rastreados en los laudos. Ahora bien, no siempre se puede tener un catélogo exhaustivo de todos los componentes de la lex mercatoria.* Presentamos de entre dichos principios, los mas significativos: Las prestaciones contractuales deben ser equilibradas. La interpretacién de buena fe de los convenios. La presuncién de competencia profesional. El compromiso para el acreedor de una obligacién inejecutada, de mini- mizar el perjuicio. La presuncién, a falta de accién, de renuncia a las sanciones contractuales. © El deber de cooperacién entre las partes. © Laexigencia de una diligencia normal, til y razonable de las partes en el cuidado de sus intereses. © La validez de fa aceptacién técita de un contrato. © Las reglas de interpretacién de los contratos (buena fe, verdadera inten- ign de las partes, norma del efecto util, regla in claris non fit interpreta- tio). © La transparencia sustantiva en un grupo de sociedades y la aplicacién del efecto relativo de jos contratos.* Los apologistas de este nuevo orden argumentan que se nutre de las normas especificas que resultan adecuadas para las relaciones internacionales, las que se han desarrollado consuetudinalmente y, en particular, en los principios generales del derecho."* El momento es oportuno para traer a colacién los Principios Unidroit sobre los contratos de comercio internacional elaborados a iniciativa del Instituto, con Ja mira de sentar las bases de un restatement internacional de los principios ge- nerales del derecho de los contratos.” El efecto, “el objetivo de los Principios Unidroit es establecer un conjunto equilibrado de reglas destinadas a ser utilizadas en todo el mundo independien- * CHILLON, op. cit, p.953. # LANDO, op. cit., p. 749, “5 Hemos seguido cn este inventario a DERAINS, Y., Jurisprudencia arbitral de la Cémara de Comercio Internacional (Madrid Corts Espaftola de Arbitrajc Civitas 1985), cit. por CHILLON, op. cit, p.953. “ GOLDMAN, La lex mercatoria, p. 475. *" Principios sobre tos Contratos Comerciales Internacionales. Introduccién, pfo. 3° (Roma UNIDROIT 1995) 3.ELCOMERCIO INTERNACIONAL 53. temente de las tradiciones juridicas y condiciones econémicas y politicas de los paises en que vengan aplicadas. A ia vez, este objetivo se refleja en su presen- tacién formal y en la politica general que los inspira”. Estos Principios representan el alma de la moderna lex mercatoria.” Ade- mis, dicho cuerpo normativo no s6lo se compone por los usos y costumbres, si- no también por las convenciones y las leyes uniformes internacionales —que ya suman bastante— asi como por las normas sustantivas contenidas en las legis- laciones nacionales que resulten aplicables al caso concreto.” Por fo que, desde la 6ptica de sus defensores, la /ex mercatoria encama: “un orden juridico distin- to y desprendido de los ordenamientos nacional e internacional y cuyo conteni- do est formado por principios especificamente diseflados para y por los opera- dores del comercio internacional”.* Ciertos estudiosos* han sugerido que los cédigos de conducta privados, en tanto expresion de Jos poderes econémicos privados, se incorporan como con- tenidos tipicos de la lex mercatoria, ya que tienden a incrustarse, al margen de y tolerados por Jos Estados, en el émbito del comercio internacional; amén de que dichos comportamientos no han sido cubiertos por los ordenamientos piblicos, pero no ignorados en pronunciamientos arbitrales Tales postulados s6lo son ejemplo de lo que acopian las resoluciones de los Arbitros, Colaterales a ellos, pueden aparecer otros que se generan por la cons- tante practica de la actividad arbitral. Es por ello, que la law merchant se consi- dera como un sistema de configuracién permanente." VI. ELEMENTOS DE LA NEW LAW MERCANT A, Derecho internacional piblico. Las reglas de derecho internacional piblico sobre los tratados se han aplicado a los contratos que se celebran entre una em- presa gubernamental y un particular. La Convencién sobre el Banco Mundial (180365) establece normas para la solucién de controversias sobre inversiones entre los Estados y los nacionales de otros Estados. E] articulo 42 de dicha Con- vencién prevé que, en caso de que las partes no hayan elegido la ley aplicable, el tribunal arbitral deberd acudir, entre otras cosas, a dichas reglas de derecho in- temacional, como las que pudieran aplicarse. Por tanto, las normas de derecho internacional piblico también pueden, en un momento dado, aplicarse a los conflictos entre empresas (partes) privadas.* B. Legislacién uniforme. Las leyes uniformes existentes se han adoptado también por el comercio internacional, de entre etlas la mas sobresaliente es la * Tbid., pfo. 9. Enfasis aftadido. ” BOGGIANO, A., La Convention interaméricaine sur la loi applicable aux contrats interna- tionaux et les Principes d’UNIDROIT, RDU (1996-2) 228. El énfasis nos pertenece. ™ SCHMITTHOFF, E! derecho comercial internacional... p. 57. 5 FELDSTEIN, op. cit., p. 168. © FARIAT, G., Reflerion sur les codes de conduite privés, cit. pot CHILLON, p. 953. ® CHILLON, infra, p. 954, * LANDO, The Lex..., p. 749.54 LAMODERNA LEX MERCATORIA convencién de las Naciones Unidas sobre el Contrato Internacional de Merca- derias de 1980, la cual espera ser adoptada por el mayor némero posible de pai- ses. El nuestro ya la incorporé a ia legislacién nacional. Estas disposiciones auxilian a los arbitros en no pocas ocasiones. C. Los principios generales del derecho. Dichos postulados reconocidos por Jas naciones con mayor intercambio comercial representan un elemento impor- tante de la /ex mercatoria.®* Entre tales principios se encuentran el de fuerza mayor, excesiva onerosidad, rebus sic stantibus, ad imposibilia nemo tenetur, pacta sunt servanda... y el principio de que una parte puede dar por terminado el contrato cuando la otra incumple esencialmente el pacto. Desde luego, que no es facil determinar qué regla deviene principio general; sin embargo, los arbitros han encontrado un recurso al consultar la Enciclopedia Internacional de Dere- cho Comparado para descubrir los principios generales en los sistemas juridicos mas respetados del mundo.* D. Las normas de las organizaciones internacionales. Los organismos inter- nacionales como la UNCTAD, la OECD, la UNCITRAL, etcétera, han adoptado resoluciones, recomendaciones y codigos de conducta sobre aspectos relaciona- dos con los contratos. Hay que hacer mencién especial de los esfuerzos mas ambiciosos para unificar el derecho comercial. E] UNIDROIT” y 1a Comisién sobre el Derecho Contractual Europeo han colaborado al establecimiento de los Principios Generales del Derecho de los Contratos, e| alma de la lex mercato- ria, Se pretende que tales axiomas, con cardcter no vinculante, sirvan como otras, de guia para los tribunales arbitrales. E. Usos y costumbres. Ciertos usos y costumbres mercantiles se aplican tanto a los contratos internacionales como a los nacionales, otros s6lo se aplican a las transacciones internacionales. Algunos de ellos se han codificado, por ejemplo, los Incoterms, los usos y practicas uniformes para los créditos documentarios y las clausulas de fuerza mayor, excesiva onerosidad, adaptadas y editadas por la Camara de Comercio Internacional, universalmente reconocidos por la comuni- dad mercantil y por las instituciones arbitrales.” F. Contratos-tipo, Varios de estos contratos han ganado popularidad inter- nacional. Los tribunales han establecido una interpretacién de estas clausulas y contratos; esa interpretacién también puede encontrarse en los laudos arbitrales. G. El archivo de los laudos arbitrales. a mayor parte de los iaudos arbitra- les no se publican y su consulta esté prohibida a la comunidad comercial. Esto es lamentable, pues, dicha informacion es un instrumento importante de la /ex % El tribunal arbitral estima que en virtual de 1os principios generales del derecho que forman parte de la lex mercatoria.. texto cit. por LANDO, infra, nota 15, ibid. © LANDO, Ibid, p. 750 © Sobre el tema podré consultarse proximamentc cn esta revista a LABARIEGA, P., “El UNI- DROIT; el Instituto Internacional”. % Ibid.; véase ademas BONELL, de UNIDROIT, “Initiation for the Progressive Codification o International Law”, ICLO, 27 (1978) 43. En 1976 la UNCITRAL adopté las reglas arbitrales para el arbitraje internacional ad hoc por recomendacién de la ONU para la solucién de conflictos inter- nacionales, * LANDO, op cit. p. 75.EL COMERCIO INTERNACIONAL 55 mercatoria. Sin embargo, durante las tltimas décadas la tendencia es publicar tales resoluciones. La literatura de los casos registrados es realmente abundante. Vil. EL GRADO ACTUAL DE DESARROLLO DE LA LEX MERCATORIA Una condicién fundamental para poder hablar actuaimente de la existencia de una nueva Jaw merchant, entendida como un sistema normativo auténomo per se— es que dicha regulacién presente un grado de desarrollo tal que en- cuentre en su fuero interno, con suficiente certeza y previsién, una solucién para los distintos problemas que surjan en la practica contractual.“ Pero {cual es la consistencia y el grado de desarrollo de las distintas reglas y principios de los que esta compuesto la lex mercatoria? Como para muestra basta un botén, examinemos los usos internacionales que representan —de entre ellos— la parte mas relevante y significativa, ya que in- dudablemente Jas distintas reglas y practicas, las clausulas esténdar, las condi- ciones generales y los contratos-tipo empleados en el comercio internacional prevén una reglamentacién muy detallada con relacién a los asuntos que ocasio- nalmente se refieren . Basta con pensar en los ya mencionados Incoterms (una codificacién de usos internacionales que regulan el transporte maritimo de mer- cancias); las reglas uniformes para documentar un transporte combinado; el Codigo Internacional de Practicas Estandar Publicitarias; los Codigos Uniformes de Conducta para el Intercambio de Datos Comerciales por Teletransmisién, entre otros. Ello permite que Jos usos 0 reglas abjetivas del comercio internacional apa- rezean por su misma naturaleza y funcién poco aptas para configurar, por si so- Jas, un sistema u ordenamiento suficientemente homogéneo y autosuficiente.”* Primeramente, porque al tratarse en gran medida de productos normativos circunscritos localmente o sectorialmente, mas que usos o reglas del comercio internacional se deberfa hablar de usos o reglas propias de esta o de aquella pla- za comercial; de este o de aquel otro sector del trifico. Ademds, y sobre todo, porque dichas reglas se han afianzado en la practica comercial internacional con el objetivo —-mas que cualquier otra cosa— de integrar los derechos nacionales y no de sustituirlos integralmente; prueba de ello es que su objeto esté normal mente circunscrito a los aspectos y problemas tipicos de las operaciones comer- ciales correspondientes y como tales ignorados 0 no regulados adecuadamente por cada una de las legislaciones estatales, en tanto no se ocupen de cuestiones mas generales, por ejemplo la capacidad de las partes, los vicios del consenti- miento y otras posibles causas de invalidez de los contratos que constituyen en cambio y por tradicién el objeto de una amplia reglamentacién por parte de los derechos nacionales. © Ibidem. “! BONELL, ° bid, p. 321. © Loe. cit BONELL, p. 32156 LAMODERNA LEX MERCATORIA VIII. LEX MERCATORIA Y ARBITRAJE INTERNACIONAL Los arbitros pueden aplicar la lex mercatoria a fuerza de cldusulas que los auto- ricen a decidir con base en los principios generales del derecho 0 consideraci nes de equidad" 0 como amigables componedores. Ellas pueden considerarse autorizados por el articulo 13 (5) de las Reglas de la Camara de Comercio Inter- nacional, que ordenan a los arbitros en “odos los casos para fomar en cuenta... los usos comerciales relevantes”. Sin embargo, al acudir un poco a diferentes criterios, todas estas frases permiten a un érbitro pronunciar su decision sin re- currir a ley nacional alguna. El examen de los laudos arbitrales sugiere que los Arbitros, sin embargo, tienden a fundamentar sus decisiones en consideraciones similares, y de ese modo, contribuir con la lex mercatoria. Un caso reciente de la Camara de Comercio Intemacional (CCI) Norsor vs. Pabatk, que ocasioné procedimientos en los tribunales de Austria, lugar del arbi- traje, como en Francia, donde se ejecutd la resolucién, muestra que recurrir al arbitraje internacional puede permitir a un arbitro fundamentar su fallo en la nueva /ex mercatoria. El laudo arbitral de la CCI en este caso ordené pagar los dafios al agente turco de una empresa comercial francesa. El tribunal arbitral anulé la aplicacion de la ley nacional tanto francesa como turca al decidir que la lex mercatoria era la ley apropiada que regia a dicho contrato. La Suprema Corte de Austria como el tribunal parisino de Gran Instancia aprobaron esta re- solucién anacional; ello nos advierte que el articulo 13 de las Reglas de la CCI que regula el arbitraje permite a los Arbitros determinar el derecho sustantivo aplicable cuando las partes en conflicto no han especificado el mismo. IX. APOSTILLA FINAL Para coneluir sélo quiero sefialar que la constante referencia a los usos, practicas de las partes, buena fe, principios generales, etcétera, es la traduccién en térmi: nos concretos de una idea que cada vez se impone con mayor fuerza; la nece: dad de ser flexibles; sélo las normas que pueden corregirse con claridad pueden resolver los detalles; ello seria inimaginable para los ordenamientos que deben permanecer en el tiempo.” © Recurrir a principios de equidad, en el sentido de aveptar opiniones de que es imparcial y justo, es un principio general de derecho comin para la mayoria de los sistemas juridicos, JAMES, “Equity and International Law..”, TLR 57 (1982) 80. % LAURENCE, W. ef al., Lex mercatoria mercatoria, International Chamber of Commerce Arbitration VI (New York Oceana Publications, Inc. 1984) 14, * FRIGNANI, “Los usos del comercio internacional y su trascendencia juridica’, Fonti ¢ ti- pic.p. 104