Se A DE DERECHO PROCESAL es: Juan Monroy Gilvez y Juan José Monroy Palacios TEORIA Y PRACTICA DELA TUTELA JURISDICCIONAL Carlos Alberto Alvaro de Oliveira 3) COMMUNITASCAPITULO IV. CONCEPTO, ELEMENTOS ¥ CLASIFICACION... 224 de Derecho, esencialmente constitucional, para la reali- zaci6n de aquél fin. Frente al cardcter normativo dela efectividad y dela seguridad en el Ambito det proceso, la adecuacion de Ia tutela jurisdiccional debe ser considerada como la aptitud de ésta para realizar la eficacia prometida por el derecho material, con la mayor efectividad y seguridad posibles. Por tanto, por regla, la adecuacién resulta de la ponderacién de estos dos valores, con miras al resultado que se quiere obtener frente a la particularidad del derecho violado. Estas directivas comprometen al legislador, la doctrina yala propia aplicacién practica del derecho procesal por parte del érgano judicial, respetindose, naturalmente, la disponibilidad asegurada a la parte, que puede elegir fa tutela correspondiente a su interés, salvo las excepciones consignadas expresamente en Ja ley. Precisamente porque aquellos factores, propios del plano procesal, interfieren en la eleccién de la tutela adecuada, mas alla del principio dispositivo en sentido material, ya examinado en el item 26. 2, supra, la forma de tutela jurisdiccional no puede ser definida exclusivamente en funci6n det contenido det derecho a tutelar™*. En el t6pico que sigue, referido a la clasificacion de Tas formas de tutela jurisdiccional, se indicaran las tutelas adecuadas a cada tipo de derecho material violado. 27. CLASIFICACION DE LAS FORMAS DETUTELA. JURISDICCIONAL Imaginemos que un bibliotecario se dispusiera a clasifi- 3AB Como pretendia Sarra, apud Adolfo m1 Map, La tutela, cit, p. 97ne CARLOS ALBERTO ALVARO DE OLIVEIRA car un tercio de sus libros porel tamaito de ios ejemplares, oto tercio por la materia tratada en los libros, y el tercio final por el color del Jomo de la obra. El resultado seria desastroso. Es claro que en cualquier clasificacién debe emplearse un ctiterio légico y uniforme, de modo que ermita una real separaci6n de fas diferentes especies y evite posibles arbitrariedades de encuadramiento en deter- minadas clases (v.g,,d0s libros del mismo tamanto, pueden ser diferentes en el color det lomo y en la materia tratada; vale decir por los criterias antes apuntados la clasificacién podria ser en cualquiera de fas tres clases, dependiendo exclusivamente de la voluntad del bibtiotecario).. Hasta hoy, los métodos clasificatorios de las acciones (de derecho material) y de las sentencias padecen de estos vicios légicos, sea qué se adopte la clasificacién trinaria o quinaria, En cuanto a ia sentencia declarativa, el criterio es la finalidad procesal: dar certeza, esclarecer determinada relaci6n juridica. Ya en lo que concierne a la sentencia condenatoria las finalidades apuntadas por la doctrina (v.g.-aplicar la sancién_fijar la responsabilidad o el ilicito, emitir un juicio de reprobaci6n, etc.) estan vinculadas al derecho material, y no al procesal, Otras veces, se procura definir la sentencia condenatoria por su finalidad proce- sal, la de constituir el titulo ejecutivo, que sin embargo es externa y sucesiva al contenido de la propia senten- cia*#, Otra tentativa, no exhaustiva, es la clasificacién de 46 José Carlos Bansoss Mone, Quesiesvelias ens ent maria de elassifagio das sertongas, en Temas de Divito Processual, Octava Serie, Sie Paulo: Saraiva, 2004, p. 135, se remitea a censura de Catamanoxisal eriteno del efecto ejecutivo, para identifiay Ta noia caracterstca de la condena “no tanto en Io que aquellse5, sino teu lo que prepasa” y, en consecuencie, basar la defincién “en un element situado fuera dele nocion o definis”CAPITULO IV. CONCEPTO, ELEMENTOS ¥ CLASIFICACION. . 225 las sentencias que tiene en cuenta, exclusivamente, su contenido (eficacia) y/o acumulativamente los efectos correspondientes, donde se verifican dificultades prac- ticamente insuperables en la fijaci6n de los limites entre sentencias declarativas y condenatorias™”. Ademas, este criterio ha levado a parte importante de la doctrina brasi- lefiaa rechazar la clase de las mandamentales y ejecutivas {ato sensu, con el argumento de que la diferencia entre éstas, en relacién a las sentencias condenatorias, estarfa mis en a forma por Ia cual se da realizacion practica al juzgamiento, pero no en la finalidad’*, Mi propuesta consiste en clasificar las formas de fu- tela jurisdiccional y no las senttencias; y el criterio a ser BAP” Bawnosa Morena, Questdes vellas ¢ novas, cit, pp. 125-142, expone con mano maestra las perplejidades que el tema ha suscitado en los mas diversos cuadrantes, desde la elaboraci6n pionera de lz doctrina alemana de fines del siglo XIX y comienzos del XX. Sin pretension de agotar la materia, es posible resumir ast las indaga- ‘iones realizadas al respecto: la sentencia condenatoria fo consiste cen una simple declaracion, porque con ésta no habria posibilidad de ejecuci6n posterior; no puede contener un mandato, porque ahi se confundirfa con la mandamental, Noes una simple exhortacion. ni un simple juicio de reprobacién, porque serian consecuencias puramente morales. No consiste s6lo en preparar la ejecacién, efecto externo y sucesivo. :Qutd iuris? La mejor respuesta parece haber sido dada por Hermes Zavon Junior, Eficacia e efeitos nas sentengas eiveis; 0 Direito Material « a defmigde de efione natural postos em distinc com a eficacia processual sentencil, en Eficacia & «coisa julgade it, p. 5A, que coloca en a efcacia condenatoria el quid de la solucidn: “Esta efieacia condenatoria genera la posibilidad de eecucién, que compele al cumplimiento, “exhorta al pego", «Ia propia ejecucion, efecto de Ja sancién ejecutiva contenida fen aquélla, En caso la efecucién no ocurra, continuara existiendo sentencia condenatoria, que ne sera perjudicade por la falta de su efecto gjecutivo, que es exitinseco y no interno". 348 Baeucea Moarivs, QuestOvsvelhas © oun, cif, p. 134me (CARLOS ALBERTO ALVARO DE OLIVETRA empleado, ademés de tener en cuenta la finalidad, con- sidera también las normas principales que las rigen, en el plano del derecho procesal, sin perjuicio es claro dela aplicacién de otros derechos fundamentales asegurados constitucionalmente. También se revela importante co- mentar el comportamiento exigido a la parte demandada en caso se estime la demanda y la manera como se da el cumplimiento de la sentencia El elemento més importante es la finalidad, porque el fin del derecho es servir a la finalidad pragmatica que le es propia. Desde el Angulo procesal, se busca la realizacién de la justicia material, de forma célere y efectiva, mediante un proceso justo, peculiar al Estado Democratico de Derecho. Las formas procesales estén, asi, subordinadas de modo instrumental a las finalidades procesales, De tal modo, la forma de tutela debe ser la més adecuada para alcanzar la finalidad, idea que implica, como se vio, tener en cuenta tanto la efectividad como la seguridad. Por estas razones, las formas de tutela seran tantas como sean necesarias para resolver de modo mas efectivo y eficiente, con seguridad, la crisis sufrida por el derecho material. La resistencia a la clasificacién quinaria no pasa, en el fondo, de ser un preconcepto, de prejuicio, porque nadie podré negar que las cinco especies tienen diferentes finalidades, grados de adecuacién diversos y se comportan de manera distinta en relacion a las normas-principio de efectividad y seguridad, elementos que sitven para diferenciar los diversos tipos y justificar ciertas restricciones 0 posibilidades. En el caso de Ja tutela declarativa el norte es la segu- ridad, frente a la crisis de certeza suftida por la relacion juridica objeto de la declaracién, o la posibilidad de fal-‘CAPITULO IV. CONCEPTO, ELEMENTOS ¥ CLASIFICACION... 225, sedad 0 no autenticidad de documento. Lo mismo ocurre con la tutela condenatoria, como se veré més adelante. En las demds, prevalece la efectividad: la tutela jurisdiccional busca hacer efectiva la situ juridica material alegada in status assertionis, cuyas consecuen- cias juridicas materiales no se realizaron correctamente. ‘Como Jos valores se comunican, la efectividad puede ir acompafiada de seguridad y viceversa. La seguridad y la efectividad sirven ademés para determinar la adecuacién de la tutela, es decir, en qué medida una forma puede ser- vir para realizar la satisfaccién (v.g,, en la distincién entre tutela condenatoria y ejecutiva lato sensu). Otro factor determinante es la adecuacién de la tutela para superar a crisis sufrida por el derecho material alegado y que también serelaciona con la seguridad y la efectividad. Ast, por ejempla, la forma mas adecuada, por ser mas segura y mas efectiva, para realizar un crédito de dineto, ante el incumplimiento de la obligacion pecuniaria, es la tutela condenatoria, seguida de una ejecucién forzada. La tutela constitutiva generalmente esta prevista en el ordenamiento juridico material y sobre ella no hay discusiones relevantes en la doctrina o en {a jurispru- dencia. En el plano procesal, las dos més importantes son la acci6n rescisoria de sentencia 0 auto y de los actos judiciales que no dependen de sentencia, en caso ésta fuera meramente homologatoria (arts. 485 y 486 del CPC), ‘Como la clasificacion se funda en normas-principios que como base la ponderacién de la efectividad y de la seguridad la vinculacion entre el derecho material y las 349 Coma se vio, incluso la adecuacion de La tutela com Ia crisis del26 CARLOS ALBERTO ALVARO DE OLIVEIRA diversas especies de tutela, realizada en abstracto por el legislador infraconstitucional, puede ser modificada en algunos casos. Vale decir, no se elimina la posibilidad que, frente a la especificidad de ésta o de aquélla situa cién afirmada en juicio, otra forma de tutela se muestre como ia més adecuada para el caso concreto, desde que es obedecido el principio de la demanda o se configuran autorizaciones expresas por parte del sistema™. En suma: a) la tutela declarativa tiene por finalidad cettificar la existencia de determinada relaci6n juridica, otorgandole certeza, En ella predomina fa norma de seguridad; b) la tutela condenatoria tiene por finalidad satisfacer la obligacion de pagar. En ella predomina la norma de seguridad; c) la tutela constitutiva tiene por finalidad satisfacer los derechos potestativos. En ella pre- domina la norma de seguridad; d) la tutela mandamental tiene por finalidad satisfacer las obligaciones de hacer y no hacer y los deberes de abstenci6n. En ella predomina la norma de efectividad; y) la tutela ejecutiva lato sensi tiene por finalidad satisfacer las obligaciones de dar y los deberes de restituir. En ella predomina la norma de efecti- vidad. Adviértase, sin embargo, que los verbos (deciarar, condenar, constituir, mandar y ¢ecutat) son simbélicos, comprenden una serie de consecuencias; en términos jurfdicos abarcan la eficacia preponderante y resumen los efectos internos 0 externos provenientes de abt, ‘derecho material no deja de tener en cuenta el conflicte entre seguridad y efectividad. 350. Daniel Mriteno, Didlogo das fontes formas de tuteiajuristicional no CCdige de Defesa do Consumider, em Processo Citil¢ Estado Constitu- ional, cit, p.81, Lega a la misma conclusién, pero partiendo de ‘tres presupaestos,CAPITULO. CONCERTO, FLEMENTOS ¥ CLASIFICACION,,, 227 Otra clasificacion donde se tiene en cuenta s6lo la for- ma de cumplimiento, es la que distingue las autosatisfac- tivas de las heterosatisfactivas. Las tutelas prescriptivas 9 autosatisfactivas satisfacen por si mismas, prescriben conductas que deben ser obedecidas por las partes, exi- giendo de éstas tan sélo un comportamiento pasivo (de- clarativa y constitutiva). Un caso de tutela autosatisfactiva es la tutela ejecutiva lato sensu para el cumplimiento de una obligaci6n de prestar declaracién de voluntad, donde ninguna actividad es exigida al vencido, pues la propia sentencia produce todos los efectos de la declaracién no emitida (ver adelante n? 64). Las tutelas heterosatisfactivas exigen un comporta- miento activo del vencido: condena (pagar la deuda), mandato (cumplir la obligacién de hacer 0 no hacer 0 el deber), ejecutiva lato sensu (entregar el bien). En esta perspectiva, las sentencias declarativa y constitutiva satisfacen por si mismas la pretensi6n pro- cesal, sin necesidad de ningtin acto material futuro; la condenatoria queda a medio camino, creando apenas jas condiciones juridicas, con la constitucién del titulo ejecutivo, para que la satisfaccién pueda ocurtir en fase posterior, en caso el derecho obligacional pecuniario reconocido no fuera voluntariamente atendido por el obligado. Las tutelas mandamental y ejecutiva lato sen- su satistacen en el mismo proceso, por medio de actos materiales, realizados después de la sentencia (salvo anticipaci6n), aptos para producir alteraciones en el mundo factico, Por esta raz6n, tratandose de tutelas no autosatisfactivas se est4 en presencia de procesos mix- tos 0 sincréticos, que involucran tanto el conocimiento como la realizacién practica de Io decidido (ejecucién2s ‘CARLOS ALBERTO ALVARO DE OLIVEIRA, forzada o ejecucion indirecta). De ahi que, en las tres ‘iltimas especies, s6lo es licito considerar cumplido y acabado el oficio jurisdiccional con la realizacién del derecho reconocido en la sentencia. En relacion a éstas, elart. 463 del CPC implica tan slo un veto a que el juez pueda alterar la sentencia después de publicada, salvo las excepciones contempladas en los dos incisos de este dispositive” De cualquier modo, no se puede olvidar que a las diferentes exigencias de satisfacci6n del derecho material corresponden, en el sistema juridico brasileo, diferentes formas de tutela jurisdiccional expresamente previstas en el CPC, arta. 4° (declarativa), 461 (mandamental), 461-4. (ejecutiva lato sensu), 475-J (condenatoria). Esta constata- cion muestra cudn peligroso puede ser importar doctrinas extranjeras, inspiradas en otros sistemas juridicos poco parecidos al brasilef. Enel cuadro de abajo se resumen las ideas expuestas eneste item. 351 De ahi la alteracion det caput del art, 468 del CPC por la Ley n? 11.282, del 22.12.2005, cuya redaccién primitiva establecia que, ‘con la publicacidn de la sentencis, el juez habria cumplido sa labor jurisdiccional. En tales hip6tesis, como bien resaita Fabrizio CCanuetins Teoria gerade tvtela mandemental, cit p. 93, el mandate Judicial supera él campo normativo de la jurisdictio, antes vincu- lado al procese de conocimiente, para product alteraciones en el mundo sensible, aproximando hecho y derecho y, proiongando la, Tabor jurisdiccional mas alla de la sentenciaCAPITULO IV, CONCEPTO, ELEMENTOS ¥ CLASIFICACION,.. 239 syns | “ei | commer | sain | se berate “ao” | tare | Ante setae | orumente | vepemret | 24 | semusas | ii ‘aattige | PY | ewaminie Si coma | Dette, | seperet |B E Segui | prose | sree Grete | Ash joa cnnencia | Feit | Aster aye | sopene | sargien ‘re ‘ioe ‘cen ene ‘cocoa versenatn | Groot | aitutiey | Geren | wee | SSE, ss | gree |e ma rate | Ghats | aa aereme | atin” | ots | easeiane | srctiad | Sehopin sire | oftgeae | Paci - ae | | eee Sires | Segome | STE | eleacn evan se ae le 28. INTERPRETACION DEL PEDIDO DE TUTELA JURISDICCIONAL Ante la complejidad del derecho actual, de cara a las cinco formas de tatela previstas por el legislador,20 CARLOS ALBERTO ALVARO DE OLIVEIRA aceptadas por la jurispradencia y por la doctrina hoy dominante, e! juez. debe examinar con amplia mirada el pedido, buscando interpretarlo con auxilio de las meta- normas de efectividad y seguridad. La forma no es hueca ni vacia, lo que importa es el contenido, no el nombre del acto procesal. En este cua- dro, el nombre de la forma de la tutela requerida por el actor resulta secundario, mucho mas importante es el hecho motivador del derecho de obrar y lo que realmen- te pretende la parte, mAs alla de la pretensién procesal ejercida’® De este modo, si el demandante pide la “declara- Gi6n de la responsabilidad” del demandado, después de narrar un accidente de trénsito con dafios materiales, es evidente que pretende la condena de ta parte adversa. La “‘declaracion” de nulidad o anulabilidad comprende una tutela constitutiva negativa. Si fuera pedida la “condena” para el cumplimiento de obligacién de hacer o no hacer; se debe entender con esto que est pretendiendo la tutela mandamental del art. 461, La “condena” para entrega de la cosa consiste, en realidad, en la tutela ejecutiva lato sensu del art. 461-A. Y asi en los demas casos 352, Exomismo feelo que proclaméel Papa Alejandro il, en su célebre bala desudicus, ce 1,160, Libro It Lal dispensar alas pares de ‘expresar enellibeloel nombre dela accion, bastando la proposicion ‘lara del hecho motivader del derecho de obrar. Hans-Kar! Bra ‘uss, en av obra fundamental sobre el proceso sumario, Einlitang in aie Theorie der summarischen Processe, Leipzigs Tauchit, 1858, [Nachdruck des Verlages Ferdinand Keip, Frankurt a M, 1968, § 7,p-20,reprodujo asta bula: "Nomen actionisin libelloexprimere ‘pats non cogitur: debet tamem factum ita clare propanere, ut ex 0 jus agendicoligatur” Sobre el tema,C. A. AL¥ano 3 OUvEea, Do formalismo no proceso co cp. 205CAPITULO IV. CONCEPTO, FLFMPNTOS Y CLASIFICACION...231 La exégesis ahora preconizada no colisiona, en primer lugar, con el art. 293 del CPC, que compele una interpre- taciOn restrictiva del pedido. No se esta restringiendo el pedido (dando mas 0 menos, ocosa diversa de la requeri- da), sino apenas lo realmente querido por el demandante. Ademés, la causa de pedir debera ser considerada en este trabajo de exégesis™. El verdadero juez es aqué! que no se rinde al formalismo excesivo, ajeno a las finalidades esenciales de] proceso, y busca hacer justicia valiéndose de] sistema y de la red de derechos fundamentales, 2Y si el actor se limita a pedir simplemente, en mala hora inspirado en el estilo de fas denuncias penales, la condena del demandado “segtin las penas de ley”? En tal hipétesis no hay pedido. La doctrina dominante, interpretando el art, 284 del CPC, entiende que en este caso e] juez no puede determinar la enmienda, pues no se trata de un defecto 0 irregularidad, sino de ausercia, preconizando pura y simplemente el rechazo de la peticion inicial, en la for- ma prevista por el art. 295, pardgrafo tnico, inciso I, del En un proceso de corte cooperative e informado por la vision de los derechos fundamentales, el remedio re- comendado es excesivo, porque mata en lugar de curar. No tiene ninggin sentido la extincién del proceso sin juz- ‘gamiento sobre el mérito, con mayores gastos y pérdidas de tiempo, sila simple determinacién de una enmienda 353, Parcialmente de acuerdo, Mitton Paulo de CaavaLio, Dopedida no processa cil, cit, p- 119. 354 Por todos, Milten Paulo de Canvaiuo, Do pedido no processo cit cit, pp. 181-158,a CARLOS ALBERTO ALVARO DE OLIVEIRA puede resolver el problema, sin ningdn gravamen para el demandado y sin pérdida de imparcialidad del juez (elementos de! derecho fundamental a la seguridad). Incluso en esta hipétesis extrema y en otras semejantes, parece que la mejor solucién es la determinacion de la enmienda por parte del érgano judicial, con predominio del derecho fundamental a la efectividad sobre la regia.