2 CONDICIONES Y CONSECUENCIAS DEL NACIMIENTO DEL CONSTITUCIONALISMO MODERNO 1. LA CONSTITUCION COMO. INNOVACION 1. Objetivo de la investigacion El surgimiento del constitucionalismo moderno al final del siglo xvm en Norteamérica y Francia est relativamente bien investigado y do- cumentado. No obstante, falta atin una explicacién satisfactoria de por qué la constitucién pudo introducirse precisamente en esa €poca y convertirse con tal rapidez en la cuesti6n central del momento. Una jnnovacién tan radical y de tales consecuencias remite, de entrada, a determinadas condiciones que no se daban previamente y que po- drian volver a desaparecer; sin la reconstruccién de dichas condicio- nes no puede entenderse histéricamente la constituci6n ni hacerse un pronéstico sobre ella. Por lo demas, la pregunta por el futuro de la constitucién es cualquier cosa menos superflua: su difusién uni- versal y su capacidad para implantarse, aumentada por los tribunales constitucionales, no pueden obviar la peculiar debilidad y el vacia- miento de significado en el que se halla en Ja actualidad frente a los problemas planteados por el moderno Estado de bienestar. El objeti- vo de esta investigacion consiste en hallar una explicaci6n del pasado dirigida hacia el presente y el futuro; por ello en las paginas siguien- tes el acento se pondra en el aspecto histérico, mientras que la pro- blematica actual slo se tratard al final y a grandes rasgos. 45CONSTITUCIONALISMO Y DERECHOS FUNDAMENTALES 2. Tradicién e innovacién Que la constitucién representa una innovaci6n histérica no es algo evidente si consideramos su concepto ms antiguo, usado hasta hoy en el andlisis de épocas pasadas. Por ello, lo mas urgente es identifi- car aquellos elementos que constituyen su novedad: en este sentido, la génesis de los fenémenos que han creado el tipo de la constitucién moderna no puede proporcionarnos sino indicios. Las constitucio- nes norteamericanas posteriores a 1776, la constitucién federal ame- ricana de 1787, con la Bill of Rights reclamada ya durante la ratifica- cién de aquélla en 1791, la constitucién francesa de 1791, que incorpora la Declaracién de Derechos del Hombre y del Ciudadano de 1789, fueron producto de revoluciones que derrocaron el poder tradicional para erigir uno nuevo. Naturalmente, la historia no es parca en acontecimientos de este tipo. Sin embargo, éstos se diferen- cian de los numerosos cambios de poder que les precedieron en que sus autores no se contentaron con el cambio de gobernantes y de formas de gobierno, sino que antes construyeron intelectualmente las condiciones del poder legitimo y trasladaron esta construccién a normas jurfdicas obligatorias. Sélo sobre la base de tales condiciones normativas se Ilamaba al poder a las personas y sdlo en el marco de dichas normas se las facultaba para el ejercicio del poder. La novedad, considerada en si misma, no consistia en la cons- truccién intelectual de las condiciones del poder legitimo ni en la sujeci6n juridica del poder. La legitimacién del poder ha constituido siempre un problema capital de la filosoffa social. Desde que el mo- delo religioso de legitimacién se desvanecié como consecuencia del cisma religioso, se hizo necesaria una nueva respucsta; ésta se encon- tr6 en la doctrina de! contrato estatal, para la cual el poder politico se consideraba legitimo si podfa pensarse como fundado contractual- mente. Con frecuencia se pretendié que las condiciones de Jegitima- cién desarrolladas en la teoria del contrato tuvieran validez jurfdica; pero se trataba de un tipo de validez suprapositivo, que no encontré gran aprobacidn entre los gobernantes ni tampoco presencia alguna en el derecho positivo. Frente al derecho publico positivo, el derecho natural, que se remontaba al contrato estatal, se presentaba, depen- 1. Véase sobre las raices antiguas de la constitucién moderna H. Hofmann, «Zur Idee des Staatsgrundgesetzes», en id., Recht ~ Politik - Verfassung. Studien zur Geschichte der politischen Philosophie, 1986, p. 261; ademas, W. Naf, «Der Durch- bruch des Verfassungsgedankens im 18. Jahrhundert»: Schweizer Beitrage zur Allge- meinen Geschichte 2 (1953), p. 108. 46 EL NACIMIENTO DEL CONSTITUCIONALISMO MODERNO diendo de su contenido, como una teorfa ya critica, ya sancionadora de lo existente. Ciertamente, de la carencia de fuerza vinculante del derecho na- tural no puede concluirse la existencia de un poder carente de limites juridicos. La teoria de la soberanfa de Bodino, segiin la cual el sobe- rano estaba facultado para crear derecho obligatorio para todos sin estar a su vez juridicamente sometido, legitimaba la facultad del go- bernante para ordenar la sociedad, inevitable tras el colapso del or- den medieval, pero no proporcionaba una descripcién completa de la realidad. Por el contrario, la creciente concentracion de! poder territorial en manos del monarca desperté la necesidad de limitacién jurfdica de ese poder; en efecto, hacia mediados del siglo xv, apro- vechando la ausencia 0 la debilidad del soberano, los estamentos ame- nazados presionaron para llevar a cabo una serie de compilaciones que proporcionaban normas para el ejercicio del poder publico (cier- tamente de manera asistematica, pero desde luego comprensiva y con tendencia a salvaguardar los derechos estamentales)*. Sin embargo, este intento de retardar normativamente el progreso del moderno Estado soberano fundandolo, no en una voluntad subjetiva, sino en la presién objetiva de los problemas, practicamente no tuvo conse- cuencias. A muy pocas de las denominadas formas de gobierno les estaba destinado un periodo de vigencia mds amplio. Sin embargo, e] monarca absoluto, liberado ya del gobierno com- partido con los estamentos y asegurado su propio poder en el ejérci- to y el funcionariado, tampoco disfrutaba en modo alguno de un poder juridicamente ilimitado: aunque habfa sido capaz de eludir los intentos de regulacién total como los pretendidos mediante las for- mas de gobierno estamentales del siglo xvi, se encontraba ante una serie de las denominadas leyes fundamentales 0 contratos de domi- naci6n, que se distinguian precisamente porque obligaban al gober- nante en términos juridico-positivos y no podian ser modificados unilateralmente por él. Recogidos en su mayoria por escrito, muchas veces imponibles por via judicial, cumplian todas las condiciones del derecho de rango superior y eran considerados, de manera absoluta, como marcos del poder soberano, incluido el derecho a legistar’. En 2. Véase G. Oestreich, «Vom Herrschaftsvertrag zur Verfassungsurkunde. Die “Regicrungsformen’ des 17. Jahrhunderts als konstitutionelle Instrumente», en R. Vierhaus (ed.), Herrschaftsvertriige, Wahlkapitulationen, Fundamentalgesetze, 1977, p. 45. 3. Véase R. Vierhaus (ed.), Herrschaftsvertrage..., cit.; H. Hofmann, «Zur Idee...», cits W. Naf, «Herrschaftsvertrige und Lehre vom Herrschaftsvertrag: Schwei- zer Beitrage zur allgemeinen Geschichte 7 (1949), p. 265 F. Hartung, «Herrschaftsver- 47CONSTITUCIONALISMO Y CERECHOS FUNDAMENTALES cuanto a su génesis, eran de origen predominantemente contractual, Jo cual indica que tras ellos se hallaban grupos sociales de poder que contaban con importantes y duraderos servicios en favor del poder monarquico, habiendo obtenido de ello la posibilidad de exigir como contrapartida al gobernante renuncias particulares a su soberania, asi como la garantia de su obligatoriedad juridica. Pero, dado su funda- mento contractual, no tenfan su origen en sf mismos, sino en el poder del soberano, al que regulaban sélo en un sentido particular, en favor de algunos stibditos privilegiados. Frente a esto, la novedad de las constituciones modernas se halla en Ia reunién de dos lineas que dan validez al modelo juridico esbo- zado de manera teérica. Por una parte, la validez juridico-positiva diferencia a la constitucién del derecho natural; por otra, se distin- gue de los antiguos vinculos juridicos del poder estatal por una am- pliacién de sus funciones y de su validez en tres sentidos distintos, a saber: 1) Mientras los contratos de dominacién y las leyes fundamenta- les daban siempre por supuesto el poder estatal legitimo y regulaban tinicamente lo referido a las formas particulares de su ejercicio, la constituci6n moderna generaba un poder estatal legitimo: por consi- guiente, no producia efectos modificadores del poder, sino constitu- tivos del mismo. 2) Las antiguas formas de vinculacién juridica del gobernante s6lo obligaban al poder estatal en aspectos particulares; la constitu- cién moderna exigia la regulaci6n sin excepciones del poder. De este modo, sus efectos eran completos, no concretos. 3) Por altimo, las antiguas formas de vinculacién juridica, cuyo fundamento era su origen contractual, sdlo eran validas entre las partes contratantes; en cambio, las modernas obligaciones juridico- constitucionales redundaban en beneficio de todos los sometidos al poder: por tanto, su efectos no eran particulares, sino universales. triige und standischer Dualismus in dentschen Territorien», en id., Staatsbildende Krafte der Neuzeit, 1961, p. 625 C. Link, Herrschaftsordnung und biirgerliche Freiheit, 1979, pp. 178 ss.; H. Mohnhaupt, «Die Lehre von der ‘Lex fundamentalis’ und die Hausgesetzgebung curopaischer Dynastien», en J. Kunisch (ed.), Der dynastische Fiirs- tenstaat, 1982, p. 3; H. Mohnhaupt, «Verfassung I», en O. Brunner, W. Conze y R. Koselleck (eds.), Geschichtliche Grundbegriffe. Historisches Lexikon zur politisch-so- zialen Sprache in Deutschland V1, 1990, pp. 852 ss.; A. Lemaire, Les lois foridamen- tales de la monarchie francaise d’apres les théoriciens de I'ancien régime, 1907; J. W. Gough, Fundamental Law in English Constitutional History, 1955. 48 EL NACIMIENTO DEL CONSTITUCIONALISMO MODERNO 3. El nuevo y el viejo concepto de constitucion El significado revolucionario de la constitucién moderna permanece oculto a causa de su vinculacién con las tradiciones existentes y de su uso de conceptos importados. Las denominaciones del nuevo fend- meno (Verfassung, Konstitution y, en sus paises de origen, constitu- tion) eran ya familiares antes de las revoluciones, aunque en aquella época tenian otro significado*. Constitutio y constitution solian de- signar una clase de leyes que no contenian necesariamente referencia alguna al ejercicio del poder; constitution o Verfassung aludian de ordinario a la condicién de un Estado (al principio en sentido am- plio, a la manera en que habia Ilegado a configurarse a través del desarrollo histérico, los hechos naturales y el orden juridico, mas tarde reducido al status que le confierén convenciones, leyes funda- mentales y contratos de dominacién). Pero, incluso en este sentido mas estricto, el término «constitucién» continuaba refiriéndose a la condicién juridicamente configurada, sin designar a Ja norma jurfdi- ca misma que la crea; de ahi que todo Estado tuviese una determina- da constitucién y que donde no habia constitucién alguna que fuese presumible, no existiesc Estado. Por consiguiente, el viejo concepto de constitucién era un concepto del dmbito del ser. En cambio, la constitucién moderna fijaba en un documento con forma juridica, con pretensién sistematica y exhaustiva, la cxigencia de cémo debia organizarse y ejercerse el poder estatal; de este modo, la constitucién se hizo una con la ley que regulaba la organizacién y el ejercicio del poder del Estado. Ya no se referia a la situacién juridi- camente creada, sino a la norma creadora de aquélla: la constitucién se erigié asi en concepto normativo. En este nuevo sentido, en modo alguno podia decirse que todos los Estados tuvieran una. La existen- cia de un documento constitucional, que contuviera los derechos fun- damentales y la representacién popular, se convirtié en la caracteris tica distintiva para clasificar el poder estatal y la pregunta sobre si sélo podria pretender legitimidad un Estado constitucional entendi- do en este sentido dominé a lo largo de todo el siglo xix. El antiguo concepto descriptivo de constitucién fue desplazado 4. Véase, en este mismo volumen, «Bl concepto de constitucién en su desarrollo historico», pp. 107-154; ademés, EW. Béckenférde, «Geschichtliche Entwicklung und Bedeutungswandel der Verfassung>, en Festschrift fiir Rudolf Gmutr, 1983, p. 7; C. H. Mcllwain, Constitutionalism, ancient and modern, 1966; id., «Some Illustrations of the Influence of Unchanged Names for Changing Institutions», en P. Sayre (ed.), Ir terpretations of Modem Legal Philosophies. Essays in Honor of Roscoe Pound, 1947; H. Boldt, Einfihrung in die Verfassungsgeschichte, 1984, pp. 119 ss. 49