+1. Procedimiento Concursal en el Derecho Romano El concurso o la quiebra se han desarrollado como ejecucién colectiva especialmente en la Edad Media. Para el derecho romano era desconocido el tipo del procedimiento de quiebra en el sentido moderno; en él solo se encuentran huellas de un procedimiento de Sjecucién forzada sobre bienes del deudor que no cumplia con la cjecucién de su obligacién, esto, tinicamente en el derecho impe- al®, lo cual se pasa a exponer: 2.1.1. Manus iniectio en la Ley de las XII Tablas (451-449 a.C.) En la Ley de las XII Tablas la recuperacién del crédito del deu- dor insolvente consistia en un procedimiento que se funda- menta en la accién ejecutiva (manus iniecto) cuyo objeto era ¢jercer presién al deudor para pagar (pecunia). Brunetti ex- presa que todas las sanciones para la tutela de los acreedores tendian a coaccionar la voluntad del deudor (manus injetio), obrando sobre su persona, en forma de prisién privada, de re- duccién a la esclavitud y aun con la muerte®. El procedimiento para llevar a cabo la manus iniectio era el siguiente: El acreedor declara la deuda con citacién del deudor ante el magistrado para pagar o presentar un vindex. Si, pa- sados los treinta (30) dias, el deudor no ha pagado 0 no se ha presentado nadie en su lugar (vindex) para pagar o garantizar su pago, el acreedor le va exigir al deudor que comparezca ante el magistrado. En el caso que compareciere ante el magistrado sin efectuar el pago, se ordenaba que al deudor se le colocara tun peso de quince libras y era entregado al acreedor; el acree- dor podia retenerlo en su propia casa, incluso atarlo, aunque 2 BRUNETTI, ANTONIO. Tratado de Quiebras,Editora Porrda. México 1945. pp. 15y 16, 3 BRUNETTI, ANTONIO. Obra citada. p. 16 w= SINOIDIGA SHTVDTT 43"= LEGALES EDICIONES CESAR RaMos PADILLA tenia que correr con los gastos de alimentacién del deudor, te- niendo éste ultimo derecho de buscar alimento por si mismo. Hay un periodo de sesenta dias dentro del cual el acreedor te- nia derecho de llevarlo como minimo a tres mercados para ver si alguien se hacia cargo de su deuda, pudiendo quedar el deu- dor como esclavo del que pagaba. Pasados sesenta (60) dias, si nadie pagaba, el acreedor podia matar al deudor (manus iniec- tio) y si existia concurrencia de acreedores, estaban faculta- dos para la divisién de cuerpo y entrega a todos los acreedores (partes secanto). 2.1.2. La Lex Poetelia Papiria (aio 326 a.C.) Tito Livio explica que la desaparicién de la esclavitud por deu- das en Roma se inicia a partir de una historia en la que un acreedor lujurioso, Lucio Papirio, patrén de un esclavo por deudas (nexum) que se habia presentado en lugar de su padre Y que, constantemente, habia sido visto por todo el pueblo de Roma, saliendo de la casa del acreedor con signos evidentes de haber recibido maltratos; ante tales hechos el pueblo deplora las agresiones contra el joven esclavo y se manifiestan con re- vueltas, gracias a las cuales la esclavitud por deudas es abolida con éxito. De esta forma se pronuncia la Lex Poetelia Papiria. En este caso el deudor podia resarcir al acreedor con su trabajo (actio iudicati) sin permanecer encadenado 0 encarcelado. 2.1.3. La Accin Rutiliana (siglo II a.C.) Este procedimiento consistia en el embargo coactivo (missio in bona) de todos los bienes del deudor para su venta mediante el remate de dichos bienes (bonorum venditio). Decretado el embargo de los bienes del deudor (missio in bona), los acreedores podian vender los frutos y arrendar el disfrute de tales bienes, pero tenian el deber de custodia de los bienes embargados; por otro lado, los acreedores estaban facultados para conocer y revisar los documentos contables del deudor, hacer el bosquejo de inventario de bienes y en asamblea elegir ‘magister o al curador para ejecutar acciones que conlleven a la 44DERECHO CONCURSAL inmediata venta de bienes con peligro de perecer 0 efectuar el pago de deudas gravosas. La siguiente etapa del procedimiento fue la realizacién de la bonorum venditio, que se efectuaba bajo la forma de una pui- blica subasta de los bienes embargados, se vendia en bloque al precio ofrecido por el mejor postor y el reparto se efectuaba en forma proporcional del precio obtenido entre los acreedores. Courtois define la Bonorum Venditio, como la “via de ejecu- Gién sobre los bienes por la cual un acreedor hace vender en bloque el patrimonio de su deudor, comerciante o no comer- ciante, tanto en su propio nombre como en el de otros acree- dores’. 2.1.4. La Lex Iulia (17 a.C.) La Lex lulia instituye la Cessio Bonorum que consiste en la ce- sion voluntaria de los bienes del deudor a los acreedores para aque estos los vendan y puedan satisfacer sus créditos. A pesar de esta visién, muchos estudiosos apuntan que esta cesion de bienes no llegaba a ser del todo voluntaria, puesto que el deu- dor estaba obligado, fuere como fuere, a pagar de cualquier manera todo lo adeudado. Posteriormente, en el derecho justinianeo desaparecieron las antiguas formas de la manus injetio y la cessio bonorum y tam- ign una tercera forma de ejecucién patrimonial el pignus cau- sa judicati captum, por el cual el pretor ordenaba la venta de Jos muebles secuestrados al deudor®. 2.2, El Procedimiento Concursal en las Comunas italianas regu- ladas por el Derecho Estatutario (La Edad Media. S. XIII y XIV) Los antecedentes de una verdadera ejecucién concursal se en- cuentran en el medioevo, especialmente en Italia, como resultado de la fusion de las instituciones romanas, con algunas de las més caracteristicas del derecho germano, especialmente la considera- ién patrimonial de la obligacién, que prima sobre la personal (r0- G4 BRUNETTI, ANTONIO. Obra citads. p. 17 45 ee SINOIDIGA SHIVOIT —"=> LEGALES EDICIONES CESAR RAMOS PADILA mana), mediante las formas caracteristicas de la prenda y el apode- ramiento. Si el deudor no cedia sus bienes en prenda a sus acreedo- res, eran estos los que se los tomaba el embargo. El secuestro real de los bienes, subsiguiente al embargo y ordenado por el juez, es fundamentalmente una institucién germana, la que los glosado- res, solo por un comprensible homenaje, han querido asemejar a la ‘missio in possessionem® romana. En el siglo XIII esta forma de ejecucién sobre la persona y so- bre los bienes no es ya forma autodefensa privada, sino que exige una decisién de la autoridad misma, La desobediencia a las 6rde- nes del juez de entregar los bienes se castigaba con extranamien- to, con cércel o con graves multas, segiin los lugares. Innovaciones introducidas por el derecho intermedio italiano en el sistema de la gjecucién romana de la cession bonorum y de la bonorum distractio, puede, por tanto, reducirse a las siguientes: a) adopcién del secues. tro general del patrimonio; b) requerimiento hecho de oficio a los acreedores para que demandaran sus créditos en juicio, dentro de un determinado plazo aportando pruebas; c) reconocimiento su- mario de los créditos, por parte del mismo juez; d) trato de favor y concesién de facilidades para la conclusién del convenio de ma- yoria‘, En esta etapa en el que el ejercicio del comercio era privilegio de los que pertenecian a las corporaciones de mercaderes, el co- merciante que cesaba pago era considerado en quiebra por pedido de sus acteedores o de oficio por la autoridad, procediendo a la revocatoria de las enajenaciones fraudulentas del deudor, asimis- ‘mo se procedia a la convocatoria de acreedores para elegir 10 mas sindicos. El SINDICI debia lograr el pago a prorrata de créditos (Florencia aito 1415). En caso de fuga, el fallido (deudor insolvente) era incluido en un registro denominado “bando” (cuya consecuencia fue la exclu- sién del derecho de defensa), el deudor fugado estaba catalogado 65 Esuna orden del magistrado autorizanda a una persona a entrar en la posesin de los bienes de otra para constrefirle a observar un determinado comportamiento, obien con fines cautelares. 66 BRUNETTI, ANTONIO. Obra citada, pp. 17 y 18. 45DEREcHO CoNCURSAL ‘Fuera de la ley’, y si se lograba su captura se le encerraba en maz- morras, 0 en todo caso cualquiera podia agredirlo y matarlo, Cap- turado el deudor insolvente, era sometido a suplicios con el objeto de obtener la confesién sobre la ubicacién de sus bienes, asimismo lfallido debia pintar su imagen en pared de comuna como medida de Publicidad y estaba en exposi Si el fallido optaba por cesién voluntaria de sus bienes (cedo bonis), la ceremonia de cesién era grotesca, el insolvente o fallido era obligado a llevar gorrito de color bajo sancién de detencién. 2.3. El Procedimiento Concursal en la Epoca Moderna y Contem- pordnea 2.3.1. El Cédigo Napolednico en 1807 La Legislacién estatuaria de las ciudades italianas de los siglos XVI, fueron recogidos en Francia, en Espafia, Alemania, en Holanda. En Francia, la quiebra tuvo su primera regulacién organica en el Reglamento Lyon de 1667, que sirvid de base de las Ordenanzas de 1673, donde se encuentra esbozado el sistema de la liquidacién colectiva. De las Ordenanzas pasé al Cédigo. En el sistema francés, la institucién aparece como un proce- dimiento de liquidacién de los bienes del deudor iniciado por su declaracién, que es obligatoria (bajo la amenaza de banca- rrota), dentro de los tres dias siguientes a la cesacién de pagos. Pero el procedimiento estaba fundamentalmente encaminado a llegar a la conclusién de un convenio entre el quebrado y sus acreedores; solo si formulaba una proposicién 0, si hecha, no hubiese sido aprobada, la quiebra entraba en la fase de liquida- cién de los bienes. Laquiebra en el Cédigo de Comercio francés (Cédigo Napoles- nico) constituye un tipo de autogestién de la masa activa parte de los acreedores, vigilada solamente por la autoridad judicial. En los paises alemanes, en cambio, la administracién esté con- trolada por el Estado a través del organismo concursal”. == saNOIDIGa sTIVORT 67 BRUNETTI, ANTONIO. Obra ctada. pp. 18 y 19. a7CESAR RAMOS PADILLA En el Cédigo Napolednico el procedimiento de quiebra se re- gulé como un procedimiento de ejecucién del patrimonio del insolvente, ademéds se regulé el procedimiento de Cesacin de Pagos, estableciendo que el fallido debia depositar balance dentro de tres dias de producida la declaracién de Cesacién de Pagos, asimismo el acto 0 contrato realizado Iuego de decla- ratoria de falencia era considerado nulo, y el acto 0 contrato realizado antes de los 10 dias a declaracién de falencia eran calificados de fraudulentos. En dicho cédigo se unificaron los procedimientos comerciales y penales, a través de la institu- cién de la bancarrota. Finalmente se adicioné la liquidacién judicial para deudores desafortunados y de buena fe. 2.3.2. La Aparicién del Concordato y la eliminacién de la Quiebra en la Legislacién Concursal A finales del Siglo XIX se comenz6 a concebir modalidades de acuerdos privados entre el deudor y los acreedores, tal como lo mencionaremos a continuacién: a) En el afio 1883 Bélgica establecié por primera vez el concor- dato preventivo para los deudores de buena fe, mediante la ley de 29 de junio de 1887 b) En Francia se crea el concordato a partir de la ordenanza de 1889 la que también consagré la liquidacién judicial de la empresa deudora, en sustitucién del proceso de quiebra, institucién que perdurarfa hasta la Ordenanza de 1967. ©) En Italia se incorpora al derecho positivo el concordato pre- ventivo en la Ley de 1903, y que vino a ser modificada en 1942, la cual se ocupé de las falencias en general. 4) En 1883 se establecié en Inglaterra la Ley de Bancarrota (The Bankruptcy Act), la cual perduré hasta el 31 de di- ciembre de 1986. En esta Ley de Quiebras se legislé sobre la institucién del concordato, cuya admisién correspondia tinicamente a los acreedores del deudor. ¢) En Estados Unidos de Norteamérica se dicté la famosa “The Chandler Act” de 1938 que modificé sustancialmente la “The Bankruptcy Act” e introduce la figura del Concordato 48’ DERECHO CONCURSAL Preventivo Resolutorio dentro del proceso de quiebra, ins- titucién que atin se mantiene con las reformas introducidas en 1987. f) En 1919 Canadé reglé la institucién del Concordato Preven- tivo, que derogé en 1923 y lo restablecié en 1949. 8) Por su parte Alemania, en la ley de 1987 ignoré totalmente Ja figura del concordato para evitar la quiebra del deudor. En 1933 adopté la figura del concordato preventivo. En la ley introductoria de la insolvencia de 1994, se instituyé el concordato obligatorio para llegar al plan de saneamiento 0 liquidacién del empresario. 2.4. Evolucién Legislativa del Derecho Concursal en el Perit El Cédigo de Enjuiciamientos Civiles de 1852, establecié dos clases de concurso judicial: el “Concurso Voluntario”, cuando la solicitud de sometimiento al concurso es presentada por el propio deudor insolvente; y el “Concurso Necesario”, cuando la solicitud de inicio del concurso es presentada por acreedor 0 acreedores ante la cesacién de pagos del deudor. El Cédigo de Comercio de 1902 regulé la quiebra establecien- do como presupuesto subjetivo, la aplicacién tinicamente a per- sonas dedicadas al comercio y como presupuesto objetivo la in- solvencia actual. El Libro Cuarto, establecié las reglas de “La Sus- pension de Pagos’, aplicable al comerciante que se encuentre con bienes suficientes para cubrir deudas, pero sin liquidez, y el “Juicio de Quiebra’, aplicable al comerciante con bienes insuficientes para cubrir deudas. Estos dos procesos con competencia a cargo de la autoridad judicial. El Cédigo de Procedimientos Civiles de 1912 regulé en la Sec- cién Segunda, Titulos IX, X-y XI; articulos 765 al 934, tres tipos de Procesos concursales: El “Juicio de Concurso”, aplicable a Personas no comerciantes; la “Suspensién de Pagos” aplicable a los comer- ciantes que se encontraba en situacién de iliquidez, y el “Juicio de Quiebra” aplicable al comerciante que presentaba como presupues- to objetivo que el Pasivo superaba sus Activos. La Ley Procesal de Quiebras, Ley N° 7566, que estuvo vigen- te desde 1932 hasta 1992, el actor principal era el Juez y el Sin- 49 = SINOIDIGA SITVORT= LEGALES EDICIONES CCEsaR RAMOS PADILLA dico Departamental de Quiebras, ambos funcionarios del Estado, las decisiones eran liquidatorias, no se evaluaba la posibilidad de conservacién o reestructuracién de empresas viables; este proceso tenfa como objetivo liquidar los bienes (activo) del deudor para pagar a los acreedores, utilizando como mecanismo la realizacién (venta) de bienes del deudor en un solo proceso de judicial, las Jun- tas de Acreedores tuvieron escaso o nulo campo de accién. Sin em- argo el articulo 88 de dicha ley, autoriza al Sindico para continuar efectivamente el giro del fallido, requiriendo la voluntad undnime de los acreedores, la que también podrian obtenerla, si se excluyen alos disidentes pagandole su cuota 0 asegurandole su pago. En los afios setenta se dieron una serie de leyes que incidfan sobre la situacién patrimonial de las empresas declaradas en quie- bra, El Decreto Ley 19525 dispuso que, a través de Resolucién $ prema, se podia disponer la continuacién forzosa de la actividad industrial o comercial de una sociedad mercantil declarada en quiebra; los decretos leyes 20023, 20158 y 22972 permitieron que los trabajadores de empresas en quiebra pudieran solicitar la admi- nistracién de las empresas, en algunos casos, mediante acuerdos entre acreedores y la comunidad industrial®. El Decreto Ley N° 26116 denominada “Ley de Reestructura cién Empresarial, promulgada el 28 de diciembre de 1992, esta~ blece como objetivo el de generar ambiente para negociaci6n entre acreedores y el deudor insolvente, para que los primeros decidan sobre tres opciones respecto al destino del patrimonio del deudor: i) la Reestructuracién; ii) la Disolucién y Liquidacién Extrajudi- cial; o iii) Quiebra Judicial. En esta ley concursal las decisiones son privadas y colectivas, de contenido empresarial, teniendo como ac- tor principal a la Junta de Acreedores. La Participacién Estatal es mediante un ente administrativo, Indecopi, que interviene como autoridad concursal, produciéndose la desjudicidizacion de los procesos concursales; en el caso que la Junta de Acreedores decida la continuacién de las actividades de la empresa por ser viable, en- trar4 en un proceso de reestructuracién bajo el mismo régimen de GB MONTOYA MANFREDI, Ulises. Derecho Comercial. Tomo |. Editora GRULEY. Lima 1998, p.757,DeRecHo CoNcURSAL administracién o la administracién por un banco (Articulo 8); en este Proceso de Reestructuracién se debe contar con el cronogra- ma de pagos y el financiamiento de la inversién (Articulo 9). El Articulo 46 del Decreto Legislativo 845 “Ley de Reestruc- turacién Patrimonial” promulgado el 20 de septiembre de 1996, establece la misma finalidad de la Ley de Reestructuracién Empre- sarial; o sea, generar un ambiente idéneo para la negociacién entre acreedores y deudor respecto del destino del deudor sometido al procedimiento concursal; se incorpora Concurso de Acreedores, destinado a no empresarios; se establecen nuevos procedimientos alternativosa la insolvencia, como el Concurso Preventivo y el Pro- cedimiento Simplificado. Asimismo la Quiebra es considerado un mecanismo residual, cuando en la etapa de liquidacién se agotan los bienes de activo del deudor y existen acreedores impagos. En el procedimiento de reestructuracién la Junta de acreedores queda- ba facultada a adoptar todos los acuerdos que resulten necesarios para la administracién y funcionamiento de la empresa durante el proceso de reestructuracién, inclusive aquellos referidos a la apro- bacién de balances, transformacién, fusion, escisién, cambio de ra- z6n social, 0 cualquier otro acuerdo que importe la modificacién de Estatutos o Escritura Social, distintos a aumentos de capital 0 capitalizacin de créditos®. Finalmente, la norma vigente en el Pert, la Ley 27809, pro- mulgada el 05 de agosto de 2002 y sus modificaciones” (Ley Ge- neral del Sistema Concursal en adelante LGSC), precisa los obje- tivos, principios, conceptos, presupuesto subjetivo ¢ instituciones del Sistema Concursal. Simplifica los procedimientos concursales a dos: el Procedimiento Concursal Preventivo y el Procedimiento Concursal Ordinario; busca reducir los costos de transaccién; la participacién de una autoridad concursal es limitada, los plazos son perentorios para adopcién de decisiones de junta. En el pro- cedimiento de reestructuracién el numeral 63.2 del Articulo 63, 69 PALMA NAVEA, José Enrique. “EI Derecho de la Crisis de La Empresa en el Peri” En Estudios en Homenaje al doctor José Antonio Silva Vallejo. Lima 1998. p. 353. 70 Ley 28709 del 12 de abril del 2006, Decreto Legisativo 1050 de junio 2008 y Decreto Lepislativo 1189 de agosto del 2015 si = SaNOIDIGA STIVDaT‘=> LEGALES EDICIONES CCéSAR RAMOS PADILLA establece que la Junta, por si sola, podré adoptar todos los acuer- dos necesarios para la administracién y funcionamiento del deu- dor durante el procedimiento, inclusive la aprobacién de balances, transformacién, fusion o escision de la sociedad, cambio de razén, objeto 0 domicilio social, asi como los que importen modificacio- nes estatutarias incluyendo aumentos de capital por capitalizacién de créditos. 2.5. Colofén preliminar a) Enel derecho romano solo se encuentran huellas de un pro- cedimiento de ejecucién forzada sobre la propia persona del deudor que no cumplia con la ejecucién de su obligacién y luego sobre bienes de dicho deudor. En la Edad Media, especialmente en Italia, aparece el derecho concursal o de quiebras en base de la consideracién patrimo- nial de la obligacién, que ya no se afecta grotescamente a la persona, sino despoja el patrimonio del deudor mediante for- ‘mas caracteristicas de la prenda y apoderamiento. En el sistema francés, la institucién aparece como un procedi- iquidacién de los bienes del deudor iniciado por su declaracién de insolvencia 0 de quiebra. A inicios del siglo XX el derecho concursal 0 de quiebras se comienza a concebir modalidades de acuerdos privados entre tl deudor y los acreedores, buscando mantener en el mercado al deudor concursado, en la medida que de esa manera pueda proteger el derecho de los acreedores a recuperar el crédito.