[30 gESEL DERECHO UNSISTEMA DE Nop, AS) El andlisis del concepto de obligacién ri ues, explicar la importancia de los pring, ie deh, consecucién de determinados fallos, Podeme el, dos actitudes muy diferentes al respecto; a) Medir los principios juridicos con el mismo ro que las normas juridicas y decir que algunos ing cipios tienen fuerza de ley y deben ser respetadog or jueces y abogados lamados a resolver sobre obliga, ciones legales. Si seguimos esta via, hemos de afirmay ue, al menos en los Estados Unidos, el “derecho: engloba tanto principios como normas. b) Por otra parte, podrfamos negar que los prin. cipios puedan obligar del mismo modo que las nor. mas jurfdicas. Diriamos, en cambio, que en causas como las de Riggs ¥ Henningsen el juez busca, més alld de las normas que debe aplicar (0 sea, mas allé del derecho positivo), principios extrajuridicos que es libre de observar si le parece oportuno. Cabe pensar que no hay mucha diferencia entre estos dos planes de accidn, y que en ambos casos se trata de una aplicacin peculiar de la palabra “dere- cho”; pero esto es un error, pues la eleccién entre estas dos explicaciones es de enorme trascendencia Pe de la obligaci6n legal. Es una disyun- re dos conceptos de un principio jurfdico, una opcién que : eleeea ~ eae esclarecer compardndola a la orm neal eee entre dos nociones de a av 5 nada, que “tiene cea persona determi- ; una el meniNo queremos @eS EL DERECHO UN SISTEMA DE NORMAS? 13] esté sujeta a una norma que le obliga a correr dos kildmetros antes del desayuno, ni tampoco que consi- dere obligatoria esa practica. Aceptar una norma como obligatoria es distinto de tener por norma ha- cer algo. Volviendo al ejemplo de Hart, es diferente decir que los ingleses tienen por norma ver una pe- \icula una vez por semana, de afirmar que entre ellos existe una norma en virtud de la cual deben ver una pelicula una vez por semana. La segunda idea signifi- ca que si un inglés no cumpliera esa norma se expon- drfa a criticas 0 censuras, lo que no sucede en el mer caso. La primera nocidn no excluye la posibilidad de una especie de critica (pues cabe afirmar que quien no ve peliculas descuida su formacién); pero no implica que quien no cumpla esa regla esté come- tiendo un error precisamente por ineumplitia.” Si consideramos a los jueces de una colectividad como estamento, podemos describir de dos maneras las normas juridicas que observan. Cabe que digamos, por ejemplo, que en cierta situacién los jueces tie- nen por norma no ejecutar los testamentos en que no figuren tres testigos. Esto no significa que los pocos jueces que hagan valer dichos testamentos cometan un error al proceder asi. Por otro lado, podemos de- cir que en esa situacién rige una norma juridica que prohibe a los jueces ejecutar tales testamentos; esto implica que el juez que los ejecute cometerd un error. Hart, Austin y otros positivistas sostienen, natural- mente, esta tiltima consideracién de las normas lega-™ 152 gES EL DERECHO UN SISTEMA DE Nopy, AS) trata de determinar cual de las dos explicagi i A il One: correcta, sino cual de ellas describe con még th tud la realidad social. De la aceptacién de yyy ***t- se derivan otras importantes consecuenciag se jueces simplemente “tienen por norma” no sieanet ciertos contratos, por ejemplo, no podremos, antes 4 fallo, afirmar que alguien “tiene derecho" a ese ean tado, ni aducir tal proposici6n como posible justficg, cion del fallo. ; Las dos concepciones sobre los principios corren paralelas a estas dos explicaciones de las normas jy. ridicas. La primera direccion trata los principios como normas vinculantes para los jueces, de modo que és. tos cometerian un error si no aplicaran los que son pertinentes. El segundo planteamiento considera los principios como restimenes de las pautas que los jue- ces seguirian “por principio” si se vieran obligados a indagar més allé de las normas vinculantes. La eleccién entre estos planteamientos modifica, y quizs incluso determina, la respuesta que pueda darse a la cuestién de si un juez, en una causa dificil como la de Riggs 0 Henningsen, trata de hacer valer derechos y obliga- ciones legales preexistentes. Si tomamos la primera direccién, nos cabe todavia la posibilidad de argu- mentar que, puesto que tales jueces aplican normas le- ee icon derechos y obligaciones resulta inadmisible. y haben ten ese argumento a ‘onocer que tan- ~_jESEL DERECHO UN SISTEMA DE NORMAS? 133 nas que hace cavilar a los filésofos en torno a la sbligacion legal. Si el desposeimiento de bienes pro- sios en casos como éstos no puede justificarse ape- lando a una obligacién reconocida, debe encontrarse otra justificacién, y hasta ahora no se ha aportado ninguna satisfactoria. En el esquema estructural del positivismo que pro- puse anteriormente, enumeré la doctrina del arbitrio judicial como segundo dogma. Los positivistas sos- tienen que, cuando un supuesto no esta previsto en ninguna norma clara, el juez debe ejercitar su potes- tad arbitral para decidir el caso mediante lo que repre- senta una nueva norma legal. Debe existir una rela- cién importante entre esta doctrina y la cuestién de cual de los dos planteamientos de los principios jurf- dicos hemos de adoptar. Nos importar4, pues, indagar sila doctrina es correcta y si entrafia el segundo plan- teamiento como a primera vista parece, En camino hacia esas cuestiones, empero, hemos de pulir nuestro entendimiento del concepto de arbitrio judicial. Tra- taré de demostrar cémo ciertas confusiones sobre este concepto y, en particular, el fallido intento de distinguir sus diversas acepciones explican la popula- tidad de la doctrina del arbitrio judicial. Argumenta- ré que esa doctrina, en el sentido en que guarda rela- cién con nuestra consideracién de los principios, no encuentra ningtin apoyo en los argumentos que los positivistas aducen para defenderla.sy 134. gES EL DERECHO UN SISTEMA De y, ORM, AS? texto. ,Qué significado tiene, en la vid expresion de que alguien “puede décidin Ordinarig pitrio”? Lo primero que se advierte es a Segtin sy" ‘a esta fuera de lugar, salvo en cotitexten o Conce * les, Por ejemplo, no tiene sentido decir aiies °Specia. o no tengo arbitrio para elegir una casa dee ten; mi familia. No es cierto que carezco de la fociten a hacer esa eleccion segtin mi prudente abana de serfa igualmente engafioso afirmar que tenga bee sibilidad. El concepto de arbitrio encaja sélo en Ss clase de contexto: cuando alguien esta encargado i tomar decisiones sujetas a normas establecidas na una autoridad determinada. Tiene sentido hablar de| arbitrio de un sargento sujeto a Ordenes de sus supe- riores, o del de un funcionario de deportes o del juez de una competicion, regido por un reglamento o por las condiciones de esa competiciOn. E] arbitrio, como que como un cam- el centro de un anillo, no existe mas po abierto rodeado por un cintur6n circundante de limitaciones. Es, por consiguiente, un concepto relativo. Siempre tendran sentido Jas preguntas: «, Arbitrio bajo qué normas?” 0 «,Arbitrio respecto a qué auto- ridad?” Generalmente, podra responderse a ellas f- cilmente por el contexto, pero en algunos casos aun funcionario le seré posible actuar segun su arbitrio ie un punto de vista, pero no desde otro. ae a casi todos los vocablos, el signi- nsido polos Deere peau ‘arbitrio” esta condicio- halla siempre matjaeel contexto, Este término se iendidos con el cual se ¢ lode bri- {ES EL DERECHO UN SISTEMA DE NORMAS? 135 que un funcionario debe aplicar ‘no pueden observar- se maquinalmente, sino que precisan de un raciocinio, Utilizamos este sentido débil cuando el contexto no deja eso en claro, cuando el Ambito que nuestro audi- torio admite no contiene esa informaci6n. Asi, pode- mos decir que “las érdenes dadas al sargento le dej ban un amplio margen de arbitrio” a interlocutores que no saben cudles eran esas rdenes 0 desconocen un hecho que daba vaguedad a ellas o las hacfa difici- les de cumplir. Tendria perfecto sentido afiadir, a modo de ampliacién, que el teniente habia ordenado al sargento que eligiera a los cinco hombres mas expe- rimentados de la patrulla, pero resultaba dificil deter- minar cuales eran los que reunfan esa condicion, A veces usamos el término en un sentido débil di- ferente, al decir tan s6lo que un funcionario tiene autoridad terminante para tomar una decisién que no. pueda ser anulada por ningtin otro, Hablamos de este modo cuando aquél forma parte de una jerarquia de funcionarios estructurada de tal suerte que algunos de ellos tienen autoridad superior, pero en la cual los modelos de autoridad son diferentes para las diversas ases de decisiones. Asi, diremos que en el béisbol136 jES EL DERECHO UN SISTEMA Dk yo, RMAs, autoridad en cuestion. En tal sentido, deg i ibili nw deci sargento tiene posibilidad de decidir segiin sy 1M si se le ha ordenado elegir cinco dey su anh atrulla que debe formar, o que el juez d ue ara : sici6n canina puede decidir segtin su arbi juzgar a Jos foxterriers antes que a los Bowes a de} Jas normas nO estipulan un orden de actuacionee® utilizamos este sentido para comentar sobre la = - dad o dificultad de las normas, 0 sobre quién tie, sg iltima palabra en cuanto a su aplicacién, sino an su alcance Y las decisiones que parecen regular. §} i ordena a un sargento que admita a los cinco hombres sntados, no g0za de arbitrio en este sen. més experime! tido més fuerte, porque esa orden representa una te. gulacion de su decision. Por ese mismo motivo, el Arbitro de boxeo que ha de decidir qué pugil ha sido el mas agresivo carece de arbitrio en sentido fuerte.” Si alguien dijese que el sargento 0 el Arbitro tenia arbitrio en estos casos, habriamos de interpretar esta afirmaci6n, si lo permitiese el contexto, como si se hubiera tomado el término en uno de los sentidos débiles mencionados. Supongamos, por ejemplo, que el teniente ordenase al sargento seleccionar los cinco hombres que juzgase mas experimentados y afiadiese a continuacién que el sargento ten‘a la posibilidad de elegirlos a su arbitrio; 0 que el reglamento dispusiera que el arbitro debfa declarar yencedor del asalto al pu- Noh ‘ EERE Runes Hevado concepto jurispruden- tades, dada la elatividad del pope aGuR especiales dificul al sargento que es ss BiG ue se “tenga en cuenta la trio limitado para reeluES EL DERECHO UN SISTEMA DE NORMAS? 137 i] mas agresivo, pudiendo elegirlo a su arbitrio. Ha- briamos de entender estas afirmaciones en el segun- Ho sentido débil, o sea, con referencia a la cuestion de evision de la decision. El primer sentido débil —que jas decisiones admiten discernimiento— seria ocioso, Wy el tercero —fuerte— quedarfa excluido por el mis- 0 cardcter de las afirmaciones, Hemos de soslayar una tentadora confusion. El sentido fuerte del arbitrio no es equivalente a libertad de accién, ni excluye un juicio critico. En casi todas as situaciones en que acttia la persona —incluidas aquellas en las que no se trata de decidir con sumisién a.una autoridad especial y no se plantea, por tanto, la cuestion del arbitrio— son pertinentes ciertas normas de racionalidad, justicia y eficacia. Criticamos recipro- camente nuestros actos sobre la base de estas normas, y no hay raz6n que nos lo impida cuando los actos estan més bien hacia el centro que fuera de la orbita de una autoridad especial. Asf, podemos decir que el sargento a quien se concedié arbitrio (en sentido fuerte) para constituir una patrulla lo hizo de manera estiipida, maliciosa 0 descuidada, 0 que el juez que gozaba de arbitrio en orden al examen de los perros se equivocs, porque admitié primero a los boxers aunque los airedales fueran s6lo tres y los boxers mu- chos més. El arbitrio de un funcionario no significa que sea libre de decidir sin atender a normas de sensatez n no est or138 {ES EL DERECHO UN SISTEMA DE jo RMAs, que ha privado a un participante de up éste tenia derecho, como en el caso d, fallo a 7 deportivo 0 un juez de concurso. © UN atbiig Hechas estas ‘observaciones, ahora podem, ala doctrina positivista del arbitrio judicial Volver de dicha doctrina, si una causa no esta regi te tenor norma preestablecida, el juez debe fallar malig Una ejercicio de su arbitrio. Necesitamos examin doctrina y verificar su relacién con nuestra ex a cién de los principios; pero ante todo hemos de pre. guntar con arreglo a qué sentido de arbitrio tenemos que interpretarla. Algunos nominalistas argumentan que a Jos jueces les corresponde siempre arbitrio, aun cuando sea aplicable al caso una norma clara, porque los jueces son en definitiva los Arbitros tltimos del derecho, Esta doctrina del arbitrio utiliza el segundo sentido débil del término, pues hace hincapié en que ninguna autoridad superior revisa las decisiones del tribunal de més alto rango. No tiene, por tanto, relacién con la cuestién de como explicamos los principios, sino que atafie mas bien a nuestra manera de explicar las normas. Los positivistas no se re! eae porque dicen que un juez cuando dispone orma fieren a su doctrina en es no goza de ara y Teco-i ES EL DERECHO UN SISTEMA DE NORMAs? 139 Estas afirmaciones se hacen con facili res comunes para cualquiera que tenga ridad con el derecho. Realmente, ahi ra tad de suponer que los positivistas utilizar “arbitrio” en este sentido débi n de que cuando no hay norma clara disponible debe utilizarse el arbitrio en el sentido de discerni- miento es una tautologfa; ademas, no tiene nada que ver con el problema de cémo explicar los principios del derecho. Es perfectamente coherente Ja afirma- cién de que el juez, en la causa Riggs, por ejemplo, tuvo que aplicar su discernimiento y de que estaba obligado a respetar el principio de que ningtin hom- bre puede aprovecharse de sus errores. Los Positivis- las se expresan como si su doctrina del arbitrio judi- cial fuese una agudeza de ingenio en vez de una tautologia, y como si se refiriese a la consideracion de los principios. Hart, por ejemplo, dice que cuando el arbitrio del juez esta en juego, no se puede hablar ya de su sumisi6n a normas, sino mas bien de qué nor- mas “utiliza por regla general”. Hart cree que cuan- juec idad; son luga- cierta familia- dica la dificul- Se proponen Proposi-140 ES EL DERECHO UN SISTEMA DE. NORMA S? «i0 gi bien, en ese sentido, di del arbitrio. $ 2 se sentido, dicha . atafe al manejo de los principios y ciertaneoeting menos que una reiteracigs No nm j mas mi representa nl 4 teamiento. E: i nuestro segundo plan! s lo mismo decin i pitrio cuando le falt ye un juez tiene am" Utan no aplicables enel sentido de que no estd sujeto a nin, : na norma con fuerza de ley, que decir que las autas ju, ‘ueces citan aparte de las normas jurgj. 9 les vinculan. ; ; Asi pues, debemos considerar la doctrina del arbj. ; dicial en sentido fuerte. (En lo sucesivo, utiliza. semino “arbitrio” en tal sentido.) Los principios feces en causas como las de Riggs o en sus fallos, como la orden dada al Jos hombres mas experimenta- dos y el deber del arbitro de elegir al ptigil mas agre- sivo tigen las decisiones de estos funcionarios? {Qué argumentos aducirfa un positivista para demostrar que no? Henningsen {r18e” sargento de admitir a entar que los princi- 1) Un positivista podria argum' pios no pueden ser obligatorios 0 vinculantes. Eso serfa, empero, un error. Naturalmente, queda en pie a cuestion de si un principio determinado vincula de hecho a un funcionario judicial; pero no hay nada en el cardcter I6gico de un principio que le niegue fuer- za vinculante. Supongamos que el juez de la causa Henningsen hubiera pasado por alto el principio de oe ee de automéviles tienen un deber fos tribunalestratemicecegae el principio de quejESEL DERECHO UN SISTEMA DE NORMAS? 141 n cuenta consideraciones que otros jueces han aten- do durante algtin tiempo; los mas hubieran dicho fue el juez tenfa el deber de formarse una opinion -abal de estos principios, y el demandante, el derecho de exigir que lo hiciera. Nosotros no queremos signi- icar otra cosa cuando decimos que una norma es inculante para el juez, que éste debe observarla si les aplicable y que, si no lo hace, habr4 cometido el error consiguiente. Y no sirve aducir que en una causa como la de Henningsen el tribunal est4 obligado sélo “moral- mente” a tomar en consideracién determinados prin- cipios, 0 que lo esté “de modo institucional” o por raz6n de su oficio, o algo parecido. Con ello, queda en pie la cuestién de por qué esta clase de obligacién (como quiera que la llamemos) es diferente de la obligacién que las normas imponen a os jueces, y por qué nos autoriza a decir que los principios y las direc- trices no forman parte del derecho, sino que son so- lamente pautas extrajurfdicas “que los tribunales uti- lizan de modo peculiar”. 2) Un positivista podria argumentar que, aunque algunos principios son vinculantes, en el sentido de que el juez debe tenerlos en cuenta,no pueden deter- ar un resultado peculiar. Este es un argumento i p no esta claro el senti-up {ES EL DERECHO UN SISTEMA DE yo, RMA \S? Jo que venga. Cuando se Hega a un resy rio es que la norma ha sido derogada ado cont Los principios no tienen esa clase de efica mod & a el fallo en un sentido, aunque no de mae incl, yente, Y quedan incdlumes cuando no preva Esto no parece una razon para concluir que loc ces que deben contar con los principios cee : arbitrio porque una serie de principios puede i le un resultado. Si un juez cree que Ios principios ictar esta obligado a reconocer apuntan en una direodhy que apuntan en otra ~sj ms que los principios hay— no son del mismo valor, debe decidir en conse. mo modo que ha de acatar lo que cuencia, del mis considera una no! equivocarse en SU val también puede errar ¢n su ma es vinculante. Cabe aia frbitro corren con frecuencia la misma suerte. Nin- gin factor dicta qué soldados son los més experimen- tados o qué ptigiles los ms agresivos. Estos funciona- rios deben hacer juicios valorativos de la importancia relativa de estos diversos factores; pero no por ello gozan de arbitrio. rma vinculante. Puede, desde luego, Joracién de los principios, pero estimacion de que la nor- dir que el sargento y el 3) Un positivista, por otra parte, podria argiiir que li principios no tienen valor de ley, porque su auto- play con mayor raz6n, su importancia son por at 7 iscutibles. Verdad es que generalmente No os demostrar la autoridad 0 importancia de unES EL DERECHO UN SISTEMA DE NORMAS? 143 ciones de historia legislativa iy judicial van acompatia- das de remisiones a usos ¢ interpretaciones sociales. No existe un criterio valido para comprobar la plau- sibilidad de esta argumentacién: es materia opinable, y los hombres razonables pueden estar en desacuer- do, Pero tampoco en esto se distingue el juez de otros funcionarios que carecen de arbitrio, El sargento no dispone de piedra de toque para medir la experien- cia, ni el drbitro la posee para comprobar el grado de agresividad. Ninguno de los dos tiene arbitrio, porque esté obligado a elegir una interpretacién, polémica o no, de lo que requiere la orden o la forma, y a actuar de acuerdo con esa interpretacion. Este es también el deber del juez. Naturalmente, si a los positivistas les asiste la razon en otra de sus doctrinas (la teorfa de que en todo ordenamiento juridico existe un criterio concluyente del cardcter vinculante de la ley, como la regla del reconocimiento del profesor Hart), se deduce que los Principios no tienen fuerza de ley; pero diffcilmente puede tomarse la incompatibilidad de los principios con la teoria positivista como argumento a favor de que los principios deban considerarse en un sentido determinado, pues eso seria dar por supuesto lo que atin no esté demostrado. Nos interesa la condicién de § principios porq s ie144 {ES EL DERECHO UN SISTEMA, DEN que la excluya, y este ultimo no pued, Rtas, garse en su defensa. e Propiamen Estos son los argumentos més eyj rig ositivista podria usar a favor de ttes que bitrio en sentido fuerte, y a favor del Octting del" teamiento de los principios. Mencionaré sn” Pla, argumento en contra de esa doctrina y en UN segungs mer planteamiento. Muy pocas normas, Ep el py. pueden considerarse obligatorias para los juece ser que se reconozcan algunos principios one que en conjunto les obligan a tomar determinads decisiones. En la mayor parte de las jurisdicciones norteame. ricanas, y actualmente en Inglaterra también, no es infrecuente que los tribunales superiores rechacen normas reconocidas. Las normas del common law —las creadas por sentencias previas de los tribuna- les— son a veces anuladas directamente y en otras ocasiones modificadas radicalmente por fallos poste- riores. Las normas legales estan sujetas a interpreta- ciones sucesivas, aun en casos en que el resultado no es la realizacién del llamado “intento legislative”. Si los tribunales pueden modificar a su arbitrio nor mas reconocidas, éstas dejan, por supuesto, de obli- garles, y no constituyen ya derecho segtin el modelo positivista. Los positivistas, por tanto, deben argu- xisten norn obl jas parES EL DERECHO UN SISTEMA DE NORMAS? 145, norma jurfdica existente? Los principios dan res- sta a esa interrogante, en dos sentidos. En primer jar, es necesario, aunque no suficiente, que el juez ime que la modificacion en cuestién favoreceré una ectriz o servird a algtin principio, y que esa directriz se principio justifican la modificacién, En el plei- Riggs, la modificaci6n —una nueva interpretacién Jas normas sobre testamentos— estaba justificada el principio de que ningtin hombre debe aprove- parse de sus errores; en el pleito Henningsen, se modi- ‘aron ciertas normas sobre responsabilidad del bricante de automéviles con arreglo a los princi- ios y directrices —que he citado— de la opinion del ibunal. Pero no todos los principios sirven para justificar bna modificacion de esta clase, o ninguna norma juri- fica estaria a salvo. En cada caso, habra principios pplicables y otros que no influirén en absoluto, y principios que regirdn con mayor fuerza que los de- més. No puede depender de las preferencias persona- lles del juez la eleccién entre un maremagnum de respetables normas extrajuridicas, cualquiera de ellas aceptable en principio, porque, si asf fuera, no podria- mos afirmar la existencia de normas vinculantes. Siempre cabria imaginar un juez cuyas preferencias entre normas extrajuridicas fuesen tales que justifica- ran una modificaci6n o una interpretaci6n radical- mente nueva de la norma mis arraigada. En segundo lugar, cualquier juez que se proponga ificar la cistente debe tener en cuenta146 (ESEL DERECHO UN SISTEMA pe tan, especial acatamiento a las normas emana der legislativo: comprenden asimismo |a ire el pg los precedentes, otro conjunto de principi locking a reflejan el valor y la eficacia de is digg cia. Las doctrinas de la supremacia 1edialitivae om precedentes inclinan a respetar el statu quo, cite o en su ambito, pero no lo imponen. Los jueces au libres, empero de escoger entre Jos principios y tise trices que componen estas doctrinas; S10 fica tampoco en este caso podrfa considerarse vinculantg ninguna norma. Consideremos, pues, a qué puede referirse quien diga que una norma determinada es vinculante. Qui za signifique CoD ello que la norma esta positivamen- te apoyada en principios que el tribunal, no es libre de desestimar y que en conjunto son mas importantes que otros justificativos de una modificaci6n, 0 bien se refiera al hecho de que cualquier cambio puede ser impugnado por una ‘combinacién de principios con- servadores de supremacia legislativa y precedentes libremente descono que el tribunal no puede cer. Con harta frecuencia se referird a ambos aspectos, ya que ies principios conservadores, siendo principios y n0 enone son habitualmente lo bastante pujantes ra salvar una norm: ley obsoleta a de o.unaES EL DERECHO UN SISTEMA DE NORMAS? 147 Nos quedamos con esta conclusi n. Si la teorfa sitivista del arbitrio judicial €s trivial porque utiliza eebitrio” en sentido débil, o infundada Porque los diversos argumentos que podemos €sgrimir en su defensa son insuficientes, ;c6mo es que la han adop- tado tantos juristas esmerados e inteligentes? No podemos confiar en nuestro planteamiento de esa teorfa mientras no resolvamos esta cuestion. No basta con sefialar (aunque esto acaso contribuya a hallar una explicacién) que el término “arbitrio” tiene di- versas acepciones que pueden coi nfundirse. No con- fundimos estas acepciones cuando nO pensamos so- bre el derecho. Parte de la explicacién reside, desde luego, en la tendencia natural del jurista a asociar leyes y normas, y a considerar el derecho como un acervo O sistema de normas. Roscoe Pound, que diagnosticé esa ten- dencia hace muchos afios, Pensaba que los juristas de habla inglesa se vefan inducidos a ella por el hecho de que en dicha lengua se utiliza el mismo término law para designar los conceptos “ley” y “derecho”, iando sdlo el articulo2 (Otros i iiomas, en cam-sug {ES EL DERECHO UN SISTEMA DE Nogy [AS De todos modos, si un jurista considera recho es un sistema normativo y, sin emb, ae le, noce, como debe, que los jueces modifican bain normas € jntroducen otras nuevas, se adhering as ralmente a la teorfa del arbitrio judicial en ia fuerte. En aquellos otros sistemas de normas a Jos que tiene experiencia (como los reglamentos dg determinados juegos), tales normas constituyen | nica autoridad especial que rige las decisiones ofc Jes, de modo que si un arbitro pudiera modificar ung regla, tendria arbitrio en cuanto al contenido de ella, Los principios que los arbitros pudieran alegar al mo- dificar las reglas representarfan slo sus preferencias “caracteristicas”. Los positivistas tratan el derecho como el reglament 0 de béisbol revisado de este modo. Existe otra consecuencia mas sutil de esta hipstesis inicial de que el derecho es un sistema normativo. Cuando los positivistas a ua tienden efectivamente a prin- cipios y directrices, los tratan como normas frustra- das. Suponen que si son pautas de derecho deben ser normas juridicas y, os toman co aspiran a st oe alguien argES EL DERECHO UN SISTEMA DE NORMAS? 149 orece la certidumbre del titulo”, y que no existe ngiin criterio por el que pueda comprobarse la va- fez de “normas” como éstas. Concluye que estos incipios y directrices no son normas validas de un recho superior al derecho ordinario, lo cual es ver- fad, porque no son normas. Concluye también que isten pautas extrajuridicas que el juez seleccio- ja segtin su criterio en el ejercicio de su arbitrio, lo al es falso. Es como si un zodlogo hubiera demostra- Ho que los peces no son mamiferos, y de ahi conclu- era que realmente son simples vegetales, V. LA REGLA DE RECONOCIMIENTO Esta discusi6n fue provocada por nuestras dos expli- caciones contrapuestas de los principios juridicos, Hemos examinado la segunda, que es la que los posi- tivistas parecen haber adoptado con su doctrina del arbitrio judicial, y hemos descubierto en ella graves Es oportuno que volvamos a la disyunti- va inicial. {Qué ocurriria si adoptaramos el prime planteamiento? ;Qué consecuencias ocasionarfa esta eleccion respecto a la estructura basica del Positivis-