Universidad Austral de Chile Facultad de Ciencias Juridicas y Sociales PROGRAMA MAGISTER EN DERECHO LAS POTESTADES PROBATORIAS DEL JUEZ DE FAMILIA IVAN A. HUNTER AMPUERO. 7 LegalPublishing”IVAN A. HUNTER AMPUERO. LAS POTESTADES PROBATORIAS DEL JUEZ DE FAMILIA SEGUNDA EDICION ACTUALIZADA, 5 , wo AbeledoPerrot i} THOMSON REUTERS LegalPublshing ChileLAS POTESTADES PROBATORIAS DEL JUEZ DE FAMILIA Shiv. Hoon As 2011 Legal Pobishing Chie» Miraflores 35, piso 10, Santiago Chile» Tefon0: $10 5000 + www egalpubishing ct Registro de Propiedad Inclectunl N° 212248 +1S.B.N. 978-956 346 - 102-2 1 icin octubre 2011 Legal Publishing Chile 2 odiion enero 2012 Legal Publishing Chile ‘Tia: 20 ejemplares Inesores CC Impresores- San Francisco 1434, Santiago IMPRESO EN CHILE / PRINTED IN CHILE 8 ADVERTENCIA La Ley N* 17336 sobre Propiedad bit probe uso no excepundo de obras protegis sis aaurizaciénexgrsa de los tiles eos deren eat leoeopiads o rerun por clue or medio proceimicr, de presente publican queds expesanerte prob, Uss infact pun consi ele.A Rocio por su amor, comprensién y compaiiia A mis padres por sus esfuerzosAGRADECIMIENTOS Dar las gracias es siempre peligroso. No se puede ser muy preciso ya que se corre el riesgo de olvidar a alguien, y quedar como un mal agradecido. Tampoco se puede ser muy general, ya que el agradecimiento dejaria de ser tal. Sin embargo, exigencias de buena crianza me obligan a corresponder a quienes han hecho posible en gran medida este trabajo. Primeramente, a mi Director de tesis, Dr. Andrés Bordali Salamanca, que gracias a su constante apoyo, preocupacién y mirada critica ha permitido el feliz término de esta obra, Ademis ha sabido ser un perfecto guia para el aprendizaje del moderno Derecho Procesal. De igual forma, agradezco a la Facultad de Ciencias Juridicas y Sociales de esta Universidad por haberme dado el apoyo y la oportunidad de efectuar mis estudios de Magister, asi como a mis colegas, que siempre me han apoyado desde sus diversas del saber juridico. A mi familia, especialmente a mis padres, por sus sacrificios y esfuer- 20s. Y a Rocio, quien ha sido una incondicional compafiera en este viaje, una amiga y un apoyo fundamental, sin la cual, dificilmente podria haber finalizado este peregrinar. Tampoco quiero dejar de agradecer a quienes en el Ambito profesional supieron entender el esfuerzo que comprendia iniciar una carrera acadé- mica y lo dificil que significaba compatibilizarla con el ejercicio libre de la profesion.ixpice I Caviruo I FAMILIA, DERECHO Y JUEZ: EVOLUCION DEL DERECHO DE FAMILIA CHILENO Y EL ROL DE LA JUDICATURA ALCANCES PREVIOS 1 La FAMILia ¥ Et. DERECHO: SU EVOLUCION EN EL DERECHO CHILENO. . 13 DE Lo PEDAGOGICO A LO TERAPEUTICO: DERECHO DE FAMILIA COMO DERECHO CONFLICTUAL. 23 Cariruto I Los PODERES DEL JUEZ CIVIL! ESTADO DE LA CUESTION EN LA DOCTRINA NACIONAL Y COMPARADA Det Estapo Liperat at Estapo SociaL DE DERECHO: DOs IDEOLOGIAS, DOS MODELOS PROCESALES . 29 1.1, El Estado Liberal de Derecho y sus repercusio- nes en el proceso .. . 29 1.2. El Estado Social de Derecho: El fenémeno de la “Publificacién” del proceso civil. 31 ‘Los PODERES PROBATORIOS DEL JUEZ CIVIL: DOS TESIS PARA UN, MISMO PROBLEMA 42Ww veer 4. 21 2.2. ALCANCES PREVIOS. POTESTADES LIGADAS AL JTER PROCESAL.. POTESTADES MATERIALES 0 LIGADAS AL FONDO DEL ASUNTO .. s a las potestades probatorias del juez civil. Doctrinas afines a las potestades probatorias del juez civil Capiuto HI LOS PODERES DEL JUEZ DE FAMILIA LA INTERVENCION DEL JUEZ EN LA PROTECCION DE LOS DERECHOS E INTERESES LEG{TIMOS DE LOS SUJETOS MAS DEBILES LA PROTECCION DE LOS INTERESES GENERALES COMO FUNDAMENTO DE LAS POTESTADES PROBATORIAS DEL JUEZ DE FAMILIA. LA VERDAD COMO FINALIDAD DE LA ACTIVIDAD PROBATORIA DEL tRiBunal. 6.1 6.2. 6.3. 6.4. Alcances previos TTesis que niega que la obtencién de la verdad sea la finalidad de la prueba Relacién entre prueba y verdad La potestad probatoria del tribunal y la verda ‘LA IMPARCIALIDAD JUDICIAL Y LA ACTIVIDAD PROBATORIA DEL TRIBUNAL 7A. 72, 73. 74, 7.5. 7.6. Alcances previos Imparcialidad judicial y neutralidad judicial Evaluacién critica sobre la imparcialidad en la actividad probatoria del tribunal . La neutralidad judicial y la jurisdiccién.. La imparcialidad en el ordenamiento juridico nacional La imparcialidad judicial y la actividad probatoria del juez en la Ley de Tribunales de Familia .. Potestades probatorias del tribunal y carga de la prueba, Pagina 61 63 64 66 4 16 80 85 85 87 89 91 94 96 100ixpice im Pagina 9. DELIMITACION ENTRE EL PRINCIPIO DISPOSITIVO Y EL DE APORTA- CION DE PARTE: CONSIDERACIONES A PROPOSITO DE LA POTES- TAD PROBATORIA DEL TRIBUNAL DE FAMILIA ... 108 9.1. Fundamento y elementos del principio dispositivo.. 108 9.2. Principio disposiivo y la Ley de Tribunales de Fa- miilia........ 9.3. El principio de aportacién de parte y su delimi- tacion con el dispositivo... 9.4. Evaluacién critica sobre Ia distincién entre el principio dispositivo y el de aportacién de parte Ws 125 en la actividad probatoria del tribunal sen 130 9.5. Principio de aportacién de parte y la Ley de Tribu. bunales de Familia... 135 10, Linrres DE LA ACTIVIDAD PROBATORIA DEL TRIBUNAL seuee 137 10.1. Necesidad de limitar la actividad probatoria del Tribunal .. 137 10.2. Definicién de los limites de la actividad probatoria, del tribunal 141 10.2.1, Actividad probatoria limitada a los hechos dis cutidos en el pleito .. 141 10.2.2. Potestad probatoria limitada a las fuentes proba. torias que ya constan en el proceso 146 10.2.3, Derecho de las partes a controvertir la prueba introducida por el tribunal 150 Posibilidad de producir contraprueba.... 155 Posibilidad de discutir acerca de la eficacia de la prueba de oficio antes de la decision. 157 ConcLusiones 159 BIBLIOGRAFIA 169PROLOGO. El libro que el lector tiene en sus manos corresponde a una versién le- vemente modificada de la tesis para optar al grado de Magister en Derecho que el autor realizé en Ia Facultad de Ciencias Juridicas y Sociales de la Universidad Austral de Chile. Tuve el honor de dirigir esa tesis y en su momento la califiqué con la maxima nota. Ahora vuelvo sobre dicha tesis la que se ha convertido en este flamante libro, el que no me cabe duda sera un referente obligatorio en los estudios del Derecho Procesal Civil chileno. El libro huye de la tipica aproximacién al fendmeno procesal civil que realiza la mayoria de la literatura nacional disponible, cual es la mera des- cripcién del Cédigo o de la ley procesal. Tampoco cae en la pura teoria que poco aporta a los operadores juridicos que necesitan de una dogmatica que estudie la norma procesal y la analice criticamente a la luz de la doctrina y jurisprudencia existentes. En el caso de los poderes del juez de familia chileno es poca la jurisprudencia que se ha consolidado hasta la fecha. Por eso no hay mayores referencias a ella en este libro. Pero como contrapartida, el andlisis de la regulacién procesal de los poderes del juez de familia y su estudio doctrinal contenido en él es quizd lo mas completo que el lector pueda tener en lengua castellana. Sin embargo, seria mezquino ponderar positivamente s6lo el tratamiento exhaustivo de la normativa y la doctrina existentes en materia de los poderes del juez de familia, toda vez que los méritos del libro van mucho mis alla. Quizé lo mas importante pasa por tratar un problema juridico muy relevante no s6lo en nuestro derecho procesal civil sino en todos los sistemas pro- cesales de derecho comparado, cual es la legitimidad de conferir poderes2 Ivan A, Hunter Awrut activos en materia probatoria al juez. La pregunta por la legitimidad se reduce en lo esencial a un problema de constitucionalidad. Es coherente con la Constitucién que el legislador atribuya poderes probatorios al juez de familia? Ese problema de constitucionalidad hay que entenderlo referido al respeto ono del derecho fundamental a un debido proceso. ¢Es imparcial un juez que propone pruebas en el proceso? ;Se respeta el derecho de defensa de las partes con ese juez activo? Son esas las preguntas que responde el autor en este libro sosteniendo una hipétesis positiva al otorgamiento de esos poderes. La pregunta por la legitimidad constitucional de un juez activo en materia de pruebas ha sido puesta en escena en estos ultimos afios por un grupo de autores que la han respondido negativamente. Se trata de Juan Monte- ro Aroca en Espafia, Franco Cipriani y Girolamo Monteleone en Italia, y Adolfo Alvarado Velloso en Argentina, entre otros. Algunos de ellos, al proponer un modelo de juez completamente abstencionista en este aspec- to, se autocalifican de “garantistas”, por lo que imponen en consecuencia a los que sostienen la legitimidad constitucional de esos poderes del juez la categoria de “no garantistas” o autoritarios. Mas alla de estas arbitrarias calificaciones que proponen dichos autores, es de agradecer a ellos que mu- chos estudiosos del proceso hayan vuelto sobre estos temas que ya estaban plenamente aceptados tanto en los paises del common law como del civil law desde finales del siglo XIX, y por aceptados, ya algo olvidados. Este libro de Ivan Hunter constituye una muestra de ello. Discutir hoy en dia sobre los poderes del juez se parece en cierto modo a la irrupcién de los economistas neoliberales en la discusi6n de la politica econémica en las ultimas décadas del siglo pasado, cuando las democracias mas desarrolladas se habian acostumbrado a una economia del bienestar de tipo keynesiana con una fuerte presencia ¢ intervencién del Estado en los mercados, garantizando asimismo una mejor redistribucién de la renta y ase- gurando las necesidades basicas del conjunto de los ciudadanos. Esa critica al Estado interventor en materia econémica desde la trinchera neoliberal ha obligado en algunos casos a repensar la organizacién estatal, conjugando el bienestar y la paz social que sin duda aporta un Estado activo en materia ‘econémica con la necesaria eficiencia en el uso de los recursos publicos y con estimulos claros para la inversion privada. Sin embargo, ningtn pais ha Ievado a la practica una vuelta al /aissez faire en materia econémica como algunos de esos economistas neoliberales en algiin momento sugirieron.LAS POTESTADES PRONATORIAS DEL JUEZ DE FAMILIA 3 Y en materia judicial tampoco el Estado debe volver a un laissez fair como los procesalistas precedentemente indicados a veces sugieren. El pro- ceso judicial debe ser eficiente en el sentido de permitir dictar una sentencia judicial dentro de un plazo razonable. Hay recursos publicos ¢ intereses privados involucrados en ello, Pero ademas de eficiente debe brindar una buena justicia, y ésta serd asi en la medida que posibilite aproximarse lo mas posible a la verdad de los hechos discutidos por las partes. Para todo ello sirve un juez dotado de poderes activos, tanto referidos a la conduccién del procedimiento como probatorios. Podra discutirse hasta dénde pueden llegar esos poderes probatorios del jucz, si a cualquier medio probatorio 0 sdlo aquellos de los que se tenga noticia en el proceso; podra discutirse la posibilidad de que las partes se opongan a las pruebas solicitadas por el juez o a presentar contraprueba, pero no parece contribuir a una adecuada administracion de justicia sostener un retraimiento total del juez en materia del establecimiento de los hechos a los que se le aplicaran las normas de derecho sustancial. No hay ninguna evidencia que indique que sea necesario volver al proceso civil napolednico de principios del siglo XIX. El libro que presento en estos momentos tiene la virtud en esta materia de razonar con argumentos que son expuestos constantemente a una discusién racional. Punto central del analisis es la consideracién de si el juez que pro- pone pruebas pierde su imparcialidad en la causa. Los autores “garantistas” tesponden afirmativamente este punto. Un juez con poderes probatorios se pone del lado de una de las partes, generalmente de la parte demandante, afirman. El autor de este libro, con muy buenas razones, sostiene que ello no es asi. {Es que acaso el juez que propone la realizacién de una prueba conoce de antemano el resultado de la misma? Evidente que ello no es asi Y, como tal, no puede saber a quién beneficiard esa prueba. No pierde en absoluto el juez su imparcialidad con esta labor. Dejando de lado por ahora el tema de la legitimidad constitucional en la opcién del legislador chileno de atribuir poderes probatorios al juez de familia, otra cosa es preguntarse por la necesidad de esos poderes. El autor aporta dos consideraciones muy relevantes en esta materia. En primer lugar se trata de la necesaria complementariedad que debe existir entre norma sustancial y norma procesal. El proceso judicial debe ser4 IvaN A. HUNTER AMPUERO. apto para tutelar eficientemente la normativa sustantiva; no otro fin debe te- ner. Sostiene en esta parte el autor que el derecho de familia chileno presenta entre otras particularidades el que necesita una concrecién muy importante por parte del juez, toda vez que muchas materias se regulan acudiendo a conceptos juridicos indeterminadbs (v.gr., “interés superior del nifio”). El autor sostiene que el juez no puede cumplir con ese rol integrador de la norma de familia si no puede participar activamente en el establecimiento de los hechos discutidos por las partes en la causa. He ahi una importante justificacién de los poderes activos del juez de familia. Pero ademas, justifica el autor esos poderes probatorios para posibilitarle al juez cumplir adecuadamente con su cometido de ejercer jurisdiecién segin derecho, Asume de este modo una concepcién epistemoldgica de la prueba que es consistente con una teoria de la decisién justa y un enfoque orientado hacia la verdad. El proceso es algo mas que una instancia de resolucién de conflictos. E] proceso, obviamente, resuelve, en la mayoria de los casos, conflictos, pero no cualquier solucién es valida, sino sdlo aquella que se basa en el establecimiento veridico de los hechos sostenidos por las partes de la causa. En este sentido, la relacién de las partes y el juez respecto a la verdad es muy diferente. A las partes le interesa persuadir al juez aun a costa de la verdad, lo que, dentro de ciertos margenes, es legitimo desde la satisfaccién y maximizacién de sus intereses. Sin embargo, el juez no puede sacrificar la verdad, porque se aleja de su rol de hacer justicia en un Estado de derecho, lo que significa que deberd siempre intentar reconstruir los hechos tal como han sucedido en el mundo real, Si la verdad es impor- tante para el trabajo que debe realizar un juez que falla segin derecho, el contar con poderes probatorios es muy relevante, ya que en muchos casos podra suplir las conductas de las partes que precisamente intentan alejarse de esa verdad u ocultarla. Las orientaciones que niegan la necesidad de acercarse a la verdad y que, en algunos casos, vinculan la actividad que se desarrolla ante los tribunales de justicia con la literatura o la narrativa, olvidan que mas alla de aproxi- maciones superficiales hay una gran diferencia que las separa tajantemente. Se trata del hecho que el derecho y el proceso judicial como parte de él son mecanismos de orden social y, como tal, prescriben determinadas conduc- tas y luego sancionan aquellas que se apartan de las primeras, pero se trata siempre de conductas que se han desarrollado en el mundo real. El rol del juez no es fallar a favor del relato que parezca mejor construido, sino queLAS POTESTADES PROBATORIAS DEL IUEZ DE FAMILIA 3 debe fallar a favor de Ja parte cuyos hechos invocados hayan podido ser probados racionalmente en el juicio. Sdlo si hay una reconstruccién de los hechos reales, o una aproximacién muy cercana a ellos, podran cumplirse los mandatos sustantivos predispuestos por la voluntad popular. Lo hasta aqui dicho no debe llevar a entender que el juez de familia sea el duefio absoluto del proceso. El juez de familia es un juez de derecho y eso implica que debe observar rigurosamente la normativa procesal que el legis- Tador Ie ha disefiado, asi como la regulacién sustantiva, constitucional y civil. En este sentido, el juez de familia solo podra ejercer sus poderes probatorios dentro de la etapa y con los limites que le haya impuesto el legislador procesal. Por otra parte, en su sentencia sélo deberd aplicar la normativa de familia contenida en la ley. No hay posibilidad de ejercer una justicia de equidad que vaya més alld de integrar los conceptos juridicos indeterminados establecidos por el legislador. Y en relacién a su deber de buscar la verdad, tendra como limite el respeto de los derechos fundamentales de los justiciables. De este modo, derechos como a la vida privada, la honra, el debido proceso, entre otros, no pueden ser amagados por el juez so pretexto de la buisqueda de una verdad. Eso es lo que diferencia a un juez de un Estado democraitico de un juez del Estado absoluto. En el caso del primero, la verdad se pondera con otros bicnes, como lo son los derechos fundamentales, y la celeridad y eficacia del proceso, entre otros. En el caso del juez de un Estado absolutista, la verdad es el tinico bien a perseguir, aun contra la libertad y los demés bienes de los justiciables, El autor tiene muy presente este aspecto, y por eso se cuestiona constantemente [a relacién entre los poderes del juez y los derechos de las personas. Por lo tanto, no hay nada en su concepcién que pueda hacer pensar en autoritarismo o “no garantismo”. Finalmente, quiero expresar mi alegria por el hecho de que en una facultad de derecho chilena se haya podido realizar una investigaci6n juridica de tan alta calidad como ha sido el trabajo de Ivan Hunter Ampuero. Ello abre esperanzas de que en el futuro podamos seguir contando con trabajos tan valiosos como éste. Y la alegria es doble si un trabajo de la calidad de este libro proviene de un joven profesor de derecho con quien tengo la fortuna de compartir trabajo en la Universidad Austral de Chile. AwprEs Borpati SALAMANCA Profesor de Derecho ProcesalINTRODUCCION Con la dictacién de la ley N° 19.968 (en adelante la LTF) se crean en nuestro pais los Tribunales de Familia. La naturaleza del contencioso familiar y la diversidad de érganos jurisdiccionales encargados del tratamiento de los conflictos familiares, reclamaban hace un par de décadas una adaptacion de la estructura orgdnica y procedimental de los tribunales a los nuevos requerimientos que demandaba la especializaci6n: la consigna proclamaba que las cuestiones familiares debian resolverse por un érgano jurisdiccio- nal especializado -el tribunal de familia-, y a través de un procedimiento especi 1 proceso de familia'. Junto a este trascendental cambio conver- gen una serie de cuestiones ideolégicas y de pura técnica juridica que han sido en buena parte ignoradas por el foro, cuyo tratamiento demanda una vision desde la dptica del derecho procesal. El nuevo proceso de familia introduce clementos innovadores dentro del Derecho Procesal Civil, tales como el desarrollo oral del juicio en audiencia (articulo 10 LTF), la tutela cautelar innovativa (articulo 22 LTF), la potestad judicial de manejo de los tiempos procesales (articulo 13 LTF) y de aportacion de la prueba (29 inciso 2°), entre otros. ! Cf, Beizonce, Roberto Omar: “Tribunali e processi di famiglia” en Rivista Trimestrale di Diritto e Procedura Civile, junio 2003, Aiio LVI, N° 2, pp. 544 a 447. En similar sentido Turver SastzeR, Susan: “Los tribunales de familia” en Jus et Praxis, N° 2, Vol. 8, 2002, pp. 414 y ss. Este trabajo es uno de los primeros escritos en Chile sobre los Tribunales de Familia y contiene una mirada al procedimiento de familia desde el Derecho material. Ademas es una buena sintesis explicativa del otrora Proyecto de Ley sobre los Tribunales de Familia.8 Ivan A. Hunter AMPuERo En Chile, los estudios dogmaticos se han referido principalmente al proceso civil patrimonial, quedando en el olvido el proceso de familia”, que se ha convertido en una especie de coto inmune a la reflexién tedrica y académica. Los pocos trabajos que se han publicado son eseneialmente descriptivos, agotindose el esfuerzo en la sola explicacién de las reglas legales®. Si bien toda construccién teérica debe partir por una compresién Hago presente, desde ya, que el proceso de familia hay que situarlo dentro del rétulo “proceso civil”, ya que esta expresién debe entenderse en oposicién al proceso penal, compren- sivo, por tanto, de todo proceso donde se traten materias no ligadas al ejercicio del ius puniendi estatal. El proceso de familia, laboral 0 administrativo forman parte, entonces, del proceso civil, Esta afirmacién resulta de especial importancia para efectos del posterior desarrollo de este trabajo, por cuanto constituye un comtin denominador que la literatura comparada y parte de la nacional, explore el tema sobre la base del proceso civil en general, referencia que debe entenderse, por el motivo sefialado, al proceso de familia en particular, 5 Sin dejar de reconocer el invaluable mérito que significa emprender un trabajo siste- matizador de una nueva normativa, que facilita la comprension y estudio por parte de los operadores, pueden verse, especialmente, en referencia a la critica efectuada, los siguien- tes trabajos. Articulos: AavierezAwat. Gauystery, Maite: “El proceso matrimonial ante los tribunales de familia” en Cuadernos de Extensién Juridica, Universidad de los Andes, N° 11, 2005; Acearo Sitva, Sergio: “El derecho procesal de la ley de matrimonio civil” en EI Nuevo Derecho Matrimonial Chileno, Alvaro Vidal (coord.), Editorial Juridica de Chile, 2006; Cortez Marcovics, Gonzalo: “Breves comentarios sobre los principios del procedi- miento, la prueba y la cautela en el proyecto de ley que crea los Tribunales de Familia” en Revista de Derecho, Universidad de Coneepcién, N’ 209, 2001. aun cuando en este trabajo hay una clara intencién y esfuerzo de emprender una mirada critica a los preceptos del pro- yyecto de ley comentado: HipaLco Saxzosa, Pedro: “Comentarios sobre la ereacién y com- ppetencia de los Tribunales de Familia en el proyecto de ley de mayo de 2001” en Revista Crea, Universidad Catélica de Temuco, aito 1, N° 3, 2002; Hovos pe LA BARRERA, Maria Teresa: “Del procedimiento ante los tribunales de Familia” en Revista de Derecho, Univer- sidad Finis Terrae, afio 8, N° 8, 2004; Jana Castro, Eduardo: “Los procedimiento de la ley 1? 19.968, a la luz de los principios” en Derecho de Familia e Infancia, Seminario Interna~ cional, Academia Judicial de Chile, 2005; Maturava Miquet. Cristidn: “La prueba en los procedimientos ante los nuevos juzgados de familia creados por la ley N° 19.968" en Derecho de Familia e Infancia, Seminario Internacional, Academia Judicial de Chile, 2005; Overs ‘Yanez, Héctor: “Iuzgados de familia” en Revista de Derecho, Universidad de Concepcién, 1N?213, 2003. Libros: ARAVENA ARREDONDO, LEONARDO: Tribunales de familia, aspectos orgdni- cos, mediacién, consefo téenico, Editorial LexisNexis, Santiago, 2005; BAEZA Concua, Gloria y Pérez Cannes, Jaime: Los nuevos rribunales de familia, Procedimiento ordinario, Editorial LexisNexis, Santiago, 2005; Corneso MaNriQuez, Anibal: Los nuevos tribunales de familia, Cor Man Editores Juridicos, Santiago, 2005: Corea Setamé, Jorge: Procedimiento ante los tribunales de familia, Editorial PuntoLex, Santiago, 2006; Lorez Diaz, Carlos: Manual de de- recho de familia y tribunales de familia, Librotecnia, Santiago, 2005; Siva Montes, Rodrigo: Manual de rribunales de familia, Editorial Juridica de Chile, Santiago, 2008.LAS POTESTADES PROBATORIAS DEL JUEZ DE FAMILIA 9 previa de lo que dice la ley en un tiempo y espacio, resulta indispensable una abstraccién de las reglas a fin de configurar un verdadero sistema, capaz de colmar fisuras normativas y, por sobre todo, de forjar genuinos principios para la interpretacién de la ley. Dicho propésito, sin embargo, escapa con creces el objeto de este trabajo, mas humilde y menos omnicomprensivo, destinado al abordaje de la ley procesal desde un especifico punto de referencia. Asi, el objeto de estudio seran las potestades del juez de familia, y dentro de ellas, aquellas que se remiten a la posibilidad de aportar medios de prueba al proceso. En efecto, las reglas de este nuevo contencioso familiar dotan al juez de familia de un no despreciable estatuto de potestades oficiosas, basicamente ligadas al ambito del manejo de los tiempos procesales, la aportacién de prueba y la tutela cautelar. En este trabajo pretendo dar respuesta a la pregunta acerca de si las po- testades de aportacion de medios de prueba conferidas al juez de familia, conforme a la actual configuracion de la TF, pueden, en clertos Vuinerar el de fundamental de Tos justiciables a tn debido proceso, con especial referencia al derecho a un tribunal independiehie € imparcial y el derecho de.defensa, asi como el principio dispositivo que gobierna Ia esfera del conflicto privado. Para este objetivo, las proximas paginas abordardn y pondrin de relieve el rol del juez y las partes en materia de familia. Para esta finalidad, se propone no solo un examen de lege lata que se agote en el simple mues- treo del estado de la cuestién, sino ademés se busca observar una postura que exponga la coherencia -0 la falta de ella~ entre el derecho procesal de familia y los elementos que buscan conformar el debido proceso como derecho fundamental del justiciable. En este aspecto, propondré un trabajo integrador de los principios del procedimiento en relacién a la actividad probatoria del juez, especificamente, en la complementariedad con los principios de contradiccién, inmediacion y publicidad, Para ello sostendré la tesis que los poderes oficiosos del juez de familia para aportar prueba, consagrados en la actual normativa de los Tribunales de Familia, no yulneran el derecho al juez imparcial e indepen-10 IVAW A. Hunter AnpurRO diente, ni el derecho a defensa, como tampoco el principio dispositivo, en la medida que respeten ciertas garantias procesales exigidas como limites de la actividad probatoria. Con el propésito de demostrar la hipétesis planteada, he querido comen- zar el trabajo aludiendo a la evolucién que ha tenido el Derecho de Familia enel ordenamiento juridico nacional y poniendo de relieve las repercusiones que tal transformacién ha significado en el ambito del Derecho Procesal. En segundo término, he querido efectuar un andlisis doctrinal de las po- testades de aportacién de prueba del juez civil a fin de explorar las arista mis relevantes de su problematica para la indagacién posterior. Se trata, primeramente, de una cuestién descriptiva sobre el estado de la discusién en la doctrina cientifica, con miras a trasladar sus posibles consecuencias al plano normativo nacional, siempre centrado ~como se ha explicado—en el smbito del contencioso familiar. Este paso supone ademas tomar cierta posicidn sobre el derecho al juez independiente ¢ imparcial en el ambito especifico de la actividad probatoria del tribunal. Luego, en este mismo afin, abordaré con pretensiones descriptivas -y por ende, susceptible de juicio veritativo~ el actual diseiio procesal en materia de iniciativa probatoria y manejo del iter procesal, para finalizar, ya con pretensiones de correccién, con un anilisis critico sobre la constitucionalidad de la opcién de dotar de potestades probatorias al juez de familia en el marco de la normativa de la LTF. En todo el trabajo he intentado definir con claridad mi postura acerca de la virtualidad del principio dispositivo en la actividad probatoria oficial, proponiendo al efecto una cierta distincién de los actos procesales atendida su diversa naturaleza, con el objeto de demostrar que la iniciativa oficial no afecta el citado principio.Cariruto | FAMILIA, DERECHO Y JUEZ: EVOLUCION DEL DERECHO DE FAMILIA CHILENO Y EL ROL DE LA JUDICATURA 1. ALCANCES PREVIOS El titulo que rotula este capitulo intenta sugerir que el juez tiene o debe tener un rol especial en el proceso de familia que lo distingue de aquellas funciones que ejecuta en los otros érdenes jurisdiccionales, especialmente en materia civil patrimonial. Desde luego, el titulo asume que este supuesto rol algo debe influir en la concesién de potestades oficiosas al tribunal en el proceso de familia y que, por ello, merece un apartado especial dentro de este trabajo, Con todo, mas que una sugerencia pretendo en las paginas que siguen demostrar que el ordenamiento juridico en general, y el civil extrapatrimonial en particular, le asignan al juez de familia un rol especial, diferente del que cumple en otros procesos, lo que justificaria de entrada que deba tener fuertes poderes tanto materiales como formales. Para comprobar estas afirmaciones, diré que el rol que desempefa el juez de familia viene asignado, en primer lugar, desde el derecho material 0 sus- tantivo que regula las relaciones familiares y, en segundo lugar, que ese rol es refrendado por las leyes procesales. Por de pronto, creo visualizar dos causas que sustentan este rol: primero, que la evolucién del Derecho de Familia ha trasladado la preocupacién del Estado a la esfera del conflicto, momento en que el juez debe tutelar los derechos de los miembros de la familia y el consiguiente interés general envuelto en la solucién de la reyerta familiar; y en segundo término, la construceién de verdaderas concepciones del Derecho de Familia a través de la utilizacién de conceptos juridicos de contenido indeterminado, cuya2 Ivan HUNTER AMPuERO completacion le corresponde asumir a la judicatura en una tarea integrativa de los preceptos legales. Profundizaré mas adclante sobre el alcance de esta afirmacién. Desde luego, ambos fenémenos han significado importantes cambios en la configuracién de la labor del juez de familia, quien deja su papel pasivo de ‘mero espectador, para convertirse en un juez activo, director del proceso*, El Derecho Procesal, si bien puede concebirse de manera auténoma al derecho sustancial, nunca ha sido neutral a la naturaleza de los derechos ¢ intereses objeto del litigio y, en este sentido, se ve impregnado de las profundas transformaciones de] Derecho de Familia. La estrecha relacién entre derecho material y derecho procesal fue ma- gistralmente graficada por Mauro Cappelletti quien seitalaba que el Derecho Procesal, al igual que cualquier otro instrumento “para ser eficaz o sea para conseguir cumplir eficazmente su finalidad, debe adaptarse a la particular naturaleza propia del objeto. En otras palabras, debe asumir aquellas téeni- cas y valerse de aquellos institutos que son los més idéncos para el objeto de la garantfa del derecho sustancial”’. Si bien hay que afirmar la plena autonomia del proceso civil en relacién al derecho material, no significa que él pueda ser neutro o indiferente a las distintas situaciones de derecho sustancial. La autonomia no es sinénimo de neutralidad o indiferencia’. Como lo afirma Marinoni siguiendo a Proto Pisani “el derecho procesal no es algo indiferente a la naturaleza de los intereses en conflicto, y asi no es correcto hablar de neutralidad, cuando de 1a previsién de procedimientos idéneos para proporcionar formas de tutela jurisdiccionales adecuadas a las necesidades de los casos concretos depende de la existencia, o la forma en que existe en propio derecho sustancial””. Asi las cosas, un cambio en la concepcién del Derecho de Familia no podia sino que traducirse en una * Con todo, hay que sefialar que la figura del juez activo es comin a todo juez civil patri- ‘monial o extrapatrimonial durante el siglo XIX, pero sin lugar a dudas, se acrecenté especial- ‘mente en materia de familia, producto de la evolucién del Derecho de Familia hacia espacios de mayor libertad. $ Camre.tern, Mauro: El proceso civil en el derecho comparado, Ara Editores, Lima, 2006, p23. § Vid. Manion, Luiz Guilherme: EI derecho fundamental a la tutela judicial efectiva, Palestra Editores, Lima, 2007, p. 47. 7 Ibid, pp. 48 49.[Las POTESTADES PROBATORIAS DEL. JUEZ DE FAMILIA, B adaptacién de las estructuras procesales a la nueva dindmica propuesta por Ja normativa de fondo, 2. La FaMinia y EL DERECHO: SU EVOLUCION EN EL DERECHO CHILENO Resolver la dicotomia de la relacin que debe existir entre familia y Dere- cho parece ser un tema de marcados tintes ideolégicos cuya tinica respuesta sélo podra darse bajo un determinado consenso social. Y ello porque en la misma medida que los cambios sociales imprimen transformaciones en la conformacién y estructura familiar, el Derecho, nunca vanguardista, debe necesariamente alojar dichas innovaciones y darle cabida bajo la forma normativa. Eso si, lo que pocos se atreven a cuestionar es que la familia es ante todo una realidad social que acompatia al hombre desde sus inicios, y que el Derecho no regula, porque no puede hacerlo, todos los aspectos de la familia. Es en esta relacién Derecho y familia donde hay que comprender al rol del juez como algo distinto al que tradicionalmente le viene asignado en otros érdenes jurisdiccionales. Y mas aun, creo que un necesario paso para discernir la cuestién que pretende plantearse en este apartado, dada la plenitud de factores determinantes, es entender la evolucién que ha tenido cl Derecho de Familia, especialmente, en el ordenamiento nacional. Mas alld de la reaccién dogmatica especifica que cada cambio social puede sig- nificar, la comprensién total de estas reformas ilustrara al operador sobre los principios que ahora imperan y la misién del Derecho de Familia en el ordenamiento nacional. Principios que de una u otra forma han trastocado el eje tradicional sobre el cual giraban los conflictos de familia y, por ende, del proceso de familia. En efecto, analizar la evoluci6n del Derecho de Familia en Chile implica referirse a los diversos hitos que han marcado las profundas transformaciones en materia matrimonial y filiativa, y que mutaron Ia fisonom(a original del Cédigo de Bello’. Respecto del matrimonio, las reformas se han referido * Sobre el tema de Ja evolucién del Derecho de Familia en Chile puede consultarse el trabajo realizado por el Departamento de Derecho Privado de la Universidad del Desarrollo, denominado: “El Cédigo Civil y sus principales cambios”, en Actualidad Juridica N? 12, julio, 2005, pp. 65 a 98.4 IVAN HUNTER AMPUERO a las formas de disolucién del vinculo, a los regimenes matrimoniales, y en especial, al mejoramiento de la situacién de la mujer casada. En mate- ria de filiacién, por su parte, las innovaciones han caminado hacia la total climinacién de ta distincién entre hijos legitimos, ilegitimos y naturales, la plena libertad para investigar el vinculo filiativo y la aplicacién igualitaria de la patria potestad. Originaimente el matrimonio en el Cédigo Civil se estructuré sobre la base e influencia del Derecho Canénico, consagrandose un vinculo religio- so e indisoluble. Estas caracteristicas, sin embargo, fenecieron tanto en la realidad juridica como en los hechos. Con Ia dictacién de la Ley de Matri- monio Civil de 1884 y de Registro Civil de 1885 se seculariza la institucién matrimonial aiin de fuertes ribetes religiosos y espirituales.? Después, y en un plano netamente ontologico, la aceptacién jurisprudencial de la nulidad matrimonial fundada en la incompetencia de! Oficial del Registro Civil funcionaba como un verdadero mecanismo de ruptura consensuada del vinculo matrimonial, que en fos hechos implieé una relajacién del cardc- ter indisoluble del matrimonio. Actualmente, la Ley de Matrimonio Civil N° 19.947 -en adelante LMC-, contempla la figura del matrimonio disoluble, incluso por la sola voluntad unilateral de uno de los cényuges transcurrido determinado lapso de tiempo de cese de la convivencia. Se trata de una causal objetiva de disolucién del vinculo que permite a los conyuges poner término al matrimonio, ya sea de comin acuerdo o en forma unilateral, transcurrido 1 6 3 afios de cese efectivo de la convivencia, respectivamen- te. Con estas reformas se avanz6 a pasos agigantados hacia una verdadera contractualizacién en la terminacién del vinculo matrimonial. También en el régimen de bienes del matrimonio se produce un fuerte cambio. La inmutabilidad y exclusividad del régimen de sociedad conyugal desaparecié luego de sucesivas reformas. La ley N° 7.612 de 1943 permitié a los cényuges sustituir el régimen de sociedad conyugal por la separacién total de bienes. La ley N° 10.271 de 1952 permitié pactar la separacion de 9 No obstante lo que efectus la Ley de Matrimonio Civil de la época no fue mis que tras ladar los requisitos, impediments, divorcio no vincular y nulidad en fos mismos téminos que estaban regulados en el Derecho Canénico, por lo cual, a juicio de algunos autores, se (raté de una secularizacién formal. Cfi. Coraat Tatctant, Hernan: “La familia en los 150 altos del Cédigo Civil Chileno” en Revista Chilena de Derecho, Vol. 32 N° 3, 2005, p. 430.Las pOTESTADES PROMATORIAS Det JUEZ DE FAMILIA 15 bienes en las capitulaciones que los esposos celebraren en el acto del matri- monio, modificacién que unida a la ley N° 19.335 de 1994 —que consagré en nuestro sistema el régimen de participacién en los gananciales— estructuré un sistema de plena voluntad 0 autonomia de los contrayentes en el plano patrimonial, actuando la ley sélo en el silencio de aquéllos."° En este mismo ambito, existié un progresivo y sucesivo mejoramiento de la situacién de la mujer casada en sociedad conyugal. Primero, con la creacién del patrimonio reservado del articulo 150 del Codigo Civil con el D.L. N° 328 de 12 de marzo de 1925, perfeccionado por la ley N° 5.521 de 19 de diciembre de 1934. Con esto la mujer era la tnica dentro del régimen que podia actuar como separada de bienes respecto de aquellos que adquiria con el fruto de su trabajo separado del marido, con plenas facultades de administracién y disposicién. Luego, con las leyes N*s. 10.721 de 2 de abril de 1952, 18.802 y 19.335, se atenuaron considerablemente las potestades de administracién del marido en la sociedad conyugal, restringiéndose al minimo el numero de actos que el marido podia celebrar 0 ejecutar por si solo. Hoy en dia se necesita la autorizacién de la mujer para desarrollar los ms importantes actos dentro de la sociedad conyugal, por ejemplo, la venta, enajenacion y gravamen de los bicnes raices sociales, entre otros. La ley N° 18.802 de 1989 le otorgé a la mujer casada plena capacidad para actuar en el mundo del Derecho, no obstante, se mantuvieron las restric- ciones a la administracién de sus bienes propios. Esta misma ley elimind la denominada potestad marital y junto a la ley N° 19.585, que consagré los derechos hereditarios reciprocos de los cényuges, permiten definir una igualacién entre los conyuges. Por tiltimo, en materia de patria potestad se otorga un amplio campo a la libertad de los padres operando la ley sélo en subsidio. La madre ejerce la atria potestad cuando asi lo acuerde con el padre del menor y cuando viva separado de éste, en cuyo caso la ley la radica en ella por estar al cuidado de los hijos, siendo ademas una institucién que se aplica tanto a los hijos matrimoniales como no matrimoniales. Subyace también la regla igualitaria que buscaba implantarse en las progresivas reformas. "© Cf. Scesapr, Claudia: “El régimen econdmico matrimonial y la autonomia de la voluntad” ‘en Instituciones de Derecho de Familia, Editorial LexisNexis, Santiago, 2004, pp. 215 a 225.16 IVAN HUNTER AMPUERO Quedan atin reformas pendientes como la administracién de la sociedad conyugal y la posibilidad de la mujer casada en dicho régimen de actuar libremente respecto de sus bienes propios en iguales términos que el marido, Ademés, subsiste la asimetria de radicar en la mujer el cuidado personal de los hijos, cuando no hay acuerdo, y la patria potestad en el padre, bajo el mismo supuesto. En cuanto a los hijos también se produjeron cambios significativos. La ley N° 19.585 eliminé la distincidn entre hijos legitimos, naturales e ilegitimos, y los hijos matrimoniales y no matrimoniales gozan de un mismo estatus de disfrute de derechos. Se produce una igualacién de derechos entre los hijos nacidos dentro del matrimonio y los nacidos fuera de él; ambos son considerados con la misma dignidad por el Derecho, sin que haya diferencia cualitativa entre las dualidades. Manifestacién de lo anterior es la desapa- ricién de la distincién entre alimentos congruos y necesarios, la igualdad de los derechos sucesorios de todos los hijos y la libre investigacién de la paternidad o maternidad. En este punto, la ley N° 5.759 de 1935 habia introducido la investigacién de la paternidad y maternidad ilegitimas sélo para los efectos de los alimentos, unida a la ley N° 10.721 de 1952 que posibilité el reconocimiento forzado de los hijos naturales y la concesién de derechos sucesorios de que antes carecia. Actualmente la ley N° 19.585 de 1998, junto con terminar con la odiosa distincién y discriminacién entre clases de hijos, posibilité una investigacion amplia de la paternidad y maternidad, climinandose posteriormente por la ley N° 20.030 de 2005, la exigencia de acompaiar a la demanda antece- dentes que hagan plausible el ejercicio de las acciones de filiacién (articulo 196 del Cédigo Civil, ya derogado). El principio del derecho a la identidad del menor se concreta en variadas normas que posibilitan el ejercicio de acciones de estado civil. La sintesis aqui expuesta demuestra el camino elegido por nuestro De- recho de Familia: recoger las realidades sociales imperantes y descubrir en el matrimonio una figura funcional a las personas, descartando que se trate de un tinico modelo para constituir una familia. En este sentido y bajo este escenario, resulta coherente reconocer actualmente principios diver- sos a aquellos que fundaron el Derecho de Familia, Asi, compartiendo lo sustentado por nuestra doctrina nacional, los principios que han inspiradoLas POTESTADES PROBATORIAS DEL JUEZ DE FAMILIA ” las tiltimas reformas en materia de familia serfan la libertad, la igualdad, el interés superior del menor, el derecho a la identidad y la proteccién del cdnyuge mas débil.! En efecto, las relaciones en materia de familia han ido paulatinamente avanzando hacia una plena igualdad en sus diversas estructuras, con el consecuente reconocimiento de un campo de aufodeterminacién de los in- dividuos.'? En este sentido, puede verse como la autonomia de la voluntad —que presupone la paridad~ prima por sobre la normativa del Derecho de Familia que s6lo acta en caso de conflicto. Asi, por ejemplo, en la medi- da que fue reconociéndose la igualdad entre los cényuges respecto de sus hijos, las cuestiones como el cuidado personal y la patria potestad'? fueron dejadas, en primer término, al libre acuerdo de los padres, acuerdo que supone una paridad entre éstos y que les permite adoptar la mejor decision para el cuidado de los menores. Lo mismo respecto de la igualdad entre los hijos; su plena igualacién en el disfrute de derechos fue acompafiada de una fuerte consagracién de la voluntad como titulo de atribucién de la filiacién mediante el reconocimiento (articulo 187 del Cédigo Civil).!4 "\ Cir, por todos, Dowtincutz HipaLoo, Carmen: “Los principios que informan el derecho de familia chileno: su formulacién clisica y su revision modema” en Revista Chilena de Derecho, Vol. 32, N°2, 2005, p. 217 y Tanta Rooricurz, Mauricio: Cédigo Civil 1855-2005, Evolucién » Perspectivas, Editorial Juridica de Chile, Santiago, 2005, pp. 102 a 135. "= Cff. Tana Ropricuez, Mauricio: Cédigo Civil 1855-2005, Evolucién y Perspectivas (op. cit. pp. 105 y 106, ' El articulo 225 inciso 2° del Cédigo Civil dispone: “No obstante, mediante escritura piblica, o acta extendida ante cualquier oficial del Registro Civil, subinscrita al margen de la inscripeién de nacimiento del hijo dentro de los treinta dias siguientes a su otorgamiento. ambos padres, aciuando de comiin acuerdo, podran determinar que el cuidado personal de uno o mas hijos corresponda al padre. Este acuerdo podra revocarse, cumpliendo las. mismas solemnidades”. Por su parte, el articulo 244 inciso 1° del mismo cuerpo legal dispone: “La patria potestad serd ejercida por el padre o la madre o ambos conjuntamente, segtin convengan en acuerdo suscrito por escritura piiblica 0 acta extendida ante cualquier oficial del Registro Civil, que se subinscribird al margen de la inscripcién de nacimiento del hijo dentro de los treinta dias siguientes a su otorgamiento”, | El reconocimiento de un hijo desde el punto de vista técnico-juridico se define como un acto juridico unilateral en que una persona afirma ser el padre o madre de otra que no tiene deter- ‘minada su fliacién patemna o matema, Cf. Vetoso VaLENzuELA, Paulina: “Principios recogidos en el nuevo estatuto filiativo” en EY Nuevo Estatuto Filiativo y las Modificaciones al Derecho Sucesorio, a la luz de las normas y principios de la ley N° 19.585, Serie Legislativa, Servicio Nacional de la Mujer, Santiago, 1999, p. 47Is Ivan Huwter AMPuERO Esta autonomia, sin embargo, debe reconocerse en aquel espacio en que el Derecho lo permite, es decir, se trata de una libertad cuya habilitacién no limitacién- viene dada por el ordenamiento juridico. Es esta libertad actualmente existente en el Derecho de Familia, la que permite a una parte de la doctrina comparada hablar de una teoria del negocio juridico familiar, que operaria en las diversas materias donde el legislador, lejos de imponer, dispone una libertad inicial de los cényuges.'5 La evolucién del Derecho de Familia chileno es andloga a la llevada a cabo en otros paises de occidente, si bien no contemporaneas en el tiempo. En Espaiia, por ejemplo, las sucesivas reformas al Cédigo Civil han inten- tado establecer la igualdad juridica entre los conyuges en el matrimonio, especialmente en materia de administracién del patrimonio comun. Asi- mismo, se reconoce la igualdad de derechos entre los hijos cualquiera que fuera su origen, equipardndolos en todo tipo de derechos frente a los padres, incluidos los sucesorios.'® Por su parte, otro de los principios sobre los cuales se cimienta el Derecho de Familia actual es la proteccién del conyuge mas débil."7 Si bien desde una primera aproximacién este principio no se condice con el reconocimiento de una igualdad total entre los conyuges, su consagraci6n no hace sino que tratar de alcanzar dicha igualdad una vez producida la ruptura del vinculo. En efecto, hay un espacio dentro de la familia donde el Derecho no puede intervenir y que pertenece a la libre determinacién de sus miembros, espacio en el que de facto se producen desequilibrios especialmente en lo relativo al patrimonio. Esta diferencia sélo se hace relevante y evidente al momento Vid. Dez-Picazo, Luis: “El! negocio juridico del derecho de familia” en Estudios de Derecho Privado, Editorial Civitas, Madrid, 1980, pp. 35 @ 49. 16 ff, Diez-Picazo y PONCE DE Leow: “Las nuevas fronteras y la crisis del concepto de familia. Notas para un debate posible” en Derecho de Familia y los Nuevos Paradigmas, Aida Kemelmajer de Carlucci (coord.), Tomo I, Rubinzal-Culzoni Editores, Buenos Aires, 2000, pp. 1727, 1” ff, Barmuewtos Grawoon, Javier y Novates ALQUEZAR, Aranzazu: Nuevo derecho ma- trimonial chileno, Editorial LexisNexis, Santiago, 2006, pp. 40 y 41. Puede verse también el trabajo realizado por e! Departamento de Derecho Privado de la Universidad del Desarrollo, denominado: “El Codigo Civil y sus principales cambios”, op. cit. pp. 90 y ss. Ademas puede consultarse, Lorez Diaz, CaRtos: Matrimonio civil. Nuevo régimen, Editorial Librotecnia, Santiago, 2004, p. 30.LAS POTESIADES PROBATORIAS DEL. JUEZ DE FAMILIA 19 de la ruptura. En aquel momento donde la igualdad se rompe el Derecho debe proteger al conyuge mas débil.* El punto de arranque de este principio se encuentra en el articulo 3° de la LMC que obliga a resolver las materias reguladas por la ley cuidando siempre proteger el interés del conyuge més débil. Otra manifestacién es la exigencia de suficiencia de los acuerdos de los conyuges para decretar Ja separacién judicial y el divorcio, entendiendo por suficiente a aquel que procura aminorar el menoscabo econémico que produce la ruptura y el es- tablecimiento de relaciones equitativas hacia el futuro entre los cényuges. Pero la institucién que representa en toda su amplitud el principio de pro- teccién del cnyuge mas débil es la compensacidn econdmica.' Esta busca remediar el menoscabo econémico que causa el matrimonio con motivo de la ruptura, otorgdndole al cényuge desvalido una suma de dinero o bienes que compensara dicho menoscabo y que jugara un rol coherente con el tipo © modelo de matrimonio que precedié al quiebre.2° En otro dmbito, el interés superior del menor y el derecho a la identi- dad como una ramificacién de aquél, se imponen con fuerza en cl nuevo Derecho de Familia. Se trata de un principio que tiende a la proteccién de '§ No cabe duda que esta es a opcién acogida por nuestro ordenamiento, Todas las institu- ciones que miran proteger el interés del cényuge mis débil actian en caso de conflicto familiar, ya sea cuando el vinculo matrimonial esté en amenaza o cuando simplemente se acaba. '® La compensacién econémica constituye una manifestacion palmaria de la pro- teccién del cényuge mas débil. Puede verse en este mismo sentido: Lorez Diaz, Carlos: Matrimonio civil nuevo régimen, op. cit. p. 201; Orreco Acuna, Juan Andrés: And- lisis de la nueva Ley de Matrimonio Civil, Editorial Metropolitana, segunda edicién, Santiago, 2005, p. 139; Vipat Outvares, Alvaro: “La compensacién por menoscabo econémico en la Ley de Matrimonio Civil” en El nuevo derecho del matrimonio (ley N° 19,947 de 2004)", Alvaro Vidal Olivares (coord.), Facultad de Derecho de la Universidad Catélica de Chile, Editorial Juridica de Chile, 2006, pp. 217 y ss. Turner explica que “quiza ante la inminencia de la aprobacién del divorcio vincular, fue tomando fuerza la idea de una proteccién especial para el cényuge que a consecuencia del divorcio queda en una posicién desventajosa”, con lo que parece que también hay unanimidad en cierto criterio de proteccién al cényuge mis débi con la compensacidn econémica. Cft. TuRNER SAELZER, Susan: “Las prestaciones econémicas entre cényuges divorciados en la nueva ley de matrimonio civil” en Revista de Derecho Universidad Austral de Chile, vol. XVI, 2004, p. 84. 2° Cf, Taria Ropricuez, Mauricio: “La compensacién econdmica en la ley de divorcio” en La Semana Juridica N° 271, 2006.20 Ivan Hunter Avruzro aquellos que no pueden valerse por si mismos y que deben ser tutelados a toda costa por el Derecho, anteponiendo sus intereses incluso por sobre el de los padres*!. Hay una serie de disposiciones que recogen expresamente el principio del interés superior del menor: es el caso del articulo 242 inciso 2° cuando obliga al juez a considerar en sus decisiones el interés superior det hijo; articulo 222 inciso 2° cuando prescribe que es preocupacién de los padres el interés superior del hijo; articulo 225 inciso 3° del Codigo Civil al expresar que cuando el interés del hijo lo haga indispensable podra entregarse el cuidado personal al otro de los padres; articulo 229 inciso 2° del Cédigo Civil cuando permite la suspension o restriccién del ejercicio del derecho de la relacién directa y regular cuando es manifiestamente perjudicial al bienestar del hijo, etc. La misma nocién subyace en los ar- ticulos 234 inciso 3°, 240 inciso 2°, 244 inciso 3°, 245 inciso 2°, 268 inciso 2° y 272 inciso 2°, todos del Cédigo Civil, entre otras. Este principio fue corroborado en la LMC, articulo 3°, en la medida establece como criterio guia en las soluciones en materia de familia el interés superior del menor. Ademés, y donde se reafirma con suma claridad el cardcter superior de este interés, es en la supeditacién de la voluntad de los padres de poner término al matrimonio al encuentro de acuerdos que resguarden el interés superior del menor conforme a la nueva LMC. Valga lo mismo respecto de la normativa integrada por la LTF, donde se contempla la posibilidad de escuchar a los menores, cuando la edad y madurez lo ameriten, lo que ha llevado a algunos autores a sustentar que estamos en presencia de un verdadero derecho del menor de ser oido.* Esto conduce a pensar que hay un Derecho de Familia que busca alean- zar en sus soluciones la mejor condicién para el pleno y cabal desarrollo del menor, aun postergando los intereses de los padres y, por ende, que el proceso de familia debe estar pensado en un juez que tenga los elementos necesarios para llegar a dicha eleccién. Por ultimo, e intimamente ligado a lo anterior, se encuentra el derecho a la identidad del menor, es decir, “el derecho a conocer su origen, com- 21 Cf. Scumor, CLaupia y Vetoso, Paulina: La filiacién en el nuevo derecho de familia, Editorial Juridica ConoSur, Santiago, 2001. p. 47 2 Cif, Lartinor Gow, Fabiola: “El derecho del nino a ser ofdo” en Instituciones de De- recho de Familia, Editorial LexisNexis, Santiago, 2004, p. 145,LAS POTESTADES PROBATORIAS DEL JUEZ DE FAMILIA 2 prendiendo en ello, el derecho a conocer quienes son sus padres”? A este principio obedece el enunciado general del articulo 195 del Cédigo Civil al posibilitar de modo amplio la libre investigacién de la paternidad y maternidad. Lo mismo que el articulo 198 del Cédigo Civil al posibilitar la utilizacion de cualquier medio de prueba, ya sea decretado de oficio 0 a peticidn de parte. El cardcter irrenunciable e imprescriptible de las acciones de reclamacién de la filiacién, la plena prueba del peritaje bioldgico, entre otros, constituyen claros signos de la importancia de este principio para nuestro actual derecho de familia No esta de mis recordar que el articulo 198 del Codigo Civil fue la primera norma dentro del ordenamiento que en materia civil consagré la libertad de medios probatorios y la posibilidad de que sean decretadas de oficio por el juez o a peticién de parte’*. Esto demuestra que el Derecho Procesal si bien no puede ni debe identificarse con el derecho sustantivo, no puede desatender sus transformaciones ni considerarse técnicamente neutral, Fl legislador nacional sobre la base de reconocer que las relaciones juridico-sustanciales en materia de filiacién pueden requerir de una senten- cia judicial que reconozea o cree la relacién juridica, dota de importantes poderes de aportacién de prueba al juez, quien de oficio, puede decretar toda clase de medios probatorios, incluso los de cardcter bioldgico. Esta norma echa por tierra Ja tesis de quienes, incluso en Chile, siguen sosteniendo la impronta antidemocratica y totalitaria de los poderes del juez5. No creo que en nuestro pais pueda sustentarse validamente dicha objecién si tanto la discusién parlamentaria como la aprobacién final del proyecto de ley sobre los Tribunales de Familia fueron levadas a cabo en plena democracia. En este sentido, y como colofén de lo expuesto hasta aqui, nadie puede discutir que el sistema familiar chileno ha pasado a verificar principios di- 23 Cr. VeLoso VALENZUELA, Paulina: “Principios recogidos en el nuevo estatuto filiativo”, op. cit. p. 26. 24 Sobre las pruebas en materia de filiacidn pueden verse: TurNeR SacizeR, Susan: “El establecimiento de la filiacién. Aspectos de la prueba” en Gaceta Juridica, N° 236, 2000, pp. 114 a 124, y de la misma autora: “Sobre las repercusiones de fa inclusidn de las pruebas bio- lagicas en los juicios de determinacién de la paternidad y maternidad” en Revista de Derecho Universidad Austral de Chile, vol. 9, 1998, pp. 191 a 200, 5 EI fundamento y alcance de esta afirmacién sera analizada en el capitulo segundo de esta tesis,Ivaw Huyrer Avrvero versos a los que lo gobernaron en su configuracién decimonénica’®; actual- mente, valores como la igualdad y la autodeterminacién de los cényuges han pasado a situarse en el centro gravitacional del Derecho de Familia. Por lo mismo, puede claramente afirmarse que hay un repliegue del ordenamiento juridico y, por ende, del Estado, en pos de las libertades individuales. Hay una necesaria tendencia de la minima intervencién y a la desregulacién de amplios campos del Derecho de Familia. Las consecuencias de este cambio han sido magnificamente graficadas por Mauricio Tapia, quien sefala que “la cuestién que debe destacarse es que las modificaciones legales reem- plazaron esa vision univoca y normativa de la familia del Cédigo Civil, por una regulacién que no busca establecer un modelo de relaciones familiares, sino que pretende abrir espacios para diferentes proyectos de vida y con- vicciones morales.”27 Lo dicho hasta aqui puede sintetizarse en la idea de que el actual Derecho de Familia se ha construido en consonancia con los derechos individuales reconocidos a los miembros de! grupo humano objeto de la regulacién estatal, con una clara tendencia a la libertad c igualdad como presupuestos de la regulacién, Como Jo afirma hasta la doctrina mas conservadora la tendencia evolutiva ha sido bien marcada centrandose en los individuos que la componen mis que en la entidad familiar misma, es decir, hay una mirada del legislador desde la éptica individual mas que al interés familiar del codificador decimonénico.*Antes del conflicto la regulacién estatal s6lo marca limites dejando un amplio margen de autodeterminacién que queda entregado a la libre iniciativa privada de los miembros de la familia. Esta realidad del derecho material tendra una clara consecuencia en el Derecho Procesal de Familia, que bajo la autoridad del juzgador, intentard recomponer o tutelar los intereses generales envueltos en el conflicto. 2 Sobre el tema de la evolucién de los principios en el Cédigo Civil chileno puede verse el excelente trabajo de: Tapia Ropaicuez, Mauricio: “Decadencia y resurgimiento de los prin- cipios originales del Cédigo Civil” en Estudios de Derecho Civil Il, LexisNexis, Santiago, 2006, pp. 5 228. 2 Tapia Ropaicuez, Mauricio: Cédigo Civil 185 p. 105, 28 Cfz. Dowinauez Htatco, Carmen: “Los principios que informan el derecho de familia chileno: su formulacién clisica y su revisién modema”, op. cit, pp. 214 y 215, -2005. Evolucién y Perspectivas, op. cit,LAS POTESTADES PROBATORIAS DEL. JUEZ DE FAMILIA 3. DE LO PEDAGOGICO A LO TERAPEUTICO: DERECHO DE FAMILIA COMO DERECHO CONFLICTUAL Que e] Derecho de Familia haya dejado de trazar un determinado modelo de familia nos vincula necesariamente a la idea de que el Estado tiene el rol fundamental de solucionar los conflictos de familia?®. Esta nocién ha sido compartida por buena parte de la doctrina nacional. Tapia al efecto expresa que “el derecho civil en materia de familia dejé de trazar normativamente un modelo de vida y pasé simplemente a preocuparse de remediar los conflicts (patrimoniales y personales) que surgen cuando se frustran los proyectos familiares. La funcién diddctica fue reempla- zada por una funcién ferapéutica, que refieja una concepcidn del Estado liberal mas bien dirigida a asegurar una neutralidad frente a sus subditos que a dirigir sus vidas intimas®®. En similar sentido Barros expresa que el derecho civil toma relevancia s6lo cuando se ha roto el proyecto familiar, cuando sc ha destruido la vida familiar, la amistad, la reciproca inclinacion o simplemente el respeto y tolerancia entre los cényuges'!, Es mas, hasta la doctrina mas conservadora ha apuntado de buena forma al fenémeno en estudio. Asi, Corral en base a la evolucién de esta rama del Derecho, ha dicho que el “rol del derecho de familia no debiera ser orientativo, pedagégico o docente, sino mas bien terapéutico 0 compositivo: el estable- cimiento de procedimientos eficaces para la solucién de conflictos y para la armonizacién hasta donde sea razonablemente posible de los intereses en juego en los casos de fractura o ruptura de la convivencia familiar (...) las reglas sustantivas debieran fijarse en funcién de una posible reyerta Los tribunales de familia y el disefio de medios alternativos de resolucién de conflictos, entre los cuales destacan los mecanismos de mediacién familiar, constituirian los centros de preocupacién genuina del sistema juridico de la familia” 3? ® Cf. Roca Trias, Encama: Familia y cambio social (de la “casa” a la persona), Cuadernos Civitas, Madrid, 1999, pp. 61 a 62. 39 Vid. Tapia Ropricuez, Mauricio: Cédigo Civil 1855-2005. Evolucién y Perspectivas, op. cit., p. 105 3! Vid, Barxos Bourse, Exsigve: “La ley civil ante las rupturas matrimoniales” en Revista de Estudios Piiblicos, N° 85, 2002, p. 6. 3 Conrat TALCIANI, HERNAN: “Claves para entender el derecho de familia contemporiineo” en Revista Chilena de Derecho, Vol. 29, N° 1, 2002, p. 31.4 Ivan Hunter AMPUERO Estas ideas, reflejos del actual estado del Derecho de Familia, no dejan duda acerca del hecho de que el conflicto de familia compone el actual desvelo del Estado en la materia, y constituye un espacio —quizé el tinico~ donde le ¢s licito entrometerse para asegurar la adecuada conjugacién de los intereses en disputa. Las situaciones de conflicto dentro de la familia suelen provocar una conmocién generalizada en todos los érdenes de las relaciones humanas, donde las situaciones juridico familiares van a verse afectadas con la misma intensidad, con la clara necesidad de encontrar un nuevo equilibrio funcional que dé satisfaccién a los intereses en juego.*? El quiebre que sufren las familias en periodos de crisis parece ser el presupuesto indispensable para que el Estado pueda intervenir en la recomposicién 0 solucién futura de los intereses contrapuestos. Sin embargo, cabe precisar que la intervencién estatal no deberfa tener a misma intensidad en todos los conflictos. Lo normal seria que mientras mis comprometido se encuentre el interés piblico mas sera el grado de in- tervencién que tenga la judicatura. Ser el caso, por ejemplo, de la ruptura de un matrimonio donde existan hijos menores y un cényuge mas desvalido. Aqui el juez deberd asumir un papel mucho més activo que en el caso de una ruptura matrimonial prematura, donde ambos cényuges son profesionales y no hay hijos. En este tltimo supuesto, el conflicto de familia no compromete el interés piblico y no seria necesaria la figura del juez activo, por mucho que se traten materias de orden pablico.* ® Cif. Rivero HERNANDEZ, Francisco: “Las relaciones paterno-filiales (Titulo, ejercicio y contenido de la patria potestad. guarda y cuidados y régimen de visitas) como contenido del convenio regulador” en Convenios Reguiadores de las Relaciones conyugales paterno-filiales y patrimoniales en las crisis del matrimonio, Bases conceptuales y criterios judiciales, Ediciones Universidad de Navarra S.A., segunda edicién, Pamplona, 1989, p. 17. ¥ Al momento de defender la presente tesis de Magister el profesor Mauricio Tapia Rodri- guez manifest6 sus aprensiones de defender la figura del juez activo en todo tipo de confiicto de familia, Al efecto me propuso distinguir entre aquellas disputas donde claramente existia un interés piblico comprometido, de aquellos conflictos que no pasaban de ser puras cuestiones patrimoniales dentro de un conflicto de familia. En un conflicto donde hay hijos menores y cényuge débil parece més razonable una intervencién mas activa del juez. Por el contrario, en un conflicto donde se carece de tales variables, no parece adecuado articular un juez que promueva mas actividad que la propuesta por las partes. En algunas hipétesis la iniciativa del {juez podria incluso fomentar las odiosidades entre los cOnyuges, revelarintimidades y escarbar donde las partes, precisamente, no han querido hacerlo, Me parece sumamente itil tal distincién, y me permito agradecerla, sin dejar de asumir completamente la responsabilidad en caso de no ajustarse integramente a lo expuesto en la audiencia de defensa de tesis.