Tema 1: El Derecho eclesiástico del Estado

1.1 Origen y evolución del Derecho eclesiástico del Estado

Antiguamente el Derecho eclesiástico era sinónimo de Derecho canónico porque

eclesiástico proviene del latín Ecclesia ( reunión o asociación de personas) de la cual
deriva Iglesia, aunque dejó de significar lo mismo hasta la reforma protestante del S.
XVI, ya que no había derecho del Estado, sino que era de la Iglesia. El cambio se
originó por diversas causas:
• Reforma protestante: supuso un cambio no solo en cuestiones teológicas, sino
también tuvo una gran trascendencia jurídica. Los protestantes rechazaron la autoridad
eclesiástica ( la del Papa). Para resolver los problemas comunes de las instituciones
religiosas necesitaban una autoridad distinta de la del Papa y decidieron que se
encargara el ámbito civil. Al tener su origen en Alemania, a la legislación encargada de
resolver esos asuntos se le llamo STAAT|SKIRCHEN|RECHT (estado eclesiástico
derecho  derecho eclesiástico del Estado). En España se utilizó la denominación
proveniente de la legislación italiana: Diritto ecclesiastico dello stato.
• La propia configuración del Estado moderno: es la época del absolutismo y
hace que los soberanos se incluyan también como soberanos de lo religioso, por lo
tanto tienen que regular cuestiones religiosas formando el Derecho eclesiástico.
• Influencia de doctrinas jurídicas: las doctrinas jurisdiccionalistas o posturas
regalistas. Se trata pues, de una proyección política del pensamiento filosófico. Dentro
de las corrientes filosóficas del Derecho hay 2 ámbitos: el Germánico y el italiano.
o Corriente germánica:
 Escuela racionalista del Derecho: su máximo representante es Tomasius.
Entienden que al hablar de autoría competente para regular la cuestión religiosa tiene
que tratarse del Estado secular, es decir otorga la capacidad legislativa a los soberanos.
De ésta forma se distingue entre el Derecho canónico y el Derecho eclesiástico. Para la
escuela racionalista hay una concepción monista, es decir, solo hay una autoridad ( el
Estado) para regular lo religioso, por lo tanto la única fuente del Derecho eclesiástico es
el Estado.
 Escuela histórica del Derecho: su máximo representante es Friedberg. Ésta
escuela tiene una concepción dinámica del Derecho, es decir, existe un devenir histórico
que afecta a las sociedades, lo que provoca que el derecho que las regula tiene que
evolucionar a la vez que evolucionan las sociedades a lo largo del tiempo adaptándose a
los cambios producidos en las distintas sociedades. En Alemania (dividida en Estados
casi independientes) ya existía la dualidad de regulaciones según cada Estado. Además
ésta escuela considera que hay una dualidad de poderes: por un lado está el derecho
canónico exclusivamente de la Iglesia, y por el otro lado se encuentra el Derecho
eclesiástico que es el derecho del Estado y el derecho incipiente de los grupos religiosos
reformados ( protestantes).
 Escuela del positivismo jurídico: ésta escuela reduce el derecho a lo positivo, a
lo que está establecido por el estado cómo norma. Para ellos el derecho canónico no es
derecho ya que no proviene del Estado
o Corriente italiana:
 Escuela histórica: máximo representante: Ruffini.
 Escuela positivista: máximo representante: Scaduto
 Escuela dogmática: ésta es genuinamente italiana. Su máximo
representante es Santi Romano. Presenta la teoría de los Ordenamientos-jurídicos. Para

1
ellos es jurídico toda norma que provenga de una entidad autónoma, por lo tanto es tan
jurídico el derecho del Estado, ya que el de la Iglesia se trata del Derecho canónico. La
fuente del derecho eclesiástico

1.2 Concepto, objeto y autonomía.

Concepto: es un conjunto de normas jurídicas específicas dadas por el Estado español

bien de forma directa o indirecta, bien de forma unilateral o bilateral, mediante las
cuales se regula el factor religioso desde una perspectiva civil o política.

- Estado: Estado español

- Forma directa o indirecta: el Estado español puede regular ex novo creando una nueva
norma para regular cierto elemento religioso (directa); pero también puede hacer suya
una norma confesional haciéndola estatal (indirectamente).
- Forma unilateral o bilateral: el Estado puede decidir regular el factor religioso él solo
(unilateral) o poniéndose de acuerdo con un interlocutor confesional para crear cierta
norma ( bilateral).
Por ejemplo los acuerdos que tiene el Estado con la Iglesia católica. Son 4 y datan del 3
de enero de 1979 y tratan de asuntos jurídicos, asuntos culturales, asuntos financieros y
sobre el servicio militar de clérigos y religiosos. Antiguamente se llamaban concordatos
y tenían un rango jurídico de tratado internacional.
- Perspectiva civil o política: se trata de una regulación secular, aconfesionalidad,
profana, civil, ... ( del Estado).

Tema 2: Sistemas de relaciones entre el Estado y las Iglesias.

2.1 Modelos Históricos

Mundo Antiguo:
En las civilizaciones anteriores al cristianismo el Estado sigue una concepción monista,
es decir, sólo hay una autoridad competente para legislar, tanto en temas religiosos,
cómo en temas civiles.
Esa situación de monismo se rompe con la creación del cristianismo y la célebre frase
de la Biblia “Dar a Dios lo que es de Dios y al César lo que es del César”. Se trata de
una postura revolucionaria con respecto del monismo tradicional.
En ésta época consistía un delito en el ámbito civil y una herejía en el ámbito religioso
estar en contra de la religión del Estad, ya que intentar regular la religión le quita poder
al Estado. Hoy en día la única confesión religiosa que sigue la concepción dualista es la
de la religión católica, en cambio todas las demás son monistas.

En el Siglo X se produce la división de la Iglesia en Ortodoxos y cristianos; y a pesar

del dualismo que establece la Iglesia, los emperadores romanos trataron de legislar, con
buena intención, para proteger a la Iglesia del Estado, siendo perseguidos los que no

2
profesaban la religión del Estado. Más adelante con el Edicto de Milán (313,
promulgado por Licino y Constantino) los cristianos obtendrán la libertad de actuación,
ya que hasta la fecha fueron perseguidos ( no perseguidos homogéneamente, es decir,
no igual en el tiempo ni en el espacio) ( Edicto de tolerancia de Galerio, 311)
El Edicto de Milán de Constantino supuso la liberación oficial de actuación, o sea, que
los cristianos tenían libertad de actuación. Se concede la libertad religiosa a todos los
súbditos del Imperio. Más adelante no solo deja de ser represiva sino que es protectora
porque se apelaba a la devolución de los bienes requisados, la posibilidad de realizar
culto público, episcopalis audientia ( los cristianos pueden solucionar sus asuntos ante
una institución religiosa), se empieza a dar importancia a las leyes cristianas, como por
ejemplo en el matrimonio al aplicarse la libertad para conceder matrimonio; Dándose
éstas medidas en un estado confesional pagano.
Cómo se regulan cada vez más leyes religiosas Constantino se declara Episcopus ad
extra, obispo fuera de la Iglesia para poder protegerla mejor.

Se crea la institución del Cesaropapismo o Constantinismo político, la cual responde a

una autoridad civil que intenta absorber la Iglesia y controlarla. Por ésta razón pretendió
inmiscuirse en los asuntos de la organización de la Iglesia o en ámbitos plenamente
teológicos ( la mayoría de los Concilios se realizan en un radio próximo a Bicencia,
siendo Concilios de la Iglesia convocados por los emperadores). Intenta controlar a la
Iglesia hasta en los asuntos dogmáticos.
Ésta concepción está a caballo entre el dualismo y el monismo, aunque tiende más
hacia el monismo.
A la larga no fue bueno para la Iglesia y por eso el Papa Gelasio I mando una carta al
emperador para recordarle la dualidad de sendos poderes legítimos, llamándose el
dualismo gelasiano.

Con el Edicto Cunctos populos el Estado romano deja de ser oficialmente pagano y pasa
a ser cristiano, a partir del 380 con Teodosio.

Con la creación del primado pontificio la Iglesia pasa a ser “Estado” y el Papa “Jefe de
Estado”, ya que a través de donaciones, herencias, etc la Iglesia obtuvo el patrimonio de
San Pedro ( tierras,…) creándose los Estados pontificios, ya que las propiedades de la
Iglesia se fueron ampliando. No se trata de una vuelta al monismo, porque la Iglesia
sigue siendo dualista.

Edad Media:
Se produce una rivalidad entre el Papa y el Soberano del Sacro imperio romano. El
poder secular está atomizado por el feudalismo.
La Edad media es una época oscura en lo que se refiere a la sabiduría, estando la poca
que había en los monasterios.
Éstas circunstancias provocaron que la Iglesia se saliera de su ámbito propio religioso
con la teoría del Agustinismo político o teocracia católica o teoría de la potestad
directa. Se atribuyo a San Agustín porque escribió un libro llamado “la ciudad de
Dios”, el cual se interpretó que la Iglesia era superior a todo lo demás y por ésta razón a
la Iglesia se le permite regular. Supone que el Gobierno del mundo tanto en lo religioso
cómo en materia política, gobernando la figura mas representante de Dios, el Papa. No
fue nunca la doctrina oficial de la Iglesia, aunque fue adoptada por algunos Papas y
defendida por algunos juristas. En ésta teoría se produce una confusión entre lo
religioso y lo político, ya que todo poder se centra en el papado.

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La diferencia o lo opuesto sería la teoría de la potestad indirecta.
Características de la teoría de la potestad indirecta
• Dualidad de poderes: entre el religioso y el político, siendo ambos legítimos en
su ámbito (in suo ordine)
• El poder religioso en más “excelente” que el secular: porque la finalidad del
primero es la salvación de las almas (salvus animorum). La Iglesia tiene competencia
indirecta sobre situaciones temporales relativas a la salvación de las almas. Esa
conexión se llama ratio peccati (razón del pecado). A día de hoy tiene una potestad
directiva. La potestad indirecta es la misma cuando se ejerce sobre asuntos temporales
en relación con la salvación. Hay varios puntos de vista aplicables a las autoridades
cristianas, cómo a las no cristianas:
 Punto de vista legal:
- Posibilidad de derogar leyes
 Punto de vista jurídico:
- Posibilidad de anular por parte del Papa u otra
autoridad religiosa una sentencia del ámbito civil.
 Punto de vista procesal:
- Posibilidad de avocar la competencia penal a la
iglesia.
 Punto de vista social:
- Posibilidad de impedir los abusos del poder
estatal.
- Posibilidad de recurrir a la fuerza para aplicar
convicciones religiosas.
- Posibilidad de declarar la guerra a las autoridades
civiles.

La formación del Estado moderno: territorialismo y regalismo.

La reforma protestante del siglo XVI fue muy importante en la consolidación del Estado
moderno. A causa de la reforma Europa queda dividida en territorios diversos donde han
prevalecido las distintas corrientes de protestantismo. Los máximos representantes del
protestantismo son, por un lado, Lucero, que se pone el título “reformador de la
Iglesia”; y por otro lado Calvino.
La reforma se basa en la máxima “ una sola fe, una sola escritura, una sola gracia”, ya
que si lo que dice la Biblia es la palabra de Dios, sólo con leerla basta para salvarse y no
hace falta un intermediario entre Dios y el hombre par poder alcanzar la salvación, por
lo tanto se rechazó el Derecho de la Iglesia y la jerarquía de la misma, volviéndose a un
cierto monismo al devolver el poder a la autoridad civil.
Al darse la división de Europa, según la confesión religiosa de cada soberano, el Estado
resulta confesional de la religión que profesa su soberano: “eius regio eius est religio”.
Éstos Estados confesionales suponen la creación de Iglesias nacionales frente a la
Iglesia de los católicos, siendo ésta universal por el origen griego de la palabra. El
protestantismo supuso la aparición de los Estados confesionales, en que las normas se
limitan al territorio perteneciente a su correspondiente Iglesia
En los lugares en los que no triunfó la Reforma, siguen habiendo algunos reyes
católicos, cómo por ejemplo en España. Éstos reyes empiezan a tener un gran poder y se
les da una injerencia del poder político en materia religiosa, denominándose de distintas
maneras según los países:

- Regalismo en España

4
 - Jurisdiccionalismo en Italia
- Galicalismo en Francia
- Josefinismo en Austria
- Feborianosmo en Alemania
-
Esta forma se refleja en la sociedad con una conjunto de normas: “iura maiestatica
circa sacra”, la cual engloba acciones concretas:

- Se refleja en el patronato real: los reyes tienen competencia para nombrar

cargos eclesiásticos ( en España hasta 1977)
- Placet regio/ ex equatur: significa que el Estado debe dar su conformidad para
censurar documentos de la Iglesia.
- Ius dominii suprems: o lo que es lo mismo: soberanía absoluta. Existe un
control del Estado respecto a las propiedades de la Iglesia.
- Apellum ad abusum: o recurso de la fuerza. Cualquier ciudadano puede ir a un
tribunal civil si no está de acuerdo con un tribunal de la Iglesia.
- Derecho de protección del Estado: frente a cualquier injerencia del Estado.

El Estado liberal

Con el Estado liberal las civilizaciones orientales establecen el dualismo por causa del
racionalismo, ya que la fe es distinta a la razón porque no se puede tener certeza de su
existencia; la fe es inseguro y no tiene importancia real para el desarrollo humano. Ésta
concepción acaba, cómo mínimo, con un escepticismo religioso. Además los
racionalistas entienden que hay una libertad de pensamiento en cualquier cuestión.
El Estado no puede basarse en concepciones religiosas inseguras, cómo consecuencia la
religión debe darse en el ámbito privado y su regulación debe someterse al Derecho
común, es decir, hay una cierta tolerancia a las creencias religiosas ( tolerancia supone
una valoración negativa de lo tolerado).
Se produce una secularización de los asuntos de los que se encontraban bajo el control
de la religión, cómo por ejemplo: la enseñanza, los cementerios, …
Éste periodo acaba con las declaraciones de los Derechos del Hombre francesa (1791) y
estadounidense o de Virginia (1776) . En la Declaración francesa se habla del tema
religioso en el Artículo 10 declarándose cómo un Estado laicista; en cambio en la
Declaración de Virginia se habla del asunto religioso en el Artículo 16 en el que no se es
contrario a lo religioso, sino que se ve cómo un acto social.

El siglo XX: totalitarismos y Estados democráticos.

En el Siglo XX se consolida el Estado social de Derecho se promulgan diversas

Declaraciones de Derechos:
- Declaración americana de los Derechos y deberes del Hombre (1948)
- Declaración universal de los Derechos Humanos ( ONU, 1948)
- Convenio para la protección de los Derechos humanos y libertades
fundamentales (1950, Consejo de Europa)
- Pacto internacional de los Derechos civiles y políticos (1976)

Frente a esas declaraciones de libertades y derechos, hay una excepción al Estado social
democrático de Derecho, en el tema de la libertad religiosa.

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El auge en los países occidentales de los totalitarismos, es una forma de organización
política que tiene en común la oposición a los planteamientos democráticos liberales y
la instauración de un Estado fuerte con aspiración a la totalidad que absorbe en si todas
las instancias sociales y pretende realizar directamente cuanto considera necesario para
la vida de los hombres. No hay un reconocimiento de los derechos fundamentales.

Clases de totalitarismos:

- Totalitarismos fascistas y nacionalistas: tienen lugar en Italia (1922) y Alemania

( 1933) respectivamente. En España (1936-1939 a 1975) y Portugal (con Salazar,
1936-1939 a 1975 mas o menos). La característica fundamental del
nacionalsocialismo es la exaltación de la raza aria y el exterminio de otras razas
consideradas inferiores, en cambio, el fascismo se considero más “leve”. Por lo
que respecta la religión ambos se mostraron beligerantes con las confesiones
religiosas. La Iglesia firmó un Concordato en 1933 con Alemania y en 1929 con
Italia, siendo éste el Tratado de Letrán que admitía la creación del Estado del
Vaticano. En cambio la Iglesia condenó a estos regímenes con una encíclica para
cada uno. La referida al fascismo era la encíclica: Non abbiamo bisoguo ( no
tenemos necesidad) de 29 de abril de 1931; y la referida al nacionalsocialismo se
trata de la encíclica Mit buenneder sorge (con gran preocupación) de 14 de
marzo de 1937.

- Totalitarismo marxista: se originó en 1917 con la Revolución bolchevique que se

inició en Rusia. Se constituye el Estado cómo ateo y anticristiano, es decir, se
establece una actitud política de ateísmo científico ( se considera que la religión
debe ser un fenómeno que se tiene que eliminar del pueblo, aunque en la
Constitución de la URSS, en su Artículo 52 se garantizaba la libertad religiosa).

-
Con la caída de éstos regímenes la Iglesia tuvo gran importancia, sobre todo Juan Pablo
II, con su apoyo al sindicato solidario de Polonia.

2.2 Modelos vigentes

-Estado confesional:
-Reconoce una religión como oficial
-Protege especialmente a una religión en sus leyes
-Inspira su legislación y actuación estatal en la religión
-Clases:
-según el reconocimiento de la religión:
-De facto/sustanciales/ de hecho
-Formales: cuando se reconoce en la norma
-Por el fundamento:
-teológica: el motivo de la confesionalidad es dogmático.
-sociológica: por ser la que profesa la mayor parte de la
sociedad del país.
-Por el grado de tolerancia:
-tolerante
-intolerante

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 -Según el reconocimiento del poder:
-dualista: los católicos
-monista
-Estado laico
-según actitud:
-positiva: sana laicidad, laico, cooperacionista.
-negativa: laicistas, separacionistas absolutos

La mayor parte de los países son laicos, pero existe cierto tipo de países que pueden ser
de 2 tipos:

- Estados confesionales de carácter protestante: por ejemplo, el Reino Unido,

Noruega o Dinamarca. Algunos han pasado a ser laicos y tienen reconocida la
libertad religiosa.
- Estados de confesionalidad musulmana: abunda la confesionalidad intolerante
con respecto a las minorías.

2.3 El factor religioso en el constitucionalismo español de los siglos XIX y XX.

Distinción entre la confesionalidad de las distintas constituciones basándose en la

tolerancia.

Confesiones intolerantes Confesiones Separación entre Iglesia y

tolerantes Estado
1812 (Art.12) 1837 1931 (laicista)
Carta otorgada de Bayona 1808 1876 1865 (no confesional, Art. 21)
(Art.1)
1845 (Art.11) Proyecto de 1856 Proyecto 1873 (separacionista)
Proyecto de constitución de 1852

Durante la época franquista no había una Constitución, sino unas Leyes fundamentales
con 2 subépocas: hasta 1967 el Estado es confesional e intolerante; y desde 1967 hasta
1975 es tolerante. Cambia de parecer por la influencia del Concilio Vaticano II, ya que
la confesión católica permite la tolerancia.
La libertad religiosa no se obtiene hasta 1978 con la Constitución.

Tema 3: Tratamiento jurídico del factor religioso y principios informadores.

3.1 Los valores superiores del Ordenamiento jurídico español y el factor religioso
en la Constitución de 1978.

Los valores superiores son las normas jurídicas a las que se les atribuye un carácter
inspirador del ordenamiento jurídico. Se condensan los criterios políticos y morales que
orienta al legislador y a la sociedad. En España sirven de criterio homogeneizador del
ordenamiento (Art. 1.1 CE); el factor religioso se considera un factor social más.
El Estado está presente en la sociedad española porque se entiende que la actividad
religiosa es algo socialmente útil. En el Art. 14 se considera que la religión tiene un

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papel favorable en el Ordenamiento jurídico, llamado la cuestión religiosa de española
(se hace una valoración positiva de la situación religiosa).

3.2 los principios informadores del Derecho eclesiástico español: naturaleza y

funciones.

La naturaleza de los principios supone que los valores superiores no sean religioso sino
jurídicos y eso hace falta que el Derecho lo regule, siendo el encargado de regularlo el
derecho eclesiástico del Estado español.
Funciones de los valores superiores:

- Función integradora: se unifica el ordenamiento jurídico, se homogeneiza la

heterogeneidad de la dispersión normadora. Le va a dar una unidad interna a las
normas que regulen lo religioso.
- Función hermenéutica: sirven como criterio interpretativo de las normas,
sirven para prevenir lagunas, resolver analogías, …
- Función civilizadora: los aspectos religiosos se deben de llevar desde una
perspectiva civil. No confesional, sino estatal.

3.3 Principio de libertad religiosa

Hay autores que entienden que el derecho eclesiástico es legislatio libertatis porque su
principio básico es la libertad religiosa y es el principio definidor del Estado en materia
religiosa.
No hay que confundirlo con el derecho de libertad religiosa que tendrán tanto los
individuos como las agrupaciones de individuos. El principio de libertad religiosa del
Estado, es el principio de acción del Estado, ya que España es un país de sana laicidad.
El Estado español asume 2 obligaciones. La primera es de sentido positiva, es decir,
actúan en la promoción, fomento y garantía de la libertad religiosa; la segunda
obligación es de sentido negativo, es decir, el Estado tiene inmunidad de coacción ( el
Estado no puede coaccionar a los ciudadanos a seguir una confesión).

3.4 El principio de igualdad.

Cabe destacar una distinción entre igualdad sustancial ( Art. 9.2 CE)1 y la igualdad
jurídica ( Art.14 CE)2. La consecuencia de la aplicación de éste principio es la no-
discriminación, es decir, supone la prohibición de que exista algún privilegio, distinción,
restricción o exclusión basada en el tema religioso y que suponga un menoscabo de la
libertad de religión. Por lo tanto todos los ciudadanos tienen la misma libertad religiosa,
sin querer significar que todos tengan la misma religión.
El legislador y los jueces deben actuar para que se respete la igualdad o la no-
discriminación al aplicar las normas.
La igualdad hay que entenderla cómo la entendió el Tribunal Constitucional en la
sentencia de 2 de julio de 1981 y en la sentencia de 13 de mayo de 1982, en las cuales
se dicta que en el plano religioso no hay trato jurídico distinto.
Se podría hacer una distinción entre:

1
Obliga al Estado a eliminar situaciones que hacen que los ciudadanos no sean iguales. Está muy
vinculada a la seguridad jurídica y a la obligación de arbitrariedad de los poderes públicos.
2
Todos iguales ante la ley.

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 - Igualdad conmutativa: el exponente más importante fue Rufini. Explica que tan
injusto es tratar por igual a los que son desiguales, como tratar desigual a los que
son iguales. Se plasma en el acuerdo con el Estado español con algunas
confesiones religiosas: igualdad en proporcionalidad.
- Igualdad de justicia: consiste en no dar a todos lo mismo, sino lo suyo a cada
uno. Debe de ser cualitativamente igual, pero cuantitativamente distinta. Explica
la mención específica de la Iglesia en la CE.

3.5 Principio de laicidad

El Estado no puede ser pasivo frente al tema religioso. España no es confesional, a pesar
de la mención del Artículo 16 CE, ya que es un Estado laico que no se muestra
indiferente ante las confesiones religiosas.
El Estado tiene una actuación laica cuando:

• Considera el factor religioso como un factor social.

• No se ha de limitar al reconocimiento del factor religioso, sino ha de
promocionarlo.
• Reconoce como titular del factor religioso al individuo y al grupo en su
conjunto.
• Asimila las fuentes bilaterales.

3.6 Principio de cooperación entre el Estado y las confesiones religiosas.

Aparece mencionado éste principio en el Art. 16.3 CE a continuación de la no-

confesionalidad del Estado. Es la consecuencia de la neutralidad de la laicidad del
Estado porque no valora ni enjuicia el fenómeno religioso como tal sino como factor
social.
El Estado y alguna o algunas de las confesiones religiosas llegan a un entendimiento
entre los poderes públicos y las confesiones con el objetivo de elaborar estatus
jurídico y específico y una regulación de su contribución al bien común ciudadano.
Tiene que darse una serie de presupuestos para que se pueda dar la cooperación:

• Valoración democrática de los grupos religiosos sociales (pluralismo

democrático).
• Reconocimiento del hecho diferencial de las confesiones religiosas: son también
sujetos de libertad religiosa (derecho colectivo y general)
• Existencia de común entendimiento.

3.7 Calificación del Estado español en materia religiosa

El Estado español es un Estado aconfesional de sana laicidad.

Tema 4: Fuentes del Derecho eclesiástico.

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Art. 1 CE: sistema de fuentes del ordenamiento jurídico español

Tipos:
 Fuente material: hace referencia al artífice del Derecho (órganos,...)
 Fuente formal: son los medios o mecanismos de expresión del Derecho (leyes,...)

El Cº Civil debe ser interpretado de acuerdo con las normas de la Constitución, que es la
fuente de fuentes.
Además con la incorporación de España en la Unión europea el derecho comunitario es
especialmente aplicable en España; por otro lado la existencia d tratados universales
(Art. 10.2 CE) sobre Derechos Humanos, son una parte integrante y configurante del
ordenamiento jurídico español por contener normas sobre los derechos de las personas.
La Constitución determina a España como un Estado autonómico, es decir, existe el
principio de competencia aplicable entre el Estado y las CCAA.

4.1 Peculiaridades y clasificación.

Las fuentes del derecho eclesiástico tienen una gran dispersión de normas.
Se aplica el principio de jerarquía (Art. 9.3 CE y 1.2 CC) que propugna que una norma
inferior no puede contradecir una norma superior; también se aplica el principio de
competencia basado en la estructura horizontal de las normas y en la competencia que
versa las normas.
Según el principio de jerarquía, las fuentes son: la CE, los tratados internacionales
ratificados por España, leyes orgánicas referente a la materia religiosa, leyes ordinarias
y el resto de normas; mientras que las fuentes que corresponden al principio de
competencia son: la las leyes orgánicas que se deberían de tratar tras un estudio de la
Constitución porque desarrollan preceptos de la Constitución española. En éste caso
(principio de competencia) hay que clasificar las fuentes según el órgano del que
emanan:

• Fuentes unilaterales: son las emanadas sólo de órganos del Estado

• Fuentes convencionales o pacticias: son las concordadas entre el Estado y
alguna confesión religiosa. A su vez pueden ser: multilaterales ( Estado con más
Estados) o bilatelares ( Estado con una confesión).
• Confesionales con relevancia civil: la fuente proviene directamente de una
confesión religiosa, pero el Estado la estataliza atendiendo al órgano del que
emana la norma

4.2 Fuentes básicas o comunes

• Fuentes básicas o comunes: son las aplicables a todas las confesiones por igual.

 La primera básica es la Constitución, siendo más importante el Art. 16, e

indirectamente importantes los Arts. 13, 15, 20, 21, 22, 27, 30, 32, 34, 39, 46.

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  El Derecho comunitario europeo, aunque no es su objetivo principal regular
cuestiones religiosas.
 Declaraciones y convenios internacionales de protección de los Derechos
Humanos. El Art. 10.2 CE les da un valor hermenéutico.
 Tratados internacionales con el principio de recepción de los Tratados
internacionales (Arts. 96.1 CE y 95.1 CE)
 Declaración universal de Derechos humanos (10 de diciembre de 1548), en sus
artículos: 1, 2, 7, 16, 18, 19, 26.
 Convención europea para la salvaguarda de derechos internacionales: Arts. 9 y
14.
 Pacto internacional de derechos civiles y políticos (19 de diciembre 1966)
artículos: 2, 18, 19, 23, 24, 26.
 Declaración sobre la eliminación de todas las formas de intolerancia e
indiscriminación fundada por las confesiones religiosas (año 1981) en sus
artículos 1, 2, 6.

 Norma interna: Ley Orgánica de la libertad religiosa de 5 de julio de 1980 en su

Artículo 16. pretende ser el cauce legal aplicable a todas las confesiones
religiosas, aunque en algunas cuestiones la Iglesia católica no está sometida.
Quiere ser un derecho matriz.
 Jurisprudencia: el derecho de amparo también se puede aplicar al derecho
eclesiástico.

4.3 Fuentes típicas o peculiares: las normas acordadas.

• Fuentes peculiares o típicas: son las aplicables a una confesión concreta.

 Según los Arts. 93 –96 de la CE sólo con la Santa Sede porque tienen rango de
acuerdo internacional. Son fuentes clásicas, ya que con la Iglesia se habla de
Concordato por hacer referencia a algo clásico, aunque el significado hoy en día
sea el mismo. Por lo tanto implica la existencia del principio de cooperación en
la Constitución en el Artículo 16.3. se realizan acuerdos (INTESE, en italiano)
con las confesiones, entendiéndose acuerdo cómo un pacto bilateral entre la
iglesia y el Estado en cuanto entes autónomos que actúan dentro de un
ordenamiento jurídico exterior común a ambos para regular cuestiones de común
interés. Pueden ser episcopales ( autor no es la Santa Sede, sino los obispos del
lugar) o indefinidos y temporales. En éstos acuerdos el Estado está al servicio de
la Santa Sede. Éstos acuerdos se hicieron por la vía diplomática (fase de
negociación, ratificación e intercambio de documentos, etc).

 Se aplicaron según los Artículos 93-96 y fueron aprobados por las Cortes
Generales.
 Es una doctrina unánime del Tribunal Supremo desde el 12 de noviembre de
1982
 Para que tengan eficacia hay que aplicarle los Artículos 96.1 CE y 1.5 CC.
 A partir del 15 de diciembre de 1975 tienen eficacia inmediata en el
ordenamiento jurídico español.
 Hay normas programáticas que necesitan de un posterior desarrollo normativo.
 Se crea una comisión mixta de miembros de Estado y de la Iglesia
 Normas de extinción:

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 • Por supuestos que el Derecho internacional admite:
 Mutuo consentimiento de ambas partes.
 Si en el acuerdo hay una mención especial de extinción.
 Violación o conculcación de una de las partes.
 Se presupone la situación de REBUS SIC STANTIBUS, es decir, que el tratado
se mantiene igual si todo se mantiene igual.
•
 En el caso de que se extinguiera el acuerdo no implica que las normas de
desarrollo se extingan ya que necesitan una declaración expresa

Acuerdos vigentes, el de 4 de enero de 1979.

 Según el Artículo 7 de la Ley Orgánica de libertad religiosa: los acuerdos se

publicaron en el B.O.E. con una semana de retraso con respecto a la publicación
de la Constitución. Son acuerdos con protestantes, musulmanes y judíos
(FEREDE, Federación Entidades Religiosas De España).
 Según el Artículo 7 de ésta Ley Orgánica para ser válidos necesitan una
inscripción, personalidad jurídica y notorio arraigo (estar inscritos en el registro
por su ámbito y número de creyentes, además del arraigo histórico no
contemplado en la ley) más adelante vinculará también a los Testigos de Jehová,
a los budistas y a los mormones.
 Los sujetos de éstos acuerdos son:
 El Estado español cuyo órgano competente es el Gobierno, y dentro de éste la
Comisión asesora de libertad religiosa, integrada en el Ministerio de justicia
(frente a la denegación de ésta cabe amparo ante el Tribunal constitucional)
 Las confesiones religiosas o entidades religiosas. Se han tenido que federar para
que el Gobierno pueda negociar con ellas en su conjunto y no con cada grupo
local, autonómico, etc.
 FCI (Federación comunidades israelitas)
 FEREDE
 CIE o UCIDE (Comisión islámica española)

 Los acuerdos pasan por diversas fases:

 Fase administrativa o ejecutiva o de negociación:
 Comienza con una propuesta de la confesión interesada a la Dirección general de
entes religiosas (DGAR).
 Si cumple los requisitos que establece la LOLR, se admite la propuesta.
 La comisión asesora de libertad religiosas redacta un proyecto.
 Se elabora un dictamen perceptivo de la Comisión asesora de la libertad
religiosa.
 La Comisión asesora de libertad religiosa traslada el dictamen al Ministerio de
Justicia, el cual la eleva al Consejo de Ministros para que le den su visto bueno y
se procede a la firma del acuerdo por el Presidente del Gobierno y el
representante de la confesión religiosa.

 Fase legislativa:
 Según el Art. 7 de la LOLR, el acuerdo se aprueba por una Ley votada en
Cortes, por ésta razón el trámite se realiza en las dos cámaras (Leyes de 24, 25,

12
 26 de noviembre). Es aprobada por artículo único (para evitar enmiendas a
ciertas partes de la misma), al cual se le anexa el acuerdo porque así es una
votación en Cortes al conjunto del acuerdo para evitar enmiendas.
 Se publica en el B.O.E.

 La naturaleza jurídica de los acuerdos: las leyes internas españolas. Según la

doctrina surgen discrepancias en el tema en que puede ser modificada por otras
leyes, pudiendo estar en una situación entre los tratados internacionales y las
leyes ordinarias. El profesor Lombardía alega que la naturaleza jurídica de los
acuerdos con las confesiones religiosas es la misma que existe en el derecho
foral de Navarra, es decir, son leyes paccionadas.
 Fuentes típicas o peculiares en las CCAA: son acuerdos autonómicos con las
confesiones por la aplicación del artículo 16 de la Constitución.
 Los Sujetos son: por un lado las confesiones presentes en el territorio de la
CCAA por el principio de autonomía de las confesiones para organizarse; y por
el otro lado las CCAA que son las encargadas de realizar la negociación a través
de un representante que es elegido por el Gobierno o por la asamblea legislativa
de cada CCAA.
 Los acuerdos pueden ser:
 Legislativos: los ratifican las asambleas legislativas en las materias que le son
competentes.
 Administrativos: como por ejemplo los convenios o los reglamentos. Son
normas ratificadas por el ejecutivo autónomo por tratarse de competencias de
carácter administrativo.
 Hay que tener en cuenta las materias que son de competencia autonómica (art.
148 CE) o las que han sido transferidas a las CCAA (art. 150 CE) o las materias
mixtas.
 Los acuerdos pueden ser sobre el patrimonio histórico, la asistencia en los
hospitales, sobre los medios económico-sociales,…
 La naturaleza jurídica: se reproducen a escala los problemas del Estado con
las confesiones. Las normas al ser pactadas por la autonomía no pueden ser
modificadas por la legislación unilateral autonómica, sino tiene que ser a caballo
entre el Estatuto y la norma.

4.4 Relevancia civil de los ordenamientos jurídicos de las confesiones religiosas.

Los ordenamientos jurídicos de las confesiones religiosas son los ordenamientos plenos
de cada confesión (católico, Sharia, mosáico). Tienen una regulación independiente de
cualquier Estado, ya que la eficacia varía según la decisión que adopte cada Estado para
darle o no relevancia.
En la historia se dio validez civil a ciertos preceptos canónicos; en otros casos la
normativa menciona instituciones canónicas dando por hecho lo regulado en el Derecho
Canónico.
Son técnicas jurídicas consecuencia de la teoría de Santi Romano, es decir, se acepta
una sentencia de otra confesión si se admite como sentencia del país en el que se hizo
(exequaturum). Se trata de técnicas jurídicas (consecuencia de la teoría de Santi
Romano) que se basan en la remisión o reenvío (se produce cuando el Estado al regular
una materia menciona datos propios del ordenamiento confesional, por tanto se

13
presupone que están regulados en el ámbito confesional) del presupuesto, de los que
hay 2 tipos:

 Formal: es la declaración que realiza el legislador estatal al reconocer una

competencia a un ordenamiento confesional para regular una materia estatal.
 Material: se da cuando un ordenamiento estatal incorpora a su ordenamiento
normas que provienen del ordenamiento confesional.

TEMA 5: EL DERECHO FUNDAMENTAL DE LIBERTAD RELIGIOSA.

5.1 Libertad religiosa, ideológica y de conciencia: concepto y fundamento.

Hay que distinguir el principio de libertad religiosa (al Estado) con el Derecho a la
Libertad religiosa (para la persona o los grupos), que es un derecho fundamental basado
en la dignidad de la persona y es omnicomprensivo de otros derechos, es un derecho
matriz que contienen a otros derechos.
Definición: es un derecho que tienen los individuos solos o asociados de vivir privada y
públicamente de acuerdo o en desacuerdo con las exigencias de una determinada
religión sin más límite que el orden público.
Está regulado en el artículo 16.1 de la Constitución española y en la LOLR de 5 de julio
de 1980 y está interpretado por los pactos internacionales.
Hay que hacer una distinción de ideologías afines, es decir, un enfrentamiento entre la
libertad religiosa y la libertad de conciencia, habiendo dos posturas doctrinales al
respecto. La primera piensa que ambas son libertad de conciencia, y la otra que piensa
que la libertad de conciencia parte de la libertad religiosa; concluyendo que hay que
partir de la libertad de conciencia para obtener la libertad ideológica y la libertad
religiosa con su correspondiente libertad de cultos entre otros.
 Libertad de Conciencia (LDC): la Constitución no habla directamente de la
Libertad de conciencia, solo hay referencia en el artículo 30.2 y se puede sacar
interpretando los artículos 9.2, en el 101, en el 16, en 1l 20 y en el 27 (todos
éstos presuponen la LDC) porque es natural que venga exigida por la dignidad
en el ámbito inviolable de la persona. Se puede entender como “caput” o cabeza
de todas las libertades; si que es mencionada en algunos convenios
internacionales. Definición: es la autonomía de la persona para escoger sin
coacciones de ningún tipo las convicciones o creencias, cualquiera que sea el
contenido de éstas. No se puede reducir a una mera libertad interna porque sirve
de pauta de conducta al tener una transcendencia pública. Por tanto es un
requisito previo sin el cual no pueden existir el resto de libertades.
 Libertad Ideológica (LI): se puede definir por varias acepciones:
Se puede entender en primer lugar desde una perspectiva marxista entre un
conjunto de ideas que pretenden justificar los sistemas políticos opresores, por lo
tanto es una especie de falsedad del régimen. Desde éste punto de vista el
socialismo no es una ideología, sino una ciencia.
Otro punto de vista identifica la LI con la Libertad de Pensamiento. La ideología
sería un conjunto de ideas y opiniones mas o menos sistemático resultado del
derecho a pensar que tiene todo el mundo, destacándose el aspecto teleológico
de la libertad. Por ésta razón estaría vinculada la libertad de investigación, la de
cátedra,…. Para regular estas cuestiones no se iguala exactamente con los
conceptos y sobraría nombrar el artículo 20 CE.

14
  Otra forma de ver la libertad ideológica es entenderla cómo un conjunto de
“creencias laicas” o convicciones que dan sentido a la existencia de una persona
y le sirven a modo de pauta de comportamiento. Por lo tanto son unas
convicciones que no solamente sirven al sujeto para interpretar las realidades del
mundo, sino que implican ciertas normas de conducta; así lo entiende la
Comisión europea de Derechos Humanos.
 La Libertad Religiosa (LR): es un derecho que tienen los individuos solos o
asociados de vivir privada y públicamente de acuerdo o en desacuerdo con las
exigencias de una determinada religión sin más límite que el orden público. Hay
otros autores que remarcan que tiene un carácter negativo porque supone la
prohibición de cualquier coacción o influencia externa. Se trata de una decisión
interna y privada que tiene relevancia pública y que solo el individuo puede
elegir, también de manera asociada. Se traduce, pues, en la decisión personal de
profesar una religión o no, de adherirse a una creencia religiosa, a vivir en
concordancia con esa confesión, a practicar el culto, a difundirla, etc. La religión
debe ser valorada cómo un factor social.

5.2 Naturaleza Jurídica.

Es un derecho negativo porque así es más fácil delimitarlo desde el punto de vista
negativo y también porque el Estado no se ha de abstener de regularlo en lo que afecte
al orden público.
Es absoluto porque afecta a todos, y todas las personas son libres, ya que se ejerce erga
omnes. El resto no puede coaccionar para creer o no.
Es un derecho natural porque viene exigido por la dignidad humana y es un Derecho
exclusivo del ser humano.
Es un Derecho Fundamental recogido en la Constitución.
Es un Derecho Público Subjetivo porque cualquier derecho que regula las relaciones en
las que una de las partes sea una persona jurídica estatal se le atribuye a las personas.
Es un Derecho que no puede ser limitado previamente, no se puede limitar sin una
orden administrativa previa o cuando afecte al orden público.

5.3 Sujetos.

Hay 2 tipos de sujetos:

Sujeto Activo: son los individuos y las confesiones religiosas. Es el sujeto primario de
la LR, cualquier persona física independiente de la nacionalidad que tenga goza de la
LR. El acto de creer abarca el plano interno o externo. A su vez tiene 2 ámbitos:
Interna: es el reconocimiento por parte del Estado de la autonomía de las
comunidades religiosas para organizarse de manera interna.
Externa: supone que la confesión religiosa puede realizar actos que tengan
manifestación externa (p.e: el proselitismo).
Sujeto Pasivo: es el Estado a través de la actuación que realiza en materia religiosa,
pudiendo ser:
Positiva: deben garantizar los Derechos individuales y comunitarios de la
libertad religiosa.
Negativa: consiste en la omisión en asuntos internos de las creencias y prácticas
religiosas.
Los extranjeros en España tienen los mismos derechos en materia religiosa que los
nacionales, teniendo también el mismo límite que los españoles: el orden público.

15
5.4 Contenido y Ámbito.

El contenido esta regulado en el Artículo 2 de la LOLR, y en cuanto al ámbito cabe

decir que la LOLR establece que cualquier actividad similar a la religiosa no forma
parte del ámbito de la libertad religiosa, como por ejemplo el esoterismo. Para
considerarse religión debe cumplir una serie de requisitos establecidos por la DGAR
(Dirección General de Asuntos Religiosos) / SGRCR (Subdirección General de
Relaciones con las Confesiones Religiosas):
 Existencia de la creencia en un ser superior con el que es posible una
comunicación ( p.e: en Reino Unido se admitió como religión el druidismo).
 Que haya un conjunto de verdades propias de entender que es posible una
comunicación con el ser superior, es decir, que exista un dogma.
 Que tengan un conjunto de normas morales o moral propia ( una forma de
actuación concreta).
 Que tengan un culto.

5.5 Límites.

Para determinar los límites de la LR se parte del artículo 16 de la Constitución que

habla del orden público como límite fundamental.
El orden público es un concepto jurídico indeterminado (que no está definido
concretamente) y se traduce (regulado en artículo 3.1 LOLR que desarrolla el artículo
16 CE) en cuestión de materia religiosa en que se parte del respeto de los Derechos
Fundamentales de los demás. Además el orden público también se plasma como límite
cuando afecta a:
 La seguridad pública: entendiéndola según la STC 33/82 de 8 de junio que la
define como: “actividad dirigida a la protección de personas y de bienes y al
mantenimiento de la tranquilidad u orden ciudadano.
 Salud pública: es el conjunto de condiciones de salubridad que existen o deben
de existir en ciertas circunstancias.
 Moralidad pública: se trata de otro concepto jurídico indeterminado que, según
Peces Barba, no hay que asemejarla a una moralidad única, aunque no hay que
olvidar que existen una serie de mínimos que se supone que en cualquier
sociedad civilizada se ha de respetar.

TEMA 6: TUTELA DEL DERECHO FUNDAMENTAL DE LIBERTAD

RELIGIOSA.

6.1 Garantías constitucionales

 Reserva de ley para regular el derecho fundamental a la libertad religiosa. Se

encuentra en el Art. 81 CE (complementado con los Arts.: 161.1ª con la tutela de
inconstitucionalidad). Se utiliza la reserva de Ley Orgánica para el desarrollo del
contenido esencial.

16
  En el Art. 53.2 se menciona el amparo ante el TC con la jurisdicción ordinaria
basada en los principios de preferencia y sumariedad.
 En el Art.54 se habla de la figura del defensor del pueblo para defender temas
relacionados con los derechos fundamentales.

6.2 Tutela interna (I): protección legislativa (penal, administrativa, laboral, civil)
Hay diversidad de normas. El objetivo es dotar de garantías específicas a la libertad
religiosa.
6.2.1 Protección penal

El bien jurídico está protegido desde 3 puntos de vista:

 En un Estado confesional: se establecen los delitos contra la religión además de
los delitos de religión en el ordenamiento jurídico.
 En un Estado laicista: el tema religioso no tiene la consideración de bien jurídico
protegible.
 En un Estado de sana laicidad o cooperacionista: se basa en la libertad de cada
persona para satisfacer sus intereses religiosos.

Se considera la tutela penal de la libertad religiosa en su inmunidad frente a limitaciones

ilícitas.
Libertad religiosa individual:
 Coacción en la práctica religiosa (Art. 522.1 y 522.2 CP). El sujeto activo puede
ser cualquier persona creyente o no. El sujeto pasivo necesariamente ha de ser
un miembro de la confesión religiosa (independientemente de que esté escrita o
no). La conducta que tipifica el delito se puede observar desde 3 modalidades:
 Coacción omisiva: 522.2 CP. Son aquellos que evitan la realización de los actos
de culto.
 Coacción comisiva: se refiere a aquellos que fuercen a realizar actos de culto.
 Coacción para la manifestación de la creencia religiosa: se protege la intimidad
de las creencias religiosas. La conducta típica son los actos que fuerzan a otras
personas a realizar actos reveladores de profesar o no cierta religión (va más allá
de la simple declaración). Se implantó gracias a distintos convenios
internacionales. Puede ser a través de manifestaciones orales, escritas o gestos.
 Proselitismo ilícito: queda especificado desde el Art 522.2 hasta el fin del
artículo. La conducta típica se observa cuando se fuerza a profesar cierta
religión. .
Libertad religiosa colectiva: la inmunidad religiosa está inscrita. La coacción en la
práctica de una confesión inscrita se reconoce en el Art. 523 CP. No solo se protegen los
actos de culto sino cualquier acto consentido por la confesión religiosa. El sujeto pasivo
es cualquier confesión inscrita en el Registro de Entidades religiosas. Un agravante es el
lugar de culto, esto es, si la acción ilícita se ejecuta en el lugar de culto.
La tutela penal en materia de libertad religiosa en su integridad está compuesta por:
 Profanación: regulado en el Art. 524 CP. El lugar de comisión se restringe el
delito a lo que antes era solo un agravante, es decir, se debe realizar en el interior
del templo o lugar de celebración religiosa. La conducta típica son los actos de
profanación hacia las confesiones que estén legalmente inscritas; puede recaer
sobre personas, cosas, lugares sagrados, etc; además la jurisprudencia siguiendo
la definición de la R.A.E. considera a los actos de profanación como aquellos
que no consideran a una cosa sagrada como tal o la utilizan de manera pagana.

17
 Finalmente para que produzca resultado, además del dolo específico, se necesita
una ofensa a los sentimientos religiosos.
 Escarnio: regulado en el Art. 525 CP y constituye en cualquier acto de mofa,
burla o menosprecio realizado en actos públicos, en cualquier medio de
publicación, que recaen sobre dogmas, creencias, ritos o ceremonias hacia una
confesión religiosa inscrita o no. Se regula también hacia la libertad ideológica,
ya que es la que se produce no solo a los dogmas sino también a las formas
ideológicas y a las formas de pensamiento (Art.525.2 al final del párrafo), pero
surge el problema de cómo probar que un individuo tiene creencias religiosas o
no. Éste tipo de delito se regula por primera vez.
 Vejación: se regula en el artículo 525.1 que se apareja con el actual delito de
ultraje, es decir, un ultraje a la persona por las creencias religiosas que profesa.

 La tutela penal de la libertad religiosa como un bien jurídico se regula en 3

delitos:
Genocidio: artículo 607 CP y en el 607.2 se sanciona la apología del delito.
Delitos de Lesa humanidad: artículo 607 bis.
Delitos contra el personal religioso protegido internacionalmente en caso
de conflicto armado: artículos 608 hasta el 614 del Código Penal.

 La tutela penal de la igualdad religiosa se puede apreciar en los artículos 510

hasta 512 + el 515, que regulan:
Provocación a la discriminación religiosa (Art. 510.1 )
Difusión falsa sobre las confesiones religiosas (Art. 510.2 )
Denegación de la prestación pública por motivos religiosos (Art. 511)
Denegación de servicios, empleo o actividad empresarial por motivos
religiosos (Art. 512)
Castigo a personas que discriminen la libertad religiosa (Art. 515)
En materia laboral se puede ver regulado en el artículo 314 del Código Penal.
El agravante genérico de las discriminaciones por motivos religiosos está
regulado en el Art. 22.4 CP., en caso de ser una secta pseudo-religiosa es que hay
que probar el proselitismo ilícito.

6.2.2 Protección administrativa

• Policías de culto: son el control y vigilancia por parte de la Administración del

fenómeno religioso (manifestaciones religiosas,…).
• Derecho de reunión y manifestación con fines religiosos: se utiliza para el
ejercicio de manifestaciones religiosas, no requiere autorización precia para
hacerlo, aunque las que sean en el ámbito público suponen que se comunican a
las autoridades para poder regularlo y se regula a través del artículo 2.1d de la
LOLR.
• Libertad de expresión en materia religiosa: está regulado en el artículo 20.1
de la LOLR y consiste en el derecho de toda persona a manifestar libremente sus
creencias.
• Derecho de información religiosa: es decir, pueden existir empresas
periodísticas de orientación confesional. Queda prohibida emitir publicidad
religiosa durante el programa, ni publicidad de otro tipo, ya que se debe respetar
la dignidad de las personas, las convicciones políticas y religiosas de las
personas.

18
 • Festividades religiosas: solamente aquellas que han firmado acuerdos, aunque
las comunidades islamistas e israelíes tendrán las fiestas según la buena voluntad
del empresario. Las fiestas islámicas se rigen por el calendario lunar así que las
festividades no corresponden siempre con los plazos tradicionales cristianos.

6.2.3 protección legislativa laboral

Para todos los trabajadores se establece el régimen básico, pero para algunas
confesiones se aplica un régimen peculiar, esto es, para los israelitas, los islámicos, la
unión de iglesias adventistas del séptimo día. Es importante evitar las discriminaciones
laborales por cuestión de religión y por ésta razón hay que regular las relaciones
laborales de los ministros de culto y del personal al servicio de las confesiones
religiosas a través de la relación laboral o especial dependiendo del tipo de profesión.

6.3 Tutela interna (II): protección ejecutiva y administrativa (organismos de la

Administración competentes en materia religiosa)

• Ministerio de Asuntos Exteriores: se encarga de las relaciones con la santa

sede porque se trata de un sujeto del Derecho Internacional.
• Ministerio de Justícia: a través de distintos órganos:
Dirección General de Cooperación jurídica internacional y de relaciones
con las confesiones: ahora se llama la Subdirección general de Relaciones con
las Confesiones religiosas (DGAR, DGRC).
Registro de Entidades Religiosas: en el que hay una sección general y otra
especial dedicada a las entidades con las que se tienen acuerdos y para las
fundaciones católicas.
Comisión asesora de libertad religiosa.

6.4 Tutela interna (III): protección jurisdiccional (especialidades procesales).

Se trata de la protección que otorga la jurisdicción constitucional, es decir de la cuestión

de inconstitucionalidad. En el lado de la jurisdicción ordinaria, es decir, la civil, rige la
Ley de Enjuiciamiento Civil en sus Arts. 52.1.6, 249.1.2 y 477.2.1.
Por otro lado la jurisdicción del contencioso administrativo lo regula en los Arts. 114
hasta 122 de la Ley de Jurisdicción del Contencioso administrativo; y la jurisdicción la
encabezan los artículos 175 hasta 182 de la Ley del Procedimiento Laboral.

6.5 Tutela internacional.

 Comité de los Derechos Humanos.

 Tribunal europeo de Derechos Humanos.
 Tribunal de Justicia de las Comunidades europeas.
 Relator especial sobre intolerancia religiosa.

TEMA 7: PERSONALIDAD JURÍDICA CIVIL DE LAS CONFESIONES

RELIGIOSAS.

7.1 Los grupos religiosos: terminología y concepto.

19
El concepto de confesión religiosa que interesa es el inscrito en el Registro. En cuanto a
la terminología puede ser diversa: iglesia, comunidad, confesión,…. Por otro lado según
el Profesor Maldnado cabe hacer distinciones con respecto a la terminología.

 Las iglesias o confesiones religiosas son entidades grandes o que tienen

tendencia a crecer y muy arraigadas con numerosos adeptos.
 Las comunidades religiosas serían entidades religiosas de carácter local
 En cuanto a las definiciones dadas por el Profesor Bernández cabe hacer la
distinción entre:
 Todas las asociaciones que tengan a Cristo como fundador son Iglesias.
 Comunidad religiosa: alude a las religiones surgidas fuera del ámbito cristiano.

Por otro lado hay que hacer alusión a las cuatro notas que menciona la Subdirección de
Relaciones con las Comunidades religiosas para que exista una entidad:

 Naturaleza religiosa: se debe buscar en el sistema doctrinal, es decir, que éste

sistema trascendente se configure de manera personalizado.
 Finalidad religiosa: por excelencia es la del culto, que es una actividad cultural
y normalmente se realiza en lugares de culto específico. No excluye que las
entidades tengan otras funciones, como por ejemplo la benéfica, la asistencial,
….
 Existencia de un sistema moral derivado de la doctrina religiosa: tiene que
existir un modo de vivir y de creer del perteneciente, no sólo de manera privada
sino también socia y pública.
 Necesidad de existir un soporte ontológico: tiene que existir un grupo de
personas. Se lleva exigiendo desde el año 1985.

7.2 Posición jurídica de las Entidades religiosas: tipos de confesiones

 Entidades religiosas mayores y entidades religiosas menores: las segundas

son las subordinadas y de carácter territorial con respecto a las entidades
religiosas mayores. Puede haber varios tipos según sean de carácter territorial,
asociativas, personales (fundaciones),… (Art. 6.2 LOLR), que se podría definir
como aquella organización o comunidad de personas unidas por un sistema de
creencias en lo trascendente o divinidad que se manifiestan exactamente gracias
a un sistema de culto y a una ética propia distinta de otro grupo.
 Secta (según A.Denaux): son organizaciones pseudo-religiosas, pseudo-
filosóficas, pseudo-culturales de estructura generalmente piramidal y totalitaria
que se dedican a la captación de adeptos para aprovecharlos con técnicas de
coacción psicológicas en provecho de afán de lucro y poder de sus líderes. Hay
que tener en cuenta las actividades delictivas de las sectas.

En cuanto a las posiciones jurídicas de las Entidades religiosas hay dos posiciones:
Posición común: está establecida en el Artículo 16 de la Constitución. Se trata de una
organización semiplena o mitigada. Las Organizaciones religiosas no están sometidas al
Derecho de asociaciones, por la consideración de grupo social que tienen, pueden:

 Gozar de personalidad jurídica, solamente si se inscriben (Art. 5.1 LOLR).

20
  Tener plena autonomía de establecer normas propias de la organización, del
régimen interno, … para el Estado actúan como normas de derecho estatutario
(Art 6.1 LOLR).
 En esas normas pueden establecer cláusulas de salvaguardia de su carácter
propio para que se garantice el debido respeto a las creencias (Art. 6.1 LOLR).
 Crear y fomentar, para la consecución de sus fines, asociaciones, fundaciones,
….

Posición jurídica especial de algunas confesiones religiosas: queda reflejado en el

artículo 7 de la LOLR que algunas confesiones religiosas tienen algunos privilegios
frente a otras. Éstos privilegios son:

 Autonomía: queda normativizado en el artículo 6.1 de la LOLR y consiste en

que las confesiones tienen facultad de regirse por su propio derecho, es decir,
autonormarse; ésta capacidad se traduce en 3 capacidades:
Libertad de establecer un régimen interno: pueden crear las normas que estructuran
internamente a su propia confesión; normas referidas a la forma de Gobierno (colegial,
democrático,…), normas de designación de los ministros de culto y la determinaciones
de los lugares de culto.
Libertad de establecer el régimen de su personal o miembros: lo que equivale al
régimen disciplinario (cese, relevo,…). La relación entre ese miembro y la confesión
tendrá carácter confesional:
Cuando sea una relación de subordinación, dependencia o sujeción interna.
Que la actividad que realiza sea de naturaleza religiosa.
En los conflictos se deberá aplicar las normas disciplinarias, diferenciándose de la
relación laboral.
Libertad de organización: puede considerarse desde 2 puntos de vista distintos:
Libertad de organización territorial:
En el caso de la Iglesia católica: existe una iglesia universal (santa sede) e
iglesias particulares, que son las archidiócesis, las diócesis, el archiprestazgo y la
parroquia.
En el caso de las otras confesiones religiosas hay iglesias o comunidades
locales.
Libertad de organización asociativa: lo puede hacer las personas jurídicas
confesionales.

En el caso de la Iglesia católica: puede clasificarse por:

 Su formación:
Corporaciones
Colegiales
No colegiales
Fundaciones
Autónomas
No autónomas: dirigidas por otra persona jurídica.
 Por su publicidad (depende de cómo se crearon):
Publicas
privadas
Otras confesiones.

21
  Cláusulas de salvaguardia de sus creencias: ya que se trata de algo reciente en
nuestro ordenamiento jurídico pretende la salvaguardia del derecho a la propia
identidad que se tiene con la mera inscripción y supone la defensa del carácter
religioso que tienen. Son normas que permiten la defensa de la finalidad que
tienen, p.e: el ideario ideológico de los centros educativos. Consiste en ser una
garantía para mantener el carácter religioso para los que desde fuera quieren
atacar y contra los que desde dentro no quieren sujetarse a la religiosidad. La
solución la debe de dar los Gobiernos de las entidades, aunque en caso de venir
el ataque de fuera los órganos públicos se encargarán de proteger a las entidades
religiosas.

7.3 Adquisición de la personalidad jurídica civil.

Son una serie de entidades formadas para la realización de objetivos colectivos y

durables de los hombres a las que el derecho reconoce capacidad de actuar.
Se sigue una serie de requisitos para que se les reconozca personalidad jurídica civil y
se hace mediante el sistema registral. En España está regulado por el artículo 23.3 de la
Constitución aunque se refiera a asociaciones, y en el artículo 5 de la LOLR. No supone
el mero reconocimiento de la entidad religiosa, sino que inscribirse en el Registro de
Entidades Religiosas la constituye como tal.
En España el régimen general para la adquisición de la personalidad jurídica civil de
entidades está regulado en el Art. 5 de la LOLR de 5 de julio de 1980 y en el RD
142/1981 de 9 de enero, sobre organización y funcionamiento del Registro de Entidades
Religiosas; aunque hay una normativa particular aplicable a la iglesia católica que queda
reflejada en el acuerdo de 1983, la resolución de 11 de marzo de 1982 sobre la
inscripción de las entidades económicas, el RD 589/1984 de 8 de febrero sobre
fundaciones religiosas de la iglesia católica y supletoriamente la LOLR y el Reglamento
del Registro (normativa general).
Régimen general: se trata de la inscripción en el Registro. Los sujetos susceptibles de
éste régimen son: las confesiones, las iglesias, las confederaciones y las comunidades
(tanto las mayores, como las menores; y ha sido desarrollado por el RD en el artículo 2).
El procedimiento de inscripción aparece en el artículo 5 de la LOLR y se hace en virtud
de la solicitud. Además dice que la solicitud debe acompañarse con un documento
fehaciente en el que conste la fundación o el establecimiento en España, o bien el
testimonio literal del documento de su creación (artículo 13 RD).
Los requisitos para su inscripción aparecen en el artículo 5 de la LOLR y en el artículo
3 del RD:
- Denominación de la entidad: que sea idónea para distinguirla de otra; se
incluye también el fundador, domicilio,…. El problema que puede surgir es que puede
incurrir a confusión.
- Que tenga fines religiosos: pero cabe preguntarse quien valora la religiosidad
de los fines; siendo el Estado el que debe valorarlos, y según el Profesor Llamazares, no
puede ir más allá de los aspectos formales.
- Que tenga un régimen de funcionamiento y órganos representativos que sean
de carácter potestativo. Es un requisito que sirve para la conveniencia al tener un
interlocutor en caso de conflicto.
Para acabar la obtención de la personalidad jurídica se deben realizar unos trámites
posteriores que consisten en presentar a registro de entrada del Ministerio de Justicia o
bien cualquier otro procedimiento admitido por la Ley de Procedimiento Jurídico.

22
TEMA 8: EL RÉGIMEN ECONÓMICO, FINANCIERO, Y PATRIMONIAL DE
LAS CONFESIONES RELIGIOSAS

8.1 Concepto y clases de Financiación.

Tradicionalmente en muchos países y en España, por el principio de colaboración, el

Estado ha participado sustancialmente en el mantenimiento de la confesión a través de
distintos pactos.

8.2 Fundamento de la Cooperación Económica Estatal.

El fundamento de la cooperación se basa en que hay algunas fuentes de financiación

propia o de autofinanciación en las que no participa el Estado. Se refiere a cualquier
tipo de recursos que pueden conseguir por sus propios medios, y para lo que no puedan
conseguir por dichos medios tiene que cooperar el Estado con las confesiones. Éste tipo
de fuentes son:
 Donaciones voluntarias de los fieles: en el caso de la iglesia católica y en el
derecho canónico se denominan oblaciones. Consiste en la entrega de bienes voluntaria
sin una contraprestación.
 Rentas procedentes del patrimonio que la confesión pueda tener: en el caso
de la iglesia católica era una fuente de ingresos muy importante hasta el S. XIX.
 Rendimientos procedentes de actividades económicas, industriales o
financieras.
 Derecho de arancel y tasas: la iglesia católica lo tiene y no impide que lo
pueda tener también otras confesiones. Son las retribuciones impuestas por la entidad
religiosa a cambio de la realización de actos religiosos a petición de los fieles. Por
regulación diocesana ha pasado a ser de carácter voluntario, y en el caso de las tasas que
se pagan en los tribunales de la iglesia y según el derecho canónico se denominan
aranceles.
 Impuestos eclesiásticos: en la actualidad ya no existen, son de carácter histórico
y mas propios de la iglesia católica; son aportaciones de los fieles establecidas por la
confesión y exigidas coactivamente y sin contraprestación. Pueden girar en torno a la
riqueza, la circulación de bienes,…. El hecho imponible es cualquier actividad
económica. P.e: los diezmos, las primicias,….

Finalmente, en todo aquello que no puede por si misma la confesión, participa el Estado
en su financiación y puede ser directa o indirecta. Supone cualquier aportación
económica hacia la confesión en un sentido amplio y por decisión del Estado con un
acuerdo con la confesión.

8.3 Financiación Directa: a) La Asignación tributaria; b) La Fundación

“Pluralismo y Convivencia”.

23
El Estado transfiere de manera directa recursos desde el Estado a las confesiones, es
dinero que sale del Estado y entra en las confesiones. Hay diversos supuestos:
 Hipotético: supone la funcionarización del clero. El clero tiene la consideración
de ser funcionarios del Estado, por tanto todos sus gastos los cubre el Estado (p.e: en
Dinamarca).
 Impuestos religiosos: son impuestos estatales ya que el que ejerce la capacidad
impositiva es el Estado. consiste en que la persona que pertenezca a cierta confesión
paga el impuesto (p.e: en Alemania).
 Asignación tributaria o participación en impuestos del sistema: a diferencia
de la anterior no supone un tributo mas para los que creen, por eso no hay mayor carga
tributaria. En esta ocasión el Estado decide entregar un porcentaje de lo que recauda a
una confesión o a varias. En España se hace a través, entre otros, del IRPF.
 Recargos finalistas: se asemeja a las anteriores en que los que si creen tienen
mayor carga tributaria por la creencia, pero no hay impuesto nuevo, es decir, con los
impuestos generales hay un recargo para la financiación de la confesión religiosa.
 Dotación presupuestaria: se ha utilizado históricamente en España con la
iglesia católica. Supone que en los presupuestos generales hay una dotación especial
para la confesión. Es muy usual en los Estados confesionales.
 Otras subvenciones: siempre que haya transferencia directa en cualquier
entidad pública a cargo de la confesión religiosa. Hay cierta discrecionalidad del poder
público a la hora de concedes esas ayudas.

8.4 Financiación indirectan: a) Supuestos de no sujeción; b) Exenciones; c)

Bonificaciones fiscales.

El dinero del Estado no llega a entrar en la confesión religiosa, no hay una transferencia
pero di colaboración. Hay 3 supuestos:
 Supuestos de no Sujeción: significa la no sujeción a determinados tributos y se
produce siempre que en la legislación del Estado se incluye a cualquier sujeto pasivo
que no esté sujeto a un gravamen.
 Exenciones Fiscales: se realiza el hecho imponible pero el Estado, al legislar,
exime al sujeto de cumplir las obligaciones tributarias. Pueden ser de 2 tipos:
o Objetivas: las que se conceden por razón de la actividad realizada e
independientemente del sujeto que las realice (actividad benéfica).
o Subjetivas: las tienen los sujetos pasivos por ser quien son. P.e: exención a una
ONG, a cierta confesión,….
 Bonificaciones Fiscales: o deducciones de la cuota. Se ha de pagar pero no toda
la cantidad. Son deducciones que terceros pueden tener en sus declaraciones de la Renta
por donaciones a entes religiosos.

8.5 LOS BIENES ECLESIASTICOS Y LOS CONTROLES CANÓNICOS EN SU

ENAJENACIÓN

El derecho a poseer y disponer de bienes temporales atañe a toda confesión religiosa por
ser asociaciones legítimas. Estos bienes, sean templos, edificios, escuelas,
universidades, utensilios sagrados o seminarios, pueden ser necesarios, aunque no
siempre, para el cumplimiento de sus fines o para el sostenimiento de su personal.
Asimismo, de acuerdo con la autonomía y libertad de organización de que gozan las

24
confesiones religiosas inscritas de acuerdo con el art. 6 LOLR, pueden establecer
lugares de culto, de reunión, etc.
Este derecho a poseer bienes se halla reconocido expresamente en el art. 38 C.c., donde
también se establece que, en el caso de la Iglesia católica, se regirá por lo concordado
entre ambas potestades (actualmente, por el Acuerdo sobre Asuntos Jurídicos).
Igualmente, a los bienes de la Iglesia católica le son aplicables las disposiciones
canónicas en materia patrimonial, establecidas en el Código de Derecho Canónico,
incluidos los controles canónicos para su enajenación, los cuales poseen eficacia civil.
El fundamento de dicha eficacia civil se desprende, por un lado, del Acuerdo sobre
Asuntos Jurídicos. Concretamente, cuando se reconoce la personalidad jurídica civil de
los entes eclesiásticos en la medida en que la tengan canónica, y, aún más, cuando al
hablar de los religiosos dice que “A los efectos de determinar la extensión y límites de
su capacidad de obrar y, por tanto de disponer de sus bienes se estará a lo que disponga
la legislación canónica en este caso como derecho estatutario”, aplicándose dicha
disposición por analogía al resto de personas jurídicas canónicas (MOSTAZA).
Por otro lado, también se fundamenta la eficacia civil de los controles canónicos para la
enajenación de bienes eclesiásticos en la llamada “teoría estatutaria” (COLELLA,
FERRABOSCHI, ARZA y NAVARRO VALLS) según la cual, el acto de control es un
elemento esencial y constitutivo del proceso formativo de la voluntad del ente
eclesiástico, que el Estado debe reconocer, en aras del principio de libertad religiosa,
siempre que no esté en contradicción con el ordenamiento estatal. Los controles
canónicos se establecieron para impedir la dilapidación del patrimonio eclesiástico por
parte de desaprensivos; si no existieran, se produciría la desprotección de la Iglesia en el
plano patrimonial.

LOS BIENES ECLESIÁSTICOS

Concepto de bienes eclesiásticos: el canon 1257.1º establece que son los “bienes
temporales pertenecientes a la Iglesia Universal, a la Sede Apostólica o a otras personas
jurídicas públicas en la Iglesia”.
La característica determinante para que un bien se considere eclesiástico es su
pertenencia a una persona jurídica pública eclesiástica, es decir, instaurada como tal
persona jurídica pública según lo establecido en las normas canónicas. Por tanto, no son
bienes eclesiásticos los que pertenecen a los clérigos, a los cristianos, a las personas
privadas eclesiásticas o porque, simplemente, estén destinados a fines religiosos o
caritativos, ni, incluso, aunque se hallen consagrados o bendecidos. Sólo son
eclesiásticos si pertenecen a una persona jurídica pública eclesiástica.
Lo que determina el carácter de bien eclesiástico es el criterio de la titularidad, no de la
utilidad o uso del bien. De ese modo, los bienes de las personas jurídicas privadas
(cc.116.2 y 118) son de propiedad de las mismas, pese a que se destinen a fines
caritativos o religiosos. Así, un bien puede tener un uso religioso (v. gr. una capilla) y no
ser un bien eclesiástico si su titular es una persona particular, o una empresa, o una
corporación municipal; en cuyo caso integrará el patrimonio de esa persona física o
jurídica, o de ese ayuntamiento, pero no integrará el patrimonio eclesiástico. En sentido
contrario, pueden haber bienes eclesiásticos (propiedad de personas jurídica públicas de
la Iglesia) que no tengan un fin religioso o caritativo.

25
Por tanto es necesario resaltar que sólo las personas jurídicas públicas de la Iglesia
pueden ser propietarias de bienes eclesiásticos (Diócesis, parroquias, ordenes religiosas,
etc), aunque, propiamente, la Iglesia católica como tal no posee ningún bien pues los
bienes los poseen cada una de las personas jurídicas públicas. En sentido, debe quedar
claro que en la Iglesia no existe una “caja” única, sino tantas cajas como personas
jurídicas públicas. Así, los bienes eclesiásticos son “propiedad de la persona jurídica que
las haya adquirido legítimamente” (c.1256), y al Romano Pontífice le corresponde una
autoridad eminente y suprema sobre todos los bienes de la Iglesia, pero no por ello es el
propietario de todos los bienes eclesiásticos, pues solo le compete vigilar e intervenir en
la gestión de los mismos.
Como consecuencia, en caso de litigio, quien tiene la legitimación para demandar o ser
demandado será el representante inmediato de la persona jurídica pública eclesiástica
propietaria del bien eclesiástico, nunca podrá ser “la Iglesia”.

Clases de Bienes Eclesiásticos.

El Código de Derecho Canónico (c.1290) remite a los ordenamientos civiles respecto a
las clases de bienes muebles, inmuebles, fungibles, no fungibles, etc. Pero sí es
propiamente canónica la distinción entre bienes sagrados y bienes preciosos.
Bienes sagrados son los bienes muebles o inmuebles que, por bendición, consagración o
dedicación han sido destinados al culto divino (c.1171) o a la sepultura de los fieles.
Para la bendición (en la que se emplea oraciones y agua bendita) y por la consagración
(se emplea oraciones y óleo) se da a las cosas o lugares un carácter espiritual que les
coloca en una situación peculiar, pues de profanas se convierten en sagradas y no
pueden utilizarse para usos profanos o impropios, aunque pertenezcan a particulares
(cc.1171 a 1205). También son sagradas, aunque no estén bendecidas o consagradas las
imágenes de Cristo y las reliquias de los Santos, aunque la destinación al culto se hace
por la autoridad eclesial competente.
La condición sagrada se pierde mediante la execración, que se efectúa, bien por un
decreto de la autoridad eclesial competente, o bien, en virtud del mismo derecho, al
perder su bendición o consagración por haber sido destruidas en su mayor parte
(cc.1212 y 1222).
Los bienes sagrados pueden ser eclesiásticos o no, según quién sea su titular. Por ello,
no constituyen una subespecie de bienes eclesiásticos. Así, los bienes sagrados pueden
ser eclesiásticos o pertenecer a otras personas físicas o jurídicas no eclesiales o a
personas jurídicas privadas eclesiales. En relación con esto, debe señalarse que los
bienes sagrados sí pueden ser objeto de compraventa o de otros contratos, pudiendo
cambiar, en consecuencia, su carácter de eclesiástico a no eclesiástico y viceversa, en
función del sentido de la transmisión.
Bienes preciosos son aquellos bienes eclesiásticos que tiene un gran valor por razón de
su antigüedad, arte, historia, culto o materia. Especialmente se atiende más a razones
históricas o artísticas que al culto, aunque se trate de una imagen muy venerada, ya que
los objetos destinados al culto no poseen siempre un gran valor material. Para saber si
un bien es precioso, deben tenerse en cuenta las normas al respecto de la Conferencia
Episcopal Española, que en 1992 estableció que su valor debía superar diez millones de
pesetas (en la actualidad, unos 60.000 €). Dicha cifra ha sido elevada recientemente por
la Conferencia episcopal a 150.000 €.

26
Así, los bienes preciosos se identifican en la práctica con el patrimonio cultural de la
Iglesia católica (AZNAR) y constituyen una subespecie de los bienes eclesiásticos.

La administración de los bienes eclesiásticos.

Un acto de administración es todo aquel que implique una modificación del patrimonio
eclesiástico, sea un acto de conservación y mantenimiento o de incremento, disminución
o pérdida del patrimonio.
La administración puede ser ordinaria cuando se trata de actos necesarios para la
conservación, empleo o aprovechamiento del patrimonio o sus rentas, o bien,
extraordinaria, cuando se modifica y compromete la estabilidad del patrimonio (la
construcción de nuevos edificios, enajenación de bienes, su arriendo, compra de
inmuebles, aceptación o repudio de una herencia…). Como no siempre resulta claro
cuándo se trata de una u otra clase de administración, el c.1277 atribuye a la
Conferencia Episcopal señalar “qué actos han de ser considerados de administración
extraordinaria).
Ambas clases de administración pueden ser realizadas por la persona competente según
el tipo de persona jurídica pública eclesiástica de que se trate. No obstante, en función
de la estructura jerárquica de la Iglesia existen tres niveles de administración:
1) Administrador supremo: el Romano Pontífice (c.1273): da normas en materia
patrimonial; supervisa los actos extraordinarios de administración; y cada cinco años es
informado de las enajenaciones realizadas por medio de las visitas ad limina que
realizan los Obispos a la Santa Sede.
2) Administrador diocesano: el Obispo (c.1277): vigila la administración de todos los
bienes de la diócesis sujetos a él (c.1287); se le presentan cuentas anualmente (c.1287);
y puede nombrar un ecónomo que, en su nombre, lleva a cabo la administración
(c.494.3).
El administrador diocesano se somete, a su vez, al control de diversos órganos, cuya
intervención afecta a la validez del acto cuando excede la administración extraordinaria,
para lo que necesitaría su consentimiento. En otros asuntos, se requiere únicamente su
consejo. Se trata del Consejo de Asuntos Económicos (constituido al menos por tres
seglares y presidio por el Obispo diocesano), y del Colegio de consultores (formado por
varios presbíteros nombrados por el Obispo).
3) Administrador inmediato: corresponde a quien de manera inmediata “rige la persona
a quien pertenecen los bienes” (c.1279) (v. gr., el párroco en la parroquia, el abad en el
monasterio…) salvo que el derecho o la costumbre estableciera otra cosa. Si una
persona jurídica pública no tuviera señalados administradores corresponde al Ordinario
a quien está sujeta la designación de la persona idónea (c.1279.2).
Además, todas las personas jurídicas públicas (y también la privadas), deben tener un
Consejo de asuntos económicos o, al menos, dos consejeros.

LA ENAJENACIÓN DE BIENES ECLESIÁSTICOS

El derecho canónico, que remite en términos generales a los diferentes códigos civiles
en todo lo referente a los contratos (c.1290), canonizando la ley civil; pero existen dos
excepciones: el derecho divino (natural o positivo) que excluye disposiciones civiles

27
contrarias al mismo como la prescripción sin buena fe (c.198) y las eventuales normas
canónicas en materia contractual, si existieran.

Concepto de enajenación.
El derecho canónico considera la enajenación en sentido amplio; es decir, no sólo
considera como tal el traslado de la propiedad de un titular a otro, sino “cualquier
contrato en virtud del cual los bienes de la Iglesia quedan en peor condición”. Existe,
pues, enajenación en sentido canónico en el caso de venta, donación, constitución de
hipoteca, o arrendamiento a largo plazo de los bienes eclesiásticos que constituyen el
llamado “patrimonio estable” de las personas jurídicas públicas de la Iglesia, es decir,
edificios, templos o inmuebles. El concepto de enajenación no se aplica, por tanto, al
“patrimonio flotante”, constituido por dinero, libros o discos de la persona jurídica
pública eclesial. Así, las ventas de este tipo de bienes no es enajenación en Derecho
canónico por no formar parte del patrimonio estable.

Bienes no enajenables.
Son las cosas preciosas (c.1292.2); las reliquias insignes o que gozan de gran
veneración del pueblo (c.1190); las imágenes veneradas por el pueblo en Iglesias u
oratorios (c.1190) y los exvotos donados a la Iglesia a consecuencia de un voto
(promesa) (c.1292.2). Igualmente, tampoco puede enajenarse, en este caso sin el
cumplimiento de determinados requisitos o controles el patrimonio estable de una
persona jurídica eclesiástica sise puede conservar útilmente y cuyo valor exceda la
cantidad mínima señalada en el derecho (c.1292.2).

CONTROLES CANÓNICOS PARA LA ENAJENACIÓN DE BIENES

ECLESIÁSTICOS
Existen dos tipos de controles canónicos para enajenar estos bienes: los que afectan a la
licitud y los que afectan a la validez del contrato.

Los requisitos o controles para la licitud de la enajenación.

El incumplimiento de estos requisitos o controles suponen la ilicitud canónica del
contrato que se realice, pues suponen la violación de una norma canónica, pero sin que
esa violación llegue a hacer nula la enajenación.
1) Tasación por dos peritos dada por escrito, con la finalidad de fijar el precio
(c.1293.1.2).
2) Causa justa (urgente necesidad, manifiesta utilidad, piedad, caridad u otra razón
pastoral) (c.1293.1.1).
3) Cumplimiento de las cautelas prescritas por la legítima autoridad eclesiástica
(normas particulares de algún obispado en materia patrimonial), o por el mismo Estado
(v. gr. normas sobre patrimonio histórico-artístico) (c.1293.2).
4) Informe previo sobre la situación de la persona jurídica enajenante y de las
enajenaciones que haya efectuado con anterioridad (c.1292.4).

28
5) Cautela en el destino del dinero percibido por la enajenación, el cual debe emplearse
en beneficio de la Iglesia y gastarse prudentemente (c.1294.2).

Los requisitos o controles para la validez de la enajenación.

En determinados casos el Derecho canónico (c. 1291) exige la intervención de la
autoridad competente requiriendo que emita una licencia, sin la cual la enajenación será
nula. La autoridad competente en cada caso se determina en virtud de la titularidad del
bien que se pretenda enajenar, por lo que, según el canon 1292 encontramos:
1) Bienes de personas jurídicas que pertenecen a Institutos de vida consagrada (c.638).
Debe distinguirse:
A) Si el bien a enajenar no supera el bien la cantidad de 1.500.000 € se precisa:
- licencia del superior competente dada por escrito.
- consentimiento de su consejo.
B) Si se superan los 1.500.000 € o se trata de exvotos donados a la Iglesia u objetos
preciosos, se añade un tercer requisito a los dos requisitos anteriores:
- licencia del superior competente dada por escrito.
- consentimiento de su consejo.
- licencia de la Santa Sede.
C) Si se trata de enajenar bienes de monasterios autónomos e institutos de derecho
diocesano se precisa:
- licencia del superior competente dada por escrito.
- consentimiento de su consejo.
- consentimiento del ordinario del lugar (Obispo) dado por escrito.
Igualmente, en el caso de que se supere la cantidad de 1.500.000 €, se precisa la licencia
de la Santa Sede.
2) Bienes de personas jurídicas no sujetas al Obispo diocesano (c.1292): hay que
atenerse a lo prescrito en los estatutos de cada persona jurídica.
3) Bienes de personas jurídicas sometidas al Obispo diocesano y bienes de la propia
diócesis (c.1292). Se distingue:
A) Bienes cuyo valor se sitúa entre 150.000 y 1.500.000 €, para su enajenación se
precisa:
- licencia del Obispo diocesano.
- consentimiento del Consejo de Asuntos Económicos (c.492).
- consentimiento del Colegio de Consultores (c.502).
- consentimiento de los interesados (es decir, del administrador inmediato).
B) Si se trata de bienes que superan la cantidad de 1.500.000 €, o de exvotos o bienes
preciosos, se añade la necesidad de licencia de la Santa Sede, por lo que se precisa:
- licencia del Obispo diocesano.
- consentimiento del Consejo de Asuntos Económicos (c.492).

29
- consentimiento del Colegio de Consultores (c.502).
- consentimiento de los interesados (es decir, del administrador inmediato).
- licencia de la Santa Sede.
Por último, en todos los casos mencionados, si se trata de la enajenación de na cosa
divisible, al pedir la licencia se deben especificar las partes ya enajenadas, pues de lo
contrario, la licencia concedida y por tanto la enajenación practicada es inválida (c.
1293.3).

EL PATRIMONIO CULTURAL DE LAS CONFESIONES RELIGIOSAS: SU

REGULACIÓN JURÍDICA

A. Normativa común sobre patrimonio cultural.

- Constitución Española:
* Art. 46 CE: qué lo integra y función de las autoridades.
“Los poderes públicos garantizarán la conservación y promoverán el enriquecimiento
del patrimonio histórico, cultural y artístico de los pueblos de España y de los bienes
que lo integran, cualquiera que sea su régimen jurídico y su titularidad. La ley penal
sancionará los atentados contra este patrimonio”.
* Este artículo ha sido desarrollado por la Ley de Patrimonio Histórico Español, de 25
de junio de 1985), y debe ponerse en relación con el art. 44.1 CE (derecho de acceso a
la cultura).

- Ley de Patrimonio Histórico Español, de 25 de junio de 1985.

* Amplía los bienes que deben ser considerados integrantes del Patrimonio Histórico,
estableciendo dos categorías de bienes :
Genérica (todo el Patrimonio Histórico Español): inmuebles y objetos de interés
artístico, histórico, paleontológico, arqueológico, etnográfico o técnico; y el Patrimonio
documental y bibliográfico, los yacimientos y zonas arqueológicas, los sitios naturales,
jardines y parques con valor artístico, histórico o antropológico.
Singular (bienes de interés cultural): bienes que dentro del patrimonio, se les otorga
mayor protección; son declarados por la Ley o por un Real Decreto como bienes de
interés cultural de una forma individualizada, con el consiguiente expediente
administrativo por el organismo competente (de la Comunidad Autónoma o de la
Administración del Estado).
* Bienes de titularidad eclesiástica: se someten a esta Ley. El propio art. 46 CE habla
de “cualquiera que sea su... titularidad”, por lo que en el caso de bienes del Patrimonio
Histórico español de titularidad eclesiástica (aproximadamente el 80%, muchos de ellos,
además, destinados al culto) se debe compaginar el derecho de propiedad del mismo con
el derecho de acceso a la cultura, por lo que se deberá ofrecer la posibilidad de que ese
bien sea visitado, contemplado o estudiado científicamente, si bien subordinándolo con
su uso cultual o religioso, que deberá prevalecer.

* Conservación y protección: Competencias de la administración del Estado y de los

Ayuntamientos:

30
Administración del Estado:

- Garantizar la conservación del Patrimonio Histórico Español.

- Promover su enriquecimiento.

- Fomentar y tutelar el acceso de todos los ciudadanos a los bienes que lo integran.

- Proteger los bienes de la exportación ilícita y de la expoliación, así como su

recuperación.

- Difusión internacional del conocimiento de los bienes, e intercambio de información

cultural, técnica y científica con los demás Estados.

Ayuntamientos:

- Cooperación con los Organismos competentes para la ejecución de la Ley de

Patrimonio en la conservación y custodia del Patrimonio Histórico Español
comprendido en su término municipal, adoptando las medidas oportunas parta evitar su
deterioro, pérdida o destrucción.

- Notificar a la Administración competente cualquier amenaza, daño, o perturbación de

su función social, y de las dificultades y necesidades que tengan par el cuidado de estos
bienes.

- Redactar un plan especial de protección de áreas declaradas Conjunto Histórico.

- Someterse a los requisitos especiales para otorgar licencia de obras, declaración de

ruina o demolición de bienes de interés cultural.

- Expropiación de inmuebles que impidan o perturben la contemplación de los bienes de

interés cultural o supongan un riesgo para los mismos.

Otras personas:

- Las personas que observen peligro de destrucción o deterioro en un bien integrante del
Patrimonio Histórico Español deberán, en el menor tiempo posible, ponerlo en
conocimiento de la Administración competente.

* Destino y enajenación.

Está prohibida la exportación o salida del territorio español de los bienes declarados de
interés cultural.

Necesidad de notificación de la enajenación, para que la Administración pueda usar del

derecho de tanteo. Si no se notifica, podrá ejercer el derecho de retracto.

Imposibilidad de transmisión por título oneroso o gratuito ni cesión a particulares ni a

entidades mercantiles de los bienes muebles declarados de interés cultural y lo incluidos
en el Inventario General, que estén en posesión de instituciones eclesiásticas. (Sólo

31
pueden ser enajenados o cedidos al Estado, a entidades de Derecho público o a otras
instituciones eclesiásticas).

Los propietarios y titulares de derechos reales sobre bienes declarados de interés

cultural, o quienes los posean por cualquier título, están obligados a permitir y facilitar
su inspección, su estudio y su visita pública.

La utilización de los bienes declarados de interés cultural y de los bienes muebles

incluidos en el Inventario General se subordina a que no se pongan en peligro los
valores que aconsejan su conservación. Cualquier cambio de uso debe autorizarse por
los Organismos competentes para la enajenación.

B. Normativa específica sobre Patrimonio Cultural.

- Iglesia Católica.
* Acuerdo entre el Estado Español y la Santa Sede, de 3 de enero de 1979, sobre
Enseñanza y Asuntos Culturales (AEAC). Art. XV: “La Iglesia reitera su voluntad de
continuar poniendo al servicio de la sociedad su patrimonio histórico, artístico y
monumental y concertará con el Estado las bases para hacer efectivos el interés común y
la colaboración de ambas partes, con el fin de preservar, dar a conocer y catalogar este
patrimonio cultural en posesión de la Iglesia, de facilitar su contemplación y estudio, de
lograr su mejor conservación e impedir cualquier clase de pérdida, en el marco del art.
46 de la Constitución”.
En el mismo art. se rea la Comisión Mixta Iglesia-Estado, para la colaboración entre
ambos en esta materia.
* Acuerdo de la Comisión Mixta Iglesia-Estado, de 30 de octubre de 1980:
Criterios básicos:
El Estado reconoce la importancia del patrimonio de la Iglesia y la labor realizada por la
misma en la creación, promoción y conservación del mismo.
La Iglesia considera la importancia de su patrimonio para la vida religiosa y reconoce su
importancia, también, para la historia y la cultura españolas.
Criterios sobre destino y enajenación de los bienes integrantes del Patrimonio, que
son de titularidad eclesiástica:
El Estado respeta y reconoce la función primordial del culto y su utilización para
finalidades religiosas.
La Iglesia reitera su voluntad de continuar poniendo su patrimonio al servicio del pueblo
español, comprometiéndose a cuidarlo y a usarlo de acuerdo con su valor artístico e
histórico.
Para respetar lo anterior, se tendrán en cuenta los principios siguientes: a) Respeto
mutuo de su función primordial. b) Coordinación de este uso con el estudio científico y
artístico. c) Regulación de la visita, respetando su carácter prioritario.

- Otras confesiones religiosas.

*Acuerdos con FCI y CIE: arts. 13 respectivos.

32
El Estado y la Federación o Comisión correspondiente (según sea la FCI o la CIE)
colaborarán en la conservación y fomento del patrimonio histórico, artístico y cultural
judío o musulmán, que continuará al servicio de la sociedad, para su contemplación y
estudio.
La colaboración se extenderá a la realización del catálogo e inventario de dicho
patrimonio, y a la creación de Patronatos, Fundaciones u otro tipo de instituciones de
carácter cultural. (El Acuerdo con al CIE añade que de estas instituciones formarán
parte representantes de la Comisión Islámica de España).

C) Inviolabilidad de archivos y lugares de culto:

Además de la especial protección penal que los archivos (así como los bienes de interés
cultural) reciben con carácter general (vid. arts. 321 a 323 y otros del CP), la
inviolabilidad de los archivos y lugares de culto se recoge, con carácter específico o
particular, en los distintos Acuerdos de cooperación firmados por el Estado con las
Confesiones Religiosas, así:
* Del art. I. 5 y 6 del Acuerdo sobre Asuntos Jurídicos se desprende:
Que los lugares de culto tienen garantizada su inviolabilidad, por lo que no podrán ser
demolidos sin ser previamente privados de su carácter sagrado, y que, en caso de
expropiación forzosa debe ser oída la autoridad eclesiástica competente.
El concepto canónico de lugar de culto en general se recoge en el c. 1205 CIC (“son
lugares sagrados aquellos que se destinan al culto divino o a la sepultura de los fieles
mediante la dedicación o bendición prescrita por los libros litúrgicos”). Tipos concretos
de lugar de culto son las iglesias (c. 1214), oratorios (c. 1223), capillas (c. 21226),
santuarios (c. 1230), altares (c. 1235) y cementerios (c. 1240).
Que el Estado protege y respeta la inviolabilidad de los archivos, registros y demás
documentos de la Conferencia Episcopal, Curias episcopales, Curias de los Superiores
Mayores de las Órdenes y Congregaciones religiosas, parroquias y otras instituciones y
entidades eclesiásticas.
*Arts. 2 de los Acuerdos con la FEREDE, FCI y CIE.
Recogen la inviolabilidad de los lugares de culto en los mismo términos que el Acuerdo
con la Santa Sede, añadiendo que la única excepción que se contempla para ser
demolidos los lugares de culto sin ser previamente privados de su carácter sagrado es
por razones de urgencia y peligro.
Los mismos arts. 2 establece qué debe entenderse como lugares de culto de la FEREDE,
FCI y CIE: son los edificios o locales de dichas Entidades que estén destinados de forma
permanente y exclusiva a las funciones de culto, formación o asistencia religiosa,
cuando así se certifique por la Iglesia respectiva con la conformidad de la Comisión
Permanente de la FEREDE (para los templos); por la Comunidad respectiva con la
Conformidad de la Secretaría General de la FCI (para las sinagogas), o por la
Comunidad respectiva, con la conformidad de la Comisión Islámica de España (para las
mezquitas).
Los mismos beneficios legales se reconocen en los respectivos Acuerdos para los
cementerios judíos y musulmanes (nada se dice en el caso de los protestantes).

33
La inviolabilidad de los archivos y demás documentos sólo se contempla en el Acuerdo
con los musulmanes (CIE).

TEMA 9: LA ASISTENCIA RELIGIOSA, LUGARES DE CULTO, DÍAS

FESTIVOS Y MINISTROS DE CULTO.

1. ASISTENCIA RELIGIOSA: concepto, sujetos y modelos de aplicación

Es importante distinguir la asistencia religiosa y la asistencia espiritual.

La asistencia espiritual, se la denomina también como cura de almas o cura pastoral, y
es aquella que preste la propia confesión sobre sus fieles.
La asistencia religiosa se define como la intervención del Estado con el fin de
garantizar la práctica religiosa de aquellos ciudadanos que se encuentran en una
situación de dependencia que les dificulta o imposibilita dicha práctica.

Así, podemos señalar el derecho del art. 2.1b de los individuos a recibir asistencia
religiosa.
El segundo de los presupuestos se trata de ciudadanos que por diversas razones
dependen o están sometidas al Estado, y que por ello les resulta difícil ejercer su
derecho de libertad religiosa.
El tercero de los presupuestos vendría señalado en el 2.3 LOLR. Establece que existe un
compromiso por parte de los poderes públicos para adoptar las medidas necesarias, con
el fin de facilitar y garantizar la asistencia religiosa en centros públicos (hospitales,
establecimientos penitenciarios, etc.).
Dada esta definición y los presupuestos, podemos distinguir distintos modos de
garantizarse la asistencia religiosa. Evidentemente, la asistencia religiosa se prestará
dependiendo de las relaciones entre Iglesia y Estado. Por tanto, cuatro son los modos de
garantizar la asistencia religiosa:
• Integración orgánica: Según este modelo, el Ministro de culto se convierte en
un funcionario del Estado integrado en un cuerpo especial de la Administración. Este
modelo es propio de países confesionales, y la retribución del Ministro de culto
corresponde a la Administración.
• Concertación. En este caso, se llevará a cabo un convenio entre las autoridades
estatales y la confesión religiosa en la que se concretarán los medios materiales y
humanos para garantizar la asistencia religiosa. Este sistema también puede ser propio
de países confesionales o laicos. En este sistema, el Ministro también será retribuido por
parte de los poderes públicos.
• Libertad de acceso, el Estado facilitará la entrada de los Ministros de las
confesiones religiosas a estos centros públicos. En este caso, no existe ningún tipo de
vinculación entre la Administración y la confesión. Será la propia confesión la que
retribuya al Ministro de culto.
• Libertad de salida, se autorizará a los internados en determinados centros
públicos para abandonar el centro y acudir al lugar de culto de su propia confesión.

34
1. ASISTENCIA RELIGIOSA A LAS FUERZAS ARMADAS

Estudiaremos la normativa general y la normativa específica (Acuerdos con la Iglesia

Católica y Acuerdos Leyes 24, 25 y 26/1992).
Se trata de la asistencia religiosa en sentido propio.
En cuanto a la normativa común, habría que tener presente una serie de reales
ordenanzas del Ejército de Tierra, Mar y Aire, de los años 1983 y 1984, donde se
reconoce el derecho de asistencia religiosa a las FFAA, en base al Derecho de libertad
religiosa.
En el año 1990, el RD 1145/1990 establece normas o desarrolla el servicio de asistencia
religiosa en las FFAA. Teniendo en cuenta la fecha, podemos deducir que sólo hace
referencia a este servicio en el caso de los católicos, puesto que aún no se han celebrado
los Acuerdos con las demás entidades religiosas.
La Ley 39/2007 de 19 de noviembre, de la carrera militar, la disposición adicional 8ª,
que hace referencia a la asistencia religiosa, tanto para católicos como para acatólicos.
En relación con la normativa confesional, en el caso de los católicos, la asistencia
religiosa se garantiza en base al Acuerdo sobre asistencia religiosa a las FFAA y servicio
militar de clérigos y religiosos.
¿Cómo se presta en el caso de los católicos?
Esta asistencia se presta a través del arzobispado castrense o vicariato castrense, es
decir, mediante la integración orgánica. El arzobispado castrense es un cuerpo llamado a
extinguir, aunque sigue existiendo. Otra modalidad de prestar la asistencia religiosa
católica en las FFAA es a través de la relación contractual, teniendo presente art. 8 RD
1145/1990 y la disposición adicional octava en el punto 5º de la ley 39/2007. Esta
relación contractual podrá tener carácter permanente o no permanente, según se hayan
superado unas pruebas o si es de carácter temporal no puede ser superior a 8 años. Otra
modalidad, relacionada con una libertad de acceso, consiste en la colaboración por parte
de sacerdotes y religiosos, en este caso les abonará el arzobispado castrense. Esta idea
de colaboración, es en virtud orden 376/2000 de 20 diciembre, por la que se dictan
normas sobre los sacerdotes y religiosos colaboradores del servicio de asiste religiosa en
las FFAA. Recordar que la modalidad que más abunda es la de relación contractual.

¿Cómo se presta en las demás confesiones?

Respecto de las confesiones con acuerdo, teniendo presente la Ley 39/2007 de la carrera
militar y la disposición adicional 8ª, punto 3, la asistencia religiosa se cubrirá de
conformidad con lo establecido en los acuerdos de cooperación.
En el art. 8.1 de los acuerdos con la FEREDE, FCI y CIE, da la impresión a priori de
que la modalidad sería la libertad de acceso, esto es, que los ministros de culto podrían
acceder a los recintos de las FFAA con libertad. Esto implica que paga la propia
confesión, lo que puede llevar a pensar, que existe cierta discriminación respecto de los
católicos. No está claro, pero la doctrina entiende que habrá que aplicar la ley 39/2007
sobre la carrera militar, y en virtud del principio igualdad, y según estas disposiciones se
cubrirá la asistencia religiosa mediante la modalidad de relación contractual (con
carácter permanente o no permanente).
Sin embargo, en los Acuerdos no queda claro que se trate de una libertad de acceso. Así,
en el art. 8.2 de los Acuerdos con los israelitas e islámicos se habla de una libertad de
salida en los lugares donde no exista sinagoga o mezquita):

2. Los militares judíos que no puedan cumplir las obligaciones religiosas por no haber
Sinagoga en el lugar de su destino, podrán ser autorizados para el cumplimiento de

35
aquéllas en la Sinagoga de la localidad más próxima, cuando las necesidades del
servicio lo permitan.
2. Los militares musulmanes que no puedan cumplir sus obligaciones religiosas
islámicas, especialmente la oración colectiva en común del viernes, por no haber
mezquita o, en su caso, oratorio en el lugar de su destino, podrán ser autorizados para el
cumplimiento de aquéllas en la mezquita u oratorio de la localidad más próxima,
cuando las necesidades del servicio lo permitan.

¿Qué sucede en otras confesiones religiosas?

Respecto de otras confesiones religiosas, es decir, aquellas que no tienen acuerdo de
cooperación, en la disposición adicional octava punto 4º, de la ley 39/207 de la carrera
militar, se establece que en aquellas confesiones inscritas y sin acuerdo de cooperación
se cubrirá en los términos previstos en el OJ. Se trata de una terminología vaga y poco
concreta, por lo que debemos suponer que se refiere a una libertad de acceso,
retribuyendo la confesión. Es obligación de la confesión proporcionar al centro los datos
de los Ministros de culto de estas confesiones.
4. Los demás militares profesionales podrán recibir, si lo desean, asistencia religiosa de
ministros de culto de las iglesias, confesiones o comunidades religiosas, inscritas en el
Registro de Entidades Religiosas, en los términos previstos en el ordenamiento y en su
caso, de conformidad con lo que se establezca en los correspondientes acuerdos de
cooperación entre el Estado español y dichas entidades.

2. ASISTENCIA RELIGIOSA EN LOS CENTROS PENITENCIARIOS

Como normativa común hay que tener presente,

• la Ley general penitenciaria 1/1979 de 26 septiembre. Y concretamente:
o en el art. 54 se reconoce el derecho a la asistencia religiosa, en base al Derecho a
la libertad religiosa, porque en realidad habla de libertad religiosa de los presos. “La
administración garantizará la libertad religiosa de los internos y facilitará los medios
para que dicha libertad pueda ejercitarse”.
• El Reglamento penitenciario aprobado por RD 190/1996 de 9 de febrero
o el art. 230 habla de la asistencia religiosa. El art. 230.4 de dicho reglamento,
remite a los acuerdos de cooperación.

Artículo 230. Libertad religiosa.

1. Todos los internos tendrán derecho a dirigirse a una confesión religiosa registrada
para solicitar su asistencia siempre que ésta se preste con respeto a los derechos de las
restantes personas. En los Centros podrá habilitarse un espacio para la práctica de los
ritos religiosos.
2. Ningún interno podrá ser obligado a asistir o participar en los actos de una confesión
religiosa.
3. La Autoridad penitenciaria facilitará que los fieles puedan respetar la alimentación,
los ritos y los días de fiesta de su respectiva confesión, siempre que lo permitan las
disponibilidades presupuestarias, la seguridad y vida del Centro y los derechos
fundamentales de los restantes internos.
4. En todo lo relativo a la asistencia religiosa de los internos se estará a lo establecido en
los acuerdos firmados por el Estado español con las diferentes confesiones religiosas.

¿Cómo se cubre la asistencia religiosa católica en los centros penitenciarios?

36
En el caso de la iglesia católica, ha que tener presente el Acuerdo sobre asuntos
jurídicos, concretamente el art. 4, que reconoce el derecho a la asistencia religiosa en
centros penitenciarios, entre otros. Teniendo presente este Acuerdo, hay que decir que
una de las modalidades de cubrir la asistencia religiosa es el modelo de integración
orgánica, a través del cuerpo de capellanes de instituciones penitenciarios, que se trata
de un cuerpo declarado a extinguir.
A partir del año 1993, una orden de 24 de noviembre de 1993 aprueba lo que sería el
modelo de concertación a tenor de un acuerdo que se estipuló en mayo de ese mismo
año entre el presidente de la Conferencia Episcopal y el Ministro de justicia para
garantizar la asistencia religiosa en los centros penitenciarios.
¿Qué comprende la asistencia religiosa en centros penitenciarios? En esta orden,
también se especifica el contenido del derecho de asistencia religiosa, que comprende:
la visita a los internos, la celebración de las misas los domingos y festividades, se
establece que los centros penitenciarios deberán contar con una capilla o un recinto
adecuado, que el número de sacerdotes o capellanes estará en función del número de
internos,…

¿Qué sucede con las confesiones con acuerdo?

Respecto de las confesiones con acuerdo, hay que atender al art. 9 de los Acuerdos con
la FEREDE, FCI y CIE. Por ejemplo, en el art. 9.1 de la Ley 24/1992 “Se garantiza el
ejercicio del derecho a la asistencia religiosa de los internados en centros o
establecimientos penitenciarios, hospitalarios, asistenciales u otros análogos del sector
público, proporcionada por los ministros de culto que designen las Iglesias respectivas,
con la conformidad de la FEREDE, y debidamente autorizados por los centros o
establecimientos públicos correspondientes.” En las confesiones acatólicas, se establece
una libertad de acceso a los centros penitenciarios, siempre que sea necesaria para la
asistencia religiosa.
En el año 2006, a través del RD 710/2006 de 9 de junio, se desarrolla la normativa de
los acuerdos en el ámbito de la asistencia religiosa en los centros penitenciarios. A tenor
de este RD, se especifica en qué consiste la asistencia religiosa, habla de la prestación
de servicios rituales, del asesoramiento moral y religiosa y, a diferencia de la normativa
de desarrollo de la iglesia católica, habla de que cubre también las honras fúnebres,
quién va a cubrirla, se alude que corresponde a los Ministros de culto, concretando que
se entiende como Ministro de culto. Respecto de la retribución de los Ministros de culto
es la confesión la que debe retribuir, por la libertad de acceso. Y dicha normativa remite
al Acuerdo, para establecer la cantidad de retribución.
Sin embargo, no aparece tan claro en el art. 9.3 CIE, que establece que “Los gastos que
origine el desarrollo de la asistencia religiosa serán sufragados en la forma que
acuerden los representantes de la Comisión Islámica de España, con la dirección de los
centros y establecimientos públicos contemplados en el número 1 de este artículo, sin
perjuicio de la utilización de los locales que, a tal fin, existan en dichos centros o
establecimientos”.
¿Qué sucede respecto de las confesiones que están inscritas en el Registro de entidades
religiosas, es decir, de aquellas que no tienen suscritos acuerdos?
Respecto de aquellas confesiones inscritas, pero que no tienen acuerdos de
Cooperación, el Reglamento penitenciario, en su art. 230.1 reconoce el derecho de
asistencia religiosa de las “confesiones registradas”. Por lo que, se deduce que se trata
de la modalidad de libertad de acceso, cuyos costes o retribución correrán a cargo de la
confesión

37
1. LA ASISTENCIA RELIGIOSA EN LOS CENTROS DOCENTES

Esta asistencia, en centros públicos, hospitalarios o penitenciarios, se habla de asistencia

religiosa en sentido propio, en tanto que los usuarios están privados…..y el estado….
Pero algún sector doctrinal habla de la asistencia religiosa impropia en el caso de la
asistencia en centros docentes, que va a consistir en garantizar la asistencia espiritual de
aquellas personas que no están en una situación de dependencia ni están privadas de
libertad.
Se garantiza esta asistencia, para aquellas situaciones un tanto extremas, tales como
eventos deportivos, urbanizaciones en lugares de veraneo… Sobre todo se entiende que
se satisface la asistencia religiosa impropia cuando se garantiza o se lleva a cabo la
enseñanza religiosa en los centros públicos.
Esta asistencia se encuentra regulada en el art.2.3 de la LOLR y en la Orden de 4 agosto
1980, por la que se regula la asistencia religiosa y los actos de culto en los centros
escolares (p.ej. que se habiliten locales.)
Respecto del derecho de recibir una alimentación adecuada (relacionada con la
asistencia religiosa y la libertad religiosa), el art. 230.3 del Reglamento penitenciario,
establece que “3. La Autoridad penitenciaria facilitará que los fieles puedan respetar la
alimentación, los ritos y los días de fiesta de su respectiva confesión, siempre que lo
permitan las disponibilidades presupuestarias, la seguridad y vida del Centro y los
derechos fundamentales de los restantes internos”.
Pero hay diferentes respuestas. Así, en el caso de la FEREDE, no se menciona este
derecho a una alimentación determinada. Pero sí el art. 14 de los acuerdos con los
israelitas y los islámicos, que alude a la alimentación propia y específica de la
confesión. Art. 14 israelitas: casher; islámicos: halal. Sólo en el caso de los islámicos,
se reconoce expresamente el derecho de los internados en centros o establecimiento
públicos a recibir una alimentación, conforme a sus creencias.

2. ASISTENCIA RELIGIOSA EN LOS CENTROS HOSPITALARIOS

Respecto de la normativa común, hay un RD del año 1978, relativo a las garantías de
los usuarios de centros hospitalarios, donde de reconoce el derecho del usuario a recibir
asistencia religiosa según la confesión.
En cuanto a la normativa específica, en el caso de los católicos, hay que tener presente
el art. 4 párrafo 1 y 2, del Acuerdo sobre asuntos jurídicos. Y, además, un acuerdo marco
(un convenio) de 24 de julio de 1985 que se aprueba por orden de 20 de diciembre,
relativo a la asistencia religiosa católica en centros hospitalarios públicos.
En el art.7 de dicha orden se señala que se podrá estipular bien un contrato laboral entre
el hospital y el sacerdote (retribución directa al sacerdote), o bien un convenio entre el
obispado y el titular del hospital (retribución a la confesión, que paga al sacerdote). Se
trata, pues, de una modalidad de relación contractual.
Respecto de las confesiones con acuerdo, art. 9 acuerdos FEREDE, FCI y CIE,
establece la modalidad de libertad de acceso. Hay que tener presente, la salvedad del
acuerdo con la CIE respecto de la retribución, pues no está tan claro que sea a cargo de
la confesión.

Artículo 9.

38
1. Se garantiza el ejercicio del derecho a la asistencia religiosa de los internados en
centros o establecimientos penitenciarios, hospitalarios, asistenciales u otros análogos
del sector público, proporcionada por los ministros de culto que designen las Iglesias
respectivas, con la conformidad de la FEREDE, y debidamente autorizados por los
centros o establecimientos públicos correspondientes.
2. El acceso de tales ministros a los centros mencionados es, a tal fin, libre y sin
limitación de horario.
3. En todo caso, la asistencia religiosa se prestará con el debido respeto al principio de
libertad religiosa y con observancia de las normas de organización y régimen interno de
los centros, en especial a lo dispuesto en la Legislación penitenciaria.
4. Los gastos que el desarrollo de la mencionada asistencia espiritual origine, correrán
a cargo de las Iglesias pertenecientes a la FEREDE, sin perjuicio de la utilización de
los locales que, a tal fin, existan en el centro correspondiente.

Respecto de las confesiones sin acuerdo, inscritas o no, se debe entender haciendo uso
de la LOLR, que en su art. 2 reconoce de manera genérica el derecho de asistencia
religiosa, hay que entender que al menos se cubrirá esa modalidad de libertad de acceso.
Esta asistencia, en centros públicos, hospitalarios o penitenciarios, se habla de asistencia
religiosa en sentido propio, en tanto que los usuarios están privados…..y el estado….
Pero algún sector doctrinal habla de la asistencia religiosa impropia, que va a consistir
en garantizar la asistencia espiritual:
• de aquellas personas que no están en una situación de dependencia ni están
privadas de libertad.
• Se garantiza esta asistencia, para aquellas situaciones un tanto extremas, tales
como eventos deportivos, urbanizaciones en lugares de veraneo…
• sobretodo se entiende que se satisface la asistencia religiosa impropia cuando se
garantiza o se lleva a cabo la enseñanza religiosa en los centros públicos.
• Orden de 4 agosto 1980, por la que se regula la asistencia religiosa y los actos de
culto en los centros escolares (p.ej. que se habiliten locales.)
Respecto del derecho de recibir una alimentación adecuada (relacionada con la
asistencia religiosa y la libertad religiosa), el art. 230.3 del Reglamento penitenciario,
establece que “3. La Autoridad penitenciaria facilitará que los fieles puedan respetar la
alimentación, los ritos y los días de fiesta de su respectiva confesión, siempre que lo
permitan las disponibilidades presupuestarias, la seguridad y vida del Centro y los
derechos fundamentales de los restantes internos”.
Pero hay diferentes respuestas. Así, en el caso de la FEREDE, no se menciona este
derecho a una alimentación determinada. Pero sí el art. 14 de los acuerdos con los
israelitas y los islámicos, que alude a la alimentación propia y específica de la
confesión. Art. 14 israelitas: casher; islámicos: halal.
Artículo 14. FCI
1. De acuerdo con la dimensión espiritual y las particularidades específicas de la
tradición judía, las denominaciones Casher y sus variantes, Kasher, Kosher, Kashrut
y éstas asociadas a los términos U, K o Parve, son las que sirven para distinguir los
productos alimentarios y cosméticos elaborados de acuerdo con la Ley judía.
2. Para la protección del uso correcto de estas denominaciones, la FCI deberá solicitar y
obtener del Registro de la Propiedad Industrial los registros de marca correspondientes,
de acuerdo con la normativa legal vigente.
Cumplidos los requisitos anteriores, estos productos, a efectos de comercialización,
importación y exportación tendrán la garantía de haber sido elaborados con arreglo a la

39
Ley y a la tradición judía, cuando lleven en sus envases el correspondiente distintivo de
la FCI.
3. El sacrificio de animales que se realice de acuerdo con las leyes judías, deberá
respetar la normativa sanitaria vigente.

Artículo 14. CIE

1. De acuerdo con la dimensión espiritual y las particularidades específicas de la Ley
Islámica, la denominación Halal sirve para distinguir los productos alimentarios
elaborados de acuerdo con la misma.
2. Para la protección del uso correcto de estas denominaciones, la Comisión Islámica de
España deberá solicitar y obtener del Registro de la Propiedad Industrial los registros de
marca correspondientes, de acuerdo con la normativa legal vigente.
Cumplidos los requisitos anteriores, estos productos, a efectos de comercialización,
importación y exportación, tendrán la garantía de haber sido elaborados con arreglo a la
Ley Islámica, cuando lleven en sus envases el correspondiente distintivo de la Comisión
Islámica de España.
3. El sacrificio de animales que se realice de acuerdo con las Leyes Islámicas, deberá
respetar la normativa sanitaria vigente.
4. La alimentación de los internados en centros o establecimientos públicos y
dependencias militares, y la de los alumnos musulmanes de los centros docentes
públicos y privados concertados que lo soliciten, se procurará adecuar a los preceptos
religiosos islámicos, así como el horario de comidas durante el mes de ayuno
(Ramadán).

Sólo en el caso de los islámicos, se reconoce expresamente el derecho de los internados

en centros o establecimiento públicos a recibir una alimentación, conforme a sus
creencias.

6 EL ESTABLECIMIENTO DE LUGARES DE CULTO

Respecto de los lugares de culto, cabe recordar el art. 2.2 LOLR, y señalar al respecto
que establecer lugares de culto es una consecuencia de la autonomía de las confesiones
religiosas.
Podemos definir el lugar de culto como aquel lugar cerrado, o al menos que pueda ser
aislado del exterior, destinado a la práctica de un culto, a la asistencia o formación
religiosa; con carácter exclusivo y permanente y que goza de la certificación de la
propia confesión religiosa a la que pertenece. (Definición civil)
Desde el punto de vista confesional, los lugares de culto reciben diversas
denominaciones, tales como parroquia, sinagoga, mezquita…
En cuanto a la normativa, habría que tener presente el art. 1.5 del Acuerdo sobre
Asuntos Jurídicos de la iglesia católica, que habla sobre la inviolabilidad de los lugares
de culto. Respecto de las confesiones acatólicas, habría que tener presente el art.2 de
cada uno de los acuerdos.
En el art. 2 del acuerdo con la comisión islámica y con los israelitas, al hablar de lugares
de culto se menciona a los cementerios. Los cementerios pueden ser públicos o
privados, y dentro de los privados pueden ser confesionales o no.

40
En lo que se refiere a los cementerios confesionales o en las parcelas de los cementerios
públicos reservados a las confesiones, hay que respetar el derecho a recibir una
sepultura digna sin discriminación por motivos religiosos. Pero, además, hay que
conjugar este derecho de las confesiones a seguir sus ritos propios, con el derecho
estatal o municipal establecido en los reglamentos de la policía sanitaria mortuoria. En
virtud de este derecho de las confesiones religiosas, muchos cementerios públicos,
como el de Valencia, han suscrito acuerdos para ceder parcelas a algunas confesiones.
En el caso de Valencia, el ayuntamiento firmó un convenio, en junio de 2000, con la
comisión islámica, a la que se cedió una parcela para que puedan enterrar a sus fieles en
el cementerio general. Además, en el convenio se respeta la costumbre de enterrar hacia
la meca, pero sólo pueden ser enterrados allí quienes estén empadronados.

9.4 Los Ministros de Culto y su Estatuto Jurídico: a) Concepto; b) Régimen

Jurídico del Secreto Ministerial; c) Régimen Laboral y Seguridad Social; d) Otras
Especialidades Jurídicas.

Α) cada confesión tiene su propio concepto de ministro e culto, aunque para el

estado es: (concepto jurídico civil de ministro de culto), en los art, 3 de los acuerdos con
las confesiones se alude a la definición de los ministros de culto, una aproximación
jurídica. Requisitos para considerar a persona ministro de culto:
- persona física
- tipicidad de las funciones ( funciones deben ser religiosas), independientemente
de las funciones que le den cada confesión, el estado es el q califica las funciones como
religiosas o no.
- Esas funciones han de hacerse de modo estable. Sin estabilidad no hay ministro
de culto, aunque sen religiosas, no para un momento concreto.
- Que los requisitos anteriores se acrediten, que se cumple. X tanto la confesión
debe hacer una certificación dq tal persona hace esas funciones. Con este requisito,
según la doctrina, hay remisión del concepto civil a la confesión religiosa.

Por razones de seguridad jurídica aparecen esos requisitos.

Concepto confesional del ministro de culto:
- xa la iglesia católica: para ser fiel católico hace falta bautismo y se diferencia
entre laico (cristiano bautizado que no esta ordenado) y clérigos (cristianos que han
recibido el sacramaneto del orden sagrado. Hay 3 ordenes sagradas ( de –a+: diaconado
con los diáconos ( 2 tipos: transitorios xq para alcanzar las otras ordenes necesitan pasar
por esta fase; y los permanentes son los que ya estén casados y x tanto no pueden pasar
a las ordenes superiores); presbiterado con los presbíteros (sacerdote normal y corriente
y tiene potestad de jurisdicción); episcopado con los obispos ( tienen potestad jurídica x
el oficio que tienen y tienen potestad de jurisdicción que les permite legislar, juzgar y
administrar en el territorio de la diócesis). Para no confundir los clérigos con los
religioso/as son las personas que por una promesa que realizan entran en una orden
religiosa, pero si éstos no están ordenados son considerados laicos.
- Xa las comunidades islámicas: es procedimiento para el Islam: cualquier ser
humano x el exo de nacer nace musulmán, por lo tanto se considera realmente
musulmán l q recita con intención de hacerse musulmán la sahada “no hay más dios que
Alá”. No hay un procedimiento ni una ordenación en el Islam, si hay dirigentes
religiosos: los imames (el que dirige la caravana en el desierto, l q dirige la oración) no
tiene mas función q dirigir la oración, hay cierto consenso pero no hay exigencia de
procedimiento previo, solo el reconocimiento de la comunidad.

41
- En las comunidades israelitas: el termino que se aplica es Rabino (doctor,
maestro,…) es un miembro mas de la comunidad y su autoridad nace del conocimiento
del saber. No hay ordenación. Si que existen unos estudios previos. En este caso, a
diferencia del Islam, son los demás Rabinos que deciden o conceden a otra persona el
ser Rabino. El acuerdo 3.1 con acuerdo cn judíos se necesita titulo de rabino para ser
reconocido como tal.

B) En el ámbito del derecho procesal tienen una consideración especial en cuanto al

tratamiento de los conocimientos que adquieren el oficio de su ministerio. Hay que
hacer alusión al secreto de confesión, aunque se les aplica el secreto de profesión,
aunque en casos excepcionales y consultándolo con la santa sede se puede revocar. Lo
que se pueda conocer en ejercicio pastoral y no en secreto de confesión puede decirlo,
pero no debe.

TEMA 10: LA LIBERTAD DE ESNSEÑANZA.

El acuerdo sobre enseñanza de 3 de enero de 1979, suscrito entre la santa sede y el

estado español, obliga a este a ofertar la enseñanza de la religión y moral católica en los
colegios. La escuelas están obligadas a ofertar la asignatura de religión católica pero los
alumnos pueden de forma opcional en virtud de dicho art. II párrafo 2, elegir oo no su
estudio, con la finalidad de respetar la libertad de conciencia.
En 1992 cambia la situación y la religión católica deja de ser única religión que debe ser
enseñanza en las escuelas. Este cambio se produce al firmarse el 10 de noviembre del
citado año, los acuerdos entre el estado español y 3 confesiones religiosas diversas de la
católica: con la federación de entidades religiosas evangélicas de España con la
federación de comunidades israelitas de España y con la comisión islámica de España.
A partir de estos acuerdos y a tenor de su art. 10 los alumnos pertenecientes a las citadas
confesiones tienen garantizado su derecho a recibir enseñanza religiosa en los centros
docentes públicos en los niveles de educación infantil, primaria y secundaria y, en los
centros privados concertados siempre que su derecho no ente en contradicción con el
carácter propio del centro.
TIPOS DE ENSEÑANZA EN FUNCION DE LA ENSEÑANZA DE LA
RELIGION
A. Sistema monistas.
1. Sistema confesional. En este sistema la religión adoptada por el estado como
religión oficial, se enseña de norma obligatoria en las escuelas y toda la enseñanza
participa de la orientación de dicha creencia religiosa.
2. Sistema laico. Es el que prescinde de toda enseñanza de la religión en la
escuela. Puede ser neutro en sentido de que orienta su enseñanza en el respeto a las
diversas creencias o ideologías y puede ser beligerante respecto a las ideas religiosas.
A. Sistemas pluralistas.
Es el formado por una combinación de los 2 anteriores y conlleva el pluralismo escolar.
En el coexisten los distintos tipos de enseñanza.
Los sistemas mixtos impiden que se produzcan el monopolio de la educación por parte
del estado o por parte de una determinada ideología o confesión religiosa. En los
sistemas pluralistas caben distintas posibilidades, destacando las siguientes:
• Sistemas de pluralidad de centros con ideología propia. En estos centros se
imparte una ideología o una creencia religiosa determinada. Los alumnos no religiosos o
que profesan religión distinta a la impartida, no estarán obligados a recibir la enseñanza
religiosa del centro.

42
• Sistemas de centros laicos neutros con impartición de clases de religión. En ellos
no se adopta una determinada ideología o creencia pero se pueden impartir clases de
religión previa solicitud del alumnado. Mas compleja seria la posibilidad de que en cada
centro pudiera haber pluralidad de ideologías.
La financiación puede ser pública si el estado es quien asume sus cargas y privada si son
los ciudadanos quienes la sufragan.
Se reconocen los derechos y libertades siguientes.
-derecho a recibir educación.
-derecho a la gratuidad de la enseñanza básica obligatoria.
-derecho de los padres a que sus hijos reciban la formación religiosa y moral conforme a
sus convicciones.
-libertad de enseñanza.
-libertad de creación de centros docentes.

El sistema español implanta la obligación estatal de ofertar en los centros públicos y

privados concertados la asignatura de religión y moral de aquellas confesiones que han
suscrito un acuerdo de cooperación con el estado en dicho sentido. Los docentes, los
programas y los textos serán los designados por las confesiones respectivas. Los
alumnos de tales centros tienen por mediación de sus padres o tutores, el derecho a
decidir si desean cursar o no dicha materia. En todo caso, los citados centros tienen
moral obligación de posibilitar la impartición de la docencia de la religión y moral
católicas si lo solicita el alumnado. Peros solo la tienen en los supuestos de la religión
judía, evangélica o islámica, aunque lo soliciten los alumnos, si el ejercicio de su
derecho a dicha enseñanza no entra en contradicción con el carácter propio del centro.
Estamos, pues, ante un sistema de enseñanza mixto o pluralista en el que priman el
derecho a la educación y a la libertad de enseñanza lo cual se traduce en una pluralidad
de centros docentes públicos p privados con carácter o ideario propio.
LA LIBERTAD DE CATEDRA
La ley orgánica reguladora del derecho a la educación, garantiza la libertad de cátedra
en las enseñanzas primaria y secundaria (art.3).
La libertas de enseñanza surge ante la negativa de los padres a enviar a sus hijos a
escuelas estatales, cuando los estados comienzan a imponer la enseñanza obligatoria, y
se resuelve en que los padres debe de enviar a sus hijos a la escuela, pero no
necesariamente a escuelas estatales, la libertad de cátedra surge ante la negativa de los
profesores a secundar las directrices de las autoridades públicas en materia de
investigación y docencia. De ahí que el titular del derecho a la libertad de enseñanza
sean los padres y el del derecho a la libertad de cátedra sean los profesores. La idea de
libertad de cátedra surge en la universidad y no en la escuela.

LA ENSEÑANZA RELIGIOSA
Los poderes públicos garantizan el derecho que asiste a los padres para que sus hijos
reciban la formación religiosa y moral que esté de acuerdo con sus propias
convicciones. El acuerdo con la santa sede de 1979 sobre enseñanza y asuntos
culturales, su art 2 especifica que los diversos niveles educativos de la enseñanza no
universitaria “incluirán la enseñanza de la religión católica en todos los centros de
educación en condiciones equiparables a las demás disciplinas fundamentales, también
determina que dicha enseñanza no tendrá carácter obligatorio para los alumnos:
garantizándose, sin embargo, el derecho a recibirla. Por lo que a la universidad se
refiere, el estado solo garantiza que la iglesia católica pueda organizar cursos

43
voluntarios de enseñanza en los centros universitarios públicos, utilizando los locales y
medios de los mismos.

TEMA 11: SISTEMA MATRIMONIAL

El sistema matrimonial es el criterio con que cada ordenamiento estatal armoniza las
legislaciones existentes respecto de la celebración del matrimonio, tanto en el derecho
sustantivo, como en el procesal, así como su eficacia civil, respetando las convicciones
religiosas de sus ciudadanos. Cada ordenamiento tiene un único sistema matrimonial,
pero puede tener varios regímenes matrimoniales. Se clasifican en:
A. Sistemas unitarios o monistas:
Solo reconocen una clase de matrimonio, el civil o el confesional, esto es el de una
religión determinada. La doctrina califica como sistema unitario o monista a los que
admiten un solo tipo de matrimonio por oposición a los sistemas plurales o pluralistas.
El sistema se refiere siempre a la legislación del estado. Por lo tanto cuando se reconoce
como único matrimonio el confesional, no estamos afirmando que prevalezca la
legislación de la confesión correspondiente sobre la del estado; sino que el
ordenamiento jurídico del estado reconoce y hace suya la legislación matrimonial de
una concreta confesión religiosa.
 Sistemas de matrimonio civil obligatorio, únicamente tiene eficacia el
matrimonio civil y es irrelevante el matrimonio religioso. Esto es la legislación estatal
impone a todos los ciudadanos la celebración del matrimonio civil, considerando
inexistente cualquier union religiosa. El matrimonio religioso puede estar prohibido o
permitido solo a título personal, de conciencia, pero sin eficacia civil alguna.
 Sistemas de matrimonio confesional obligatorio, con ausencia de matrimonio
civil e irrelevancia civil de los otros matrimonios religiosos, que no sean el confesional
reconocido.

A. Sistemas dualistas
Se trata de sistemas que además del matrimonio civil admiten también un matrimonio
confesional concreto con efectos civiles.
a. Sistema de matrimonio civil subsidiario. En este sistema no prevalece la
opción voluntaria de los ciudadanos a la hora de elegir una u otra clase de matrimonio
sino la obligatoriedad de la ley civil.
b. Sistema facultativo o de libre elección por parte de los contrayentes del
matrimonio civil o del matrimonio religioso. Lo característico de este sistema es que
el estado reconoce en su legislación dos formas de celebración de matrimonio que
pueden ser libremente elegidas por los contrayentes.

A. Sistemas pluralistas
Hacen referencia a aquellos ordenamientos en los que se reconocen varios tipos de
matrimonio. Lo que caracteriza a estos sistemas es la libertad que el estado deja a sus
ciudadanos para escoger el tipo de matrimonio que prefieran. También se les llama
sistemas electivos u optativos. Pueden ser a. sistema de elección entre varios tipos de
matrimonio religioso; b. sistema de elección en cuanto a la forma de celebración civil o
diversas formas religiosas: c. mixto.
ANTECEDENTES HISTORICOS DEL SISTEMA MATRIMONIAL ESPAÑOL

44
 La evolución legislativa española en la materia ha discurrido, fundamentalmente entre
a. el reconocimiento del matrimonio canónico como único matrimonio, b. la regulación
del matrimonio civil como única clase de matrimonio válidamente admitida en nuestro
derecho y c. la regulación de dos clases de matrimonio, civil y canónico cada una de las
cuales se gobernaba en el régimen de su validez y eficacia por una legislación y
jurisdicción diferentes la del estado y de la iglesia.
En esta evolución como no es difícil advertir se han sucedido distintas etapas y diversos
sistemas matrimoniales a lo largo de la historia.

o El sistema puro de formación canónica, originado por la publicación de las

disposiciones del concilio de trento . A partir de este momento y hasta nuestros días, la
relevancia del matrimonio religioso acatólico es muy escasa o prácticamente nula.
Durante todo el período histórico que transcurre hasta la Ley de 1870, el ordenamiento
español solamente conoce una forma y clase de matrimonio, el canónico
o El sistema de matrimonio civil obligatorio. La constitución española de 1869
quiebra por primera vez la tradicional confesionalidad del Estado Español (libertad de
cultos y la adquisición y el ejercicio de los derechos civiles y políticos eran
independientes de la religión que profesaban los españoles). Se dictó la ley de
matrimonio civil de 18 de junio de 1870 que sancionó dicho matrimonio como única
forma y clase de matrimonio con efectos civiles para todos los españoles. La ley tuvo
escasa implantación y breve vigencia, al ser desobedecida por la generalidad de los
ciudadanos.
o El sistema de matrimonio civil subsidiario. Se instauró un nuevo sistema
matrimonial: matrimonio canónico obligatorio para los que profesen la religión católica,
y matrimonio civil para los que no la profesasen . Se instaura así el llamado sistema de
matrimonio civil subsidiario
o En armonía con el principio de aconfesionalidad del estado proclamado por la
constitución de 1931, la segunda república volvió a implantar el régimen de matrimonio
civil obligatorio, que había regido durante la etapa 1870 1875
o El régimen aconfesional del matrimonio, implantado por la ley de matrimonio
civil de 1932 se consideró del todo incompatible con los principios del régimen político
surgido de la guerra civil. En 1938 se restablece de nuevo el matrimonio canónico y se
vuelve a un sistema de matrimonio civil subsidiario.
El sistema matrimonial vigente hoy en España se opera con la promulgación de la
constitución de 1978: la sustitución del principio de confesionalidad por el de libertad
religiosa y laicidad del estado.

EL SISTEMA MATRIMONIAL VIGENTE

El actual sistema matrimonial español, nace de la confluencia de distintas normas
jurídicas o fuentes legales: La constitución de 1978, el acuerdo sobre asuntos jurídicos
entre el estado español y la Santa Sede de 1978, la ley orgánica de libertad religiosa de
1980, el código civil (arts. 42 – 107) , los acuerdos suscritos con la FEREDE, la FCI y
con la CIE. La legislación del registro civil aplicable en materia matrimonial, así como
el conjunto de instrucciones, circulares, acuerdos y resoluciones que se han dictado por
la Dirección General de los Registros y del notariado después de entrada en vigor de la
constitución
A)marco constitucional: Sistema matrimonial y derechos fundamentales.- el marco
constitucional del sistema español viene configurado básicamente por los principios
formulados en los arts. 14 y 16 y por el derecho fundamental al matrimonio reconocido
en el art. 32.

45
El reconocimiento de una pluralidad de regímenes matrimoniales puede discurrir,
básicamente por dos vertientes, compatibles y no excluyentes ni discriminatorias entre
sí. Por una parte 1º el camino que supone la concesión de efectos civiles al matrimonio
celebrado de conformidad con las leyes del estado, pero según la forma y ritos
religiosos de las confesiones legalmente reconocidas; lo cual viene a satisfacer las
aspiraciones de aquellos grupos confesionales no católicos que, al carecer de una
auténtica legislación matrimonial sustantiva , solamente aspiran al reconocimiento de
sus ritos matrimoniales. Por otra parte el sistema que implica el reconocimiento del
régimen matrimonial de aquellos otros grupos confesionales que poseen un auténtico
Derecho matrimonial (ejm iglesia católica, Islam, hebrea), en todos aquellos aspectos
que no colisionen con el orden público constitucional.
El sistema matrimonial de LIBRE ELECCIÓN DE FORMAS DE MATRIMONIO que
propugna la constitución: “la ley regulará las formas de matrimonio…”parece el más
respetuoso con el principio de libertad religiosa y de creencias que sanciona la
constitución
b) el dret a casarse –ius connubli- del art. 32 CE.
Para interpretar el ius connubi reconocido en el art, 32. De nuestra constitución, cabe
distinguir los siguientes elementos fundamentales: la garantía constitucional, la
heterosexualidad, la igualdad conyugal, la consensualidad y la reserva de ley
1La naturaleza del ius connubi: El capacidad para contraer matrimonio, que es a la vez
derecho a contraerlo; y el poder de hacer surgir el vínculo jurídico matrimonial.
El derecho a contraer matrimonio es un derecho fundamental y por consiguiente, tiene
las características propias de este tipo de derechos: es universal, irrenunciable, perpetuo
y erga omnes. No es sin embargo, un derecho absoluto e ilimitado. Todo limitación a
este derecho tiene carácter excepcional , debe constar expresamente y ha de
interpretarse en sentido estricto.
Siendo un derecho no conlleva el deber de ejercerlo.
La regulación del ius connubi comprende tres grandes capítulos: capacidad,
consentimiento y la forma del matrimonio
Principio de igualdad.
El matrimonio es una institución concebida constitucionalmente sobre la absoluta
igualdad de ambos cónyuges en derechos y deberes
Principio de consensualidad
La unión matrimonial esta presidida por la voluntad específicamente marital de la
pareja.
El principio de reserva leal
En el párrafo 2 del artículo 32 se establece el principio de reserva legal para la
institución garantizada constitucionalmente. En otras palabras el precepto constitucional
confía al legislador ordinario el desarrollo normativo de diversos aspectos del
matrimonio “las formas de matrimonio, la edad y capacidad, los derechos y deberes de
los cónyuges, las causas de separación y disolución y sus efectos deberán regularse
mediante ley.
La intervención del legislador se legitima en la medida en que regula el ius connubii
amparando y defendiendo la libertad de los contrayentes y su bien personal , así como el
matrimonio mismo. En otras palabras el ius connubii no admite mayor intervención que
aquella que corresponde a reglar su ejercicio, evitando aquellas manifestaciones que,
desde el punto de vista del matrimonio mismo y del bien personal de los cónyuges,
merece la tacha de desviación o abuso.

46
EFICACIA CIVIL DEL MATRIMONIO SEGÚN LAS NORMAS DEL
DERECHO CANONICO.
El consentimiento matrimonial podrá prestarse en la forma prevista por una confesión
religiosa inscrita, en los términos acordados con el estado o en su defecto autorizados
por la legislación de este.
FASE DE INSCRIPCION
Los efectos civiles del matrimonio se producen desde su celebración. Para el pleno
reconocimiento de los mismos será necesaria la inscripción el registro civil que se
practicara con la simple presentación de certificación eclesiástica de la existencia del
matrimonio. De este texto concordado se deduce que una vez celebrado el matrimonio
de acuerdo con las normas confesionales, podría ser inscrito sin mayores controles en el
registro civil.
Las matrimonios canónicos no inscribibles: el del menor de edad civil, el del interdicto
por enfermedad mental, el de quien ya estuviera unido por otro matrimonio valido con
efectos civiles y el celebrado con impedimento civil de delito o de afinidad en línea
recta. En 3 supuestos el supuestos el matrimonio canónico no tendría acceso al registro
civil:
- Cuando se celebra por un menor de edad civil (18 años)
- Cuando uno de los contrayentes estuviera ya unido por matrimonio civil no
disuelto y
- Cuando existiendo un impedimento civil para el matrimonio, este no fuera
previamente dispensado.
-
DISOLUCION
El matrimonio sea cual fuere la forma y el tiempo de su celebración se disuelve por la
muerte o la declaración de fallecimiento de uno de los cónyuges y por el divorcio, los
cónyuges unidos por matrimonio canónico pueden solicitar el divorcio ante la
jurisdicción civil. Naturalmente esta disolución no tendrá eficacia ante el derecho
canónico como tampoco la tendrá la nulidad de un matrimonio canónico obtenida
solamente ante la jurisdicción civil.

LA CELEBRACION DEL MATRIMONIO

Antes de la celebración del matrimonio se introduce un expediente civil previo y el

certificado acreditativo de la capacidad matrimonial de los contrayentes.
El acuerdo con la CIE establece que se atribuye efectos civiles al matrimonio celebrado
según la forma religiosa establecida en la ley islámica desde el momento de su
celebración, si los contrayentes reúnen los requisitos de capacidad exigidos por el
código civil. La acreditación de esta capacidad a diferencia de los acuerdos con judíos y
evangélicos no se exige que se haga a través de expediente previo a la celebración del
matrimonio, sino a través de simple certificación expedida por el registro civil antes de
la inscripción del matrimonio. Sin embargo la instrucción observa que quienes quieran
contraer matrimonio islámico pueden acudir también al expediente previo mas
certificación acreditativa de capacidad matrimonial, lo que es aconsejable para facilitar
la posterior inscripción, después de esa fase preparatoria el matrimonio que queda sujeto
a todos los efectos a las normas de fondo civiles se celebrara ante los ministros de culto
de las iglesias pertenecientes a la FEREDE. La referencia a la propia normativa formal
israelita es un simple reconocimiento de que las normas confesionales que regulan el
matrimonio judío tienen en el marco del derecho israelita un fuerte componente

47
jurídico. Cosa que no ocurre con las normas rituales evangélicas. Además ,los textos de
los tres acuerdos exigen la presencia, al menos de dos testigos mayores de edad.

EFICACIA CIVIL DEl MATRIMONIO

Momento constitutivo: El art. 60 del código civil dispone que el matrimonio celebrado
según las normas del derecho canónico produce efectos civiles. ¿Cuál es el momento
constitutivo del matrimonio, el momento de su celebración o el momento de su
inscripción en el registro? El momento constitutivo del matrimonio es el de su
celebración. A partir de ese momento el matrimonio produce efectos civiles. Los
efectos del matrimonio canónico se producen inter partes desde su celebración. No
obstante para el pleno reconocimiento de los mismos será necesaria su inscripción
en el registro civil, porque ello constituye la prueba del estado civil de las personas.

Art. 6.1 del AJ “los efectos civiles del matrimonio canónico se producen desde su
celebración. Para el pleno reconocimiento de los mismo será necesaria la inscripción en
el registro civil que se practicara con la simple presentación de la certificación
eclesiástica de la existencia del matrimonio”.

OJO PREGUNTA DE EXAMEN: El asiento registral, aunque es necesario para el

reconocimiento de los efectos, no tiene valor constitutivo del estado matrimonial ni de
las otras consecuencias del matrimonio, funciona solo como conditio iuris del
reconocimiento estatal de los efectos del matrimonio. Recordar: el matrimonio tiene
efectos civiles desde su celebración ; pero esta eficacia queda pendiente de la
inscripción como mecanismo de publicidad en el ámbito de civil del matrimonio
celebrado
Momento registral:
El artículo 6,1 del AJ. …Los efectos civiles del matrimonio canónico se producen
desde su celebración. Para el pleno reconocimiento de los mismos será necesaria la
inscripción en el Registro Civil que se practicará con la “simple presentación de la
certificación eclesiástica” de la existencia del matrimonio (es decir que esa inscripción
se realizará sin mayores controles en el registro!!)
Y el art. 63.1 del CC sanciona que la inscripción del matrimonio celebrado en
España en forma religiosa se practicará con la “simple presentación de la
certificación” de la iglesia o confesión respectiva, que habrá de expresar las
circunstancias exigidas por la legislación del registro civil. Hasta aquí no existe ningún
problema con la “simple presentación de la certificación”, sin embargo el problema
surge cuando el artículo 63, apartado 2 del CC. Señala que se denegará la práctica del
asiento cuando de los documentos presentados o de los asientos del registro conste
que el matrimonio no reúne los requisitos que para su validez se exigen en este
título es decir que la calificación registral puede conducir a la denegación de la
inscripción registral cuando conste que el matrimonio no reúne los requisitos de validez
establecidos en el título IV del libro I del código civil. Por lo tanto en sólo tres
supuestos el matrimonio canónico no tendría acceso al Registro Civil a) cuando el
matrimonio se celebra por un menor de edad de 18 años, b)cuando uno de los
contrayentes estuviera ya unido por matrimonio civil no disuelto c) cuando existiendo
algún otro impedimento civil para el matrimonio, ése no fuera previamente dispensado
también en el ámbito civil.
En el caso que sea denegada una inscripción de matrimonio y estime el solicitante que
dicha denegación no está ajustada a Derecho, cabe interponer recurso en vía gubernativa

48
ante el juez de primera instancia correspondiente, al amparo de lo dispuesto en el
artículo 29 de la ley del registro civil y contra la resolución de éste es admisible el
recurso de apelación ante la Dirección General de los Registros y del Notariado.

Procedimiento de inscripción:
Lo dispuesto en el artículo 63 del CC. Es válido para todos los matrimonios
celebrados en forma confesional, tanto los canónicos como los celebrados según el
rito de otras confesiones; en consecuencia la inscripción del matrimonio celebrado en
forma canónica, se practicará con la simple presentación de la certificación eclesiástica.
Inmediatamente celebrado el matrimonio canónico, el sacerdote ante el cual se celebró
entregará a los esposos la certificación eclesiástica con los datos exigidos para su
inscripción en el Registro Civil o en todo caso el párroco que celebró el matrimonio, en
el plazo de cinco días, transmitirá al encargado del registro civil, el acta del matrimonio
canónico para su oportuna inscripción.

Quien esta legitimado para solicitar su inscripción?

Existe dos procedimientos:
 Ordinario: la presentación de la certificación por parte de los contrayentes al
encargado del registro
 Subsidiario: en defecto del anterior , el párroco transmita al encargado del
registro el acta del matrimonio(dentro del plazo de cinco días)

Momento extintivo del matrimonio.

La disolución del matrimonio y la separación tienen en común que ambas se producen
en virtud de causas sobrevenidas a la celebración del matrimonio. Y se diferencian en
que la disolución entraña la extinción del vinculo, la desaparición del conjunto de
derechos y obligaciones que dimanan de aquel vinculo y consecuentemente la
desaparición de la comunidad de vida. La separación, en cambio solo origina la
suspensión no la desaparición, del conjunto de derechos y obligaciones que dimanan del
vinculo y correlativamente interrumpe la cohabitación. La nulidad se diferencia de la
disolución y la separación en que se produce en virtud de causas coetáneas a la
celebración del matrimonio. Supone la inexistencia, desde el principio del vinculo y la
desaparición del conjunto de derechos y obligaciones entre los cónyuges, precisamente
por faltar su causa.
Así, mientras la disolución y la nulidad del matrimonio tienen una incidencia total y
absoluta sobre los tres elementos del in facto ese anteriormente señalados, provocando
salvo algunas relaciones derivadas su desaparición radical, la separación por el
contrario, consiste en la suspensión de los derechos y deberes conyugales a excepción
de algunos aspectos, permaneciendo el vinculo; siendo el elemento más típico la
suspensión de la comunidad de vida y de la convivencia conyugal, esto es la separación
de los cónyuges. Como se ha hecho notar, la separación matrimonial es solo una
suspensión del contenido de la relación matrimonial es solo una suspensión del
contenido de la relación matrimonial; los derechos que integran esta, permanecen en
potencia, aunque de hecho, no se encuentren actualizados, pero no pueden no existir.

LA EFICACIA CIVIL DEL MATRIMONIO RELIGIOSO EVANGELICO,

ISLAMICO Y JUDIO.

La legislación española reconoce la eficacia civil del matrimonio celebrado en forma

religiosa, cuando concurran alguno de los siguientes requisitos:

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- que se preste el consentimiento matrimonial en la forma prevista por una confesión
religiosa, en los términos acordados con el e estado.
- que se preste dicho consentimiento en la forma prevista por la confesión religiosa, en
los términos autorizados por la legislación del estado. Este segundo supuesto no ha sido
desarrollo por la legislación vigente, por lo que de momento no es de aplicación a
ninguna confesión religiosa.
Hasta la fecha para el reconocimiento de la eficacia civil del matrimonio religioso,
distinto del canónico, únicamente se ha utilizado la vía de los acuerdos. El hecho de que
a partir de la entrada en vigor de los acuerdos de referencia, el ordenamiento español
admita varios tipos de matrimonios confesionales en concurrencia con el matrimonio
civil, es una muesra del reconocimiento y respeto de la libertad religiosa y de creencias
de los españoles.

AMBITO DE APLICACIÓN TERRITORIAL, PERSONAL Y TEMPORAL

Quedan fuera de las previsiones legales, la inscripción de los matrimonios celebrados

según los ritos evangélicos, israelitas e islámicos que se celebren fuera del territorio
español. Sin embargo hay que tener en cuenta que si estos matrimonios afectasen a
algún ciudadano español, podrán inscribirse en el registro competente si esas formas
religiosas están admitidas por la ley del lugar de celebración y se comprueba que han
concurrido los requisitos legales exigidos por el art. 65 CC. Los contrayentes
extranjeros pueden celebrar su matrimonio en España en la forma religiosa admitida por
la ley personal de alguno de ellos o bien aunque esa forma religiosa admitida por la ley
personal de alguno de ellos, o bien aunque esa forma religiosa admitida por la ley
personal de alguno de ellos, o bien aunque esa forma religiosa no esté permitida por la
ley personal de alguno de ellos o bien aunque esa forma religiosa no este permitido por
la ley personal de ninguno de los contrayentes, podrán acogerse al sistema permitido
para los españoles en los acuerdos de 1992. El nuevo régimen solo alcanza a regular los
matrimonios que se celebraren a partir de la entrada en vigor de las leyes que los
aprobaron.

FORMALIDADES PREVIAS A LA CELEBRACION

Expediente matrimonial: es la exigencia de que los futuros contrayentes, antes y con

carácter previo a la celebración del matrimonio religioso, realicen el expediente de
capacidad matrimonial ante el encargado del registro. El art 65 del CC dejaba exentos
del expediente civil previo, con carácter general a los matrimonios celebrados en forma
religiosa, sin embargo los acuerdos celebrados con las confesiones y comunidades
evangélica, judía e islámica, añaden la necesidad de cumplir con unas formalidades
previas a la celebración del matrimonio: el expediente previo y el certificado civil de
capacidad matrimonial. En consecuencia las personas que deseen contraer matrimonio
según los ritos evangélicos o la propia normativa israelita, deberán promover el
expediente previo al matrimonio ante el encargado del registro civil correspondiente.
Certificado de capacidad matrimonial: Una vez que hayan acreditado que reúnen los
requisitos de capacidad establecidos en el CC, el encargado del registro civil les pedirá,
por duplicado, certificación acreditativa de la capacidad matrimonial de los contrayentes
que estos deberán entregar al ministro de culto encargado de la celebración del
matrimonio.

FASE DE CELEBRACION

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La forma de contraer acordada consiste en prestar el consentimiento matrimonial.
• Ante los ministros de culto de las iglesias pertenecientes a la federación de
entidades religiosas evangélicas de España.
• Según la propia normativa formal israelita ante los ministros de culto de las
comunidades perteneciente a la federación de comunidades israelitas de España.
• En la forma religiosa establecida en la ley islámica ante los dirigentes religiosos
islámicos e imanes de las comunidades pertenecientes a la comisión islámica de España.
Para la validez civil del matrimonio, el consentimiento habrá de prestarse ante el
ministro de culto y además al menos dos testigos mayores de edad. Por otra parte, aquel
consentimiento habrá de prestarse antes de que transcurran seis meses desde la
expedición de la certificación de capacidad matrimonial. Este último requisito se
requiere expresamente en el caso del matrimonio evangélico y judío y de modo
implícito en el matrimonio musulmán, pues de lo contrario no podría inscribirse el
registro civil, ya que se atribuyen efectos civiles al matrimonio celebrado según la
forma religiosa establecida en la ley islámica desde el momento de su celebración, si los
contrayentes reúnen los requisitos de capacidad exigidos por el código civil.
¿cabe atribuir eficacia civil a un matrimonio religioso evangélico, judío o musulmán,
celebrado después de transcurrido el plazo de caducidad del certificado de capacidad?
Son diversas las respuestas que la doctrina tanto eclesiástica como civilista, ofrece a este
interrogante. Teniendo en cuenta al tenor literal del texto de los acuerdos parece que en
el caso evangélico y judío, el matrimonio no será reconocido civilmente, califica este
supuesto de unión inexistente e irrelevante para el estado. Esta interpretación parece
excesiva porque si los contrayentes en el momento de la celebración cumplen con los
requisitos sustanciales: ausencia de impedimentos, prestación autentica del
consentimiento y forma jurídica- ministro de culto y dos testigos mayores de edad-, el
matrimonio estará válidamente celebrado y producirá efectos civiles aunque pueda
plantear problemas es su inscripción que se solucionaran con la presentación de un
nuevo certificado de capacidad en el que se haga constar que en la fecha de celebración
de ese matrimonio los contrayentes podían celebrarlo. No hay que olvidar que la forma
esencia, la necesaria, es la intervención del ministro y de dos testigos mayores de edad,
por lo que la falta de esta forma sustancial si que conlleva la nulidad del matrimonio. El
resto de requisitos o circunstancias no constituye forma esencial, por lo que su omisión
no daría lugar a la nulidad de matrimonio.
¿y si no se ha promovido el expediente y por tanto no ha certificado de capacidad
previo? Ante esta cuestión cabe distinguir entre. A. el matrimonio evangélico e israelita;
en cuyo caso estaríamos ante una mera unión privada a las que no cabe atribuir efecto
civil alguno. B. el matrimonio musulmán: si en le momento de la celebración reunían
los requisitos de capacidad legalmente establecidos, entonces cabria la inscripción tras
la calificación de los requisitos de fondo por parte del encargado del registro civil. En
cambio, si no los reúnen, el matrimonio no es inscribible y es ineficaz.

FASE DE INSCRIPCION

Para el pleno reconocimiento de los efectos civiles de los matrimonios celebrados en la

forma confesional correspondiente será necesaria la inscripción del matrimonio en el
registro civil. El supuesto de la inscripción del matrimonio celebrado en la forma
religiosa islámica, presenta una variante al establecer que una vez celebrado el
matrimonio, el representante de la comunidad islámica en que se hubiera contraído
aquel, enviara al registro civil, para su inscripción, certificación acreditativa de la

51
celebración del matrimonio, en la que deberán expresarse las circunstancias exigidas por
la legislación del registro civil. Las personas que deseen inscribir el matrimonio
celebrado, deberán acreditar previamente su capacidad matrimonial, mediante
certificación expedida por el registro civil correspondiente.

MOMENTO EXTINTIVO DEL MATRIMONIO

El código civil nada dice sobre la posible eficacia de las sentencias de nulidad,
separación y disolución dictadas por las jurisdicciones confesionales no católicas
radicadas en España. Los acuerdos con FEREDE, FCI y CIE guardan silencio sobre esta
temática. Cabe entender en consecuencia que la nulidad la separación y la disolución de
los matrimonios evangélicos, musulmanes y judíos vienen exclusivamente reguladas a
efectos civiles por el derecho civil español.

TEMA 12: LA OBJECION DE CONCIENCIA CONCEPTO Y FUNDAMENTO

Es la decisión contraria y opuesta a una obligación establecida por el legislador de

modo que a la obligación de observar cierto comportamiento conforme a determinadas
disposiciones legislativas, el sujeto responde que en conciencia no puede. El derecho a
la libertad de conciencia como cualquier otro derecho humano no es un derecho
absoluto e ilimitado y en consecuencia tampoco se puede considerar tal la objeción de
conciencia. Los limites son: los derechos de los demás, la moral pública, el orden
público y el bienestar general en una sociedad democrática. La libertad de conciencia
está amparada por la constitución española. En primer lugar porque se ha de entender
incluida, tanto en la libertad religiosa como en la libertad ideológica a las que va
intrínsecamente unidas. Sin embargo el reconocimiento explicito de la objeción de
conciencia como un derecho fundamental contenido en el art. 16.1 dela constitución
sufrió un profundo cambio al modificar el TC el hilo argumental y discursivo en torno a
la objeción de conciencia con motivo del recurso de inconstitucionalidad presentado por
el defensor del pueblo contra la ley orgánica y la ley ambas de 26 de dic reguladoras del
derecho a la objeción de conciencia al servicio militar y de la prestación social
sustitutoria. La sentencia del TC del 87 da un giro importante en la interpretación de la
objeción de conciencia que deja de ser un derecho fundamental amparado por el art.
16.1 y objeción de conciencia reducida a la consideración de constitucional. En otras
palabras el TC sienta una doctrina precisa: no existe un derecho general de objeción de
conciencia. Ante el cumplimiento de los deberes legales que impone el ordenamiento,
no se puede alegar un derecho de objeción de conciencia que legitime o exima del
cumplimiento del deber. La objeción de conciencia solo adquiere la cualificación de
derecho subjetivo en los supuestos concretos en los que el ordenamiento jurídico lo
reconoce expresamente. A partir de la doctrina del TC la única manifestación de
objeción de conciencia protegida jurídicamente en el derecho español es cabalmente, la
objeción de conciencia al servicio militar, debido a su inclusión en el art. 30.2 de la CE.
Los demás supuestos mientras no sea regulados por ley, no podrán gozar de protección
jurídica. Así las cosas aunque el único supuesto de objeción de conciencia que ha
merecido en nuestro ordenamiento jurídico y hasta la fecha, la adecuada tutela jurídica
ha sido la objeción de conciencia al servicio militar, la doctrina y la jurisprudencia ha
valorado otros supuestos que son susceptibles de una calificación jurídica semejante.

52
LA OBJECION DE CONCIENCIA AL USO DE DETERMINADOS MEDIOS
TERAPEUTICOS

Se refiere al rechazo a utilizar determinados medios terapéuticos considerados acordes

con la moral, pero que algunos entienden que son inmorales por razón de su ideario
religioso, en consecuencia se niegan a que se los apliquen a si mismos o a aquellas
personas que están bajo su tutela como los hijos o hacia los que tienen un particular
deber de atención y cuidado en razón de vínculos familiares. El problema que plantea la
objeción de conciencia a los medios terapéuticos no carece de complicación por lo que
es necesario distinguir el caso del paciente objetor y de los cuidadores objetores.
El paciente objetor: es el deber del enfermo de conservar la salud y la vida y por otra
parte el deber reflejado en el derecho penal de la sociedad, representada por los médicos
y demás personal sanitario y en los órganos del estado como son los jueces de velar x la
salud la vida del paciente. Por lo tanto, el caso se plantea para el paciente como un
conflicto entre el deber de conservar la vida y la salud y el deber de actuar según
conciencia. Desde el punto de vista de médicos y jueces lo que se presenta es una
colisión entre el deber de salvar la vida del paciente y el deber de respetar su derecho
fundamental y constitucional a la libertad de conciencia.
Si se tratase de un suicidio prevalecería el deber de salvar la vida y por tanto la
aplicación forzosa de la terapéutica no constituirá violación del deber de respetar la
libertad de conciencia. Puede decirse que sobre la cuestión hay un acuerdo general en la
doctrina no siendo una excepción los eclesiasticistas que se han ocupado del tema. En el
caso del menor sin uso de razón o adulto incapacitado: si se niega la autorización para el
tratamiento médico, tal negativa no estará amparada por la libertad de conciencia de los
representantes legales; por tanto la autorización debe ser suplida por el órgano
competente. Si no fuera posible recurrir a el en este caso los representantes legales han
de considerarse como ausentes y el médico deberá actuar según el criterio moral
correcto.

OBJECION DE CONCIENCIA AL ABORTO

La objeción de conciencia en sentido propio es un caso desobediencia civil e implica

rehusar el cumplimiento de una ley o satisfacer las exigencias de un derecho que es a la
vez un deber. Sin embargo no es este el caso del aborto. Es común y nuestra legislación
sobre el aborto no es una excepción que el aborto aparezca como una conducta
despenalizada y permitida. Con razón se dice que el aborto se permite, pero no se
impone a nadie. La ley reguladora del aborto se permite pero no se impone a nadie. La
ley reguladora del aborto en ningún caso lo impone ni siquiera en el supuesto del
llamado aborto en ningún caso lo impone ni siquiera en el supuesto del llamado aborto
terapéutico, por lo tanto quien se niega a practicar abortos no desobedece ninguna ley ni
se opone a ningún deber que sobre el recaiga. No existe el deber de abortar por lo que
no hay ninguna oposición a deber o ley alguna. Adviértase que la madre que desea
abortar tiene el derecho a hacerlo en los supuestos previstos en la ley pero este derecho
se refiere a la impunidad de su conducta, no a que tenga el derecho de que tal o cual
medico le practique el aborto pues la ley por ser despenalizadora y permisiva no impone
a los médicos y al personal sanitario ningún deber. Por lo tanto, la negativa del médico y
del personal sanitario a practicar abortos no debe configurarse a nuestro juicio como una
objeción de conciencia, sino que es el simple ejercicio de una libertad que le reconoce la
ley. Además el ejercicio de esta libertad objeción de conciencia supone extrapolar la ley,

53
como si esta crease un deber general, del que podría eximirse mediante la objeción. Y
no es este el caso. La objeción de conciencia contra el aborto podría entenderse como
tal, si en los centros sanitarios públicos o privados abiertos a la práctica del aborto se
configurase por vía administrativa o estatutaria, el deber ineludible del médico o del
personal sanitario de practicar abortos. Lo que el médico y el personal sanitario objetan
no es la ley en general que prohíbe el aborto, ni siquiera la ley que excepcionalmente lo
permite, sino los estatutos, reglamentos, principios de jerarquía y demás normativa que
rige su actividad profesional, en la medida que de su aplicación se derive una obligación
de realizar o cooperar en prácticas abortivas.
Puede objetarse la negativa del médico y del personal sanitario a practicar abortos no
debe configurarse como una objeción de conciencia, sino que es el simple ejercicio de
una libertad que le reconoce la ley y que.

OBJECION DE CONCIENCIA Y TECNICAS RELATGIVAS A LA

REPRODUCCION HUMANA

Estamos hablando de la esterilización, la inseminación artificial, las técnicas de

fecundación in vitro. Esta objeción se puede manifestar en su mayor significado, en la
oposición o resistencia a toda técnica de reproducción asistida por su artificiosidad o
porque tanto en el caso de la inseminación artificial como la fecundación in vitro, puede
haber manipulación de gametos y del embrión ya que estos según la ley de técnicas de
reproducción asistida, se califican de simple material biológico, las leyes que a ellas se
refieren, o son despenalizadoras o dan un estatuto legal a la práctica de esas técnicas, sin
imponer en ningún caso el deber medico de aplicarlas. Por ello insistimos en nuestra
posición de que no debe hablarse de objeción de conciencia en sentido estricto, sino de
una libertas por ausencia de un deber. Con todo, si alguna vez cosa de momento no
predecible, se impusiese el deber legal de practicar el aborto o las técnicas referentes a
la reproducción humana artificial, no cabe duda que de acuerdo con nuestro
ordenamiento constitucional, el médico y el personal paramédico o auxiliar sanitario,
gozarían del beneficio de la objeción de conciencia.

OBJECION DE CONCIENCIA FISCAL

La más común de las objeciones fiscales se refiere a los gastos militares, aunque
también se han planteado casos de objeción fiscal al aborto y otras actividades
financiadas desde el estado. En la actualidad, la modalidad más utilizada de objeción
fiscal es la porcentual al impuesto sobre la renta. El fenómeno es el siguiente: un
determinado número de contribuyentes, cada vez mayor en el momento de hacer la
declaración por el IRPF, detraen el porcentaje que el estado destina a financiar los
gastos militares y comunica a la administración tributaria que dicho porcentaje no lo
van a ingresar en el tesoro, sino que lo van a ingresar en una organización que tiene
como fin la realización de proyectos bien pacifistas, bien relacionados con fines
solidarios, como pueden ser la cooperación con el denominado tercer mundo, proyectos
de asistencia social a zonas marginadas.
Los argumentos para desestimar los recursos de los objetores fiscales han sido
básicamente los siguientes:
a. La objeción de conciencia no es un derecho fundamental sino una excepción al
cumplimiento de un deber general.
b. En cuanto excepción particular, no cabe extender su contenido a cualquier
modalidad de objeción o reparo ideológico.

54
c. La libertad ideológica no cubre la posibilidad de excepcionar el deber general de
contribuir porque de lo contrario se atribuiría a cada contribuyente la facultad de diseñar
o auto disponer de parte de la deuda tributaria según su ideología.
d. Que el problema de la objeción fiscal, en su resolución, corresponde a las cortes
generales.
En cualquier caso, del pronunciamiento del TC cabe deducir que la objeción fiscal
resulta inadmisible, incluso bajo el amparo de la libertad religiosa, ideológica y de
conciencia. Por otra parte ya sabemos que las leyes las hace el parlamento y que su
promulgación obliga a su cumplimiento. Es obvio que no podemos los ciudadanos
convertirnos todos y cada uno a titulo individual, en juez y parte de las asignaciones
presupuestarias, pero no puede desconocerse, que no es lo mismo entrar a analizar las
partidas presupuestarias que n pugnan directamente con derechos fundamentales, que
juzgar aquellas otras partidas destinadas a asumir cuestiones que plantean problemas
desde el punto de vista de las libertades religiosa y de conciencia. En otras palabras, no
parece lo mismo, cuestionar la política de transporte público que poner en cuestión la
carrera armamentística y su participación en ella.

OTROS SUPUESTOS DE OBJECION DE CONCIENCIA

Son muchos los supuestos. Hoy se habla de objeción de conciencia, no solo al servicio
militar obligatorio, al desempeño de ciertos trabajos relacionados con la producción de
ingenios bélicos, ala participación o colaboración en actividades relacionadas con la
escala militar, sino también además de la objeción de conciencia al aborto, al uso de
determinados medios terapéuticos: desde la negativa a recibir productos biológicos
derivados de animales proscritos por las convicciones religiosas, hasta la imposibilidad
de exploración física por parte de médicos varones a mujeres pertenecientes a sectas con
rigurosos preceptos que protegen el pudor, a la manipulación de embriones humanos, a
la realización de actividades laborales en sábado( x ser día de descanso impuesto por la
propia religión), al estudio obligatorio de determinadas materias establecidas en los
planes de enseñanza en las escuelas, a los impuestos destinados a la seguridad social,
alas cuitas de los sindicatos, a las practicas o símbolos religiosos en la empresa,
medidas de seguridad en la empresa y vestuario religioso, a los números identificativos
de la seguridad social, a vestir otras prendas distintas de las religiosas en el ámbito de la
escuela publica, ala fotografía en documentos de identidad etc.

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