H. KELSEN ESENCIA Y VALOR DE LA DEMOCRACIALa libertad En el ideal de la democracia —al que por ahora mos de referirnos, y no a las realidades politicas mas nos proximas al mismo — convergen dos postula- s de nuestra razon practica y reclaman satisfaccion ‘os instintos primarios de la vida social. En primer . la protesta contra la coaccién resultante del es- do social, la reaccién contra la voluntad extrana, . cual la propia tiene que doblegarse, y la retor- contra la heteronomia, Es la misma Naturaleza 1e en su ansia de libertad se subleva contra la so- jad. El peso de la voluntad ajena, impuesto por el den social, es tanto mas abrumador cuanto mas in- nsamente se manifiesta en el hombre la conciencia propio valer al rechazar la superioridad de los de- mientras mas profundamente alientan contra ¢l sefior o el imperante los sentimientos de los stih- ditos : «1 es un hombre como yo, y todos somos igua- les. ¢ De donde emana su derecho a mandarme ? ». Asi, !) idea absolutamente negativa y antiheroica (1) dela (1) Kotcen, Die Kullur der Demokratie, 1912, piWANS KELSEN 16 na ete ; iracion, también igualdad presta base a la aspiracion, ne cia Ia libertad. . saent a act puesto de nuestra igualdad — ideal — py s de que nadie debe dominaii n neia demuestra que Deng Soe iguales necesitamos soportar un domung olen esto la ideologia politica no renuncle jams al solidarias libertad e igualdad, siendo precisamen e racteristica para la democracia la sintesis de a principios. Asi lo expres6 Cicer6n, macsiig de Ja gia politica, al decir : «I/aque nulla alia in civitate in qua populi potestas summa est ullum domiciliu bertas habel: qua quidem certe nihil potest esse du ef que, si «qua non est, ne libertas quidem est. » La compatibilidad de la idea de libertad co1 principios sociales negados por ella e incluso con ell recho politico, sélo es posible mediante un ca la acepcién de aquel término, que desde la ni absoluta de los vinculos sociales en general, y, inferirse la test Pero la experie! s formas del Estado ein de la Sociedad en general, ; Si la Sociedad y el Est iti también que exist ado han de existir, “ wn orden obligatorio para } - una autoridad. Pero yy hombres, y, por cons dos, aspiramos al me- — TA ESENCIA Y VALOR DE LA DEMOCRACIA tad social o politica. Es politicamente libre quien, aun estando sometido, lo esta solamente a su propia volun- tad y no a la ajena, Con esto queda planteada la prin- cipal diferencia entre formas del Estado y de la So- ciedad. Desde el punto de vista de la clasificacién de los conocimientos, para que la Sociedad sea posible como un sistema aparte de la Naturaleza, ha de existir junto a las leyes naturales otra ley especifica de caracter so- cial. A la ley de causalidad se contrapone la norma. Des- de el punto de vista de la Naturaleza, y en un sentido primitivo, libertad significa la negacién de las leyes sociales, y desde el punto de vista de la Sociedad, la negacion de las leyes naturales. El « retorno a la Natu- raleza » (o la «libertad natural») solo significa ruptura de los vinculos sociales, mientras que el acceso a la So- ciedad (0 sea a la libertad social) significa ruptura con las leyes naturales. Esta antitesis se resuelve tan pron- to como el concepto de «libertad » se interpreta en el sentido de una ley especifica, principalmente referida a lo social (esto es, a lo ético-politico y juridico-estatal), y en cuanto la contraposicién entre Naturaleza y So- ciedad, se reduce a una dualidad de leyes distintas y, por consiguiente, de diversos puntos de vista. Suele contraponerse la libertad como autodeter- minacién politica del ciudadano y como colaboracién al resultado de la voluntad politica imperante en el Estado, esto es, como idea clasica de libertad, a la li- bertad de los germanos, cuyo contenido se agota con la idea de una exclusién de la autoridad y del Estado 2. HANS KeisEN: Esencia y valor de la democracia, — 349, £HANS KELSEN Ss ta s trata propiamente de in embargo, n0 Se i en general. sin embarg * pistorico-etnografico. E] paso racter i de germanica a la lMamada idea clasica plema de la libertad es sdlo el primer peldafio — eee i itable proceso de transformacién, de aque- de aquel ae tzacién Avan esta sujeto el instinto pri- ie Cs den el camino que recorre la concien- — mitivo de liberta aturaleza al estado de cia humana desde el estado de an . ie ado de7 orden politico coactivo, Esta modificacion del concepto de la libertad es sumamente caracteristica para la mgs 4 canica de nuestro pensamiento social. La importancia inmensa, casi inconcebible, que posee la idea de liber- tad en la ideologia politica, solamente es explicable buscando su origen en una recondita fuente del espiri- ; tu humano y en aquel instinto primitivo hostil al Es- tado que enfrenta al individuo con la sociedad. Y, sin embargo, este pensamiento de libertad, por un fen b meno casi misterioso de autosugestién, se trueca cl mero anhelo hacia una determinada posicién Individuo dentro de la Sociedad. La libertad di anarguta se transforma en libertad de la democra / Esta transformacion es mas importante de I CU eines wl. Houten tl ee mocracia, plantea la cuestién al E i vis ‘ado ideal, que es para él el problema de | Rocracia (1), en estos términos : «) C6 1 : «4 Como po una diferencia de la formacion ian on cee la mejor forma del Estado. ¢ xcelente disertacion de STEFFEN, Tee tamh’BSENCIA Y VALOR DE LA D: 19 contrarse una forma de sociedad que defienda y pro- teja a cada uno de sus miembros, y en la cual cada uno, aun uniéndose a los demas, solo se obedezca a si mismo y mantenga, por consiguiente, su libertad an- terior?» (1). La gran importancia que para él tiene la libertad como base y eje de su sistema politico, esta manifestada por sus criticas contra el principio parla- mentariq en Inglaterra. « E] pueblo inglés se cree libre, pero se engana extraordinariamente, pues lo es sélo al elegir sus diputados ; una vez elegidos, vuelve a la ser- vidumbre y queda anulado » (2). Rousseau, como es sabido, deduce esta consecuéncia de lo indirecto de aquella democracia. Aun cuando la voluntad imperante en el Estado se ha constituido por decision inmediata del pueblo, el individuo sélo ha resultado libre en un momento: el de la votacién, y esto suponiendo que haya votado con la mayoria y no con Ja minoria derro- tada. Por esto parece que el principio democratico de Ja libertad requiere que se reduzcan al minimo los casos de aplastamiento de las minorias, considerandose como garantias para la libertad individual las mayorias cua- der Demokralie (3.* ed-, 1917), pues en el deseo de presentar la demo- cracia como forma mejor del Estado, niega algunas de sus carac- teristicas esenciales sélo porque las considera, tal vez con razén, desventajosas. Naturalmente, también es’ reprobable el defecto contrario. No se debe considerar la monarquia constitucional como la mejor forma de Estado si se quiere dar una ¢ deseripcién poli- tica » objetiva de la democracia, como ocurre en la obra de HasBAcit Die moderne Demokratie (1912). (1) Du contrat social, libro 1, cap. 6, (2) {d., fd., libro III, cap. 15,HANS KELSEN Hay —_——————— ee 20 cai 7 ible, lasunanimidad de vot lificadas, y i a Se diversidad te ail Ahora aaa tan dificil en la vida practica del Bs. intereses, a un apéstol de la libertad, como Io era tado, ane slo exigia Ia unanimidad para el contrato en sonatttnts¥V0 del Estado. Esta restriccion del prin- Sipio ée Ja unanimidad al Bee hipotético de la crea- cin del Estado no se explica solamente Box Tazones de oportunidad, como suele suponerse. Del principio de ja unanimidad, derivado de la aspiracién hacia la li- bertad, para la celebracién del contrato social, resulta- ria en rigor que tambiéa-el mantenimiento de éste de- penderia del asentimiento constante de todos, y, por consiguiente, que todos estarian autorizados para se- pararse de la comunidad y sustraerse a la vigencia del orden social mediante Ja negacién de éste. En ello se manifiesta claramente el conflicto insoluble entre la idea de la libertad individual y la de un orden social, cl cual en su esencia intima s6lo es posible en um ré- gimen que, al fin y al cabo, no depende de la voluntad de los sujetos a él, Esta validez objetiva del orden ¢ ‘cctivo permanece intacta ante un criterio especifica ee social, aun cuando el contenido de este “cetimiase san mod por i oad bién otra Gudee E veletivided Soni requ a abate sas al n el caso limite en que el ©» esta condicionado por un « Por ello, si he enn pierde todo el sentido i v la sociedad en gene do, debe mediar también 1aESENCIA Y VALOR DE LA DEMOCRACIA 21 dad de una diferencia entre el orden y la voluntad sujeta a éste. Sila diferencia entre estos dos polos, en- tre la idea y la realidad, fuese nula, esto es, si el valor de la libertad fuese infinito, resultaria imposible la existencia de subordinados. En cuanto la democracia, inspirandose, al menos hipotéticamente, en la idea de la libertad, desarrolla por determinaciones de la ma- yoria el orden inicialmente creado por unanimidad, viene a conformarse con una mera aproximacion a la idea original. Es un paso mas en la metamorfosis de la idea de libertad que todavia se interprete como autodeterminacién, 0 sea como gobierno exclusivo de la propia voluntad,:el hecho de la sumisién a la volun- tad de la mayoria (1). Mas ni siquiera el que vote con la mayoria puede decir que esta exclusivamente sometido a su propia voluntad, como puede apreciarlo tan pronto como mo- difique la opinion que manifesto en su voto. La inefi- cacia juridica de tal cambio de voluntad le demuestra (1) Tampoco el derecho consuetudinario resuelve la contra- diccién entre el ideal social y la vida individual, aunque otra cosa parezca, pero la reduce a un mfnimo en cuanto ordena : «Condiicete como tus compafieros acostumbren a conducirse. » La, sinrazén de la violacién del orden se convierte, asi, de antemano en una mera excepci6n de la regla. En ello demuestra el derecho consuetudinario su caracter democratico frente a la ley, m4xime cuando ésta, como en tiempos pasados, aparecla como mandamiento de la divinidad, de un sacerdote representante de ella o de un rey legendario de estirpe divina. Imponiéndose la teorfa y la practica del derecho con-* suetudinario precisamente en los tiempos del absolutismo politico, actiia como principio contrario y contrapeso, a modo de un regu- lador del poder.yANs KELSEN By. iq de una voluntad ajena, o igor, la palidez objetiva del ord aol ve ecuperat gu libertad, preci: | i aon incidiese con su camb fa que ja que coincl ia vor ria hallar uw neordancia entre de opinion, Per etado es tanto més remota, ma la del Esta 4 del individuo Y garantia para la liberta tanto mas problematica Ja a individual cuanto mayor sea la Te nara imponer un cambio a la voluntad del Es 3 para y otra resultarian imposibles cuando ia nen ma “4 giese una absoluta unanimidad Ce votos. a sulta, en el mecanismo de Ja politica, a contrasentido digno de observarse. Lo que antes servia, al funda: el orden del Estado, en congruencia absoluta con idea de la libertad, para la proteccién de ésta, se co) vierte de pronto en una cadena, cuando no es posi ya sustraerse al orden. La fundacién del Estado, génesis del orden juridico o de la voluntad del Est ho tiene lugar casi nunca en la realidad social, ya que e hombre en la mayoria de los casos nace situado denti Ge un régimen ya constituido, en euyo surgimiento a “abide parte, Y que, por lo tanto, se le pre © principio como obra de wna voluntad a Queda, pues, sol . ’ A amente a su ale; Mmiento y las rectific ance el desen’ ‘0 esta CO! a la idea de la li De ésta debe deri derivarse . Y no, el princin; como suele hacerse, de Ia idea de es 7a r igualdal bertad,ESENCIA Y VALOR DE LA DEMOCRACIA 23 luego, es supuesto del principio dela mayoria el valor igual de las opiniones de los diversos individuos. Pero esta igualdad es sdlo una imagen, y no puede significar la efectiva mensurabilidad de las voluntades o de las personalidades humanas ni tampoco la posibilidad de sumarlas. Seria imposible justificar el principio de la mayoria diciendo que mas votos tienen mayor peso que menor cantidad de ellos. De la presuncion puramente negativa de que uno no vale mas que otro, no puede deducirse positivamente que deba prevalecer la opinion de la mayoria. Si se tratase de inferir el principio de la mayoria de la sola idea de la igualdad, se le daria el caracter mecanico y ausente de espiritualidad que le reprochan los partidarios de la autocracia. Sdlo seria la expresion pobremente formulada de la realidad de ser superiores los muchos a los pocos, y la afirmacion de ser la fuerza antes que el Derecho (Macht geht vor Recht), solo quedaria superada por convertirla en prin- cipio juridico, La sola idea de que, si no todos, sean libres el mayor numero posible de hombres, es decir, que el menor numero posible de ellos tenga una volun- tad opuesta a la voluntad general del orden social, con- duce, de un modo légico, al principio de la mayoria. La prueba de que al mismo tiempo se considera la igualdad como un principio fundamental de la demo- cracia, consiste en que no se atribuye la libertad a éste o aquél por valer mas que el otro, sino que se busca hacer libres al mayor numero posible de hombres. Por esto la concordancia entre la voluntad individual y laHANS KELSEN 24 a i] mientras menos volun- del Estado es tanto mas at en una votacién la tades sean precisas para Tr ayoria absoluta representa voluntad del Estado. La mey C na ma orta mena ica el limite maximo, Con u y! e- en la practica e ja posible que la voluntad del Es- nos cualificada, " de su formacion hallase més yo- 4 tado en el momento luntades individuales adversas que favorables ; con — otra mas cualificada, podria ocurrir qn la voluntad 4 de] Estado en poder de una minoria que impidiese rec- 3 tificarla, viniese a estar en contraposicién con una ma- yoria de voluntades individuales. La transformacién del concepto de libertad, pasan- do de ser representativa de la no sumisién del individuo a la autoridad del Estado, a concebirse como una coope- racién del individuo en ésta, refleja el transito dellibe. ralismo a la democracia. Puesto que el ideal de la de- smocracia se considera logrado desde el punto en que los suj etos al orden del Estado participen en la confo macion del mismo, se desentiende aquel ideal d ie topes re ae ea ocupa del eae @ ‘ ormarlo, es decir, que se desp! Ast, la et ane su «libertad» quede merma *—siempre que el poder del Est:—_ ESENCIA Y ;VALOR DE LA DEMOCRACIA 25 no propende a la expansién menos que el autocra- tico (1). A causa de la inevitable discrepancia entre la vo- luntad individual, punto de partida de la idea de liber- tad, y el orden del Estado, que prevalece sobre aquella voluntad aun en el régimen democratico, donde esta discrepancia queda reducida a un minimo, se produce una nueva transformacién en la representacion de la voluntad politica. La libertad del individuo, que fun- damentalmente es imposible, pierde poco a poco im- portancia ante la libertad de la colectividad social. La protesta contra el poder de quien no es distinto de los demas, determina en la conciencia politica una trasla- cién, un desplazamiento del sujeto del poder — impres- cindible hasta en la democracia — mediante la creacién de la personalidad anénima del Estado, a la que se atri- buye el imperio, y no a ninguna persona fisica. Asi, de las voluntades y personalidades individuales se abs- trae una voluntad colectiva y una personalidad moral casi mistica. Esta ficticia abstraccién se dirige no tan- to a la voluntad de los sometidos al poder como a la voluntad de aquellos hombres que de hecho lo ejercen y que de esta manera aparecen como meros 6rganos de un sujeto hipostatico del poder. La autocracia tiene (1) Véase mi Teorta general del Estado, 1925, pag. 40, acerca de la medida en que se relaciona el cambio caracterfstico desde la ideologia del liberalismo o anarquismo a la de una democracia esta- tal, con la situacién de los grupos sociales que mantienen estas ideologias en el Estado y, principalmente, con la relacién entre el poder del Estado y la burguesia y el proletariado.HANS KEhOe aa ——— ae mbre de carne y hueso, mientras que en la d aunq por gobernante a un ho divina, : Jevado a categoria Sad funciona como titular del poder el Estado como na inmateria| jencia del Estado como perso rate a Seno 8 ini 1 hombre sobre el hom- in el sentir democratico. La personi- | bre, intolerable para ficacién del Estado, que viene a ser fundamental para, Ja teoria del Derecho politico, tiene también, sin dud su raiz en esta ideologia de la democracia. Una vez eliminada la idea de un hombre que g bierne sobre los demas, cabe admitir que el individuo | obligado a obedecer el orden politico carezca de libel tad, ya que al mismo tiempo que el sujeto del poder, se transforma también el sujeto de la libertad, subra- yandose, ademas, que el individuo, en cuanto crea, mediante una relacién organica con otros individuos, el orden politico, es libre dentro de esta relacién, y sdlo dentro de ella. La tesis de Rousseau, segun la cual subdito renuncia a su libertad para recuperarla con ciudadano, es muy caracteristica, porque en esta dis tincion entre subdito y ciudadano esta la clave pal comprender los dos diversos érdenes de las rela sociales y el planteamiento completo del proble stbdito es el individuo aislado dentro ad ta dividualista de la sociedad, mientras es parte integrante de un todo que el ciud:FSENCIA Y VALOR DE LA DEMOGRACIA 27 cendental y metafisico (1), El desplazamiento es tan radical que dentro de estos principios no puede soste- nerse ya, 0 cuando menos no es menester exigir que el ciudadano aislado sea libre, La consecuencia logica- mente deducida por algunos autores, es que siendo libre el ciudadano sélo en cuanto pertenece al Estado, no debe ser libre el ciudadano individual en si, sino la persona del Estado, Esto se expresa también diciendo que unicamente es libre el ciudadano de un Estado libre. El lugar de la libertad del individuo es ocupado por la soberania del pueblo, 0, en otros términos, el Estado libre como supuesto fundamental. Este es el ltimo grado en la metamorfosis de la idea de libertad. Quien no pueda o no quiera seguir el desenvolvimiento automatico que este concepto reco- rre a impulso de la légica inmanente, pongalo en cuen- ta a la contradiccién existente entre el sentido origina- rio y el definitivo, y renuncie a la comprension de las conclusiones deducidas por el mas diestro expositor de la democracia, el cual no retrocede ante la afirmacién de que el ciudadano slo es libre merced a la volun- tad colectiva y que, por lo tanto, al que se niegue a (1) Volonté générale de Rousseau — expresién antropomor- fista para designar el orden objetivo del Estado subsistente con in- dependencia de las voluntades individuales, de la volonté de tous — es completamente incompatible con la teorfa del contrato social del Estado, que es una funcién de la subjetiva volonté de tous. Esta contradiccion entre principios subjetivistas y objetivistas, 0, si se quiere, esta trayectoria desde un punto de partida subjetivo hasta un resultado final objetivo, no es menos caracter{stica para Roussgau que para Kant y Ficnte.HANS KELSEN 28 someterse a esta voluntad, debe. obligarsele a sometiéndole de modo coactivo a la voluntad tado, Mas que una paradoja, es un simbolo de mocracia, que en la Republica genovesa se leyese ] puertas de las cArceles y en las cadenas de los gale tes la palabra « Libertad ». (1) (1) Seguin Rousseau, ob. cit., libro IV, cap. IT.