Esan 2-2020

Giuristi: Revista de Derecho Corporativo ISSN 2708-9894
© Universidad ESAN, Lima, Perú
Editorial
Tengo el agrado de presentar la segunda edición de Giuristi, que reúne

una selección de artículos interesantes y de actualidad centrados en temas
de derecho corporativo y buen gobierno. Son producto de exhaustivas
investigaciones de reconocidos docentes de Derecho Corporativo, así como de
destacados juristas extranjeros, quienes han logrado juntos una combinación
haber lanzado la primera —y que promete estar presente en dos versiones
anuales—, ha sido el de haber superado un estado de emergencia derivado
de la pandemia que ha desgastado muchas iniciativas; en nuestro caso, sin
embargo, resultó más bien la oportunidad de dedicarle un gran cuidado y,
sobre todo, empeño por lograr este objetivo y aportar desde la Academia a
la construcción de una sociedad más humana y justa mediante recursos que,
como las publicaciones, ponen de manifiesto la reflexión de los autores en este
campo.
Así, esta versión de Giuristi comprende seis artículos de temas jurídicos en
el ámbito laboral, tributario, de inversiones e incluso de salud pública, que han
sabido plantear con acierto los docentes César Puntriano, Christian Carbajal
(en coautoría con Luiza Adena Engers) y Ángel Marco Chávez, todos ellos
investigadores y expertos en los temas de su contribución y que contienen
análisis de proyección social, política y económica, como: «Sustitución del
empleador», «Necesidad de equilibrio entre protección de la inversión
extranjera y protección de la salud pública», «La informalidad: propuesta de
modificación del impuesto general a las ventas e impuesto a la renta para las
mypes».
Adicionalmente, cabe destacar las contribuciones de los docentes
internacionales que nos acompañan en esta edición y que promueven la
buena gobernanza, la transparencia, el bienestar social y el buen vivir: «La
buena gobernanza de las finanzas públicas y el desarrollo económico»,
«Buena gobernanza y transparencia», así como «El bienestar social y el buen
vivir: los olvidados en la toma de decisiones en materia económica», a cargo,
respectivamente, de los profesores Manuel Tirard, Laura Vilone y Geneviève
Koubi, algunos de los cuales nos acompañaron en el año 2019 con ocasión
del IV Coloquio Internacional Buen Gobierno, Desarrollo Económico e
Integración, organizado por la Carrera de Derecho Corporativo de nuestra
Giuristi: Revista de Derecho Corporativo, vol. 1, n.º 2, julio-diciembre de 2020, 217-218. 217
https://doi.org/10.46631/Giuristi.2020.v1n2.01
casa de estudios. Varios de estos artículos se presentan en español y también
en el idioma original, como uno de los excelentes resultados de la integración
y la internacionalización.
De otro lado, siempre con el afán de sumar a los estudiantes de la carrera
a la investigación y al arte de escribir, presentamos dos reseñas preparadas
a partir de dos trabajos interesantes: uno de Víctor Herrada Bazán sobre
derecho societario; y el otro una compilación del profesor Carlos González
con reflexiones sobre democracia y Estado de derecho en el mundo
contemporáneo.
No cabe duda de que el constante esfuerzo por la investigación que
desempeñan los docentes investigadores y el respaldo del comité editorial
constituyen un desafío para lograr que Giuristi se convierta en un medio
idóneo para que nuestros alumnos, profesores y lectores en general compartan
y amplíen su visión del mundo.
Finalmente, nos queda agradecer a quienes contribuyeron a que esta
segunda edición de Giuristi sea posible y se convierta en un aporte académico
e intelectual relevante de la Carrera de Derecho Corporativo de la Universidad
ESAN.
María Augusta Camacho Zegarra

Editora académica
Giuristi, Revista de Derecho Corporativo
218 Giuristi: Revista de Derecho Corporativo, vol. 1, n.º 2, julio-diciembre de 2020, 217-218.
SUSTITUCIÓN DE EMPLEADOR1
Employment substitution
César Alfredo Puntriano Rosas

Universidad ESAN, Perú
https://orcid.org/0000-0002-4814-0112
Resumen
La compra y venta de empresas, fusiones, escisiones, reorganizaciones en ge-
neral constituyen operaciones sumamente complejas y que impactan, como
es natural, en las relaciones societarias subyacentes a las compañías que son
objeto de ellas. También se produce un efecto natural en la tributación de las
corporaciones y las personas involucradas. Sin embargo, una arista funda-
mental es el efecto que dichas operaciones causan en las relaciones de trabajo
del personal de las empresas participantes. En el presente artículo se analizan
el mencionado efecto y las respuestas dadas por el ordenamiento jurídico
peruano.
Palabras clave: empleador, reorganización societaria, sustitución, continuidad,

cesión.
Abstract
The purchase of companies, mergers, spin-offs, reorganizations in general,
constitute extremely complex operations that impact, of course, the underly-
ing corporate relationships to the companies that are subject to them. There
1 Una versión anterior de este artículo fue publicada en Normas Legales: Análisis Jurídico (n.º 356,
de enero del 2006, págs. 139-162), revista de la Editorial Normas Legales, con el título «Notas
sobre la reorganización societaria y el principio de continuidad de la relación laboral».
is also a natural effect on the taxation of corporations and people involved.

However, a fundamental edge is the effect of said operations on the working
relationships of personnel employed by the participating companies. In this
article we analyze the aforementioned effect and the existence of responses by
our legal system.
Keywords: Employer, corporate reorganization, substitution, continuity,

assignment.
1. Introducción
Según el informe trimestral de TTR (Transactional Track Record)2, el mercado

de fusiones y adquisiciones en el Perú ha cerrado el segundo trimestre del año
2019 con 65 transacciones y con más de dos mil millones de dólares en capital
movilizado. Esto demuestra que, pese a la ralentización de nuestra economía
—pues el PBI creció menos del 3% en lo que va del año—, la reorganización
empresarial se mantiene como una opción para maximizar la productividad,
reducir costos, crear economías de escala e, inclusive, dominar un sector del
mercado. Un ejemplo palpable de esto último ocurrió, por ejemplo, con la
adquisición de 21st Century Fox por parte de The Walt Disney Company por
una suma cercana a los 70,000 millones de dólares.
Estas decisiones empresariales tienen, desde luego, consecuencias para
los trabajadores involucrados, como ceses colectivos, renuncias, despidos,
pues en algunos casos se presenta un fenómeno de excedencia de personal y,
en otros, sin llegar a la reducción de la planilla, se requiere uniformizar con-
diciones de trabajo.
En las líneas que siguen se formularán algunas reflexiones sobre tales cam-
bios en la organización empresarial y su impacto en las relaciones laborales.
2 El reporte completo puede ubicarse en: Transactional Track Record, Peru: Quaterly report
(2019): disponible en https://www.ttrecord.com/es/publicaciones/informe-por-mercado/
informe-mensual-peru/Peru-2T-2019/1886/
Sustitución de empleador
2. Principales mecanismos legales de reorganización empresarial
Son tres los principales mecanismos legales de reorganización empresarial: la

fusión, la escisión y la reorganización simple.
2.1. Fusión de sociedades
Como lo afirma Julio C. Otaegui, citado por Elías Laroza:
… la fusión como institución propia del derecho de las personas jurídicas se ca-
racteriza por implicar la unificación de dos o más personas jurídicas en una sola
[...] en el campo del derecho de las sociedades la fusión es una de las vías por las
que se instrumenta la concentración de empresas, obteniéndose la unión econó-
mica y jurídica de las respectivas sociedades, mientras que por los otros métodos
de concentración antes expuestos se logra la unión económica pero se mantienen
las diversas personalidades jurídicas de las sociedades interesadas [...] Mediante
la fusión, los patrimonios de dos o más sociedades que denominaremos socieda-
des fusionantes se unifican en un solo patrimonio y, consecuentemente, en vez de
coexistir varias personas jurídicas o sujetos de derecho existirá en lo sucesivo una
sola persona jurídica o sujeto de derecho que llamaremos sociedad fusionaria...3.
A partir de lo establecido en el artículo 344 de la Ley 26887, Ley General de

Sociedades (en adelante, LGS), es posible indicar que se está ante una fusión
de sociedades cuando, dos o más de ellas, en virtud de un convenio suscrito,
transfieren en bloque, y en un solo acto, el íntegro de su patrimonio a una nue-
va sociedad o a una de ellas, con la consiguiente extinción de las transferentes
y, en su caso, la entrega o atribución en contraprestación de partes sociales de
la sociedad adquirente a los socios de las que se extinguen4.
2.1.1. Formas de fusión
De acuerdo con lo establecido por el artículo 344 de la LGS, la fusión puede re-
vestir cualquiera de las siguientes formas: por incorporación y por absorción.
3 Julio Otaegui, Fusión y escisión de sociedades comerciales. Citado por Enrique Elías Laroza, Dere-
cho societario peruano (Trujillo: Editorial Normas Legales, 2000), 915.
4 Manual Societario, tomo 2 (Lima: Editorial Economía y Finanzas, s. f.), 502.
En el caso de la fusión por incorporación, el resultado es la creación de

una nueva sociedad. La sociedad transferente del bloque patrimonial se de-
nomina incorporada, y la adquirente, incorporante (inciso 1).
Como lo afirma Elías Laroza5, esta forma de fusión consiste en:
a) La reunión de los patrimonios integrales de dos o más sociedades, con el
objeto de formar uno solo.
b) La transmisión del patrimonio para constituir o incorporar una nueva so-
ciedad, que lo recibe.
c) La extinción de la personalidad jurídica de todas las sociedades que son
incorporadas.
d) El traspaso en bloque y a título universal de los patrimonios de las socie-
dades que se extinguen, pues cada uno es un conjunto integral y único de
activos y pasivos.
e) La recepción de acciones o participaciones de la nueva sociedad incorpo-
rante por parte de los socios o accionistas de las sociedades que se extin-
guen a causa de la fusión, a cambio de las que tenían en estas, salvo casos
de excepción.
En la fusión por absorción, una sociedad ya existente absorbe a una o más
sociedades. La transferente recibe el nombre de absorbida, y la adquirente, de
absorbente.
Elías Laroza6 afirma que esta fusión se caracteriza por:
a) La absorción por parte de una sociedad (absorbente) de los patrimonios
integrales de otra u otras sociedades (absorbidas) con el fin de formar uno
solo.
b) La extinción de la personalidad jurídica de la sociedad o sociedades que
son absorbidas.
c) El traspaso en bloque y a título universal de los patrimonios de la socie-
dad o sociedades absorbidas, pues cada uno es un conjunto integral y
único de activos y pasivos.
d) Los socios o accionistas de las sociedades absorbidas reciben, a cambio de
las que tenían en estas, acciones o participaciones de la sociedad absor-
bente, salvo casos de excepción.
5 Elías Laroza, Derecho societario, 920.

e) La recepción de acciones o participaciones de la sociedad absorbente por

parte de los socios o accionistas de las sociedades absorbidas, a cambio de
las que tenían en estas, salvo casos de excepción.
Es importante precisar que «esa doble modalidad de fusión no hace variar
la esencia íntima del fenómeno jurídico, pues en ambos supuestos se produ-
ce la unificación de patrimonios, de socios y de relaciones jurídicas que es
característica de la fusión. La diferencia entre ambos procesos de fusión es
puramente externa y formal, no sustancial...»7.
2.1.2. Características de la fusión
Las principales características de la fusión son las siguientes8:

a) La transferencia de todo el patrimonio en bloque y a título universal (in
universum ius) de las sociedades absorbidas a la sociedad absorbente o de
las sociedades a fusionarse a la nueva sociedad.
b) La extinción de la personalidad jurídica de las sociedades absorbidas o
incorporadas.
c) La atribución inmediata a los accionistas de las sociedades absorbidas o
de las sociedades fusionantes de acciones de la sociedad absorbente o de
la sociedad nueva.
La LGS señala que la sociedad fusionada se extingue sin liquidarse, exis-
tiendo una sucesión a título universal del patrimonio de la sociedad fusiona-
da con la fusionante, en bloque y en un solo acto (artículo 344 de la LGS). En
ese sentido, la fusionante asumirá el conjunto de derechos y deberes trans-
misibles de los que era titular la fusionada en el momento de la fusión. Asi-
mismo, los socios de la sociedad extinguida pasan a serlo de la absorbente o
incorporante. Esto se produce mediante la entrega de acciones o atribución de
participaciones, según sea el caso, por la absorbente o incorporante a favor de
aquellos.
Conforme lo señala el artículo 345 de la LGS, la fusión «se acuerda con los
requisitos establecidos por la ley y el estatuto de las sociedades participantes
para la modificación de su pacto social y estatuto».
7 Joaquín Garrigues y Rodrigo Uría, Comentario a la Ley de Sociedades Anónimas. Citado por Elías
Laroza, Derecho societario, 921.
La Junta General o Asamblea de cada una de las sociedades participantes

aprueba el proyecto de fusión con las modificaciones que acuerden y fija una
fecha común para la entrada en vigencia de la fusión (artículo 351, primer
párrafo, de la LGS).
El primer párrafo del artículo 353 de la LGS establece que «la fusión entra
en vigencia en la fecha fijada en los acuerdos de fusión. En esa fecha cesan las
operaciones y los derechos y obligaciones de las sociedades que se extinguen,
los que son asumidos por la sociedad absorbente e incorporante...».
Siguiendo a Elías Laroza9, «la solución es simple: las juntas o asambleas
fijan una fecha de entrada en vigencia, ratificando o variando la sugerida en
el proyecto de fusión...».
En ese sentido, y para efectos laborales, la vigencia de la fusión se contará
desde el acuerdo que las sociedades intervinientes tomen sobre ella.
2.2. Escisión de sociedades
El primer párrafo del artículo 367 de la LGS señala que «por la escisión una
sociedad fracciona su patrimonio en dos o más bloques para transferirlos ín-
tegramente a otras sociedades o para conservar uno de ellos, cumpliendo los
requisitos y las formalidades prescritas por esta ley».
La doctrina autorizada afirma al respecto que:
… si bien la mecánica de la escisión es inversa a la de la fusión, no se

puede concluir de ello que los efectos económicos de ambas operaciones
sean también inversos. La fusión, por su parte, implica siempre una con-
centración de empresas […] pero la escisión es un acto societario mucho
más complejo. En efecto, la desmembración del patrimonio de las socie-
dades escindentes es solamente un aspecto de la operación. Pero a ello
sigue, a diferencia de la fusión, que termina en el acto mismo de la conso-
lidación de los patrimonios, un destino, diferente, en la escisión, para los
distintos bloques patrimoniales que se apartan de la sociedad escindente,
desde que pueden ser asignados a personas jurídicas recién constituidas o
a otras preexistentes. Por otra parte, hay otro elemento en juego que hace
aún más compleja la escisión: en la fusión la consolidación de patrimonios
se realiza siempre en una sola sociedad, sea absorbente o incorporante,

según el caso, mientras que en la escisión la sociedad escindente puede
extinguirse o subsistir; y, en este último caso, también la escindente puede
recibir bloques patrimoniales de otra u otras sociedades, cuando la esci-
sión tiene carácter múltiple. Esta variedad de factores determina que en la
escisión no siempre el efecto económico es el mismo…»10.
2.2.1. Formas de escisión
La LGS ha optado por dos formas únicas de escisión, descritas en los artículos
367 y 368: la escisión propia o total y la escisión impropia o parcial.
Escisión propia o total
Prevista en el inciso 1 del artículo 367 de la LGS, implica la extinción de la

personalidad jurídica de la sociedad escindente; por esta razón se denomina
total. Algunos la llaman propia porque, al crearse la figura de la escisión, se
entendía como tal solamente a aquella que requería la extinción de la persona
jurídica escindente.
Así, el citado artículo señala que una de las formas de la escisión consiste
en «La división de la totalidad del patrimonio de una sociedad en dos o más
bloques patrimoniales, que son transferidos a nuevas sociedades o absorbidos
por sociedades ya existentes o ambas cosas a la vez. Esta forma de escisión
produce la extinción de la sociedad escindida…».
Siguiendo a Elías Laroza11, las características de esta forma de escisión son,
entre otras, las siguientes:
a) La totalidad del patrimonio de la sociedad escindente se fracciona o divi-
de en dos bloques patrimoniales o más, los que se transfieren a sociedades
beneficiarias de la acción.
b) La personalidad jurídica de la sociedad escindente se extingue como re-
sultado de la escisión.
c) Aquellas sociedades que reciben bloques patrimoniales pueden ser socie-
dades nuevas, existentes o ambas.

d) En caso de que la sociedad que recibe el bloque patrimonial sea nueva,

su capital social tendrá un monto equivalente al valor neto adjudicado al
bloque patrimonial que recibe y emitirá acciones o participaciones por ese
importe, para lo cual se aplicará la relación de canje acordada.
e) Si la sociedad que recibe el bloque patrimonial es preexistente, incremen-
tará su capital social por una cifra igual al valor neto adjudicado al bloque
patrimonial que recibe y emitirá acciones o participaciones por ese impor-
te; en este caso se aplicará la relación de canje acordada.
f) Las acciones o participaciones que emite la sociedad que se crea, o bien la
preexistente, se entregan a los socios de la sociedad escindente en similar
proporción a la que estos tenían en el capital de esta última, salvo pacto en
contrario que establezca otras proporciones de cada sociedad beneficiaria.
Escisión impropia o parcial
Esta forma de escisión se encuentra regulada en el inciso 2 del artículo 367 de

la LGS. Es parcial porque la sociedad escindente no se extingue y mantiene en
su poder una de las porciones patrimoniales en que se fracciona.
De acuerdo con Elías Laroza12, se la ha denominado impropia, puesto que
se trata de una figura de escisión que no cumplía con una característica consi-
derada esencial: la extinción de la sociedad escindente.
El referido inciso 2 afirma que esta forma de escisión consiste en «La se-
gregación de uno o más bloques patrimoniales de una sociedad que no se
extingue y que los transfiere a una o más sociedades nuevas, o son absorbidos
por sociedades existentes o ambas cosas a la vez. La sociedad escindida ajusta
su capital en el monto correspondiente».
Los elementos característicos de esta forma de escisión son los siguientes13:
a) El patrimonio total de la sociedad escindente se fracciona en dos o más

bloques patrimoniales, uno de los cuales queda en poder de la escindente,
la que, entonces, no se extingue.
b) El segundo o demás bloques patrimoniales comprendidos en la escisión
se transfieren a otra u otras sociedades beneficiarias de la escisión, con el
consiguiente ajuste de capital de la sociedad escindente.

c) Las sociedades que reciben los bloques patrimoniales pueden ser nuevas,
preexistentes o ambas a la vez.
d) En caso de que la sociedad que recibe el bloque patrimonial sea nueva,
su capital social tendrá un monto equivalente al valor neto adjudicado al
bloque patrimonial que recibe y emitirá acciones o participaciones por ese
importe, aplicándose la relación de canje acordada.
e) Si la sociedad que recibe el bloque patrimonial es preexistente, incremen-
tará su capital social por una cifra igual al valor neto adjudicado al bloque
patrimonial que recibe y emitirá acciones o participaciones por ese impor-
te, aplicándose la relación de canje acordada.
f) Las acciones o participaciones que emite la sociedad que se crea o la pre-
existente se entregan a los socios de la sociedad escindente en similar pro-
porción a la que estos tenían en el capital de esta última, salvo pacto en con-
trario que establezca otras proporciones para cada sociedad beneficiaria.
2.2.2. Características de la escisión
Elías Laroza afirma que no existe unanimidad doctrinaria en cuanto a los ca-
racteres esenciales de la escisión, que, en su opinión, son los siguientes14:
a) La transmisión de patrimonios en bloque, de las sociedades escindentes a

las beneficiarias, bajo la forma de «bloques patrimoniales».
b) La extinción de la personalidad jurídica de la sociedad escindente, en la
escisión total o propia, sin que ello implique ni disolución ni liquidación.
c) La subsistencia de la persona jurídica escindente, en la escisión parcial o
impropia, con el consiguiente ajuste de su capital, salvo excepciones.
d) La formación del capital social de las sociedades beneficiarias de la esci-
sión, cuando se trata de sociedades nuevas. Y el aumento de capital de las
sociedades beneficiarias preexistentes, con excepciones.
e) La entrega de las acciones o participaciones que sean emitidas por las so-
ciedades beneficiarias, en favor de los socios de la sociedad escindente.
2.2.3. Aprobación de la escisión
El artículo 371 de la LGS establece que el directorio de cada una de las so-
ciedades que participan en la escisión aprueba, con el voto favorable de la
mayoría absoluta de sus miembros, el texto del proyecto de escisión. En el
caso de sociedades que no cuenten con un directorio, el proyecto de escisión
se aprueba por la mayoría absoluta de las personas encargadas de la adminis-
tración de la sociedad.
Por otra parte, el artículo 378 de la LGS señala que la escisión entra en
vigencia en la fecha fijada en el acuerdo en que se aprueba el proyecto para
efectuarla. A partir de ese día las sociedades beneficiarias asumen automática-
mente las operaciones, derechos y obligaciones de los bloques patrimoniales
escindidos y cesan con respecto a ellos las operaciones, derechos y obligacio-
nes de la o las sociedades escindidas, ya sea que se extingan o no.
2.3. Reorganización simple de sociedades
Como lo establece el artículo 391 de la LGS, la reorganización es el acto por

el cual una sociedad segrega uno o más bloques patrimoniales y los aporta a
una o más sociedades nuevas o existentes, recibiendo a cambio y conservando
en su activo las acciones o participaciones correspondientes a dichos aportes.
Las características de la reorganización simple son las siguientes15:
a) Los bloques patrimoniales segregados pueden ser uno o más, en la misma
operación.
b) La LGS califica expresamente de «aportes» a las transferencias de los blo-
ques patrimoniales a las sociedades que los reciben, sean nuevas o pre-
existentes.
c) La LGS señala que las acciones o participaciones que emiten a cambio
las sociedades receptoras corresponden a la aportante, la cual las recibe
y conserva en su activo. Con esta fórmula, la norma desea simplemente
destacar que la sociedad aportante recibe las acciones o participaciones
no para entregarlas a sus socios sino para conservarlas. En otras palabras,
enfatiza que, como resultado de esta forma de reorganización, la sociedad
recibe las acciones para sí y no para sus socios, pues esa es la diferencia
sustancial con el mecanismo de la escisión parcial. No existe impedimento

de su libre transferencia en cualquier clase de operación posterior.
En conclusión, «el artículo 391 de la LGS permite que estos aportes de
bloques patrimoniales puedan ser clasificados como una forma de reorgani-
zación societaria, pues es la que normalmente se emplea para desconcentrar
una sociedad en un grupo de sociedades, mediante conversión de la persona
jurídica original en una sociedad holding. Pero, aun siendo un claro ejemplo de
reorganización y desconcentración empresarial, no cumple con los caracteres
esenciales de una escisión»16.
3. El principio de continuidad y su vinculación con la reorganización

societaria
Habiendo realizado un breve desarrollo conceptual sobre las modalidades

más conocidas (y empleadas) de reorganización societaria, en este numeral el
enfoque se centrará en las repercusiones en las relaciones de trabajo del per-
sonal de las empresas que optan por reorganizarse. Para el efecto, el derecho
laboral ha concebido el principio de continuidad, como parámetro que presupo-
ne un contrato de trabajo de tracto sucesivo que permanece en el tiempo, sin
dejar de lado, desde luego, el entorno social y económico.
3.1. Aproximación teórica y alcances del principio de continuidad de

relación laboral
El profesor Américo Plá afirma que: «Para comprender este principio debe-
mos partir de la base de que el contrato de trabajo es un contrato de tracto
sucesivo, o sea, que la relación laboral no se agota mediante la realización
instantánea de cierto acto, sino que dura en el tiempo. La relación laboral no
es efímera, sino que presupone una vinculación que se prolonga»17.
Así, la naturaleza de este principio fundamental del derecho del trabajo
considera al contrato de trabajo como uno de duración indeterminada, re-
sistente a las vicisitudes que pudieran devenir en el desarrollo de la relación

17 Américo Plá Rodríguez, Los principios del derecho del trabajo, 3.ª ed. (Buenos Aires: Editorial
Desalma, 1998), 215.
laboral. En palabras de De los Heros, «se trata de otorgar la mayor seguridad,

dentro de la racionalidad de la relación jurídica laboral, al trabajo humano,
entendiendo que tal seguridad redundará en beneficio no solo del trabajador
y su desarrollo personal y familiar, sino también en beneficio del empleador
para quien trabaja, todo lo cual tiene una proyección indudable en términos
económicos y de promoción social…»18.
Para resumir el significado de este principio, es interesante una cita del
profesor Alonso Olea, que el propio Plá toma como ejemplificadora de aquel:
«El contrato de trabajo es, por así decirlo, un negocio jurídico de extremada
vitalidad, de una gran dureza y resistencia en su duración»19.
En cuanto a la existencia de este principio, se debe indicar que fue pen-
sado a favor del trabajador, lo cual no significa que este se encuentre atado
al contrato de trabajo en virtud de aquel. Recuérdese que, en ejercicio de su
libertad de trabajo, el trabajador puede optar por resolver su vínculo laboral20.
Sin embargo, resulta innegable que la mayor prolongación de la perma-
nencia del trabajador en la empresa es también beneficiosa para él, y esto en
razón no solamente de su estado anímico, sino también por su experiencia y
conocimiento adquiridos a lo largo de los años. Como se sabe, en el disputado
mercado laboral peruano, la ventaja competitiva empresarial radica muchas
veces en la calificación de su mano de obra.
En consecuencia, la idea que fundamenta este principio consiste en que,
si una empresa ha sido creada para realizar sus actividades y cumplir sus
objetivos en un plazo indeterminado, resulta en principio lógico —y por ende
razonable— que los trabajadores, que tienen a su cargo cumplir ese objetivo,
permanezcan en sus puestos de trabajo tanto tiempo como sea posible y natu-
ralmente por decisión del trabajador, que es libre de renunciar, porque dicho
principio ha sido concebido a su favor21.
18 Alfonso de los Heros Pérez Albela, «Los contratos de trabajo de duración determinada: ¿regla
o excepción?», en Los principios del derecho del trabajo en el derecho peruano. Libro homenaje al pro-
fesor Américo Plá Rodríguez (Lima: Grijley, 2004), 196.
19 Manuel Alonso Olea, Derecho del trabajo. Citado por Plá Rodríguez, Los principios del derecho del
trabajo, 215.
20 El ordenamiento laboral peruano exige que la renuncia se presente al empleador por escrito,
con una anticipación de treinta días (30) calendario, pudiendo el trabajador solicitar que se le
exonere de dicho plazo.
21 Pedro Morales Corrales, «Sucesión empresarial», en Los principios del derecho del trabajo, 258-
259.
En cuanto a los alcances del principio de continuidad, según lo indica

Plá22, pueden atribuírsele las siguientes proyecciones:
a) Preferencia por los contratos de duración indefinida.
b) Amplitud para la admisión de las transformaciones del contrato.
c) Facilidad para mantener el contrato a pesar de los incumplimientos o nu-
lidades en que se haya incurrido.
d) Resistencia a admitir la rescisión unilateral del contrato, por voluntad de
la parte patronal.
e) Interpretación de las interrupciones de los contratos como simples sus-
pensiones.
f) Prolongación del contrato en casos de sustitución del empleador.
Podemos decir que la continuidad se impone sobre el fraude, la variación,
la infracción, la arbitrariedad, la interrupción y la sustitución.
3.2. El principio de continuidad y la sustitución del empleador
Con respecto a la sustitución del empleador, Plá señala que «otra de las ca-
racterísticas que presenta el contrato de trabajo en la realidad, es que sufre no
solo novaciones objetivas, sino también subjetivas. O sea, que no solo cambian
las condiciones de trabajo, sino los protagonistas del contrato» 23.
Desde luego, la novación subjetiva corresponde a la posición del emplea-
dor pues, al ser el contrato de trabajo intuito personae (personalísimo), la pres-
tación de la parte laboral es insustituible.
A guisa de ejemplo, la doctrina española —citando el artículo 44 del Esta-
tuto de los Trabajadores de España24— afirma que25 el cambio del empresario
22 Plá Rodríguez, Los principios del derecho del trabajo, 223.

24 Norma que regula expresamente la sucesión empresarial señalando que:
Artículo 44. La sucesión de empresa.
1. El cambio de la titularidad de la empresa, centro de trabajo o de una unidad productiva au-
tónoma de la misma, no extinguirá por sí mismo la relación laboral, quedando el nuevo em-
presario subrogado en los derechos y obligaciones laborales del anterior. Cuando el cambio
tenga lugar por actos inter vivos, el cedente, y, en su defecto, el cesionario, está obligado a
notificar dicho cambio a los representantes legales de los trabajadores de la empresa cedida,
respondiendo ambos solidariamente durante tres años de las obligaciones laborales nacidas
con anterioridad a la transmisión y que no hubieran sido satisfechas.
2. El cedente y el cesionario responderán también solidariamente de las obligaciones nacidas
con posterioridad a la transmisión, cuando la cesión fuese declarada delito.
25 Manuel Alonso Olea y María Emilia Casas Baamonde, Derecho del trabajo (Madrid: Civitas,
2001), 393.
no produce la extinción de los contratos de trabajo ni los modifica, salvo la

novación subjetiva. Esto se justifica en lo siguiente:
a) En primer lugar, la prestación fundamental del empleador, la salarial, no
es personalísima, ya que consiste en dar un bien, por lo general inespecífi-
co, a diferencia de la perspectiva del trabajador, cuya prestación básica (la
de trabajar) requiere emplear a su persona.
b) En segundo lugar, aunque el contrato de trabajo envuelve prestaciones
personalizadas del empresario (dar trabajo, proteger a su empleado), a
pesar de ellas, la resistencia del contrato se impone, y de ahí resulta su
continuidad y conservación, pese a los cambios de empleador.
En consecuencia, en aplicación del principio de continuidad, en cuanto
a la sustitución del empleador, la relación laboral, de tracto sucesivo, conti-
nuará en el tiempo, en las mismas condiciones en las que se encontraba antes.
Respecto de la delimitación del supuesto de sustitución empresarial, coin-
cidimos con el profesor Alonso Olea26, en el sentido de que el fenómeno de la
continuidad de las relaciones laborales frente a una sustitución del empleador
opera respecto de la integridad de la empresa o de un centro de trabajo, iden-
tificados tanto localmente como en su acepción de organización. La expresión
centro de trabajo debe ser entendida con gran amplitud, abarcando «servicios
y actividades parciales», «centro de explotación», «unidad de negocios», etc.
Lo que se quiere, indica con acierto Olea27, es comprender a la transferencia o
cambio de titularidad no solo de la empresa sino también del centro de explo-
tación empresarial, sea este una unidad parcial o autónoma dentro de aquella
(visión amplia sobre centro de trabajo).
Como lo afirman Martín Valverde, Rodríguez-Sañudo y García Murcia28,
a propósito del artículo 44.1 del Estatuto de los Trabajadores de España29, el
supuesto de la continuidad de la relación laboral frente a una sustitución del
empleador comprende la venta de empresa, la adquisición en subasta pública
de una empresa en funcionamiento, así como los casos en los que no se pro-
duce cambio en la titularidad patrimonial sino en la titularidad de la explota-
ción, como el arrendamiento de industria, el arrendamiento de negocio y su
posterior reversión al arrendador, finalización de la concesión administrativa
26 Alonso Olea y Casas Baamonde, Derecho del trabajo, 394.

27 Alonso Olea y Casas Baamonde, Derecho del trabajo, 395.
28 Antonio Martín Valverde, Fermín Rodríguez-Sañudo Gutiérrez y Joaquín García Murcia, De-
recho del trabajo, 5.ª ed. (Madrid: Tecnos, 1996), 659.
29 Ver nota 43.
con continuidad de la actividad por el ente público que la realizó, fusiones y

absorciones de sociedades, entre otras.
Asimismo, en lo que se refiere al objeto de la transmisión, este no es ne-
cesariamente la totalidad de la empresa como unidad, ya que puede tratarse
de una transmisión parcial. Es importante, de acuerdo con Martín Valverde,
Rodríguez-Sañudo y García Murcia30, que lo que se transmita sea suscepti-
ble de una explotación económica independiente capaz de ofrecer bienes y
servicios al mercado31. No lo es, por ejemplo, la enajenación por separado de
diversos elementos de la empresa a distintas personas32, la venta de una parte
de los bienes de la empresa, pero sin organización empresarial propiamente
dicha33, o el desahucio de un simple local del negocio34.
Así, y en cuanto a las modalidades de reorganización empresarial que se
comenta en el presente trabajo, operará el principio de continuidad en la fu-
sión de sociedades, en la fusión tanto por absorción como por incorporación,
en la escisión propia e impropia, y en la reorganización simple. En este último
caso deberá tratarse de una transmisión de una unidad de negocio, de una
explotación económica capaz de producir de manera independiente. En tal
sentido, no se estará ante una sustitución empresarial que justifique la conti-
nuidad de los trabajadores involucrados si se transfieren bienes individuales
que no involucren mano de obra ligada a aquellos, como, por ejemplo, el caso
de una maquinaria que no implique la realización de un proceso productivo.
En todo caso, el análisis de la aplicabilidad del principio de continuidad frente
a una sustitución empresarial deberá realizarse casuísticamente, atendiendo a
las circunstancias de la operación concreta.
3.3. Regulación local del principio de continuidad
En las líneas que siguen, se comentará brevemente la manera en que ha evo-

lucionado la regulación sobre el principio de continuidad35; luego se abordará
la situación actual.
30 Martín Valverde, Rodríguez-Sañudo y García Murcia, Derecho del trabajo, 661.

31 Sentencia del Tribunal Supremo Español, Sala Cuarta de lo Social, del 27 de octubre de 1994.
32 Sentencia del Tribunal Supremo Español, Sala Cuarta de lo Social, del 3 de marzo de 1983.
33 Sentencia del Tribunal Supremo Español, Sala Cuarta de lo Social, del 29 de marzo de 1985.
34 Sentencia del Tribunal Supremo Español, Sala Cuarta de lo Social, del 13 de junio de 1985.
35 Para efectos de la evolución normativa del principio de continuidad, se remite al exhaustivo
desarrollo que efectúa Morales Corrales, «Sucesión empresarial», en Los Principios del derecho
del trabajo, 264-272.
3.3.1. Evolución normativa
Ley 2259
La Ley 2259 del 29 de setiembre de 1916 determinaba en su artículo 1 que «El

dueño de un establecimiento comercial o industrial, que desee traspasarlo y
el que se propone adquirirlo, deberán publicar avisos durante quince días en
el periódico del lugar, notificando a los acreedores para que concurran al do-
micilio que se expresará en los avisos, a percibir el importe de sus créditos, o
a dejar constancia de su cuantía…». Asimismo, establecía que:
… los traspasos realizados con las publicaciones preceptuadas en el artículo an-

terior, constituyen responsables al adquiriente solidariamente con el enajenante,
de las deudas que consten en los libros del establecimiento; y de las contraídas a
favor de las personas que se hayan presentado durante el término fijado en el mis-
mo artículo, siempre que estas deudas sean debidamente comprobadas y que se
refieran a operaciones del establecimiento traspasado [...] Si el traspaso se realiza
sin hacer las publicaciones fijadas [...] el adquiriente responde solidariamente con
el vendedor, de todas las deudas que contraídas antes del traspaso, se refieren a
operaciones del establecimiento traspasado (artículos 2 y 3).
Al respecto, coincidimos con Morales Corrales36 cuando afirma que «aun

cuando el Derecho del Trabajo en esa época, tal como lo conocemos hoy en
día era absolutamente incipiente y que las relaciones con los empleados se en-
contraban aún reguladas por el Código de Comercio, debería entenderse que
en el supuesto de traspaso de negocios se establecía responsabilidad solidaria
entre el adquiriente y el enajenante por el pago de los créditos laborales».
Reglamento de la Ley 4916, artículos 49 y 69
La Resolución Suprema del 22 de junio de 1928, Reglamento de la Ley 4916

(Ley del Empleado), en su capítulo IV, «De las indemnizaciones», artículo 49,
establecía expresamente que «en el caso de venta, fusión de negocios, traspaso
o cambio de giro del negocio, conservarán los empleados todos los derechos
que la ley acuerda y no podrán ser despedidos sino con el aviso anticipado
36 Morales Corrales, «Sucesión empresarial», en Los principios del derecho del trabajo, 265.
y con las indemnizaciones y beneficios establecidos en la ley. Si los emplea-

dos permanecieran al servicio del nuevo principal, este tomará en cuenta el
tiempo de servicios devengados para su oportunidad». Sin embargo, en la
Resolución del Tribunal de Trabajo del 24 de setiembre de 1985, se señalaba
que debía tenerse en cuenta que el traspaso de negocio no se presume y que
debe probarse expresamente, aun cuando exista un negocio similar al que se
conducía anteriormente en el mismo local37.
En consecuencia, y siguiendo a Morales Corrales38, en el supuesto de la
sucesión empresarial regulada por el artículo 49 del reglamento de la men-
cionada ley, se preveía no solo que los trabajadores continuarían conservando
todos los derechos que la ley les concede, sino que, en caso de despido, el
nuevo empleador tendría que reconocerles el pago de las indemnizaciones
(compensación por tiempo de servicios), estableciéndose de manera taxativa
que, si los empleados permanecían al servicio del nuevo empleador, este de-
bía tomar en cuenta el tiempo de servicios devengados para su oportunidad.
El capítulo V del Reglamento de la Ley 4916, referido al Régimen del Se-
guro —beneficio social consagrado por la Ley 4916 y obligatorio a partir de
los cuatro años de servicios ininterrumpidos prestados por el empleado—,
estableció en su artículo 69, de manera similar a la compensación por tiempo
de servicios, que: «En caso de fusión de negocios o de transferencias de nego-
cios de un principal a otro, el nuevo patrón calculará para los efectos de la ley,
como servicios ininterrumpidos del empleado los años de servicios prestados
al antiguo principal». Así, este dispositivo enfatizaba el reconocimiento por el
nuevo empleador del tiempo de servicios acumulado por el trabajador con su
anterior empleador.
Respecto de lo anterior, Jorge M. Angulo, citado por Morales Corrales, da
cuenta de la Ejecutoria del 15 de enero de 1981 del Tribunal del Trabajo, el cual
precisó que «si se prueba que la actual sociedad anónima es continuación del
negocio anterior, procede ordenar la entrega de las pólizas de vida con todas
las adicionales al día por todo el tiempo de servicios...»39.
37 Alfonso de los Heros y Pedro Morales Corrales, Manual de jurisprudencia laboral (Lima: H & M
Ediciones y Servicios, 1997), 336.
Decreto Supremo del 14 de abril de 1944
El 14 de abril de 1944 entró en vigencia un decreto supremo que amplió y

modificó los artículos 49 y 69 del Reglamento de la Ley 4916 antes glosados.
La nueva norma estableció que, si con ocasión del traspaso del negocio o mo-
dalidades similares, el adquiriente quería liberarse de la responsabilidad del
pago de indemnizaciones, así como de los demás derechos y beneficios de los
empleados y obreros por el tiempo de servicios anterior al traspaso, el pacto
correspondiente debía ser celebrado en el mismo instrumento en que constara
la venta, cesión, traspaso, locación o fusión de negocios.
Además, era necesario que antes de la formalización del instrumento se
efectuara la liquidación de los derechos y beneficios de los trabajadores, hasta
el momento en que se celebraba el contrato o tuviera lugar el acto y que los de-
pendientes interesados hubieran expresado por escrito su conformidad con la
liquidación practicada. El importe íntegro de la liquidación aceptada por los
dependientes interesados debía consignarse en la antigua Caja de Depósitos
y Consignaciones (cuyas funciones cumple hoy en día el Banco de la Nación)
el mismo día en que se formalizase el instrumento respectivo y a la orden de
la Dirección General del Trabajo. Ante esta se tenía que presentar, asimismo,
una solicitud para aprobar la liquidación y la consignación efectuadas dentro
del tercer día siguiente al de la formalización del instrumento. Para el efecto la
mencionada dirección debía expedir una resolución aprobatoria.
Por otra parte, el citado decreto supremo refería expresamente que, ade-
más de los empleados, también los obreros estaban comprendidos como be-
neficiarios de lo establecido en los artículos 49 y 69 del Reglamento de la Ley
4916 y en los alcances del pacto liberatorio.
Resolución Suprema del 5 de julio de 1944
Esta norma declaró que el artículo 49 del Reglamento de la Ley 4916 no era
aplicable al Estado cuando este asumía la propiedad o administración de ser-
vicios que antes habían estado a cargo de entidades privadas —salvo pacto en
contrario—, de producirse un traspaso contractual de dichos servicios.
Ley 10624 y su Reglamento
La Ley 10624 del 10 de julio de 1946 estableció que las empresas que contaban
con un determinado capital estaban obligadas a jubilar con sueldo íntegro a
sus empleados que acreditaran cuarenta años de servicios.
Esta norma fue objeto de diversas modificaciones, hasta que posterior-
mente el Fondo Especial de Jubilación de Empleados Particulares, regulado
por el Decreto Ley 17262 del 29 de noviembre de 1968, se hizo cargo de este
régimen pensionario para los empleados que ingresaron a laborar antes del 11
de julio de 1962, siempre que acreditaran 25 o más años de servicios al mismo
empleador o 20 o más años de servicios en el caso de empleadas.
El Decreto Supremo del 7 de abril de 1947, Reglamento de la Ley 10624,
contempló en sus artículos 8 y 10 que el empleado al servicio de una persona
individual o de una persona colectiva que no sea sociedad mercantil, al trans-
formarse el negocio, acumulaba el tiempo de servicios prestados antes de di-
cha transformación para el cómputo de los años necesarios para jubilarse.
Asimismo, de producirse la venta, fusión, traspaso o cambio de giro del
negocio, realizado antes o después de la promulgación de la Ley 10624, se
consideraban para sus efectos los servicios prestados por el empleado a los
anteriores principales, siendo el último de estos el que quedaba obligado al
pago de la pensión de jubilación.
Decreto Supremo del 21 de noviembre de 1946
Mediante Decreto Supremo del 21 de noviembre de 1946, se precisaron los al-

cances del artículo 1 del Decreto Supremo del 14 de abril de 1944, en el sentido
de que el adquiriente de un negocio a título gratuito que no se liberara de la
obligación de pagar indemnizaciones estaba obligado a cumplir los requisitos
puntualizados en dicho artículo; es decir, a que se practicara con anterioridad
a la formalización del instrumento de cesión la liquidación de los derechos
y beneficios del personal hasta el momento en que se celebrara el contrato,
con la constancia de que los trabajadores hubieran expresado por escrito su
conformidad; que se consignara en la Caja de Depósitos y Consignaciones
el importe de la liquidación, debiéndose presentar a la Dirección General de
Trabajo una solicitud para la aprobación de la liquidación y de la consignación
efectuadas.
Decreto Supremo del 14 de setiembre de 1957
Mediante este Decreto Supremo se estableció que en el caso de traspaso de ne-

gocios se aplicaban las disposiciones de los decretos supremos del 11 de enero
de 1942 y del 22 de agosto de 1953. El primero de ellos se refería a la obligato-
riedad de los empleadores de solicitar autorización a la Dirección de Trabajo,
Asistencia y Previsión Social para que se autorizara la paralización total o
parcial de actividades de la empresa, así como el aumento o disminución de
la remuneración y de horas de trabajo, o la modificación de la organización y
el régimen del trabajo; el segundo desarrolló la norma anterior.
Morales Corrales40 afirma que «en el fondo, lo que establecía el Decreto
Supremo del 14 de setiembre de 1957 era que, para el caso de traspaso de
negocios debía solicitarse autorización previa a la Dirección de Trabajo, con
lo cual esta figura, como las otras similares, ya no pudieron ser realizadas de
manera privada, es decir sin intervención del Estado».
Decreto Supremo del 27 de setiembre de 1957
Pocos días después, el 27 de setiembre de 1957, se dictó un nuevo decreto

supremo, en el que se estableció que la exigencia de la autorización previa
por la Dirección de Trabajo no era necesaria cuando el adquiriente asumía un
negocio y mantenía el 60% o un porcentaje mayor de trabajadores que estu-
vieron al servicio del cedente. En caso contrario, o si el adquiriente no asumía
tal compromiso, requería de la autorización correspondiente.
3.3.2. Situación actual
Ley 26513
El 29 de julio de 1995 entró en vigencia la Ley 26513, con lo cual quedó dero-
gada la Ley 4916 y, por tanto, sus normas modificatorias y complementarias
antes mencionadas. A partir de entonces, no existe regulación sobre las conse-
cuencias laborales en los casos de venta, fusión, traspaso, cambio de giro del
negocio y figuras similares.
Sin embargo, consideramos que el principio de continuidad es válido

cuando se producen estas figuras, puesto que, tratándose de un principio
del derecho, no requiere su plasmación normativa para ser perfectamente
aplicable41.
Decreto Supremo 010-2003-TR, Texto Único Ordenado de la Ley de

Relaciones Colectivas de Trabajo
El artículo 44, literal e) señala que una de las características del convenio co-
lectivo de trabajo consiste en la continuación de su vigencia hasta la expira-
ción de su plazo, en caso de «fusión, traspaso, venta, cambio de giro del ne-
gocio y otras situaciones similares». Esta disposición relativa a la convención
colectiva de trabajo es la única vigente que regula el efecto de la sustitución de
empleador en las relaciones laborales.
3.4. Impacto del principio de continuidad laboral en la reorganización

societaria
Como se explicó en los párrafos precedentes, la aplicación del principio de

continuidad tiene como efecto que los trabajadores involucrados en una re-
organización societaria no vean afectado su vínculo laboral, en cuanto a su
tiempo de servicios ni en cuanto a sus condiciones de trabajo. Sin embargo, el
hecho del traspaso y la consiguiente asunción de trabajadores trae una serie
de consecuencias prácticas, algunas de las cuales detallaremos a continuación.
3.4.1. Mantenimiento de tiempo de servicios y condiciones de trabajo de

personal asumido
Esta consecuencia, más teórica que práctica —y directamente surgida de la

aplicación del mencionado principio—, significa que los trabajadores invo-
lucrados en la reorganización societaria provenientes de la empresa que es
absorbida, incorporada, escindente o que segrega su patrimonio mantendrán
su fecha de ingreso original y, por ende, su tiempo de servicios, para efectos
41 Isabel Herrera Gonzales-Pratto, «Transmisión de empresa y principio de continuidad», Aseso-

ría Laboral 67 (1996): 23-25.
del cálculo de sus derechos y beneficios de carácter laboral. Esto tendrá efec-
tos en el cálculo de una eventual indemnización por despido arbitrario42 y en
el récord para el pago de la prima del seguro de vida ley43.
En cuanto a las vacaciones, gratificaciones y compensación por tiempo de
servicios que se devengaron durante la relación laboral por el periodo ante-
rior a la sustitución del empleador, se entiende que fueron canceladas o de-
positadas en su oportunidad. De lo contrario, deberán liquidarse respetando
la fecha original de ingreso del trabajador. Con respecto a los aportes previ-
sionales, el trabajador involucrado en la reorganización societaria continuará
aportando a su fondo previsional sin solución de continuidad, ya sea en una
cuenta individual de capitalización o en un fondo común, debiendo comuni-
car la transferencia de personal a la Sunat o a la administradora privada de
fondos de pensiones, según corresponda.
3.4.2. Responsabilidad de la nueva empresa respecto de las deudas

laborales de la anterior
Al transferirse una empresa, además del pasivo comercial propio del giro o
actividad que desarrolla, suele existir un pasivo que puede no estar cuantifi-
cado a nivel contable, referido a diferencias en el monto de remuneraciones y
beneficios laborales que, en su momento, pueden originar reclamos. Coincidi-
mos con Plá44, quien afirma al respecto que: «si continúan los mismos contra-
tos de trabajo con un simple cambio de empleador, la misma empresa —aun
cuando esté total o parcialmente a cargo de otro titular— sigue como deudora
de todas las obligaciones laborales pendientes, aunque se hayan originado
con anterioridad».
42 Recuérdese que el artículo 34 del Texto Único Ordenado del Decreto Legislativo 728, Ley de
Productividad y Competitividad Laboral, aprobado por Decreto Supremo 003-97-TR, estable-
ce que: «Si el despido es arbitrario por no haberse expresado causa o no poderse demostrar
esta en juicio, el trabajador tiene derecho al pago de la indemnización establecida en el Artí-
culo 38, como única reparación por el daño sufrido...». Dicha indemnización equivale a una
remuneración y media mensual por cada año completo de servicios con un máximo de doce
remuneraciones mensuales.
43 Como lo establece el Decreto Legislativo 688, Ley de Consolidación de Beneficios Sociales, el
trabajador tiene derecho al seguro de vida a cargo de su empleador a los cuatro años de servicios,
siendo dicho tiempo de servicios acumulativo; es decir, en caso de que el trabajador haya pres-
tado servicios en beneficio en diferentes periodos, estos se sumarán a efectos del cálculo de los
cuatro años.
No comparto aquellas posiciones que afirman que existiría responsabili-

dad solidaria entre la empresa cedente y la adquirente del negocio, por cuanto
no existe norma expresa que así lo establezca, salvo que haya un acuerdo en
dicho sentido. Debe recordarse que en aplicación del artículo 1183 del Código
Civil, «la solidaridad no se presume. Solo la ley o el título de la obligación la
establecen en forma expresa». En relación con esto, el jurista Felipe Osterling45
señala que: «A través del artículo 1183 del Código Civil Peruano se establece
que la solidaridad no se presume; y que solamente en virtud de la ley o del
título de la obligación se le puede establecer en forma expresa. La razón de
este precepto radica en la grave onerosidad que representa para uno o varios
deudores obligarse respecto de uno o varios acreedores de manera solidaria».
La no presunción de solidaridad ha sido recogida en las siguientes reso-
luciones judiciales:
a) Resolución del Tribunal de Trabajo del 9 de octubre de 1984, expediente
3134-83. Establece que la solidaridad, en cuanto al cumplimiento de obli-
gaciones, no se presume ni se puede declarar en forma fehaciente, porque
solo hay lugar para ello cuando en forma expresa lo determinan la ley o la
obligación.
b) Resolución de la Sala Laboral de Lima del 18 de junio de 1998, expediente
974-98-BS. Señala que la presunción de solidaridad no se encuentra per-
mitida, de acuerdo con lo normado en el artículo 1183 del Código Civil.
c) Resolución de la Sala Laboral de Lima del 1 de diciembre de 1998. Tam-
bién sostiene que, según el artículo 1183 del Código Civil, la solidaridad
no puede presumirse.
d) Resolución de la Sala Laboral de Lima del 1 de junio de 1998. Señala,
igualmente, que la solidaridad no puede presumirse, de acuerdo con el
artículo 1183 del Código Civil.
En tal sentido, será a la empresa adquirente a la que le corresponda el
reconocimiento y el pago de los derechos que puedan haberse devengado por
la prestación de los servicios del personal en la empresa o empresas cedentes.
Para minimizar sus riesgos, usualmente el adquirente consigna cláusulas
de protección en el sentido de que el cedente le reembolsará los pagos por de-
rechos y beneficios sociales que deba efectuar y que correspondan al tiempo
de servicios prestados al cedente hasta la fecha de la transmisión. La empresa
45 Felipe Osterling Parodi y Mario Castillo Freyre. Tratado de las obligaciones, tomo 3 (Lima: Fondo
Editorial de la Pontificia Universidad Católica del Perú, 2001), 209.
que se reorganiza y traspasa a su personal debería efectuar una auditoría de

todo lo que se pueda adeudar a los trabajadores que van a ser transferidos y
abonar a quien corresponda, por ejemplo, vacaciones no disfrutadas, gratifi-
caciones, CTS, horas extras, participación en las utilidades46, asignación fami-
liar, aportaciones sociales, etc., de tal modo que a la fecha de traspaso todo se
encuentre en orden.
3.4.3. Duplicidad de personal
Una situación que se origina a raíz de la asunción de trabajadores producto

de una reorganización societaria es la duplicidad del personal que proviene,
ya sea de la empresa absorbida, incorporada, escindente o de la que transfiere
un bloque patrimonial.
El profesor Plá47, refiriéndose a la duplicidad del personal de dirección,
señala inclusive que «el problema puede complicarse si los valores, las apti-
tudes, las condiciones individuales de los titulares de estos cargos, no coinci-
den con la importancia o el volumen de las empresas de donde provienen, es
decir, si el gerente de la empresa absorbida es mucho más capaz que el de la
absorbente o tiene mayor experiencia o posee notoriamente mejores califica-
ciones profesionales...».
Creemos que este supuesto puede solucionarse en el ordenamiento pe-
ruano mediante la celebración de convenios de modificación de condiciones
de trabajo, a efectos de reorganizar al personal asumido. En todo caso, esta
duplicidad puede ser prevista antes de la entrada en vigencia de la reorga-
nización societaria a fin de tomar las medidas adecuadas para la reducción
del personal excedente, de no ser posible su reubicación, la cual pasará por
acuerdos de cese o renuncias, entre otros.
46 En cuanto a la participación en las utilidades, conviene señalar que, de conformidad con el artí-
culo 8 del Decreto Legislativo 892, concordante con el artículo 17 de su Reglamento, el Decreto
Supremo 009-98-TR, en caso de fusión se realizará una separación (corte) a la fecha del otorga-
miento de la escritura pública de fusión para la determinación del monto a pagar a los trabaja-
dores de cada empresa.
3.4.4. Armonización de jerarquías funcionales
Un caso similar al anterior se refiere a la jerarquía de las funciones desem-

peñadas por los trabajadores procedentes de la empresa que se reorganiza.
Se presenta el problema de ensamblamiento en los distintos niveles, con lo
cual surge el cuestionamiento válido que hace Plá en el sentido de que, si
por esta vía no se pierden o desperdician cuadros muy importantes o se es-
terilizan o inutilizan condiciones, conocimientos y experiencias muy útiles
y valiosas48. Adicionalmente, Plá afirma que, «las dificultades de integración
y armonización repercuten desfavorable y negativamente en el rendimiento
del conjunto»49.
Creemos que son aplicables las medidas referidas en el punto 3.4.3. prece-
dente, sobre la duplicidad del personal.
3.4.5. Desigualdad de nivel remunerativo
En la práctica ocurre el caso de que los trabajadores provenientes de la em-

presa o empresas que se reorganizan —y que, por ende, son absorbidas o se
incorporan a una nueva, son objeto de una escisión o segregan un patrimo-
nio— percibían una remuneración distinta de la que perciben los trabajadores
de la empresa que los asume.
No es conveniente admitir sectores privilegiados dentro de un conjunto
ni diferencias que no se justifiquen, ya que el mantenimiento de una situación
desigual no es visto con simpatía por el personal de la empresa50. Para equipa-
rar la situación, se podrán celebrar acuerdos por escrito con el personal a fin
de reestructurar el sistema remunerativo, para lo cual se requiere una justifi-
cación objetiva que lo permita.

50 Es ilustrativo señalar que, en opinión de la Corte Suprema, la cual compartimos, no constituye
acto discriminatorio el hecho de otorgar remuneración diferenciada a los trabajadores que
realizan diferentes labores, ya que no existe violación al principio de igualdad entre quienes
se hallan en situaciones diferentes, la cual obedece a causas objetivas (Casación 100-2004 Lima,
publicada en el Diario oficial El Peruano, 31 de octubre de 2005).
3.5. Principio de continuidad y fusión
Luego del marco teórico expuesto, corresponde reflexionar sobre la forma en

la que opera el principio de continuidad ante una fusión, escisión o reorgani-
zación simple. La principal cuestión por determinar es si se necesita el consen-
timiento del personal involucrado en la reorganización o basta la voluntad del
empleador para que ocurra la sustitución de este.
Con respecto a la reorganización empresarial, es evidente que la deci-
sión de llevarla a cabo no requiere el concurso de la parte laboral, en tanto se
fundamenta en la libertad de empresa, reconocida expresamente en nuestra
Constitución51. Rubio Correa afirma con acierto que «la libertad de empre-
sa consiste en la posibilidad de manejar libremente la actividad empresarial,
dentro de los marcos de la Constitución y la ley»52.
El Tribunal Constitucional peruano, al pronunciarse sobre la libertad de
empresa en la sentencia recaída en el expediente 3330-2004-AA/TC, ha se-
ñalado en su fundamento 13 que el contenido de aquella comprende cuatro
libertades: la libertad de creación de empresa y de acceso al mercado (libertad
para emprender actividades económicas), la libertad de organización (la libre
elección del objeto, nombre, domicilio, tipo de empresa o de sociedad mercan-
til, contratación de personal entre otras), la libertad de competencia y la liber-
tad para cesar las actividades (disponer el cierre o cesación de las actividades
cuando lo considere más oportuno).
Entonces, la decisión de ejecutar alguna de las formas de reorganización
empresarial será tomada por el empleador de manera unilateral. A nuestro
entender, sin embargo —y salvo que se trate de una fusión—, consideramos
que el trabajador debe manifestar su consentimiento para poder ser traslada-
do a la empresa que ocupe el lugar del empleador, en razón del cambio de su
titularidad. En otras palabras, para que el trabajador se traslade «siguiendo»
a la unidad económica que es traspasada con ocasión de la reorganización,
se requerirá su consentimiento. Ello en aplicación del derecho a la libertad
de trabajo, que permite al trabajador decidir en favor de quién va a trabajar53.
51 Artículo 59º: «El Estado estimula la creación de riqueza y garantiza la libertad de trabajo y
libertad de empresa, comercio e industria. El ejercicio de estas libertades no debe ser lesivo a
la moral, ni a la salud ni a la seguridad públicas».
52 Marcial Rubio Correa, Estudio de la Constitución Política del Perú (Lima: Fondo Editorial de la
Pontificia Universidad Católica del Perú, 1999), tomo 3, 227.
53 Al respecto véase: Javier Neves Mujica, «Libertad de trabajo, derecho al trabajo y derecho de
estabilidad en el trabajo», Derecho y Sociedad 17 (2001): 24.
Lo anterior en razón de que el empleador puede de manera unilateral de-

cidir sobre el futuro de su negocio, pero en modo alguno modificar de forma
esencial las relaciones laborales de su personal, al extremo tal de traspasar a
los trabajadores a una empresa distinta que ocupará la posición de empleador
en la relación laboral. Debe recordarse que al empleador titular de la organi-
zación le asiste el derecho de modificar las condiciones de trabajo de su perso-
nal, pero, observamos, dentro de ciertos límites54.
La legislación peruana recoge esta facultad en el artículo 9 del Decreto Su-
premo 003-97-TR, al señalar que «el empleador está facultado para introducir
cambios o modificar turnos, días u horas de trabajo, así como la forma y mo-
dalidad de la prestación de las labores, dentro de criterios de razonabilidad
y teniendo en cuenta las necesidades del centro de trabajo». ¿Esta facultad
alcanza a la sustitución patronal? Opinamos que no. La sola voluntad del em-
pleador no determina el traspaso de trabajadores cuando ocurre una escisión
o reorganización simple.
¿Qué ocurre si el trabajador no está de acuerdo con ser transferido con-
juntamente con la unidad de negocio? Pues su relación laboral se mantendrá
con el empleador que cede su bloque patrimonial, o que se escinde. Desde
luego, esto podría resultar contradictorio con el hecho de que probablemente
no exista labor efectiva para esa persona al haberse traspasado su centro de
trabajo; en esta situación, lo natural es reducir a ese personal excedente antes
de la entrada en vigencia de la reorganización empresarial. Sostener lo contra-
rio supondría avalar, por ejemplo, que una empresa podría escindir un área
con la finalidad de desarticular al sindicato o cesar al personal sin tener que
indemnizarlo. Ello nos parece poco coherente con el principio de continuidad,
pues, así como surge el derecho de continuar cuando el trabajador presta su
anuencia para ser transferido, también subsiste el mencionado derecho si el
trabajador se niega.
En la fusión ocurre algo distinto, toda vez que la transferencia de las so-
ciedades absorbidas a la absorbente o de las fusionantes a la nueva sociedad
ocurre a título universal. Esto supone que los contratos de trabajo también son
transferidos sin que se requiera el consentimiento del personal involucrado.
54 Véase Óscar Ermida Uriarte, Modificación de condiciones de trabajo por el empleador (Buenos Ai-
res: Editorial Hammurabi, 1989).
Debe en este punto referirse a la cesión de posición contractual, contem-

plada en el artículo 1435 del Código Civil55, mediante la cual el trabajador
podrá ser cedido de una empresa a otra, previo consenso de voluntades de
las partes intervinientes. Este supuesto de sustitución del empleador se ma-
terializa con la celebración de un acuerdo tripartito entre el cedente (empresa
1), el cesionario (empresa 2) y el cedido (trabajador), y tiene como efecto que
los términos y condiciones de la relación jurídico-laboral entre la empresa 1
y el cedido se mantienen inalterados en la nueva relación que se entable con
la empresa 2. En otras palabras, al trabajador se le mantendrá la antigüedad
laboral, las remuneraciones y demás condiciones de trabajo, pero no por la
aplicación del principio de continuidad laboral, sino por expreso mandato del
Código Civil, que, como sabemos, se aplica supletoriamente a las relaciones
de trabajo en tanto guarde coherencia con su naturaleza jurídica. Dicha cesión
de posición contractual no supone la ocurrencia de una reorganización em-
presarial, pudiendo presentarse, por ejemplo, ante la circulación de trabaja-
dores en un grupo empresarial.
Cuando suceda la reorganización, el acuerdo del trabajador para su tras-
paso también podría plasmarse en un documento tripartito similar al que
se suscribe ante una cesión de posición contractual, pero su fundamento no
será el artículo 1435 del Código Civil, sino el carácter bilateral del contrato
de trabajo y la limitación al ius variandi contenida en el artículo 9 citado ante-
riormente. Una medida alternativa —y válida también a nuestro entender—
consiste en que el trabajador labore normalmente para la nueva empresa que
ocupa el lugar de empleador, entendiéndose tácitamente que ha manifestado
su conformidad con el cambio. Recuérdese que la manifestación de voluntad
puede ser expresa o tácita, aunque en materia laboral se prefiere siempre la
expresa, pues el trabajador puede acatar la orden y luego reclamarla.
Conocemos que la Corte Suprema ha opinado en sentido distinto en la
Casación 1162-2013, pronunciamiento que no compartimos, en tanto que en el
numeral 2.5 del considerando segundo señala que, en la transmisión de em-
presas, «no es necesario el consentimiento del trabajador de la empresa origi-
55 Artículo 1435: «En los contratos con prestaciones no ejecutadas total o parcialmente, cualquie-
ra de las partes puede ceder a un tercero su posición contractual. Se requiere que la otra parte
preste su conformidad antes, simultáneamente o después del acuerdo de cesión. Si la confor-
midad del cedido hubiera sido prestada previamente al acuerdo entre cedente y cesionario,
el contrato solo tendrá efectos desde que dicho acuerdo haya sido comunicado al cedido por
escrito de fecha cierta».
naria, toda vez que el traspaso de trabajadores en dicho escenario resulta im-
perativo para que la unidad económica y social (empresa) continúe desarro-
llando su actividad productiva…». Como se ha mencionado anteriormente, la
transferencia automática de trabajadores en un escenario de reorganización
empresarial es improcedente en la medida en que se infringiría su derecho a
la libertad de trabajo. El poder de dirección no permite que el empleador tome
una decisión estructural de tal magnitud sin el consentimiento del trabajador.
4. Conclusiones
La reorganización societaria trae una serie de consecuencias para las relacio-

nes laborales del personal involucrado en aquella, muchas de las cuales no
son advertidas por las empresas involucradas cuando no cuentan con una
asesoría especializada en materia laboral.
Se debe tener en cuenta que, en aplicación del principio de continuidad de
la relación laboral —cuya plasmación en el ordenamiento jurídico peruano no
es indispensable para su operatividad—, las relaciones de trabajo no se ven
afectadas por la sustitución del empleador, pues, salvo casos excepcionales, la
prestación de este no es intuito personae (personalísima).
No debe de perderse de vista, sin embargo, que el principio de continui-
dad no puede imponerse a la voluntad de las partes, en particular del traba-
jador, y con ello pretender transferirlo de empresa sin contar con su consen-
timiento, sea expreso o tácito. Sostener lo contrario abriría la puerta a que
algunas decisiones empresariales de transformación societaria se sustenten
no en una natural lógica de eficiencia, sino en el interés de afectar los derechos
laborales del personal, situación contraria a lo que propugna el derecho del
trabajo.
Las normas societarias vigentes no abordan el tema laboral, y, salvo la
regulación de la fusión que se refiere a una «adquisición a título universal»,
no se tiene una mínima referencia a lo que sucede con los contratos de trabajo
ante la ocurrencia de una escisión o una reorganización simple. Entonces, no
resulta razonable señalar que, si el centro de trabajo cambia de titular, el tra-
bajador debe seguirlo como si se tratase de un elemento accesorio al principal.
Ello dependerá de la voluntad del trabajador.
Peor aún, podría emplearse como justificación de esta «transferencia
automática de trabajadores» el hecho de que se le reconoce al trabajador su
antigüedad y condiciones de trabajo en la nueva empresa, en aplicación del

principio de continuidad. Si la base de los principios del derecho del trabajo
es la tutela del trabajador, mal se puede invocar el principio de continuidad
para justificar el desconocimiento de su derecho a la continuidad en el empleo
anterior.
Referencias
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Rubio Correa, Marcial. Estudio de la Constitución Política del Perú, tomo 3. Lima:
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Sobre el autor
Abogado y magíster en Derecho del Trabajo y la Seguridad Social por la Pontificia Universidad
Católica del Perú. Profesor de la Universidad ESAN, en la Carrera de Derecho Corporativo, la
Maestría de Finanzas y Derecho Corporativo y cursos de posgrado; también de la Pontificia
Universidad Católica del Perú, en la Maestría de Derecho del Trabajo y la Seguridad Social; y de la
Universidad San Martín de Porres, en la Maestría de Derecho del Trabajo. Miembro de la Sociedad
Peruana de Derecho del Trabajo y la Seguridad Social.
NECESIDAD DE EQUILIBRIO ENTRE PROTECCIÓN

DE LA INVERSIÓN EXTRANJERA Y PROTECCIÓN
DE LA SALUD PÚBLICA: A PROPÓSITO DE LA
PANDEMIA DE LA COVID-19
Need for a balance between protection of foreign

investment and protection of public health:
issues arising from the covid-19 pandemic
Christian Carbajal Valenzuela

Wöss & Partners S. C., México
https://orcid.org/0000-0002-2918-5550
Luiza Adena Engers

Camara de Arbitragem Online Arbi-ON, Brasil
https://orcid.org/0000-0002-3786-8327
Resumen
El derecho internacional de las inversiones, y el arbitraje de inversiones en
particular, se encuentran en una etapa de cambios y desafíos, que se verán
acelerados como producto de las controversias que surgirán a consecuencia
de la pandemia de la COVID-19. En los últimos años, tanto los tratados de
inversiones como la jurisprudencia arbitral de inversiones han sufrido mo-
dificaciones de diversos tipos, la mayoría en el sentido de lograr un mayor
equilibrio entre la protección de las inversiones y la protección de las facul-
tades regulatorias de los Estados, de conformidad con la teoría de la propor-
cionalidad. Se han emitido recientemente importantes laudos arbitrales que
han tenido como tema central la protección de la salud pública. Los casos
relacionados con la COVID-19 impulsarán aún más dichos cambios. Este artí-
culo pretende proporcionar elementos de análisis que permitan a inversionis-
Christian Carbajal Valenzuela y Luiza Adena Engers
tas extranjeros y Estados receptores saber qué puede esperarse en materia de

arbitraje de inversiones y salud pública, en tiempos extraordinarios de crisis
sanitaria mundial.
Palabras clave: derecho internacional de las inversiones, arbitraje de inversio-

nes, facultades regulatorias estatales, salud pública, COVID-19.
Abstract
International Investment Law, and Investment Arbitration in particular, are
at a stage of change and challenge, which will be accelerated as a result of
disputes that will arise as a result of the COVID-19 pandemic. In recent years,
both, Investment Treaties and investment arbitral awards, have undergone
changes of various kinds, most of them in terms of achieving a greater balance
between the protection of investments and the protection of the regulatory
powers of States, in accordance with the theory of proportionality. Important
arbitral awards have recently been issued, which have had as its central theme
the protection of public health. COVID-19 cases will further drive these chan-
ges. This article aims to provide some elements of analysis that may allow in-
vestors and Host States to know what can be expected in terms of investment
arbitration and public health, in extraordinary times of international health
crisis.
Keywords: International investment law, investment arbitration, state regula-

tory powers, public health, COVID-19.
1. Introducción
Una crisis global, histórica, sin precedentes en el pasado más reciente, una
pandemia que está marcando a las generaciones que intentan sobrevivir a
ella. Algo característico de esta pandemia es la diversidad de opiniones in-
dividuales expresadas por las redes sociales y los medios de comunicación.
De algunos se escucha que la crisis une a las personas, y esto tal vez sea cier-
to de alguna manera. Pero la verdad es que la pandemia provocada por la
COVID-19 también las está alejando y suscita mucha controversia al respecto:
Necesidad de equilibrio entre protección de la inversión extranjera y protección de la salud pública
desde los pasaportes de inmunidad1 hasta la infección humana experimental

para estudios clínicos2 y el propio aislamiento social3.
Se ha creado en el mundo un escenario de salud pública versus economía,
y como reacción los Estados han adoptado —en la mayoría de los casos de
buena fe— medidas económicas para mitigar el daño a las economías nacio-
nales. Existe el riesgo de que se tomen decisiones demasiado proteccionistas
bajo la supuesta justificación de proteger la salud pública. De esta forma, in-
versionistas nacionales y extranjeros —importantes actores para el desarrollo
del país— pueden verse perjudicados.
Cuando los Estados tienen interés en ser atractivos para la inversión ex-
tranjera y en proteger las inversiones de sus propios nacionales en el exterior,
los términos de esa relación se incorporan a los tratados de inversión extranje-
ra, más específicamente en los tratados bilaterales de promoción y protección
recíproca de inversiones de los años ochenta y noventa (BIT, por sus siglas en
inglés), o, más recientemente, en los tratados de libre comercio (capítulos de
inversión de los TLC) suscritos del 2000 en adelante.
La relación entre inversionistas extranjeros y Estados receptores de in-
versión ha evolucionado a lo largo del tiempo, así como el contenido de los
tratados internacionales y de los laudos arbitrales de inversión, en búsqueda
de un mayor equilibrio entre los intereses privados y los intereses públicos
involucrados en este tipo de controversias. La pandemia de la COVID-19, que
naturalmente genera medidas estatales radicales y urgentes en protección de
la salud pública (que podrían considerarse legítimas o eventualmente viola-
torias de tratados), tendrá, sin duda, un impacto significativo en el derecho
internacional de las inversiones, tanto en el aspecto normativo como en el
contenido de los propios laudos arbitrales. El presente artículo pretende expli-
car este contexto de cambios normativos y jurisprudenciales, así como aquello
1 Algunas personas harían una prueba para detectar anticuerpos contra el virus y recibirían un
pasaporte de inmunidad, que las autorizaría a no respetar las restricciones impuestas a las
personas en riesgo. Tamara Gil, «Coronavírus: o que é a polêmica proposta do ‘passaporte
de imunidade’ da covid-19», BBC News Brasil (23 de abril de 2020), https://www.bbc.com/
portuguese/internacional-52398538
2 Esper Kallás, «A polêmica sobre a infecção experimental de humanos para estudos clínicos»,
Folha de São Paulo, https://www1.folha.uol.com.br/colunas/esper-kallas/2020/05/a-
polemica-sobre-a-infeccao-experimental-de-humanos-para-estudos-clinicos.shtml
(consultado el 7 de mayo de 2020).
3 Anderson Machado, «Pelo menos 6 capitais registram atos a favor de Bolsonaro e contra
isolamento social», Gazeta do Povo (19 de abril de 2020), www.gazetadopovo.com.br/
republica/manifestacoes-isolamento-capitais/
que los inversionistas extranjeros y Estados receptores de inversión pueden

esperar en este nuevo escenario, imprevisible para todos.
2. Objetivos e intereses en conflicto en el derecho internacional de las

inversiones y en el arbitraje internacional: protección de inversiones
extranjeras versus protección de facultades regulatorias estatales
Los BIT involucran, generalmente, a dos países y regulan aspectos materia-

les y procesales sobre inversión extranjera. Los TLC, a su vez, son suscritos
por dos, tres o más países, abordan de manera más amplia las relaciones co-
merciales internacionales y contienen un capítulo específico sobre inversión
extranjera, que, además de incorporar la estructura de los BIT, presentan al
mismo tiempo una serie de regulaciones que buscan un mayor equilibrio en-
tre los derechos de los inversionistas y las facultades regulatorias estatales, así
como diversas excepciones al tratamiento tradicional y liberal a la inversión
extranjera, propio de los BIT.
Con algunas particularidades, los BIT y los capítulos de inversión de los
TLC4: a) prevén la ilegalidad de la expropiación directa o indirecta, en los ca-
sos en que no se cumplan determinados requisitos; b) requieren que el Estado
trate a los inversionistas extranjeros de manera justa, conforme al principio de
trato justo y equitativo, brinde seguridad física y jurídica, y prohíba el trato
arbitrario y discriminatorio; c) establecen derechos y deberes de inversionis-
tas y de Estados receptores, siendo principalmente considerados los derechos
de los inversionistas y los deberes de los Estados en los BIT originales. Los
TLC, en cambio, como ya se ha mencionado, son más equilibrados en la con-
sideración de los derechos y deberes de ambas partes.
A pesar del intento de los tratados de inversión de prever futuras situa-
ciones que puedan perjudicar las relaciones internacionales de comercio y de
inversión, la pandemia mundial no fue una de ellas, hecho evidentemente ex-
traordinario e impredecible, al menos en la escala y en las dimensiones en las
que hasta el momento se ha producido. En este sentido, aun cuando exista la
posibilidad de alegar fuerza mayor o estado de necesidad, las consecuencias
4 Chang-fa Lo, «A comparison of BITs and the investment chapter of free trade agreements from
policy perspective», Asian Journal WTO & International Health Law & Policy 3 (2008): 154-162,
https://ssrn.com/abstract=1140626
de la pandemia son inciertas, incluso en lo referido a la solución de futuras

controversias de inversión relacionadas con la COVID-19.
El impacto de la pandemia en las relaciones de inversión —sean contrac-
tuales o no— es de grandes proporciones, y no existe claridad sobre la forma
en la que se resolverán los probables conflictos. En los casos contractuales en
los cuales las relaciones se volvieron demasiado onerosas, impracticables o de
imposible cumplimiento debido a la COVID-19, es posible buscar amparo en
las cláusulas de fuerza mayor o en otras situaciones excepcionales previstas
en el derecho internacional. El horizonte de posibilidades dependerá de la
redacción de la cláusula, pudiendo variar entre la revisión de los términos, la
relativización de las obligaciones o la exclusión de las responsabilidades de
las partes.
Para invocar la causal de fuerza mayor, será necesario probar la relación
de causalidad entre la pandemia y la no ejecución del acuerdo. En cualquier
caso, el análisis deberá hacerse caso por caso, ya que la situación de cada país
y sector es muy particular.
A pesar de la existencia de precedentes, es difícil predecir cómo se resol-
verán los conflictos derivados de las medidas estatales adoptadas durante la
pandemia causada por la COVID-19, invocando la protección de la salud pú-
blica y los diversos factores vinculados a ellas. En este contexto, sin embargo,
es válido examinarlas.
El aislamiento social tiene como objetivo detener la propagación del virus.
Al constituir una medida preventiva básica, ha sido aceptada históricamente
e incluso, como cuestión de responsabilidad global, se asume que es propor-
cional a la magnitud del riesgo. Resulta difícil imaginar una demanda arbitral
de inversiones que la cuestione directamente.
Medidas más intrusivas, como establecer requisitos para la apertura de
comercios esenciales, la estatización de hospitales (España5), la confiscación
de máscaras (Francia6), convocar a empresas para que fabriquen respirado-
5 Adam Payne, «Spain has nationalized all of its private hospitals as the country goes into
coronavirus lockdown», Business Insider (16 de marzo de 2020), https://www.businessinsider.
com/coronavirus-spain-nationalises-private-hospitals-emergency-covid-19-lockdown-2020-3
6 John Paulin, «Coronavirus: French police seize 140,000 black market masks», BBC News (26 de
abril de 2020), https://www.bbc.com/news/world-europe-52430738
res y máscaras (EE. UU.7), la prohibición de exportar respiradores (India8),

mayores restricciones a la inversión extranjera o suspensión del derecho de
adquisición de activos por extranjeros en sectores considerados estratégicos
en las actuales circunstancias, tales como biotecnología, seguros médicos e
infraestructura (Unión Europea, Japón, Francia e Italia9), suspensión repen-
tina de actividades y restricciones a proyectos de energía renovable —eólica
y solar— (México10) o tratamientos diferenciados que consideren criterios de
nacionalidad necesitarán una sólida justificación para evitar controversias de
inversión.
En caso de que dichas medidas afecten proyectos o activos de inversio-
nistas extranjeros y no se encuentren justificadas o debidamente compensa-
das, podrán generar la violación de tratados de inversión por: a) constituir
expropiaciones directas o indirectas sin compensación; b) violar el estándar
internacional de trato justo y equitativo; c) violar el estándar internacional
de protección y seguridad plenas, física o jurídica; d) violar la prohibición de
la arbitrariedad y la discriminación; e) violar el estándar de trato nacional; o
f) violar la cláusula de nación más favorecida.
En estas circunstancias excepcionales de pandemia mundial, muy proba-
blemente los Estados, en caso de ser demandados, defenderán las medidas
adoptadas sobre la base de mecanismos y defensas propias del tratado de
inversiones aplicable y del derecho internacional consuetudinario, como es,
entre otros, el estado de necesidad, previsto en el artículo 25 de los «Artículos
de las Naciones Unidas sobre la Responsabilidad de los Estados por Actos
Ilícitos Internacionales»11. En esta situación, una determinada medida estatal,
aun cuando sea contraria al derecho internacional, resulta la única posible
y disponible para proteger un interés esencial del Estado contra un peligro
7 Taylor Hatmaker, «White House says it is ordering more companies to make ventilators»,
Techcrunch (2 de abril de 2020), https://techcrunch.com/2020/04/02/trump-coronavirus-
dpa-gm-medtronic-resmed/
8 Pamela Boykoff, Clare Sebastian y Valentina Di Donato, «In the race to secure medical supplies,
countries ban or restrict exports», CNN Business (27 de marzo de 2020), https://edition.cnn.
com/2020/03/27/business/medical-supplies-export-ban/index.html
9 Shearman & Sterling, «Covid & International Investment Protection», Shearman & Sterling
(14 de abril de 2020), https://www.shearman.com/perspectives/2020/04/covid-19-
international-investment-protection
10 Yeshua Ordaz, «Acuerdo energético de Cenace afecta 44 proyectos de energías renovables»,
Milenio (6 de mayo de 2020), https://www.milenio.com/negocios/energetico-cenace-afecta-
44-proyectos-energia-novable
11 United Nations, Responsibility of States for Internationally Wrongful Acts 2001 (United Nations,
2005), https://legal.un.org/ilc/texts/instruments/english/draft_articles/9_6_2001.pdf
grave e inminente. Los Estados deberán demostrar que la medida impugna-

da era efectivamente la única disponible para hacer frente al peligro grave e
inminente y proteger, así, el interés esencial amenazado, en este caso, la salud
pública. El mayor o menor grado de deferencia o margen de apreciación que
los tribunales arbitrales otorguen a los Estados, en la evaluación de la medida
adoptada y la existencia o no de alternativas menos dañinas (desde una pers-
pectiva contemporánea a los hechos y no ex post), será fundamental en la de-
terminación de la legitimidad o ilegitimidad de la medida estatal e impactará
directamente en los resultados de los futuros procesos arbitrales de inversión
relacionados con la pandemia de la COVID-19.
Es importante señalar que una crisis seguida de medidas excepcionales
de exclusión de responsabilidad no debe significar una carta blanca para los
Estados. El Columbia Center of Sustainable Investment de la Universidad de
Columbia (CCSI), Nueva York, solicitó una moratoria inmediata de todos los
reclamos arbitrales de empresas privadas contra Estados bajo tratados de in-
versión12. También pidió una restricción permanente de todos los reclamos ar-
bitrales relacionados con las medidas estatales destinadas a proteger la salud
pública, la economía, así como las dimensiones sociales de la pandemia y sus
efectos. Esta postura del CCSI es en parte comprensible, debido a la enorme
presión que están sufriendo actualmente los Estados; sin embargo, también
es razonable considerar que, aun en las actuales circunstancias excepciona-
les, una absoluta falta de límites a los actos estatales y la no exigencia de su
conformidad con el derecho internacional podrían abrir espacio a gobiernos
autoritarios, aumentando el riesgo de medidas arbitrarias y discriminatorias
bajo el pretexto de protección de la salud pública.
En la actual crisis sanitaria mundial y en la búsqueda de una visión más
equilibrada que tome en consideración de manera adecuada los intereses
públicos y privados involucrados en este tipo de controversias, es válido
realizar un análisis profundo de la forma en la que la jurisprudencia arbi-
tral de inversiones relaciona los tratados de protección de inversiones con
otros tratados internacionales que protegen intereses públicos o colectivos,
12 Phil Bloomer, «Call for ISDS moratorium during COVID-19 crisis and response», Columbia
Center of Sustainable Development (6 de mayo de 2020), http://ccsi.columbia.edu/2020/05/05/
i s d s - m o r a t o r i u m - d u r i n g - c o v i d - 1 9 / ? u t m _ s o u rc e = C C S I + M a i l i n g + L i s t & u t m _
campaign=3dca9f0160-GRASFI+2020+Moving+Online_COPY_02&utm_
medium=email&utm_term=0_a61bf1d34a-3dca9f0160-57374197
tales como los tratados de derechos humanos, tratados para la protección de

la salud pública, tratados para la protección del medio ambiente, tratados
para la protección del patrimonio cultural de la humanidad, tratados para el
control de la contaminación y cambio climático, tratados sobre consultas y
derechos de los pueblos indígenas, entre otros. La relación entre los diferen-
tes tratados de derecho internacional no ha sido necesariamente de armonía,
como analizaremos a continuación.
3. Relación en la jurisprudencia arbitral entre tratados bilaterales y

multilaterales de protección de inversiones y otros tratados de derecho
internacional
En un principio —especialmente en las controversias en el marco de los BIT

de los años ochenta y noventa—, se entendía que los árbitros de inversión no
tenían libertad para analizar si los tratados multilaterales para la protección
de derechos humanos o relativos a otros intereses públicos y colectivos ha-
bían sido o no violados, ya que, por regla general, debían atenerse a juzgar
específicamente si los términos del tratado bilateral aplicable habían sido o no
respetados. Esta situación está cambiando, especialmente cuando la norma
aplicable es el capítulo de inversiones de un TLC suscrito de los años 2000 en
adelante.
Desde el fin de la Segunda Guerra Mundial, y fortalecidos en el siglo XXI,
los derechos humanos han ganado visibilidad ante la comunidad interna-
cional. En el derecho internacional público, la Declaración Universal de los
Derechos Humanos (DUDH) es considerada norma jus cogens; es decir, tiene
carácter universal e irrenunciable.
Sin embargo, es posible señalar que en el derecho internacional de las
inversiones (y, por esta misma razón, también en las relaciones entre inver-
sionistas y Estados receptores) los derechos difusos, colectivos y de tercera
generación13 comenzaron a recibir mayor atención solamente a partir de los
años 2000, con la negociación de los nuevos TLC, aún reconocidos en forma
incipiente, no obstante, en los laudos arbitrales de inversión.
13 Se entiende como tales a aquellos tratados en materia de medio ambiente (tratados MA),
derechos humanos (tratados de derechos humanos), salud pública (tratados de la OMS),
patrimonio cultural de la humanidad (tratados de la Unesco), propiedad intelectual (tratados
de la OMPI) y derecho al desarrollo.
Se puede argumentar que la característica de jus cogens de la DUDH per-

mite a los árbitros de inversión interpretar a favor de los derechos protegidos
por dicha declaración y en detrimento tanto del Estado como de la entidad
privada.
En cuanto a la aplicación de otros Tratados de Derecho Internacional, el
artículo 31.3.c de la Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados
menciona lo siguiente: «3. Se tomarán en consideración, junto con el contexto
[...] c) cualquier norma pertinente de Derecho Internacional aplicable a la re-
lación entre las partes».
Es decir, incluso si no existiera en el tratado de inversión aplicable una
disposición referida a la posibilidad de fundamentar el laudo arbitral toman-
do como base otras normas de derecho internacional, el artículo arriba trans-
crito de la Convención de Viena permite la interpretación del tratado sobre
la base de otras reglas pertinentes del derecho internacional. A esto hay que
agregar el hecho de que el artículo 41 (1) de la Convención Multilateral Ciadi
menciona que, a falta de elección del derecho aplicable, el tribunal arbitral
aplicará el derecho interno y el derecho internacional en la resolución de la
controversia, existiendo, por ello, la posibilidad de considerar otros tratados
de derecho internacional referidos a intereses públicos o colectivos, sin res-
tringirse a aquellos relativos a inversión extranjera.
Es verdad que es posible discutir el concepto del término «reglas perti-
nentes», mencionado en la Convención de Viena de 1969 y que no serían jus
cogens todos los derechos contenidos en la DUDH. Aun así, se observa que
existe margen para una fundamentación legítima por parte de los árbitros
tomando como base los tratados internacionales de derechos humanos, colec-
tivos y difusos.
Resulta relevante en este punto un estudio de la jurisprudencia arbitral re-
lativa a la relación entre tratados de inversión y otros tratados de derecho in-
ternacional en materia de medio ambiente, derechos humanos, salud pública,
patrimonio cultural de la humanidad, derechos de las poblaciones indígenas,
propiedad intelectual y derecho al desarrollo (referidos genéricamente como
tratados de derechos humanos y tratados de derechos de tercera generación).
Southern Pacific Properties (Middle East) Limited versus República Árabe

de Egipto, caso Ciadi ARB/84/3, 199214
El caso SPP (ME) versus Egipto se refiere a un contrato celebrado en septiem-

bre de 1974 entre Southern Pacific Properties (Middle East) Limited —SPP
(ME)— y la Organización General de Turismo y Hoteles de Egipto (EGOTH,
empresa pública bajo el control del Ministerio de Turismo de Egipto) para la
construcción de complejos turísticos cercanos a las pirámides de Guiza, clasi-
ficadas como Patrimonio Cultural de la Humanidad por la Unesco.
En 1977 el proyecto comenzó a enfrentar oposición a la construcción. En
marzo de 1978, el Ministerio de Información y Cultura decretó (Decreto 90)
que las áreas alrededor de las pirámides eran de propiedad pública, sobre la
base de las recomendaciones de la Autoridad de Antigüedades de Egipto, que
confirmó la presencia de reliquias en el lugar. Al día siguiente, la Organiza-
ción General para la Inversión de Capital Árabe y Áreas Libres de Impuestos
(GIA) retiró su aprobación al proyecto, y en junio del mismo año, el Decreto
Presidencial 267 derogó la mencionada norma, que permitía el uso del entor-
no de las pirámides con fines turísticos.
En cuanto a la Unesco, la Convención para la Protección del Patrimonio
Mundial, Cultural y Natural, de 1972, entró en vigor en diciembre de 1975 y
recién en 1979, nueve meses después de la cancelación del proyecto, Egipto
solicitó la inclusión de las pirámides de Guiza en la lista del Patrimonio Cul-
tural de la Humanidad.
El tribunal Arbitral decidió que la Convención por sí sola no justifica la
cancelación del proyecto ni excluye el derecho de SPP (ME) a ser indemniza-
do: «In the Tribunal's view, the UNESCO Convention by itself does not justify
the measures taken by the Respondent to cancel the project, nor does it exclu-
de the Claimants’ right to compensation»15.
Sin embargo, el tribunal afirmó que la continuación de las actividades
después de 1979 pasaría a ser ilegal desde el punto de vista del derecho inter-
nacional debido a la inclusión del lugar en la lista de la Unesco, lo cual no libe-
raba al Estado egipcio del deber de indemnizar. En todo caso, el Decreto 90 de
1978 mencionado anteriormente fundamentó la nacionalización del entorno
14 Southern Pacific Properties (Middle East) Limited vs. Arab Republic of Egypt, ICSID Case
No. ARB/84/3. Disponible en: https://www.italaw.com/cases/3300
15 SPP vs. Egipto, laudo arbitral, párrafo 154.
de las pirámides en la Ley 215 de 1951 para la Protección de Monumentos y

Antigüedades, que autorizaba la expropiación para la protección de reliquias.
Para abordar el derecho a la indemnización de SPP (ME), el tribunal ar-
bitral enfatizó que tanto el derecho egipcio como el internacional relativos a
expropiación establecen la obligación de indemnizar. Además, el tribunal se
refirió a otros casos para fundamentar su decisión sobre el concepto amplio
de «expropiación».
En 1992 los árbitros decidieron que SPP (ME) tendría derecho a una in-
demnización por la expropiación y pérdida de oportunidad. No hubo argu-
mentos referidos al lucro cesante después de 1979, ya que la designación del
lugar como Patrimonio Cultural de la Humanidad excluyó cualquier posibili-
dad de utilización de estos terrenos con fines turísticos y comerciales.
Se observa que las obligaciones del país en relación con la Convención
de la Unesco de 1972 fueron relevantes para determinar la ilegalidad de la
continuación de las actividades; sin embargo, en cuanto al contenido de las
solicitudes del demandante, el tribunal se limitó a las normas nacionales y al
derecho internacional de inversiones aplicables.
Methanex Corporation (Canadá) versus Estados Unidos de América,

CNUDMI, 200516
La empresa Methanex exigió una compensación al Estado de California por

daños originados a raíz de la prohibición del aditivo de gasolina llamado éter
metil tert-butílico (MTBE) a través del proyecto de ley 521 del Senado de Cali-
fornia, que promulgó la Ley MTBE de Protección del Medio Ambiente y Salud
Pública de 1997.
La discusión principal se refiere a la legitimidad o no de los motivos que
llevaron al Estado de California a prohibir el producto químico bajo alegacio-
nes de ser supuestamente perjudicial para la salud pública y el medio ambien-
te. Según la empresa, el MTBE es un componente seguro, eficaz y económico
de la gasolina, y el oxigenado preferido «en mercados donde se permite el
comercio libre y justo». Methanex también afirma que el MTBE produce im-
portantes beneficios ambientales y no representa un riesgo para la salud hu-
mana ni para el medio ambiente. El Estado, por su parte, señaló lo contrario.
16 Methanex Corporation vs. United States of America, UNCITRAL. Disponible en: https://
www.italaw.com/cases/683
Las cuestiones de salud pública y ambientales son fundamentales para el

caso, ya que las demandas se refieren principalmente a la elección, supuesta-
mente injusta, de permitir el etanol en lugar del metanol, por supuestos daños
a la salud pública y al medio ambiente. La empresa afirma que la decisión fue
influenciada en forma ilegítima por uno de los mayores productores de etanol
de Estados Unidos.
El tribunal reconoció el interés público de la materia del caso en el párrafo
49 de la Decisión sobre Peticiones de Terceros para Intervenir como Amici Cu-
riae, que sigue ipsis literis: «there is an undoubtedly public interest in this ar-
bitration. The substantive issues extend far beyond those raised by the usual
transnational arbitration between commercial parties. [...] The public interest
in this arbitration arises from its subject-matter, as powerfully suggested in
the Petitions».17
En la sentencia emitida en el 2005, el tribunal arbitral analizó las razones
de los actos que prohibieron el uso del MTBE y, para ello, consultó los docu-
mentos en los que se basaron las leyes impugnadas (informes de la Universi-
dad de California, dictámenes técnicos y testimonios en audiencias públicas),
así como las peticiones de los amici curiae. Además, se reconoció expresamente
el interés público en la materia tratada. Sin embargo, en el laudo arbitral, los
tratados internacionales de derechos humanos o de protección ambiental no
fueron puestos a discusión, por lo que el debate se centró en si había habido
o no violación de las disposiciones sobre inversiones del TLCAN. Considera-
mos que era oportuno mencionar en el laudo arbitral los Tratados Internacio-
nales para la Protección del Medio Ambiente y la Salud Pública, debido a la
conexión con el tema del caso, es decir, el potencial daño al medio ambiente
causado por el producto químico MTBE.
Parkerings-Compagniet AS versus República de Lituania, caso Ciadi

ARB/05/8, 200718
El municipio de Vilna, capital de Lituania, convocó una licitación para la cons-

trucción de aparcamientos en la ciudad. Después de algunas complicaciones,
Parkerings inició un procedimiento de arbitraje contra la República de Litua-
17 Methanex Corporations vs. United State of America, Decision of the Tribunal on Petitions
from Third Persons to Intervene as Amici Curiae, párrafo 49.
18 Parkerings-Compagniet AS vs. Lithuania, ICSID, case ARB/05/8. Disponible en: https://
nia y alegó, entre otras cosas, la falta de respeto por el trato justo19 y equitati-
vo, así como la cláusula de la nación más favorecida.
La municipalidad justificó la elección del proyecto Pinus Proprius en lu-
gar del propuesto por Parkerings explicando que la construcción sería menos
invasiva para el casco antiguo de la ciudad, considerado patrimonio cultural
por la Unesco.
El tribunal arbitral dictaminó que los proyectos no se encontraban en si-
tuaciones similares («in like circumstances»), por lo tanto, Parkerings no pudo
probar el incumplimiento de los principios del Tratado Bilateral de Inversio-
nes entre el Gobierno de la República de Lituania y el Gobierno del Reino de
Noruega de 1992. En palabras de la Corte, «la preservación histórica y arqueo-
lógica y la protección ambiental podrían ser, y en este caso fueron, una justifi-
cación para el rechazo del proyecto»20; no hubo, por lo tanto, incumplimiento
del tratado de inversión.
Se observa que la demarcación de la Unesco con respecto a la ciudad vieja
de Vilna fue relevante para probar la diferencia significativa entre los proyec-
tos presentados y, con ello, verificar la no discriminación. La Corte, en todo
caso, no se desvió de su jurisdicción principal en el análisis de los derechos y
obligaciones de las partes, así como de los argumentos y hechos planteados,
e igualmente en cuanto a las normas aplicables del derecho internacional. Se
puede decir, por tanto, que las convenciones de la Unesco, especialmente la
demarcación del lugar específico, fueron relevantes, pero no decisivas para la
sentencia.
Biwater Gauff (Tanzania) Ltd. versus República de Tanzania, caso Ciadi

ARB/05/22, 200821
La situación de la distribución de agua y del tratamiento de aguas residuales

en la ciudad de Dar es-Salam, Tanzania, era precaria. Como solución, se deci-
dió privatizar el servicio a través del otorgamiento de una concesión.
El tribunal arbitral reconoció el interés público en la controversia, inclu-
sive haciendo referencia al caso Methanex Corporation versus EE. UU., en el
19 Uno de los argumentos fue la diferencia ente los términos razonable y justo. Sin embargo, el
tribunal los consideró como sinónimos.
20 Parkerings vs. Lituania, sentencia, parágrafo 392.
21 Biwater Gauff (Tanzania) Ltd. vs. United Republic of Tanzania, ICSID, caso ARB/05/22
Disponible en: https://www.italaw.com/cases/157
cual los árbitros reconocieron el alcance de los problemas más allá de los te-
mas comerciales22. Asimismo, destacó que, por la calificación del demandante,
era previsible que se hiciese referencia a amplios temas políticos relativos al
desarrollo sostenible, el medio ambiente, los derechos humanos y la política
gubernamental23.
Durante el proceso, los escritos amici curiae vincularon la conducta de la
empresa y del Estado con sus responsabilidades en materia de derechos hu-
manos; el tribunal incluyó argumentos a favor de estos, a pesar de no haber
citado tratados internacionales específicos: «In fact, the Government, carrying
the duty to provide access to water to its citizens, had to take action under its
obligations under human rights law to ensure access to water for its citizens.
In this light, terminating the agreement cannot be found to be a breach of a
contract whose very purpose was to promote and enhance the achievement
of human rights»24.
En tal sentido, la decisión del tribunal fue influenciada por las solicitudes
de amicus curiae y por la necesidad de proteger los derechos humanos, espe-
cíficamente, el derecho al agua potable. Sin embargo, no se utilizó ningún
instrumento de derechos humanos para fundamentar el laudo arbitral, cen-
trándose el análisis en las disposiciones del TBI Tanzania-Reino Unido.
Glamis Gold, Ltd. versus Estados Unidos de América, CNUDMI, 200925
En el caso Glamis Gold versus Estados Unidos, una empresa minera cana-
diense cuestionó determinadas medidas de protección ambiental y cultural
adoptadas por el gobierno de California en relación con sus operaciones mi-
neras de carbón y la comunidad de Quechan, sobre la base del TLCAN.
La nación indígena Quechan presentó un escrito de amicus curiae en el que
expuso la relevancia y sensibilidad del problema sobre la base de la Declara-
ción de las Naciones Unidas sobre los Derechos de los Pueblos Indígenas y el
Convenio 169 de la Organización Internacional del Trabajo (OIT).
Sin embargo, en el párrafo 8 del laudo, el tribunal arbitral estableció su
deber de restringir su decisión a los problemas presentados por las partes,
22 Biwater v. Tanzania, orden procesal 5, párrafo 51.

23 Biwater Gauff vs. Tanzania, ICSID, caso ARB/05/22, Procedural Order 5, 2 de febrero de 2007,
párrafo 64.
24 Biwater vs. Tanzania, laudo arbitral, párrafo 387.
25 Glamis Gold, Ltd. vs. United States of America, UNCITRAL. Disponible en: https://www.
italaw.com/cases/487
declarando conocer las expectativas de las entidades públicas y privadas en

relación con asuntos de derecho ambiental y derecho de los pueblos indíge-
nas: «First, a tribunal should confine its decision to the issues presented by the
dispute before it. The Tribunal is aware that the decision in this proceeding
has been awaited by private and public entities concerned with environmen-
tal regulation, the interests of indigenous peoples, and the tension sometimes
seen between private rights in property and the need of the State to regulate
the use of property»26.
Los temas de interés público fueron discutidos en profundidad; sin em-
bargo, no se solicitó al tribunal arbitral que los resolviera, de modo que limitó
su decisión a aquellos presentados por las partes. Además, en el mismo pá-
rrafo, el tribunal expresó su simpatía por las peticiones amicus curiae presen-
tadas; señaló, no obstante, que las cuestiones sobre las cuales el tribunal tiene
jurisdicción no se extienden a los problemas por ellos planteados: «In this
case, the tribunal appreciates the thoughtful submissions made by a varied
group of interested non-parties who, in all circumstances, acted with the ut-
most respect for the proceedings and Parties. Given the tribunal’s holdings,
however, the tribunal does not reach the particular issues addressed by these
submissions»27.
A pesar de que la decisión favoreció al Estado, esta se fundamentó en
disposiciones relativas a la protección de inversiones contenidas en el TLCAN
y no en tratados multilaterales de protección de derechos humanos, ambien-
tales o similares.
Suez, Sociedad General de Aguas de Barcelona S. A. y Vivendi Universal,

S. A. versus República Argentina, caso Ciadi ARB/03/19, 201528
En 1993, los demandantes realizaron inversiones en una concesión de distri-

bución de agua y tratamiento de aguas residuales en Buenos Aires y alrede-
dores por un periodo de 30 años, durante el cual recibirían los pagos de tarifas
por los servicios.
26 Glamis Gold vs. Estados Unidos de América, laudo arbitral, párrafo 8.

27 Glamis Gold vs. Estados Unidos de América, laudo arbitral, párrafo 8.
28 Suez, Sociedad General de Aguas de Barcelona, S.A. and Vivendi Universal, S.A. vs. Argentine
Republic, ICSID Case No. ARB/03/19 (formerly Aguas Argentinas, S.A., Suez, Sociedad
General de Aguas de Barcelona, S.A. and Vivendi Universal, S.A. vs. Argentine Republic).
En el año 2000, Argentina comenzó a experimentar serias dificultades po-

líticas y económicas que luego desembocarían en la peor crisis económica de
su historia. Una de las medidas de emergencia fue la anulación del cambio
fijo, que era de un peso argentino por un dólar estadounidense, lo que provo-
có una gran devaluación del primero. En esas circunstancias, el Estado argen-
tino prohibió el incremento de las tarifas cobradas por los servicios prestados,
lo cual hacía imposible, según el inversionista, que la empresa pudiera honrar
sus deudas, alcanzar equilibrio financiero, cumplir sus obligaciones y generar
retorno sobre las inversiones. Además, Argentina exigía el cumplimiento de
las obligaciones propias de la concesión, e imponía multas a la empresa cuan-
do a esta se le hacía imposible ejecutarlas.
A fines del 2005, la empresa solicitó la resolución del contrato, pero el
Estado se negó. Recién en el 2006, debido a violaciones a los estándares de
calidad del agua, la concesión fue cancelada.
El tribunal aceptó la presentación de escritos amicus curiae debido al in-
terés público en la discusión. Según los árbitros, la controversia no se refería
únicamente a un aspecto contractual comercial, sino también al servicio pú-
blico de distribución de agua y saneamiento básico, que involucra cuestiones
complejas de derecho internacional, incluso de derechos humanos29.
En la resolución procesal emitida en respuesta a la solicitud de cinco or-
ganizaciones no gubernamentales para presentar escritos amicus curiae, el tri-
bunal defendió la relevancia de la intervención de los amici considerando la
importancia de la materia y del propio laudo arbitral para la formación del
derecho internacional. Sigue a ipsis literis:
Even if its decision is limited to ruling on a monetary claim, to make such a ru-
ling the Tribunal will have to assess the international responsibility of Argentina.
In this respect, it will have to consider matters involving the provision of “basic
public services to millions of people”. To do so, it may have to resolve “complex
public and international law questions, including human rights considerations”
(Order of May 19, 2005, para. 19). It is true that the forthcoming decision will not
be binding on the current operator of the water and sewage system of Buenos
29 «Those systems provide basic public services to millions of people and as a result may
raise a variety of complex public and international law questions, including human rights
considerations». Párrafo 19 de Aguas Argentinas et al. vs. Argentina, Order in response to a
Petition for Transparency and Participation as Amicus Curiae, ICSID, Case No. ARB/03/19
(19 May 2005).
Aires. It may nonetheless have an impact on how that system should and will be
operated. More generally, because of the high stakes in this arbitration and the
wide publicity of ICSID awards, one cannot rule out that the forthcoming decision
may have some influence on how governments and foreign investor operators of
the water industry approach concessions and interact when faced with difficulties.
As a result, the Tribunal concludes that this case continues to present sufficient
aspects of public interest to justify an amicus submission even after the discon-
tinuance of the proceeding with respect to AASA30 (el resaltado es nuestro).
En el párrafo transcrito anteriormente, los árbitros destacan la importan-

cia de las decisiones del tribunal arbitral para los millones de personas que
consumen los servicios de las referidas empresas, para la futura prestación
de servicios públicos similares y para el impacto global en las relaciones en-
tre Estados e inversionistas extranjeros, mencionando incluso la posibilidad
de considerar los derechos humanos afectados. No obstante, el laudo final
emitido en el 2015, teniendo como fundamentos los BIT Argentina-Francia y
Argentina-España, no se basó en argumentos relativos a los derechos huma-
nos ni se refirió a la influencia de los escritos amicus curiae.
Se advierte que hasta el momento, y en la mayoría de los casos, a pesar de
que se mencionan convenios relativos a derechos humanos y a otros tratados
multilaterales de protección de derechos colectivos y difusos, las decisiones
finales no se fundamentan en dichos tratados. Pueden servir de base para la
construcción de una teoría, pero no son en sí mismos documentos jurídicos
que los tribunales arbitrales utilicen como fundamento principal en sus deci-
siones. Esta situación podría cambiar en el futuro, y los tribunales arbitrales
serán capaces de fundamentar sus decisiones, con mayor peso, en tratados in-
ternacionales cuyo objeto sea proteger otros intereses, como la salud pública,
el medio ambiente, los derechos humanos, el patrimonio cultural e, incluso,
la propiedad intelectual. Probablemente estos tratados relativos a intereses
colectivos o difusos puedan tener mayor relevancia en los procesos arbitrales
de inversión derivados de la epidemia de la COVID-19.
30 Order in Response to a Petition by Five Non-Governmental Organizations for Permission to

make an amicus curiae Submission, p. 18, ICSID, Case No. ARB/03/19 (12 Feb 2007).
4. Mayor reconocimiento de las facultades regulatorias de los Estados en

protección del interés público: búsqueda de equilibrio y evolución del
contenido de los BIT hacia los TLC
En la evolución de los tratados y la jurisprudencia arbitral hacia un mayor re-

conocimiento de las facultades regulatorias estatales en protección del interés
público, aún existen preguntas no respondidas por el derecho internacional
y que, por este motivo, permanecen en el ámbito de la subjetividad y de la
discrecionalidad de los tribunales arbitrales: a) ¿cuál es el margen de libertad
y autonomía regulatoria con los que cuentan los Estados, incluso bajo riesgo
de afectar a los inversionistas extranjeros?; b) ¿cuáles son los límites de esta
autonomía regulatoria?; c) ¿bajo qué criterios estos límites son establecidos?;
d) ¿a partir de qué momento el interés público comienza a afectar en forma
ilegítima el interés privado del inversionista y, por lo tanto, los daños causa-
dos por el Estado deben ser indemnizados?
Es posible afirmar que actualmente no parece viable que un tratado de
inversión pueda distinguir con absoluta claridad entre actos regulatorios es-
tatales legítimos no indemnizables y actos estatales ilegítimos indemnizables.
Debido a esta imposibilidad, son los tribunales arbitrales de inversión los que
establecen ciertos criterios a través de la interpretación y de la resolución de
casos específicos.
Este escenario de relativa subjetividad cuando los tribunales arbitrales de-
terminan qué acciones de los Estados podrían entenderse como ilegítimas e
indemnizables y cuáles otras podrían calificarse de discrecionales, legítimas y
regulatorias no indemnizables, se expresa en la aplicación de diferentes están-
dares de revisión, siendo el objetivo final lograr un equilibrio en el análisis de
los intereses públicos y privados involucrados en dichas controversias.
Ciertamente, estos estándares tienen diferentes grados en su aplicación,
sea a favor de una mayor protección de los derechos de los inversionistas
extranjeros o de los Estados receptores. Las diferentes perspectivas y factores
tomados en consideración por los tribunales arbitrales, al evaluar un acto es-
tatal alegado, por ejemplo, como expropiatorio, son los siguientes:
a) Los efectos destructivos de la medida estatal (efectos sobre los derechos
de propiedad y sus beneficios y efectos sobre las expectativas legales o
comerciales del inversionista). Conocida como teoría de los efectos, resulta,
en general, favorable a los inversionistas, ya que enfatiza los efectos des-
tructivos de la medida, independientemente de la intención original de

los Estados.
b) La intención de la entidad estatal (en caso de que no exista una clara in-
tención de afectar negativamente la inversión, para algunos tribunales de
inversión la medida estatal no podrá ser calificada como expropiación, lo
cual es discutible desde el punto de vista del inversionista, ya que consti-
tuye un factor de evaluación que depende casi exclusivamente de una de
las partes, es decir, del Estado receptor). Es lo que se conoce como teoría
de la intención estatal, normalmente favorable al Estado, pudiendo este exi-
mirse de responsabilidad si actuó de buena fe y con un claro propósito
público, independientemente del impacto destructivo de la medida sobre
el particular.
c) Una tercera perspectiva en la evaluación de la medida estatal tiene como
objetivo alcanzar un balance o equilibrio, considerando de manera con-
junta los efectos que tiene la medida sobre los derechos del inversionista
versus la importancia del propósito del Estado y la existencia o no de un
real y legítimo interés público que debe ser protegido de una manera efi-
ciente. Esta concepción se traduce en la teoría de la proporcionalidad entre el
efecto de la medida y el interés público perseguido. Si la desproporciona-
lidad entre los dos factores es clara, el inversionista debe ser compensado.
Sin embargo, no es posible negar que, incluso en el análisis de la propor-
cionalidad de la medida estatal, existe un cierto nivel de subjetividad y
discrecionalidad en la decisión arbitral final. En esta perspectiva, anali-
zando el acto estatal, tomando en consideración todos los factores invo-
lucrados, de manera contextual, la atención del tribunal estará dirigida al
propósito y a los efectos de la medida, en una especie de equilibrio entre
protección, regulación y expropiación.
Aplicando las dos primeras perspectivas mencionadas, si un determinado
tribunal considera que el concepto de «interés público» no es determinante y
otorga mayor relevancia a los efectos adversos de la medida estatal sobre la
inversión, habrá mayores posibilidades de considerar que la medida estatal
es expropiatoria y, por lo tanto, indemnizable. Por otro lado, si el concepto
que se maneja es más bien amplio, así como el criterio relativo a su necesidad
de consideración y protección, habrá menores posibilidades de concluir que
la medida es expropiatoria, ya que el grado de deferencia hacia los poderes
regulatorios estatales será mayor, lo que reduce la probabilidad de determinar

el pago de una indemnización a favor del inversionista.
A pesar de las indefiniciones aún existentes a nivel normativo y jurispru-
dencial, y como una forma de limitar la amplia discrecionalidad que ejercen
los tribunales arbitrales en los laudos de inversión, es posible analizar los cam-
bios producidos en los textos de los recientes tratados de inversión, mediante
los cuales se busca un mayor equilibrio entre la protección de la inversión
extranjera y las facultades regulatorias, así como una mayor predictibilidad
en las decisiones.
Como ya se mencionó, existe una tendencia hacia una mayor interco-
nexión entre tratados internacionales de inversión y tratados para la protec-
ción de derechos colectivos o, en general, de tercera generación. Asimismo,
se observa una evolución en el contenido de los capítulos de inversión de
los recientes tratados de libre comercio (TLC). A continuación, se presenta un
breve análisis de algunos de estos últimos.
En el 2004, Canadá, los Estados Unidos de América y México emitieron
una declaración conjunta sobre el alcance del término «trato justo y equitati-
vo» del TLCAN. En el anexo B del modelo de tratado bilateral de inversión de
Estados Unidos31, se explica que las expropiaciones indirectas no serán ilegíti-
mas en circunstancias en las que el objetivo de la regulación sea garantizar la
salud pública, la seguridad y el medio ambiente.
Otro ejemplo en el mismo sentido es el artículo 20.8 del Acuerdo Regio-
nal del Mercado Común de África Oriental y Meridional (Comesa, Common
Market for Eastern and Southern Africa), que establece «regulatory measures
taken by a Member State that are designed and applied to protect or enhance
legitimate public welfare objectives, such as public health, safety and the en-
vironment, shall not constitute an indirect expropriation»32.
El TLC entre Estados Unidos y Chile, vigente desde el 2004, el TLC entre
Estados Unidos y República Dominicana, vigente desde el 2006, y el Acuerdo
de Promoción Comercial entre Estados Unidos y el Perú, vigente desde el
31 2012 U.S. Model Bilateral Investment Treaty, Treaty Between the Government of The United
States of America and the Government of [Country] Concerning the Encouragement and
Reciprocal Protection of Investment, https://ustr.gov/sites/default/files/BIT%20text%20
for%20ACIEP%20Meeting.pdf (consultado el 18 de junio de 2020).
32 United Nations. Investment Policy Hub. Investment Agreement for the COMESA Common
Investment Area. https://investmentpolicy.unctad.org/international-investment-
agreements/treaties/treaties-with-investment-provisions/3225/comesa-investment-
agreement (consultado el 18 de junio de 2020).
2009, mencionan en sus preámbulos, de manera semejante, que los términos

de los tratados deben ser implementados de conformidad con la protección
del medio ambiente y el desarrollo sostenible.
A lo largo del texto del tratado entre Estados Unidos y el Perú, hay un ca-
pítulo sobre propiedad intelectual que incorpora excepciones al cumplimiento
de estas obligaciones, en nombre de la protección a la salud pública. Asimis-
mo, contiene un capítulo dedicado únicamente a temas y cuidados ambien-
tales. El artículo 18.1, por ejemplo, con respecto a los niveles de protección,
establece: «Reconociendo el derecho soberano de cada una de las Partes de es-
tablecer sus propios niveles de protección ambiental interna y sus prioridades
de desarrollo ambiental, y de adoptar o modificar por consiguiente sus leyes
y políticas ambientales, cada Parte se asegurará de que sus leyes y políticas
establezcan y estimulen altos niveles de protección ambiental y se esforzará
por seguir mejorando sus respectivos niveles de protección ambiental».
En algunos acuerdos bilaterales, como el Tratado de Libre Comercio
Singapur-Australia (SAFTA, vigente desde el 2003)33 y el Acuerdo de Libre
Comercio Australia-Hong Kong (vigente desde enero del 2020)34, las partes
acordaron específicamente la exclusión o imposibilidad de iniciar un procedi-
miento de resolución de controversias recurriendo a alegaciones basadas en
medidas para el control del tabaquismo.
El capítulo de inversión del Tratado de Libre Comercio Perú-Australia
(vigente desde febrero del 2020)35 es más amplio, y en el capítulo sobre reso-
lución de controversias entre inversionistas y Estados se establece la impo-
sibilidad de iniciar reclamos contra medidas estatales implementadas para
promover o proteger la salud pública36.
En el preámbulo del T-MEC o USMCA (nuevo TLC entre Canadá, Esta-
dos Unidos y México, vigente desde el 1 de julio de 2020)37, que reemplaza
33 Australian Government, Department of Foreign Affairs and Trade, Singapore-Australia Free

Trade Agreement, https://www.dfat.gov.au/trade/agreements/in-force/safta/official-
documents/Pages/default (consultado el 18 de junio de 2020).
34 Australian Government, Department of Foreign Affairs and Trade, Australia-Hong Kong Free
Trade Agreement, https://www.dfat.gov.au/trade/agreements/in-force/a-hkfta/Pages/
default (consultado el 18 de junio de 2020).
35 Organization of American States, Foreign Trade Information System, Peru-Australia Free
Trade Agreement, http://www.sice.oas.org/Trade/PER_AUS/English/PAFTA_Index_
PDF_e.asp (consultado el 18 de junio de 2020).
36 «No claim may be brought under this Section in relation to a measure that is designed and
implemented to protect or promote public health». Nota al pie 17, Capítulo 8.
37 Gobierno de México, Textos finales del tratado entre México, Estados Unidos y Canadá,
https://www.gob.mx/t-mec/acciones-y-programas/textos-finales-del-tratado-entre-
mexico-estados-unidos-y-canada-t-mec-202730 (consultado el 18 de junio de 2020).
al TLCAN, se pone énfasis en los objetivos del tratado, entre los cuales se
encuentran: proteger la vida y la salud humana, animal y vegetal en sus terri-
torios; promover altos niveles de protección del medio ambiente mediante la
aplicación efectiva de sus normas y acciones de cooperación correspondien-
tes, así como promover objetivos de desarrollo sostenible a través del comer-
cio y el apoyo mutuo a políticas y prácticas ambientales.
En el artículo 20.6.a) del T-MEC existe una excepción a las obligaciones del
capítulo sobre propiedad intelectual para la protección de la salud pública,
cuyo objetivo es que las partes promuevan el acceso a los medicamentos para
todos. El capítulo sobre medio ambiente del mismo tratado se ocupa de la
necesidad y relevancia de la armonía entre los países miembros en términos
de protección del medio ambiente, dejando en claro la importancia de realizar
esfuerzos que garanticen el desarrollo sostenible y relaciones comerciales y
de inversión saludables. Sobre este punto, el artículo 24.7, que se refiere a la
evaluación de los impactos ambientales, señala: «Each Party shall maintain
appropriate procedures for assessing the environmental impacts of proposed
projects that are subject to an action by that Party’s central level of govern-
ment that may cause significant effects on the environment with a view to
avoiding, minimizing, or mitigating adverse effects».
El Tratado Indonesia-Australia Comprehensive Economic Partnership
Agreement (vigente a partir del 5 de julio de 2020)38 tiene un alcance similar
al TLC Perú-Australia y en el artículo 14.21 de la sección B especifica deter-
minadas medidas para la promoción o protección de la salud pública que no
podrán ser objeto de demandas por incumplimiento del tratado39.
Por lo expuesto, se percibe que existe un movimiento global que presta
especial atención a las controversias internacionales que involucran derechos
públicos, colectivos o difusos. Esto se puede verificar en las secciones relativas
a temas ambientales y de salud pública de los recientes tratados de inversión
(capítulos de inversión de los TLC) y también en la creciente importancia que
los amici curiae vienen desempeñado en los recientes laudos arbitrales de in-
versión. La influencia de los escritos amicus curiae en las decisiones arbitrales
38 Australian Government, Department of Foreign Affairs and Trade, Indonesia-Australia

Comprehensive Economic Partnership Agreement, https://www.dfat.gov.au/trade/
agreements/in-force/iacepa/Pages/indonesia-australia-comprehensive-economic-
partnership-agreement (consultado el 5 de julio de 2020).
39 «2. In relation to a measure that is designed and implemented to protect or promote public
health», artículo 14.21 de la sección B.
probablemente aumentará en los nuevos arbitrajes de inversión que surjan

como producto de la pandemia de la COVID-19, que involucrará principal-
mente el tema de la salud pública.
5. En busca de equilibrio entre el derecho a proteger la inversión

extranjera y el derecho a proteger la salud pública: el caso Philip Morris
versus la República Oriental del Uruguay
En el 2016 se publicó el laudo arbitral de un caso emblemático: Philip Morris

versus Uruguay. Influenciado de manera importante por la presentación de
escritos amicus curiae (incluido uno de la Organización Mundial de la Salud,
OMS), utilizó conceptos de la jurisprudencia de derechos humanos y se refirió
directamente a la problemática de salud pública y su relación con la inversión
extranjera.
En el 2010, la empresa Philip Morris inició un proceso arbitral contra dos
medidas dictadas por el Estado uruguayo: i) requisito de presentación única
(SPR, Single Presentation Requirement), que prohibía variantes del mismo
producto (por ejemplo, Marlboro Red y Marlboro Light); y ii) requisito 80/80,
que exigía la presentación de información gráfica sobre riesgos para la salud
en el 80% del anverso y reverso de las cajetillas. El objetivo de las medidas era
evitar inducir a error al consumidor y garantizar el acceso a información sobre
los daños a la salud relacionados con el consumo de tabaco.
En cuanto al mérito, el tribunal arbitral decidió que ninguna de las medi-
das mencionadas había expropiado las marcas registradas de Philip Morris,
ya que los activos mantuvieron suficiente valor económico40. El tribunal men-
cionó, adicionalmente, que las medidas estarían justificadas por la doctrina de
los «poderes de policía», en tanto que medidas regulatorias legítimas y pro-
porcionales, implementadas en protección del interés público, no constituyen
expropiación indirecta41.
40 «In the Tribunal’s view, in respect of a claim based on indirect expropriation, as long as sufficient
value remains after the Challenged Measures are implemented, there is no expropriation».
Philip Morris vs. Uruguay, laudo, párrafo 286.
41 «In the Tribunal’s view, the adoption of the Challenged Measures by Uruguay was a valid
exercise of the State’s police powers, with the consequence of defeating the claim for
expropriation under Article 5(1) of the BIT». Philip Morris vs. Uruguay, laudo, párrafo 287,
302 y 307.
El inversionista alegó que el artículo 5.1 del tratado lilateral Suiza-Uru-

guay de 1988 prohíbe la expropiación sin indemnización y que la existencia
del poder de policía no exime al Estado de su deber de pagar una compensa-
ción, por lo que no se justificaba la expropiación42. El tribunal, sin embargo,
señaló que el artículo del tratado debe interpretarse de manera conjunta con
el artículo 31 (3) (c) de la Convención de Viena sobre Derecho de los Tratados.
Así, al considerar esta que «se tomará en consideración, junto con el contexto,
lo siguiente: [...] c) cualesquiera reglas pertinentes de Derecho Internacional
aplicables a las relaciones entre las partes», el tribunal reconoce que la pro-
tección de la salud pública es percibida como una manifestación esencial del
poder de policía por el derecho consuetudinario43.
El tribunal agregó que la aplicación de las normas de derecho interna-
cional consuetudinario —de conformidad con el artículo 31 (3) (c) de la Con-
vención de Viena— debe hacerse a medida que evolucionan44. Esta observa-
ción es de especial importancia para el futuro del derecho internacional de las
inversiones pospandemia, ya que reconoce la mutación gradual de las cos-
tumbres internacionales, que a su vez impactan sobre las reglas del derecho
internacional, la forma en que serán interpretados los tratados de inversión y
cómo serán juzgadas las conductas de los Estados y de las entidades privadas
involucradas, en relación con la protección equitativa de la salud pública y la
inversión extranjera.
Lo mencionado en el párrafo anterior demuestra que la perspectiva glo-
bal influye en el análisis de los casos. Es muy probable que en los arbitrajes
de inversión resultantes de controversias relacionadas con la pandemia de la
COVID-19, los tribunales analicen los casos desde una perspectiva global y
evalúen cómo se comportó la comunidad internacional ante la crisis, sin igno-
rar las peculiaridades del caso concreto. Asimismo, podrán ser elementos de
análisis en los casos relacionados con la COVID-19 la influencia e impacto de
las recomendaciones dadas por la OMS a los Gobiernos para enfrentar la pan-
demia, en conjunto con la responsabilidad internacional específica de cada
Estado en la implementación de las medidas cuestionadas.
42 Philip Morris vs. Uruguay, laudo, párrafo 289.

44 Se cita en el laudo: “As held by the tribunal in Mondev v. International Ltd. v. United States
of America, Award, 11 Oct. 2002, (“Mondev”) (RLA-117); a NAFTA case, like all customary
international law, the international minimum standard has evolved and can evolve… (124).
According to Chemtura, another NAFTA case, in line with Mondev, the tribunal will take
account of the evolution of international customary law in ascertaining the content of the
international minimum standard” (122).
La empresa Philip Morris también alegó la violación de los estándares

de trato justo y equitativo, ya que las medidas fueron supuestamente arbi-
trarias e inadecuadamente concebidas para cumplir los propósitos de interés
público. Este argumento fue rechazado por el tribunal arbitral45 por entender
que las decisiones tomadas por el Estado uruguayo fueron efectivamente ra-
zonables para lograr sus objetivos, bajo la luz de la Convención Marco de las
Naciones Unidas para el Control del Tabaco del 2005. Esta no fue aplicada
directamente por el tribunal arbitral en la decisión, sino únicamente como im-
portante referencia en el análisis de la razonabilidad de la medida estatal para
la protección de la salud pública, al haber ratificado únicamente Uruguay este
tratado internacional, mas no Suiza, Estado del demandante.
A la luz de los objetivos de desarrollo sostenible, el importante peso que el
tribunal arbitral otorgó a los estándares internacionales para la protección de
la salud pública muestra de qué forma y en qué medida los futuros tribunales
de inversión podrán adoptar un enfoque de integración más sistémico, en
relación con las distintas ramas del derecho internacional.
El caso Philip Morris versus Uruguay constituye una referencia importan-
te en la búsqueda global de un equilibrio entre los derechos de los inversio-
nistas extranjeros y los derechos de los Estados, puesto que el tribunal arbitral
analizó el conflicto de manera objetiva, guiado por determinados requisitos
relacionados con el ejercicio válido de las facultades regulatorias estatales o
del poder de policía, algo que ha sido mencionado en el análisis de varios
casos posteriores de inversión.
Para verificar la ocurrencia de expropiación indirecta, el tribunal, en el
caso Philip Morris, tuvo que determinar el concepto de poder de policía y
verificar su cumplimiento en la situación concreta. Así, analizó si las medidas:
a) cumplían el objetivo de proteger la salud pública; b) eran proporcionales al
cumplimiento de este objetivo y en relación con el daño ocasionado al parti-
cular; c) fueron adoptadas de buena fe; y d) eran medidas no arbitrarias y no
discriminatorias.
Al dirigir su análisis al argumento de la violación del estándar de trato
justo y equitativo, el tribunal se centró en los conceptos de arbitrariedad, expec-
tativas legítimas y estabilidad.
45 El árbitro Gary Born no estuvo de acuerdo con este punto y argumentó que la medida SPR no
había logrado su propósito y había sido superinclusiva y subinclusiva a la vez; la consideró
arbitraria y violatoria del estándar de trato justo y equitativo.
En cuanto a la arbitrariedad, el tribunal consideró que las medidas esta-

tales fueron razonables, no discriminatorias, proporcionales y adoptadas de
buena fe. Bajo este razonamiento, los árbitros tomaron en consideración la
teoría del «margen de apreciación», desarrollada por la jurisprudencia de la
Corte Europea de Derechos Humanos: «The responsibility for public health
measures rests with the government and investment tribunals should pay
great deference to governmental judgments of national needs in matters such
as the protection of public health»46.
De cualquier forma, la aplicación de la teoría del «margen de apreciación»
no fue aceptada por los tres árbitros. De hecho, no existe consenso entre los
tribunales arbitrales sobre cuál es el límite de las facultades regulatorias que
tienen los Estados, considerando que todas las situaciones son peculiares y
deben, por lo tanto, ser analizadas caso por caso.
Sobre las legítimas expectativas y estabilidad, el tribunal explicó que hoy
existe consenso en los recientes laudos de inversión47 en cuanto a que los re-
quisitos de «legítima expectativa y estabilidad», como manifestaciones del
estándar de trato justo y equitativo, no afectan el derecho y el deber de los
Estados a regular y a adecuar sus marcos normativos a las circunstancias par-
ticulares48.
En este sentido, modificaciones generales en la legislación (en ausencia
de cláusulas de estabilidad) no se encuentran prohibidas por el principio de
trato justo y equitativo, siempre que no excedan la potestad regulatoria del
Estado, no sean arbitrarias o discriminatorias y no modifiquen puntualmente
la legislación especial sobre la cual el inversionista se basó en el momento de
la inversión.
Sobre este tema, en el caso EDF versus Rumania49 el tribunal precisó que
el concepto de expectativas legítimas y, en consecuencia, el concepto de trato
justo y equitativo sugieren la inmutabilidad del sistema legal y del marco de

47 Parkerings-Compagniet (RLA-177), 327-28; BG Group v. Argentina, UNCITRAL, Final Award,
24 Dec. 2007, (CLA-084), 292-310; Plama (CLA-222), 219; Continental Casualty v. Argentina,
ICSID Case No. ARB/03/9, Award, 5 Sept. 2008, (CLA-096), 258-61; EDF (CLA-224), ¶ 219;
AES v. Hungary, ICSID Case No. ARB/07/22, Award, 23 Sep. 2010, (RLA-100), 9.3.27-9.3.35;
Total (RLA-190), 123,164; Paushok v. Mongolia, UNCITRAL, Award, 28 Apr. 2011, (“Paushok”)
(RLA-75), 302; Impregilo v. Argentina, ICSID Case No. ARB/07/17, Award, 21 June 2011,
(RLA-061), 290-291; El Paso (CLA-102), 344-352, 365-367.
49 EDF (Services) Limited vs. Romania, ICSID Case No. ARB/05/13. Disponible en: https://
negocios, lo que podría considerarse equivocado si se formula de manera de-

masiado amplia. Agregó el tribunal que el inversionista no puede basarse en
el tratado de inversión como si se tratase de una garantía contra los riesgos
de cualquier alteración en el sistema legal o en la estructura empresarial del
Estado receptor, porque «such expectation would be neither legitimate nor
reasonable»50.
En el contexto de una crisis económica, en el caso de El Paso versus
Argentina51, el tribunal declaró que «there can be no legitimate expectation
for anyone that the legal framework will remain unchanged in the face of an
extremely severe economic crisis»52.
En relación con el principio de trato justo y equitativo, la expectativa del
inversionista es legítima cuando espera que las reglas se modifiquen con jus-
tificaciones válidas de carácter económico, social o similar. Además, en el
caso Phillip Morris versus Uruguay, la controversia se refirió a la aprobación
de normas generales para la protección de la salud pública, es decir, no se
trató de ninguna norma que de manera específica violase las expectativas del
demandante.
Sin embargo, existe la posibilidad de que el inversionista pueda legítima-
mente esperar estabilidad de las reglas de juego ante las modificaciones lega-
les realizadas por el Estado, y esto ocurre, por ejemplo, cuando ha existido un
acuerdo previo con el inversionista o una oferta específica del Estado sobre la
estabilidad de dichas circunstancias. Por otro lado, en un contexto imprevisi-
ble de crisis sanitaria, como el que actualmente enfrenta el mundo, las expec-
tativas legítimas en relación con la estabilidad ante determinadas medidas
regulatorias del Estado difícilmente serán las mismas que aquellas existentes
en situaciones económicas y de salud consideradas normales.
Cada caso tiene sus propias particularidades, no obstante; incluso situacio-
nes excepcionales que podrían constituir estado de necesidad o fuerza mayor
no deben ser consideradas carta blanca para los Estados. Dadas situaciones
de este tipo, es indispensable observar las condiciones en las que se adoptó la
medida estatal, a fin de verificar si hubo o no trato injusto o discriminatorio,
medidas arbitrarias, irrazonables, de mala fe o no proporcionales. En situa-
ciones excepcionales como estas, se deben demostrar determinados requisitos
50 EDF vs. Rumania, award, párrafo 219.

51 El Paso Energy International Company v. The Argentine Republic, ICSID Case No. ARB/03/15.
52 El Paso vs. Argentina, laudo, párrafo 374.
relativos al cumplimiento del estado de necesidad o de la fuerza mayor que

los Estados, muy probablemente, invocarán para justificar las medidas adop-
tadas en protección de la salud pública durante la pandemia COVID-19.
6. Conclusiones
El derecho internacional de las inversiones se encuentra en constante evo-

lución, ya que la relación jurídica entre inversionistas extranjeros y Estados
receptores se halla bajo la influencia constante de factores políticos y econó-
micos internacionales, en forma más inmediata que otras áreas del derecho.
Actualmente, la tendencia es que los tratados de inversión extranjera y los
propios laudos arbitrales de inversión sean más equilibrados, tomando en de-
bida consideración los derechos y deberes de los inversionistas extranjeros y
de los Estados receptores.
En este sentido, un marco importante de referencia que podría significar
un cambio en las tendencias de los laudos arbitrales es la decisión en el caso
Philip Morris versus Uruguay, en el cual el tribunal arbitral interpretó más
allá del texto expreso del tratado de inversiones, considerando las responsa-
bilidades del Estado para legislar y regular en protección de la salud pública.
En dicho caso, el tribunal analizó con detenimiento las características de las
medidas regulatorias estatales, con el fin de tener la certeza de que las dispo-
siciones del BIT Suiza-Uruguay no habían sido transgredidas y que, de hecho,
el objetivo de las medidas regulatorias era la protección de la salud pública.
En el análisis de la razonabilidad del acto estatal, también fue esencial la inter-
pretación y consideración de la Convención Marco de Naciones Unidas para
el Control del Tabaco del 2005.
Análisis similares deberán realizarse en los casos arbitrales que probable-
mente surjan como consecuencia de la pandemia de la COVID-19. No debe
presumirse per se la legitimidad de las medidas estatales adoptadas bajo la
justificación de la protección de la salud pública. Los tribunales deberán anali-
zar con profundidad el contexto de cada país, las características específicas de
las medidas adoptadas y verificar si fueron razonables, no discriminatorias,
proporcionales y de buena fe. En los casos relacionados con la COVID-19,
además, se discutirá ampliamente si se han cumplido o no los requisitos del
estado de necesidad o de fuerza mayor que puedan eximir a los Estados de
responsabilidad internacional.
Por otro lado, la importancia de los asuntos de interés público viene sien-
do reconocida en la jurisprudencia arbitral a través de laudos «interdiscipli-
narios» que, incluso bajo la influencia de escritos amicus curiae, justifican sus
decisiones tomando en consideración tratados de derechos humanos y para
la protección del medio ambiente y de la Salud Pública, entre otros tratados
relativos a protección de derechos difusos y colectivos. Esta tendencia se ha
reflejado también en los recientes tratados de inversión, en los que, como se
ha mencionado a lo largo del artículo, en algunos casos específicos, inclusi-
ve, se imposibilita que las partes inicien procesos arbitrales de inversión, por
ejemplo, para cuestionar medidas adoptadas en nombre de la salud pública.
Lo ideal, por lo tanto, es hacer esfuerzos para lograr un justo equilibrio
entre los derechos y deberes de las entidades privadas y de los Estados, tanto
a nivel normativo como jurisprudencial, tomando en cuenta cuestiones de in-
terés público y la posibilidad de fundamentar laudos arbitrales en tratados de
inversión y en otros tratados internacionales aplicables de derechos humanos,
así como de otros derechos colectivos o difusos. Creemos que esta visión equi-
librada será la que prevalecerá en la resolución de las controversias derivadas
de la pandemia COVID-19.
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Nations, 2005. https://legal.un.org/ilc/texts/instruments/english/draft_
articles/9_6_2001.pdf
Sobre los autores
Christian Carbajal Valenzuela

Abogado egresado de la Pontificia Universidad Católica del Perú (PUCP), Perú, magíster en
Derecho Internacional Económico por la Universidad de Warwick, Reino Unido. Asesor legal
en arbitrajes de inversión extranjera ante el Ciadi y la CCI. Profesor de los cursos de Derecho
Comercial Internacional y Arbitraje Internacional de Inversiones en universidades del Perú y
Brasil. Socio de Wöss & Partners S. C. (W&P), con sedes en México y Washington D. C., y de Braz
Gama Monteiro Advogados (BGM), con sedes en São Paulo y Curitiba. Director de Arbitraje de la
Cámara de Arbitraje y Mediación de Santa Catarina (CAMESC), Brasil.
Luiza Adena Engers

Abogada egresada de la Pontificia Universidad Católica de Paraná (PUCPR), Curitiba, Brasil.
Participación en el Máster en Derecho Internacional de la Université SciencePo y Lumière Lyon2,
Lyon, Francia. Curso Laboratorio de Arbitraje, Facultad de Derecho y Negocios Allez-y, Curitiba,
Brasil. Fundadora de la Cámara de Arbitraje Online Arbi-ON. Seleccionada por SEBRAE como
una de las diez mujeres innovadoras de Paraná, Brasil.
LA INFORMALIDAD: PROPUESTA DE
MODIFICACIÓN DEL IMPUESTO GENERAL
A LAS VENTAS Y DEL IMPUESTO A LA RENTA
PARA LAS MYPES
Informality: Proposal to modify the general sales

tax and income tax for mypes
Ángel Marco Chávez Gonzales

Universidad ESAN, Perú
https://orcid.org/0000-0002-5732-2233
Resumen
El aislamiento social obligatorio implantado a raíz de la pandemia de la
COVID-19 ha impactado en el crecimiento de la economía. Entre otras cosas,
ha revelado el alto índice de informalidad, que ha obstaculizado los esfuerzos
del Estado por ejercer un control eficiente que permita aplicar medidas sani-
tarias y otorgar beneficios. La informalidad se presenta con mayor intensidad
en las actividades de las mypes1 y pymes, causada, entre otras razones, por el
efecto de los impuestos en las decisiones de estas empresas, como el impues-
to a la renta empresarial y el impuesto general a las ventas. Por ello, en este
artículo se propone modificar el impuesto general a las ventas y el impuesto
a la renta para las mypes, respecto de su incidencia fiscal, a fin de atraer al
informal y a las actividades informales a la formalidad.
Palabras clave: informalidad, impuesto general a las ventas, impuesto a la

renta.
1 Se reconoce a una microempresa cuando su venta anual es menor de 150 UIT; en la pequeña
empresa, este rango es de 150 UIT a 1,700 UIT; en la mediana empresa, entre 1,700 y 2,300 UIT;
y en la gran empresa, el nivel de ventas es superior a 2,300 UIT.
Propuesta de modificación del IGV y del impuesto a la renta para las mypes
Abstract
The mandatory social isolation by COVID-19 has impacted the growth of the
economy, revealing the high rate of informality, which has hindered the State
from exercising efficient control to apply sanitary measures and grant bene-
fits. Informality is more intense in the activities of the SMEs. One of the causes
is the effect that taxes have on their decisions, such as the Business Income Tax
and the General Sales Tax, therefore we propose to modify the General Sales
Tax and Income Tax SMEs regarding its tax incidence in order to attract the
informal and informal activities to formality.
Keywords: Informality, general sales tax, business income tax.
1. La informalidad en el Perú
El sector informal está constituido por el conjunto de empresas, trabajadores

y actividades que operan fuera de los marcos legales y normativos que rigen
la vida económica. Esto implica quedar al margen de las cargas tributarias y
de las normas legales; igualmente, carecer de la protección y del acceso a los
servicios que el Estado puede ofrecer2.
Como dice Herrera, «el concepto de economía informal engloba la infor-
malidad laboral y la informalidad de las unidades de producción. Es impor-
tante distinguir la informalidad laboral que afecta a los asalariados de las em-
presas formales de la informalidad empresarial que concierne a las unidades
de producción»3.
¿Por qué las personas realizan una actividad productiva de manera in-
formal? ¿Por qué empresas formales llevan a cabo actividades informales?
La principal razón es la serie de costos que deben asumir: impuestos, costos
administrativos y legales, entre otros. El derecho no es gratuito, las normas
2 De Soto, Hernando. El otro sendero (1989). Citado por Asbanc, «Informalidad laboral en el Perú
y su relación con el crecimiento económico e inclusión financiera». Asbanc Semanal 7, n.º 271,
(23 de enero de 2018): 1.
3 Javier Herrera, «La dinámica de las microempresas en el Perú: creación, destrucción, evolución
2004-2015», en Sobre informalidad y productividad: breves reflexiones para el caso del Perú, 71-92
(Lima: OIT, 2017), 72, https://www.ilo.org/wcmsp5/groups/public/---americas/---ro-
lima/---sro-lima/documents/publication/wcms_561234.pdf
cuestan: pagar impuestos cuesta, sacar licencias municipales cuesta, hacer

contratos cuesta4.
Con respecto a las mypes, las cargas fiscales que se pagan a la Superin-
tendencia Nacional de Registros Públicos (Sunarp) y al Registro Nacional de
Identificación y Estado Civil (Reniec) significan altos costos por trámites aso-
ciados. Entre otros gastos que ellas deben asumir están los costos por regis-
tro, la emisión de comprobantes, retenciones y similares, la elaboración de la
contabilidad, declaración, provisión de información, reclamos, costos de cum-
plimiento regresivos. En el caso de las firmas más pequeñas —con ingresos
anuales menores de 150,000 soles—, equivalen al 10.3% de sus ventas; y para
aquellas cuyos ingresos varían entre 150,000 y 360,000 soles por año, el costo
de cumplimiento es del 3.5% de sus ventas, lo que también puede incentivar
la informalidad5.
El Estado debe comprender que el derecho tiene una función económica
que consiste en reducir el costo de transacción6.
Por otra parte, la cobertura que tiene el Estado del gasto social es pequeña;
además, los servicios de educación (3.2% del PBI 2013) y salud (2.4% del PBI
2013) no llegan a todos los ciudadanos, y los recursos disponibles se gastan
mal, lo que difícilmente contribuye a reducir la informalidad7.
En el Perú, el 80% de la masa monetaria circulante se mueve fuera del
sistema económico, asimismo, se opera mediante pagos en efectivo, con lo
cual se configura una economía de cash, informal, no bancarizada y que, en
consecuencia, no puede ser rastreada por los sistemas formales8.
Según observa Asbanc, el 74.74% de los trabajadores que laboran infor-
malmente no están incluidos en el sistema financiero9.
4 Ricardo Enríquez, «La informalidad empresarial en el Perú», Taem Perú Consulting, https://
taemperuconsulting.com/la-informalidad-empresarial-en-el-peru/ (consultado el 9 de julio
de 2020).
5 Luis Alberto Arias M., «Política fiscal e informalidad: una aproximación a los costos y
beneficios de ser formal», en Sobre informalidad y productividad: breves reflexiones para el caso
del Perú, (Lima: OIT, 2017), https://www.ilo.org/wcmsp5/groups/public/---americas/---ro-
lima/---sro-lima/documents/publication/wcms_561234.pdf
6 Enríquez, La informalidad empresarial en el Perú.
7 Arias M., «Política fiscal e informalidad», 35.
8 Max Schwarz Díaz, Reflexiones sobre la naturaleza de informalidad empresarial peruana,
Universidad de Lima, Facultad de Ciencias Empresariales y Económicas, https://hdl.handle.
net/20.500.12724/6229 (consultado el 9 de julio de 2020).
9 Asbanc, «Informalidad laboral en el Perú», 4.
De acuerdo con cifras del Instituto de Economía y Desarrollo Empresa-

rial (Iedep) de la Cámara de Comercio de Lima, al 2016 existían en el Perú
6,901,786 empresas informales. El mayor número de estas se encontraba en el
sector servicios, sumando alrededor de 2,2 millones (31,2% del universo em-
presarial informal); le seguían el sector comercio (21,3%) y el manufacturero
(7,2%)10.
Si se toma como referencia el número de empresas que existen en el país,
las micro-, pequeñas y medianas empresas representan el 99.5%; mientras que
la gran empresa, el 0.5% del total11.
Según la Encuesta Nacional de Hogares (Enaho)12, hay en el Perú cerca de
seis millones de personas que declaran tener un negocio, de las cuales solo
el 15% afirma tener registro único de contribuyente (RUC). Por otra parte,
los datos de la Encuesta Nacional de la MYPE, aplicada solo a las empresas
que cuentan con RUC, revelan que el 70% de estas tenía licencia municipal
y solo el 50% contaba con registro de planilla. Tales cifras muestran que la
formalidad no es un proceso absoluto, sino gradual: los negocios pueden ser
formales en alguna dimensión, pero informales en otra13. La mayoría de los
contribuyentes del RUS, por ejemplo, están «formalizados» tributariamente y
pagan la cuota menor de 20 soles mensuales; al mismo tiempo, sin embargo,
todos sus trabajadores son informales14.
Con respecto a los datos de la Enaho sobre aquellas personas que declaran
tener un negocio, estos se refieren a las microempresas que, según Chacalta-
na, son bastante heterogéneas Se distinguen hasta tres categorías: a) aquellos
individuos que trabajan solos (negocios individuales), b) aquellos que labo-
ran con ayuda de familiares no remunerados (microempresas familiares) y c)
aquellos negocios que incluyen trabajadores asalariados15. Las microempresas
10 César Peñaranda, «Hay tres empresas informales por cada compañía formal en Perú», La
Cámara, n.º 800 (2017): 8.
11 Mypes.pe, «¿Sabes qué son las pymes y en qué se diferencian de las mypes?», Mypes.pe,
https://mypes.pe/noticias/sabes-que-son-las-pymes-y-en-que-se-diferencian-de-las-mypes
(consultado el 14 de julio de 2020).
12 El diseño panel de la Enaho permite estudiar las trayectorias individuales de los hogares, de
los individuos y de las unidades de producción informales de los hogares.
13 Juan Chacaltana, «¿Formalización en Perú?: tendencias recientes e implicancias de política»,
en Sobre informalidad y productividad: breves reflexiones para el caso del Perú (Lima: OIT, 2017),
21, https://www.ilo.org/wcmsp5/groups/public/---americas/---ro-lima/---sro-lima/
documents/publication/wcms_561234.pdf
14 Arias, «Política fiscal e informalidad», 44.
15 Juan Chacaltana, «Formalización en el Perú: tendencias y políticas a inicios del siglo 21» (tesis
doctoral, Pontificia Universidad Católica del Perú, 2016), 39.
están integradas por personas en situación de desempleo o inactividad y por

quienes han elegido voluntariamente buscar mejores ingresos como empren-
dedores antes que trabajar como asalariados16.
De acuerdo con cifras del INEI al 2018, los trabajadores informales al-
canzan el 72% (12,152,600 personas) de la población económicamente ac-
tiva (PEA), que en el Perú suma 16,776,500 personas y está compuesta por
9,354,900 hombres (56%) y 7,421,600 mujeres (44%)17. En lo que respecta a la
contribución del sector informal al PBI nacional del 2015 (602,527 millones de
soles), según el INEI fue del 19.2% (115,685 millones de soles), mientras que la
del formal fue del 80.8% (486,842 millones de soles)18.
Si bien la informalidad ha sido capaz de disimular problemas estructu-
rales de la economía, generar empleo19 y evitar estallidos sociales20, ha traído
también desorden, ingresos ilícitos (lavado de activos, narcotráfico, trata de
personas, comercialización ilegal de oro y similares), así como la erosión del
sector formal, las instituciones, las leyes y la autoridad.
Los informales, al no pagar los impuestos que los formales sí abonan, oca-
sionan no solo una «carencia de protección de servicios sociales» para ellos
mismos, sino que además limitan la recaudación del Estado para fines de in-
versión pública (productiva, tecnológica o social)21. La informalidad es pro-
blema y, a la vez, síntoma de un problema económico.
16 Herrera, «La dinámica de las microempresas en el Perú», 89.

17 INEI, Evolución de los indicadores de empleo e ingreso por departamento 2007-2018. Citado por
Defensoría del Pueblo, Estado de emergencia sanitaria: el problema de la informalidad laboral en una
economía confinada, Serie Informes Especiales Nº 02-2020-DP (Lima: Defensoría del Pueblo,
2020), https://www.defensoria.gob.pe/wp-content/uploads/2020/04/Serie-de-Informes-
Especiales-N%C2%B0-02-2020-DP-Problema-de-la-informalidad-laboral-en-una-economia-
confinada.pdf
18 Redacción Perú 21. «INEI: sector informal sumó 19.2% al PBI en el año 2015», Perú 21 (3 de
diciembre de 2016), https://peru21.pe/economia/inei-sector-informal-sumo-19-2-pbi-ano-
2015-234902-noticia/
19 F. Schneider y R. Klinglmair, «Shadow economies around the world: What do we know?»
Citado por José Véliz Torresano y Suleen Díaz Christiansen, «El fenómeno de la informalidad
y su contribución al crecimiento económico: el caso de la ciudad de Guayaquil», Journal of
Economics, Finance and Administrative Science 19, n.º 37 (2014), http://www.scielo.org.pe/
scielo.php?script=sci_arttext&pid=S2077-18862014000200004
20 Daniel Parodi Revoredo, «El factor informal: Chile y el Perú en perspectiva comparada», La
Mula, 25 de octubre de 2019, https://daupare.lamula.pe/2019/10/25/el-factor-informal/
daupare/
21 Mario D. Tello, « Informalidad y desarrollo económico», en Sobre informalidad y productividad:
breves reflexiones para el caso del Perú (Lima: OIT, 2017), 62, https://www.ilo.org/wcmsp5/
groups/public/---americas/---ro-lima/---sro-lima/documents/publication/wcms_561234.
pdf
Para Tello, la informalidad es el síntoma de un problema: el insuficiente

desarrollo de nuestra economía, evidenciado por el alto porcentaje de mano
de obra informal y la bajísima productividad (laboral o total de factores) en
las empresas informales, que, además, son pequeñas, ineficientes, presentan
una mínima tendencia a la formalización, persistencia como informales en el
tiempo y tienen posibilidades de menor informalidad ante el crecimiento22.
Si bien la formalización de los informales y de sus actividades produc-
tivas generan bienestar social —porque los productos que se comercialicen
serán legales y con garantía, y se pagarán impuestos para la mejora de los
servicios públicos—, también es importante que el informal vea que el costo
de formalizarse le genera bienestar económico, acceso a capacitación empre-
sarial, al crédito, a los servicios públicos23; y al país, crecimiento económico
superior al poblacional.
2. Impuesto a la renta empresarial
Los ingresos que la legislación peruana considera rentas se clasifican en ren-

tas del capital, compuestas por las rentas de primera24 y segunda25 categoría;
rentas empresariales o de tercera26 categoría; y rentas del trabajo, compuestas
por las rentas de cuarta27 y quinta28 categoría.
Al haber adoptado a partir del 2009, según el Decreto Legislativo 972, un
sistema de imposición cedular, mediante el cual se establecen gravámenes por
cada fuente de renta —trabajo, capital o empresa— totalmente independien-
tes, no existe compensación entre los resultados positivos de una cédula y los
negativos de otra.
El impuesto a la renta es un tributo que se caracteriza por ser:
a) Directo, porque la carga económica impositiva se sostiene directamente
en la capacidad contributiva de la persona natural o jurídica que paga el
impuesto señalado por la ley.
22 Tello, «Informalidad y desarrollo económico», 63.

23 Tello, «Informalidad y desarrollo económico», 90.
24 Arrendamiento, subarrendamiento y cesión de bienes.
25 Intereses, regalías, derechos sobre intangibles, rentas vitalicias.
26 Rentas del comercio, industria, minería, servicios, etc.
27 Rentas del trabajo independiente.
28 Rentas del trabajo dependiente.
b) De carácter real, puesto que prescinde del sujeto que recibe la ganancia
para fijarse en la riqueza gravada.
c) De realización periódica, porque el hecho imponible se configura al final
del ejercicio gravable, teniendo en cuenta el total de rentas generadas en
dicho periodo.
En esta sección se tratará sobre el impuesto a la renta empresarial. En este
tributo se aplica un concepto de renta que recoge dos teorías de imposición:
la del flujo de riqueza y la del consumo más incremento patrimonial, en tanto
renta imputada como goce o disfrute establecida por la ley.
Se habla de la teoría del flujo de riqueza, porque el último párrafo del artí-
culo 3.º del TUO de la Ley del Impuesto a la Renta29 señala que «[e]n general,
constituye renta gravada de las empresas, cualquier ganancia o ingreso deri-
vado de operaciones con terceros…». Esta es la que obtiene la empresa en el
devenir de su actividad, cuando establece relaciones con otros particulares; y
los intervinientes participan en estas en igualdad de condiciones y consienten
el nacimiento de obligaciones30, tales como aquellas que provienen de las ga-
nancias de capital, actividades accidentales, ingresos eventuales, así como de
transferencias a título gratuito que un particular realice en su favor. Es decir,
se considera renta todo enriquecimiento que provenga de las relaciones con
terceros (excluyendo al Estado), no limitándose a las que proceden de una
fuente durable o periódica (renta producto).
En cuanto a la teoría de consumo más incremento patrimonial, se obser-
va que se grava el total de ganancias que percibe una persona a lo largo de
un periodo, cualquiera sea su origen o duración. En ellas están incluidas las
variaciones patrimoniales y los consumos de bienes producidos o adquiridos;
estos últimos, en opinión de García Mullin, son rentas imputadas (llamadas
también rentas de goce, disfrute o psíquicas) atribuidas al individuo por el hecho
de haber disfrutado (consumido) dichos bienes, como, por ejemplo, la cesión
gratuita de viviendas a terceros, que se halla en la misma condición de quien
recibe un alquiler y luego lo dona a su arrendatario31.
29 Aprobado por el Decreto Supremo 179-2004-EF (publicado el 8 de diciembre de 2004) y normas

modificatorias.
30 Inciso g) del artículo 1.º del Reglamento de la Ley del Impuesto a la Renta.
31 Roque García Mullin, Impuesto sobre la renta: teoría y técnica del impuesto (Buenos Aires: Centro
Interamericano de Estudios Tributarios, 1978), 21-22.
Según nuestra legislación, son rentas imputadas las rentas fictas genera-
das por la cesión gratuita de predios o a precio no determinado realizada por
personas naturales o jurídicas, así como por empresas32; igualmente, la cesión
de bienes muebles o inmuebles (no predios) que efectúan personas naturales o
contribuyentes de tercera categoría33; los préstamos de dinero devengan un in-
terés presunto no inferior a la TAM promedio mensual en moneda nacional34.
Los sujetos generadores de rentas empresariales pueden optar entre aco-
gerse al régimen general (RG), al régimen especial del impuesto a la renta
(RER), al nuevo régimen único simplificado (NRUS) y —a partir del ejercicio
2017— al régimen mype tributario (RMT).
Se procede al reconocimiento de ingresos y gastos conforme al criterio del
devengado cuando:
a) Se han producido los hechos sustanciales para su generación.
b) El derecho a obtenerlos no está sujeto a una condición suspensiva.
c) Independientemente de la oportunidad en que se cobren y aun cuando
no se hayan fijado los términos precisos para su pago.
d) La contraprestación, o parte de esta, no se fija en función de un hecho o
evento que se producirá en el futuro.
Tratándose de la prestación de servicios que se ejecutan en el transcurso
del tiempo, los ingresos se devengan según el grado de su realización, lo
cual se mide mediante alguno de los métodos siguientes:
a) Inspección de lo ejecutado.
b) Determinación del porcentaje que resulte de relacionar lo ejecutado con
el total a ejecutar.
c) Determinación del porcentaje que resulte de relacionar los costos en los
que se ha incurrido (solo aquellos vinculados con la parte ejecutada) con
el costo total de la prestación del servicio (los costos de la parte ejecutada
y por ejecutar).
En el caso de servicios de ejecución continuada:
a) Cuando se pacten por un tiempo determinado, los ingresos se devengan
en forma proporcional al tiempo acordado para su ejecución, salvo que
exista un método mejor para medir la ejecución del servicio, conforme a la
naturaleza y las características de la prestación.
32 Art. 23.º inc. “d” de la Ley del Impuesto a la Renta.

33 Art. 28.º inc. “h” de la Ley del Impuesto a la Renta.
34 Art. 26.º, 5.º párrafo de la Ley del Impuesto a la Renta.
b) Cuando se pacten por tiempo indeterminado, los ingresos se devengan

considerando el mejor método de medición de su ejecución, conforme a la
naturaleza y características de la prestación.
Una vez adoptado un método, este deberá aplicarse de modo uniforme
a otras prestaciones similares en situaciones semejantes; este se podrá variar
con autorización de la Sunat, la cual aprobará o denegará la solicitud en un
plazo no mayor de cuarenta y cinco (45) días hábiles. En caso no haber resolu-
ción expresa, opera el silencio positivo. El cambio de método rige a partir del
ejercicio siguiente a aquel en el que se aprobó la solicitud.
Hasta diciembre del 2014, para determinar el impuesto anual en el RG, se
aplicó sobre las rentas empresariales una tasa única del 30%, que se redujo a
28% para los ejercicios 2015 y 2016, según lo establecido en la Ley 30296. A par-
tir del 2017, la tasa se fijó en 29.5%, en aplicación del Decreto Legislativo 1261.
Quienes están sujetos al RMT determinan su impuesto anual aplicando
sobre su renta neta anual una escala progresiva acumulativa con tasas del 10%
por las primeras 15 UIT de renta neta y de 29.5% por el exceso. Es relevante
señalar que este régimen está dirigido a las personas naturales y jurídicas,
sucesiones indivisas y sociedades conyugales, asociaciones de hecho de pro-
fesionales y similares domiciliados en el país cuyos ingresos netos no superen
las 1,700 UIT en el ejercicio gravable.
Los dividendos percibidos por las empresas no se gravan. Solo se paga
impuestos por la distribución de utilidades hacia personas físicas o a no domi-
ciliados vía retención. Hasta diciembre del 2014, dicho reparto de utilidades
estuvo gravado con una tasa del 4.1%, que, luego, para los ejercicios 2015 y
2016 se incrementó al 6.8%. Desde el año 2017 la tasa es del 5%.
3. Impuesto general a las ventas (IGV o IVA)
El impuesto general a las ventas es un impuesto indirecto que grava el consu-

mo como manifestación mediata de la capacidad contributiva de las personas
mediante la traslación del impuesto del vendedor al comprador a través del
comprobante de pago. En caso de que sea una empresa la que adquiera el
bien o servicio, podrá deducir el impuesto de las compras del impuesto de
sus ventas.
Dada su naturaleza de impuesto indirecto que grava la riqueza expresada
a través del consumo, el sujeto afectado económicamente con este tributo es
el consumidor o usuario final (contribuyente de facto) y no las empresas que

facilitan el consumo como intermediarios (vendedor de bienes o prestador de
servicios), las cuales actúan como recaudadoras de impuesto trasladado (con-
tribuyente de iure o legal). Por ello, la ley tributaria «cuando señala al sujeto
pasivo de la obligación en calidad de contribuyente o responsable [vendedor
o prestador del servicio, agregado nuestro] solo pretende precisar quién va a
ser el obligado al cumplimiento de la prestación tributaria y ello no implica
que, desde el punto de vista económico, dicho sujeto pasivo sea quien, en de-
finitiva, soporte la carga impositiva»35.
Lauré decía: «Es rigurosamente indispensable que el impuesto indirecto
no recaiga sobre ningún bien que tenga la naturaleza de bien intermedio de
fabricación, pues acabaría con la renuncia a su utilización perdiéndose una
buena fórmula de productividad»36, y tal fin se logra permitiendo la deduc-
ción del impuesto de las compras37. Agrega después: «La fiscalidad indirecta
se aplica a empresas que perciben un impuesto que finalmente va a ser paga-
do por el consumidor [...] las empresas son simplemente intermediarias en
la recaudación del impuesto [...] han de transmitir el impuesto a un tercero o
exactamente recuperar el impuesto de los consumidores»38.
El IGV es un impuesto plurifásico, pues se aplica a las transferencias de
propiedad de bienes y prestación de servicios que se efectúen en todas las eta-
pas, desde el productor o importador inicial al mayorista, y de este al mino-
rista, hasta llegar al consumidor final. Asimismo, es no acumulativo, porque
no se incorpora como costo en el precio, ya que se traslada a terceros involu-
crando a estos agentes económicos en su control por su interés de «ejercer el
derecho al crédito fiscal [...] exigirán factura a su proveedor, que a su vez está
forzado a incluirlo en su declaración tributaria como débito fiscal»39. No se
acumula en el precio del bien o servicio hasta alcanzar al consumidor final.
El IGV es un impuesto neutral para el empresario, cualquiera sea la mag-
nitud de su tasa, pues, como se traslada al comprador, «los empresarios pagan
el impuesto devengado por sus propias ventas, con deducción del impuesto
35 Armando Zolezzi Möller, «El impuesto a las ventas: su evolucion en el Perú», Revista del
Instituto Peruano de Derecho Tributario 5 (1983, noviembre): 21.
36 Lauré, Maurice, «Los fundamentos económicos del IVA. XVII Semana de Estudios de Derecho
Financiero 1969», en 50 semanas de estudios de derecho financiero (Madrid: Fundación para la
Promocion de los Estudios Financieros, 2006), 284-285.
37 Lauré, «Los fundamentos económicos del IVA», 286.
39 Ricardo Fenochietto, El impuesto al valor agregado (Buenos Aires: La Ley, 2001), 94.
que ha gravado sus compras»40, lo que hace que se mantenga la misma ganan-
cia. En cambio, el consumidor final, quien no puede descargar el impuesto
que se le traslada en el precio de venta, debe asumirlo, por lo que la magnitud
de la tasa le afecta económicamente.
«En el plano del comercio internacional es sabido que el impuesto al valor
añadido es rigurosamente neutral»41, pues el precio del producto exportado
no recibe una sobrecarga fiscal42.
El IGV es un impuesto territorial de imposición en destino (consumo),
porque al gravar el consumo, habilita al Estado del lugar donde este ocurra
para percibir definitivamente el importe del gravamen, es decir, «un impues-
to esencialmente real y no personal que debe alcanzar, jurídicamente, a las
operaciones realizadas en el territorio nacional y desgravar lo ejecutado en el
exterior»43. En consecuencia, se grava la venta de bienes realizadas en el país o
los servicios prestados o utilizados en el país, y por ende, también las impor-
taciones, mas no las exportaciones.
Esta característica contribuyó a implantar el IVA en la Comunidad Econó-
mica Europea, pues «ofrecía la ventaja de favorecer la integración económica
internacional al permitir aplicar la modalidad de gravar el consumo en el país
de destino, lo cual resulta un acierto en tiempos de globalización como los
actuales»44.
El IGV utiliza el mecanismo de sustracción sobre base financiera bajo el
método impuesto contra impuesto de deducciones físicas y financieras (am-
plias). Esto se debe a que este mecanismo permite obtener la materia imponi-
ble por diferencia entre las ventas y las compras realizadas en un periodo de-
terminado, sin interesar que las ventas de los bienes provengan directamente
de la producción del mismo periodo o de existencias anteriores. El método
de impuesto contra impuesto, además, da al contribuyente la posibilidad de
deducir del impuesto generado por las ventas del mes los impuestos que han
afectado las compras de ese mismo periodo (crédito fiscal) sin relacionar di-

43 María Julia Sáenz Rabanal, «Aplicacion del impuesto general a las ventas en las operaciones
internacionales», Derecho y Sociedad, n.º 24 (2005): 83, http://revistas.pucp.edu.pe/index.
php/derechoysociedad/article/view/16933/17236
44 Javier Luque Bustamante, «La técnica del valor agregado como herramienta en la interpretación
de las normas del impuesto general a las ventas», Foro Jurídico, n.º 3 (2004): 98. http://revistas.
pucp.edu.pe/index.php/forojuridico/article/view/18341
rectamente a las ventas con los insumos empleados y los niveles de inventa-
rios al cierre del mes.
Las deducciones físicas permiten que se aplique como crédito fiscal el
impuesto que gravó los bienes y servicios adquiridos que directamente sean
transferidos en el mismo estado o se incorporen físicamente en estos o sean
consumidos en su proceso productivo; y las deducciones financieras (am-
plias) posibilitan que el impuesto de otras adquisiciones que indirectamente
se relacionan con el bien o servicio transferido, como son los bienes de capital,
gastos de la actividad y servicios, se utilicen como crédito fiscal.
Si bien el IGV peruano adopta el método impuesto contra impuesto, cabe
preguntarse por qué se desechó el método base contra base. Antes de res-
ponder esta interrogante, recuérdese que dicho método consiste en restar del
total de ventas netas el total de compras netas, y a esa diferencia aplicarle la
alícuota del gravamen; en el método impuesto contra impuesto, en cambio, se
detrae del total del débito fiscal generado por los ingresos el total del crédito
fiscal originado por las adquisiciones45.
Ahora bien, en el cuadro 146 se muestra una operación de compra y venta
a la cual se aplica el método base contra base y, comparativamente, el méto-
do impuesto contra impuesto, ambos con una misma magnitud de alícuota.
Como se observa, sea cual sea el mecanismo que se aplique, la autoridad fiscal
recauda lo mismo: 9.00 soles.
Entonces, ¿por qué se prefirió en el Perú el método impuesto contra im-
puesto al método base contra base?
En el cuadro 2 se muestra la comparación entre ambos mecanismos (base
contra base e impuesto contra impuesto) con tasas de IVA diferentes (5% y
18%); en este caso, la empresa, en la primera etapa, adquiere insumos con una
tasa IVA del 5% y luego, en la siguiente etapa, vende su producto gravado a
una tasa IVA del 18%.
Como se aprecia en el cuadro, en caso de que se apliquen diferentes tasas
de IVA, el mecanismo de impuesto contra impuesto es el que mejor se adapta
a los requerimientos de control y política fiscal, por cuanto permite conocer
con precisión el impuesto ingresado en etapas anteriores y administrar tasas
diferentes en cada etapa. Es decir, facilita al Estado el uso de diferentes tasas
45 Marco A. Chávez Gonzales, «Análisis económico del IGV y su incidencia en el mercado»,

Revista de Economía y Derecho 9, n.º 34 (2012): 86.
46 Fenochietto, El impuesto al valor agregado, 50.
Cuadro 1. Métodos base contra base e impuesto contra

impuesto en operación de compra y venta
1. Factura (compra) proveedor A
Precio neto S/ 100
IVA 18% S/ 18
Total S/ 118
2. Factura (venta) de B
Precio neto S/ 150
IVA 18% S/ 27
Total S/ 177
Mecanismo impuesto contra impuesto
Débito fiscal S/ 27
Crédito fiscal S/ (18)
Total impuesto S/ 9
Mecanismo base contra base
Sujeto B
Valor venta S/ 150
Valor compra S/ (100)
Valor agregado S/ 50
Total impuesto (18%) S/ 9
Cuadro 2. Comparación entre mecanismos base

contra base e impuesto contra impuesto
Base contra base Impuesto contra impuesto
Compra insumos por (250 × 5 %) Compra insumos por (250 × 5 %)
S/ 250.00 S/ 250.00
Tasa 5 % S/ 12.50 Tasa 5 % S/ 12.50
Venta del producto a Venta del producto a
S/ 300.00 S/ 300.00 300 × 18% = 54.00
Tasa 18%
Base ventas − (300 − 250 = 50) (54.00 − 12.50)
base compras Débito fiscal −
Tasa 18% S/ 9.00 crédito fiscal S/ 41.50
Total impuesto Total impuesto

S/ 21.50 S/ 54.00
recaudado recaudado
de impuesto como instrumento de política fiscal, y se obtiene finalmente una

mayor recaudación total: 54.00 soles47. En el método base contra base, en cam-
bio, en caso de que se apliquen alícuotas diferentes no es posible identificar y
controlar en el momento de la venta del producto el impuesto ingresado en la
etapa anterior de compra, ya que se resta del total de las ventas netas el total
de compras netas48. No se puede, por tanto, conocer la utilización de alícuotas
diferenciales o exoneraciones49 como instrumentos de política fiscal ni obtener
una mayor recaudación fiscal.
El IGV es un impuesto sobre la demanda final, pues el principio de neu-
tralidad del impuesto para el empresario hace que este no se vea afectado eco-
nómicamente, pues, al no incorporarlo como costo en el precio, el impuesto
se traslada a terceros y se involucra a estos agentes económicos en su control.
Con esto se evita la acumulación del impuesto en el precio del bien o servicio
hasta alcanzar al consumidor final50.
4. Modificaciones al impuesto general a las ventas
La propuesta para modificar el IGV es que este se convierta en un impuesto

monofásico que incida solo en la etapa de venta del producto o servicio al
consumidor final (persona natural o persona jurídica que consume o usa el
bien o servicio al final), no acumulativo de sustracción sobre base financiera,
bajo el método impuesto contra impuesto de deducciones físicas y financieras
(amplias), neutral para las empresas.
El impuesto monofásico «grava el producto, bien o servicio en una sola
etapa del proceso de producción y distribución, se trata de un impuesto único
que puede ser exigido en la venta efectuada por el fabricante, en la fase del
comercio al por mayor, cuando se efectúa la transferencia al minorista, o en la
fase del detallista o comercio al por menor cuando el producto es vendido al
consumidor final»51.
47 Chávez Gonzales, «Análisis económico del IGV»: 88.

49 Fenochietto, El impuesto al valor agregado, 50.
51 Zolezzi, «El impuesto a las ventas»: 24.
Cuadro 3. Actual sistema de IGV plurifásico no acumulativo (el valor de venta

incluye un margen de ganancia del 30%)
Fabricante Mayorista Minorista Consumidor final
Valor de venta 100.00 130.00 169.00
IGV 18.00 23.40 30.42
Precio de venta 118.00 153.40 199.42 199.42
23.40 30.42
(18.00) (23.40)
IGV a pagar 18.00 5.40 7.02
Recaudación
30.42
fiscal total
Cuadro 4. Propuesta de un IGV monofásico no acumulativo que incida en la etapa

de transferencia del bien o prestación del servicio al consumidor final (el valor de
venta incluye un margen de ganancia del 30%)
Fabricante Mayorista Minorista Consumidor final
Valor de venta 100.00 130.00 169.00
30.42
Precio de venta 100.00 130.00 199.42 199.42
Recaudación
30.42
fiscal total
A continuación se compara el actual sistema de IGV plurifásico con un

eventual IGV monofásico para observar cómo inciden en los precios entre
empresas y su efecto en la recaudación fiscal.
Como muestra el cuadro 4, la venta del minorista se grava con el impues-
to, que se traslada al consumidor final. Si este es una persona jurídica, lo po-
drá usar como crédito fiscal.
En caso de que el fabricante sea quien venda directamente al consumidor
final, como se muestra en el cuadro 5, igual se le traslada el IGV.
Un escenario con un IGV monofásico que grava por única vez la etapa de
venta al consumidor final, como se expone en los cuadros 4 y 5, muestra los
siguientes efectos positivos:
Cuadro 5. Fabricante vende al consumidor final

Fabricante Consumidor final
Valor de venta 100.00
IGV 18.00
Precio de venta 118.00 118.00
IGV a pagar 18.00
Recaudación fiscal total 18.00
• Se elimina el IGV hasta antes de la etapa de venta al consumidor final, así

como sus mecanismos de recaudación (detracciones, retenciones y per-
cepciones), con lo que se tributa un pago único por régimen mype tributa-
rio o régimen especial de renta.
• Se abaratan los precios de venta entre empresas fabricantes, comercializa-
doras mayoristas y minoristas por no contener el impuesto. Igualmente,
este sistema de imposición favorece también a los importadores y los ex-
portadores.
• Al reducirse los precios de los bienes y servicios entre las empresas, in-
centivan la oferta y la demanda; por ende, la eficiencia o bienestar eco-
nómico de las empresas aumenta, incluyendo a las importadoras y las
exportadoras.
• Crea ahorro a las empresas, pues el IGV y los mecanismos de colaboración
del IGV, detracciones, retenciones y percepciones, afectan su liquidez52.
• El ahorro obtenido genera crecimiento económico, pues las empresas dis-
pondrán de liquidez para reinvertir en bienes de capital y tecnología, lo
que aumentará la producción y el empleo; esto fue explicado económica-
mente por el modelo de Solow, según el cual, para lograr el crecimiento
económico, es imprescindible aumentar el stock de capital, y esto solo po-
drá realizarse si existe un ahorro mayor que el volumen de inversión53.
• La eliminación del IGV en esas etapas desincentiva la evasión tributaria y
la informalidad de actividades de las empresas, incluso la realización de
52 Marco Chávez Gonzales, «La incidencia de las detracciones en el flujo de caja y sus efectos
confiscatorios en la capacidad contributiva: análisis económico», Themis Revista de Derecho,
n.º 59 (2011): 251-258, http://revistas.pucp.edu.pe/index.php/themis/article/view/9108
53 Mankiw, Macroeconomia (2008). Citado por Véliz Torresano y Díaz Christiansen, «El fenómeno
de la informalidad y su contribución al crecimiento económico».
conductas elusivas para evitar el IGV o los mecanismos de colaboración

de recaudación del IGV; por ende, las empresas formalizarán sus activida-
des, lo cual repercutirá positivamente en la recaudación fiscal.
• La recaudación fiscal del IGV aumenta con la formalización de activida-
des informales en aproximadamente 23,306 millones de soles, lo que equi-
vale al 3.4% del PBI nacional del 2017, según cálculos de incumplimiento
del IGV54.
• Facilita el control y la fiscalización de la administración fiscal, que se con-
centra en esta etapa final.
• Eficiente administración fiscal y control de la recaudación fiscal del IGV
por medios electrónicos, pues los contribuyentes del régimen general o
régimen especial de renta con ingresos anuales iguales o mayores a 75
UIT están obligados a llevar registros de ventas y compras electrónicos; y
a partir del 1 de enero del 2021 tendrán la obligación de emitir facturas y
notas de contabilidad electrónicas.
• El método de impuesto contra impuesto del IGV permite aplicar alícuotas
de IGV distintas o exoneraciones en la etapa de venta al consumidor final
según producto y servicio.
• Permite revisar y racionalizar el actual sistema de exoneraciones e incen-
tivos tributarios al IGV que sean onerosos para el fisco y no beneficien al
consumidor final, ya que las empresas exoneradas, al no tener derecho
al crédito fiscal ni derecho a la devolución del impuesto pagado en sus
adquisiciones, lo añaden en el precio de venta al consumidor final55 o se lo
apropian.
Zolezzi destaca las siguientes ventajas del impuesto monofásico56:
1) Permite disminuir el número de contribuyentes, lo cual facilita su admi-
nistración. Esta ventaja es mayor si se decide imponer el gravamen en la
venta efectuada por el fabricante.
2) No estimula la concentración industrial ni penaliza la especialización; la
neutralidad del impuesto es marcada si la fase gravada es la venta reali-
zada por el minorista
3) Permite discriminar las alícuotas por productos.
54 Sunat, Informe n.º 39-20I8-SUNAT/ 1V3000 (13 de julio de 2018), https://www.mef.gob.pe/

contenidos/tributos/doc/incumplimiento_IGV.pdf
55 A. Marco Chávez Gonzáles, «La incidencia económica del sistema de exoneraciones del
IGV», Revista de Economía y Derecho 8, n.º. 3 (2011): 77.
4) El cálculo de la incidencia tributaria no ofrece dificultad, sobre todo si el

sistema grava la venta a nivel de minorista.
5) No da problemas en la importación o exportación ni dificulta un mercado
común, especialmente si el impuesto se aplica en la venta del minorista.
Quien esto escribe concuerda con las ventajas descritas y que coinciden
en su mayoría con sus apreciaciones, pero cabe preguntarse: ¿cuáles son las
desventajas del impuesto monofásico?, ¿estas convierten en inviable nuestra
propuesta?
Zolezzi señala las desventajas del impuesto monofásico57:
1) Al concentrarse el impuesto en una sola etapa, la tasa es muy alta, lo que
puede estimular la evasión y causar efectos inflacionarios.
2) Producida la evasión, esta es total.
3) Si se decide gravar en la etapa del minorista, la fiscalización resulta muy
compleja dado el número de contribuyentes, quienes, por lo general tie-
nen una contabilidad deficiente.
4) Gravar en la etapa del minorista no es políticamente conveniente, por
cuanto el comerciante minorista se siente sicológicamente afectado por el
tributo, a pesar de que lo traslada al consumidor final.
5) El impuesto aplicado en la etapa del fabricante o mayorista crea proble-
mas en la definición del sujeto pasivo; y en cuanto a la materia imponible,
puede haber casos en los cuales se afecta materia que no debería estar
comprendida en el tributo
De las cinco desventajas señaladas, tres giran en torno a la recaudación
fiscal. En cuanto a la cuarta, la formalización de las actividades informales es
prioritaria —desde un punto de vista económico, social y político— para en-
frentar futuras crisis económicas o sanitarias. Y en lo que respecta a la quinta,
Zolezzi afirma que se gravaría «la venta directa del fabricante al consumidor
final o del mayorista al consumidor final»58, lo cual no se considera una des-
ventaja, pues la idea es gravar las ventas al consumidor final.
Por otra parte, en referencia a las desventajas vinculadas con la recauda-
ción fiscal, se considera poco probable que esta peligre («la evasión en caso
producirse acarrea la pérdida total del impuesto»59) si las medidas se acompa-
ñan de las siguientes recomendaciones:

1) Eliminar el límite de las 75 UIT de ingresos del régimen general o régimen

especial de renta para llevar registros de ventas y compras electrónicos y
emitir facturas y notas de contabilidad electrónicas.
2) Ampliar el uso de medios electrónicos a los contribuyentes del RUS.
3) Permitir a los consumidores finales que no sean contribuyentes de ren-
tas de trabajo que utilicen como aporte a su contribución social (Essalud,
ONP) sus gastos sustentados con comprobantes de pago electrónicos.
4) Aplicar la ley de delitos tributarios cuando se detecte evasión tributaria,
ya que actualmente la administración fiscal, ante casos de simulación de
operaciones, mayormente se limita a determinar el IGV omitido y a san-
cionar con multas.
5) Utilizar la información de Reactiva Perú, FAE-Mype, bono familiar y re-
porte de cuentas de las instituciones financieras.
6) Revisar y racionalizar las exoneraciones e incentivos al IGV vigentes que
sean onerosos al fisco y no beneficien al consumidor.
Finalmente, no se cree posible que el IGV, al concentrarse en una sola eta-
pa, genere una tasa muy alta e invite a la evasión fiscal. Como se muestra
en los cuadros, el precio de venta al consumidor final con IGV monofásico
y plurifásico es el mismo; por otra parte, el consumidor final se involucra en
su control, lo que le permite deducir sus gastos de su impuesto a la renta de
trabajo o de los aportes a Essalud y a la ONP.
5. Modificación del impuesto a la renta para la mype
Cabe indicar que, desde un punto de vista económico, el impuesto conlle-

va un coste generado por pérdidas irrecuperables de eficiencia, que ocurren
cuando los impuestos distorsionan las decisiones que toman los individuos60.
Cuando el Estado grava con altas tasas las utilidades de las empresas, son
los propietarios quienes pagan los impuestos al recibir menos dividendos. Al
principio, el Estado tendrá la sensación de estar recaudando más, pero des-
pués los propietarios decidirán invertir menos en su negocio, buscarán otras
formas de llevar a cabo sus actividades o lo harán en otros países; pero tam-
bién podrán optar por desempeñarse en el sector informal, lo cual reducirá la
60 Gregory Mankiw, Principios de economía (Madrid: Thomson, 2007), 173.
oferta de productos, al igual que el empleo de los trabajadores involucrados

en su producción, además habrá un alza en el precio, que asume el cliente61.
Con todo ello, la recaudación disminuirá, es decir, el impuesto produce una
pérdida de eficiencia económica.
Desde el punto de vista de la equidad del impuesto, se considera especí-
ficamente la equidad vertical. Según esta, los contribuyentes con mayor capa-
cidad contributiva deben pagar montos más altos en impuestos. Y para ello
existen tres sistemas de imposición: el proporcional, en el que los contribu-
yentes pagan la misma proporción de la renta; el regresivo, mediante el cual
los contribuyentes con ingresos altos pagan una cantidad mayor con una tasa
menor; y el progresivo, cuando los contribuyentes con ingresos altos pagan
un impuesto más elevado, con una tasa mayor que la aplicada a los contribu-
yentes con bajos ingresos62.
Los tres sistemas de imposición se parecen porque los contribuyentes con
altos ingresos pagan un monto mayor por concepto del impuesto, pero se dife-
rencian en la manera en que se incrementan las tasas en función de sus ingresos.
En el cuadro 6 se presenta la comparación entre un impuesto proporcio-
nal, un impuesto regresivo y otro progresivo, con tasas del 30%.
Como se muestra en el cuadro 6, el impuesto proporcional obliga por
igual a cualquiera. Sea pequeña o grande la capacidad contributiva del con-
tribuyente, este asumirá la misma carga tributaria del 30%. En lo que respecta
al impuesto regresivo, quienes recién emprenden un negocio reciben desde
el inicio una mayor carga tributaria: 30%. El impuesto progresivo, en cambio,
va aumentando la tasa del 20% al 30% conforme se incrementa la capacidad
contributiva.
¿Cuál sistema es menos ineficiente, desde el punto de vista económico, y
más equitativo? Como dice Mankiw, depende de quién lo mire63.
Considerando el alto índice de informalidad en el desarrollo de las di-
versas actividades económicas en nuestro país, el impuesto progresivo a las
mypes resulta, económicamente, el menos ineficiente y, a la vez, el más equita-
tivo, puesto que la tasa del impuesto va gradualmente aumentando conforme
se incrementa la capacidad contributiva, así como la distorsión en las decisio-
nes de inversión que toman los individuos.
61 Mankiw, Principios de economía, 173.

62 Mankiw, Principios de economía.
63 Mankiw, Principios de economía.
Cuadro 6. Comparación entre sistemas de imposición
Impuesto Impuesto Impuesto

proporcional regresivo progresivo
Monto en Monto en Monto en

% % %
Renta impuestos impuestos impuestos
de renta de renta de renta
(S/) (S/) (S/)
50,000 15,000 30% 15,000 30% 10,000 20%
100,000 30,000 30% 25,000 25% 25,000 25%
200,000 60,000 30% 40,000 20% 60,000 30%
Recaudacion
105,000 80,000 95,000
fiscal
En cuanto a la recaudación fiscal, como se muestra en el cuadro 6, con un

impuesto proporcional el Estado recauda 105,000 soles, mientras que con un
impuesto progresivo la cifra se reduce a 95,000 soles; con un impuesto regre-
sivo, en cambio, la cifra disminuye aún más, a 80,000 soles. De esta manera, el
Estado no se percata de que podría recaudar más en un sistema de impuesto
progresivo, ya que la reacción de las empresas y nuevas empresas será produ-
cir y vender más, así como formalizar sus actividades informales; esto traerá
la creación de más empleos, y los compradores adquirirán productos formales
con garantía y por menor precio. Este tipo de impuesto, por tanto, perjudica
menos el excedente del productor y el consumidor.
Asimismo, como se muestra en el cuadro 6, el impuesto progresivo brinda
un sistema que apoya a las pequeñas empresas o a quienes comienzan activi-
dades, ya que inicialmente se los grava con una tasa baja.
Actualmente los contribuyentes del régimen mype tributario determinan
su impuesto anual aplicando sobre su renta neta anual una escala progresiva
acumulativa con tasas de 10% por las primeras 15 UIT de renta neta; y pasan
a una tasa alta de 29.5% por el exceso.
Esta situación exige una tasa intermedia que desincentive a los contribu-
yentes a evadir impuestos mediante actividades informales para no pasar a la
escala del 29.5%, por ello, en este artículo se propone aumentar un escalón con
una tasa del 20%, como se muestra en el cuadro 7.
Esta modificación al régimen mype tributario no perjudica el sistema pro-
gresivo de imposición a la renta empresarial, pues cuida que sea un impuesto
con pocos escalones y alícuotas razonables. Esto permite a las mypes incre-
mentar el ahorro, pues la tasa del 20% es razonable en caso de que exceda
las 15 UIT de renta neta, lo cual les proporcionaría liquidez para invertir en
tecnología y bienes de capital, con la consiguiente generación de producción
y empleo.
La inclusión de una escala más con una tasa razonable del 20% en el ré-
gimen mype desincentiva la evasión tributaria, la informalidad en las activi-
dades empresariales y la creación de transacciones elusivas para evitar la tasa
del 29.5%. Y todo esto repercutirá positivamente en la recaudación fiscal.
En efecto, esta modificación al régimen mype tributario reforzará la idea
de que es necesario formalizar las actividades informales, algo que incremen-
tará, finalmente, la recaudación del impuesto a la renta empresarial en apro-
ximadamente 29,903,000 millones de soles, monto que representa el 4.1% del
PBI nacional del 2017, según cálculos de incumplimiento del impuesto a la
renta empresarial64.
Cuadro 7. Modificación en la escala del

régimen mype tributario
Rentas netas Tasa
Las primeras 15 UIT 10.0%
De 15 UIT a UIT 20.0%
Por el exceso 29.5%
La principal crítica al impuesto progresivo es que desalienta a las mypes

para incrementar sus ingresos, pues motivaría a los contribuyentes situados
cerca del límite superior de las categorías a no aumentar sus actividades o a
mantenerlas en el ámbito de la informalidad, ocultando, de esta manera, sus
ingresos para no cambiar de categoría o escalón. Sin embargo, esto es poco
probable, pues los contribuyentes del régimen general o régimen especial de
renta con ingresos anuales iguales o mayores a 75 UIT están obligados a llevar
registros de ventas y compras electrónicos, y, a partir del 1 de enero del 2021,
a emitir facturas y notas de contabilidad electrónicas. Todo esto facilita que la
64 Sunat, Informe n.º 44-2019-SUNAT/ 1V3000 (Lima, 10 de julio de 2019).
administración fiscal ejerza un eficiente control sobre la determinación de las

obligaciones tributarias de los contribuyentes.
En este artículo se considera necesario, no obstante, que esta modificación
tributaria al régimen mype tributario se refuerce, y para ello se plantean las
siguientes recomendaciones:
1) Eliminar el límite de 75 UIT de ingresos del régimen general o régimen
especial de renta para llevar registros de venta y compras electrónicos y
emitir facturas y notas de contabilidad electrónica.
2) Ampliar el uso de medios electrónicos a los contribuyentes del RUS.
3) Modificación del sistema plurifásico del IGV a uno monofásico a las ven-
tas al consumidor final, pues, al no haber incentivos para evadir el IGV,
tampoco los habrá para ocultar ingresos y, por ende, evadir el impuesto a
la renta mype, con tasas razonables.
4) Permitir a los consumidores finales que sean personas naturales deducir
de su impuesto anual de renta de cuarta y quinta categoría sus gastos
sustentados con comprobantes de pago electrónicos sin el límite de las
tres UIT.
5) Cuando se trate de consumidores finales que no sean contribuyentes de
rentas de trabajo, permitirles utilizar como aporte a su contribución social
(Essalud, ONP) sus gastos sustentados con comprobantes de pago elec-
trónicos.
6) Aplicar la ley de delitos tributarios cuando se detecte evasión tributaria,
ya que actualmente la administración fiscal, ante casos de simulación de
operaciones en sus fiscalizaciones, mayormente se limita a determinar el
IGV omitido y sanciona con multas.
7) Utilizar la información de Reactiva Perú, FAE-Mype, bono familiar y re-
porte de cuentas de las instituciones financieras.
En conclusión, se propone atraer a las mypes y las pymes a la formalidad
mediante la eliminación del IGV hasta antes de la etapa de venta al consumi-
dor final, así como eliminar los mecanismos de recaudación del IGV (detrac-
ciones, retenciones y percepciones) de modo que se tribute un pago único por
régimen mype tributario o régimen especial de renta, revisar las exoneracio-
nes e incentivos al IGV, y agregar una escala al impuesto progresivo mype
tributario.
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Sobre el autor
Doctorando en Política Fiscal y Sistema Tributario, máster en Derecho por Boston University,
diplomado en Precios de Transferencia por Leyden University (Holanda), abogado por la Ponti-
ficia Universidad Católica del Perú, bachiller en Contabilidad por la Universidad Ricardo Palma.
Es profesor en la Universidad ESAN (Perú) y profesor de posgrado en la Universidad Nacional
Mayor de San Marcos. Ha sido miembro de la Comisión Consultiva de Derecho Tributario del
Colegio de Abogados de Lima.
LA BUENA GOBERNANZA DE LAS FINANZAS

PÚBLICAS Y EL DESARROLLO ECONÓMICO
Good governance of public finance and

economic development
Manuel Tirard*
Université Paris-Nanterre, Francia
Resumen
El concepto de buen gobierno de las finanzas públicas surgió en los años
noventa dentro del discurso de las organizaciones internacionales para pro-
mover temas bien conocidos hoy, como el rendimiento del gasto público, la
transparencia del presupuesto público, etc. Tras la crisis del 2008, este concepto
ha evolucionado hacia la obligación de respetar el equilibrio presupuestario.
En todo caso, se debe contrastar la recepción nacional de las prescripciones
internacionales en materia de buen gobierno de las finanzas públicas, lo que
mostrará las dificultades que implica querer aplicar las mismas reglas jurídi-
cas en todo lugar. El ejemplo de la recepción diversa de la regla de oro de las
finanzas públicas por las legislaciones de los Estados europeos lo confirma.
Palabras clave: buen gobierno, finanzas públicas, equilibrio presupuestario.
Abstract
The concept of good governance of public finances emerged in the 1990s
within the discourse of international organizations to promote issues well
known today, such as the performance of public spending, the transparen-
cy of the public budget, etc. After the 2008 crisis, this concept has evolved
* Traducción del original en francés: Doctor Carlos González Palacios (Universidad ESAN,
Perú).
Buena gobernanza de las finanzas públicas y desarrollo económico
towards the obligation to respect the budget balance. In any case, the national
reception of the international prescriptions in the matter of good governance
of public finances must be verified, thus showing the difficulties involved in
wanting to apply the same legal rules everywhere. The example of the varied
reception of the golden rule of public finances by the laws of European states
confirms this.
Keywords: Good governance, public finances, budget balance.
1. Introducción
Si bien las empresas privadas se encuentran en el corazón de la actividad

y del desarrollo económicos, la intervención pública es también esencial en,
al menos, dos aspectos. En primer lugar, hay ocasiones en las que el Estado
tiene que constituirse en sí mismo como actor económico en ciertos sectores
(grandes obras, energía, etc.), pero también —y sobre todo— debe catalizar
el crecimiento, instaurando un marco jurídico favorable para las empresas y
para las iniciativas privadas.
Fue dentro de este marco que, desde los últimos años de la década de los
ochenta, se utilizó, primero para los países en vías de desarrollo (PVD), el
concepto gobernanza, entendida esta como buena por definición por el Banco
Mundial1. Se trataba de romper con el modelo histórico del gobierno interven-
cionista —implícitamente entendido como omnipresente e, incluso, autorita-
rio— y sugerir que, en adelante, ya no debía imponer, sino más bien interac-
tuar con el mundo de las empresas y, más ampliamente, con la sociedad civil y
los ciudadanos. Es así como en los años noventa, las instituciones internacio-
nales (primero el Banco Mundial y luego el Fondo Monetario Internacional)
insistieron en el rol de las instituciones públicas en el desarrollo, sobre todo
económico, y en la necesidad de contar con un Gobierno e instituciones públi-
cas estables y eficaces para generar este desarrollo, pensado, primero y antes
que nada, desde el sector privado.
Como continuidad a esto, se impuso la idea de una buena gobernanza
aplicada a las finanzas públicas o, dicho en otras palabras, la idea de que los
1 La publicación de referencia es: The World Bank, Sub-Saharan Africa: From crisis to sustainable
growth, a long-term perspective study (Washington DC: The World Bank, 1989), 60.
Manuel Tirard
Estados —y no solo los PVD— debían reformar sus presupuestos y aplicar

estándares comunes, esencialmente enfocados en el desempeño y la eficacia,
pensados para permitir un crecimiento económico perenne, así como para que
los inversionistas pudieran encontrar prácticas similares en todos lados. Sin
embargo, después del 2008 y de la crisis económica y financiera mundial, este
tema ha evolucionado, para expresarlo sintéticamente, hacia una lucha contra
los déficits presupuestarios y las deudas públicas, principalmente en los paí-
ses desarrollados.
El concepto general de «buena gobernanza» aplicado a las finanzas públi-
cas ha sufrido transformaciones muy reales desde esa fecha. Para compren-
derlo y entender lo que es vinculante en materia financiera, se necesita revisar
primero las evoluciones de este concepto desarrollado por las instituciones in-
ternacionales desde hace algunas décadas (2), para luego evaluar la recepción
de dichas recomendaciones por los distintos Estados. Sin embargo, si bien es
cierto que las prescripciones son las mismas en todos lados, sus efectos deben
ser contrastados en cada una de las legislaciones nacionales (3).
2. El concepto de «buena gobernanza de las finanzas públicas» y sus

evoluciones
Este concepto y su temática, iniciados en los años noventa por las organizacio-
nes internacionales de desarrollo (2.1), fueron renovados frente a la crisis de
las finanzas públicas en los últimos diez años (2.2).
2.1. La aparición y el desarrollo del concepto (décadas de 1990 y 2000)
Distintas organizaciones internacionales se interesaron por la buena gober-

nanza, en general, y por aquella concerniente a las finanzas públicas, en par-
ticular, defendiendo la idea de que se debían adoptar estándares en los PVD
para favorecer el desarrollo —sobre todo el económico— y dar a los ciudada-
nos confianza respecto de la acción pública. Fue así como el FMI2, el Banco
2 Fonds Monétaire International (FMI), Code de bonnes pratiques en matière de transparence des
finances publiques (FMI, 1998) (actualizado en el 2007).
Mundial3 o la Organización para la Cooperación y el Desarrollo Económicos4

(OCDE) adoptaron diversos documentos, muchas veces múltiples, que insis-
tían en establecer y respetar «buenas» reglas financieras.
Cualesquiera que sean las instituciones y las diferencias en sus enfoques,
lo que llama la atención son más bien los puntos en común. Para sintetizar,
podríamos decir que todas defienden políticas financieras consideradas como
sanas y representativas de una buena gobernanza en la materia. Para resumir-
las, se pueden citar los tres aspectos conexos siguientes:
• Primero que nada, transparencia en los datos (impuestos, gastos, conta-
bilidad pública) y en las reglas presupuestarias, entre los tres poderes del
Estado (legislativo, ejecutivo y judicial), lo que permite una mejor infor-
mación, tanto para los inversionistas como para los ciudadanos.
• Luego, controles y procedimientos presupuestarios que sirvan de garan-
tía para el cumplimiento del primer aspecto. Se señala en particular la
importancia de un control y de una auditoría externos que permitan al
Parlamento acceder a información sobre las prácticas presupuestarias de
un poder ejecutivo que tradicionalmente domina la elaboración y la ejecu-
ción de los presupuestos públicos. Se trata aquí de garantizar la responsa-
bilidad de los gobernantes (la accountability estadounidense).
• Por último —y globalmente también—, está la necesidad de demostrar
cierto «desempeño» en las finanzas públicas, es decir, que el dinero re-
caudado mediante tributos y luego gastado ha seguido objetivos precisos
determinados a priori y alcanzado resultados controlados a posteriori.
Se consideró que estas prescripciones, elaboradas en las décadas de 1990 y
2000, debían ser aplicadas por todos los países. Durante la última década, sin
embargo, ante la crisis mundial de las finanzas públicas, sufrieron una trans-
formación que, si bien no hizo desaparecer las recomendaciones iniciales, las
completó, renovando, de esta manera, el núcleo del concepto estudiado.
3 Las referencias aquí son múltiples.

4 Diferentes documentos han sido elaborados a partir de 1997 por la OCDE: en materia de
tercerización de los servicios públicos, de evaluación de los servicios públicos o incluso y,
sobre todo, de transparencia presupuestaria, como «Transparence budgétaire: Les meilleures
pratiques de l’OCDE», Revue de l’OCDE sur la gestion budgétaire 1, n.° 3 (2001/2002).
Manuel Tirard
2.2. La renovación del concepto frente a la crisis de las finanzas públicas

del 2008
La temática de la «buena gobernanza de las finanzas públicas» ha evolu-

cionado desde el año 2008 y a partir de la crisis económica y financiera. Los
cambios se efectuaron sobre todo pensando en los países desarrollados, y
esto va más allá de la doctrina de las organizaciones internacionales citadas
anteriormente.
Esta crisis generó un aumento en los niveles de déficit y deuda públi-
cos en la mayor parte de países5. Si se toma el ejemplo de Francia (ya que a
Alemania le fue mucho mejor, cabe resaltarlo), nos encontraremos ante un
país que practica de forma continua el déficit público —más gastos que in-
gresos— desde hace aproximadamente 40 años. Este, sin embargo, se incre-
mentó mucho después de la crisis del 2008, y hoy en día alcanza, aproxima-
damente, el 3% del PBI francés, porcentaje que se puede explicitar precisando
que asciende a 70,000 millones de euros por año. En otras palabras, todas las
colectividades públicas de Francia (Estado, colectividades locales y organis-
mos de seguridad social) gastan todavía esa cifra por encima de todos los
ingresos que perciben.
Evidentemente, este déficit debe ser financiado, lo que supone recurrir al
préstamo, mecanismo que está vigente en Francia desde hace más de 40 años
consecutivos. Para darse cuenta de la magnitud de la situación basta precisar
que la deuda francesa acumulada supera los 2.3 billones de euros, es decir, el
100% del PBI francés, una deuda que se ha duplicado en diez años.
Los préstamos, sin embargo, no dejan de tener consecuencias. Por un lado,
incrementan continuamente una deuda que, en sí, genera intereses crecientes.
Por otro —y esto es importante sobre todo para el tema que se está tratando—,
la lucha contra los déficits necesita un importante volumen de impuestos que
recargan la economía, especialmente cuando están relacionados con las em-
presas; pero no solamente los tributos que pagan estas, sino también las apor-
taciones sociales para financiar la salud, la jubilación, etc. Tales aportaciones
son importantes en Francia, lo cual lleva a una competitividad relativa por
parte de las empresas francesas.
5 Ver, por ejemplo, https://data.oecd.org/fr/gga/dette-des-administrations-publiques.

htm#indicator-chart
Para muchos, existen en estas prácticas presupuestarias crónicamente de-

ficitarias la huella de una mala gestión pública, así como también peligros para
el desarrollo económico, lo cual necesita reformas. Fue así como el discurso
inicial sobre la buena gobernanza de las finanzas públicas se vio completa-
do por una necesidad de limitar el gasto público, o al menos de equilibrarlo
con ingresos que, en un entorno globalizado, son cada vez más restringidos
y difíciles de incrementar. A esta voluntad de equilibrar el presupuesto se la
denomina «la regla de oro de las finanzas públicas».
La buena gobernanza de las finanzas públicas se piensa de esta forma
desde hace una década. Se considera que, en general, debe producir en los
Estados «buenas prácticas financieras», tal como se sintetiza más arriba; tam-
bién —y cada vez más— se piensa que se debe generar una lucha contra los
déficits presupuestarios y la deuda pública, sobre todo en los países desa-
rrollados. Esta insistencia es fuerte en la Unión Europea, principalmente en
lo que respecta al Tratado de Estabilidad, Coordinación y Gobernanza en la
Unión Económica y Monetaria (TSCG), firmado en el 2012.
Como puede verse, la crisis de las finanzas públicas de los últimos diez
años transformó la idea de buena gobernanza de las finanzas públicas cen-
trándola, más allá de los PVD, en una lógica de supervisión de las finanzas
públicas nacionales. Dicho esto, quedan aún por evaluar los efectos concretos.
Sin embargo, en este punto, hay que relativizar particularmente la idea de
uniformidad.
3. Un concepto de efectos contrastados en las legislaciones nacionales
La recepción nacional de las prescripciones internacionales en cuanto a buena

gobernanza de las finanzas públicas debe ser contrastada, lo que mostrará las
dificultades que implica querer aplicar las mismas reglas jurídicas en todos
lados (3.1). El ejemplo de la recepción variada de la regla de oro de las finan-
zas públicas por las legislaciones de los Estados europeos lo confirmará (3.2).
3.1. La dificultad de aplicar estándares internacionales en el ámbito

nacional
Aquí no se trata de abordar todos los países, sino más bien de mostrar los dile-
mas generales que reflejan que las finanzas públicas se inscriben en tradiciones
Manuel Tirard
(sobre todo jurídicas) y en realidades nacionales diversas. Dado esto, ¿cómo

concebir de la misma forma la aplicación de los estándares internacionales?
Estas dificultades pueden ser ilustradas en al menos tres maneras.
Primero, ¿cómo pensar en todos lados los mismos conceptos cuando las
economías y los niveles de desarrollo son diferentes? ¿Se puede aplicar seria-
mente reglas idénticas en el Perú, por un lado, y en Europa y en Estados Uni-
dos, por otro, cuando las problemáticas de desarrollo, sobre todo económicas,
son distintas? Por comparación, en el Perú, la deuda pública es de aproxi-
madamente 30% del PBI, y el crecimiento es más fuerte, pero también más
desigual.
Además, los conceptos subyacentes de la buena gobernanza de las finan-
zas públicas, aquellos de transparencia, responsabilidad (accountability) o, in-
cluso, de control no tienen las mismas acepciones alrededor del mundo, tanto
en los vocabularios como en las tradiciones políticas y jurídicas.
Finalmente, cabe recordar las diferencias en cuanto a la visión del Estado,
de las cuales se deriva el rol de la intervención pública que lo implementa,
sobre todo en cuanto a la economía. Existen diversos modelos en lo que se
refiere a este rol del Estado. Si se limita el análisis a los países denominados
«occidentales», se tiene, por un lado, un modelo más bien liberal (Estados
Unidos) que no cree que el interés general sobrepasa la suma de los intereses
individuales; así, el Estado no necesita ocuparse de todo y debe respetar los
intereses privados. Con este punto de partida, el gasto público y los impues-
tos son menores, pero los gastos privados son importantes (educación, salud,
etc.). Por el contrario, otros países, sobre todo Francia, piensan que el Estado
es el único que puede imponer el interés general. Los gastos públicos, y por
tanto los impuestos, son, en este caso, consecuentes. Al hacer esto, dadas las
desigualdades, las prescripciones que buscan supervisar al Estado, hacerlo
responsable, son más fáciles de satisfacer en los países de tradición liberal. Si
bien no existe un modelo que sea mejor que el otro, se trata, sobre todo, de
tomar en cuenta la idea esencial de que existen modelos de Estado y de in-
tervención pública, y, por lo tanto, modelos de finanzas públicas. Desde este
punto de vista, ¿cómo entender la aplicación uniforme de estándares que, en
el contexto actual, están más bien marcados por lógicas liberales más cercanas
a los modelos anglosajones?
En resumen, el one size fits all es complejo, lo cual está demostrado por
la aplicación de la regla de oro en legislaciones nacionales europeas que, sin
embargo, tienen vínculos reales.
3.2. El ejemplo de la recepción diversa de la «regla de oro de las finanzas

públicas» en Europa
Parece juicioso enfocarse en la temática que es central en las recomendaciones

y prácticas recientes: la del equilibrio de las cuentas públicas. La pregunta es
la siguiente: ¿qué se sabe, en los hechos, de la recepción de la regla de oro en
las legislaciones nacionales? ¿Es idéntica o al menos cercana?
Incluso si se piensa solamente en Europa continental —que agrupa paí-
ses con vínculos culturales y jurídicos reales—, la respuesta es, por lo me-
nos: presenta contrastes. Para probarlo, se debe empezar recordando que la
Unión Europea, empujada por la crisis del 2008, reforzó la supervisión de
las finanzas públicas de los Estados miembros, incitando fuertemente a que
estos incluyan el equilibrio presupuestario en su derecho nacional (sobre todo
a través del TSCG citado anteriormente). Algunos países —en primer lugar,
Italia y España— modificaron sus constituciones en este sentido. En cuanto a
Alemania, esta ya había incorporado en el 2009 en su texto supremo una dis-
posición similar que limitaba los déficits tanto para el Gobierno federal como
para los Länder. Por lo contrario, y así como otros países, Francia adoptó una
solución muy diferente. Es cierto que modificó su Constitución para que sea
conforme al TSCG, pero de manera específica, creando una nueva categoría
de leyes: las leyes de programación de las finanzas públicas (plurianuales),
que obligan a los presupuestos anuales a inscribirse dentro de ellas. Es cierto
que estas últimas se integran dentro del «objetivo de equilibrio de las cuentas
de las administraciones públicas» previsto por la Constitución francesa en su
artículo 34; sin embargo, no existe un carácter vinculante, ya que el equilibrio
es simplemente un «objetivo». En resumen, estamos frente a una obligación
de medios y no de resultados.
De ello se desprende que la prescripción del equilibrio presupuestario,
presentada hoy como una práctica central de la «buena gobernanza financie-
ra», ni siquiera se aplica de forma análoga en países bastante cercanos, como
los de Europa. Por lo tanto, es posible preguntarse: ¿cómo no sería también el
caso con territorios mucho más diferentes alrededor del mundo?
De forma más general —y más allá de la pregunta sobre la inscripción
de la regla de oro en las legislaciones nacionales—, la problemática también
es la de su efectividad. Sin embargo, y contrariamente a Alemania, la intro-
ducción de esta regla en las constituciones de Italia y España no impidió que
Manuel Tirard
los Gobiernos de estos países quisieran adoptar presupuestos deficitarios6, lo

cual generó reacciones reprobatorias de las instituciones europeas. ¿No es esto
acaso una prueba adicional de lo difícil que es aplicar los mismos estándares,
como también de la dificultad que tiene el derecho para organizar el ámbito
financiero, que está en el corazón de la democracia parlamentaria?
En conclusión, si las finanzas públicas sanas son esenciales para un de-
sarrollo económico y un crecimiento perennes, esto se logra con decisiones
políticas que deben ser propias y adaptadas a cada país.
6 Utilizando derogaciones previstas por el derecho aplicable en ciertos casos «excepcionales»

(recesión, etc.).
Referencias
The World Bank. Sub-Saharan Africa: From crisis to sustainable growth, a long-term
perspective study. Washington DC: The World Bank,1989.
Fonds Monétaire International (FMI). Code de bonnes pratiques en matière de transparence

des finances publiques. FMI, 1998 (actualizado en el 2007).
«Transparence budgétaire: Les meilleures pratiques de l’OCDE». Revue de l’OCDE sur

la gestion budgétaire 1, n.° 3 (2001/2002).
Sobre el autor
Doctor en Derecho Público por la Universidad Panthéon-Assas, magíster por la Universidad de
París II en Fiscalidad Empresarial y magíster summa cum laude en Derecho Comparado por la
misma universidad. Profesor asociado de Derecho Público en la Universidad de París-Nanterre y
miembro del Centro de investigación de Derecho Público (CRDP). Ha sido director de programas
académicos de la Universidad de Nueva Caledonia y codirector de las Universidades de Verano
Franco-Alemanas en Bielorrusia, Japón y Perú.
EL BIENESTAR SOCIAL Y EL BUEN VIVIR:

LOS OLVIDADOS EN LA TOMA DE DECISIONES
EN MATERIA ECONÓMICA*
Social welfare and the “buen vivir”:

The forgotten in economic decision-making
Geneviève Koubi
Université Paris-Vincennes-Saint Denis, Francia
Resumen
El «buen vivir» designa un paradigma inherente al campo social que busca
centrarse en valores humanos como la solidaridad y el modelo de desarrollo
sustentable; en este sentido, se diferencia del «vivir mejor», que es una inter-
pretación individualista de la vida, una vida alejada del respeto por el entorno
natural y que diviniza la actividad económica. Por ello, esta contribución bus-
ca introducir un marco conceptual sobre el «buen vivir», para entender que
la función operativa del bienestar social no puede abordarse unidimensional-
mente considerando solo la economía, sino también variables medioambien-
tales, como la salud pública, la calidad de vida, la integración social, el acceso
a los derechos sociales, etc.; lo cual impacta en la identificación de indicadores
que midan también estas variables, con el objetivo de permitir sosteniblemen-
te que todas las personas puedan ser actores del desarrollo social, político y
económico.
Palabras clave: buen vivir, bienestar social, vivir bien, economicismo del
derecho, derecho a medioambiente sano, desarrollo sostenible, ecosocialismo.
* Traducción del original en francés: Doctora Beatriz Collantes Sánchez (Universidad de París-
Vincennes-Saint Denis, Francia).
El bienestar social y el buen vivir
Abstract
The “buen vivir” designates a paradigm inherent to the social field which
seeks to focus on human values such as solidarity and the model of sustain-
able development. In this sense, it differs from "living better" — an individ-
ualistic interpretation of life—, far from respecting the natural environment
and which deifies the economic activity. Thus, this contribution aims to in-
troduce a conceptual framework regarding «good living» to understand that
the operational function of social welfare cannot be addressed in a unidimen-
sional way, just considering the economy, but also environmental variables,
such as public health, quality of life, social integration, access to social rights,
among others. All this has an impact on the identification of indicators that
also measure these variables, intending to allow all the people to be drivers in
social, political, and economic development in a sustainable manner.
Keywords: “Buen vivir”, social welfare, living well, economism of law, right
to a healthy environment, sustainable development, ecosocialism.
1. Introducción
Tras el desmantelamiento del estado de bienestar, en la era de la globalización,

cualquier estudio acerca de los procesos nacionales para la toma de decisiones
en materia económica se topa con las tentaciones que enfrenta el Estado en el
ámbito de la soberanía territorial y económica. Siguiendo las líneas de una
ideología neoliberal o ultraliberal, aquel se enfrenta a una paradoja recurrente
construida en torno a las incertidumbres que representa una separación de las
actividades socioeconómicas entre el Estado y las grandes empresas privadas.
Se exige, por tanto, una reflexión sobre las funciones y el papel del derecho
frente al dogma del crecimiento.
Ciertamente, «el Estado es el único que posee los medios coercitivos po-
lítico-militares para establecer un orden basado en la ley, el Gobierno es el
único que dirige la política exterior, la política interior, la política educativa,
etc. Las estrategias autárquicas tienen como objetivo desmantelar el conjunto
de misiones que incumben al Estado a fin de privatizarlas para integrarlas en
la economía global»1. Actualmente, dichas estrategias para la privatización de
1 Ulrich Beck, Pouvoir et contre-pouvoir à l’ère de la mondialisation (Flammarion, 2003), 273.
Geneviève Koubi
las misiones estatales van acompañadas por el complejo concepto de «econo-

mía social de mercado» o de la idea híbrida de «economía circular», que se
subsume bajo la etiqueta de «buena gobernanza»2. Estas tácticas discursivas,
sin embargo, tienen muy poco en cuenta las cuestiones sociales y culturales.
2. La economicización del discurso en un contexto de globalización

mundial
A partir del siglo XX, el compromiso social que había caracterizado al «capitalis-
mo industrial» se desmorona. Este modelo se había organizado en torno a un
equilibrio relativo entre capital y trabajo, basado, a su vez, en la regulación de
las relaciones sociales mediante normas legales, organizadas según un control
de la economía que se ejercía a través de la política3. Hasta ahora, la teoría del
crecimiento solo usaba dos factores de producción: trabajo y capital. A prin-
cipios del siglo XXI, en cambio, las trayectorias de las acciones económicas se
fueron adaptando paulatinamente4 en torno al «ciclo de vida de los productos
(bienes y servicios)». La aceptación fluctuante del modelo de desarrollo soste-
nible ha integrado cuestiones ambientales, en términos de riqueza o recursos
naturales.
Desde la década de 1970, tras los conflictos en torno al precio del petróleo,
y ante la escasez de recursos naturales, los Estados desarrollaron sus políticas
bajo el prisma de la economía medioambiental, en lugar de basar sus políticas
públicas en las alertas científicas y en la aplicación gradual de un derecho am-
biental5. Apelando a la fuerza del lenguaje de la economía, se ha recalado en
el concepto de «capital natural», que abarca aquellos recursos utilizados por
el ser humano para satisfacer algunas de sus necesidades, sin que por ello los
diferentes Estados del mundo los hayan tenido formalmente en cuenta a lo
largo de esos años. Así pues, antes de que el modelo de desarrollo sostenible
2 Advertencia: El objetivo de esta comunicación no es el de volver a revisar los procesos de toma

de decisiones, sino el de señalar la irreflexión, omisiones, olvidos, negligencias que se han
dado en estos mecanismos en relación con los factores y conceptos sociales.
3 Véase Vincent de Gaulejac y Fabienne Hanique, Le capitalisme paradoxant: un système qui rend
fou (París: Seuil, 2015).
4 Lo que nos remite a una noción individualista de «consumo responsable» en el que los poderes
públicos no se preocupan por las consecuencias sociales que conlleva.
5 Véase Bertrand Hamaide et al., «Croissance et environnement: la pensée et les faits», Reflets et
perspectives de la vie économique, n.° 4 (2012): 9 y ss.
se arraigara en el discurso político y legal, los desastres ocurridos durante la

década de 1980 (Bhopal en diciembre de 1984; Chernóbil en abril de 1986), la
desaparición de muchas especies y el incremento de la contaminación han
puesto en tela de juicio los equilibrios socioecológicos, pero no por ello han
frenado la financiarización de la economía.
En consecuencia, durante la década de 1990:
[El] contexto de las relaciones entre medio ambiente y crecimiento económico y,

más allá, entre medio ambiente y actividad económica [había] llevado a reconsi-
derar la cuestión de los instrumentos de las políticas e incentivos ambientales al
privilegiar tres aspectos: una mayor y continua integración de las consideraciones
ambientales en las decisiones de los agentes económicos; —el cambio en las tra-
yectorias de desarrollo tecnológico y económico de largo plazo y una gestión de la
dinámica de generación de posibilidades [...]; —la posibilidad de diseñar políticas
y acciones que puedan servir a otros objetivos de la comunidad, además de los ob-
jetivos ambientales, y en particular considerando las prioridades del momento...6.
Los discursos pronunciados en ese momento incluyeron una «disociación

entre el capitalismo financiero desterritorializado y el real»7, asegurando, in-
dependientemente de las fronteras nacionales, los instrumentos de optimiza-
ción fiscal.
La era de la globalización amaneció de manera flagrante.
A pesar de las reivindicaciones sociales y las reticencias de la población
frente a las consecuencias de la mercantilización excesiva de bienes y servi-
cios, los postulados rectores de la década del 2000 validaron las medidas gu-
bernamentales «promoviendo la jubilación financiada, el recurso a seguros
privados, el desarrollo de la participación accionarial de los empleados, la
privatización de los servicios públicos, la tolerancia de los sistemas de exen-
ción de impuestos, la aceptación de las normas internacionales de contabili-
dad diseñadas por organizaciones privadas»8.
Siguiendo este movimiento, las políticas públicas se han desjudicializado
y rendido ante los análisis económicos; con ello se han sometido, a su vez, a
las opiniones y recomendaciones de las agencias de calificación que evalúan
6 Olivier Godard y Olivier Beaumais, «Économie, croissance et environnement: de nouvelles

stratégies pour de nouvelles relations», Revue économique 44, n.° 1 (1993): 146.
7 Gaulejac y Hanique, Le capitalisme paradoxant, 55.
8 Gaulejac y Hanique, Le capitalisme paradoxant, 57.
Geneviève Koubi
—según sus estándares particulares y con sus propios métodos contables (im-
buidos, por cierto, de una ideología profundamente liberal)— el atractivo de
cada país. Este método de atracción, confeccionado para los inversores (em-
presas multinacionales), no se calcula recurriendo a parámetros sociales y am-
bientales, que combinan calidad de vida, salud, trabajo, ocio, medios de vida
apropiados9, relativos tanto a los derechos fundamentales esenciales como al
bienestar social.
Asimismo, junto con la problemática del desarrollo sostenible, los atri-
butos del crecimiento económico impulsados por las aprensiones consumis-
tas debían ser rediseñados en relación con las poblaciones10 y los entornos,
fuesen los que fuesen. Por tanto, las inquietudes ambientales aparecerían
como «elementos estratégicos de la competitividad económica de empresas
y naciones»11.
La gestión de los recursos naturales del planeta se está volviendo crucial;
estos, sin embargo, todavía son considerados riqueza, por lo que los lengua-
jes del mercado han interferido en su situación. Al respecto, Hamaide et al.
sostienen: «… la idea de mantener el stock de capital natural requiere que el
uso de los recursos naturales renovables no supere su tasa de renovación, que
los recursos agotables se extraigan a un ritmo que permita su sustitución por
recursos renovables y que las emisiones de residuos estén por debajo de la
capacidad de asimilación del medio ambiente. Algunos van un paso más allá
y creen que los servicios ambientales o los ecosistemas pueden ser únicos e
irreemplazables, lo que requeriría mantener un umbral mínimo de este capital
natural en particular»12.
9 Por ejemplo, en Francia, desde el Preámbulo de la Constitución de 1946 se integran a normas

constitucionales: «el derecho a obtener un empleo»; la participación del trabajador, «por
intermedio de sus delegados, a la determinación colectiva de sus condiciones de trabajo así
como a la gestión de las empresas»; la garantía de «la protección de la salud, la seguridad
material, el descanso y el ocio»; el «derecho de obtener de la colectividad los medios
convenientes de existencia». En el Perú, la Constitución de 1993 dice en su art. 2.°: «... Toda
persona tiene derecho: [...] 15. A trabajar libremente, con sujeción a ley» […]; «22. A la paz, a
la tranquilidad, al disfrute del tiempo libre y al descanso, así como a gozar de un ambiente
equilibrado y adecuado al desarrollo de su vida»; asimismo, el art. 22 anota que: «El trabajo es
[...] base del bienestar social y un medio de realización de la persona»; el art. 24 señala que: «El
trabajador tiene derecho a una remuneración equitativa y suficiente, que procure, para él y su
familia, el bienestar material y espiritual».
10 Véase Cornelius Castoriadis, La montée de l’insignifiance, t. 4: Les carrefours du labyrinthe (Seuil,
1996).
11 Godard y Beaumais, «Économie, croissance et environnement», 144.
12 Hamaide et al., «Croissance et environnement», 15.
Estos enfoques no pueden ignorar las relaciones sociales ni la necesidad

de crear vínculos entre las actividades, entre las comunidades y entre los
individuos.
Tal debe ser el eje rector del derecho en las decisiones que tomen los pode-
res públicos en materia económica.
La noción de buen gobierno, por tanto, se construyó junto con la retórica
jurídica; en la actualidad, no obstante, forma parte de los arcanos de la pro-
tección ambiental internacional. Esto implica la existencia de un sistema legal
que exige el respeto al medio ambiente, sin que necesariamente implique la
existencia de una relación directa con las cuestiones sociales.
Pero el derecho a un medio ambiente sano no se entiende en términos
genéricos: se percibe como un derecho humano fundamental, aunque, por su
propia naturaleza, sea colectivo, común. Alexandre Kiss sitúa su fundamento
en la declaración adoptada por la Conferencia de las Naciones Unidas sobre
el Medio ambiente Humano13 (celebrada en junio de 1972 en Estocolmo), cuyo
primer principio es: «El hombre tiene el derecho fundamental a la libertad, la
igualdad y a condiciones de vida satisfactorias, en un entorno cuya calidad le
permita vivir con dignidad y bienestar. Tiene el deber solemne de proteger y
mejorar el medio ambiente para las generaciones presentes y futuras».
Por su parte, el párrafo 1 del artículo 4 del Convenio 169 de la Organi-
zación Internacional del Trabajo sobre los Pueblos Indígenas y Tribales en
los Países Independientes (1989), ampliando el terreno en el que se basa el
mencionado derecho, invita a los Estados a tomar acciones que salvaguarden
el medio ambiente de estos pueblos: «Deben adoptarse medidas especiales,
según sea necesario, con el fin de salvaguardar las personas, las instituciones,
los bienes, el trabajo, la cultura y el medio ambiente de los pueblos interesa-
dos». A esto se suma el artículo 24 de la Carta Africana de Derechos Humanos
y de los Pueblos (1981), que proclama: «Todos los pueblos tienen derecho a un
entorno satisfactorio y mundial propicio para su desarrollo»14.
Como resultado de los citados documentos, se hace necesario abrir nue-
vas perspectivas en lo que respecta a los derechos de los pueblos autóctonos.
El artículo 25 de la Declaración de las Naciones Unidas sobre los Derechos
13 Alexandre Kiss, «Environnement, droit international, droits fondamentaux», Cahiers du Conseil

constitutionnel, n.° 15 (2004), https://www.conseil-constitutionnel.fr/nouveaux-cahiers-du-
conseil- constitutionnel/environnement-droit-international-droits-fondamentaux
14 Kiss, «Environnement, droit international, droits fondamentaux».
Geneviève Koubi
de los Pueblos Indígenas (13 de septiembre de 2007) establece: «Los pueblos

indígenas tienen derecho a mantener y fortalecer sus vínculos espirituales es-
peciales con las tierras, los territorios, las aguas fluviales y costeras y otros
recursos que tradicionalmente ocupan y utilizan, y a asumir sus responsabili-
dades a este respecto con las generaciones futuras».
En Francia, la fórmula paradójica del artículo 6 de la Carta Ambiental de
2004 resume el enfoque del desarrollo económico sostenible: «Las políticas públi-
cas deben promover el desarrollo sostenible. Para ello, concilian la protección
y el desarrollo del medio ambiente, el desarrollo económico y el progreso
social»15.
Las proyecciones económicas ya no pueden desarrollarse independien-
temente de los entornos naturales, culturales y sociales. Por este motivo, se
lleva a los gobiernos a hacer un balance de dichos entornos y a responder a la
necesidad de reconocimiento que tienen los pueblos, así como de las deman-
das sociales.
Surgía una preconfiguración del bienestar (buen vivir) más que del vivir
bien.
3. Reconsideración de las relaciones entre los Estados y las sociedades

civiles
Cuestionar el respeto del medio ambiente, la tierra, el agua, la naturaleza,

la flora, la fauna, etc., está vinculado a las características que presentan las
relaciones entre el Estado y la sociedad civil, entre el Estado y los pueblos in-
dígenas. El modelo de desarrollo sostenible inducido para el necesario apaci-
guamiento de las relaciones sociales se enfrenta, así, al que impone la dinámi-
ca competitiva del mercado. Para Jean-Luc Dubois y François-Régis Mahieu:
«[son tres los criterios] constitutivos de la sostenibilidad: la accesibilidad de
todas las personas a los bienes y servicios, el fortalecimiento de las capacida-
des de todo tipo y la equidad frente a todos los recursos disponibles y trans-
misibles. El concepto de sostenibilidad del desarrollo implica, basándose en
15 Ley constitucional n. ° 2005-205 del 1 de marzo de 2005 relativa a la Carta Ambiental, JORF, 2
de marzo de 2005, p. 3697.
estos tres criterios, una progresión constante con la preservación de los bene-
ficios en términos de satisfacción de las necesidades y crear capacidades»16.
Este modelo de desarrollo se concibe, por lo tanto, a expensas de com-
prender el concepto de conexión social. Bouvier señala las conmociones causa-
das por el hiperindividualismo:
La pérdida del nexo social se refleja en el énfasis puesto en el éxito individual,

que se traduce en inclusión, salario, consumo y satisfacción de las necesidades
materiales. El Estado, es decir, la institución que representa la organización social
presta poca consideración a aquellos que no encajan individualmente en este es-
quema de posicionamiento esencialmente personal. [...]. Su acción [del Estado] se
lleva a cabo principalmente a través de un aparato de leyes y mecanismos legales
y policiales para asegurar un statu quo. Se trata principalmente de hacerse cargo
de la tranquilidad de los propietarios y que circulan riqueza17.
El desglose del vínculo social y la pérdida de atención al equilibrio de las

relaciones sociales pueden discernirse en la composición jurídica de una cate-
goría específica de personas reunidas según el criterio de exclusión.
Pierre Bouvier se refiere a un «estado de los excluidos», un estatus que
«significa la externalización del potencial de satisfacción relacionado con el
empleo y, por lo tanto, con el salario y los logros del Estado de bienestar.
Este no permite, debido a la falta de medios económicos, el acceso a los bie-
nes y paradigmas de la sociedad de consumo. El término resume y dibuja la
ruptura de las normas sociales y lo que esto implica como consecuencia: el
aislamiento, el distanciamiento, así como el término indica, una negación de
pertenencia al modelo social efectivo»18.
Sin embargo, en una configuración centrada en el desarrollo económi-
co, incluso si es sostenible, como señalan Jean-Luc Dubois y François-Regis
Mahieu, «el aumento de la desigualdad, cualquiera que sea su origen —creci-
miento económico, reducción de la pobreza específica o protección del medio
ambiente— genera tensiones sociales, explica en parte el aumento de la vio-
lencia y puede conducir a graves desequilibrios sociales»19.
16 Jean-Luc Dubois y François-Régis Mahieu, «La dimension sociale du développement durable:

réduction de la pauvreté ou durabilité sociale?», en Développement durable? Doctrines, pratiques,
évaluations, ed. Jean-Yves Martin (Éditions IRD, 2002), 75.
17 Pierre Bouvier, Le lien social (Gallimard, coll. Folio Essais, 2005), 250.
18 Bouvier, Le lien social, 251.
19 Dubois y Mahieu, «La dimension sociale du développement durable», 78.
Geneviève Koubi
El resultado es la necesidad de revisar las relaciones entre el Estado y la

sociedad civil a la luz de la Ley, sin centrarse en la exploración infinita del
enriquecimiento económico. Pero los Estados, ante la dificultad de poner de
relieve los vínculos entre el Estado y la sociedad civil, invierten en formas de
relaciones que consolidan las dinámicas clasificatorias de diversidad social y
cultural, en lugar de exponer las expectativas inherentes a la composición del
vínculo social. Como señala Jean-Marc Callois:
… el término «relaciones sociales» es extremadamente polisémico. Abarca una

multitud de relaciones, incluyendo, por ejemplo, relaciones cliente-proveedor,
relaciones jerárquicas o de equipo dentro de una organización, relaciones entre
competidores en la misma rama, relaciones entre consumidores que influyen en
las elecciones de cada uno, o relaciones entre emprendedores y responsables polí-
ticos [...]. Estas relaciones pueden considerarse de naturaleza institucional, al igual
que la noción de relaciones salariales en la teoría de la regulación. Pero la literatu-
ra sobre el capital social sostiene que los factores sociales en su conjunto pueden
tener un impacto en los fenómenos económicos. Así, por ejemplo, la existencia
de una identidad local sólida, heredada de un pasado lejano, puede tener efectos
positivos en los incentivos económicos actuales20.
Bajo la presión del culto al mercado, surgió el término capital social, como
algo distinto de relaciones sociales; vincula otra forma de abordar las cuestiones
económicas mediante la integración de determinaciones demográficas, geo-
gráficas, biológicas y ecológicas. La incorporación del concepto de capital so-
cial por los economistas transforma los presupuestos sociológicos, pues tiende
a crear una idea de las relaciones sociales en torno a la obtención de bienes
que generan beneficios. Las propias palabras trazan la intención de insertar
el estudio de pretendidos nuevos modos de desarrollo desde una perspectiva
capitalista: «Tener capital social es, por lo tanto, ser capaz de movilizar las
relaciones sociales en su beneficio»21.
La preponderancia del vocabulario económico indica una investigación
particular por separar el ámbito económico del ámbito social, a menudo en
beneficio del primero, al tiempo que pretende incorporar preocupaciones am-
bientales o ecológicas sin movilizar los aspectos culturales consustanciales a
20 Jean-Marc Callois, «Capital social et développement économique local: pour une application
aux espaces ruraux français », Revue d’Économie régionale & urbaine, octubre, n.º 4, (2004): 554.
21 Callois, «Capital social et développement économique local», 554.
las presunciones de diversidad cultural señaladas en el artículo 3 de la Decla-

ración Universal de la Unesco sobre la Diversidad Cultural (2 de noviembre
de 2001): «La diversidad cultural amplía las opciones que se le ofrece a cada
uno; es una de las fuentes de desarrollo, entendidas no solo en términos de
crecimiento económico, sino también como un medio de acceso a una existen-
cia intelectual, emocional, moral y espiritual satisfactoria».
La disyunción entre lo social y lo económico es inherente a los discursos
neoliberales que se apartan de las líneas trazadas por los principios de dere-
cho; «complementa la negativa a imaginar otra economía mixta. El resultado
del descrédito público y la victoria del sector privado es un signo de impo-
tencia»22.
El pretexto falso de una imbricación entre lo cultural, lo social y lo econó-
mico penetra en los discursos y siembra la confusión en las áreas del derecho
público y privado, especialmente en los países que se rigen por el derecho ro-
mano. Estas amalgamas conducen a una degradación de la figura del Estado
y otorgan a las fuerzas económicas un poder autónomo.
Como la legitimidad de cualquier Estado se basa en la sintaxis del interés
general —y necesariamente en los intereses privados—, tan pronto como las
actividades u operaciones estatales se someten a las normas comerciales o a
una ley de competencia modificada por los acuerdos entre multinacionales,
aquel se embarca en un proceso de reescritura económica del derecho23, esen-
cialmente sobre la base de normas de obediencia privada (convenios colecti-
vos, acuerdos de asociación, etc.).
Sin embargo, ante el deterioro del estado del planeta, asistimos a un au-
mento de las expectativas individuales —a menudo consumistas—, a un au-
mento en la intensidad de los desafíos sociales, a la acentuación de las deman-
das socioculturales inducidas por la instrumentalización de la noción de di-
versidad. Estos factores han obligado a las fuerzas dominantes a reconstituir
conceptos jurídicos que sirvan para revisar ciertos aspectos de las políticas
públicas implementadas, con la intención declarada, aunque ilusoria, de sa-
tisfacer las demandas individuales, las aspiraciones sociales y los proyectos
socioculturales «al mismo tiempo».
22 Philippe Herzog, «La progression du libéralisme social», en L’Europe après l’Europe: Les voies
d’une métamorphose, dir. Philippe Herzog (De Boeck Supérieur, 2002), 107.
23 Véase Jacques Caillosse, L’État du droit administratif, collection Droit et Société (París: LGDJ,
2015); Jacques Caillosse, La constitution imaginaire de l’administration, collection Les voies du
droit (PUF, 2008).
Geneviève Koubi
Esta perspectiva, sin embargo, no tiende a desafiar las parábolas sistémi-

cas de este liberalismo económico desenfrenado.
El derecho aparecería entonces como un instrumento artificial para con-
ciliar el bienestar y el buen vivir, a pesar de que la decisión en materia econó-
mica, que sigue siendo una cuestión de derecho, tiene poco interés en estos
factores sociales. Y es que «la teoría económica ha planteado el problema del
Estado a imagen de la del mercado»24.
[En este sistema] el Estado intervendrá en interés de sus administrados cada vez
que se produzcan fallos en el mercado, es decir, cada vez que las normas de fun-
cionamiento del mercado no se respeten. En esta situación, el mercado está en
una situación de debilidad, puesto que algunos bienes y servicios ya no serán
producidos de manera óptima por él. En ese momento se pueden plantear inter-
venciones públicas para corregir el mercado, sea completando o brindando en su
totalidad los bienes que ha dejado de proporcionar total o parcialmente. Es el caso
de los bienes públicos puros, como la defensa Nacional, la Policía, etc., que tienen
características tales que ningún productor privado tendría interés en producirlos,
ya sea por las molestias, la contaminación o las desigualdades que su producción
provocaría y que implican costes que el mercado no sabe tener en cuenta25.
Como resultado, los aspectos sociales, culturales y medioambientales, que

están innegablemente asociados, difícilmente son tenidos en cuenta, ni por los
Gobiernos ni por las empresas.
4. Deserción del Estado económico: el olvido del buen vivir
En efecto, «la idea de que en materia económica las personas públicas deben
abstenerse de actuar o, al menos, limitarse a las formas más indirectas y me-
nos intrusivas de regulación en los mecanismos de mercado se ha visto clara-
mente socavada en los últimos años»26. Se aprecian ya algunas advertencias,
aunque sean implícitas.
24 Philippe Abecassis, «La résignation du décideur devant la décision collective», en La décision:

une approche pluridisciplinaire des processus de choix, ed. Bénédicte Vidaillet (De Boeck Supérieur:
2005), 198.
25 Abecassis, «La résignation du décideur devant la décision collective», 199.
26 Jean-Marc Sauvé, Avant-propos, en Conseil d’État, Étude annuelle: L’action économique des
personnes publiques (EDCE, 2015), 5.
En cierto modo, ahora se trataría de frenar la sobredeterminación eco-

nómica del derecho para reconocer formal y concretamente el contenido y
el vigor de los derechos sociales. En estas circunstancias marcadas por las
aspiraciones nacionales de desarrollo económico « los derechos sociales son
esencialmente derechos de reclamación característicos de lo que la ciudadanía
puede reclamar a las autoridades en términos de bienes y servicios econó-
micos en tiempos difíciles y en las condiciones propias en las que estas pue-
den expresarse. Por lo tanto, proporcionan acceso a bienes y servicios que se
prestan fuera del mercado y que no están directamente determinados por el
comercio en el mercado...»27.
Sin embargo, en términos de «relaciones sociales», es esencial superar la
figuración individual que significa la noción de «ciudadanía social [que se
definiría] en términos de derechos y deberes establecidos por la ley»28.
Entonces, surgen dos expectativas sociales y de la sociedad (comunes y
colectivas): bienestar social y buen vivir, dos configuraciones que las decisio-
nes tomadas en materia económica descuidan.
4. 1. Sobre el bienestar
Generalmente entendido más allá del concepto central del concepto de ser-
vicio público, «satisfacer las necesidades colectivas»29, el bienestar (bienestar
social) se refiere a los elementos que una persona siente que necesita para
disfrutar de una buena calidad de vida. Sin embargo, «para alcanzar un cierto
nivel de bienestar, uno debe ser capaz de “funcionar” adecuadamente (es de-
cir, “hacer y ser”), o ser capaz de alcanzar una serie de objetivos: desplazarse,
habitar, gozar de buena salud, alimentarse de forma equilibrada, tener un re-
conocimiento social y ser respetado, poder participar en decisiones colectivas,
27 Walter Korpi, «Un État-providence contesté et fragmenté. Le développement de la citoyenneté

sociale en France. Comparaisons avec la Belgique, l’Allemagne, l’Italie et la Suède», RFSP 45,
n.° 4, (1995): 633.
28 Korpi, «Un État-providence contesté et fragmenté», 633.
29 Según Jean-Luc Dubois y François-Régis Mahieu: … la «satisfacción de las necesidades»
comprende «fuera del consumo de bienes y servicios, el conjunto de bienes primarios y
derechos a los cuales aspiran las personas, que se trate de la participación en las decisiones
de política, del deseo de las relaciones sociales, de la predisposición a donar, de la vista de un
bello paisaje, etc. Ello permite lograr un cierto nivel de bienestar». «La dimension sociale du
développement durable: Réduction de la pauvreté ou durabilité sociale?», en Développement
durable? Doctrines, pratiques, évaluations, ed. Jean-Yves Martin (Éditions IRD, 2002), 74.
Geneviève Koubi
etc. Estas metas solo pueden alcanzarse si uno tiene las capacidades de “ha-
cer” cosas y lograr determinadas “formas de vivir”»30.
Si este conjunto se basa en la idea de “capacidades”, inculcado a través
de la propuesta de igualdad de oportunidades31, esta sigue dependiendo de
la situación de la persona en sí misma. Las implicaciones, sin embargo, se
corresponden con las representaciones del bienestar social:
El reforzar las capacidades de una persona aumenta sus posibilidades de realiza-

ción y le permite mejorar su bienestar general. Visto desde fuera, esto se manifies-
ta en una mejora de su nivel de vida (a través de un trabajo que le proporcione in-
gresos), una mejora en sus condiciones de vida (seguridad alimentaria, vivienda,
agua potable, salud, educación, etc.), el aumento de sus recursos (tierra y equipa-
miento, microcrédito, capital humano, etc.) y el aumento de sus otros potenciales
(fortalecimiento de los lazos sociales, participación en el ejercicio del poder, modo
de expresión cultural, creencias, etc.)32.
La función operativa del bienestar social no puede abordarse únicamente

a nivel individual. Esta noción de bienestar social es multidimensional y con-
cierne tanto a los pueblos como a su población. Moviliza varias causas com-
binadas con cuestiones económicas y medioambientales: salud pública (física
y mental), medio ambiente saludable (calidad de vida) y equilibrio financiero
(estándar de vida, integración social, acceso a los derechos sociales). Esto im-
plica llevar a cabo evaluaciones en las que se exige la identificación de una
serie de indicadores para medir el bienestar en relación con la situación so-
cioeconómica del país: redistribución de impuestos/desigualdad de ingresos;
clima/energía; comercio/producción; trabajo/empleo alfabetización/educa-
ción; salud/epidemiología; biodiversidad/gestión de los recursos; consumo/
reciclaje de residuos; etcétera. El objetivo es permitir que todas las personas
puedan satisfacer sus necesidades y se beneficien de los derechos que les son
propios y, al hacerlo, ser actores en el desarrollo social, político y económico.
Por lo tanto, el Estado debe proporcionar todas las condiciones necesarias
para que cada individuo disfrute del mejor estado de salud posible, garanti-
zándole el derecho al acceso a la atención sanitaria; igualmente, tiene que ga-

31 Geneviève Koubi, «Véase l’égalité des chances: quelles chances en droit?», en L’égalité des
chances. Analyses, évolutions, perspectives, Collection Recherches, eds. Geneviève Koubi y Gilles
Guglielmi (La Découverte, 2000), 69 y ss.
rantizar un mínimo de recursos a todos los ciudadanos y permitirles acceder

a condiciones satisfactorias que les permita llevar a cabo su trabajo, indepen-
dientemente de las perspectivas económicas establecidas.
Sin embargo, en el discurso político o administrativo, bajo el pretexto del
pragmatismo, existe una cierta «reticencia a captar la realidad social a tra-
vés de percepciones subjetivas de los actores»33. Por lo tanto, más que tener
en cuenta a la persona exclusivamente, se hace primordial volcarse también
hacia las demandas colectivas, sociales y comunes. Así pues, otros factores
no estrictamente económicos «pueden afectar el bienestar de la población: la
calidad del entorno natural y cultural, la calidad de las relaciones sociales,
las condiciones de trabajo, una buena o mala cobertura en el seguro relativo
a los riesgos vitales (especialmente en temas de salud), etc.»34. Las cuestiones
materiales no nos permiten ignorar los aspectos relacionales y sociales que
interactúan. Por lo tanto, se ha observado que la «falta de correlación entre el
crecimiento y el bienestar provienen del hecho de que el crecimiento econó-
mico conduce a unas mayores aspiraciones de las poblaciones, que se adaptan
y se acostumbran a sus estándares: y a medida que algunos de estos deseos
se satisfacen, otros aparecen»35. Pero los proyectos de desarrollo económico
a menudo están «lejos de beneficiar a todos los segmentos de la sociedad»,
a veces promueven «derivas autoritarias e intervencionistas» y no excluyen
los «intentos de manipulación en el tablero de ajedrez geopolítico» a nivel
internacional36.
Toda política social depende actualmente de los análisis económicos.
Cualquier acción que se quiera emprender en materia social deriva de las de-
cisiones económicas tomadas previamente.
Las decisiones que combinan el desarrollo económico y el progreso social
pretenden inducir efectos redistributivos de la política económica, evitando
la sobrevaloración de la propiedad privada, protegiendo a las personas de las
alteraciones del mercado y de los cambios relacionados con la edad, desarro-
llando el potencial productivo de los miembros de la sociedad y asegurando
el reparto de las consecuencias de las calamidades y cargas.
33 Rémy Pawin, «Le bien-être dans les sciences sociales: naissance et développement d’un champ
de recherches», L’Année sociologique 64, n.° 2 (2014): 288.
34 Gérard Cornilleau, «Croissance économique et bien-être», Revue de l’OFCE 96, n.° 1 (2006): 12.
35 Pawin, «Le bien-être dans les sciences sociales», 280.
36 Véase Thandika Mkandawire, «Les politiques de développement social: un nouveau défi pour
les sciences sociales», Revue internationale des sciences sociales 189, n.° 3 (2006): 427 y ss.
Geneviève Koubi
Si bien el Estado se centra únicamente en la función distributiva, las me-

didas de política social no son sostenibles a largo plazo frente a las realidades
demográficas y geográficas. En este caso, el Estado se vería privado de cual-
quier legitimidad; a mediano o a largo plazo se produciría una implosión po-
lítica: «Un estado puramente distributivo fracasaría, porque no tendría ni los
medios materiales de su política ni el apoyo político de las clases medias. Este
es el destino de todos los regímenes “populistas”, cuya política exclusivamen-
te distributiva ha llevado a menudo a la inflación y al estancamiento, dejando
a los pobres aún más pobres que antes. En cuanto a un régimen puramente
“protector”, fracasaría en ambos niveles y sería condenado por la dinámica
demográfica»37.
Las modalidades de redistribución de la riqueza debían basarse en una
noción de economía del bienestar, aunque, inevitablemente, «cualquier redis-
tribución va en contra de los intereses de ciertos individuos en beneficio de
otros»38.
Por lo tanto, las «variables de bienestar colectivo», como la salud —de-
pendientes de la protección del medio ambiente39— y la educación —la alfa-
betización—, deben introducirse en los procesos de toma de decisiones econó-
micas como uno de los pilares principales. El riesgo, sin embargo, es que «el
objetivo de la intervención pública [ya no sería] hacer cumplir mejor las prefe-
rencias de los consumidores, sino imponer las opciones consideradas mejores
para todos [...]. Técnicamente, esta transformación se traduce en primer lugar
en un cambio de lenguaje: ya no hablaremos, para designar preferencias co-
lectivas, de la función de utilidad colectiva, sino de la función de bienestar
social o incluso de la función de preferencia del Estado»40.
Si esta es la desventaja de un contexto estatal de bienestar social que uti-
liza las normas del derecho, al menos este se podrá comparar con cualquier
37 Thandika Mkandawire, «Les politiques de développement social», 433.

38 Philippe Abecassis, «La résignation du décideur devant la décision collective», 202.
39 Véase Myriam Legendre, «Environnement et santé», Santé Publique 15, n.º 3 (2003): 291 y ss. «El
culto creciente del materialismo ha sacrificado los valores de los bienes inmateriales, como las
satisfacciones que procura el medioambiente (la naturaleza, la belleza, la cultura, la seguridad,
la convivialidad) cada vez que están en conflicto con un bien material con valor comercial. Por
ejemplo, la pureza del aire y del agua, la integridad biológica de la comida, el silencio, los es-
pacios verdes se han sacrificado por la búsqueda del dinero; la política europea de transportes
ha empujado a la hipertrofia del transporte terrestre porque se consideró que las ventajas del
tren en materia de seguridad y contaminación carecían de valor económico; el caso de la vaca
loca muestra asimismo el peligro de haber sacrificado la salud en beneficio del lucro», p. 292.
40 Philippe Abecassis, «La résignation du décideur devant la décision collective», 196.
sociedad democrática en la medida en que la protección de los derechos hu-

manos y las libertades fundamentales son la base principal.
4. 2. Sobre el buen vivir
El posicionamiento que consagraría las funciones de bienestar en los procesos

de toma de decisiones solo puede materializarse a condición de que el Estado
escoja para sus decisiones mecanismos de distribución, redistribución, repar-
to, pero sin privilegiar las necesidades de una clase social determinada. Si el
bienestar es también un vivir bien, será la combinación del bienestar social y de
un bienestar en la sociedad lo que nos permitirá introducir en los mecanismos
de toma de decisiones un enfoque razonado del buen vivir.
La expresión buen vivir41 se acerca a la noción «vivir juntos», muy usada
en Francia con el fin de mantener las formas relacionales de pluralidad in-
herentes a las civilizaciones recompuestas tras el pensamiento de la integra-
ción social42, esto, con el fin de respetar los espacios naturales y contrarrestar
la «divinización de la actividad económica»43. Por lo tanto, también se basa
en el buen vivir específico de las conceptualizaciones latinoamericanas de los
pueblos indígenas, ya que conservan el principio de «vivir en armonía y en
equilibrio; en armonía con los ciclos de la Madre Tierra, el cosmos, la vida y la
historia, y los equilibrios con toda la existencia formada»44.
Frente al cambio climático, se anunciaría un cambio de paradigma en los
procesos de toma de decisiones, incluso si «el mundo occidental parece [...]
hermético a los valores indígenas», ya que los occidentales «preocupados por
41 Véase Jean Ortiz, «Le concept andin de “buen vivir” et “l’écosocialisme”», Le Grand soir, 18 de
septiembre de 2013, https://www.legrandsoir.info/le-concept-andin-de-buen-vivir-et-l-eco-
socialisme.html. A pesar de la dificultad de las traducciones: «La expresión “buen vivir” no
podría ser traducida en francés por “bien être” (“bienestar”), “vivre bien” (“vivir bien”), “vi-
vre mieux” (“vivir mejor”), sino más bien por: la vie belle (“la vida bella”), la vie bonne (“la bue-
na vida”), les jours heureux (“los días felices”), que dicho sea de paso era el título del Programa
del Consejo Nacional de la Resistencia luego de la Segunda Guerra Mundial. Con el “buen
vivir”, la felicidad está en la revolución, en el deneoliberalismo, la desmercantilización...».
Sin embargo, «en Francia, el “vivir bien” tiene otro contenido; significa ver sus necesidades
físicas materiales, intelectuales, satisfechas cuantitativamente, no tener problemas financieros,
poder consumir sin restricciones, sin privación, sin frustración, vivir a gusto y sin problemas
materiales».
42 Véase Carlos González Palacios, «La pensée sociale andine: une alternative au modèle occi-
dental d’inclusion sociale», en Estrategias de consolidación de las entidades públicas, eds. Carlos
Gonzáles Palacios, Thilo Rensmann y Lionel Zevounou (Lima: Centro de Altos Estudios Na-
cionales, 2015), 133 y ss.
43 Véase Alberto Acosta, Le buen vivir: pour imaginer d’autres mondes (Utopia, 2014).
44 Julien Vanhulst y Adrian E. Beling, «Buen vivir et développement durable: rupture ou conti-
nuité ?», Écologie & politique 46, n.° 1 (2013): 44.
Geneviève Koubi
“vivir mejor”, no entienden por qué los pueblos indígenas como los de las dos
Américas quieren “vivir bien”»45.
Pero en esta oposición entre vivir mejor y vivir bien, los estados difícil-
mente se deshacen de las exigencias económicas que ellos mismos han creado.
Se obtiene un «nuevo mapeo de conflictos provocados por la movilización en
torno a temas ambientales, liderados por organizaciones indígenas y campe-
sinas, así como nuevos movimientos socioambientales»46.
La distancia entre las normas de comportamiento vivir bien y vivir mejor es
innegable, pero también hay una distancia entre vivir bien y buen vivir.
Vivir bien implica una atención sostenida al medio ambiente, a los recursos
naturales; vivir mejor se entiende como «sinónimo de individualismo, desinte-
rés en los demás, búsqueda de beneficios, de ahí una necesaria explotación de
las personas y de la naturaleza. “Vivir mejor” también significa un progreso
ilimitado, acumulación de bienes materiales, competencia, búsqueda de ener-
gía, consumo excesivo. Todo esto crea una sociedad desigual, desequilibrada,
depredadora, antropocéntrica y contra la naturaleza»47.
Señalando los planes de desarrollo como fuentes en la introducción de los
conceptos de vivir bien y buen vivir en las constituciones boliviana y ecuato-
riana, Alfredo Gómez-Muller confirma que «la diferencia entre el vivir mejor,
que se interpreta como un modo de vida individualista y “occidental” donde
cada individuo vive “separado de los demás o incluso a expensas de los de-
más, y separado de la naturaleza”, el buen-vivir expresa “esencialmente valo-
res humanos” que, como la “ayuda mutua y la solidaridad”, deben sustentar
el modelo de desarrollo de la sociedad»48.
Si bien existen correlaciones entre el vivir bien y el buen vivir, el primero se
elabora aún en términos individualistas, abogando por la correspondencia, la
reciprocidad y la solidaridad, mientras que el concepto buen vivir se despliega
esencialmente en términos sociales y culturales, haciendo hincapié en la con-
vivencia, la interdependencia y la armonía. El buen-vivir supera el vivir-bien;
45 Françoise Morin, «Les droits de la Terre-Mère et le bien-vivre, ou les apports des peuples
autochtones face à la détérioration de la planète» 42, n.º 2 (2013): 332. Vale anotar que «las
ideas transmitidas por este concepto han nutrido la elaboración de marcos normativos, como
las nuevas constituciones andinas: la de Ecuador, adoptada en 2008, la de Bolivia en 2009»,
334.
46 Maristella Svampa, «Néo-”développementisme” extractiviste, gouvernements et mouvements
sociaux en Amérique latine», Problèmes d’Amérique latine 81, n.° 3 (2011): 104.
47 Morin, «Les droits de la Terre-Mère et le bien-vivre», 332.
48 Alfredo Gómez-Müller, «Le Buen vivir: une critique andine de la modernité capitaliste»,
Contretemps, 14 de marzo de 2019, https://www.contretemps.eu/buen-vivir-critique-andine-
modernite- capitaliste/
por lo tanto, es un medio de resistencia a la mercantilización de la tierra y de

los bienes comunes, así como la lucha contra la explotación económica de los
recursos y las personas; constituye, por lo tanto, un mecanismo para combatir
las actividades de apropiación de productos naturales con el fin de destinarlos
a la comercialización. En muchos estados, sin embargo, en la medida en que
persisten los vínculos entre el extractivismo y el neoliberalismo, las expectati-
vas que conforman el vivir bien y el buen vivir parecen estar dislocadas: «En el
contexto actual, el extractivismo debe entenderse como un modelo de acumu-
lación basado en la sobreexplotación de los recursos naturales en gran medida
no renovables y en el desplazamiento de las fronteras de los territorios hasta
ahora considerados “improductivos”. Por último, este modelo incluye no solo
actividades estrictamente extractivas (sector minero y petrolero) sino también
otras actividades (como la agroindustria y los biocombustibles) que fomentan
la lógica extractiva mediante la consolidación de la monoproducción»49.
Las perspectivas de una institución del modelo alternativo de buen vivir
nos invitan a «pensar en una nueva economía de necesidades, más justa, más
racional, más eficiente energéticamente, menos contaminante, menos modos
de desarrollo “extractivistas”».50 Estos, sin embargo, deben ser matizados, ya
que, además de la distancia que existe entre el vivir bien y el buen vivir, hay
una instrumentalización política y económica de estas dos concepciones del
mundo, de la tierra y de la vida en la sociedad.
La noción de vivir bien es plural en su materialidad, pero se ha desvin-
culado de la espiritualidad cultural del pensamiento autóctono (o según las
marcas lingüísticas, indígenas) «para convertirse en un verdadero concepto
autónomo. El vivir bien tiene una dimensión reactiva, que se opone a las no-
ciones de modernidad y desarrollo, pero también una dimensión proactiva,
que propone una refundación ontológica del derecho y la política. En su di-
mensión reactiva, el vivir bien se caracteriza en parte por su oposición a la
modernidad occidental y al dualismo cartesiano»51.
49 Svampa, «Néo-”développementisme” extractiviste, gouvernements et mouvements sociaux,

105.
50 Ortiz, «Le concept andin de “buen vivir” et “l’écosocialisme”».
51 Victor Audubert, «La notion de Vivir Bien en Bolivie et en Équateur, réelle alternative au para-
digme de la modernité ?», Cahiers des Amériques latines, n.° 85 (2017): 94.
Geneviève Koubi
Las concepciones del buen vivir combinan los dos lados de una proyección
social, en la que la cultura y la naturaleza52 están indefectiblemente unidas.
Las construcciones sociales resultantes se basan en un enfoque basado en los
recursos naturales.
En muchas partes del mundo, la protección de la naturaleza continúa
siendo uno de los parámetros excluidos de las estimaciones en las que se
basan las decisiones económicas. No todos los Estados adoptan el patrón in-
ternacionalista de bienes públicos globales —o bienes comunes naturales—,
ya que la dinámica del progreso económico se trabaja en torno a la soberanía
del Estado y a la propiedad pública o privada. Por lo tanto, la lucha por
la protección de los recursos naturales parece limitarse a territorios marca-
dos. Sin embargo, la noción del bien público mundial «transcribe la crecien-
te preocupación por los problemas mundiales como el cambio climático, la
inseguridad, el desarrollo de pandemias mundiales como el VIH/sida, etc.,
en un contexto de globalización de las economías»53. Se cuestionan aquellos
principios jurídicos basados en el concepto de «propiedad» con el fin de re-
pensar las relaciones económicas y sociales dentro del modelo de desarrollo
sostenible, más allá de las estadísticas y balanzas comerciales. Así pues, «el
buen vivir ya se está afirmando como un discurso crítico a la ideología del
progreso, la racionalización y el universalismo específico de la modernidad
europea. En este sentido, el discurso del buen vivir aporta una nueva perspec-
tiva a los retos del desarrollo sostenible, el último avatar del discurso sobre
el desarrollo, que ha tratado de amortiguar las críticas al desarrollo en el
terreno económico, social y ambiental»54.
Sin recurrir directamente al modelo de la economía social y solidaria que
abarca el desarrollo agrario, la educación, el desarrollo social y la lucha contra
el hambre, el trabajo y el empleo, etc., el problema de la «ecologizacion de la
52 El artículo 276 de la Constitución Ecuatoriana «evoca uno de los objetivos del Buen Vivir:
“recuperar y conservar la naturaleza y mantener un medioambiente sano y sostenible” e
igualmente garantizar el acceso y la calidad del agua, el aire, los suelos y los excedentes de
los recursos naturales (citado por Víctor Audubert, «La notion de Vivir Bien en Bolivie et en
Équateur?, 99).
53 Jérôme Ballet, «Propriété, biens publics mondiaux, bien(s) commun(s): une lecture des con-
cepts économiques», Développement durable et territoires, n.º 10 (2008), https://journals.opene-
dition.org/developpementdurable/5553#text.
54 Vanhulst y Beling, «Buen vivir et développement durable, 43.
sociedad»55 se vuelve irresistible para hacer frente a la «degradación ambien-

tal, el agotamiento de los recursos naturales, el progreso de la desertificación,
el aumento de las disparidades globales con una creciente división de entre
ricos y pobres»56.
Esta apertura tiende a alterar el orden jurídico establecido en los precep-
tos de la globalización económica. Si el buen vivir ofrece «otra visión del mun-
do»57, solo podrá «ser una alternativa al desarrollo capitalista»58 a condición
de que no sea decidido por las instancias gubernamentales. Y esto debido a
que el «“buen vivir” no se decreta desde arriba»59: únicamente se forja en la
sociedad, en las comunidades, siguiendo un principio participativo social.
Pero la esperanza de armonía entre la población, la naturaleza y la cultura,
intrínseca al concepto de buen vivir, se está apagando. Porque:
… en paralelo con el creciente uso de este concepto en el discurso político, ya

venimos asistiendo desde hace algunos años al cuestionamiento del vivir bien por
parte de aquellos mismos gobiernos que contribuyeron al desarrollo de las nuevas
constituciones, hasta el punto de ver esta noción transformada y desvestida de su
significado original. De hecho, el vivir bien parece estar ahora al servicio de una
economía neoextractivista y desarrollista, en oposición a una verdadera política
de promoción de los derechos de los pueblos indígenas y la protección de la na-
turaleza. Por lo tanto, se puede cuestionar la evolución del significado otorgado
a este concepto original, pero también a los intentos de integrarlo en diferentes
legislaciones andinas, así como las tensiones que surgen de la aplicación legal de
este concepto y que conducen al surgimiento de una verdadera «paradoja del vivir
bien»60.
Sin embargo, es difícil ignorar que «una de las consecuencias del impulso
extractivista actual es la proliferación de conflictos sociales en torno a cues-
tiones ambientales. Esto se refleja en el auge de las luchas ancestrales por la
55 Frase de Fabrice Flipo, «Pour des droits de la Nature», Mouvements 70, n.° 2 (2012): 122 y ss.
56 Morin, «Les droits de la Terre-Mère et le bien-vivre», 326 (con referencia al discurso de Kofi
Anan en la Cumbre Mundial sobre Desarrollo Sostenible, Johannesburgo, 2 de septiembre de
2002: www.un.org/events/wssd/statements/sgF.htm.
57 Tomando el título del artículo de Pablo Solón, «Le “buen vivir”, une autre vision du monde»
(trad. del español por Jean Merckaert), Revue Projet, 362, n.° 1 (2018): 66 y ss.
58 Morin, «Les droits de la Terre-Mère et le bien-vivre», 337.
59 Título de uno de los párrafos del artículo de Pablo Solón, «Le “buen vivir”, une autre vision
du monde», 71.
60 Audubert, «La notion de Vivir Bien en Bolivie et en Équateur, 92.
Geneviève Koubi
tierra de los movimientos indígenas y campesinos, así como en el surgimiento

de nuevas formas de movilización y participación ciudadana en torno a la
defensa de los recursos naturales (definidos como “bienes comunes”), la bio-
diversidad y el medio ambiente»61.
Como señala Víctor Audubert, «ya sea el vivir bien o el buen vivir, se puede
observar que estas nociones están al servicio de un cierto paradigma, el del
desarrollo de una cierta ontología, la de la modernidad, y de una cierta econo-
mía, la del capitalismo. En este contexto, la libre determinación política y eco-
nómica de las comunidades indígenas parece ilusoria, y la concesión de dere-
chos a la naturaleza parece tener que permanecer en el estadio de utopía»62.
Sin embargo, el ecosocialismo implica «la propiedad colectiva de los prin-
cipales medios de producción, la planificación democrática y ecológica, el
control de las prioridades económicas y sociales del pueblo, las decisiones
de inversión, la reorganización del modo de producción sobre la base de las
necesidades y los valores de uso reales, la reorientación de la política energé-
tica, el transporte... ». El ecosocialismo a menudo se asocia con el buen vivir,
«incluye tanto el pensamiento crítico como una estrategia de lucha. ¿Cómo
podemos ir más allá del modo dominante, dañino y en constante expansión
de producción y consumo? El ecosocialismo es, por el momento, más una in-
vestigación que un modelo exitoso. Parte de la constatación de una «crisis de
la civilización» inducida por el capitalismo financiero; este último transforma
todo en mercancía, y su carrera para lograr las tasas de beneficio más altas
posibles, la acumulación ilimitada de capital resulta destructiva no solo para
los seres humanos, sino también para todos los ecosistemas63.
En estos tiempos difíciles que nos acontecen, se requiere una refundación
de los paradigmas económicos, y esto tal vez se logre centrando la atención
tanto en la población en general como en los pueblos indígenas. No obstante,
no parece ser este el horizonte hacia el que tiende la «buena gobernanza».
61 Svampa, «Néo-”développementisme” extractiviste, gouvernements et mouvements sociaux»,

106.
62 Audubert, «La notion de Vivir Bien en Bolivie et en Équateur», 104-105.
63 Ortiz, «Le concept andin de “buen vivir” et “l’écosocialisme”».
Referencias
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décision: une approche pluridisciplinaire des processus de choix, editado por Bénédicte
Vidaillet. De Boeck Supérieur, 2005.
Acosta, Alberto. Le buen vivir: pour imaginer d’autres mondes. Utopia, 2014 (trad. del
español por Marion Barailles: Buen Vivir Sumak Kawsay: una oportunidad para
imaginar otros mundos. Quito: Abya Yala, 2012).
Audubert, Victor. «La notion de Vivir Bien en Bolivie et en Équateur, réelle alternative
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Ballet, Jérôme. «Propriété, biens publics mondiaux, bien(s) commun(s): une lecture des
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Geneviève Koubi
Sobre el autora
Profesora principal de la Universidad de París-Vincennes-Saint Denis (Francia), doctora en Derecho
Público por la Universidad de Montpellier I (1984) y doctora en Derecho por la Universidad de
París-Sorbona (1978). Asimismo, es directora del Centre d’études et de recherches Fondements
du droit public (CERFDP) de la Universidad Cergy-Pontoise y directora del laboratorio Forces du
Droit: Paradoxes, Comparaisons, Expérimentations.
GOOD GOVERNANCE AND TRANSPARENCY
Buena gobernanza y transparencia
Laura Vilone
Université Paris-Nanterre, France
Abstract
The notion of “good governance” implies the special place given to the State.
Such a model is defined by the effectiveness of certain guarantees such as the
independence of the judiciary, the correct and fair management of expendi-
ture but also administrative transparency. Indeed, the latter depends on the
sincerity of those involved in public action, on the one hand, and the constant
dialogue between the public authorities and the public, on the other hand.
The purpose of this intervention is to demonstrate that the realisation of the
model of “good governance” is based, above all, on the existence of an admi-
nistration that fully understands the requirements of administrative transpa-
rency. The two pillars of “good governance” would thus be the foundations
of the principle of transparency: communication with citizens and their parti-
cipation in the process of the decision-making process.
Keywords: Good governance, administrative transparency, participation,

public law.
Resumen
La noción de «buena gobernanza» implica el lugar especial que se le otorga
al Estado. Tal modelo se define por la efectividad de ciertas garantías como
la independencia del poder judicial, la correcta y justa gestión del gasto, pero
también la transparencia administrativa. En efecto, lo último depende de la
Laura Vilone
sinceridad de los involucrados en la acción pública, por un lado, y del diálogo

constante entre las autoridades públicas y el público, por otro. El propósito
de esta intervención es demostrar que la realización del modelo del “buen
gobierno” se basa, sobre todo, en la existencia de una administración que
comprenda plenamente los requisitos de la transparencia administrativa. Los
dos pilares del «buen gobierno» serían, por tanto, los pilares del principio de
transparencia: la comunicación con los ciudadanos y la participación de estos
en el proceso de toma de decisiones.
Palabras clave: buen gobierno, transparencia administrativa, participación,

derecho público.
1. Introduction
As a reminder: the word ‘governance’ was coined for the first time in the
World Bank’s 1992 speech. It was defined as “the manner in which every
country exercises its power in the management of economic and social resour-
ces”. The resulting concerns are: establishing politics that are predictable and
transparent; creating a model of an executive body that is accountable and
works with private companies; those private companies participate in public
affairs and above all, a model where everyone behave as per the law.
Therefore, the notion of ‘governance’ necessarily implies the special place
given to the State. We are witnessing a shift from the notion of ‘government’
to the notion of ‘governance’. The latter has gotten rid of the authoritarian
aspect associated to the former, which means “action or manner of leading or
governing”.
The expression ‘good governance’ originates by associating the gover-
nance with some guarantees including the independence of the judiciary, a
correct and fair management of the expenditure, managers who report their
actions but also administrative transparency.
The notion of ‘transparency’ is particularly difficult to understand. Our
article lays on the elements that define transparency within the French sys-
tem. In any event, we must clearly distinguish between our leaders’ transpa-
rency and the openness of the administrative activities, which applies to the
relation between the public administrations and the citizens. The last one is
about sharing the various stages of administrative actions with people.
Good governance and transparency
Does the model of good governance depend on the effective application

of a transparency principle?
First, the concern to apply the principle of transparency led to a redefini-
tion of the position of the State apparatus towards citizens. It means that pu-
blic administration is now expected to inform them and do the decision-ma-
king process readable. Then, it modified its role: the State is now an actor, just
as citizens (individuals or legal entities). These are, therefore the two approa-
ches to administrative transparency that fully correspond to the definition of
good governance: communication by administration (2) and citizen partici-
pation (3).
This article proposes the answer to the following question: how does the
model of good governance lean on the notion of administrative transparency?
2. ‘Good governance’ by informing the citizens
‘Good governance’ leans on two very important actions and principles: by

providing access to the authorities’ decisions regarding the activity of public
services (2.1) but also by ensuring the sincerity of the government (2.2).
2.1. The access to administrative documents
The first step towards transparency is “communication to citizens”. It is initia-

lly understood in a broad sense. It can be in three forms: the communication
of one document, a general communication concerning political actions, and
the communication with officials.
The first one corresponds to the progress achieved by three laws of 1978,
especially the consecration of the right of access to administrative documents
and the creation of the Access Commission for Administrative Documents. It
is by this consecration that administrative transparency finally acquired, for
the first time, a law dimension and became a part of substantive law.
Since 2016, this right has been codified. The rules applying are now in the
Code des Relations entre le Public et l’Administration. Article L. 311-1 states that
“subject to the articles L. 311-5 and L. 311-6, the administrations mentioned
in article L. 300-2 are required to publish online or communicate the admi-
nistrative documents they hold to the person who requests them, under the
conditions laid down in the first book”. The main exceptions are, for example,
Laura Vilone
opinions of the Council of State or administrative courts, administrative do-

cuments whose communication would undermine the secrecy of government
and responsible authorities of the executive branch deliberations, the secrecy
of national defence, the conduct of French foreign affairs, State security, public
safety, personal safety or the security of government informational system,
currency and public credit, the conduct of proceedings before the court, the
investigation and prevention of offensive (Article L. 311-5). Some documents
are also only available for the people concerned, for example, the disclosure
of which could violate privacy, medical confidentiality, and business secrecy
(Article L. 311-6).
The president of the Access Commission for Administrative Documents
made a positive assessment of the application of the new legislation and in
particular Act n. 2016-1321 of October 7, 2016, for a digital Republic. The main
innovation of this law is the introduction of Open Data by Default, which
means the obligation for public authorities to publish online the majority of
their documents. Previously, many public authorities had already practiced
open data, but it was their choice.1 This progress also represents the main di-
fficulty, as its implementation remains rather slow. There is still some caution
from the administration regarding which secret must be protected. A “guide
to good practice” is missing, a guide the Commission has not been able to
write until now.
In addition to the activities of the commission, we also notice a cons-
tant effort the dematerialize administrative documents of soft law such as
notices and reports to inform the public about administrative activities. For
example, the National Commission for the Control of Intelligence Techniques
published its third activity report on the effectiveness of internal security
code providing that the intelligent services may be authorized to provide
techniques for gathering information. Another example is a document from
the Government to the Parliament regarding the enforcement of the streng-
thening internal security law and the anti-terrorism law of October, 30, 2017.
1 Marc Dandelot, “Évolution et enjeux du droit d’accès aux documents administratifs depuis la
loi du 7 octobre 2016 pour une République numérique”, Revue française d’administration publi-
que 165, nº 1 (2018): 127-133.
2.2. Transparency of public actors
Informing the public also implies a complete trust in the public authorities,
who are the administrative decision-makers. The issue of the transparency
of leaders is at the heart of political and sociological debates, especially since
the creation of the High Authority of Transparency in Public Life in 2013. This
agency controls 15,800 public officials and ensures that they comply with their
obligations to declare their assets and liabilities.
Practically speaking, they have to file a declaration aiming “at providing
precise photography of the assets and interests held by a public official at a
given time. Filing guidelines published by the High Authority detail practical
modalities, delays to file declarations, the exact content of each field of the
declarations, the modalities —if applicable— of the publication of these de-
clarations, how they should signal any evolution in their assets or interests or
how to obtain support for filling the declaration”2.
A year earlier the Commission of Administrative Ethics was created and
has delivered its first opinions in 2012. This Commission is composed of two
elected members (one member of the Council of State and one of the Adminis-
trative Courts of Appeal), and a member appointed by the vice-president of
the French Council of State for a renewable three-year term. Its creation stems
from the desire to ensure the uniform application of the deontology code for
the administrative courts’ members.
In a recent case, the Commission had the opportunity to rule on the com-
patibility between the exercise of jurisdictional functions and the ministerial
activities. The case concerned the wife of a former Home Affairs Secretary. She
had already been the subject of an opinion by the Ethics Committee when she
was assigned to exercise jurisdictional functions at the Parisian Administra-
tive Court of Appeal. The Committee established that she could continue her
jurisdictional activity, and provided that she doesn’t take any case concerning
the Ministry, including, of course, affairs regarding foreign nationals and re-
fugees. Last year, a new request concerning her choice to the position of Pre-
sident of the Agency of Territorial Referents of a political party (La République
en Marche) for the Rhône district. This time, the Committee decided that an
administrative magistrate can assume a position of responsibility within a po-
2 https://www.hatvp.fr/en/high-authority/ethics-of-publics-officials/list/#what-to-decla-
re-rp
Laura Vilone
litical party on the twofold condition: first, the obligations inherent to this res-
ponsibility do not affect his availability to exercise the judicial functions; and
second, this position led to express oneself in a way that will not be compa-
tible with the obligation of the reserve (Opinion n. 2018-1, February 7, 2018).
This dialog also expresses itself from a jurisdictional point of view. In-
deed, if the leaders are accountable to the public, the Council of State has con-
sidered that they can. In return, contest the documents that expose them. In
its ruling of July 19, 2019, the Council of State considered that “the appraisal
that the High Authority of Transparency in Public Life thinks that the decla-
ration of their patrimonial situation has to include an assessment from the au-
thority is justified by completeness, accuracy and sincerity imperatives that
is incumbent on the author of this declaration. Even though it has no legal
effects, this position of an administrative authority which is published with
the declaration of assets based on LO 135-2 from the Electoral Code, produces
important effects on the person who is the subject of the declaration, in terms
of reputation, particularly. These effects can affect people’s behaviour, espe-
cially voters, who read this assessment. So, from this standpoint should be an
act which produces effects on the subject of the declaration. It follows that the
applicant is entitled to request the annulment of October 24, 2018 decision,
related to her declaration of assets and liabilities”.
According to the Public Ethics Observatory, the last amendments are more
focused on the parliament openness, putting aside the official’s transparency.
Indeed, the attention should be not only on the officials but also on high mem-
bers of public service. “Law hardly penetrate the fortress of the Elysée equally
regarding their collaborators’ legal statute, compatibility, public procurement
or access to administrative documents”. For the officials, too many secretive
elements remain concerning officials’ life such as ministers’ representation ex-
penses and the work of the Ministerial Cabinet.
This concern responds to a double rationale: first, about control, but also
about warning and advice. Such approaches are preferred for disciplinary
measures. We chose a model of dialog with the officials, and this choice is
more compatible with good governance.
3. ‘Good governance’ by rebalancing the relationship between

administrative authorities and citizens
Such a model only is achievable by going beyond communication. Law now

contains participation procedures so the citizens can participate in the deci-
sion-making process (3.1). This leads to a change in the role of the State in
society (3.2).
3.1. The citizens’ involvement in the decision-making process
Gradually, the right to the information mentioned above has been linked to
procedures for direct consultation to the citizens. It means that citizens are
asked to give their general opinion on a new policy, the organisation of public
services, and also about a more specific point. For example, they can give their
opinion regarding a local decision (in the city they live in).
For the first way of participation, the mechanisms are quite old. However,
the second way concerns what is called ‘local democracy’. The citizens benefit
from local means to express their point of view. The aim is to ensure the conti-
nuity of the circuit going from the citizen to the central administration.
Participation goes far beyond communication since it amounts to a kind
of upstream control of administrative action by the public. Whereas commu-
nication only allows observing, participation allows communicating an opi-
nion before a decision is made. Part of the legal doctrine considers that public
participation surpasses administrative transparency and associates it with the
concept of “administrative democracy”.
This statement leads us to this conclusion: we understand that transpa-
rency, by itself, cannot engender the model of good Governance without asso-
ciating it with a principle of participation. This participation principle should
be nearly self-controlling.
The Code des Relations entre le Public et l’Administration provides various par-
ticipation mechanisms. When it is required to consult a consultative commis-
sion before issuing a regulatory act, Article L. 132-1 gives the Administration
the option of organising an open consultation which replaces the compulsory
consultation pursuant to a legislative or regulatory provision. The decision to
organise that consultation shall be published online and the Administration
shall precise the terms of this consultation. A summary of these observations is
established and published online (Article L. 132-1 and following of the Code).
Laura Vilone
However, this is not the only form of participation provided by the Code.
Article L. 134-2 provides setting up a public inquiry to ensure the information,
the citizens’ participation, and the inclusion of their opinion during the deci-
sion-making process. Observations and proposals gathered during the inves-
tigation are taken into consideration by the competent administration before
the decision-making.
Besides, the deliberative assembly of a local authority can organise a local
referendum about any project of a decision falling within this local adminis-
tration competence (Article L. 135-1 of the Code).
Public consultations become more and more frequent. For example, the
Code’s provisions we mentioned were used at the time of the codification of
the rules applicable to public procurement. In light of this, a public consulta-
tion was opened on the website of the Ministry of the Economy from April
2018 until the end of May 2018. Concretely, to participate in this consultation,
citizens had to fill a pre-established table. In the end, a summary of the diffe-
rent observations was published online.
The Constitutional Amendment of 2008 and the Organic Law of 2010 ope-
ned up the possibility for citizens to submit a petition to the Economic, Social
and Environmental Council [EESC] concerning a matter of general economic,
social and environmental interest. This is a wide-ranging initiative. At least
500,000 people must sign the petition. The board statute on the admissibility
of the petition before the EESC delivers an opinion to the Plenary Assembly
within one year. The opinion is forwarded to the Prime Minister, the Presi-
dent of the National Assembly and the President of the Senate and petition’s
representative. The document is published at the official journal. Only two
petitions, initiated by citizens, were brought before the Council so far.
At this point, we could make the following observation: some participa-
tion procedures for the citizens are wide extent procedures; others are more
close initiatives such as participating in the decision-making process of a local
decision. For the second one —as we established before— the citizen becomes
one of the decision-makers. Citizens’ voices are less heard in the first attempt
than in the second type of mechanism. We would wonder: could the first me-
chanisms, as they are set with such conditions of admissibility, correspond
to the model of good governance? On the contrary, it seems that only the
spontaneous and local participation initiatives, individual and systematic, are
compatible with the system of good governance and can improve it. Only
those initiatives, indeed, can create a truthful and constant dialog with admi-
nistrative authorities and the government. Large-scale mechanisms just slow

down administrative activity.
3.2. A State coexisting with its citizens
The argument shows that the expression ‘good governance’ is associated with
many concepts and is rooted in a model of administrative transparency. The
true valid point is the profound evolution of the role of the State. In the seven-
ties, came the right of access to official documents and the end of administra-
tive secrecy. The aim has been to establish an egalitarian relationship between
the administration and its public. The role of public authorities remain un-
changed, but they were now accountable.
Today, this progress seems to have been achieved. The ‘good governan-
ce’ model reflects a different ambition: the ambition of a State which does
not only implements sovereign activities. The State is no longer an economic
or social actor. We are no longer talking about equality but rather about the
duty of Administration in favour of the citizen. The system spotlights private
actors. To quote Jacques Chevallier, a very important figure of French admi-
nistrative science, it’s the “irreversible decline of national sovereignty”3, “an
integrated world in which States are more regulated than regulators and are
caught in the meshes of a game whose control is now beyond their gasp”4. We
are very far from the ‘policing’ state.
Thus, to pursue the model we described in our Introduction, the solution
seems simple: generalize open data and multiply the mechanisms of citizen
participation.
Real progress has been accomplished even in sensitive subjects such as en-
vironmental law. Indeed, public consultation in these matters is discussed by
the doctrine. This debate is the result of a reform initiated in the eighties. Act
n. 2016-1060 of August 3, 2016, ratified by the Act 2018-148 of March 2, 2018,
set a change regarding the participation of the public for the decisions which
could have a significant impact on the environment5. Initially, only one public
3 Jacques Chevallier, “La gouvernance, un nouveau paradigme étatique”, Revue française d’ad-

ministration publique 105-106, nº 1 (2003): 203-217.
4 Chevallier, “La gouvernance, un nouveau paradigme étatique ?”, 203-217.
5 Jean-François Struillou, “La participation du public en matière d’environnement: le change-
ment dans la continuité”, L’Actualité juridique. Droit administratif 24 (2018): 1392. AJDA 2018,
p. 1392.
Laura Vilone
inquiry was provided for, but this came too late and did not allow inhabitants
to express their views. A text related to local democracy (the literal transla-
tion: “proximity democracy”) in 2002 included a procedure of public debate.
This time, the public debate was supposed to intervene upstream and Article
L. 103-2 of the Town Planning Code also provided a consultation procedure
requiring the Administration to consult inhabitants, local associations, and
people concerned, all along the process of decision-making.
Lastly, the 2010 Grenelle II Act introduces a procedure of “initial consulta-
tion before the public inquiry” that may be organised by the person responsi-
ble for the project when this project is not subject to the provisions of the Town
Planning Code.
However, this procedure remains optional and depends entirely on the
will of the public person responsible for the project, which remains unsatis-
factory.
The 2016 amendment has made it possible to generalise the use of consul-
tation before the public inquiry. A citizens’ right of initiative has been institu-
ted, giving them the possibility of requesting the prefect to set up a consulta-
tion procedure if this has not been done.
By combining those two pillars that would lead to a transparent admi-
nistrative system, we come to what was defined as good governance in the
Introduction. Thus, it seems that one can only speak of good governance once
this model of administrative transparency has been joined. Administrative
transparency would, therefore, precede the model of good governance, which
would be more a result of the existence of these guarantees and not a model
that creates them.
References
Chevallier, Jacques. “La gouvernance, un nouveau paradigme étatique?”. Revue

française d’administration publique 105-106, n.º 1 (2003): 203-217.
Dandelot, Marc. “Évolution et enjeux du droit d’accès aux documents administratifs

depuis la loi du 7 octobre 2016 pour une République numérique”. Revue française
d’administration publique 165, n.º 1 (2018): 127-133.
Struillou, Jean-François. “La participation du public en matière d’environnement: le

changement dans la continuité”, L’Actualité juridique. Droit administratif 24 (2018):
1392.
About the author

Ph. D. candidate in Public Law from the Paris Nanterre University, thesis: The Codification of Ad-
ministrative Law in France and Italy. Master in French Law, in Italian Law, and in Public Law. Since
2017 is a Teaching Assistant in Administrative Law (University of Vincennes in Saint-Denis), be-
sides a Legal Assistant at the First Chambre of the French Council of State.
Herrada Bazán, Víctor. La exclusión de socios en la Ley General de Sociedades.

Lima: Gaceta Jurídica, 2017
Por Armando Miguel Cabrera Céspedes

Bachiller en Derecho Corporativo por la Universidad ESAN (con mención de excelencia en tesis
sustentada)
En pleno siglo XXI, el crecimiento de las diversas industrias y sectores eco-

nómicos del país ha generado que las empresas procuren adaptarse a las de-
mandas del mercado. Dentro del ámbito legal, dicha adecuación no es ajena,
pues se establece una relación directa con la forma societaria adoptada por
las empresas en la realidad, siendo que se constituirá determinada sociedad
(anónima, en comandita, cerrada, etc.) de acuerdo con la funcionalidad y tra-
tamiento legal que fundamenta su creación. Con ello surge una diversidad
de problemas y cuestiones que merecen especial atención. Dentro de lo con-
templado por la Ley General de Sociedades (en adelante, LGS), se presenta
la figura societaria de la exclusión de socios, tema que no ha sido estudiado
a profundidad en nuestra legislación nacional. Herrada, sin embargo, busca
establecer en su libro los parámetros relacionados con la exclusión de socios.
Tal institución societaria implica lograr apartar al socio de la organización
empresarial debido a la inoportuna dificultad o imposibilidad de cumplir con
lo contemplado en el estatuto o caer en causal de exclusión propiamente se-
ñalada por la LGS (p.11).
El autor utiliza como fuente de estudio la doctrina especializada en la ma-
teria, tanto nacional como internacional que da tratamiento al particular, así
como nuestra jurisprudencia a nivel de Tribunal Registral, Tribunal Consti-
tucional y Poder Judicial. Mediante los recursos mencionados, el autor busca
explicar la figura societaria de la exclusión de socios acorde con nuestro orde-
namiento jurídico.
El texto académico del profesor Herrada fue publicado en el 2017, y es el
primer libro a nivel nacional en dar tratamiento especializado a la exclusión
de socios de manera amplia y de acuerdo con la LGS. Recalca diversas pro-
puestas académicas, entre las cuales la más resaltante es la aplicación de la
figura jurídica en mención a todo tipo de nivel de sociedad.
La propuesta del libro se agrupa en tres capítulos. En el primero, se ex-
plica la base de la exclusión de socios según los preceptos inherentes al de-
recho societario, valorando la naturaleza jurídica o sustancia que le otorga
Reseñas de libros: La exclusión de socios en la Ley General de Sociedades
fundamento. En el segundo, se profundiza en la incidencia de la institución

societaria dentro de la sociedad anónima, pues, al ser la más común, demanda
mayor énfasis y análisis en cuestión, considerándose las causales estatuarias
y propiamente las contempladas en la LGS. Finalmente, en el tercero se hace
hincapié en la incidencia fáctica que tiene la exclusión de socios, y se descri-
ben los procedimientos pertinentes de exclusión, así como las consecuencias
jurídicas derivadas de la aplicación de la figura societaria.
La exclusión de los socios en la teoría general de sociedades
El autor parte de la premisa de que en la práctica se presentan circunstancias

que pueden afectar a la sociedad empresarial, hechos ligados al propio desa-
rrollo económico, así como las relaciones jurídicas que existen internamente.
Por ello, las malas decisiones corporativas y los conflictos en el núcleo de la
sociedad pueden ser atribuibles a uno o más socios. La dificultad acarrea la
imposibilidad del socio de seguir colaborando con la sociedad, pues su conti-
nuidad podría generar problemas a la actividad de esta1.
En ese sentido, el profesor Herrada señala, en términos económicos-ju-
rídicos, que nace la institución societaria de la exclusión de socios —aquella
que tiene como ratio legis la extinción del vínculo jurídico entre el socio y la
sociedad— al considerar que el fundamento de tal figura es la conservación
de la sociedad, porque se presenta el interés privado de los demás socios que
permanecen en ella a continuar con la actividad programada en el contrato
societario para que no resulten afectados por la situación del socio excluido.
Por tanto, la exclusión operará cuando exista vicisitud (conductual o no) que
frustre gravemente la colaboración que tienen con la sociedad en función del
contrato (entiéndase, la sociedad como contrato entre privados, sujeto a la
aplicación del estatuto y Ley General de Sociedades).
Consecuentemente, Herrada establece que la exclusión de socios puede
darse en tres sentidos. Primero, como facultad a favor de la sociedad, la cual
implica que los demás socios excluirán a otro en la medida en que exista reco-
nocimiento por parte del ordenamiento jurídico. Segundo, la salida forzosa
de un socio, que consiste en las razones imputables a la situación jurídica
subjetiva de aquel, que debe perder su posición como tal, y de cuyas acciones
1 Sobre el carácter contractual y la naturaleza jurídica de la sociedad, véase Oswaldo Hunds-

kopf, La sociedad anónima (Lima: Gaceta Jurídica, 2013), 48-49.
Armando Miguel Cabrera Céspedes
o participaciones se debe disponer a favor de la sociedad. Tercero, se presen-

tan situaciones en las cuales se puede afectar gravemente la colaboración del
socio con respecto a la sociedad, pudiéndose prescindir de él en razón de la
inexigibilidad en el cumplimiento de determinados acuerdos (pragmática-
mente, se hace referencia al incumplimiento grave de obligaciones sociales,
conductas extralegales o estatuarias que imposibilitan la cooperación y la
confianza entre socios, circunstancias que hacen inexigible la permanencia,
etc.) (p. 39).
Frente al panorama descrito, Herrada considera la institución societaria
como remedio de naturaleza resolutoria, específicamente, resolución contrac-
tual, pues frente al incumplimiento grave del socio por circunstancia sobre-
venida o incumplimiento grave de su contraparte que le prive de aquello que
esperaba como acuerdo del contrato, podrá extinguirse el vínculo contractual
(p. 40). Por ello, compara la resolución contractual con la exclusión de so-
cios en función de tres elementos: tutela (en el contrato se busca proteger a la
parte fiel; de igual forma en la exclusión se busca tutelar el interés de la so-
ciedad), extinción de vínculo contractual (en ambas instituciones se produce
con respecto a la parte afectante y societariamente, entre el socio excluido y
la sociedad) y presupuestos de aplicación (ambas instituciones se aplican en
esencia frente al incumplimiento obligacional de la parte perturbadora, en lo
contractual, y socio excluido, en lo societario) (p. 68 y 69).
Dicho esto, el autor señala las causales de la Ley General de Sociedades y
estatuarias que sirven como fundamento en la institución societaria de exclu-
sión del socio. Por ejemplo, el artículo 22 de la LGS establece el deber de apor-
tar del socio, siendo que, frente al impago del aporte, los demás socios pueden
exigir separarlo debido a su ausencia en asumir el compromiso u obligación
frente a la sociedad. Asimismo, el artículo 293 de la misma norma establece el
caso para la sociedad comercial de responsabilidad limitada, en la cual opera
la exclusión en cuanto se infringen las disposiciones del estatuto, frente a la
comisión de actos dolosos contra la sociedad y la dedicación del socio gerente
al mismo género de negocio que constituye el objeto social de la sociedad.
Por otro lado, en cuanto a la configuración estatutaria de las causales de
exclusión, el autor resalta el fundamento legal, comprendido por los artículos
248, 277, inciso 7 y 303 inciso 3 de la LGS en cuanto a las causales adicionales
legales que pueden establecerse para excluir al socio, así como las derivadas
del principio de libertad de pactos relacionado con los artículos 55.a I, 280
y 294 de LGS (p. 86). En síntesis, afirma que la causal de exclusión debe ser
especificada en términos concretos, siendo prudente que las vicisitudes sean

objetivamente apreciables para evitar valoración o interpretación alguna; de
esto resulta que el juez deberá evaluar si se cumple o no el supuesto de exclu-
sión tipificado.
La exclusión de socios en la sociedad anónima como supuesto de especial

problemática
El profesor Herrada señala que la exclusión del socio se relaciona mayormen-

te con las sociedades personalistas, lo cual resulta ser un fenómeno común si
se toma en consideración las condiciones subjetivas de cada socio y la inciden-
cia que tienen en la colaboración debida con la sociedad (p. 97). Sin embargo,
dicho parámetro ha variado, pues la aplicabilidad de la figura trascendería
también a las sociedades de capitales, teniendo como referencia el artículo
248 de la LGS respecto de la aplicabilidad de la exclusión en una sociedad
anónima cerrada. Por tanto, el autor considera la figura aplicable a las de so-
ciedades de capital (p. 98).
En ese sentido, el autor analiza si las causales estatuarias son compatibles
con una sociedad de capital, valorando que mediante dicha regulación acen-
túa el aspecto personal del socio. Es decir, si dicho tipo de cláusulas estatua-
rias logran desnaturalizar el carácter capitalista de la sociedad anónima.
Según el profesor Herrada, cuando el legislador decide acoger un tipo
societario en un texto legal, busca obtener resultados justos. La voluntad le-
gislativa debe sobreponerse cuando se enfrenta a cuestiones que atiendan el
interés general, pues se debe reconocer el ejercicio de la autonomía de la vo-
luntad cuando el derecho sea propiamente de privados. En ese sentido, el
derecho societario-mercantil busca que las normas tengan carácter imperativo
y que puedan determinarse las características esenciales de las sociedades, lo
que vendría a ser los principios generales societarios. Se establece, asimismo,
que dichos principios no constituyen un límite diferente del señalado por las
normas imperativas, sino que son reglas implícitas en el régimen de socie-
dades provenientes de las propias normas legales y que de estas se infieren
ciertas reglas.
Para poder contemplar la aplicación de la exclusión de socios a todo nivel
de sociedad, el autor plantea con toda razón una crítica al carácter intuitu per-
sonae de la sociedad anónima, pues el carácter de esta se encuentra ligado a la
responsabilidad personal de los socios, ya que, en una sociedad de capital, la
responsabilidad del socio está desligada de la sociedad. Sin embargo, precisa-

mente la voluntad del legislador se centra en lograr aquello que es más justo,
adaptando cada tipo societario a su propio y real contexto.
Consecuentemente, para tal fin se emplearán las normas imperativas que
establecerán los principios y características. Se establece que la incidencia ne-
gativa, respecto de la colaboración existente con la sociedad, tiene claramente
afectación proveniente en determinadas circunstancias imputables al socio.
Por ende, el hecho de que una sociedad de capital esté conformada por una
diversidad de socios no hace que las condiciones subjetivas terminen siendo
irrelevantes, por lo que el carácter intuitu personae de la sociedad anónima no
resulta ser relevante, además de no estar recogido por nuestro ordenamiento
jurídico. Frente a ello, no debe inferirse la aplicación del principio menciona-
do y debe entenderse que la exclusión de socios es pertinente para cualquier
nivel de forma societaria (p. 127).
Sobre los procedimientos y efectos de la exclusión
El profesor Herrada menciona que el ordenamiento jurídico peruano tipifica

el procedimiento extrajudicial, desarrollado en los artículos 248, 276 y 293 de
la LGS, y 91, 101 y 110 del Reglamento del Registro de Sociedades. Asimismo,
la vía judicial, que establece lo relacionado con el impago del aporte, contem-
plado en el artículo 22 de la LGS, mientras que en la misma vía se contempla
el caso de aquellas sociedades donde los socios son dos, regulado mediante
los artículos 276 y 293 de la LGS. Por tanto, señala que, acorde con el ordena-
miento jurídico peruano, en la vía extrajudicial se contempla un procedimien-
to, y en vía judicial, dos (147 y 148). El mencionado refiere que la exclusión del
socio genera consecuencias jurídicas en cuanto al socio excluido y la sociedad.
En ese sentido, tratándose de la vía extrajudicial, Herrada considera que
el acuerdo puede adoptarse mediante junta general de socios o algún meca-
nismo de formación de la voluntad social. No obstante, el medio idóneo de-
bería ser la junta general de socios, presencial o por medio de comunicación
inmediata que haga posible el debate sobre la circunstancia de exclusión antes
de adoptar un acuerdo en concreto2.
2 El autor considera dicho argumento como su posición personal. Sin embargo, conside-
ra que, en contraposición, resulta criticable el precedente obligatorio originado en la Res.
710-2009-Sunarp-TR-L, de mayo de 2009.
Además, indica que la realización de la junta deberá promover el análisis

de la exclusión del socio en causal legal o causal estatuaria que fundamente
la decisión por tomar. A su vez, no será necesario efectuar la junta de socios
cuando la causal esté prevista imperativamente o cuando el hecho sea consta-
table; es deseable, sin embargo, que se lleve a cabo para que los socios decidan
si es conveniente o no excluir a uno de ellos. Para otorgar legitimidad a la ex-
clusión, resulta evidente y necesario que se actué dentro del tiempo razonable
y las reglas de la buena fe, considerando que las circunstancias antes descritas
serán aplicables a la sociedad anónima y demás formas societarias, cada una
de manera particular acorde con la esencia y los parámetros normativos regu-
latorios, señala el autor.
En relación con el impago del aporte, la vía judicial contempla aquellas
sociedades en las que no opere específicamente lo establecido en el artículo 80
de la LGS; es decir, la sociedad colectiva, la sociedad comandita simple y la
sociedad civil3. Para ello, los socios tienen la facultad de exigir el cumplimien-
to de su obligación o, en su defecto, excluir de la sociedad al socio en cuestión
mediante el proceso sumarísimo, lo que resulta el mecanismo judicial idóneo.
Con respecto a la exclusión en las sociedades formadas dos socios —pre-
vista en la sociedad colectiva y sociedad comercial de responsabilidad limita-
da—, Herrada considera adecuada su aplicación a todo tipo de sociedad. El
fundamento se encuentra en dos razones: si no existe intervención de un juez,
el acuerdo de exclusión se reduce a la decisión de un socio, lo que genera que,
en caso de conflictos entre socios, uno quiera emplear la exclusión en contra
del otro. Además, sin la obligación de ir a un juez, se podría generar entre los
socios una competencia por excluir al otro4. Por tanto, ambas situaciones no
son propias únicamente de sociedades personalistas, sino también de todo
tipo societario, explicando coherentemente la ampliación a toda sociedad con-
formada por dos socios.
En relación con los efectos, el autor prosigue identificando que la conse-
cuencia inmediata es la pérdida forzosa de la condición de socio, generándo-
se con ella la extinción de los derechos y obligaciones del excluido. La regla
general resulta ser la exclusión extrajudicial, considerando como esencial la
3 Sobre el impago del aporte, véase Ángela Pérez, La exclusión de socios en sociedades cerradas
(Pamplona: Aranzadi, 2013), 255.
4 Pérez, 210.
adopción de acuerdos por parte de los socios restantes, por lo que la pérdida
de la condición de socio existe desde el acuerdo válidamente adoptado.
Por ende, pese a la falta de una regulación expresa en la LGS en cuanto a
las participaciones del socio excluido en todo tipo societario, tal contempla-
ción puede establecerse en el pacto social o ser acordado posteriormente a la
exclusión, debiéndose llevar a cabo la liquidación de la participación del socio
excluido de acuerdo con criterios de equilibrio y equidad. En ese sentido, el
autor considera que las variables que deben tomarse en cuenta son la conser-
vación de la propia sociedad con fines futuros, la directa amortización de las
participaciones, la adquisición de las participaciones por uno o más socios
restantes y la adquisición por parte de un tercero5.
En conclusión, Herrada determina que la exclusión de socios es aquella
institución societaria destinada a alejar al socio del marco operacional-em-
presarial por causal legal o estatutaria imputable a este, pudiendo aplicarse a
todo tipo de forma societaria en general, recurriéndose procesalmente por la
vía extrajudicial o judicial, mientras que los efectos jurídicos se desplegarán a
partir del acuerdo válidamente adoptado por los demás socios.
5 Pérez, 216.
González Palacios, Carlos (comp.). Reflexiones sobre la democracia y el

Estado de derecho en el mundo contemporáneo. Lima: ESAN, 2020
Por María Victoria Calero Ponce

Estudiante de la carrera de Derecho Corporativo de la Universidad ESAN
Esta obra es un importante esfuerzo de recopilación —y en la mayoría de ca-

sos, de traducción— conformada por once trabajos de investigación de juris-
tas alemanes, franceses y peruanos acerca de temáticas jurídicas ligadas a las
nociones de democracia y de Estado de derecho. Cada contribución, que toma
la forma de una reflexión académica de aproximadamente diez páginas, rinde
cuenta de una realidad a partir de la especialidad de cada autor en mate-
rias tan distintas, pero complementarias, como la lucha contra la corrupción,
la administración pública en su relación con el ciudadano o, de manera más
puntual, los aportes de la jurisprudencia Lüth del Tribunal Constitucional pe-
ruano, la cual expresa que la Constitución de valores adquiere su legitimidad
no por estar basada exclusivamente en la voluntad del pueblo, sino en el valor
universal de la dignidad humana. Todo ello hace de esta publicación, proba-
blemente, una de las de mayor valor teórico reciente para la teoría del derecho
público, por lo que se recomienda su lectura a investigadores y estudiantes.
En lo formal, la obra se divide en cuatro secciones, antecedidas por una
introducción a cargo del compilador de la obra. Dichas secciones son las si-
guientes: I. La estrecha relación entre el Estado de derecho, la democracia y
los derechos fundamentales; II. Panorama e implicancias del Estado social de
derecho; III. Garantías del Estado constitucional de derecho desde una pers-
pectiva de derecho internacional y regional; IV. El tratamiento de algunos fe-
nómenos que se confrontan con el Estado de derecho.
La primera contribución es una disertación del jurista Éric Millard. Dentro
de lo complejo que resulta delimitar el tema para abrir paso a los demás artí-
culos, se torna de lectura muy fluida al enfocarse en la acepción más común
o aceptada de Estado de derecho, que, bajo un prisma kelseniano, sería la ga-
rantía de la democracia y de los derechos humanos. Además de ello, Millard
identifica los tres modelos de Estado de derecho en la historia de las ideas
constitucionales: el modelo liberal, el modelo material y el modelo formal, no
sin comentar cada uno de estos, lo cual aporta mucha información al lector.
Algo resaltante que el lector apreciará en el presente libro es el caso Llanos
Huasco, puesto que en esta sentencia el TC Peruano, en su evaluación, se vio
María Victoria Calero Ponce
desafiado con las dogmáticas de los derechos fundamentales, esto como una
decisión sustancial basada en valores sujetándose al interés cognitivo común,
ello tiene como referencia el caso Lüth de la Corte Constitucional Federal ale-
mana. Esto no significa que hayan llegado a la misma decisión, ya que ambos
tribunales constitucionales eligieron senderos diferentes. La contribución del
caso alemán, caracterizado por la fusión entre el compromiso con la dignidad
humana , por un lado, y la prevalencia de la Constitución, por otro —explica-
do por el jurista alemán Thilo Rensmann—, fue muy importante, no solo para
el Perú, sino para muchos países en todo el mundo.
Además, se expone una idea de democracia y de ciudadanía adminis-
trativa, explicada por la doctora en Derecho Público Véronique Champeil-
Despalts. Dicha noción se presenta en dos niveles. El primero es el termi-
nológico, es decir, cómo se entiende la emergencia de nuevos términos en
el vocabulario ligado con la organización y la actividad administrativa. El
segundo nivel es el conceptual, pues se refiere a la cuestión de qué ciudada-
nía y de qué democracia se habla en materia administrativa.
El lector encontrará también un valioso aporte del doctor Carlos González,
quien señala que, al movilizar los logros axiológicos y jurídicos de la teoría del
Estado de derecho, se presentan dos tipos de críticas que contienen contradic-
ciones e imprecisiones. El primero pretende que los derechos sociales deterio-
ran la democracia, ya que imponen un modelo que aparentemente favorece
el interés de clase y no el interés colectivo. El segundo invoca un retroceso de
las libertades públicas con la llegada de un modelo de Estado llamado social,
porque invade mucho la esfera privada. Tales críticas, sin embargo, tienen
poco asidero, sostiene el autor, ya que la función del Estado social de derecho
consiste en garantizar la libertad del individuo, concebida como una libertad
limitada por los derechos civiles y también por otros, que son los derechos
sociales. El individuo sacrificaría una parte de sus libertades como contra-
parte de una protección social. Se concluye, por ende —y de forma muy ati-
nada—, que los derechos sociales constituyen un beneficio para el Estado de
derecho porque permiten integrar a toda una sociedad en los valores de la
democracia.
Una contribución trascendental es la que postula el jurista francés Manuel
Tirard, quien señala que el Estado de derecho no solo debe analizarse desde
un prisma netamente jurídico, sino que incluye también un prisma financiero
estatal. Este se desagrega en las funciones de protección social, como la salud
y la jubilación, las regulaciones del mercado laboral, los servicios públicos,
Reseñas de libros: Reflexiones sobre la democracia y el Estado de derecho en el mundo contemporáneo
o también las políticas de apoyo a la actividad y al empleo. Todas estas fun-

ciones representan actividades muy importantes para los habitantes de cual-
quier Estado, pero se encuentran ausentes o desatendidas. La demostración
del doctor Tirard es de suma relevancia, ya que aporta más claridad acerca
del funcionamiento del Estado social a través de una reflexión desde el dere-
cho público financiero. Se trata de salir de la posición jurídica clásica que se
propone estudiar los derechos sociales y recuperarlos en función de las nece-
sidades reales, es decir, exponer cómo el derecho público financiero permite
aportar una nueva visión.
En ese sentido, Manuel Tirard trata de explicar cómo las finanzas parti-
cipan directamente en el funcionamiento del Estado social y en su existencia
misma, además de demostrar que es posible encontrar diferentes modelos
financieros de Estado social. También identifica dos elementos que determi-
nan a partir de las finanzas cuál es —desde su punto de vista— la realidad de
un Estado social: por un lado, el volumen de dinero extraído por los poderes
públicos; y, por otro lado, la manera de repartir los ingresos públicos.
Asimismo, el autor destaca, basándose en dos modelos teóricos y políti-
cos, que el Estado social francés es como una evolución del Estado social de
derecho. Por un lado, el Estado social, caracterizado por su intervencionismo
fiscal y económico con fines de redistribución de la riqueza y de los servicios;
y, por otro lado, el Estado de derecho, caracterizado por el sometimiento de la
acción pública a la regla del derecho y a la primacía de los derechos humanos.
El autor se interroga sobre las formas, significado y consecuencias de esta
transición de un Estado social a un Estado social de derecho, presentando pri-
mero el Estado social a la francesa y luego la emergencia de un Estado social
de derecho.
Más adelante, atrae mucho la atención del lector la contribución del profe-
sor alemán Jörg Menzel sobre la dignidad humana y la democracia, que cons-
tituyen el centro del derecho constitucional alemán y de otros ordenamientos
jurídicos. El artículo de Menzel plantea cómo estos principios fundamentales
han evolucionado entre sí e intenta determinar si es posible que la dignidad
exista sin la democracia.
En el último capítulo del libro, el profesor griego Athanasios Gromitsaris
analiza la corrupción como un fenómeno que sucede desde tiempos inmemo-
rables y que se encuentra presente en todo el mundo; en ese sentido, define la
corrupción como una acción que no es exclusiva de un solo Estado, porque re-
fiere a aquel comportamiento que busca obtener favores o dinero para realizar
María Victoria Calero Ponce
o abstenerse de realizar un acto. Por ende, para luchar contra la corrupción se

debe tratar de combatir o eliminar los obstáculos al buen funcionamiento del
sector público y privado, ya que sin barreras ni dificultades burocráticas mu-
chos individuos no tendrían razones para corromper. Más adelante, el autor
discute de forma muy ordenada sobre los métodos, desde un prisma jurídico
alemán, para iniciar reformas y superar las resistencias contra ellas.
A partir de ello, se señala que el Estado tiene que ser lo suficientemente
fuerte para hacer valer el bien común sobre los intereses particulares; sin em-
bargo, al mismo tiempo debe ser posible controlar y limitar al Estado para
evitar el autoritarismo. El lector rescatará que un Estado de derecho que fun-
ciona bien representa una de las condiciones generales más importantes para
el desarrollo económico, lo cual significa que la economía no es un asunto
exclusivo del crecimiento económico.
En suma, se trata de una obra rica por la variedad de su contenido, pero
también por la profundidad académica de cada demostración, que innova en
sus postulados con la dialéctica jurídica muy conocida ya en el mercado lati-
noamericano.

Esan 2-2020

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Giuristi: Revista de Derecho Corporativo ISSN 2708-9894

© Universidad ESAN, Lima, Perú

Tengo el agrado de presentar la segunda edición de Giuristi, que reúne

María Augusta Camacho Zegarra

César Alfredo Puntriano Rosas

Palabras clave: empleador, reorganización societaria, sustitución, continuidad,

is also a natural effect on the taxation of corporations and people involved.

Keywords: Employer, corporate reorganization, substitution, continuity,

Según el informe trimestral de TTR (Transactional Track Record)2, el mercado

2. Principales mecanismos legales de reorganización empresarial

Son tres los principales mecanismos legales de reorganización empresarial: la

2.1. Fusión de sociedades

Como lo afirma Julio C. Otaegui, citado por Elías Laroza:

A partir de lo establecido en el artículo 344 de la Ley 26887, Ley General de

2.1.1. Formas de fusión

En el caso de la fusión por incorporación, el resultado es la creación de

5 Elías Laroza, Derecho societario, 920.

e) La recepción de acciones o participaciones de la sociedad absorbente por

2.1.2. Características de la fusión

Las principales características de la fusión son las siguientes8:

La Junta General o Asamblea de cada una de las sociedades participantes

2.2. Escisión de sociedades

… si bien la mecánica de la escisión es inversa a la de la fusión, no se

9 Elías Laroza, Derecho societario, 952.

se realiza siempre en una sola sociedad, sea absorbente o incorporante,

2.2.1. Formas de escisión

Escisión propia o total

Prevista en el inciso 1 del artículo 367 de la LGS, implica la extinción de la

10 Elías Laroza, Derecho societario, 790.

d) En caso de que la sociedad que recibe el bloque patrimonial sea nueva,

Escisión impropia o parcial

Esta forma de escisión se encuentra regulada en el inciso 2 del artículo 367 de

a) El patrimonio total de la sociedad escindente se fracciona en dos o más

12 Elías Laroza, Derecho societario, 986.

2.2.2. Características de la escisión

a) La transmisión de patrimonios en bloque, de las sociedades escindentes a

14 Elías Laroza, Derecho societario, 992.

2.2.3. Aprobación de la escisión

2.3. Reorganización simple de sociedades

Como lo establece el artículo 391 de la LGS, la reorganización es el acto por

15 Elías Laroza, Derecho societario, 992.

sustancial con el mecanismo de la escisión parcial. No existe impedimento

3. El principio de continuidad y su vinculación con la reorganización

Habiendo realizado un breve desarrollo conceptual sobre las modalidades

3.1. Aproximación teórica y alcances del principio de continuidad de

16 Elías Laroza, Derecho societario, 1044.

laboral. En palabras de De los Heros, «se trata de otorgar la mayor seguridad,

En cuanto a los alcances del principio de continuidad, según lo indica

3.2. El principio de continuidad y la sustitución del empleador

22 Plá Rodríguez, Los principios del derecho del trabajo, 223.

no produce la extinción de los contratos de trabajo ni los modifica, salvo la

26 Alonso Olea y Casas Baamonde, Derecho del trabajo, 394.

con continuidad de la actividad por el ente público que la realizó, fusiones y

3.3. Regulación local del principio de continuidad

En las líneas que siguen, se comentará brevemente la manera en que ha evo-

30 Martín Valverde, Rodríguez-Sañudo y García Murcia, Derecho del trabajo, 661.

3.3.1. Evolución normativa

La Ley 2259 del 29 de setiembre de 1916 determinaba en su artículo 1 que «El

… los traspasos realizados con las publicaciones preceptuadas en el artículo an-

Al respecto, coincidimos con Morales Corrales36 cuando afirma que «aun

Reglamento de la Ley 4916, artículos 49 y 69

La Resolución Suprema del 22 de junio de 1928, Reglamento de la Ley 4916

y con las indemnizaciones y beneficios establecidos en la ley. Si los emplea-