Unidad Académica de Derecho

Apuntes de
Derecho Constitucional Mexicano

Dr. Juan Manuel Rodríguez Valadez

1
 Prologo

Los Apuntes de Derecho Constitucional, se inscriben en el esfuerzo que la Academia de Derecho

Constitucional, del área de Derecho Público, desarrolla en la Unidad Académica de Derecho. Se
inscribe en el proceso de formación de los aprendentes, para sistemática y ordenadamente
coadyuve a su preparación, en una disciplina que es vertebral del sistema jurídico mexicano. Para la
presente administración escolar, representa el cumplimiento de una meta más del trabajo
académico y de investigación que realiza nuestra planta docente.

Los antecedentes de lo que hoy es nuestra Universidad, se remontan al 13 de septiembre de

1774, cuando el H. Ayuntamiento de Zacatecas se dirigió al Virrey de la Nueva España, solicitando
la creación de un Colegio. Así surgió el Colegio de San Luis Gonzaga, donde se establecieron en
la incipiente currícula, las materias de Latinidad, Retórica, Filosofía, Historia y Teología Eclesiásticas. Los
padres jesuitas se encargaron de la dirección de ese Colegio hasta que en 1832 se le dio el nombre
de Instituto Literario, después se llamó Instituto Literario de García y luego Instituto Científico y Literario de
Zacatecas, posteriormente Colegio del Estado, para después llamarse Instituto de Ciencias (1959 – 1968),
que más tarde alcanzaría su autonomía, se denominó Instituto de Ciencias Autónomo de Zacatecas
(ICAZ), integrado por las escuelas de Secundaria, Preparatoria, Enfermería, Ingeniería y Derecho, hasta
llegar a erigirse en Universidad Autónoma de Zacatecas (UAZ). Desde la gubernatura de Francisco
García Salinas se promovió en 1832 la fundación de una Casa de Estudios donde se impartieron las
cátedras de latín, Dibujo, Bellas Artes, francés, Lógica, Geografía y Jurisprudencia. Con lo anterior, se
acredita el añejo abolengo de la Unidad Académica de Derecho en nuestra Alma Mater, y que hoy,
responde los reclamos de formación de profesionales comprometidos con su tiempo, con alta
calidad, sentido de pertenencia a la sociedad y con un acrisolado concepto de justicia que transita el
acceso a la justicia para todos, y en especial para los que menos tienen.

Nuestra universidad no ha dejado de ser un orgullo, pues han egresado grandes pensadores,
profesionistas y hombres de cambio, gente que ha aportado un sin fin de ideas y progresos a
nuestra sociedad. La UAZ siempre ha significado autonomía, conocimiento, libertad, progreso,
cambio, juventud.

Pero también significa esperanza: esperanza para los jóvenes, esperanza para los que menos tienen,
esperanza para el pueblo, esperanza para los que quieren llegar lejos, para los que tienen grandes aspiraciones, en
fin, esperanza para Zacatecas.

Como Director de la Unidad Académica de Derecho, estoy orgulloso de presentar ante

ustedes la actividad docente; porque estoy seguro, que la acción creadora, disciplinada y de
resultados de la Unidad Académica que hoy somos, generará abogados con calidad moral,
profesional y competitivos en el mercado laboral, que sin duda serán orgullo de nuestra
Universidad y de Zacatecas.

Dr. Juan Carlos Guerrero Fuentes

Director UAD 2017

2
Mapa conceptual

3
 Capítulo I
El Derecho Constitucional

OBJETIVO: El estudiante obtendrá elementos para argumentar la definición de ciencia jurídica, así
como ubicará la materia Constitucional en las grandes ramas del Derecho, y brevemente se repasarán los
métodos para estudiarla; además, el aprendente conocerá y analizará peculiaridades del instrumento jurídico
denominado Constitución, apreciando sus orígenes, contenido, definición, clasificación y los principios que la
rigen.

Introducción

El mundo vive constantes luchas y cambios producto de las contradicciones e

intereses que se debaten en la sociedad, para generar una civilización avanzada. Por ello, no
se descarta la evolución del Derecho, como ciencia que se encarga del estudio de principios,
antecedentes históricos, términos, procedimientos, técnicas, normas, teorías, instituciones y métodos, que dan
sustento a la comprensión del ser, creación, transformación, abrogación y aplicación, de las normas jurídicas,
con el único ánimo de allegar al individuo de un mínimo de derechos que lo provean de paz social y bienestar
común.

El desarrollo jurídico en las sociedades contemporáneas (desde la instauración del

capitalismo a la fecha) se encuentra ligado a la Constitución, como instrumento que da vida a
una nación, que consagra derechos y deberes de los ciudadanos, de cada autoridad existente
en un país determinado, que procura o tiende a garantizar la civilidad y prevalencia del
Estado.

La importancia de la Constitución radica, en que engendra la limitación del poder del

ciudadano, como de la autoridad, para generar el bienestar común o bien público temporal.
La Constitución ha sido objeto de estudio de diversos tratadistas, que dan a conocer el
análisis de aspectos específicos que y para el estudiante de derecho, comprenda la materia
de Derecho Constitucional, en a la parte que Tena Ramírez denomina Teoría de la
Constitución, y la materia orgánica objeto de este curso.

1.1. Concepto

El Derecho Constitucional, es una rama del Derecho Público, que regula fundamentalmente al
Estado y órganos que lo integran, a su vez, reconoce un mínimo de derechos fundamentales a las personas.

Surge como una idea moderna de regulación del Estado, que cronológicamente se
ubica desde la emergencia del capitalismo (con la toma de la Bastilla en Francia); sistema que
requería de un derecho que legitimara la libertad, igualdad y propiedad, esencia de ese
sistema. Así, podemos aseverar que el triunfo del capitalismo en el ámbito del derecho fue

4
el fenómeno del constitucionalismo y la codificación.

La palabra Constitución, proviene del latín constitutio—onis, que significa forma o

sistema de gobierno que tiene cada estado; también, la ley fundamental de un estado.

Constitución:

“Para Aristóteles es: el ser de un estado, entendida como la organización, el

orden establecido entre los habitantes de la ciudad (...) para Karl Schmitt, la
constitución es la manera de ser del Estado, en cuanto unidad política de un pueblo
(...) para el francés Sieyès, la Constitución comprende a la vez la formación y
la organización interior de los diferentes poderes públicos, su correspondencia
necesaria y su independencia recíproca (...) Para León Duguit: estipula los
derechos y obligaciones, tanto de los gobernantes como de los gobernados, en orden a
la solidaridad social (...)”.

Generalmente, la Constitución es entendida como el conjunto normativo fundamental que

organiza a un país; ejercicio soberano de un pueblo al otorgarse sus normas, sinónimo de civilización,
porque es garantía expresa, —al ser escrita— del derecho que rige las relaciones de los
miembros de una sociedad; que ciñe la actuación y observancia del poder político a los
dictados de las normas jurídicas; que reconoce en los seres humanos derechos
fundamentales y busca captar el universo de intereses que se expresan y debaten en la
sociedad.

Del concepto de Constitución, nos lleva al Derecho Constitucional, como una disciplina
que regula dentro del ámbito del Derecho Público a las instituciones políticas del Estado, en otras
palabras, es el estudio de las instituciones políticas desde su perspectiva jurídica; rama del derecho que
surgió con tal denominación hasta el siglo XIX, en razón del avance y complejidad del Derecho que obligó a
revivir y codificar las normas jurídicas relativas a las instituciones políticas en un texto especial.

Cuando se afirma que el Derecho “es la técnica de la convivencia social”; se entiende que el
hombre, para poder vivir en sociedad, le ha sido indispensable regirse bajo un ámbito de
normatividad, de tal forma que la observancia de las normas jurídicas -su acatamiento-, debe
fundamentarse más en la valoración que se tiene sobre éstas, que por las sanciones que
contiene. 1

1 Mario Bunge en una de sus visitas al Perú, precisamente en el año 1996, cuando se efectúa el I Curso Internacional de
Vigencia de la Filosofía, disertó el tema: “El Derecho Como Técnica Social”, desarrolló interesantes apreciaciones sobre el ámbito del
Derecho. Mario Bunge, es uno de los grandes epistemólogos del mundo, de origen argentino que fue distinguido hace algunos
meses en Lima, con el Grado Honoris Causa en varias universidades del país, se trata de un filósofo que defiende una visión en
conjunto del conocimiento humano, desarrollando un estudio científico fértil que ilumina los aspectos más importantes de la
metodología, ontología y semántica de la ciencia, sus razonamientos se basan de la información científica más actualizada y
plasman tanto el ideal de la objetividad como el criterio de la cabal racionalidad. Su texto “La Ciencia su método y su filosofía” es un
libro básico en toda formación epistemológica.

5
 En virtud de que una característica de las normas jurídicas, frente a otras, es que el
derecho debe cumplirse aún y contra de la voluntad del obligado, de tal manera, que nos encontramos
en posibilidad de hacer un acotamiento: el Derecho como un elemento -entre otros- de la cultura,
encuentra su fundamentación en el sistema de valores que lo integran, por lo que resulta claro que el hombre,
en el transcurso del tiempo e interacción social ha plasmado sus ideas e intereses que generacionalmente ha
creado, trasmitido, aplicado, respetado, practicando una norma de conducta y trato social -mediante el
ejercicio y sanción- instituyendo el universo normativo de la convivencia social.

1.2. Clasificación del Derecho

1.2.1. El Público

Desde el punto de vista formal, en dicha ciencia se pueden identificar, para organizar
el estudio, varias ramas, entre las que se destacan el Derecho Público, el Derecho Privado y el
Derecho Social, otra sería la división por materia considerándose así la materia civil, la agraria,
a la penal, etcétera.

Al Derecho Constitucional se le considera dentro de la rama del Derecho Público y

la materia como su nombre lo indica, y que para su estudio pueden aplicarse varios
métodos, uno de ellos es el método histórico y más conocido, el cual refiere un análisis
profundo de la constitución durante el devenir histórico de la evolución de la sociedad y de
la norma escrita para obtener una interpretación del texto jurídico.

1.2.1.1. Ramas del derecho

Ubicación del Derecho Constitucional

Definido el Derecho, cabe dar las ramas que lo conforman para ubicar la materia en
estudio. Dese cuenta que a continuación se considera a las ramas, no como un conjunto de
normas, sino como disciplinas que se encargan de analizar a dichas normas. La diferencia ya la advierte
el Diccionario Jurídico de Rafael de Pina, al aseverar lo siguiente:

RAMAS DEL DERECHO. Diferentes partes que cabe distinguir en el

derecho positivo (civil, penal, administrativo, procesal, etcétera).

Hay que distinguir entre ramas del derecho positivo y ramas de la ciencia del
derecho, es decir de aquella manifestación de la ciencia que tiene por objeto el derecho.

Por consiguiente, existen ramas del derecho que sólo analizan la norma escrita, que
para orientar al estudiante de derecho y no generar confusión se citan las consideradas
desde el punto de vista del derecho positivo2 y no científico.

En general se consideran dos clasificaciones la primera por materia (civil, penal,

2 El Derecho positivo es el conjunto de normas jurídicas que tuvieron o tienen vigencia en algún lugar, época y sociedad determinados.

6
laboral, agraria, etcétera), tal y como lo menciona el citado Diccionario Jurídico, y otra más
sencilla que divide el derecho escrito en tres grandes rubros: derecho privado, derecho público y
derecho social.3 Clasificación que, como ya expresamos, únicamente considera la norma
escrita; y toda vez que el presente estudio va dirigido únicamente al análisis de la carta
magna, es decir la norma escrita constitucional, entonces es válida la clasificación.

El derecho privado es el encargado del análisis de la norma jurídica que regula la conducta de
los particulares y la relación entre ellos mismos:

1). El Estado también puede contraer obligaciones surgidas de una

relación, considerado este como particular y se regirá por las mismas
leyes que cualquier ciudadano.

a). Ejemplo será, que el gobierno compre todos los

muebles para una oficina, para ello obtiene un crédito
con alguna empresa que se dedique a la venta de tales
artículos, quien se obligará mediante las normas
mercantiles aplicables al caso, dejando a un lado todo su
poderío y tendrá que cumplir cabalmente con la
obligación de pagar oportunamente, pues de lo contrario
podrá ser demandado por el empresario al que le
incumplió con el pago, entonces en este caso el estado
será tomado como un particular y se le aplicarán las
mismas leyes.

El Derecho Público considera las normas jurídicas que establecen reglas entre el Estado y los
particulares, fungiendo el Estado con todo su poderío sobre el gobernado. El ejemplo típico, es
sancionar penalmente a un secuestrador, la impartición de justicia mediante el derecho
procesal.

El Derecho Social se encarga del análisis de las normas que protegen a un sector específico de la
población, como el caso del Derecho Laboral o el Derecho Agrario.

Para ahondar en las diferencias entre una rama y otra, transcribimos la propuesta de
Héctor Fix Zamudio:4

Criterios de Distinción

1). Por el sujeto. En el Derecho privado los sujetos son los

3 FIX ZAMUDIO, Héctor y VALENCIA CARMONA, Salvador. Derecho Constitucional Mexicano y Comparado. Editorial Porrúa. 6ª
edición. México, 2009. p. 15.
4 Ibid. pp. 15-16.

7
 particulares, en el social los grupos de la comunidad, en el público el
Estado.

2). Por la Relación . En el derecho privado hay relaciones de

coordinación, en el social de colaboración, en el público de subordinación.

3). Por el interés . En el derecho privado se impone el interés individual,

en el social el interés grupal o comunitario, en el público el interés del
Estado o público.

Identificadas las ramas, ubiquemos al Derecho Constitucional. Mario de la Cueva,

González Casanova, Hesse, Fix Zamudio, entre otros, han dado el carácter de Público a la
materia analizada, pues sostienen que la Constitución es la base, el tronco, el origen de las normas que
rigen a determinada nación, en ella se genera la potestad del Estado, la soberanía, la ley común, la
organización del Estado, los deberes y derechos de los ciudadanos, establece los principios básicos de todo el
derecho.

Fix Zamudio nombra las líneas maestras del constitucionalismo contemporáneo;5

Tena Ramírez únicamente cita al respecto la existencia de métodos para el análisis del
Derecho Constitucional.6 Ambos refieren a lo mismo, métodos para abordar con seriedad
científica el estudio de la materia citada.

Entre los métodos sobresalientes para abordar el estudio del Derecho

Constitucional sobresalen los basados en el poder, la política, la democracia, el garantismo, entre otros.

Es preciso señalar que un método de estudio es la vía o forma para llegar a una meta,
“es el procedimiento que se sigue para investigar y conocer la realidad con la que nos relacionamos”.7

En el Derecho Constitucional se destaca el Método Histórico, que ofrece la

posibilidad “de llegar a una interpretación que se aparte del texto formal. Dicha escisión se hace palpable
cuando un mismo texto intacto soporta sucesivamente (es decir en el devenir histórico, en la evolución social)
diversas interpretaciones.” 8

Fix Zamudio identifica:9

1). Técnica de poder y técnica de libertad: estas posturas antagónicas

visualizan a la constitución, el primero de ellos, como un conjunto de reglas
jurídicas que transmiten el poder político; y el segundo como un procedimiento para

5 FIX ZAMUDIO, Héctor y VALENCIA CASMONA, Salvador. Derecho Constitucional Mexicano y… Op. Cit. p. 27.
6 TENA RAMÍREZ, Felipe. Derecho Constitucional Mexicano. Editorial Porrúa. México, 2003. pp. 79-83.
7 GUTIÉRREZ PANTOJA, Gabriel. Metodología de la Ciencias Sociales. Oxford. 2ª edición. México, 2005. p. 154.
8 Felipe TENA RAMÍREZ, Derecho Constitucional… Op. Cit. p. 81.
9 FIX ZAMUDIO, Héctor y VALENCIA CARMONA, Salvador. Derecho Constitucional Mexicano y… Op. Cit. pp. 28-37.

8
 asegurar la libertad del individuo. Donde ambos por medio de la carta magna se
conjugan para equilibrar ambos aspectos. La libertad sin limitantes, termina en
anarquía, y el poder absoluto sin libertades nos conlleva al absolutismo.

2). El referente a las instituciones políticas: refiere al análisis del

funcionamiento de las instituciones y fuerzas sociales que operan en los hechos y no
están previstos por los textos jurídicos, sustentando que otras materias o disciplinas
ayudan al análisis de la materia, como son la sociología y las ciencias políticas.

3). La constitución como instrumento de control: Desde esta

perspectiva se analiza la constitución como instrumento que sirve para encauzar,
limitar, y ejercer un control estricto del poder que se ha dejado en manos de los
gobernados para beneficio de todos los que se rigen por dicho ordenamiento,
buscando una distribución del poder público.

4). Visualización del sistema material de valores: Tiene como esencia

el visualizar la constitución como un cúmulo de valores que propician el logro de los
fines de un país. Valores que pueden ser la libertad, la justicia, la paz, la
igualdad, entre otros.

5). Mediante la función unificadora: Se trata de visualizar a la

constitución como el instrumento que unifique la diversidad de pensamientos, que
todos los ciudadanos estén en un acuerdo político y social aceptando seguir los
lineamientos constitucionales.

1.2.1.2. Teoría Constitucional

Cuando hablamos de constitución, hacemos cita del conjunto normativo que regula
política, económica y jurídicamente a un país; suma de conceptos que plasman los
detentadores del poder, como razón de garantizar su permanencia en la dirección y
conducción hegemónica de una nación.

La Constitución manifiesta una cultura jurídica que es asumida o impuesta a una colectividad; en
ella, se dan las reglas de juego político y trato sociales. Se afirma que todo pueblo que se haya dado
una Constitución, manifiesta su transición cultural, sobre todo, cuando ha pasado del
derecho consuetudinario, disperso, verbal y atomizado a uno indubitable, escrito y único.

Hasta antes del siglo XVIII, no sólo no existían constituciones, sino que los
gobernantes raramente se encontraban sometidos a los dictados del Derecho; con lo cual no
se pretende afirmar, que el Derecho no existiera, sino que las instituciones políticas
encargadas de su aplicación, actuaba de una manera unilateral en la ejecución de la ley. El
órgano que las creaba, era el mismo que las ejecutaba y la determinaba.

9
 En su génesis, el Derecho surge primariamente como privado y penal; sus normas regulaban
primordialmente las relaciones más concretas del grupo social; por ejemplo, la familia, las relaciones de
intercambio, la propiedad, etcétera. En cuanto a gobernantes y gobernados, las normas
jurídicas van destinadas a la represión penal, reglamentaciones tributarias, servicio de armas
y algunas prestaciones civiles.

“El concepto de lex fundamentalis aparece en el siglo XVI, como ley

superior a las demás leyes y cuya obligatoriedad es general, inclusive para el rey;
por ello se dice que la idea surge con los monarcómacas. En Francia, Loyseau
expresa que las lois fundamentaux de I’Etat limitaban al poder del rey; en
Inglaterra, Jacobo I habla de fundamental laws, como derecho divino;
también en Alemania fue utilizada la expresión de ley fundamental, en el
tratado de paz de Westfalia (...) Hobbes , en el Leviathan, desarrolla su
teoría del Estado sobre la doctrina del contrato social y define a la ley
fundamental; como aquella que, de ser suprimida, destruiría el cuerpo del
Estado y lo haría caer en la anarquía”.10

La presencia del derecho público es muy reciente, debido a que fue necesario un largo proceso de
reafirmación del Estado como la figura rectora de la sociedad, y con ello, la existencia de un derecho
administrativo que regulase a dicha institución, y, por consiguiente, la creación y
establecimiento de un aparato burocrático más o menos dibujado para los fines de esta
incipiente institución: el Estado de Derecho.

Daniel Moreno, con mordaz aseveración sobre el incipiente Derecho Constitucional

en nuestro país, señala: “(…) antes que se lograra la independencia política, en el año de 1820 se dictó
esa primera cátedra, en un día que no sabemos hasta qué punto fue coincidencia poco afortunada, el 28 de
diciembre, es decir, un día de los Santos Inocentes”.11

El hecho de someter a los gobernantes a estructuras normativo—jurídicas implica

que el Derecho se manifieste en constituciones, a las que aquellos deben ajustar sus actos;
garantiza además la actuación del poder público en sus funciones de gobierno.

El concepto Constitución ha estado unido al de historia y a los de pacto o contrato

social, soberanía, supremacía, patentizando que éstos se conforman por la voluntad de los
hombres, que han decidido entre ellos establecer una colectividad y la manera de estructurar
su mando y dirección (idea roussoniana acerca del Estado representativo), esta idea desde su inicio
en el siglo XVII y su prolongación hasta el siguiente, será el bagaje teórico de sustentación
del Estado. Conforme a la Teoría del Pacto Social, la Constitución es la voluntad general de
una sociedad plasmada en ese documento formal y solemne que es la norma fundamental.

10 TRUEBA URBINA, Alberto. La primera Constitución político social del mundo. Editorial Porrúa. México 1971. p. 429.
11 MORENO, Daniel. El pensamiento jurídico mexicano. Editorial Porrúa. México 1979. p. 43.

10
 Precisamente es en el siglo XVIII, cuando se gestan dos importantes
acontecimientos, que serán la génesis de las constituciones modernas:

1).- La Independencia de Norteamérica (con sus respectivos documentos

Declaración de independencia y la Constitución de Massachussets de 1780); y

2).- La Declaración de los Derechos del Hombre y el Ciudadano, producto

de la Revolución Francesa de 1789.

Ambos serán la base para la elaboración de los primeros capítulos de las

constituciones contemporáneas; de tal manera, que de estos documentos contendrán el
mínimo de derechos denominados fundamentales.

El Jurista Daniel Moreno apunta respecto a la teoría de la Constitución, refiriéndose

al aspecto político y al Estado:

“(…) que si existió un tratadista para el Estado, como fue Rudolf

Jellinek , asimismo el Alemán Carl Schmitt es el representativo de la
formulación de una teoría correspondiente a constitución (...) en el fondo lo que
Schmitt realizó fue tomar el estado constitucional en sentido estricto; pero lo hizo
como el Estado liberal burgués tal y como concibió el Estado de Derecho. En la
misma forma aprovechó los pensamientos políticos, las formas y las instituciones
(...) realiza un interesante análisis de todo el mecanismo del Estado
constitucional y apunta que en el fondo de toda constitución teórica, aún las más
objetivas, se haya siempre una actitud política”. 12

1.2.1.3. Doctrinas sobre Constitución

Las doctrinas que se anunciarán a continuación, se han distinguido por sus

tendencias contra el sistema liberal—burgués y del positivismo jurídico. Comenzamos con
la teoría de Fernando Lasalle, quien en su obra Qué es la Constitución , escrita en el
siglo pasado, expresaba fundamentalmente que:

“(…) las constituciones no eran tan sólo unas hojas escritas, puesto que a pesar de
que desaparecieran físicamente, éstas seguirían vigentes, toda vez que representen los
factores reales de poder que les dieron origen”.13

Lassalle

12 MORENO, Daniel. Derecho constitucional mexicano. Editorial Pax. 9ª Edición. México 1985. pp. 8-9.
13 Ídem. pp. 9-11.

11
 Esta cita nos dice que los problemas del derecho, en principio no le son propios, sino
que reflejan los problemas del poder. La fórmula Lasalle, posee su cuota de razón, dado que
la constitución es observada o realizada en la práctica social, dependiendo su aplicación de
que siga siendo la expresión de los factores de poder que inciden o se manifiestan en un
sistema normativo de una sociedad histórica concreta.

La doctrina de Carl Schmitt consiste en considerar a la Constitución como:

“el resultado de una serie de decisiones fundamentales”. 14

Para este autor, el derecho encuentra fundamento en la voluntad y

no en la razón, es decisión y no normatividad. Prosigue: “una
constitución es válida cuando emana de un poder constituyente (...) y se
establece por su voluntad” 15.

Es decir, da fuerza a la autoridad. Así al hablar de voluntad

tenemos que significar, en relación y contraste con simples
normas, una magnitud del ser como origen de un deber ser.

Carl Schmitt

Schmitt distingue tres significados sobre Constitución:

I. Constitución en sentido absoluto: expresa la unidad política y
ordenación social de un estado.

II. Constitución, como manera especial de ordenación política

y social: significa la supra y subordinación; es la forma de las formas.

III. Constitución, como el principio dinámico de la unidad

política: significa la continua formación de la unidad política,
donde la fuerza subyacente es operada desde la base.

La doctrina de Maurice Hauriou16: sustenta la Teoría de la Institución y, al abordar

el fenómeno afirma:

14 Ídem. Loc. Cit.

15 Ídem. Loc. Cit.
16 Maurice Hauriou. Nació en Ladiville, 1856-Toulouse, 1929. Jurisconsulto francés. Uno de los principales autores del derecho

público francés, entre sus obras destacan Principios de derecho público (1910) y Manual de derecho administrativo (1929).

12
 “(…) que los estados modernos han experimentado la necesidad de
ligar al poder político no sólo por las reglas jurídicas, sino por reglas
especiales de un derecho de la constitución”.17

En esta perspectiva, nos define al Código Político:

“como la constitución de un estado, (...)

conjunto de reglas relativos al gobierno y a la
vida de la comunidad estatal, considerada desde
el punto de vista de la existencia fundamental
de ésta”.18

El conjunto de reglas aducidas en el párrafo anterior, comprende:

1). Las relativas a la organización social esencial, es decir, al orden

individualista y a las libertades individuales; y

2). Las relativas a la organización política y funcionamiento del gobierno.

Por último, en la concepción de Hauriou, la importancia del orden constitucional radica en

las ideas, creencias morales, políticas y sociales; porque considera que son éstas las que crean la
comunidad entre los miembros de un estado.

La doctrina de Georges Bourdeau: se le denomina como el estatuto del poder;

para él, la constitución significa un estatuto del poder, en virtud de que por medio de éste el poder se
institucionaliza y el estado mismo cobra existencia; nos dice:

“La constitución vincula el poder a la idea de derecho, imponiéndole directivas y

exigencias para la acción. De esta manera el derecho se convierte en idea de obra
de la institución estatal, en la que el poder encuentra su justificación e
inspiración”.19

Esta teoría encuentra su fundamentación, al considerar que la Constitución es un órgano

mediante el cual se institucionaliza el poder, se legitima y permanece.

La doctrina de García-Pelayo,20 afirma que en su sola pronunciación la

17 MORENO, Daniel. Derecho constitucional… Op. Cit. p. 11.

18 Ídem.
19 Ídem.
20 Manuel García Pelayo (23 de mayo de 1909 - 25 de febrero de 1991) ilustre jurista y politólogo español nacido en Corrales

del Vino (Zamora), presidió en 1980 el recién creado Tribunal Constitucional de España. Dejaría una extensísima obra sobre
cuestiones jurídicas, políticas e históricas, convirtiéndose en referente jurídico de prestigio. Murió en Caracas (Venezuela), a la

13
Constitución, no genera impresiones de índole estatal, jurídica o política. La define como:

“(…) aquella que organiza a los supremos poderes del Estado,

como un conjunto de normas jurídicas con un determinado
contenido, y quizá también con ciertas garantías formales, en fin,
como algo que en su estructura y funcionamiento está condicionado
por ideales políticos y como una norma a través de la cual el poder
político social se convierte en poder estatal”.21

Para García—Pelayo, la Constitución es la estructura jurídico política de un estado concreto.

En suma, denota la existencia de un sistema de conexiones y relaciones de las partes entre sí, de los
elementos totales e íntegros del Estado con la Constitución; toda vez que dichas relaciones de la
estructura constitucional son de naturaleza jurídica.

1.2.1.4. Clasificación de las Constituciones

La diversidad de Constituciones ha obligado a que se realicen diferentes

clasificaciones:

1).- Atendiendo a su forma jurídica;

2).- A su origen, y
3).- A su reformabilidad.

1). Atendiendo a su forma: Según su forma jurídica, las constituciones a su vez se

subdividen en:

a). Escritas, y
b). Consuetudinarias.

a). Constituciones escritas: Son aquellas que encontramos en textos específicos con ese
nombre; se estiman con ventaja sobre las consuetudinarias, en razón de la certidumbre que
se expresa en documento indubitable.

Esmein22, al respecto, dice lo siguiente:

edad de 82 años.
21 MORENO, Daniel. Derecho constitucional ... Op. Cit. p. 12.
22 Esmein Hippolyte Jean Emmanuel, nacido Touvérac el 1º de febrero 1848 y murió en París el 20 de julio de 1913, es un

abogado francés que se especializó en historia constitucional y legal. Asociado de Derecho Constitucional en 1873, fue profesor
de derecho penal en la Facultad de Douai de 1876 a 1879, entonces profesor de la historia del Derecho, Derecho Canónico y
Derecho Constitucional en la Universidad de París y profesor de la École Libre des Sciences Politiques. Fue Director de la Sección de
Ciencias Religiosas en la Ecole Pratique des Hautes Etudes y el fundador de la Nueva revisión histórica de la legislación francesa y extranjera.
Miembro de Consejo Superior de la Función Pública Instrucción, fue electo miembro de la Academia de Ciencias Morales y
Políticas en 1904.

14
“la ventaja de la constitución escrita reposa sobre tres ideas: primeramente, la
superioridad de la ley escrita sobre la costumbre es reconocida en forma general;
en segundo lugar, los hombres del siglo XVIII consideran gustosos una nueva
constitución dictada por la soberanía nacional como verdadera renovación del
contrato social; era necesario pues redactar su clausulado con toda la
solemnidad e integridad posibles (...) pensaban en fin que las constituciones así
redactadas proporcionarían con facilidad entre los ciudadanos el conocimiento y,
al mismo tiempo, el amor de sus derechos”.23

Los partidarios del estado de derecho, estimaron que era necesaria la existencia de un
documento escrito en el que se estableciera con precisión y claridad su contenido, toda vez
que con ello se evitarían las vaguedades y confusiones.

Por su parte, las constituciones consuetudinarias o no escritas, consisten en la

existencia de un texto especifico que contenga las normas básicas; un ejemplo claro lo
tenemos en el sistema jurídico inglés, dado que tiene una serie de leyes comunes,
tradicionales y de prácticas que forman la organización jurídica común; se reúnen
convenciones, declaraciones de derechos y leyes ordinarias.

2). Atendiendo al origen las Constituciones a su vez se dividen:

a). Otorgadas, b). Impuesta, y c). Contractuales o pactadas .

Constituciones otorgadas, aquellas que el monarca o rey concedían, puesto

que era considerado titular de la soberanía; un ejemplo lo encontramos en la
Constitución francesa de 1814, que fue otorgada por Luis XVIII a sus
súbditos.

Constituciones impuestas: aquellas que el rey tenía que aceptar, en razón

de que eran establecidas por el parlamento. Una muestra –aunque no típica-
es la Constitución de Cádiz de 1812; la Constitución de 1836,
impuesta en España por las cortes a la reina Cristina, sería otro
ejemplo.

Constituciones pactadas o contractuales: Aquellas que se sustentan en

la Teoría del Pacto Social. Aquí la enumeración puede ser amplia.

3). Atendiendo a su reformabilidad las Constituciones se clasifican según las formas

o procesos de ser modificas o adicionadas; según el jurista Bryce, pueden ser:

1).- Rígidas; y

23 MORENO, Daniel. Derecho constitucional mexicano. Op. Cit. p. 13.

15
 2).- Flexibles.

Constituciones rígidas: Aquellas que para efectos de modificación exigen la

observancia de procedimientos rigurosos y especiales, v. gr., el sistema de
nuestra Constitución.

Constituciones flexibles: Aquellas que permiten ser modificadas por los

medios y órganos ordinarios, v. gr., la británica.

“La clasificación de un sistema político como democrático constitucional, depende

de la existencia o carencia de instituciones efectivas, por medio de las cuales el
ejercicio del poder político esté distribuido entre los detentadores del poder, y por
medio de las cuales los detentadores del poder estén sometidos al control de los
destinatarios del poder, constituidos en detentadores supremos del poder”.24

1.2.1.5. Teleología constitucional

Loewenstein 25, induce la reflexión en el ejercicio y detentación del poder político

plasmado en la Constitución, y señala que es necesario que se encuentre regulado sobre bases que
precisen facultades y obligaciones, que ciñan la actuación estatal y tenga como principio ineludible evitar el
abuso; y que por tanto sea garantía para los ciudadanos, que existan instituciones que vigilen y regulen la
actuación del estado.

Se confirma nuestra aseveración, cuando el autor prosigue:

“Han pasado muchos siglos hasta que el hombre político ha aprendido que la
sociedad justa, que le otorga y garantiza sus derechos individuales, depende de la
existencia de límites impuestos a los detentadores del poder en ejercicio de su
poder, independientemente de si la legitimación de su dominio tiene fundamentos
fácticos, religiosos o jurídicos”. 26

El elemento que controla el ejercicio del poder, su delimitación y vigilancia, ha sido el

freno necesario que impone una sociedad a los detentadores del poder mediante el
establecimiento de reglas fijas; que en suma plantean la situación del poder político en un
documento llamado Constitución.

La teoría del jurista alemán Karl Loewenstein, nos habla sobre el thelos de la

24 LOEWESTEIN, Karl. Teoría de la Constitución. Editorial Ariel. Barcelona España, 1983. p. 149.
25 Karl Loewenstein (nació en Múnich un 9 de noviembre de 1891, y falleció el 10 de julio de 1973) filósofo alemán, es considerado por
una mayoría de expertos como uno de los padres del constitucionalismo moderno. Sus investigaciones sobre la tipología de las constituciones tuvieron gran
impacto en Iberoamérica. Cursó estudios superiores en Múnich, donde obtuvo un doctorado en Derecho Público y Ciencias Políticas. A la llegada del
Régimen Nazi, se exilió en Estados Unidos, donde realizó su mayor labor doctrinaria.
26 Idem.

16
Constitución o elemento ontológico de ésta:

“(…) la creación de instituciones para limitar y controlar al poder político. En

este sentido, cada constitución presenta una doble significación ideológica; liberar
a los destinatarios del poder del control social absoluto de sus dominadores, y
asignarles una legítima participación en el proceso del poder. Para alcanzar este
propósito, se tuvo que someter el ejercicio del poder político a determinadas reglas
y procedimientos que debían ser respetados por los detentadores del poder”.27

La consideración ontológica de Loewenstein, clasifica a la Constitución según su

carácter:

1).- Normativo;
2).- Nominal, y
3).- Semántico;

Afirmando que: “en lugar de analizar el contenido y esencia de las constituciones, el contenido del
análisis ontológico radica en la concordancia de las Constituciones con la realidad del proceso de poder”.28

1). La Constitución normativa, señala, las Constituciones escritas

no funcionan por sí mismas, toda vez que éstas hayan sido
aceptadas por el pueblo, sino que, un Código Político es lo que los
destinatarios y detentadores del poder hacen de ella en la
práctica . Enfatiza Loewenstein: “(…) para que una constitución sea
viva, debe ser vivida por destinatarios y detentadores del poder”. 29

2). La Constitución Nominal, será aquella que jurídicamente válida;

pero si la dinámica del proceso político no se adapta a sus
normas, tal Constitución carece de realidad existencial.

Atiende a la consideración de que una Constitución será letra muerta, cuando la

práctica de la colectividad no concuerde o rebase las normas fundamentales que lo regulan.
Una Constitución es expresión política de los ciudadanos, quienes se educan y participan en
torno a ella; por tal motivo, la ausencia de paralelismo en su conocimiento y observancia,
arroja al Código Político a un mero objeto decorativo, con existencia tan sólo nominal.

3). La Constitución Semántica: será aquella que, si bien es plenamente

aplicada, en su realidad ontológica, no es sino formalización del poder
político existente, en beneficio de los detentadores del poder.

27 Idem. p. 150.
28 MORENO, Daniel. Derecho... Op. Cit. p. 16.
29 Ídem. Loc. Cit.

17
 La clasificación nos confirma, que toda vez que la institucionalización de una Constitución se
genera, las reglas del trato social y político tienden a ser monopolizadas por los detentadores del poder, en su
beneficio, no será un medio de limitar el poder, sino de legitimación, como instrumento que
garantizar a los dominadores su permanencia en la comunidad social.

El análisis constitucional contemporáneo, lo ubicamos en la aparición del Estado de Derecho que se

desarrolla en Europa con posterioridad al triunfo de la Revolución Francesa; en este período se
introduce el principio organizativo de la división de poderes, limitación del poder ejecutivo
y su funcionalidad participativa con las cámaras; asimismo, el principio garantizar los
derechos subjetivos, y su tutela mediante la función jurisdiccional del Estado.

“La doctrina liberal pretende asegurar una posición de preeminencia del

individuo frente a la colectividad (...), El mantenimiento de la estructura
organizativa del estado liberal –basándose sobre el principio de la separación de
los poderes y del sistema de garantías, asegurando al individuo para protegerlo
en su libertad de los atropellos que pueden derivarse del uso de la autoridad
pública– caracteriza la constitución del estado llamado de democracia clásico,
propio de la experiencia contemporánea.30

1.3. El Derecho Constitucional en Michel Miaille

Representante de la escuela francesa, Miaille, expresa que

existe una imposibilidad de atenerse a un Derecho Constitucional
puro. En el sentido más estricto, el Derecho Constitucional es el
estudio de la Constitución Política. La existencia de una
Constitución como texto que reúne las reglas concernientes a la
distribución y al ejercicio del poder político en determinada
sociedad, es un fenómeno relativamente reciente en la forma
que lo conocemos actualmente, no es anterior al siglo XVIII.

Técnica jurídica necesaria cuando la burguesía —políticamente minoritaria frente a la

aristocracia— buscó el medio de limitar el poder real, en el cual, teóricamente no
participaba. La vieja teoría del contrato social, ya presente en la Edad Media, fue retomada
por los filósofos de las luces y encontró una encarnación precisa: el texto de la
Constitución.

A partir de finales del siglo XVIII en Europa y Norteamérica, la reivindicación de

una Constitución fue, de hecho, el acto político más simbólico, pero también más constante
por parte de la burguesía que hablaba en nombre de la nación.

Este conjunto de normas jurídicas consignadas en un texto solemne constituía, por lo

30 BOBBIO, Norberto. Et. Al. Diccionario de Política. Editorial Siglo XXI. Volumen 1. México 1981. p. 375.

18
tanto, un nuevo cuerpo de reglas de derecho: el Derecho Constitucional, con sus técnicas
propias, su lógica de interpretación, sus instituciones; de tal manera que su objeto de
estudio y la disciplina que lo analiza, se confunden bajo la misma denominación.

Una de las victorias indiscutibles de la ideología burguesa consiste, precisamente, en

pensar que la realidad se conforma al discurso jurídico. Tanto se había luchado por el
derecho al voto, por el bicamerismo, la soberanía nacional y la responsabilidad
gubernamental, que se podía creer y pensar efectivamente que el tenerlos sancionados en un
texto declarado supremo les confería inmediatamente una existencia real.

Definir el Derecho Constitucional como: “la conciliación de la autoridad y de la libertad”,

constituye indudablemente un retroceso en el orden de la explicación.

Sólo el manual de Maurice Duverger 31 presenta mayor interés a este respecto.

Otorgando a los fundamentos socioeconómicos de las sociedades estudiadas da una importancia decisiva para
el análisis de los fenómenos de poder.

1.3.1. La propuesta de Miaille

La hipótesis de trabajo para el estudio del derecho constitucional, lo ubica en el

análisis de los diferentes modos de producción y las formas políticas. ¿Cómo llega una sociedad
a proveerse de un sistema político, es decir de un conjunto organizado de instituciones y prácticas relativas al
poder político?

Formular el problema en estos términos es indicar, inmediatamente, que las reglas

jurídicas relativas al poder político no son sino uno de los elementos del sistema social
global y que no pueden, por tanto, ser explicadas sino en relación a ese sistema. Pero aún
hay más: para extraer de esta información toda la riqueza que encierra, debemos concebir el
sistema social global como resultante de una producción social, es decir, como regido a su
vez por leyes que condicionan las modalidades de esta producción.

Esta posición nos abre una doble perspectiva. En primer término, volvemos a
encontrar la propuesta de Marx, para quien el concepto de modo de producción
designa la manera como una sociedad organiza su relación con la naturaleza. Ahora
bien, para organizar su relación con la naturaleza, los hombres deben organizarse entre sí, y
esto en todos los planos. Por consiguiente, sino a la organización política, social, cultural,

31 Maurice Duverger. Nació en Angulema, 1917. Sociólogo y politólogo francés. Profesor desde 1955 en la Sorbona, director

de la división de ciencia política de la universidad de París-I hasta 1975 y director, junto con G. Duby y E. Leroy-Ladurie, del
centro de análisis comparativos de los sistemas políticos. Ha prolongado su labor docente con una abundante producción escrita
dedicada al estudio sociológico de los fenómenos políticos: Les partis politiques (1951), De la dictadure (1961), Introduction à la
politique (1964), Méthodes de Sciences sociales (1961), De Fanus: les deux faces de l'Occident (1972), que es un análisis de la crisis de las
sociedades industriales occidentales, y L'autre côté des choses (1977), autobiográfica. Entre sus últimos títulos cabe citar La liebre
liberal y la tortuga europea (1992), Europa de los hombres (1995), Métodos de las ciencias sociales (1996) e Introducción a la política (1997).

19
indispensable para que realice esta división del trabajo. El concepto de modo de producción
abarca precisamente el conjunto de esta organización social o si se prefiere, la totalidad de
esa estructura.

Por consiguiente, tanto el concepto de modo de producción, como el de Estado,

deben ser aprendidas a partir de las contradicciones que organizan, y no a partir de la
organización que manifiestan. Base y superestructura no son ciertamente elementos de un
sistema social y, por lo tanto, no tiene sentido tratarlos separadamente. La superestructura
política no es un nivel que sería afectado por la infraestructura y viceversa: es la forma que
adopta la dominación social en determinado tipo de sociedad. Así pues, el Estado no es una
institución "en" la sociedad: es la forma de la sociedad capitalista.

1.4. Primeras cátedras y constitucionalistas

La aparición del Derecho Constitucional, como disciplina autónoma, es

relativamente una nueva —o sea— contemporánea:

▬ Napoleón Bonaparte al descender de los Alpes en suelo italiano en

el año de 1796, su ejército, llevaba los principios de la revolución
francesa; por ello y la tradición jurídica italiana, es que se crearon allí
las primeras cátedras de Derecho Constitucional en el mundo.

▬ En Francia se fundó una cátedra de Derecho Constitucional en el

año de 1835, misma que fue suprimida en 1851, después del golpe de
Estado de Napoleón III y restablecida por la república en 1879.

▬ A finales de 1895 se publica la edición de "Elementos de Derecho

Constitucional Francés y comparado", cuyo autor fue Esmein.

▬ Resulta importante resaltar la presencia de tratadistas que

influyeron en el Derecho Constitucional, tales como los Alemanes
Rudolf Smend, Carl Schmitt, Dietrich Schindler, Herman Heller y
Hans Kelsen —estos dos últimos, tratadistas del Estado, pero de gran
influencia en el Derecho Constitucional—. El Italiano Santi Romano;
Maurice Hauriou (francés), y Harold Laski (inglés).

1.4.1. Historia de la literatura del Derecho Constitucional mexicano

La literatura del Derecho Constitucional Mexicano, la ubicamos en:

1. De comienzos del siglo pasado, hasta la Constitución de 1857; en

obras, como: "Historia de la revolución de la Nueva España", de Fray

20
 Servando Teresa de Mier en 1813; "Ensayo sobre la verdadera
situación social y política de la república mexicana" de Mariano
Otero.

1.1. Al consolidarse la república en 1867 y teniendo como base la

Constitución de 1857, se da inicio —propiamente dicho— al
estudio del Derecho Constitucional Mexicano; existieron muchos
tratadistas de esta disciplina, sobresaliendo: José María Lozano e
Ignacio L. Vallarta. Constitucionalistas excelentes como Vallarta y
Emilio Rabasa. Vallarta, fue magistrado de la Suprema Corte de
Justicia de la Nación, y que con sus votos particulares hizo toda una
doctrina en materia constitucional.

2. Del proceso revolucionario a la Constitución de 1917. Tal vez no

con la misma entrega y pasión generada por la Constitución de
1857, pero sí con la prolífera obra de tratadistas como Miguel Lanz
Duret, Jorge Carpizo, Ignacio Burgoa, Felipe Tena Ramírez, entre
otros.

La presencia del derecho público es reciente, fue necesario un proceso de

reafirmación del Estado como figura rectora de la sociedad, y con ello, la existencia de un
derecho administrativo que regulase a dicha institución.

Mapa conceptual

21
 La Constitución ha sido el instrumento jurídico de mayor importancia en cualquier
Estado-nación32, pues en ella se plasma su verdadero ser, la vida misma de cualquier país.
Es importante comprender y retener todos los aspectos a tratar en esta unidad, ya que son
base para la aprehensión sólida de la esencia constitucional.

Es la base del constitucionalismo actual, entendido como el proceso que tiene como objetivo
plasmar en un documento legal, las reglas que permitan garantizar un equilibrio entre el Estado y el
gobernando, reconocimiento derechos y obligaciones para ambos, así como organizar al Estado y reconocer la
existencia del mismo.

La Constitución escrita otorga, por lo menos en teoría, al Estado y al gobernado,

certidumbre en cuanto derechos y obligaciones, otorga legalidad a los actos realizados en la
nación en la que se aplica. Es términos llanos, forja el ser de una nación.

1.5. Origen

El origen de la acepción del término Constitución lo podemos evidenciar en tres

fases:

1). Primeramente , en los clásicos desde Grecia a Roma;

2). Pasando luego a la edad media; y

3). Finalmente , en la época moderna.

Hay quienes afirman que sus primeros orígenes datan desde los hebreos:

“Normalmente suele atribuírsele a los hebreos el primer

concepto de Constitución , en el, sentido de existir una norma suprema a
los gobernantes y gobernados que, a su vez actuaba como límite a la acción de
aquéllos, esta norma se identificaba con la ley divina, conteniendo una fuerte carga
ética o moral, cuya actualización era realizada a través de los profetas”.33

Sin embargo, sin importar su origen, es de apreciar que, entre los individuos a través
de la historia, ha existido un ente regulador, del que se acepta su supremacía y es inviolable

32 El mundo constituido por Estados-nación tal como lo conocemos desde el “Tratado de Westfalia ” de mediados del siglo XVI, se ha
derrumbado; y de sus escombros comienza a surgir un sistema global contemporáneo en el cual las relaciones y patrones de relaciones entre actores pierden
las características territoriales propias del mundo pre-global. Hoy, los Estados-nación parecen prisioneros de las decisiones de otros actores
internacionales más complejos y colectivos, que han acumulado un poder creciente desde la posguerra hasta nuestros días. Esta nueva situación se debe a
una diversidad de causas: la concentración económica y el poderío militar mundial, la vertiginosidad de los cambios tecnológicos; la liberalización de los
mercados financieros, el flujo de información en grandes unidades y no hace más que reflejar que el principio de la soberanía de los estados es cada vez
más difuso y elástico.
33 ALVAREZ CONDE, Enrique. Curso de Derecho Constitucional, Editorial Tecnos. Vol. 1. España, 2008. p. 145.

22
para la sana convivencia.

1.5.1. Antigüedad y edad media

En términos generales desde sus orígenes, el término Constitución, se ha

considerado como un conjunto de instituciones y normas que no sólo eran escritas, sino que también
podrían existir tan solo en la mente de los habitantes de un lugar determinado, así Andrade Sánchez
advierte, al hablar de la palabra griega politeia , que esta se traduce como Constitución, en su
sentido jurídico-político, no conllevaba la idea de un conjunto codificado de normas, ni
aludía en primera instancia a las reglas de convivencia, podría decirse que la
presencia de éstas era subyacente, quedaba entendida en el modo de ser de las
instituciones y en la operatividad de las mismas . 34

Fix Zamudio, advierte que:

“En Grecia se utilizó el término politeia para designar la forma de ser de

la comunidad o Estado-ciudad , era por tanto un concepto de la
Constitución en sentido material, comprendía el régimen político de la ciudad, la
manera efectiva en que estructuraba jurídica y realmente su vida, sus diversos
poderes interactuantes.”

Señalando que:

“Los ciudadanos componen la (polis ) de maneras diversas, no todas las (poleis )

van a tener una forma particular de ser. De todos los diversos significados que
puede tener la palabra (politeia ) ella significa la (polis ) tal como realmente es,
su forma de ser. (Politeia ) es un término que abarca todas las características que
determinan la peculiar índole de la (polis ). Es un término puramente descriptivo
y en su significado se incluye el mismo uso que nosotros hacemos de la palabra
‘constitución ’ cuando hablamos, en términos generales, de la constitución de un
hombre o de la constitución de la materia”. 35

El legado de Aristóteles, que aparte de su obra La Política,36 también “dejó constancia de

un trabajo empírico y sistemático de investigación en la colección de las 158 Constituciones de diversas
ciudades de su época que recopiló con ayuda de sus discípulos”.

Dichas Constituciones sirvieron para identificar que el concepto Constitución

todavía no se concebía en la forma en que se conoce, así lo advierten Andrade y Fix
Zamudio, pues coinciden en que antes de Roma, el término no se usaba como en la actualidad,

34 ANDRADE SÁNCHEZ, J. Eduardo Derecho Constitucional. Editorial Oxford. México, 2008. pp. 50-62.
35 Tamayo y Salmorán, p. 25 y 26. https://revistas.juridicas.unam.mx/index.php/derecho-comparado/article/view/1529/1787
36 Aristóteles. La política. Ediciones Nuestra Raza. Madrid, sfe.

23
simplemente se hacía referencia a reglas o normas expedidas por legisladores como
Dracón, Solón o Clístenes, 37 las cuales eran consideradas como normas supremas “de ahí que
existiera incluso un recurso para verificar si las disposiciones emitidas por la Asamblea estaban conformes a
esas normas supremas, lo que se asemeja a un moderno control de constitucionalidad”.38

Mauricio Fioravanti identifica la utilización del término constitucional griego como

“un sistema de organización y de control de los diversos componentes de la sociedad históricamente dada,
construido para dar eficiencia a las acciones colectivas y para consentir, así, un pacífico reconocimiento de la
común pertenencia política”. 39

Posteriormente, los romanos comenzaron con el uso de la palabra Constitución “que

indica el acto legislativo en general o sus resultado” 40, en donde la organización política equivalía a
un “conjunto ordenado y estructurado de ciudadanos que constituyen un cuerpo político (…), Cicerón ,
habla de Constituio republica para indicar el orden o la forma de la comunidad”. 41 En esta etapa la
mayor influencia jurídica en el Derecho Privado la tenían los senado-consultos,42 de quienes
fueron sustituidas sus resoluciones por las Constituciones imperiales43, mismas que
obtuvieron fuerza de Ley. Estas “reemplazaron insensiblemente a los senadoconsultos”. 44 Un
ejemplo es:

“la Constitución del emperador Caracalla (201 d.C), por la cual todos los
habitantes del Imperio organizados en civitates (colonias) con autonomía local
obtuvieron la ciudadanía romana, de esta manera, Constitución significó
fundación o establecimiento de una comunidad política y el
otorgamiento de cierto status a sus componentes ”. 45

En la edad media (del siglo V al siglo XV), época de gran influencia religiosa,
donde existirá, más que una legislación suprema, un pacto entre rey y súbditos, que giraba

37 FIX ZAMUDIO, Héctor y VALENCIA CARMONA, Salvador. Derecho Constitucional Mexicano y comparado. Editorial Porrúa.
México, 2010. p. 45.
38 Los tres se desprenden de la “Constitución de Atenas”, que forma parte de la colección del estagirita Aristóteles.
39 ANDRADE SÁNCHEZ, J. Eduardo Derecho Constitucional… Op. Cit. p. 3.
40 FIORAVANTI, Mauricio. Constitución. Ediciones Trotta. Bologna, 1979. p. 17.
41 Véase http://www.juridicas.unam.mx/publica/librev/rev/dconstla/cont/20051/pr/pr3.pdf. Página revisada el 27 de mayo

del 2010.
42 FIX ZAMUDIO, Héctor y VALENCIA CARMONA, Salvador. Derecho Constitucional Mexicano y… p. 46.
43 “Los senadoconsultos reglamentan, con una autoridad que no es rechazada por ningún jurisconsulto, las materias del derecho privado. Tales son

los S. C. Tertuliano y Orphiciano sobre las sucesiones ab inteetato; el S. C. de Septimio Severo, oratio Severi, sobre enajenación de los
bienes de los pupilos; el S. C. de Caracalla, Oratio Antonini, sobre las donaciones entre esposos.
44 “El voto del senado no es, por otra parte, bajo el Imperio, más que una simple formalidad. Los senadores llegaron a ser los servidores dóciles del

emperador, quien, armado de los poderes confiados en tiempos pasados a los censores, los escoge a su voluntad. Las proposiciones podían ser hechas por
los cónsules o por el emperador. Pero, después de Adriano, nadie más que el emperador es quien usa de este derecho.” PETIT, Eugene. Derecho
Romano. Porrúa. México, 2007. p. 49-50
45 “Todas las Constituciones no tienen el mismo carácter. Se distinguen tres clases: a) Los edicto, verdaderos edictos publicados por el emperador, en

calidad de magistrado, teniendo el jus edicendi. Contenían, en general, las reglas de derecho aplicables a todo el Imperio.—b) Los decreta , decisiones
judiciales dadas por el emperador en las causas sometidas a su jurisdicción, en primera instancia o en apelación.—c) Los rescripta , consultas dadas
bajo forma de carta a un magistrado (epístola) o de nota escrita debajo de la demanda de un particular (subacriptio). Son numerosos en este período a
partir de Adriano.” Ibid. p. 49.

24
alrededor de los feudos.

“El concepto de Constitución en esta etapa se utiliza para referirse a los diversos
pactos que se celebraron entre el rey y sus súbditos para regir a
la comunidad: fue muy frecuente que los reyes otorgaran
" cartas" o " fueros" que conferían diferentes privilegios a las
comunidades , como sucedió también con varias ciudades francesas y españolas,
particularmente en las últimas para consolidar la reconquista frente a los moros”. 46

Es importante señalar que de los fueros aragoneses surgió el que ha sido considerado
el antecedente del amparo, el llamado “Justicia”, funcionario público de carácter judicial que
intervenía contra toda opresión y fuerza. 47 En Inglaterra también consideraba a la
Constitución como pactos, “se refería a ciertas franquicias y privilegios de ciertos estamentos como la
iglesia”.48 En contra de los supuestos pactos, hay que agregar lo que establece Ferdinand
Lassalle al respecto de la situación en la edad media: “el pueblo bajo en realidad era tan impotente
que se le podía gravar con toda suerte de tributos y gabelas, a gusto y antojo del legislador”. 49

1.5.2. Edad moderna

Para concebir el término Constitución “sustentado en la idea de la limitación del poder

mediante normas expresamente determinadas”;50 Fix Zamudio y Rolando Tamayo y Salmorán
aducen que se dieron varios fenómenos, citamos del segundo de ellos en forma literal pues
los organiza alfabéticamente de la siguiente manera:

“a). Aparición de los conceptos de comunidad y Estado;

b). La protección jurídica de los pactos y el nacimiento de los civil rights ;

c). La aparición de las Cartas de las colonias inglesas de Norteamérica; y

d). El auge de la doctrina moderna del derecho natural”.51

Aunque Andrade advierte que los orígenes más remotos se tienen en España, y se
remonta a los fueros municipales, los cuales “eran ordenamientos jurídicos otorgados por el rey, un
noble o un obispo a una determinada concentración urbana. En ellos se establecían privilegios concedidos a
la comunidad, disposiciones de la autoridad respecto de la vida colectiva, así como decisiones del consejo que

46 FIX ZAMUDIO, Héctor y VALENCIA CARMONA, Salvador. Derecho Constitucional Mexicano y… p. 46.
47 Ídem. p. 47
48 Véase http://www.juridicas.unam.mx/publica/librev/rev/dconstla/cont/20051/pr/pr3.pdf.
49 LASSALLE, Ferdinand. ¿Qué es una Constitución?, p. 28.
50 ANDRADE SÁNCHEZ, J. Eduardo. Derecho Constitucional. Oxford-UNAM. México, 2008. p. 5.
51 TAMAYO Y SALMORÁN, Rolando. Introducción al Estudio de la Constitución, p. 62.

25
regía la ciudad.”52 Datan desde el siglo XI, al igual que los fueros territoriales, puntos que se
trataron en la Constitución en la época medieval.

Otros autores como Jellinek, sostienen que el origen moderno se dio desde la
doctrina Aristotélica, y que también fue considerado en la época clásica analizada en el
apartado anterior. Por lo tanto, para considerar el origen moderno de la concepción
constitucional, se dirigirá la mirada hacia los ingleses.

Como punto de partida es pertinente considerar documentos surgidos en el siglo

XVII, producto de la Revolución burguesa ocurrida en Inglaterra, movimiento encabezado
por Oliverio Cromwell.

Tales documentos, el Agreement of the People (Acuerdo del pueblo) de 1647 y el

Instrumenf of Government (Instrumentos de gobierno) de 1653, son descritos en términos
generales de la siguiente manera:

“Por lo que respecta al "Acuerdo del Pueblo", elaborado por el Consejo de

Guerra de Cromwell, consistió en un pacto que distinguía entre
principios fundamentales y no fundamentales ; los primeros no podían
ser afectados por el Parlamento. Con base en dicho documento, se expidió más
tarde el Instrumento de Gobierno, que ha sido considerado como
la primera Constitución escrita en sentido moderno, que se
integraba de 44 artículos, en los cuales se establecían las atribuciones del Protector,
del Consejo de Estado y del Parlamento, así como ciertos derechos
fundamentales”.53

Es importante mencionar que los ingleses, desde el siglo XIII, consideraban como
uno de sus principales motores la acción del Parlamento, así lo cita Andrade:

“Los ingleses no distinguen entre un Poder Constituyente como originario y los

Poderes constituidos como derivados. Podría afirmarse que el Parlamento
británico es una especie de Poder Constituyente en permanente
acción . Su poder es supremo, tan es así que existe una máxima política entre los
ingleses que afirma: El Parlamento lo puede todo, menos convertir a un hombre en
una mujer".54

Los documentos ingleses más importantes son: 55

52 ANDRADE SÁNCHEZ, J. Eduardo Derecho Constitucional… Op. Cit. pp. 5-6.

53 FIX ZAMUDIO, Héctor y VALENCIA CARMONA, Salvador. Derecho Constitucional Mexicano y… p. 48.
54 ANDRADE SÁNCHEZ, J. Eduardo Derecho Constitucional… Op. Cit. p. 7.
55 VARELA SUANZES-CARPEGNA, Joaquín. “Las cuatro etapas de la historia constitucional comparada”. Artículo disponible en sitio

web file:///C:/Users/Juan%20Manuel%20Rv/Downloads/las-cuatro-etapas-de-la-historia-constitucional-comparada.pdf

26
 1). La Carta Magna de 1215: La Magna Charta Libertarum es sin duda
uno de los documentos medievales de mayor trascendencia y el más
importante dentro de la evolución del reconocimiento de los derechos
humanos durante esa época. Instrumento jurídico tendiente a
limitar el poder arbitrario del rey. En este documento se dio gran
importancia a la protección de las libertades individuales y se acudió a él cuando se
vieron amenazadas tales libertades por un poder despótico. 56

2). Petition of rights de 1628: Dicho documento contenía una amplia

enumeración de derechos y libertades que el Parlamento consideraba eran
violados y que deseaba ver respetados por el rey; derechos tales como la aprobación de
los tributos por el Parlamento y el principio de seguridad personal, complementado por la
petición de habeas corpus, 57 el cual se consolidaría definitivamente en el año de 1679,
como veremos a continuación.

3). El Habeas Corpus en 1679: institución que debe considerarse como el germen fundamental
de la protección procesal de los derechos fundamentales de la libertad humana, especialmente en
cuanto a su carácter físico o de movimiento, y por ello ha recibido con justicia el calificativo de
“el gran writ”.58

4). Bill of rights de 1689 (Declaración de Derechos): resultado de una intensa

lucha del pueblo inglés contra el absolutismo de Jaime II. Dicha declaración fue
promulgada el 16 de diciembre de 1689, con el triunfo de la llamada “Gloriosa
Revolución”. Las libertades ya no son concebidas como exclusivas y estamentales
en régimen de derecho privado, sino como libertades generales en el ámbito del
derecho público. 59 Estableció libertad de cultos; prohibió al Rey hacer actos contra derecho;
libertad para elegir a miembros del parlamento; libertad de expresión; prohibición de fianzas
excesivas; las penas no deberían ser crueles (el castigo debe ser proporcional al delito); no ejército
en tiempos de paz; derecho de petición, etcétera.

1.6. Constitucionalismo francés e inglés

Nociones previas.

En el último cuarto del Siglo XVIII se sucedieron en el mundo dos acontecimientos

que transformaron radicalmente el orden político constitucional imperante, los cuales se
desarrollaron con muy pocos años de diferencia entre uno y otro, pues fueron sólo 13 años
los que separaron la Revolución Americana en 1776, de la Revolución Francesa de

56 Cfr. PERRY, Richard L. y COOPER, John C. Sources of our Liberties. American B. Foundation. 3a edición. Chicago, 1962. pp. 1-
4.
57 SÁNCHEZ AGESTA, Luis. Curso de derecho constitucional comparado. Universidad de Madrid. 6ª edición. Madrid, 1976. p. 116.
58 FIX-ZAMUDIO, Héctor. La protección procesal de los derechos humanos ante las jurisdicciones nacionales. Editorial Civitas/UNAM.
Madrid, 1982, p. 61.
59 Cfr. PERRY, Richard L. y COOPER, John C. Sources of our… Op. Cit. pp. 227-244.

27
1789.

Aquellos dos acontecimientos que establecieron las bases del Estado de Derecho,
que justamente surge en la historia constitucional a finales del siglo XVIII, se pueden
resumir en siete aportes políticos fundamentales:

I). En primer lugar, la idea de Constitución como carta política escrita,

emanación de la soberanía popular, de carácter rígida, permanente, contentiva de
normas de rango superior, inmutable en ciertos aspectos y que no sólo organiza al
Estado, es decir, no sólo tiene una parte orgánica, sino que también
tiene una parte dogmática, donde se declaran los valores
fundamentales de la sociedad y los derechos y garantías de los
ciudadanos. Hasta ese momento, esta idea de Constitución no existía, y las
Constituciones, a lo sumo, eran cartas otorgadas por los Monarcas a sus súbditos.

II). En segundo lugar, de esos dos acontecimientos surgió también la idea

política derivada del nuevo papel que a partir de ese momento se confirió al pueblo,
es decir, el papel protagónico del pueblo en la constitucionalización de la
organización del Estado. En los Estados Unidos de América, las
Asambleas coloniales asumieron la soberanía, y en Francia, la soberanía se
trasladó del Monarca al pueblo y a la Nación; y a través de la idea de la
soberanía del pueblo, surgieron todas las bases de la democracia,
la representación y el republicanismo que, en ese sentido,
constituyeron uno de los grandes aportes de dichas Revoluciones.

III). En tercer lugar, el reconocimiento y declaración formal de la existencia de

derechos naturales del hombre y de los ciudadanos, con rango constitucional, y, por
tanto, que debían ser respetados por el Estado. La libertad se constituyó,
en esos derechos, como un freno al Estado y a sus poderes,
produciéndose así el fin del Estado absoluto e irresponsable. En
esta forma, a las Declaraciones de Derechos que precedieron a las Constituciones de
las Colonias norteamericanas al independizarse en 1776, siguieron la Declaración
de Derechos del Hombre y del Ciudadano de Francia de 1789, y las Enmiendas a
la Constitución de los Estados Unidos del mismo año.

IV). En cuarto lugar, además, las Revoluciones Francesa y

Americana aportaron al constitucionalismo la idea fundamental de la separación
de poderes. Esta se formuló, en primer lugar, en la Revolución Americana,
razón por la cual la estructura constitucional de los Estados Unidos en 1787, se
montó sobre la base de la separación orgánica de poderes. El principio, por
supuesto, se recogió aún con mayor fuerza en el sistema constitucional
que resultó del proceso revolucionario francés, se agregaron como

28
 elementos adicionales, el principio de la supremacía del Legislador resultado de la
consideración de la ley como expresión de la voluntad general; y el de la prohibición
a los jueces de interferir en cualquier forma en el ejercicio de las funciones
legislativas y administrativas.

V). En quinto lugar, resultaron los sistemas de gobierno que dominan el

mundo moderno: el presidencialismo, producto de las Revolución Americana;
y el parlamentarismo, como sistema de gobierno que dominó en Europa
después de la Revolución Francesa, aplicado en las monarquías
parlamentarias.

VI). En sexto lugar, surgió una nueva organización territorial del

Estado, antes desconocida. Frente a las Monarquías Absolutas
organizadas en base al centralismo y al uniformismo político y
administrativo, esas revoluciones dieron origen a nuevas formas de
organización territorial que originaron, por una parte, el
federalismo, particularmente derivado de la Revolución
Americana con sus bases esenciales de gobierno local, y por la
otra, el municipalismo, originado particularmente de la Revolución
Francesa.

VII). En séptimo lugar, en particular de la Revolución Americana,

surgió otro principio del constitucionalismo moderno que fue el rol que
asumieron los jueces en materia de control de la
constitucionalidad de las leyes ; derivado de la idea de que la
Constitución, como norma suprema, tenía que tener algún control,
como garantía de su supremacía, y ese control se atribuyó al Poder
Judicial.

Estos siete principios que resultan de la Revolución Americana y Revolución

Francesa, significaron, por supuesto, un cambio radical en el constitucionalismo, producto de una
transición que no fue lenta sino violenta, aun cuando desarrollada en circunstancias y situaciones distintas.
De allí que, por supuesto, la contribución de la Revolución Americana y de la Revolución
Francesa al derecho constitucional, aun en estas siete ideas comunes, haya tenido raíces
diferentes:

a). En los Estados Unidos de Norte América se trataba de construir un

Estado nuevo sobre la base de lo que eran antiguas colonias inglesas, situadas
muy lejos de la metrópoli y de su Parlamento soberano, y que durante
más de un siglo se habían desarrollado independientes entre sí, por sus
propios medios y gozando de cierta autonomía.

29
 b). En el caso de Francia, en cambio, no se trataba de construir un nuevo
Estado, sino dentro del mismo Estado unitario y centralizado,
sustituir un sistema político constitucional monárquico, propio
de una Monarquía Absoluta, por un régimen totalmente distinto,
de carácter constitucional y luego republicano.

Ambas Revoluciones Norteamericana y Francesa contribuyeron a los cambios

profundos que se originaron en el constitucionalismo a partir de finales del siglo XVIII;
éstos no pueden entenderse sino de la conjunción de aportes de las mismas, por lo que no
pueden analizarse como acontecimientos aislados en las transformaciones del
constitucionalismo, pues el proceso revolucionario francés y sus aportes al constitucionalismo, sin duda,
recibió en muchos aspectos, el reflejo de lo que había ocurrido años antes en los Estados Unidos.

Es conocido que revolucionarios americanos, estuvieron en la Francia revolucionaria,

donde tuvieron gran influencia política; puesto que participaron en la elaboración de los
primeros proyectos de Declaración de Derechos presentados a la Asamblea Francesa, e incluso,
por sugerencia de destacadas personalidades que habían participado en el proceso
revolucionario de los Estados Unidos y que habían traído los textos a Francia; y que hubo
un significativo proceso de interrelación política e intelectual, entre Francia y los Estados
Unidos previo a la Revolución Francesa, entre otros factores, por la ayuda financiera y militar
que la propia Monarquía había aportado a la Revolución Americana, que hace ver, la influencia que tuvo
la Revolución Americana en los acontecimientos de Francia.60

1.6.1. Aportes de la Revolución Americana en 1776, de la Revolución Francesa de 1789:

Los aportes al constitucionalismo moderno raíz de la Revolución Francesa, hay que

partir del hecho de que la misma se selló definitivamente trece años después de la
Revolución Americana, en 1789 con un hecho político singular que fue la asunción del
poder del Estado por una Asamblea Nacional que se enfrentó al Rey Luis XVI, adoptó la
Declaración de Derechos del Hombre y del Ciudadano, y asumió el papel de reorganizador del
Estado.

→ La Idea de Constitución

La idea de Constitución, como documento escrito, de valor superior y permanente,

conteniendo las normas fundamentales de organización del Estado y la de Declaración de los
Derechos de los Ciudadanos, con el carácter de ley suprema ubicada por encima de los
poderes del Estado y de los ciudadanos, y no modificable por el Legislador ordinario fue, sin
duda, el aporte fundamental de la Revolución Americana al constitucionalismo moderno, plasmado en

60Ello, incluso, fue así escrito por contemporáneos de la Revolución, como fue el caso de Condorcet. Véase GINZO
FERNÁNDEZ, Arsenio. “Europa y América en el pensamiento de Condorcet”. Revista de Filosofía. Universidad Alcalá de Henares.
Volumen 45, número 45. Madrid, España, 2003.

30
1776, al declararse independientes las antiguas colonias inglesas en Norteamérica.
Al contrario de la Constitución norteamericana de 1787 que en un conjunto de 7
artículos sólo reguló la parte orgánica y, al contrario de las Constituciones de las
antiguas Colonias, no contuvo inicialmente una declaración de derechos; el primer acto
constitucional de la Asamblea Nacional revolucionaria francesa en 1789, fue adoptar la Declaración de los
Derechos del Hombre y del Ciudadano, la cual estaba precedida de unos artículos de la Constitución, en los
cuales se recogieron los principios fundamentales de organización del Estado con base en el principio de la
separación de poderes (El Poder Legislativo reside en la Asamblea Nacional (artículo 8);
El Poder Ejecutivo supremo reside exclusivamente en el Rey (artículo 6); y El Poder
Judicial no podrá en ningún caso ser ejercido por el Rey ni por el cuerpo Legislativo
(artículo 17).

En 1791 la Asamblea dictó la primera Constitución francesa, formalmente hablando,

que fue la segunda en la historia constitucional del mundo moderno, regulando
extensamente una Monarquía Constitucional en cerca de 210 artículos, e incorporando al
texto la Declaración de Derechos (17 artículos).61

Dicha Constitución de 1791, concibió al Rey como un delegado de la Nación, sujeto a la

soberanía de la Ley como expresión de la voluntad general. A partir de ese texto, el Estado dejó de
ser el Rey, como Monarca Absoluto, y comenzó a ser el pueblo organizado en nación sujeto
a una Constitución.

El aporte fundamental del constitucionalismo francés en cuanto a la idea de Constitución,

(textos revolucionarios de 1791, 1793 y 1795) se configuraron como Constituciones no sólo
orgánicas sino dogmáticas, precedidas todas de una Declaración de Derechos que no contenía la
Constitución norteamericana de 1787, y que sólo se incorporaron a la misma, precisamente
en 1789 y 1791, al sancionarse las primeras diez Enmiendas. La Declaración de Derechos
de rango constitucional es, por tanto, el gran aporte a la idea de Constitución de la
Revolución Francesa.

→ El principio de la soberanía nacional, republicanismo y gobierno representativo

El segundo principio que surge del constitucionalismo revolucionario francés, fue el de la

soberanía nacional que contrasta con el régimen del absolutismo basado en la soberanía
depositada en el Monarca, quien ejercía todos los poderes, e incluso, otorgaba la
Constitución del Estado. Con la Revolución, el Rey fue despojado de su soberanía ; deja
de ser Rey de Francia y comenzó a ser Rey de los franceses, trasladándose la soberanía al pueblo. La noción
de Nación surgió entonces, para lograr privar al Rey de su soberanía; pero como la soberanía existía sólo en
la persona que la podía ejercer, era necesario crear la noción de Nación, como personificación del pueblo,
para reemplazar al Rey en su ejercicio. Para usar las palabras de Berthélemy:

61 El mismo esquema se siguió en las Constituciones Republicanas de 1793 (124 artículos) y 1795 (377 artículos).

31
 “Había una persona soberana que era el Rey. Otra persona debía ser encontrada
para oponérsele. Los hombres de la Revolución encontraron esa persona soberana
en una persona moral: la Nación. Le quitaron la Corona al Rey y la pusieron en
cabeza de la Nación”.62

Esa nación en la teoría revolucionaria, se identifica con lo que Sieyès estudió como el
Tercer Estado de los Estados Generales, que comparado con los otros estamentos (nobleza y clero),
era el estamento bajo, es decir, la Nación globalmente considerada. Qu’estce que le Tiers-Etat?
fue la pregunta que se planteó Sieyès en su libro, y la respuesta que dio fue “todo, toda la
Nación”.63 Las clases privilegiadas, así, fueron excluidas del concepto de Nación, en la cual
tenía, sin embargo, cabida la burguesía.

La burguesía como lo señaló Sieyès, tenía “la modesta intención de tener en los Estados
Generales o Asambleas una influencia igual a la de los privilegiados”; pero la situación real,
particularmente por su poder económico y por la reacción contra los privilegios, llevó a la
burguesía a acaparar el poder, por la Revolución, con apoyo popular. 64

El pueblo, apoyó al Tercer Estado, es decir, a la burguesía, pues no tenía otra alternativa, en el
sentido de que no podía apoyar ni a la nobleza ni al clero, que representaban los privilegios. Por ello, la
Revolución Francesa ha sido considerada como la revolución de la burguesía, para
la burguesía y por la burguesía 65, configurándose como un instrumento contra los
privilegios y discriminaciones, buscando, al contrario, la igualdad de todos los hombres en
el goce de sus derechos. De allí que, incluso, la Declaración de Derechos del Hombre y del
Ciudadano haya sido calificada como “la expresión ideológica del triunfo de la burguesía”. 66

De esta manera el principio de soberanía atribuida a la Nación y no al Rey o a los

gobernantes, que se recogió en el texto de la Declaración de los Derechos del Hombre y
del Ciudadano, se señala: “El principio de toda soberanía reside esencialmente en la Nación. Ningún
cuerpo, ningún individuo puede ejercer autoridad alguna que no emane de ella expresamente” (véase el
artículo 3). 67

La idea del pueblo soberano, por tanto, que no sólo proviene de la Revolución

62 Véase Berthélemy – Duez, Traité elémentaire de droit constitutionnel. SPI. Paris 1933, p. 74.
63 SIEYÈS, Emmanuel. ¿Qué es el tercer estado? Disponible en https://borisbarriosgonzalez.files.wordpress.com/2011/09/sieyes-que-es-el-
tercer-estado.pdf
64 De RUGGIERO, Guido. The History of the European Liberalism. Beacon Press. Traducción R. G. Collingwood. Boston, 1967. p.

74: “El pueblo -los no privilegiados- por supuesto eran los que apoyaban al tercer Estado, es decir, a la burguesía, pues no tenían otra alternativa,
en el sentido de que no podían apoyar a la nobleza ni al clero, que representaban los privilegios”.
65 Ídem., pp. 75 y 77.
66 Véase ARANGUREN. Ética y política, Madrid 1963, pp. 293, 297, citado por DÍAZ, Elías. Estado de derecho y sociedad democrática.

Editorial Cuadernos para el Diálogo) Madrid, 1966. p. 80.

67 La Declaración de Derechos que precedió la Constitución de 1793, señalaba: “La soberanía reside en el pueblo. Ella es una e

indivisible, imprescriptible e inalienable” (artículo 25). Y la Declaración que precedió la Constitución de 1795, señaló: "La soberanía
reside esencialmente en la universalidad de los ciudadanos. Ningún individuo, ninguna reunión parcial de ciudadanos puede atribuirse la soberanía”
(artículo 17).

32
Francesa sino antes, de la Revolución Americana, se arraiga en el constitucionalismo
latinoamericano, contra la idea de la soberanía monárquica que aún imperaba en España en ese momento. 68

→ El principio de la separación de poderes

La idea de la separación de poderes, formulación teórica de Locke y

Montesquieu, fue expresada constitucionalmente, por primera vez, en las Constituciones de las
Colonias Americanas de 1776, y luego imbuida en el texto de la Constitución Norteamericana de
1787, que como se dijo fue una Constitución básicamente de carácter orgánico.

El principio de la separación de poderes, en Francia, fue materialmente el

motivo fundamental de la Revolución, al punto de que en la Declaración de Derechos del
Hombre y del Ciudadano en 1789 se incluyó, en el artículo XVI, la famosa proposición de que:
«Toda sociedad en la cual la garantía de los derechos no esté asegurada, ni la separación de poderes
determinada, no tiene Constitución”.69

Este principio de la separación de poderes, fue incorporado en forma expresa en la

Constitución de 1791 en la cual se precisó (Título III):

“3. El Poder Legislativo es delegado a una Asamblea Nacional, compuesta de

representantes temporales, libremente elegidos por el pueblo, para ser ejercido por
ella, con la sanción del Rey, de la manera que se determina en esta Constitución.

4. El gobierno es monárquico: el Poder Ejecutivo es delegado en el Rey, para ser

ejercido bajo su autoridad, por los Ministros y otros agentes responsables, de la
manera que se determina en esta Constitución.

5. El Poder Judicial es delegado a los jueces electos temporalmente por el pueblo”.

En particular, surgió así la idea misma del Poder Judicial y su papel, pues la
justicia dejaría de administrarla el Monarca y comenzaría a ser impartida por funcionarios independientes,
en nombre de la Nación. La consecuencia del principio de la separación de poderes, en
un esquema en el cual el Legislador tenía la supremacía, fue la prohibición impuesta a los
Poderes Ejecutivo y al Judicial de inmiscuirse en los asuntos de los otros Poderes.70

68 Debe destacarse, además, que a pesar de su carácter monárquico, la Constitución francesa de 1791 fue representativa, desde el
momento en que la Nación ejercía su poder a través de representantes. En todo caso, fue precisamente por el sistema que se
estableció para la participación, que la Revolución tuvo una especial significación social vinculada a la burguesía, ya que
conforme al sistema de sufragio que se estableció, un gran número de ciudadanos fue excluido de la actividad electoral.
69 Por lo tanto, en los artículos de la Constitución que siguieron a la Declaración de 1789, como primer acto constitucional

revolucionario, se establecieron expresamente las consecuencias del principio, al establecer que “el Poder Legislativo reside en la
Asamblea Nacional” (artículo 8); que "el Poder Ejecutivo supremo reside exclusivamente en el Rey” (artículo 16), no pudiendo este poder
“hacer ninguna ley” (artículo 17); y que “el Poder Judicial no podrá en ningún caso, ser ejercido por el Rey, ni por el cuerpo legislativo” (artículo
17).
70 Así, al regular las funciones de los administradores de Departamento, la Constitución de 1791 precisó que "no podrán, ni

inmiscuirse en el ejercicio del Poder Legislativo, o suspender la ejecución de las leyes, ni actuar en el orden judicial, ni sobre las disposiciones u

33
 En materia judicial, esta concepción extrema de la separación de poderes tenía una
razón histórica: los Parlements, que eran los Tribunales del Antiguo Régimen, habían tenido
un papel activo como instrumentos de la aristocracia, para oponerse a las reformas
impositivas. La Revolución había surgido, entonces, signada por una reticencia tal respecto del Poder
Judicial, que la separación de poderes llegó allí al extremo de impedir no sólo que los jueces pudiesen
interpretar las leyes (por supuesto, jamás la posibilidad de anular leyes), sino la injerencia de
los Tribunales respecto de la Administración, lo que fue incluso consagrado
expresamente en la Ley 16 - 24 de agosto de 1790 sobre la reorganización del Poder
Judicial, en la cual además de abolir la venalidad de las funciones judiciales y establecer la
gratuidad de la justicia (Título II, artículo 2), se estableció que: “Las funciones judiciales son
distintas y permanecerán siempre separadas de las funciones administrativas. Los jueces no podrán, so pena
de prevaricación, perturbar, de la manera que sea, las operaciones de los cuerpos administrativos, ni citar
ante ellos a los administradores en razón de sus funciones” (Título II, artículo 13).71

→ El principio de la supremacía de la ley principio de legalidad

La Revolución Francesa estuvo signada por el principio de la supremacía del

legislador, que representaba a la Nación, de manera que al haber estado la Asamblea
Nacional en 1789 controlada por el Tercer Estado, la misma se convirtió en representante
todopoderosa de la Nación. De allí que al postulado definido por Rousseau de que la “ley
es expresión de la voluntad general”, y haber la Asamblea asumido el carácter de poder
constituyente al momento de la Revolución, en la Constitución de 1791 se estableció que:
“No hay en Francia una autoridad superior a la de la ley. El Rey no reina sino por ella, y es en nombre de
la Ley que él puede exigir obediencia” (artículo 3, Cap. II, Título III).

La ley, entonces, como “expresión de la voluntad general” según lo indicó la Declaración de

Derechos del Hombre y del Ciudadano (artículo 6), adquirió en el constitucionalismo francés un
rango superior, consecuencia de la primacía del propio Poder Legislativo.

Además, desde el punto de vista sustantivo, el principio de la supremacía de la Ley se

fundó sobre el de su generalidad, lo que a la vez fue garantía de la igualdad, uno de los
postulados básicos de la Revolución. Las leyes de libertad, que tenían por objeto hacer
posible el libre desenvolvimiento de los miembros del grupo social, fueron el instrumento
de la Asamblea contra los privilegios que fueron abolidos.

En todo caso, siendo la ley expresión de la voluntad general, se consagró el

operaciones militares” (artículo 3, Capítulo IV, Título IV). En cuanto al Poder Judicial, se estableció, que este "en ningún caso podría ser
ejercido por el Cuerpo Legislativo ni por el Rey” (artículo 1, Capítulo V, Título DI), pero se expresaba además que "los Tribunales no
pueden, ni inmiscuirse en el ejercicio del Poder Legislativo, o suspender la ejecución de las leyes, ni actuar en relación a los funcionarios administrativos,
ni citar ante ellos a los administradores en razón de sus funciones” (artículo 3, Capítulo V, Título III).
71 Cfr. RIVERO, Jean: Droit Administratif. Dalloz. 6ª edición. Paris, 1973. p. 129 y de AUBY, Jean-Marie y DRAGO, Roland.

Traité de contentieux administratif. Librarie Géneral de Droit et Jurisprudence. Tomo I. Paris, 1984. p. 379.

34
derecho de todos los ciudadanos de “concurrir personalmente o por sus
representantes ” a la formación de la ley (artículo 6), estableciéndose en los artículos de
la Constitución que siguieron a la Declaración los siguientes principios: “Ningún acto de los
Cuerpos Legislativos podrá ser considerado como ley, si no ha sido hecho por los representantes de la Nación
libremente elegidos y si no ha sido sancionado por el Monarca” (artículo 9); “El Poder Ejecutivo no puede
hacer ley alguna, incluso prioritaria, sino proclamar, conforme a las leyes, para ordenar o recordar su
observación” (artículo 16); “El Poder Judicial será administrado por tribunales establecidos por la ley,
según los principios de la Constitución y según las normas determinadas por la ley” (artículo 19).

→ La Declaración de Derechos

Conforme a la más clásica concepción liberal, y a las enseñanzas de Locke,

Montesquieu y Rousseau, la declaración de Derechos Fundamentales es una pieza clave del
constitucionalismo francés y de la Revolución.

En efecto, la Declaración de Derechos del Hombre y del Ciudadano, es el

producto más importante del inicio de la Revolución, sancionada por la Asamblea Nacional
el 26 de agosto de 1789, contiene en 17 artículos los derechos fundamentales del hombre. En
su redacción, sin duda, a pesar de la multiplicidad de fuentes que la originaron, tuvieron
gran influencia los Bill of Rights de las Colonias americanas, particularmente en cuanto al
principio mismo de la necesidad de una formal declaración de derechos. Una larga polémica
se ha originado en cuanto a esa influencia americana desde comienzos del siglo XX,72 la cual
puede decirse que incluso, fue mutua entre los pensadores europeos y americanos.

Los filósofos franceses, comenzando por Montesquieu y Rousseau, eran estudiados

en Norteamérica; la participación de Francia en la Guerra de Independencia norteamericana
fue importantísima; LaFayette fue miembro de la Comisión redactora de la Asamblea
Nacional que produjo la Declaración de 1789, y sometió a consideración su propio
proyecto basado en la Declaración de Independencia Americana y en la Declaración de
Derechos de Virginia; el rapporteur de la Comisión Constitucional de la Asamblea propuso
“trasplantar a Francia la noble idea concebida en Norte América”; y Jefferson estaba presente en
París en 1789, habiendo sucedido a Benjamín Franklin como Ministro americano en
Francia.73 En todo caso, el objetivo central de ambas declaraciones fue el mismo: proteger a
los ciudadanos contra el poder arbitrario y establecer el principio de la primacía de la Ley.

Por supuesto, la Declaración de 1789 fue influenciada directamente por el pensamiento de

Rousseau y Montesquieu: sus redactores tomaron de Rousseau los principios que consideraban el rol de la
sociedad como vinculado a la libertad natural del hombre, y la idea de que la Ley, como expresión de la

72 Véase JELLINEK, George. La Déclaration des droits de l´homme et du citoyen. Fontemoing. Traducción G. Fardis. Paris, 1902; de
BOUTMY, G. “La Déclaration des droits de l´homme et du citoyen et M. Jellinek” Annales de l’Ecole libre des Sciences politiques. Vol.
XVIII. Paris, 1902; y de JELLINEK, Georg. “La Déclaration des droits de l´homme et du citoyen. (Réponse de M. Jellinek a M.
Boutmy)”, Revue du Droits Public et de la Science Politique en France et à l’étranger. vol. XVIII. Paris, 1902.
73 Rivero (1973) p. 455, Robertson (1982) p. 7.

35
voluntad general adoptada por los representantes de la Nación, no podría ser instrumento de opresión. De
Montesquieu derivó su desconfianza fundamental respecto del poder y consecuencialmente,
el principio de la separación de poderes para que el poder frene al poder. “Considerando que la
ignorancia, el olvido o el desprecio de los derechos del hombre son las únicas causas de las desgracias públicas
y de la corrupción de los gobiernos”. 74

→ Los principios de la organización territorial del estado

El séptimo de los aportes al constitucionalismo revolucionario francés

concierne a la organización territorial y, particularmente a la autonomía local, que tuvo
una influencia directa en el mundo americano.

En efecto, el Antiguo Régimen fue un régimen político altamente centralizado, en el

cual no había poderes locales. Los Intendentes eran la fuente única de poder en las Provincias, y las
autoridades locales que podía haber, eran delegados del Intendente, sometidos a su control. No existía, por
tanto, un poder municipal ni nada que se le pareciera.

Con motivo de las propuestas de reforma impositiva, en 1775, el Ministro Turgot

había planteado establecer Municipalidades, pero ello no llegó a prosperar. En cambio,
la Revolución cambió la faz territorial de Francia, y por los Decretos de 14 y 22 de
diciembre de 1789 eliminó los antiguos reinos y las antiguas e históricas circunscripciones territoriales,
estableciendo una uniformización territorial general, al dividir el país en Departamentos, éstos en Distritos,
los Distritos en Cantones y éstos en Comunas, que eran las municipalidades, creándose así el Poder
Municipal. En cada villa, burgo o parroquia, entonces, se constituyó una municipalidad o una comuna,
generalizándose la institución municipal.

La creación de Municipios uniformes en todo el territorio de Francia, condujo a la

sustitución definitiva de las cartas, fueros y privilegios locales, de manera que como lo
observó de Tocqueville, producto de la Revolución: “Las instituciones deben ser las mismas para
todas las partes del territorio y para todos los hombres que los habitan”.

Debe insistirse en que las reformas del régimen municipal en Francia precedieron la
Revolución, con la creación antes de 1787, a iniciativa de los Ministros de Luis XVI, de las
asambleas provinciales junto al Intendente, y en cada pueblo, de un cuerpo municipal
electivo que sustituiría a las antiguas asambleas parroquiales, y en la mayoría de los
casos, al síndico. Contrario a las costumbres que existían, todos los poderes que se

74 La Declaración fue, entonces, un recuerdo perpetuo de los “derechos naturales, inalienables y sagrados del hombre” (Preámbulo). Así,
la Declaración de los Derechos del Hombre y del Ciudadano comenzó por proclamar que “el fin de toda asociación política es la
conservación de los derechos naturales e imprescriptibles del hombre”, que se enumeraron como “la libertad, la propiedad, la seguridad y la
resistencia a la opresión” (artículo 2). Además, la Declaración postuló como derecho fundamental, la igualdad, al inscribir en su
primer artículo que “los hombres nacen y permanecen libres e iguales en sus derechos” y proclamar en su artículo 6 la igualdad ante la Ley,
así: “Ella debe ser la misma para todos, sea que proteja o que castigue. Todos los ciudadanos siendo iguales ante sus ojos, son igualmente admisibles a
todas las dignidades, cargos y empleos públicos, según su capacidad, y sin otra distinción que la de sus virtudes y talentos”.

36
pretendieron crear fueron colectivos, y el intendente fue disminuido en su poder. Todo ello
condujo a la parálisis de la administración, y, como lo apuntó De Tocqueville, “las asambleas,
queriendo mejorarlo todo, acabaron por enredarlo todo”, produciéndose entonces “una de las mayores
perturbaciones que haya registrado jamás la historia de un gran pueblo”, en la cual “cada francés había
experimentado una confusión particular. Nadie sabía ya ni a quien obedecer, ni a quién dirigirse”;75 y
terminaba señalando de Tocqueville, que “perdido el equilibrio de las partes que componían la
Nación, un último golpe bastó para hacerla oscilar y producir el más vasto trastorno y la más espantosa
confusión que hayan tenido lugar jamás”.76

Se dividió el territorio francés de manera uniforme en departamentos, distritos

y cantones, suprimiéndose los intendentes, y además se dispuso que “en cada villa,
burgo, parroquia y comunidad del campo habrá una municipalidad”. 77 Este principio se consagró
luego, expresamente, en la Constitución de 1791, al regular en su título “La división del
Reino”, que: “El Reino es uno e indivisible: su territorio se distribuye en 83 Departamentos, cada
Departamento en Distritos, cada Distrito en Cantones”.

De ello resultó que en 1791 en la Francia revolucionaria había 43,915

municipios, que comenzaron a llamarse comunas. Las entidades municipales, además de las
funciones propias de la Administración general que les podían ser delegadas, ejercían el poder municipal,
concepto que venía de los escritos de Benjamín Constant y de las propuestas de reforma del ministro Turgot
(1775)78, y que luego se arraigaría en el constitucionalismo iberoamericano.

1.6.2. Constitucionalismo británico

No puede hablarse de Inglaterra hasta que en el siglo V la isla es ocupada por

invasores germánicos los “Anglos ” (Inglaterra es la “Tierra de los anglos”) y los “Sajones”. A
partir de 1707, fecha de la incorporación política de Escocia se habla de “Reino de Gran
Bretaña”.

Uno de los rasgos generales de la Constitución británica es su historicismo: esa

Constitución tiene una relación muy especial con la historia:

Primero, esa Constitución no sólo es histórica, como lo son todas, sino que es historia en el sentido
de que está formada en parte por trozos de historia;

Segundo, no hubo un autor concreto con un designio claro; y

Tercero, no es un patchwork. Para estudiarla haremos una división, arbitraria, en seis

fases como sigue:
75 DE TOCQUEVILLE, Alexis. El antiguo régimen y la revolución. Alianza editorial. Madrid, 1982. p. 197.
76 Ibid.
77 Soboul. 1981. pp. 198 y ss.
78 GARCÍA DE ENTERRÍA, Eduardo. Curso de derecho administrativo II. Editorial Civitas. Madrid, 1981. pp. 72, 76, 135.

37
 I).─ Fase medieval,
II).─ Época Tudor, aproximadamente con el siglo XVI,
III).─ Época Estuardo, de 1603 a 1688,
IV).─ Fase de 1689 a 1832,
V).─ Período clásico, de 1832 a 1965,
VI).─ Momento actual (de 1965 en adelante).

I). Fase Medieval

La fase medieval de la historia inglesa es como la prehistoria constitucional

del mundo. El punto de arranque en 1066, porque en ese año se produjo la última invasión
de Inglaterra. Nació en aquella época el Common Law. Proceso que fue el origen del Rule of
Law o imperio del derecho.

También el Parlamento nació durante la Edad Media, a partir del Witan anglosajón, la
Curia Regis y el Magnum Concilium, con funciones más judiciales y deliberantes que
legislativas. Los impuestos fueron igualmente importantes: "no hay impuesto sin consentimiento",
"no hay impuesto sin representación". Se suele decir que la primera reunión del Parlamento
como tal tuvo lugar en 1265 cuando Simón de Montfort convocó por primera vez a
los comunes, dos burgueses por burgo.

También desde el punto de vista de los textos constitucionales esta fase fue
importante, pues de ella son la Carta Magna de 1215 y otros documentos. La Carta Magna
de Juan Sin Tierra, se puede sintetizar:

I). Reconocimiento de los derechos y libertades de la Iglesia,

inmunidades de los clérigos;

II). Reglas de derecho de familia, sobre todo tutela y sucesiones;

III). Criterios sobre deudas y obligaciones diversas, préstamos de

judíos, que tampoco salían demasiado bien parados; situación
económica de las viudas; aspectos varios de derecho tributario,
garantías contra impuestos indebidos; derechos, libertades,
inmunidades y facultades de contenido vario, muchos relacionados
con los bosques, descendiendo a detalles como los aparejos de pesca
que quedan prohibidos;

IV). Usos del comercio, pesas y medidas;

V). Reglas de derecho procesal y otras relacionadas con la

38
 administración de justicia, de las que destaca el célebre artículo 39:
"Ningún hombre libre será detenido o encarcelado o privado de sus tierras o
derechos o declarado fuera de la ley o en algún otro modo destruido, ni contra él
iremos ni contra él enviaremos a otros, excepto por un juicio justo de sus pares o
por el derecho del país".79

La Carta termina con una declaración de buena fe y unas garantías de cumplimiento

de lo pactado, mencionando de nuevo a los testigos "en la pradera llamada Runnymede, entre
Windsor y Staines, en el decimoquinto día de junio, en el decimoséptimo año de nuestro reinado". Como se
ve, tiene poco parecido con una Constitución democrática actual.

Pero hay más de una Carta Magna, y ésta, que es la principal, ni siquiera es una
ley, sino un pacto entre el rey y los liberi homines , que no eran todos sino los barones, pero
se le viene reconociendo fuerza de ley desde hace muchos siglos. Fue redactada en latín
medieval, originalmente sin separaciones de párrafos ni artículos, que han sido añadidos
posteriormente.

II). Época Tudor

La monarquía Tudor se correspondió con los Reyes Católicos y los primeros Austrias
en España. Por lo que refiere a los textos constitucionales, pocos son los que proceden de
esta época. Mencionaremos:

→ Las Laws in Wales Acts una en 1535 y la otra en 1542, que ordenaban la plena
incorporación jurídica de ese principado a Inglaterra, pues, a diferencia de Escocia, Gales no pactó
en pie de igualdad. (El preámbulo de la ley de 1535 lamenta que en Gales se use otro idioma y dice que
todos los súbditos del rey deberán regirse por las mismas leyes).

Más adelante se decreta la supresión del derecho galés:

"(...) Las leyes ordenanzas y estatutos de este reino de Inglaterra, por siempre, y
ningunas otras leyes, ordenanzas ni estatutos... serán tenidas usadas practicadas y
ejecutadas en el dicho país o dominio de Gales..."

La uniformidad jurídica queda también reflejada en lo siguiente:

"(...) y que todas y cada una de las personas nacidas y por nacer en el dicho
principado, país o dominio de Gales, tendrán, disfrutarán y heredarán todas y cada
una de las libertades, derechos, privilegios y leyes dentro de este reino, y los otros
dominios del Rey, como los otros súbditos del Rey naturalmente nacidos dentro del
mismo tienen, disfrutan y heredan".

79 Muchos autores, entre ellos Sir Ivor Jennings, han visto en este artículo el imperio del derecho en germen.

39
 Cuando inicia el decaimiento de Enrique VIII e Isabel I, los Tudor hicieron para
legitimar sus decisiones importantes, la reforma anglicana. El rey se imponía sobre
Westminster apoyándose en su consejo privado, institución antes insignificante que en 1539
había recibido poder legislativo por el Act of Proclamations. Este período se llamó de gobierno
conciliar a causa de la relevancia del consejo, que acumulaba la función judicial además de la legislativa.
Con todo, esta facultad continuó disputada hasta que en el pleito llamado Case of
Proclamations (1611) los jueces sentenciaron, entre otras cosas, que la corona no podía
legislar.

El Parlamento legisló sobre la sucesión a la corona y los derechos de los hijos de las mujeres de
Enrique VIII; sobre asuntos religiosos (Ley de Supremacía, aprobación del libro de oraciones llamado
Prayer Book ); asuntos territoriales y otras materias de menor interés. En este período, comenzó a
dibujarse la teoría de su supremacía o soberanía:

"El poder más alto y absoluto del reino de Inglaterra consiste en el Parlamento...
Lo que se hace por este consentimiento es llamado firme, estable y sanctum y es
tomado por ley. El Parlamento abroga leyes viejas, hace nuevas..., cambia derechos
y posesiones..., legitima bastardos, establece formas de religión, altera pesos y
medidas, da formas de sucesión a la corona..., da la mayor parte de los libres
perdones y absoluciones..., condena o absuelve... Pues se entiende que todo inglés
está presente allí, bien en persona, bien por representación..., desde el príncipe...
hasta la ínfima persona de Inglaterra. Y el consentimiento del Parlamento se
considera que es el consentimiento de todos los hombres".80

Aun siendo Inglaterra un país judicialista, no legalista, la legislación en sentido

moderno comenzó allí y en aquellos momentos. En aquel siglo se produjeron cambios
sociales importantes: la nobleza medieval declinó, aparecieron la incipiente clase media y la gentry
rural y fueron destruidos diversos cuerpos intermedios, con lo que aumentó la igualdad jurídica de todos los
súbditos bajo un poder único, el del rey (con el Parlamento).

III). Época Estuardo

Las disputas entre absolutistas y parlamentarios, degeneraron en guerra civil, que dio
paso a una corta república llamada la Commonwealth , presidida por Oliverio Cromwell y
dotada de una Constitución escrita y rígida.

En 1603 sube al trono Jacobo I de Inglaterra y VI de Escocia, era un hombre culto que
pretendía imponer un absolutismo deliberado, comparable al francés del tiempo de Richelieu. Lo que es
peor, Jacobo postulaba el derecho divino de los reyes y se proponía aplicarla con todas sus

80 Sir Thomas Smith, De Republica Anglornm, 1589, cit. en Peaslee, III, 290. Nótese que el autor no era un campeón de las libertades del

Parlamento sino un ministro de la reina Isabel.

40
consecuencias. Iniciaron los enfrentamientos entre absolutismo y Common Law, gobierno
por oposición y gobierno por consentimiento, entre el monarca por una banda y los jueces
y parlamentarios por otra, en la que destacaba el ''viejo y tozudo" juez Coke.

En 1625 su hijo Carlos I heredó una situación crispada y tuvo que firmar en 1627 la
Petition of Rights . Para 1640 entró en vigor la primera ley de Habeas Corpus , en 1641 la
Grand Remonstrance pedía que los servidores reales tuvieran la confianza del Parlamento y en 1642
las Nineteen Propositions exigían un mayor control del gobierno por Westminster. El rey perdió la
guerra y finalmente su propia cabeza en 1649. Cromwell, victorioso, instauró una
dictadura republicana y promulgó el Instrument of Government, única Constitución
escrita y rígida de la historia inglesa y primera del mundo.

Desde el punto de vista de los textos constitucionales esta fase fue rica porque
Inglaterra sirvió de laboratorio constitucional de la humanidad. Casi todos los aspectos importantes del
constitucionalismo aparecieron en Inglaterra durante aquellas efervescentes décadas, con el consiguiente reflejo
en los documentos constitucionales:

1). De ellos el primero fue la Petition of Rights . Documento, que

puede considerarse como la primera declaración de derechos; fue
redactada por el juez Coke: no era de carácter abstracto sino concreto, buscaba
su apoyo en leyes anteriores como la Gran Carta de las libertades, solamente
reafirmaba los derechos, libertades, costumbres y franquicias que estaban siendo
violados. Proclamaba de nuevo el citado artículo 39 de la Carta Magna y
rechazaba lo que era contrario a su tradición constitucional: los impuestos sin
consentimiento del Parlamento, las detenciones arbitrarias, los juicios según la ley
marcial y los tribunales que no juzgaban según el Common Law .

2). El siguiente fue la primera ley de Habeas Corpus . Su nombre

abreviado era Star Chamber Abolition Act, porque abolía el tribunal
especial de la Cámara Estrellada, que no juzgaba según el Common Law, y
regulaba el consejo privado porque estaba sirviendo como un
instrumento del rey:

"Sea igualmente declarado y promulgado por la autoridad de este presente

Parlamento que ni Su Majestad ni su consejo privado tienen ni deben tener
ninguna jurisdicción, poder o autoridad ... para examinar o poner en cuestión
determinar o disponer de las tierras, posesiones, herencias, bienes o muebles de
ninguno de los súbditos de este reino, sino que ello tendrá que ser juzgado y
determinado en los tribunales ordinarios de justicia y según el curso ordinario de la
ley". 81

81 Art. 3, versión de Peaslee, III, 310-311.

41
 Además, ratificó diversos principios de las cartas magnas del siglo XII, entre ellos, dice el
preámbulo:

"Considerando que por la Gran Carta (se refiere a la Confirmación de

Cartas de 1297), muchas veces confirmada en el Parlamento, está legislado que
ningún hombre libre será detenido ni encarcelado ni destituido de su posición ni de
sus libertades ni libres costumbres ni será proscrito ni desterrado ni de ninguna otra
forma destruido y que el Rey no lo juzgará ni lo condenará sino por el legítimo
juicio de sus iguales o por el derecho del país (...)".82

Pero su nombre actual lo debe a la prohibición de las detenciones arbitrarias o

prolongadas:

"(...) toda persona... privada de su libertad..., a instancias de su abogado u otra

persona empleada por él... recibirá sin dilación una orden de habeas corpus
dirigida en general a todos y cada uno de los sheriffs carceleros servidores oficiales u
otras personas en cuya custodia... estuviera y el sheriff, carcelero... al recibo de la
dicha orden... traerá o hará que sea traído el cuerpo de la dicha parte... ante los
jueces o justicias... y por consiguiente el tribunal dentro de tres días judiciales...
procederá a examinar o determinar si la causa de tal auto de prisión... es justa y
legal o no (...)".83

Esta ley fue completada por la Habeas Corpus Amendment Act de 1679.

3). Otro documento fue el Instrument of Govermment de 1653, una

Constitución republicana, escrita y rígida que quedó derogada al
restaurarse la monarquía en 1660. Era un texto interesante en el que ya
se planteaban cuestiones como la separación de poderes, el poder constituyente
diferenciado del poder legislativo ordinario y la distinción entre legislación
constitucional y legislación ordinaria. Influyó en el constitucionalismo
norteamericano.

4). El Bill of Rights de 1688 es una declaración de derechos más

moderna que la Petition de 1627 y una limitación del poder real. Los
lores espirituales y temporales y los comunes reunidos en Westminster en
representación de todos los estamentos del reino en presencia de María y Guillermo
de Orange hacen una declaración de agravios contra Jacobo II, lo que sigue:

"Recaudar dinero para uso de la Corona bajo pretexto de la

prerrogativa (se refiere a la praerogativa regís mencionada

82 Peaslee, III, 308.

83 Art. 6, en Peaslee, III, 312.

42
 a propósito del Ejecutivo) en otro tiempo y en manera distinta
de cómo fue concedido por el Parlamento.

Reclutar y mantener un ejército permanente dentro de este país en

tiempo de paz sin consentimiento del Parlamento y acuartelar
soldados en forma contraria a la ley.

Dar lugar a que varios buenos súbditos que eran protestantes

fuesen desarmados al mismo tiempo que los papistas eran no sólo
armados...

Violar la libertad de elección de los miembros que van a servir en el

Parlamento...

Y considerando que (...) han sido requeridas fianzas excesivas a

personas implicadas en casos criminales para eludir el beneficio de
las leyes hechas para la libertad de los súbditos.

Y han sido impuestas multas excesivas.

E infligido castigos crueles e ilegales...

Todo lo cual es absoluta y directamente contrario al Derecho y las

leyes conocidas y a la libertad de este reino (...)".

El Parlamento proclamó solemnemente ciertos derechos y libertades (a caballo) entre

lo medieval y lo moderno.

El Bill of Rights declara a Guillermo y María de Orange reyes de Inglaterra, Irlanda,

Francia y demás territorios de la Corona y termina con la fórmula del juramento que desde
entonces debían prestar los reyes. Estos acontecimientos de 1688 fueron llamados Glorious
Revolution . Supusieron el triunfo de Harrington, Locke, Defoe y los dissenters (disidentes) y
cerraron un largo período durante el cual Inglaterra, al revés que España entonces, había
sido un país bastante inestable y violento.

El legado constitucional de aquella etapa puede sintetizarse como sigue:

» Supremacía del Parlamento (planteamiento de Hobbes), flexibilidad

constitucional.

» Separación de poderes (planteamiento de Locke).

43
 » Disminución del poder del rey, control del Ejecutivo por el Parlamento y los
jueces.

» Derechos y libertades.

» Consolidación del imperio del derecho: aboliendo las jurisdicciones especiales,

estableciendo el predominio del Common Law , retirando al rey y a su consejo
las facultades legislativas y judiciales y sentando el principio de que la acción de
gobierno debe discurrir dentro del cauce del derecho.

» Breve experiencia de una Constitución republicana escrita y rígida, y también de

una forma de gobierno asamblearia durante el llamado Parlamento Largo que
duró de 1642 a 1649. Esto, no obstante, fue una excepción en la historia
constitucional inglesa.

» De este siglo viene también la definición de un acuerdo sobre lo fundamental y,

como reacción lógica, la disidencia legítima. El origen de este proceso fue religioso,
pues los vencedores de 1688, aunque más abiertos que los Estuardo, no defendían
la completa libertad religiosa. Establecido el acuerdo fundamental, se consintieron
dentro de él ciertas discrepancias, si bien quedaron excluidos los católicos y judíos y,
en general, otras confesiones que no fueran de matriz cristiana. También fue
relevante el hecho de que el anglicanismo no tuviera una doctrina muy sólida, lo que
obligó a definir qué era lo fundamental.

» Origen de los partidos Liberal y Conservador.

» Introducción del té en Inglaterra. Los portugueses alegan que se debió a Catalina

de Portugal, esposa de Carlos II, pero es una cuestión debatida. 84

IV). De 1689 a 1832: consolidación

De este período señalaremos los siguientes aspectos:

1). En general: se afianza el sistema parlamentario, que adquiere su plenitud y

rasgos definitivos incluso en cuestiones de detalle como la sustitución del mandato
imperativo por el representativo.

2). Responsabilidad del Ejecutivo ante el Parlamento.

3). Monarquía constitucional. Aunque en 1688 se había sentado que él

84 Cfr. Camba, "Superioridad dramática del té respecto al chocolate", en Aventuras de una peseta, 67-08). El té había de ser igualmente

importante en la independencia norteamericana; recuérdese el Boston Tea Party.

44
 monarca ya nunca sería absoluto, no se había sentado que iba a ser constitucional,
porque no había precedentes. Lo que ahora llamarnos monarquía constitucional fue
configurándose por causas en parte impensadas, pues la casualidad ha sido una
tradicional aliada de Inglaterra. Los reyes de la casa de Hannover no hablaban
inglés, pasaban largas temporadas en Alemania y no presidían las reuniones de
gobierno, así que los ministros fueron tornando la costumbre de
reunirse sin el rey en un gabinete. El monarca fue
paulatinamente perdiendo funciones hasta que a fines del siglo
XVIII Jorge III intentó recuperar algunas, sin éxito.85

4). El gobierno de gabinete: reunión informal de los ministros sin el rey. De

ellos va destacándose el primer ministro, que al principio no era más que un
primus inter pares .

5). Inamovilidad e independencia de la judicatura.

6). Unión de Inglaterra con Escocia. Desde 1603 ambos países estaban
bajo un mismo rey, pero conservaban todas sus leyes e instituciones particulares.
Por medio de dos leyes de 1706 y 1707 ambas naciones pactaron en pie de
igualdad para establecer un solo Parlamento y un solo gobierno.

7). Aparece la oposición política. Fruto del desacuerdo, la oposición, es un

indicio de que hay vida constitucional, un elemento del sistema político más que
una amenaza al mismo. La oposición refleja la idea de que los problemas públicos
pueden resolverse por medios políticos y no sólo por la violencia.

Los documentos constitucionales, hubo pocos dignos de mención porque mucho de

la evolución política mencionada se produjo por costumbres y convenciones.

El primer texto importante fue el Act of Settlement de 1700, que trata del
establecimiento de la dinastía Hannover. Es el primer texto que ordena la inamovilidad
de los jueces quamdiu se bene gesserint ("mientras se comporten bien", Art. 3.7, según Dareste, 538;
repetido luego en el Art. III, 1 de la Constitución norteamericana). Hasta entonces, sólo se
había proclamado la independencia y la unidad de jurisdicción. Esta ley dice también:

"(...) las leyes de Inglaterra son el derecho de nacimiento de las gentes de allí y todos
los reyes y reinas que asciendan al trono de este reino deberán administrar el
gobierno del mismo de acuerdo con las dichas leyes y todos sus servidores y ministros
deberán servirles... de acuerdo con las mismas".86

85 Mientras que en Europa triunfaba el despotismo ilustrado, en Inglaterra la monarquía constitucional, que después inspiraría la

teoría del poder neutro de Benjamín Constant, terminaba de perfilarse.

86 Artículo 4, en Peaslee, III, 319.

45
 Nótese:

Primero, la acostumbrada confirmación de la legislación anterior,

importante para reconciliar tradición con innovación;
Segundo, si hasta entonces la Petition y el Bill of Rights colocaban
los derechos sobre el gobernante alegando que eran históricos, ahora
se alega que son innatos;
Tercero, que los derechos y libertades inspirarán y vincularán en
adelante la acción de gobierno.

V). De 1832 a 1965: época clásica

Esta etapa, está enmarcada por el largo reinado de Victoria y por las dos guerras
mundiales. 1832, fue el año de una importante reforma electoral; 1965 (gran consenso de
los años cincuenta) y las alteraciones de los ochenta. Pueden destacarse:

1). La democratización del régimen: predominio de los comunes sobre los

lores; universalización del sufragio; transformación de los viejos partidos
oligárquicos, y aparición de un partido político de masas.

2). El predominio del gabinete sobre los comunes, y del primer

ministro dentro del gabinete.

3). La persistencia y transformaciones del bipartidismo.

4). La aparición del Estado de bienestar, del que Gran Bretaña fue
uno de los pioneros.

Por lo que se refiere a los documentos legales producidos durante esta etapa, como la
extensión del sufragio, y entre otros, mencionamos:

I). Leyes acerca del sufragio: Reform Bill de 1832 y sucesivas

Representation of the People Acts de 1867, 1884, 1918 (sufragio
universal masculino; ampliación del femenino), 1928 (sufragio universal femenino)
y 1948 (eliminación de restos corporativos).

II). Leyes acerca del Parlamento: Parliament Acts de 1911 (primacía de

los comunes sobre los lores) y 1949.

III). Leyes sobre el Ejecutivo, de las que destaca la Ministers of the

Crown Act de 1937.

46
 IV). El Westminster Statute de 1931 no tuvo gran importancia para
la vida constitucional interna del Reino Unido, pero sí para las relaciones
con sus antiguas colonias y dominios. Las naciones de la Commonwealth
continúan unidas por la común fidelidad a la Corona, pero en adelante
el Parlamento británico se abstendrá de legislar para los dominios
como Canadá, Australia y Nueva Zelanda, a menos que lo pidan.

VI). De 1965 en adelante

El constitucionalismo inglés tiene que enseñamos no es tanto su situación actual sino

el modelo del que se derivaron la mayor parte de las democracias liberales, así como nuestro
Derecho privado se deriva del romano. En estos momentos el Reino Unido parece una
comunidad política postimperial cargada con diversos lastres internacionales e internos,
políticos y económicos, sociales y culturales. Resumiremos:

Primero, el viaje del laborismo hacia no se sabe dónde: la izquierda

ascendiendo dentro del partido hasta relegar a segundo plano los históricos
componentes no marxistas, y luego radicalizándose y asentándose en los
ayuntamientos y en el mundo cultural.

Segundo, los sindicatos privilegiados, anticuados e hiperatrofiados,

pero todavía con un considerable poder para obstruir.

Tercero, la pérdida del terreno medio, del consenso en que confluían

ambos grandes partidos y que era la envidia de los extranjeros. El fin
del paternalismo Tory (término que no es idéntico a Conservative) por
un lado y de la moderación de los sindicatos por el otro.

Cuarto, la intolerancia y dureza de Mrs. Thatcher y su legado de

insolidaridad social, fortalecimiento del poder y recortes a las
libertades.

1.6.3. El constitucionalismo norteamericano

Los nueve grandes aportes del constitucionalismo norteamericano, son:

1). La idea de una constitución escrita como límite supremo a la

acción del gobernante;

2). Los frenos y contrapesos entre los poderes del Estado.

Separación de Poderes, pero, sobre todo, checks and balances entre

47
 ellos;

3). El Federalismo;

4). El Presidencialismo;

5). Garantía de los derechos del ser humano;

6). Control de constitucionalidad y sujeción de los poderes a la

Constitución;

7). Impulso a la democracia como forma de gobierno.

8). Ser la primera constitución moderna (y escrita) en el mundo.

9). La adopción del sistema difuso del control de constitucionalidad.

1.6.3.1. Orígenes coloniales del constitucionalismo norteamericano

Los colonos británicos se establecieron permanentemente en el continente

americano por primera vez en 1607, en las costas del actual Estado de Virginia. Con
anterioridad había hecho varios intentos de asentamiento que resultaron fallidos, el más famoso el de la Lost
Colony (colonia perdida) de Roanoke, en el actual Estado de North Carolina, expedición que había sido
organizada y financiada en 1587 por Sir Walter Raleigh.

Con posterioridad al asentamiento de Virginia, otros colonos británicos arribaron, sobre 1620, a las
costas de lo que hoy es el Estado de Massachusetts. A partir de entonces se inició un proceso de constitución
de las trece colonias americanas, bien por escisión de colonias ya establecidas –como en el
caso de Connecticut, Rhode Island o New Hampshire– o por fundación de nuevas
colonias –como las de Maryland, Carolina, Pennsylvania y Georgia– o bien como botín de guerra
o captura de los territorios colonizados anteriormente por otras naciones –como las de New
York y New Jersey arrebatadas a los holandeses, o la de Delaware a los suecos–.

En 1776, esas trece colonias británicas se declararon independientes y

rompieron los lazos de lealtad que le unían a su monarca. De Norte a Sur, las colonias
sublevadas fueron New Hampshire, Massachusetts, Rhode Island, Connecticut, New York, New
Jersey, Pennsylvania, Delaware, Maryland, Virginia, North Carolina, South Carolina y Georgia. Más al
norte quedaban otras colonias británicas, como Canadá, fieles a su monarca, y al sur la
Florida, todavía perteneciente a la corona española.

Antes de iniciarse la revolución americana, cada una de las trece colonias tenía su

48
particular forma de gobierno. Aunque todas profesaban fidelidad al mismo monarca
británico, hablaban la misma lengua o tenían el mismo common law, había entre ellas
suficientes diferencias en sus formas de gobierno como para ser ostensibles. Parte de esas
diferencias provenían de su origen.

Las colonias se han clasificado en tres grupos o tipos, denominadas:

1). “Charter”.
2). “Provincial” y
3). “Proprietary”. 87

En las colonias del primer grupo, un Charter o Carta real fijaba los detalles de su forma
de gobierno. Aunque todas las colonias (con la posible excepción de New York, que fue
“concedida” por el rey a su hermano, el Duque de York) habían recibido inicialmente algún
Charter para su constitución, en 1776 sólo quedaban tres –Massachusetts, Connecticut y
Rhode Island– regidas de esta manera y a las que sus Charters les permitían actuar con un
notable grado de independencia de las decisiones del rey. En particular Connecticut y
Rhode Island elegían a todos sus gobernantes y su relación con la corona se limitaba
prácticamente a jurar lealtad y fidelidad al monarca. Tal era el grado de autonomía de estas
dos colonias que, declarada la independencia en 1776, mantuvieron sus respectivos Charters
como norma constitucional –en el caso de Connecticut hasta 1818 y en el de Rhode Island hasta
1842– eliminado únicamente de ellos las referencias a la monarquía y al Parlamento
británicos.

Al final del periodo colonial la mayoría de las colonias pertenecía al grupo de

provincial colonies, en las que el rey, a través del gobernador de cada colonia, tomaba
prácticamente todas las decisiones en ella, por lo que también se las conoce como “royal
colonies ”.

De hecho, a lo largo del periodo colonial todas las colonias tuvieron en algún
momento esta forma de gobierno, pues, por unas razones u otras, el rey siempre acabó
revocando el Charter original de cada colonia durante algún periodo, poniéndolas
directamente bajo su control. Así, en 1686, el rey James II unió las colonias de la Bahía de
Massachusetts, New Plymouth, New Hampshire, Main, el país de Narraganset, Road Island,
Connecticut, New York y Jersey Oriental y Occidental, para formar el Dominio de New
England, dejándolo todo bajo el control de un sólo gobernador con poderes casi
absolutos.88 Al comenzar la revolución 1775, New Hampshire, New York, New Jersey,
Virginia, North Carolina, South Carolina y Georgia eran provincial colonies.

En el tercer grupo, el de las denominadas “Proprietary”, el rey concedía la colonia a

87 Curtis, vol. I, pp. 4 y ss.; Putney, vol. I, pp. 194 y ss.

88 Ver, por ejemplo, la Comisión a Sir Edmund Andros de 1688, en Grau vol. II, pp. 483 y ss.

49
un “propietario” para que, a cambio de algún tipo arrendamiento, a menudo simbólico, la
rigiese como un señor feudal.

La primera de estas colonias fue Maryland, que en 1632 el rey Charles I se la

concedió a Lord Baltimore para que estableciese en América un refugio para los católicos
perseguidos en Gran Bretaña y en Irlanda. Más adelante, en 1663, Charles II agradeció a
varios de sus cortesanos los esfuerzos que habían hecho para conseguir su restauración,
concediéndoles los territorios de las Carolinas. Al año siguiente, y cuando la colonia de
Nieuw-Nederland aún estaba en posesión de los holandeses, Charles se la concedió a su
hermano el Duque de York y futuro James II, pasando la colonia a denominarse New York.
El mismo monarca, para saldar una deuda que tenía con su almirante Penn, concedió en
1682 al hijo de éste, William Penn, las colonias de Pennsylvania y Delaware. Finalmente, en
1732, James Oglethorpe consiguió que el rey George II le concediese, a él y varios otros
socios suyos, la colonia de Georgia para establecer allí una especie de refugio a donde llevar
a los, entonces, muchos presos por deudas que se hacinaban en las cárceles en Gran
Bretaña –junto a otros presos culpables de delitos comunes y crímenes violentos– como resultado de la
crisis económica de 1720, en la que se arruinaron gran número de pequeños inversores.

El Duque de York vendió parte de los territorios que había recibido de su hermano,
formándose la colonia de New Jersey, y, cuando en 1685 accedió al trono como James II, el
resto pasó a ser la colonia real de New York. Las Carolinas se dividieron en North y South
Carolina y en 1729 pasaron a ser colonias reales. La concesión de la colonia de Georgia era
inicialmente por 21 años, pero, debido a los desacuerdos entre ellos, en 1752 sus
propietarios la devolvieron al monarca, pasando a ser la última provincial colony. Así, en 1776,
sólo quedaban como proprietary colonies Maryland, Pennsylvania y Delaware.

A pesar de estas diferencias en su forma de creación, todas las colonias acabaron

teniendo estructuras de gobierno muy semejantes unas a otras y que emulaban, en buena
medida, al propio modelo británico.

Todas ellas tenían a la cabeza un gobernador como principal figura ejecutiva;

en las colonias “charter”, éste era elegido según el procedimiento indicado en el propio
charter, que en el caso de Connecticut y Rhode Island, como se ha dicho, era por los
representantes de las propias colonias y sin intervención real; los gobernadores de las
provincias reales eran nombrados por el propio rey; y en las colonias “proprietary”, el
gobernador era designado por los dueños de la colonia, que normalmente residían en la
metrópoli, para que les representase físicamente en aquélla. En todas las colonias existía
un “Council” (consejo) que asistía al gobernador en sus decisiones y hacía al mismo
tiempo las funciones de una “Upper House” o cámara alta. Todas tenían, así mismo, una
cámara baja, semejante a la “House of Commons” del Parlamento británico, en la que estaban
representados directamente al menos ciertos estamentos de la comunidad colonial. La
primera reunión de representantes de colonos tuvo lugar en Virginia en 1619, en la que se

50
denominó House of Burgesses. Ésta actuaba como cámara baja en la General Assembly
(asamblea general) de Virginia, siendo su otro órgano el Council presidido por el
Gobernador. Esta Asamblea tenía la potestad para promulgar las leyes que considerasen
esenciales o necesarias. Además de sus funciones propiamente legislativas, la House of
Burgesses realizaba otras tareas para las que existían tres Committees (comités), a saber: “on
Private Claims” revisar las elecciones) y “on Propositions and Grievances” (de propuestas y
quejas).

Las asambleas eran una institución intrínseca a las congregaciones puritanas y

presbiterianas, pues esa era la forma en que se regían, y así en el Charter de Massachusetts de
1628, los colonos obtuvieron del rey James I que:

“en Juntas generales [...] hagan, ordenen y establezcan todo tipo de prudentes y
razonables órdenes, leyes, estatutos y ordenanzas, directivas e instrucciones que no
sean contrarias a las leyes de este nuestro reino de Inglaterra, [...] y que nombren y
pongan toda clase de oficiales, tanto superiores como inferiores, que determinen sean
necesarios para ese gobierno y asentamiento”. 89

La colonia de New Hampshire fue el resultado de una escisión de Massachusetts, y

en la Comisión a John Cutt de 1680 el rey impone que se convoque inmediatamente la
Asamblea General de New Hampshire90. En el caso de Maryland, la interpretación de una
frase del Charter:

“con el consejo, consentimiento y aprobación de los freemen de esa Provincia o de

su mayoría, o de sus delegados o diputados, a quienes queremos les convoque el
dicho actual Lord Baltimore, y sus herederos, y en la forma y manera que mejor les
parezca, cuando y tan a menudo como la necesidad lo requiera para la elaboración
de las leyes”, obligó al Proprietary a reconocer y permitir que se
estableciese una asamblea de los representantes de los colonos. En el
caso de Pennsylvania y Delaware, su propietario, el cuáquero91 William
Penn, antes de iniciar el viaje a América pactó con sus colonos que
éstos participaran directamente en el gobierno por medio también de
asambleas representativas. New Jersey, poblada como Pennsylvania
también por cuáqueros, tuvo la misma forma de representación. En
las Carolinas, los colonos emigrantes de Virginia, acostumbrados a

89 GRAU, Luis. El constitucionalismo americano. Universidad Carlos III de Madrid. Volumen I. España, 2009. p. 269.
90 Ibid. Volumen II. España, 2009. p. 291
91 La Sociedad Religiosa de los Amigos, generalmente conocida como los cuáqueros o amigos, es una comunidad religiosa

disidente fundada en Inglaterra por George Fox (1624-1691). Aunque ellos mismos se llamaron «amigos», el pueblo los llamó
«quakers» o «tembladores» («quake» significa «temblor» en inglés). Tal vez en alusión a la instrucción dada por George Fox a sus
seguidores de «temblar en el nombre del Señor», y también puede corresponder a la experiencia de quienes eran «movidos» por
el Espíritu. «Quaker» en español se conoce como «cuáquero». Se extendieron en Estados Unidos por las actividades de William
Penn, especialmente en el estado de Pensilvania. No tienen un credo oficial, y los cuáqueros pueden llegar a tener creencias
diversas, en diferentes países y a escala nacional. A pesar de eso, son considerados una de las iglesias históricamente pacifistas.

51
 estar representados en la House of Burgesses, obligaron a los propietarios
de la colonia a establecer una cámara de representación popular. La
Asamblea de New York se creó en 1683 por concesión real; y la de
Georgia en 1755, una vez convertida ésta en “provincial colony ”.

Así pues, podemos ver que, pese a las diferencias en su formación o

establecimiento, en 1776 todas y cada una de las trece colonias tenían su asamblea
legislativa en la que existía una cámara de representación popular elegida por un
sector más o menos amplio de la sociedad. Todas ellas estaban regentadas por un
gobernador como principal magistrado de la colonia, que a su vez estaba asistido por un
Council que actuaba además como cámara alta en la asamblea legislativa.

Pero al mismo tiempo, aquellas diferencias en origen –pues unas se establecieron como una
inversión comercial, otras como refugios religiosos, y aún otras como el feudo personal de ciertos nobles– y de
fundamento económico –sus economías se basaban en modelos distintos: unas dependían
exclusivamente de la agricultura, otras de las industrias manufactureras, y otras de la explotación directa de
los recursos naturales– había dado lugar a peculiaridades en cada una de ellas que con el tiempo
se manifestarían por un lado en el carácter independentista y soberanista de todas ellas y
más adelante se reflejarían expresamente en la singularidad de cada una de sus
constituciones.

Hay que entender, además, que las distancias que las separaban, incluso a aquéllas colindantes,
eran tan grandes, y las dificultades de comunicación entre ellas tan enormes, que para muchos efectos eran
como naciones aisladas .

1.6.3.2. Declaraciones norteamericanas

La influencia que el documento inglés de 1689 tuvo en la redacción de las

declaraciones de derechos norteamericanas, nos permite afirmar que The Bill of Rights inglés,
constituyó la etapa de transición entre los documentos monárquicos, y las modernas
declaraciones de derechos del siglo XVIII.

1.6.3.2.1. Constitución de Virginia 1776 y Declaración de Independencia

Resulta perfectamente lógico que fuera en Estados Unidos de América, país sin
resabios medievales, donde la vida era una aventura creadora, en donde se efectuara la
primera declaración completa de los derechos del hombre, ya no con carácter negativo o en
forma de limitaciones al poder público, sino como la afirmación positiva y rotunda de la
personalidad humana y el reconocimiento explícito de los derechos que le son inherentes.92

El mérito de ser la primera declaración de derechos en sentido moderno corresponde

92 Cfr. SÁNCHEZ VIAMONTE, Carlos. Los derechos del hombre en la revolución francesa. UNAM. México, 1956. p. 27.

52
a la Constitución de Virginia (aprobada por la Convención reunida en Williamsburg el 29 de junio
de 1776), la cual llevaba a manera de preámbulo una solemne Bill of Rights, cuya redacción
fue esquematizada por George Mason, hacendado próspero del condado de Fairfax,
Virginia, quien ocupó el lugar de George Washington en la Convención.93

La Declaración de Virginia fue un verdadero modelo para el resto de los estados particulares de
la Unión Norteamericana, así como para el constituyente federal norteamericano, que tuvo
lugar tres semanas después. Por lo que respecta a los derechos proclamados en esa
Constitución, cabe señalar la importancia que reviste su artículo primero, el cual establece
que:

Todos los hombres son por naturaleza igualmente libres e independientes, y tienen
ciertos derechos inherentes, de los cuales, cuando entran en estado de sociedad, no
pueden, por ningún contrato, privar o despojar a su posteridad; especialmente el
goce de la vida y de la libertad, con los medios de adquirir y de poseer la propiedad
y perseguir y obtener la felicidad y la seguridad.94

La Declaración de Independencia norteamericana, de 4 de julio de 1776, es

considerada por algunos autores como la primera exposición de derechos del hombre. En
su parte medular, dice a la letra:

Consideramos como incontestables y evidentes por sí mismas las verdades siguientes:

que todos los hombres han nacido iguales; que han sido dotados por El Creador
con ciertos derechos inalienables; que entre esos derechos deben colocarse, en primer
lugar, la vida, la libertad y la búsqueda de la felicidad. Para que se asegure el goce
de esos derechos, los hombres han establecido entre sí gobiernos, cuya justa
autoridad emana del consentimiento de los gobernados; que cuando una forma de
gobierno resulte contraria a los fines para los cuales fue establecida, el pueblo tiene
el derecho de abolirla o cambiarla y de instituir un nuevo gobierno, estableciendo
sus fundamentos sobre los principios y organizando sus poderes en la forma que
más propia le parezca procurarle la seguridad o la felicidad. 95

Del análisis de esta declaración resulta difícil inferir que establezca un sistema de
derechos; se refiere, más bien, a una proposición en la cual es notoria la influencia
iusnaturalista, que marca el punto de partida para las sucesivas declaraciones de los
nacientes Estados soberanos.96 A este respecto Jellinek hace notar que el “Congreso de la
Confederación de los Estados liberales norteamericanos no se encontraba en posibilidades de dictar reglas de
derecho con fuerza obligatoria para las colonias particulares, que se habían elevado al rango de Estados

93 Cfr. PERRY, Richard L., Op. cit., p. 302.

94 Cfr. JELLINEK, Jorge. La Declaración de los Derechos del Hombre y del Ciudadano. Victoriano Suárez. Madrid, 1908. p. 114.
95 Cfr. HERVADA, Javier y ZUMAQUERO, José M. Textos internacionales de derechos humanos. Ediciones Universidad de Navarra,

Pamplona, 1978. p. 36.

96 Cfr. Pérez Luño, Op. cit., p. 243.

53
soberanos”. 97 Asimismo, afirma que la Declaración de Independencia de las Colonias de
Norteamérica no se parece en su estructura a una declaración de derechos, y añade que en
dicha Declaración sólo se encontraban expresados el principio de soberanía nacional y el
derecho de cambiar la forma de gobierno, de lo cual resultaba que los demás derechos se
encontraban contenidos de manera implícita en la enumeración de las violaciones de
derechos, en virtud de los cuales debía justificarse su separación de la metrópoli. 98

Resulta oportuno ahora referirnos a la carta que escribiera Jefferson a Henry Lee el 8
de mayo de 1829, en la cual manifiesta:

Que el objeto de la Independencia no consistió en encontrar nuevos principios o

nuevos argumentos que nadie hubiera pensado antes, ni siquiera en decir cosas que
nadie hubiera dicho; sino en presentar ante la humanidad el sentido común de la
cuestión en términos tan llanos y firmes que obligaran al asentimiento. No
aspirando a la originalidad de principio o de sentimiento, no siendo copia de otro
particular escrito anterior, se quiso que fuera una excepción del pensamiento
norteamericano, y que ésta expresara el tono apropiado y el espíritu que la ocasión
demandaba.99

Es por ello que, sin lugar a dudas, la primera vez que se dio una Declaración de
Derechos Humanos en la historia fue en la Constitución del Estado de Virginia de 12 de junio de
1776.

1.6.3.2.3. La Constitución Federal de Estados Unidos de América de 1787

La Constitución federal norteamericana de 1787 fue aprobada el 17 de septiembre, y

entró en vigor en 1789, con la ratificación del noveno estado miembro. Rhode Island la
aprobó a través de una convención especial hasta 1790. 100

El texto aprobado por la Convención de Filadelfia en 1787 presenta una sinopsis

breve y sistemática de la organización política de Estados Unidos. Sin duda alguna sus 7500
palabras y sus 26 enmiendas la hacen ser la Constitución más breve del mundo. En sus ya
más de dos siglos de vigencia se han expedido, para modificar y ampliar su texto, solamente 26 reformas, de
las cuales las diez primeras, aprobadas en 1791, constituyen prácticamente una declaración de derechos
humanos. 101 Como se puede observar, la Constitución federal norteamericana adoleció en un
principio de una declaración de derechos. Seguramente los redactores de la Constitución

97 Vid. Cfr. JELLINEK, Jorge. La Declaración de los Derechos del Hombre… Op. Cit. p. 107.
98 Ibid.
99 Cfr. Jefferson, citado por CARRILLO PRIETO, Ignacio. La ideología jurídica en la Constitución del Estado Mexicano 1812-1824.

UNAM. México, 1981. p. 54.

100 Cfr. SÁNCHEZ AGESTA, Luis. Curso de derecho constitucional comparado… Op. Cit., p. 36.
101 Vid. Biscaretti di Ruffìa, Paolo, Introducción al derecho constitucional comparado, trad. de Héctor Fix-Zamudio, México,

Fondo de Cultura Económica, 1975, p. 91.

54
consideraron pertinente dejar este asunto al margen de ésta, como competencia
constitucional de los estados. A este respecto resulta interesante mencionar cuáles fueron
las causas por las que no se incluyó en la Constitución federal de 1787 una declaración de
derechos, y que originó en el momento de su ratificación los más enconados debates.

La Carta de Derechos apenas había sido discutida en la Convención de Filadelfia y,

señaló Wilson102, nunca había pasado por la mente de ningún miembro de esta Convención
hasta que George Mason, en un pensamiento tardío, trajo a colación la cuestión relativa de
la inserción de una declaración de derechos en la Constitución federal norteamericana de
1787. En este sentido, los anti federalistas aprovecharon la coyuntura que se les presentaba
para atacar al sistema federal, por carecer de una declaración de derechos. Los opositores
del sistema federal, consideraron que la declaración de derechos serviría de barrera entre el
Gobierno Federal y los respectivos estados y sus ciudadanos.

¿Por qué no fue introducida una carta de derechos en la Constitución?, se preguntaban los anti
federalistas ¿Dónde está la seguridad? ¿Dónde quedó trazada la línea de demarcación entre el gobierno y
los derechos de los ciudadanos?

Quizás la no inclusión de una The Bill of Rights fue el punto más vulnerable de la
Constitución federal.103 Por su parte, los federalistas creyeron que la postura anti federalista
tenía consigo la intención de diluir el poder del gobierno nacional a favor de los estados.
Por lo tanto, los federalistas argumentaban que una carta de derechos no era necesaria, pues ésta había
sido violada en repetidas ocasiones en los diferentes estados. Además, llegaron a considerar como peligrosa
una enumeración de los derechos del pueblo, pues se podía incurrir en la omisión de alguno de ellos, lo cual
sería algo grave. Wilson reiteraba que no había necesidad de una carta de derechos, ya que no todo el poder
estaba delegado expresamente en el gobierno federal, sino más bien se encontraba reservado al pueblo; por
tanto, consideró que el gobierno federal era producto de una delegación parcial del poder supremo del pueblo,
y que en este sentido una declaración de derechos resultaba absurda y superflua, al reservar en una
declaración los derechos pertenecientes al pueblo. Los argumentos de Wilson, repetidos en diversos lugares,
partían del principio que todo el poder supremo se encuentra en el pueblo y se deriva inmediatamente de él. 104

1.6.3.2.4. Las Diez Primeras Enmiendas de 1791

Como se señaló anteriormente, la Constitución federal norteamericana no incluyó

una carta de derechos en el momento de su redacción, por lo cual posteriormente se le
incorporaron las diez primeras enmiendas, que constituyen una declaración de los derechos
del hombre. Éstas fueron formuladas en sentido negativo, esto es, como limitaciones a los
Poderes de la Unión y a la competencia de los estados.

102 Cfr. Wood, Gordon S., The Creation of the American Republic 1776-1787, New York, Institute of Early American History
and Culture, 1972, p. 536.
103 Ibidem.
104 Ídem, pp. 537-538.

55
 Varios aspectos 105 caracterizan los derechos individuales dentro del contexto
norteamericano:

a) su garantía, amplitud o restricción dependen, ante todo, de la

interpretación judicial, que en ocasiones ha cambiado el sentido de
la Constitución;

b) el realce que ha tenido el derecho de propiedad en los últimos

años;

c) el marcado individualismo en la interpretación de esos

derechos, lo que ha sido un fuerte impedimento para la existencia
efectiva de ciertos derechos sociales establecidos por la legislación
ordinaria;

d) la práctica discriminatoria, en algunos estados, para los negros

y otros grupos étnicos (particularmente mexicanos) en el goce de
varios derechos individuales;

e) la imposibilidad de ocupar ciertos cargos públicos para

aquellos individuos que profesan determinados idearios políticos.

Conviene pasar ahora al análisis de las diez enmiendas con las que los derechos
humanos quedaron apuntalados en el constitucionalismo norteamericano —para
proyectarse después a otros contextos históricos—.

La primera enmienda establece la libertad de religión, de expresión y de prensa, y su texto

dice:

El Congreso no emitirá ninguna ley que establezca una religión nacional o prohíba
el libre ejercicio de cualquier otra; asimismo no se restringirá al pueblo el derecho de
hablar, escribir o publicar sus ideas; ni el derecho del pueblo a reunirse
pacíficamente.

Del precepto anterior se desprende la consagración de las libertades de religión, de

expresión, de prensa, de asociación y petición. Por lo que respecta a la libertad de religión,
la primera enmienda lo que hace es reconocer un derecho proclamado con antelación en la
Constitución del estado de Nueva York; la proclamación de este derecho era casi inevitable,
en virtud de que era un derecho por el cual habían luchado incesantemente desde Inglaterra,
y ahora particularmente en Norteamérica, debido a la gran diversidad de cultos y a la
inexistencia de una religión mayoritaria.

105 Cfr. SÁNCHEZ AGESTA, Luis. Curso de derecho constitucional comparado… loc. cit., p. 323.

56
 La libertad de prensa, sujeta a ciertas restricciones legales de orden público,
es reiterada en esta primera enmienda, pues ya había sido proclamada anteriormente en
la Constitución de Virginia, en su sección XII. Los derechos de reunión y de petición se
refieren al derecho de hacer uso de la calle y otros lugares públicos, así como el de
manifestación y petición colectivas.

La segunda enmienda se refiere a la seguridad personal de los norteamericanos. Ésta

otorga la posibilidad de portar armas a todo aquel individuo que así lo requiera para
proteger su integridad personal.

La tercera enmienda alude a la garantía de seguridad personal del domicilio, al

establecer que en tiempo de paz no podrá alojarse ningún soldado en hogar alguno. Éste es
el sentido del viejo principio inglés “La casa es como un castillo”. Asimismo, The Bill of Rights
inglesa ya incluía esta disposición.

La cuarta enmienda consagra diferentes prohibiciones, requisitos y exigencias

relativas a las garantías de seguridad jurídica, cuyo objetivo es lograr el respeto más efectivo
de los derechos fundamentales del ser humano, concebidos en los siguientes términos:

El pueblo tiene el derecho a que sus personas, domicilios, papeles y efectos se hallen
a salvo de pesquisas y aprehensiones arbitrarias. Será inviolable, y no se expedirán al efecto
mandamientos que no se apoyen en un motivo verosímil, estén corroborados mediante
juramento o protesta y describan con particularidad el lugar que debe ser registrado y las
personas o cosas que han de ser detenidas o embargadas.

La quinta enmienda consagra la garantía jurisdiccional, al establecer que nadie podrá

ser privado de su vida y libertad o propiedad sin el debido proceso legal. Este precepto
tiene un antecedente que se remonta a la Carta Magna inglesa de 1215 en su cláusula 39,
como ya se ha mencionado. Asimismo, esta enmienda establece que la propiedad particular
podrá ser expropiada, previa indemnización, siempre por causa de interés público.

La enmienda sexta se refiere a diversas garantías relacionadas al proceso penal.

Establece que todo sujeto perseguido por cuestiones criminales tendrá derecho a un juicio
público y expedito por un jurado imparcial del estado o distrito donde fue cometido el
ilícito, de acuerdo con una ley previamente establecida; debiendo el acusado ser informado
de la naturaleza de la acusación. Asimismo, deberá carearse a los testigos en contra y en
favor del acusado, y éste tendrá la ayuda de un abogado defensor. Como se puede observar,
esta enmienda precisa complementariamente, otras tantas garantías de seguridad jurídica,
destinadas a salvaguardar de manera eficaz los derechos humanos.

Esta enmienda contiene, además, el principio de la exacta aplicación de la ley en materia

57
penal, y señala que la pena que se deba imponer por la comisión de un delito se encuentre
prevista en una ley. De ello se infiere la prohibición de tribunales especiales. Establece,
además, el juicio por jurados y que la impartición de justicia deberá ser pronta y expedita.

La séptima enmienda aborda la cuestión debatida por los delegados a la Convención

federal de 1787 Hugh Williamson, de Carolina del Norte, y El bridge Gerry, de
Massachussets quienes habían “apresurado” la inclusión en la Constitución, de una
disposición general para salvaguardar el juicio por jurados en materia civil.106

La octava enmienda alude a la garantía de seguridad personal, al prescribir que no

podrán fijarse fianzas excesivas, ni penas crueles y desusadas. Esta disposición tiene un gran
sentido humanitario, el cual ya había sido considerado en The Bill of Rights inglesa.

La novena enmienda contiene lo que la doctrina ha dado en llamar la garantía

implícita, esto es, la aclaración de que, a pesar de la enumeración de ciertos derechos en la
Constitución, ello no significa el desconocimiento de otros derechos del pueblo. Esta
disposición deja la puerta abierta para la inserción de otros derechos inherentes al individuo
que no han sido enumerados. Como se puede observar, el influjo iusnaturalista en este
precepto es determinante.

Finalmente, la décima enmienda se refiere a los poderes que han sido asignados por
la Constitución, a la Federación, a los estados o al pueblo, respectivamente. De lo anterior
resulta el reconocimiento de ciertos derechos a la Federación y otros a los estados, esto es,
el reparto de competencias, en cuya asignación se ha pretendido realizar una cierta
homogeneización a través de la interpretación judicial.

1.7. Teoría del Poder Constituyente

Debemos acercarnos inicialmente a una definición del poder, que es: “Suprema rectora
y coactiva del Estado que se traduce en la fuerza de imponer decisiones de carácter general que afectan al
bien común”. 107

Sólo hay poder cuando el mandato de un sujeto A es obedecido por un sujeto B (cualquiera que
sea la motivación de la obediencia): si no hay obediencia no hay poder. Cuando esta
potestad rectora y coactiva del Estado es ejercida sobre sus ciudadanos, se llama imperium, y
si es ejercida hacia el exterior, hacia otros Estados se denomina soberanía. El Poder se ejerce
a través del gobierno o poder público (Ejecutivo, Legislativo y Judicial); de esta manera el
gobierno será el conjunto de órganos ejecutores del Poder del Estado, realizando la
voluntad de éste, ordenando y manteniendo un régimen con arreglo a la Constitución108.

106 Cfr. Perry, Richard L., Op. cit., p. 429.

107 QUIROGA LAVIE, Humberto. Derecho Constitucional. Editorial DePalma. Buenos Aires, Argentina 1987. p. 43.
108 Constitución: del latín “cum”= con “statuere” = establecer. Conjunto de normas jurídicas positivas básicas establecidas en una

58
Las definiciones de poder son innumerables, se le entienda como:

“(…) el hecho de participar en las decisiones ya sea del Estado o de alguna

organización”(según Lasswell, definición Participativa); o bien como
lo señalaría (Max Weber en definición normativa): “(…) es la
posibilidad de que cierta orden sea obedecida por algún grupo”; o como diría
Parsons: definición funcionalista: “El poder es la capacidad de ejercer
ciertas funciones de provecho de la comunidad”; la definición marxista de
Nicolás Paulantzas: “(…) es la capacidad de una clase social para realizar
su objetivo específico”; y por último, Luhmann, en definición
contemporánea: “(…) es un medio de comunicación generalizado
simbólicamente que hace probable la aceptación de acciones de Alter (el otro
superior en poder) como premisas y vínculos para las acciones de Ego (el inferior
en poder)”.109

Harold Lasswell111 Talcott Parsons 112 Nicolás Paulantzas 113

Max Weber110

ley fundamental que organizan a una sociedad, estableciendo: la autoridad, la forma de ejercicio de esa autoridad, los poderes
públicos, sus límites de esos poderes, y garantizando la liberta política y civil del individuo.
109 QUISBERT, Ermo. Constituyente y Asamblea Constituyente. La Paz Bolivia: ADEQ,
http/www.geocities.com/derechoconstitucional2001/poderconstituyente.htm, 2007.
110 Maximilian Carl Emil Weber (nació en Érfurt, Alemania un 21 de abril de 1864 y falleció en Múnich, un 14 de junio de

1920) filósofo, economista, jurista, historiador, politólogo y sociólogo alemán, considerado uno de los fundadores del estudio
moderno, antipositivista de la sociología y la administración pública. Sus trabajos más importantes se relacionan con la sociología
de la religión y el gobierno, pero también escribió mucho en el campo de la economía. Su obra más reconocida es el ensayo La
ética protestante y el espíritu del capitalismo, que fue el inicio de un trabajo sobre la sociología de la religión. Weber argumentó que la
religión fue uno de los aspectos más importantes que influyeron en el desarrollo de las culturas occidental y oriental. En otra de sus obras famosas.
La ciencia como oficio, la política como oficio, Weber definió el Estado como una entidad que posee un monopolio en el uso
legítimo de la fuerza, definición que fue fundamental para en el estudio de la ciencia política moderna en Occidente.
111 Harold Dwight Lasswell (13 de febrero de 1902 — 18 de diciembre de 1978) pionero de la Ciencia política y de las teorías

de la comunicación. Experto en política que ha pasado por las teorías de la comunicación como el primer gran ensayista en
comunicación, con el libro Técnicas de propaganda en la Guerra Mundial (1927). El funcionalismo intenta producir un
sistema de conocimiento objetivo que sea capaz de formular condiciones de equilibrio y autorregulación social
(homeostasis). Así, las premisas desde las que partirá el funcionalismo son el autoequilibrio en la vida social- la
realidad social puede generar las pautas de su propia estabilidad-, la naturalización del sistema institucional- se cree
que el funcionamiento propio de una sociedad democrática y su equilibrio se sostiene confiando en las instituciones-
y la reificación de lo existente como ya dado objetivamente . Principales obras: Propaganda in the World War (1927 -
Reprinted with a new introduction, 1971); World Politics and Personal Insecurity (1935 - Reprinted with a new introduction -
1965); Politics: Who Gets What, When, How (1936); The Garrison State (1941); Power and Personality (1948).
112 Talcott Parsons, sociólogo estadounidense, nació un 13 de diciembre de 1902 y falleció el 8 de mayo de 1979. Cursó

estudios en el Amherst College, la London School of Economics y la Universidad de Heidelberg (Alemania). Dio clases de
sociología en la Universidad Harvard de 1927 hasta 1974 como director del Departamento de sociología de dicha universidad
(1944). Más tarde fue nombrado presidente del nuevo Departamento de Relaciones Sociales 1946 y posteriormente presidente de
la American Sociological Association en 1949. Es uno de los mayores exponentes del funcionalismo estructuralista en sociología.

59
 Acoplamiento estructural
Niklas Luhmann114

La Teoría del Poder Constituyente nació en Francia, fue construida en la época de la

revolución francesa por el abate Emmanuel Sieyès; como dice Linares Quintana: “el espíritu
de Sieyès fue el espíritu de la Revolución”.115

La construcción de Sieyès, se elabora en un contexto histórico determinado, y fue

cuando la tambaleante monarquía en Francia se vio obligada a convocar al parlamento, este
se denominaba estados generales y su estructura, en la que había tres órdenes: la nobleza, el
clero y el tercer estado. En este último orden, correspondiente a los estratos sociales comunes,
no privilegiados, ejercía un papel preponderante la "burguesía".

En el parlamento, en ese entonces, se votaba por órdenes y el tercer estado o

también estado llano; estaba en desventaja numérica frente a la unión que había a la hora de

Dicha teoría social sostiene que las sociedades tienden hacia la autorregulación, así como a la interconexión de sus
diversos elementos (valores, metas, funciones, etc.) La autosuficiencia de una sociedad está determinada por
necesidades básicas, entre las que se incluían la preservación del orden social, el abastecimiento de bienes y servicios,
la educación como socialización y la protección de la infancia. Entre sus libros destacan: La estructura de la acción social
(1937); El sistema social (1951). Si bien ha sido considerado como uno de los sociólogos más eminentes del siglo XX, ha sido
criticado por no prestar suficiente atención al cambio social y a los conflictos asociados a él. Su obra es uno de los primeros
intentos de síntesis dentro del campo de la sociología donde revisa los escritos de Émile Durkheim y Max Weber, así como de
autores menores para la sociología como Vilfredo Pareto, y (en la obra de 1951) Sigmund Freud.
113 Nicos Poulantzas: Nació en 1936 y falleció en 1979. Sociólogo político marxista greco-francés. En la década de 1970,

Poulantzas se hizo conocido junto a Louis Althusser, como uno de los líderes del marxismo estructural y acabó apoyando el
eurocomunismo. Su trabajo más conocido es su Teoría del estado. La teoría del Estado de Poulantzas fue generada como una
crítica a las concepciones más simplistas del marxismo. Los marxistas instrumentalistas sostienen que el Estado es simplemente
un instrumento en manos de una clase social determinada.
114 Niklas Luhmann, sociólogo nacido en la ciudad de Lüneburg, Baja Sajonia en 1927. Falleció en 1998. Con 18 años, durante

la Segunda Guerra Mundial, formó parte de la Luftwaffe y fue detenido por los aliados. Recobrada su libertad, comenzó a
estudiar derecho en Friburgo de Brisgovia, terminando en 1949. Ejerció como funcionario desde 1954; viajó a los Estados
Unidos en 1961 y comenzó a estudiar sociología como alumno de Talcott Parsons en Boston, en la Universidad Harvard.
Parsons, quien ejerció una gran influencia en su forma de pensar, era en ese momento la más influyente figura del pensamiento
sociológico en Occidente. Luego de su estancia en Harvard, Luhmann publica en 1964 la primera obra dedicada a analizar
problemas sociológicos a partir del uso de la teoría de sistemas: "Funktionen und Folgen formaler Organisation" (Duncker &
Humblot, Berlín, 1964).
115 LINARES QUINTANA. Tratado de la Ciencia del Derecho Constitucional. Segundo V.

60
votar entre la nobleza y el clero.

Era indispensable una reforma para lograr el control de la asamblea parlamentaria, es

entonces cuando entre fines de 1788 y comienzos de 1789, Sieyès116 escribe su famoso
folleto titulado "¿Qué es el tercer estado?" con miras a explicar un cambio que se tornaba
indispensable.

Sieyès tenía que demostrar que, para darse una Constitución, la nación tenía que
tomar la decisión mediante la reunión de representantes extraordinarios especialmente
delegados para expresar la voluntad nacional; ello lo conduce a elaborar la teoría del Poder
Constituyente, a fin de establecer a quien pertenece y cuáles son las condiciones de su
ejercicio.

Sieyès señala tres etapas en la formación de un estado:

1).- En la primera etapa, los individuos que viven aislados en un estado de

naturaleza racionalmente concebido, resuelven reunirse y por este solo hecho
pasan a formar una nación; es en la nación donde el Poder
Constituyente radica en forma indiscutible e inalienable.

2).- En la segunda etapa, la nación lleva adelante la decisión de actuar en

común y los asociados convienen en cuáles son las necesidades públicas y los
medios para proveerlas, el poder ya pertenece al conjunto y es en este
momento en el que nace la constitución.

3).- En la tercera etapa, los asociados son demasiados y están dispersos en

una superficie tan extensa que no les permite ejercitar por sí mismos su voluntad
común, nace entonces el gobierno, ejercido por representantes de la nación.

116 Emmanuel Joseph Sieyès: nació en Fréjus, Provenza en 1748 y falleció en París en 1836. Político de la Revolución francesa.

Era vicario general de Chartres desde 1787. La lectura de los filósofos de la Ilustración y la observación de los problemas de su
tiempo, le llevaron a adoptar ideas liberales, que plasmó en un Ensayo sobre los privilegios (1788) y sobre todo en ¿Qué es el
Tercer Estado? (1789). Panfleto que adquirió una gran difusión durante el proceso de convocatoria de los Estados Generales,
defendía una visión política revolucionaria, según la cual la soberanía reside en la nación y ésta la componen los
ciudadanos que se rigen por una misma Ley; esto excluía a los estamentos privilegiados y legitimaba que el Estado
Llano reformara por sí solo las instituciones de la Monarquía. Tal fue el programa de la Revolución francesa que Sieyès contribuyó a
desencadenar como diputado por el Tercer Estado de París en los Estados Generales de 1789: redactó el Juramento del Juego de Pelota, que
comprometió a los diputados en la tarea de dar a Francia una Constitución; y contribuyó a elaborar la Declaración de Derechos del Hombre y del
Ciudadano. Apoyó medidas revolucionarias (como la división administrativa de Francia en departamentos, la Constitución Civil del Clero o la
ejecución de Luis XVI); pero mostró también una cierta moderación, defendiendo la limitación censitaria del sufragio en la Constitución de 1791.
Cuando la Revolución se inclinó hacia posturas radicales en 1792-94, Sieyès se mantuvo en un discreto segundo plano, limitándose a votar con la
mayoría; pero tras la caída de Robespierre volvió a adquirir protagonismo en la reconducción de la Revolución hacia posiciones liberales moderadas: fue
presidente de la Convención thermidoriana y del Consejo de los Quinientos y miembro del Directorio que asumió el Poder Ejecutivo en 1795. El temor
a las fuerzas reaccionarias que podían destruir la obra de la Revolución le llevó a participar en las conspiraciones para instaurar un gobierno
autoritario: fue el principal inspirador del golpe de Estado que en 1799 llevó al poder a Napoleón Bonaparte. Tras la caída de Napoleón en 1815, se
exilió en los Países Bajos y no regresó hasta 1830.

61
 Cabe señalar la diferencia, según Sieyès, entre Poder Constituyente, no sujeto a
constitución alguna, pues la nación existe ante todo y es el origen de todo sin otro limite
que el que le impone el derecho natural, y el gobierno que ejerce un poder constituido,
sujeto a las condiciones y límites que le impone la constitución.

1.7.1. Concepto y características del Poder Constituyente

El profesor español Luis Sánchez Agesta caracteriza al Poder Constituyente como

"voluntad política creadora del orden, que requiere naturaleza originaria, eficacia y carácter creador"; el
fundamento del Poder Constituyente dice, Sánchez Agesta, no está en una legitimidad
jurídica anterior, sino que es de carácter trascendente al orden jurídico positivo, en
consecuencia, el fundamento de la legitimidad de esta afirmación sólo puede hallarse en el
derecho natural. En opinión de Sánchez Viamonte, citado por Linares Quintana:

El Poder Constituyente es:

“la soberanía originaria, extraordinaria, suprema y directa en cuyo ejercicio la

sociedad política se identifica con el estado, para darle nacimiento y
personalidad, y para crearle sus órganos de expresión necesaria y continua”.117

El Poder Constituyente, se le define también como:

“Voluntad originaria, soberana, suprema y directa que tiene un pueblo, para

constituir un Estado dándole una personalidad al mismo y darse la
organización jurídica y política que más le convenga”. 118

Sánchez Viamonte analiza las características que le da a la soberanía, por él llamado

Poder Constituyente, de la siguiente forma:

a). Originario: porque es su primera manifestación de soberanía y da origen

al orden jurídico.

b). Extraordinario: porque a diferencia de los poderes del gobierno, que son
ordinarios y permanentes, el Poder Constituyente solo actúa cuando es necesario
dictar una constitución o reformarla y cesa cuando ha llenado su cometido.

c). Supremo: porque es superior a toda manifestación de autoridad, desde

que la crea o constituye (poder constituido), determina su
naturaleza, organiza su funcionamiento y fija sus límites.

117 Citado por Carlos D. Luque. Ensayo sobre el poder constituyente. La necesidad de reformar la Constitución en 1994.
Argentina. Junio del 2000.
118 Ídem.

62
 d). Directo: porque según la doctrina que inspiro su creación, su ejercicio
requiere la intervención directa del pueblo. 119

Badeni sostiene que el poder constituyente es:

“la manifestación primaria del poder de una sociedad política global, para
establecer una organización jurídica y política fundamental mediante una
Constitución, y para introducir en ella las reformas parciales o totales que estime
necesarias con el objeto de cristalizar jurídicamente las modificaciones que se
producen en la idea política dominante en la sociedad. 120”

Bidart Campos afirma que es: “la capacidad o energía para constituir o dar constitución al
estado, es decir para organizarlo, para establecer su estructura jurídico política”. 121 Esta definición es
asimilable al concepto de poder constituyente originario, mientras que la primera, además
incluye el concepto de poder constituyente derivado.

El Poder Constituyente, es el órgano que formalmente crea a la Constitución; y por

ésta entendemos:

“(...) un complejo normativo de naturaleza positiva, que tiene el carácter de ser

suprema, de jerarquía superior (...) que prevé la existencia de órganos de
autoridad, sus facultades y limitaciones, que establece derechos a favor de los
individuos y vías para hacerlos efectivos (...)”.122

También, se le ha entendido como conjunto normativo que regula a los órganos de

poder público, y establece derechos fundamentales de los ciudadanos.

Podemos señalar dos características fundamentales del poder constituyente originario

y del poder constituyente derivado:

Extraordinario. Porque a diferencia de los poderes constituidos del gobierno,

que son ordinarios y permanentes, la función constituyente solamente se ejercer y
con exclusividad para dictar o modificar una Constitución.

Supremo. Porque configura la máxima manifestación del poder político, a

través de un acto de autoridad que crea y delimita los poderes constituidos del
gobierno que están subordinados al acto constituyente.

119 LINARES QUINTANA. Tratado de la Ciencia del Derecho … Op. Cit.

120 BADENI, Gregorio. Instituciones de Derecho Constitucional. Ad – Hoc. Tomo 2. Buenos Aires, 1999. p. 145.
121 BIDART CAMPOS, Germán. Manual de la Constitución Reformada. Ediar. Tomo III. Buenos Aires, 2000. p. 373
122 ARTEAGA NAVA, Elisur. Derecho Constitucional. Editorial Harla. Biblioteca Diccionarios Jurídicos Temáticos. Volumen 2. México,

1997. p. 14.

63
1.7.1.1. Tipos de Poder Constituyente: Interno y externo

Sagüés 123 diferencia al poder constituyente interno del externo.

El Poder Constituyente Interno: es aquel que sanciona la constitución de su propio país.

El Poder Constituyente Externo: se vislumbra en los casos en que la constitución de un país

es producto del poder constituyente de una o más naciones extranjeras ya sea de modo total o parcial. En
otros supuestos un poder extranjero, aunque no dicte normas constitucionales nacionales, influye
decididamente sobre el poder constituyente interno.

Ejemplo de lo primero han sido constituciones como las de Canadá (1867). Australia
(1901) o Sudáfrica (1909) dictadas por el Parlamento Británico. De lo segundo, la
Constitución Japonesa, casi impuesta por las autoridades estadounidenses, luego de la
Segunda Guerra Mundial.

1.7.1.2. Poder Constituyente y poderes constituidos

En forma breve, comentaremos la segunda clasificación, de la relación externa que se

da con en referencia al Poder Constituyente. Es interesante el análisis de Quiroga Lavié,
quien explica la diferencia entre Poder Constituyente y poderes constituidos, desde una muy
particular clasificación.

Dice Quiroga Lavié que existen un orden constituyente y un orden constitucional, el primero
es lo que la mayoría de los autores llaman Poder Constituyente, en realidad el mencionado
autor no los iguala, sino que le da más amplitud al orden constituyente, pero da algunas
pautas que nos permiten asimilarlos, como, por ejemplo:

“el primer acto del Orden Constituyente estará desprovisto de toda regulación
previa, será la pura creación del sentido común social, solo condicionado por los
sentidos subjetivos de los integrantes de la comunidad”.124

En realidad Quiroga Lavié dice, que: “una vez creado el orden constitucional funciona por un
proceso dinámico de aplicación - creación cumplido según corresponda a cada poder constituido: el legislador
aplica la constitución y crea la ley, el administrador aplica la ley y crea el reglamento, el juez aplica la ley y el
reglamento y crea la sentencia” este análisis del proceso de aplicación-creación de los poderes
constituidos que hace Quiroga Lavié es útil para una comprensión primaria del
funcionamiento principal de cada uno de los poderes constituidos.

SAGÜES, Néstor Pedro. Elementos de Derecho Constitucional. Editorial Astrea. Tomo 1. Buenos Aires, 1997.
123

Ver de QUIROGA LAVIE, Humberto. Estudio Analítico de la Reforma Constitucional. Así como: Lecciones de
124

Derecho Constitucional.

64
1.8. La soberanía: concepto polémico

Nuestra Constitución se fundamenta en el concepto de soberanía 125, que es y seguirá

siendo polémico y disímbolo, porque ha tenido diversas significaciones:

Aristóteles: Hablaba de Autarquía —como lo afirma Jellinek—, sinónimo de

Autosuficiencia, es decir, implicaba la capacidad de un pueblo para bastarse a sí mismo y
realizar sus fines sin ayuda o cooperación extraña.

En Roma: Se utilizaban las expresiones Maiestas, Potestas, o Imperium, que significaban

la fuerza de dominación y mando del pueblo romano.

Durante la Edad Media: La soberanía equivalía a Supremacía, Hegemonía o Prevalencia

entre el poder espiritual representado por el poder Papal, y el temporal de los reyes;
Marbilio de Padua proclamó la superioridad del Estado sobre la iglesia.

El concepto más importante sobre soberanía, se deriva desde esta época:

“(...) Al comienzo de Estado moderno, el concepto surge como elemento

defensivo de su independencia frente a otros poderes (Imperio, Iglesia, señores
feudales); posteriormente, la idea de soberanía sirve para fortalecer y extender el
poder del monarca absoluto (...)”.126

Esto verifica, que el concepto soberanía ha tenido complejas proporciones, a la par

de manifestarse como un producto histórico, que ha asumido contradictorias y polémicas
batallas por definirlo.

Así, la idea de soberanía que se gestó en la edad media, dio sustentó ideológico para
que la independencia del Estado se encarnara en la figura del Rey.

Jean Bodino definió al estado en función de la soberanía, aduciendo:

“El Estado es un recto gobierno, de varias agrupaciones y de lo que les es

común, con potestad soberana (suma potestas)”.

Bodino admitía al soberano como regido por leyes divinas y naturales; y Hobbes,
justificó la autoridad omnímoda del poder soberano encarnada en el rey. Al identificarse en
la figura del rey el poder soberano, se generó la idea de que el Estado era él, en suma, el
absolutismo; de esta manera, se definió a la soberanía, como:

125 Según el Diccionario Jurídico ESPASA-CALPE: En la definición clásica de BODINO <<poder supremo sobre los

ciudadanos y súbditos no sometido a las leyes>> España 1998. p. 922.

126 Ídem.

65
 “calidad de soberano que se atribuye al Estado como órgano supremo e
independiente de autoridad, y (...) reconocido como institución que (...) no tiene
superior”. 127

En la Edad Media, pues, el príncipe era considerado el soberano ya que sus súbditos
no podían apelar a una autoridad más alta. Es hasta el siglo XVI, cuando se construye
sistemáticamente el concepto de soberanía con base en la presencia del Estado moderno,
centralizado y burocrático, en el cual tal fenómeno constituyó una característica esencial.

Jorge Carpizo, al respecto, señala:

“El Estado nacional nació con una característica antes no conocida: la idea de
la soberanía. La soberanía es el fruto de las luchas sostenidas por el rey francés
contra el imperio, la Iglesia y los señores feudales; este nacimiento del Estado
soberano ocurrió a finales de la alta Edad Media”.128

En efecto, la presencia del Estado moderno dio nacimiento a una concepción nueva
de ese poder, la cual surge con Jean Bodin en Les Six Libres de la République, París, 1576.
Bodino, para designar ese fenómeno, dice: "La souveraineté est la puissance absolute et perpetuelle
d´une République que les latins apellent maiestatem".129

Esto es, la soberanía es un poder absoluto y perpetuo. Por absoluto entendió la

potestad de dictar y derogar las leyes, dejando claro que los príncipes están sujetos a las
leyes comunes de todos los pueblos. El príncipe tiene el poder de dictar leyes civiles, nunca
las divinas. Entendió por perpetuo, el poder irrevocable, el poder por tiempo ilimitado.

La soberanía no se concibió en una doctrina o en una teoría, sino que fue producto
de la realidad. La importancia de la teoría de Bodino radica en que ésta debe considerarse como aquél
primer paso en la dirección de la autoridad central o nacional, trayendo el orden al caos medieval.

“La soberanía, en él, es la fuerza de cohesión, de unión de la comunidad

política, sin la cual ésta se dislocaría”. 130

Tres cuartos de siglo más tarde en el Leviathan, su autor escribió enfáticamente que el
poder soberano debe ser tan grande como los hombres se lo imaginen. Y así se extrajo el concepto de
soberanía del campo de la teoría jurídica para introducirlo en la ciencia política.

127 Gran Diccionario Jurídico Especializado. Editores de Libros Técnicos. México 1999. p. 1023.
128 Ver http://www.monografias.com/trabajos/sobeydcho/sobeydcho.shtml. Artículo realizado por Pablo Fernández de Castro
y ius[arroba]justicemail.com.
129 Jean Bodino. Libro I, Cap. 8.
130 Ídem.

66
 Fueron los teóricos de la Revolución Francesa quienes identificaron a la soberanía
con la voluntad del pueblo, fenómeno que hasta entonces parecía plástico y misterioso. La
soberanía popular, que corriera con tanto éxito a lo largo del siglo XIX, que se constituyó
en la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos y que condujo a la forma de
gobierno constitucional.

El advenimiento y triunfo de la Revolución Francesa, generó que los doctrinarios

substituyen la soberanía del rey por la del pueblo, trasladando al nuevo titular de ésta, las
notas de exclusividad independencia, indivisibilidad y de ilimitación, que habían sido
reconocidas en antaño al rey:

“(...) En su doble vertiente de poder supremo en el interior e independiente del

exterior, soberanía constituye en adelante atributo esencial del Estado,
discutiéndose sólo sobre el órgano titular de la soberanía, que poseerá el derivado
poder de legislar. De la creencia en el poder divino de los reyes se pasará a las
teorías pactistas, para desembocar, con la Revolución francesa, en las
concepciones de soberanía nacional y soberanía popular (...)”. 131

Así, la soberanía que es una e indivisible, puede ser contemplada desde dos ángulos o
aspectos: el interno y el externo; ya Rousseau, Hegel y Jellinek se ocuparon de ellos.

El aspecto interno implica que el pueblo se otorga su propio

orden jurídico sin que nadie le señale como debe de ser éste;
los hombres libres deciden su forma de gobierno y nombran a
quienes van a dirigir los órganos de la estructura política de acuerdo
con la leyes, que son la expresión de la voluntad popular. Sí el
aspecto interno consiste en la facultad exclusiva de un pueblo de
dictar, aplicar y hacer cumplir las leyes.

El aspecto externo implica la libertad de todas las naciones, la

igualdad entre todos los pueblos. El aspecto externo significa
que un pueblo independiente y supremo se presenta en el consorcio
universal de naciones, entra en relaciones con sus pares; es el
mismo principio que rige la vida interna de la nación, sólo que
proyectado hacia afuera del Estado.

1.8.1.1. Sistema Europeo

La soberanía ha sido susceptible de varios significados, de esta manera, la Doctrina

Europea la clasifica y define:

131 Diccionario Jurídico ESPASA-CALPE. España 1998. p. 922.

67
 a). Concepto Negativo: Significa la negación de toda subordinación o
limitación del Estado por cualquier otro poder.

b). Concepto Positivo: Una potestad pública que se ejerce

autoritariamente por el Estado sobre todos los individuos que forman parte del
grupo nacional.
De las definiciones se desprenden dos características del poder soberano:

1.- Que sea independiente

2.- Que sea soberano (libre).

1.8.1.2. Sistema americano

En América, por su parte, se reconocen dos tipos: una exterior y otra interior.

a). Soberanía Exterior: La independencia mira principalmente a las relaciones internacionales,

así desde este punto de vista, el poder soberano de un Estado existe y se sustenta sobre bases de igualdad, con
relación a los demás Estados soberanos.

b). Soberanía Interior: La supremacía, es relativa a las relaciones internas entre el Estado—
particulares; como la potestad que ejerce el Estado sobre los individuos y colectividades que se encuentren
dentro de su órbita.

1.8.2. Titularidad de la soberanía en el sistema europeo y americano

El Estado es una figura histórica, sociológica y jurídica, que dirige políticamente a

una nación, por tal motivo se organiza y expide las leyes que le son necesarias para su
existencia. También, al ser una figura creada por el derecho, es una ficción, por tanto, se
debió preguntar quién debía ejercer de hecho la soberanía.

1.8.2.1. Sistema europeo

La doctrina europea afirmó que el sujeto de la soberanía es el Estado, y fatalmente llegó a

la consecuencia de que tal poder tenía que ser ejercitado por un órgano o persona, y esa
persona fue el Rey.

Nos dice Esmein:

"El Estado sujeto y titular de la soberanía, por no ser más que una persona
moral, una ficción jurídica; es preciso que la soberanía sea ejercida en su nombre
por personas físicas, una o varias, que obren por él".

68
 Carré de Malberg132: “Es la nación la que le da vida al Estado al hacer delegación de su
soberanía en los gobernantes que instituya su Constitución”.

Esta afirmación sustentó a la idea de que el titular permanente de la soberanía, lo

serían los gobernantes. Los monarcas se constituyeron en absolutos.

1.8.2.2. Sistema americano

Se le denomina de tal forma, por haber sido acogida por la mayoría de países de
nuestro continente. Dicha doctrina postula, que desconoce la soberanía en los gobernantes
como detentadores de ésta; la reconoce esencial y originariamente en el pueblo, misma que
se plasma y encuentra en el documento llamado Constitución.

El sistema americano ha proliferado por diversas razones:

1).- El pueblo al ser titular originario de la soberanía, utilizó dicha facultad

para constituirse jurídicamente en Estado;

2).- Como pueblo soberano se expidió su ley fundamental en la que consignó la

forma de gobierno, determinó los órganos y poderes públicos con sus respectivas
facultades, y reservó una zona específica y exclusiva para los particulares frente
a las autoridades, a las que se han llamado garantías individuales.

En el sistema americano los poderes públicos creados por la Constitución no son

soberanos. No lo son porque existe la división de poderes, que implica un ejercicio
fragmentado de las partes que integran a ese todo que es el Estado; cada órgano, posee
facultades y limitaciones que le han sido conferidas y determinadas por la Constitución.

1.9. Supremacía de la constitución

Una vez que el pueblo ejerce la soberanía de la que es titular, ésta queda delegada en
la Constitución. Así, la Constitución expresa la vinculación jurídica no sólo de los órganos,
sino también del poder que los creó.

132 Carré de Malberg (1948), Teoría General del Estado, México: Fondo de Cultura Económica, Capítulo IV. Los estudiosos del

Derecho Constitucional y de la Teoría del Estado, consideran la obra del jurista francés Carré de Malberg, Teoría general del estado,
como una referencia fundamental. Fue escrita en 1922 bajo el título de Contribution à la Théorie générale de l'État spécialement d'après
les données fournies par le Droit constitutionnel français (Contribución a la Teoría general del Estado especialmente según los datos
proporcionados por el Derecho constitucional francés). Al igual que la mayoría de los tratadistas de derecho público, Malberg se
ocupa del poder constituyente en el último capítulo de su tratado, después de haber examinado los elementos constitutivos del
estado, la teoría de la personalidad del estado, la potestad del estado, las funciones del estado (legislativa, administrativa,
jurisdiccional), la separación entre órganos distintos, los órganos del estado, las teorías contemporáneas sobre el origen de la
potestad de los órganos del estado, el gobierno representativo y el electorado. El autor llega a la conclusión de que «en un país de
soberanía nacional, únicamente la nación actuando mediante el conjunto de sus órganos, es soberana; ninguno de los órganos,
considerado en particular, ni aun el órgano constituyente, puede ser soberano»

69
 Toda vez que se pretenda alterar o modificar el contenido constitucional, se podrá
llevar a efecto sólo mediante la observación de los preceptos que ella misma establece.
Únicamente se puede generar la ruptura total del orden constitucional, en ciertas
condiciones y bajo determinados acontecimientos como lo es una revolución, que permite
que aflore en su estado originario la soberanía.

El jurista austriaco Hans Kelsen, dice: “La soberanía una vez ejercida por el pueblo, reside
exclusivamente en la Constitución, y no en los órganos ni en los individuos que gobiernan”.

Se entiende que la Constitución es la norma de normas, de allí que en dogmática

jurídica se considere como suprema. La supremacía de la Constitución133, consiste en
entenderla como expresión de soberanía popular, que se encuentra por encima de todas las
leyes, y de todas las autoridades; ley que rige a las leyes, y autoriza a las autoridades:

“(...) Principio que reconoce a la Constitución como un complejo normativo de

jerarquía superior en relación con todo el orden normativo positivo, federal y
local, vigente en el país. Por virtud de él, las leyes y los decretos deben estar de
acuerdo con lo mandado por la Constitución so pena de nulidad para el caso de
no estarlo”. 134

Al respecto recordemos las aportaciones que Kelsen 135 señalaba en su pirámide

jurídica, acerca del carácter de la norma hipotética fundamental.

La supremacía de la Constitución presupone dos condiciones:

1.- Que el poder constituyente, sea distinto de los poderes constituidos; y

2.- Que la Constitución sea rígida y escrita.

Como sabemos, los órganos públicos reciben su investidura y facultades de una

133 La soberanía popular “es el principio (...), que organiza y legitima el poder estatal sobre el axioma de su titularidad por el pueblo”.
Diccionario Jurídico ESPASA-CALPE. p. 922.
134 Arteaga Nava, Elisur. Derecho... Op. Cit. p. 90.
135 Hans Kelsen: jurista, filósofo y político austríaco de origen judío (nació en Praga, en 1881; falleció en Berkeley, California,

USA 1973), profesor de Filosofía del Derecho en la Universidad de Viena desde 1917. En 1919 se convierte en profesor de
Derecho Administrativo en la misma casa de estudios vienesa, a la vez que el Canciller Karl Renner le encarga un diseño de
nueva Constitución que es finalmente terminada en el año 1920. Después de eso, Kelsen es nombrado como miembro vitalicio
del Tribunal Constitucional Austríaco. Dado el clima de conservadurismo que se notaba en Austria en 1930, sobre todo después
de enconadas discusiones sobre el divorcio en el seno del tribunal constitucional, Kelsen es removido como miembro por ser un
juez cercano a la tendencia Socialdemócrata (sin ser militante). En 1930, obtuvo una cátedra en la Universidad de Colonia, pero
la ascensión del nazismo le llevó a dejar Alemania (1933). Tras partir a Suiza y algunos años enseñando en la Universidad de
Ginebra publica su gran obra "Teoría pura del Derecho" (Reine Rechtslehre) y partió a la Universidad de Praga (1936). Finalmente, el
estallido de la segunda guerra mundial (1939-1945) lo llevó a abandonar Europa, refugiándose en los Estados Unidos (1940). Allí
ejerció la docencia en la Universidad de Harvard en donde fue titular de la cátedra "Oliver Wendell Holmes", y luego en la
Universidad de California, Berkeley donde ejercería como profesor titular del departamento de ciencia política. En esta etapa es
donde su estudio se centra en el Derecho Internacional e incluso llega a ejercer como profesor de esta rama en la Academia
Naval de Estados Unidos. (1942).

70
fuente superior a ellos mismos, nos referimos a la Constitución; lo cual implica, que el autor
de aquélla, deba ser distinto y estar por encima de la voluntad particular de los órganos.

Por lo tanto, el Poder Constituyente, es aquel que crea la Constitución (su única
función); y los Poderes Constituidos, serán los creados y estipulados por el poder
constituyente en dicha ley fundamental; así, los Poderes Constituidos estarán encargados de
cumplir y vigilar la observancia de ésta. Los conceptos de poder constituyente y constituido,
han sido extraídos de la organización constitucional norteamericana.

Cronológicamente el poder constituyente precede a los poderes constituidos; cuando

el primero cumple su cometido de formular o crear la Constitución, desaparece, y se le
substituye por los órganos creados o constituidos. Desde el punto de vista de sus funciones:

— El Poder Constituyente no gobierna, únicamente formula la

norma fundamental, que estipulará la actuación y facultades de los
poderes constituidos.

— Los Poderes Constituidos, serán los órganos que gobiernan de

acuerdo a la ley emanada por el poder constituyente, sin alterar,
transgredir la ley que los creó y dotó de competencia.

Constituciones rígidas y escritas:

Constitución Rígida:

Es aquella, cuya característica fundamental radica en que ningún

poder constituido pueda —por sí sólo— tocar o modificar a la
Constitución.

Excepción a la anterior, la tenemos en las Constituciones Flexibles, entendidas

como: La capacidad de los poderes constituidos para alterar la Constitución —en especial el Poder
Legislativo—. Este tipo de constituciones son la práctica tradicional de países anglosajones,
como Inglaterra. Al respecto Jean Jacobo Rousseau 136, manifestó:

136Jean Jacobo Rousseau. Nació en Ginebra, Suiza, 1712 y falleció en Ermenonville, Francia en 1778. Filósofo suizo. En 1728
acogido bajo la protección de la baronesa de Warens, quien le convenció de que se convirtiese al catolicismo, Jean-Jacques
Rousseau se instaló en la residencia de ésta en Chambéry e inició un período intenso de estudio autodidacto. Pasó un año (1743-
1744) como secretario del embajador francés en Venecia, pero un enfrentamiento con éste determinó su regreso a París.
Rousseau trabó por entonces amistad con los ilustrados, y fue invitado a contribuir con artículos de música a la Enciclopedia de
D’Alembert y Diderot; este último lo impulsó a presentarse en 1750 al concurso convocado por la Academia de Dijon, la cual
otorgó el primer premio a su Discurso sobre las ciencias y las artes, que marcó el inicio de su fama. En 1754 visitó de nuevo Ginebra y
retornó al protestantismo para readquirir sus derechos como ciudadano ginebrino, entendiendo que se trataba de un puro
trámite legislativo. Apareció entonces su Discurso sobre el origen de la desigualdad entre los hombres, escrito también para el concurso
convocado en 1755 por la Academia de Dijon. Rousseau se enfrenta a la concepción ilustrada del progreso, considerando que
los hombres en estado natural son por definición inocentes y felices, y que son la cultura y la civilización las que imponen la
desigualdad entre ellos, en especial a partir del establecimiento de la propiedad, y con ello les acarrea la infelicidad. En 1756

71
 "(...) la soberanía radica en el cuerpo legislativo, por lo cual, para éste
no existen limitaciones".

Las Constituciones Escritas, que son un complemento de la rigidez, se les define

como:

"La expresión formal y solemne realizada por el Poder Constituyente sobre el

conjunto normativo fundamental, que se traduce en garantía del individuo,
certidumbre jurídica y avance en cuanto cultura jurídica se refiere, al ser
plasmada en documento único e indubitable".

1.9.1. La supremacía constitucional y jerarquía de las leyes

La supremacía de la Constitución, se encuentra debidamente estipulada en los

artículos 128 y 133 de nuestro Código Político, allí donde se estipula que ningún
ordenamiento estará por encima de ésta, así como poder alguno (interno o externo) podrá
imponerle o alterarle sus criterios o facultades. Todos los funcionarios públicos tienen
obligación de protestar su observancia.

La Supremacía Constitucional es un principio teórico del Derecho constitucional

que postula, originalmente, ubicar a la Constitución de un país jerárquicamente por
encima de todas las demás normas jurídicas, internas y externas, que puedan llegar a
regir sobre ese país. Esto incluiría a los tratados internacionales ratificados por el país y
cuyo ámbito de aplicación pueda ser también sobre las relaciones jurídicas internas.

Jerarquía de las leyes Del griego tardío hierarkhía, autoridad de un sacerdote. Orden de

redactó algunas de sus obras más importantes. Julia o la Nueva Eloísa (1761). En Del contrato social (1762), Rousseau intenta
articular la integración de los individuos en la comunidad; las exigencias de libertad del ciudadano han de verse garantizadas a
través de un contrato social ideal que estipule la entrega total de cada asociado a la comunidad, de forma que su extrema
dependencia respecto de la ciudad lo libere de aquella que tiene respecto de otros ciudadanos y de su egoísmo particular. La
voluntad general señala el acuerdo de las distintas voluntades particulares, por lo que en ella se expresa la racionalidad que les es
común, de modo que aquella dependencia se convierte en la auténtica realización de la libertad del individuo, en cuanto ser
racional. Finalmente, Emilio o De la educación (1762) es una novela pedagógica, cuya parte religiosa le valió la condena inmediata
por parte de las autoridades parisinas y su huida a Neuchâtel, donde surgieron de nuevo conflictos con las autoridades locales, de
modo que, en 1766, aceptó la invitación de David Hume para refugiarse en Inglaterra, aunque al año siguiente regresó al
continente convencido de que Hume tan sólo pretendía difamarlo.

72
autoridad de las leyes que va de la de más alto rango a la inferior; organización en categorías de las leyes.

En el sistema normativo mexicano la Constitución es norma de normas; está abocada

a normar; impone deberes, crea limitaciones, otorga facultades y concede derechos; nada ni
nadie puede normarla; su naturaleza de suprema niega la posibilidad de que esté sometida a
otro cuerpo normativo superior y, en cambio, requiere que toda ley le sea inferior y todo
acto de autoridad esté de acuerdo con ella. No reconoce nada por encima de ella.

La Supremacía constitucional, de supremo, éste del latín supremus, superlativo de

superus, situado arriba o por encima. Principio que reconoce a la constitución como un complejo
normativo de jerarquía superior en relación con todo el orden normativo positivo, federal y local, vigente en el
país. Por virtud de él, las leyes y los decretos deben estar de acuerdo con lo mandado por la
constitución so pena de nulidad para el caso de no estarlo.

El principio de supremacía de la constitución halla su enunciado general y

explícito en el artículo 40 que dispone que ella es una ley fundamental; tiene este atributo
por cuanto a que, como dice Lasalle, ahonda más que las leyes y es la suma de los factores
reales de poder que rigen en el país al momento de su vigencia.

El principio de supremacía constitucional se impone a los órganos locales en

forma directa. Por lo que se refiere a los constituyentes locales se les obliga a organizar a sus entidades de
conformidad con lo que dispone el artículo 116. A los titulares de los poderes constituidos locales,
así como a todo servidor público, les es obligatorio respetar la constitución (artículo 128);
los diputados, gobernadores y magistrados son susceptibles de ser enjuiciados ante el gran
jurado por violaciones graves a la constitución general y a las leyes federales (artículo 110,
párrafo segundo).

A los jueces locales, el artículo 133 les impone en forma expresa el principio de supremacía
constitucional; deben atenerse a lo que tanto ella, como las leyes y tratados que por virtud de
ella se emitan, celebren y establezcan.

En la constitución actual no existe norma que obligue expresamente a los habitantes

del país a respetarla, como sucedió en algunos documentos del siglo pasado; el artículo 31,
que enumera las obligaciones de los mexicanos, no incluye ese deber; el artículo 33, que determina quiénes
son los extranjeros, tampoco lo hace. La obligación ha sido consignada indirectamente: se desprende del
artículo 136 y el artículo 10 transitorio que niegan a los particulares la posibilidad de rebelarse para
desconocer la vigencia de la Constitución.

Todo el orden normativo, federal y local, debe estar de acuerdo con la constitución.
Cuando lo está, por ese simple hecho, tiene el atributo de ser supremo; no importa que
emane de una u otra fuente. Tienen idéntico valor.

73
 Nuestro modelo constitucional se ha inspirado —entre otros— sistemas del
norteamericano, en lo que respecta a: La primacía y obra del Poder Constituyente; y sobre
Poderes Constituidos.

Afirmación que tiene su excepción, dado que no sólo nos inspiramos del modelo
norteamericano, sino también del europeo, sobre todo en lo referente a los aparentes
matices parlamentarios. Lo rescatado del norteamericano, es lo establecido en los artículos
39, 40, 41. Artículo 39: “La soberanía reside esencial y originalmente en el pueblo (...)” (Ver artículos
40 y 41).

1.9.2. Partes de la Constitución

Constitución en sentido material

Es la capacidad reproductiva de la Constitución, o sea, la facultad de que de

ésta se deriven las leyes (Kelsen). La constituida por preceptos que regulan la
creación de normas jurídicas generales.

Constitución en sentido formal

Crear y organizar a los poderes públicos supremos, dotándolos de competencia, y

determinándoles su actuación.

Formalmente una Constitución se ha hecho para regular al Estado, lo cual significa

su esencia y razón de ser, que se traduce en garantía del ciudadano —al estar determinadas
las facultades y obligaciones de los órganos del poder público—. La Constitución se
sustenta en dos principios fundamentales:

I.- La libertad del Estado para restringirla, es limitada.

II.- Complemento de lo anterior, es preciso que el poder del Estado, se
enmarque y regule en un sistema de competencias.

Obliga el primer punto, a enumerar en la Constitución los derechos mínimos de los

individuos que debe reconocerles el estado, (garantías individuales). La Constitución Política
de los Estados Unidos Mexicanos, para su estudio se divide en una parte:

Dogmática: Parte de la Constitución que trata de los derechos fundamentales del hombre, y que
nuestra Constitución denomina garantías individuales. (Artículos del 1º al 29).

Orgánica: Parte de la Constitución que regula y trata de la organización del poder público.
Fundamentalmente se encuentra en el título tercero; desde el artículo 49 hasta el 107.

74
1.10. Limitaciones del Poder Constituyente
1.10.1. Limitación inmanente

El fin de toda Constitución es implantar un orden jurídico, que es su primera y

fundamental limitación; efectivamente, tiene la obligación de establecer no la anarquía o el
absolutismo, sino, un orden jurídico. Al respecto, Jellinek expresaba:

“Puede ciertamente elegir el Estado la

Constitución que ha de tener, pero habrá de tener
necesariamente alguna.
No se encuentra el Estado sobre el derecho, de
suerte que pueda librarse del derecho mismo. Lo
que depende de su poder, no es el saber si el orden
jurídico debe existir, sino sólo el cómo ha de
organizarse”. 137

A esto se le denomina, límite inmanente del Poder Constituyente. Igualmente, el

modo de constituir el Estado, es decir, la fijación y modificación de sus competencias,
también se enfrenta el constituyente con un límite de índole histórica y sociológica.

“La ampliación de la competencia del Estado, encuentra límite en el

reconocimiento de la persona”. (Esencia Constitucional Occidental).

1.10.2. Las limitaciones de orden histórico

Existen ideas —más o menos aceptadas como— universales, que han impactado a la
sociedad humana e influyeron en el modo y forma de gobierno de los países del mundo; así
el principio de la separación de poderes que quedó señalado en la Declaración de los derechos del
hombre y del ciudadano 138 de 1789, que enfáticamente señalaba:

137 Georg Jellinek jurista y teórico, nació el 16 de junio de 1851 en Leipzig y falleció en Heidelberg el 12 de enero de 1911. Estudió en Leipzig,

fue profesor en las universidades de Viena, Basilea y de Heidelberg en 1891. En sus obras sobre Filosofía del Derecho y ciencia jurídica sostiene
que la soberanía recae en el Estado y no en la nación , concepción derivada de la revolución francesa, tal como expone en "Teoría General
del Estado" escrita en 1900. En el primer libro, inicia por estudia cual debe ser el método de la doctrina del Estado; la Historia de su doctrina, y las
relaciones de la doctrina del Estado con el resto de las ciencias. En su Segundo Libro aborda el tema de la Doctrina General Social del Estado,
donde analiza el nombre del Estado; su naturaleza; las doctrinas sobre la justificación del Estado; los fines del Estado; el origen y la desaparición de
los Estados, los tipos históricos fundamentales de Estados (antiguo Estado Oriental, helénico, romano, la edad media y el moderno); el Estado y el
Derecho. En el Libro tercero, denominado Teoría General del Derecho Político, analiza las partes del Derecho público; la situación
jurídica de los elementos del Estado; las propiedades del poder del Estado, la Constitución del Estado; los órganos del Estado, la representación y los
órganos representativos; las funciones y la estructura del Estado; las formas del Estado (monarquía y república) las uniones de Estados (aparentes y
jurídicas) y finalmente lo que denomina las garantías del derecho público. Jellinek estudia al Estado desde dos enfoques: el jurídico y el
sociológ ico. Desde el enfoque sociológico el Estado es la unidad de asociación dotada originariamente de poder de mando y formada por hombres que
viven permanentemente en un territorio. Desde el punto de vista jurídico el Estado es una corporación o sujeto de derechos y obligaciones, formada por un
pueblo, dotada de poder de mando originario y asentada en un territorio determinado. cfr. González Uribe, Héctor. Teoría Política. Ed.
Porrúa, 12 ed. México 1999. p. 37.
138 La Declaración de los Derechos del Hombre aprobada por la Asamblea Nacional Constituyente francesa el 26 de agosto

de 1789 documento fundamental de la Revolución francesa en cuanto a definir los derechos personales y colectivos como

75
 “(…) toda sociedad en que la garantía de los derechos no esté determinada, ni
la separación de poderes expresada, carece de Constitución”.

1.10.2.1. La Declaración de los Derechos del Hombre y el Ciudadano

La Declaración, precisaba:

“Artículo 1. Los hombres nacen y viven libres e iguales en derechos. Las distinciones
sociales sólo pueden ser fundadas en la utilidad común.

Artículo 2. El fin de toda asociación política es la conservación de los derechos

naturales e imprescindibles del hombre. Estos derechos son: la libertad, la propiedad,
la seguridad y la resistencia a la opresión.

Artículo 3. El principio de toda soberanía reside esencialmente en la Nación. Ningún

cuerpo ni individuo, puede ejercer autoridad que no emane expresamente de aquella.

Artículo 4. La libertad consiste en poder hacer todo lo que no daña a otro. Así, el
ejercicio de los derechos naturales de cada hombre no tiene más límites que aquellos
que aseguran a los demás miembros de la sociedad el goce de los mismos derechos.
Estos límites no pueden ser determinados sino por la ley.

Artículo 5. La ley no tiene el derecho de prohibir más acciones que las nocivas a la
sociedad. Todo lo que no está prohibido está permitido.

Artículo 6. La ley es la expresión de la ley general. Todos los ciudadanos tienen

derecho a concurrir personalmente o por medio de sus representantes a su formación.

universales. Influenciada por la doctrina de los derechos naturales, los derechos del Hombre se entienden como universales,
validos en todo momento y ocasión al pertenecer a la naturaleza humana. Aun cuando establece los derechos fundamentales de
los ciudadanos franceses y de todos los hombres sin excepción, no se refiere a la condición de las mujeres o la esclavitud, aunque
ésta será abolida por la Convención el 4 de febrero de 1794. Sin embargo, es considerado un documento precursor de los
derechos humanos a nivel nacional e internacional. No fue hasta que Olympe de Gouges, en 1791, proclamó la Declaración de los
Derechos de la Mujer y la Ciudadana que las mujeres entraron, por lo menos a través de un documento no oficial, en la historia de
los derechos humanos. La Declaración fue el prefacio a la Constitución de 1791. En el derecho constitucional francés, la
Declaración de 1789 es parte de la Constitución francesa de 1946, que agrega los derechos sociales en su preámbulo, y de la
Constitución francesa de 1958 que reitera los mismos derechos de la Declaración y el preámbulo de 1946.

76
Debe ser la misma para todos, sea que proteja o castigue. Todos los ciudadanos siendo
iguales a sus ojos, son igualmente admisibles a todas las dignidades, cargos y empleos
públicos, según su capacidad y sin otras distinciones que la de sus virtudes y sus
talentos.

Artículo 7. Ningún hombre puede ser apresado, arrestado, ni detenido sino en los
casos determinados por la ley y según las formas que ella prescribe. Los que soliciten,
expidan, ejecuten o hagan ejecutar órdenes arbitrarias deben ser castigados; pero todo
ciudadano llamado o apresado en virtud de la ley debe obedecer al instante. Se hace
culpable si resiste.

Artículo 8. La ley no debe establecer más penas que las estrictas y evidentemente
necesarias, y nadie puede ser penado sino en virtud de una ley establecida y
promulgada con anterioridad al delito, y legalmente aplicado.

Artículo 9. Todo hombre se presume inocente hasta que ha sido declarado culpable, y
si se juzga indispensable arrestarlo, todo rigor que no sea necesario para asegurar su
persona debe ser severamente reprimido por la ley.

Artículo 10. Nadie debe ser molestado por sus opiniones, aún las religiosas, con tal de
que su manifestación no perturbe el orden público establecido por la ley.

Artículo 11. La libre expresión de los pensamientos y de las opiniones es uno de los
derechos más preciosos del hombre; todo ciudadano puede, en consecuencia, hablar,
escribir e imprimir libremente, salvo la responsabilidad por el abuso de esta libertad en
los casos determinados por la ley.

Artículo 12. La garantía de los derechos del hombre y el ciudadano necesita una
fuerza pública que se instituye para la ventaja de todos y no para beneficio particular
de aquellos a quienes les es confiada.

Artículo 13. Para el mantenimiento de la fuerza pública y para los gastos de la

administración, es indispensable una contribución común. Ella debe ser repartida por
igual entre todos los ciudadanos, en razón de sus posibilidades.

Artículo 14. Los ciudadanos tienen derecho de comprobar por sí mismos o por medio
de sus representantes, la necesidad de la contribución pública, de consentirla
libremente, seguir su aplicación y determinar la cualidad, la cuota, el sistema de cobro
y la duración de ella.

Artículo 15. La sociedad tiene el derecho de pedir cuenta de su administración a todo

funcionario público.

77
 Artículo 16. Toda sociedad en la cual la garantía de derechos no esté asegurada, ni
determinada la separación de los poderes, carece de constitución.

Artículo 17. Siendo las propiedades un derecho inviolable y sagrado, nadie puede ser
privado de ellas, sino cuando la necesidad pública, legalmente comprobada, lo exija
evidentemente y bajo la condición de una justa y previa indemnización”.139

Los llamados derechos fundamentales del hombre, como el derecho a la vida, la

libertad personal, creencias, expresión del pensamiento y el derecho a conducir su vida
como dueño de sí mismo y rector de sus actos; la búsqueda de la felicidad y el eterno
sometimiento a la duda e insatisfacción, son parámetros humanos que no pueden atribuirse
a una sola corriente filosófica o jurídica; pero que, si son susceptibles de ser analizados, en
sus expresiones sociales e históricas concretas.

La Declaración establece los principios que serán la base de la legitimidad de la nueva

sociedad. Cada artículo condena los principios, las instituciones y las prácticas del Antiguo
Régimen: "El principio de toda soberanía reside esencialmente en la nación". La Declaración de los
Derechos del Hombre y del Ciudadano considera legítima la revuelta de los diputados en
contra de la monarquía, al declarar como derecho imprescriptible del hombre la "resistencia a
la opresión".

La Declaración tiene un alcance general y orientado hacia el futuro. Los

Constituyentes enumeran los "derechos inherentes a la naturaleza humana", que no son derechos
creados por los revolucionarios, sino que son derechos constatados. Es la consecución de la
filosofía del Siglo de las Luces.

Por tanto, el Constituyente deberá respetar la carga axiológica del pueblo que
representa, interpretando debidamente sus intereses y siendo fiel a las instituciones que le
reflejan. No debe trastrocar la cultura, historia y valores que la comunidad ha tenido y con
los cuales se ha identificado.

1.10.2.2. Fernando Lasalle y los factores reales de poder

No se puede omitir la influencia que factores extrajurídicos tienen en la formación de

una Constitución, y no tan sólo eso, sino quedar expresados dentro de ella, siendo reflejo de
las relaciones de poder que en toda sociedad históricamente se debaten. Cuando hablamos
de factores reales de poder, nos referimos a la teoría de LASALLE, quien afirma:

139 Declaración francesa de los Derechos del hombre y del Ciudadano de 1789. Editorial Sista. México 1996. pp. 98 y 99.

Documento que forma parte, entre otros, de la edición que contiene a la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos.

78
 “Se toman esos factores reales de poder, se extienden en un papel, se les da
expresión escrita y a partir de este momento, incorporados a un papel (la
Constitución), ya no son simples factores reales de poder, sino que se han
erigido en derecho, en instituciones jurídicas y quien atente contra ellos, atenta
contra la ley, y quién viola la ley es castigado”.

Lo anterior, sintéticamente explica una arista de la relación existente entre lo real con
lo legal (o sea norma jurídica con la realidad), que manifiesta una concepción de derecho
vivo regulador de relaciones sociales concretas.

Fernando Lassalle se propuso encontrar la esencia de una Constitución, a partir del

análisis realista. Define a la Constitución como el resultado de la suma de los factores reales
de poder. Así, lo que debe plasmarse en un régimen constitucional son las aspiraciones de
las fuerzas sociales y políticas de un Estado. Una Constitución no sería tal, dice Lassalle, si
no refleja la realidad política de un Estado, con ello, nos quiere señalar que una
Constitución refleja la realidad.

Todo régimen posee una serie de hojas de papel en el que se inscriben los principios fundamentales
que rigen el funcionamiento del Estado, en torno a los cuales se une su población; ese documento legal
supremo que estructura y señala el funcionamiento del Estado, en torno a los cuales se une su población; ese
documento legal supremo que estructura y señala el funcionamiento de la vida del Estado, sólo sería una
hoja de papel, si no corresponde con la realidad.

Para él, existen dos tipos de Constituciones: la Constitución real y la formal. La

primera es efectiva porque corresponde a la expresión de los factores reales de poder, y la otra,
únicamente es una hoja de papel. Si bien, no existe una Constitución que en rigor sea
perfectamente real, lo ideal es que mantengan vigencia sus principios esenciales.

1.10.2.3. Limitaciones de orden internacional

Las limitaciones de orden externo, obligan a pensar en el polisémico concepto de

soberanía; la soberanía exterior había sido —hasta hace poco— un principio absoluto en la
Teoría del Estado, modificándose fundamentalmente por la primera y segunda guerra
mundiales. Fue después de la primera guerra mundial, que se propició un clima favorable
para el impulso del Derecho Internacional. El desconocimiento arbitrario de los tratados y
la facilidad con que los Estados envolvían en conflictos a sus pueblos, hicieron pensar que
el Derecho de Gentes —Ius gentium—, determinara a la soberanía hasta entonces sin límites
en las naciones.

En el mes de Agosto de 1941, se reúnen Churchill (Gran Bretaña) y Roosevelt,

(USA), y elaboraron la declaración de objetivos que sus países perseguían en la guerra, y que

79
se conoce como "La Carta del Atlántico". En los planteamientos generales guardaba
mucho parecido con los 14 puntos de Wilson, insiste en los derechos de autodeterminación
de los pueblos, en la libertad individual y en la libertad de comercio, este último punto
facilitaría, evidentemente la expansión económica de USA. La mayoría de los países que
lucha contra Alemania se unen a esta declaración.

El 2 de mayo de 1945, en la ciudad alemana de Potsdam, se celebra la reunión de los

3 grandes (Truman sustituye al fallecido Roosevelt, Churchill es desplazado por Attlee,
quien ganó las elecciones inglesas y Stalin, quien continua al frente de la Unión Soviética),
aquí se confirman los acuerdos de Yalta. El 6 de agosto se lanzó la primera bomba atómica
sobre Hiroshima y pocos días después la segunda sobre Nagasaki, ahí mueren más de 300
mil personas y otras quedan afectadas seriamente, Japón es ocupado por USA y la guerra
termina el 2 de septiembre de 1945.

La Organización de las Naciones Unidas O. N. U.

La ONU es una organización internacional de estados, segunda sociedad de las

naciones. Las naciones la crearon al término de la II guerra mundial, como sucesora de la
primera sociedad de las naciones. Su fundamentación surgió de la conferencia Internacional
de San Francisco, el 26 de junio de 1945, con la aprobación de la Carta de las Naciones
Unidas. La ONU surgió a la vida como la organización de los vencedores de la guerra.

El objetivo de la organización es mantener la paz, fomentar la colaboración

internacional y los derechos del hombre. Los miembros están obligados a solucionar
pacíficamente sus conflictos y abstenerse del empleo de la fuerza contra la integridad
territorial o la independencia política de los demás estados. La organización debe cuidar que
los estados, que no son miembros, actúen con tales principios para el mantenimiento de la
paz y la seguridad común. La ONU cuenta con 6 organismos principales:

I.- La Asamblea Principal

II.- El Consejo de Seguridad.
III.- El Consejo Económico y Social.
IV.- El Consejo de Fideicomisos.
V.- El Secretario.
VI.- El Tribunal Internacional.

1.11. El Constituyente Permanente u órgano revisor

Una vez que el constituyente ha realizado su cometido, desaparece, por lo cual se

entiende o pudo entenderse que se había agotado el ejercicio de la soberanía. En su lugar
aparece la Constitución, como exteriorización de aquélla, y los poderes por ésta
organizados, no son soberanos, en virtud de que sus facultades se encuentran enumeradas y

80
restringidas en la Constitución.

El Poder Constituyente: plasma y otorga facultades, pero no las ejercita (su atribución
exclusiva es crear la Constitución).

Los Poderes Constituidos: ejercen las facultades que les han sido otorgadas por el
Constituyente.
Poder Constituyente Permanente:

En nuestro sistema constitucional, el órgano encargado de modificar mediante

adiciones o reformas el texto de la norma fundamental, es el Constituyente Permanente u
órgano revisor. El artículo 135 de nuestra Constitución lo expresa como:

1).- El órgano integrado por la asociación del Congreso de la

Unión: Cámara de Diputados y de Senadores; y

2).- Las legislaturas de los Estados, capaz de alterar la Constitución

mediante adiciones y reformas .

Dicho órgano participa —de alguna manera— de la función soberana, desde el

momento en que puede afectar la obra del pueblo que es expresión de su soberanía.

Este órgano ejerce una función del Poder Constituyente, y como sobrevive al autor
de la Constitución —cuya vida se extinguió con su tarea—, por ello merece la designación:

Constituyente Permanente.

El Congreso de la Unión es uno de los poderes constituidos, así como las legislaturas
locales, mismas que actúan de acuerdo a sus facultades establecidas; pero cuando actúan
asociadamente, generan al denominado Poder Constituyente Permanente u órgano revisor.
Las atribuciones que le son reconocidas al órgano permanente, son: reformar o adicionar la
Constitución.

Reforma: substitución que se realiza de un texto por otro, dentro de la ley existente.

Adición: Incorporación de un texto nuevo, que es agregado a lo ya existente en la ley.

Por tanto, le está prohibido al Poder Constituyente Permanente, derogar totalmente a
la Constitución.

Las reformas y adiciones realizadas por el Constituyente Permanente, para que

tengan validez, se requiere que el Congreso de la Unión las apruebe por las dos terceras
partes de sus integrantes, y por la mayoría de las legislaturas de los estados.

81
1.11.1. El Constituyente Revolucionario
1.11.1.1. Concepto de revolución

Hablaremos de revolución, porque ninguna Constitución en nuestro país —1824,

1836, 1843, 1857 y 1917— se ha generado de manera pacífica, mucho menos al tenor de lo
que cada cual establecía para ser modificada.
Por ello, definimos Revolución, como:

“la tentativa acompañada del uso de la violencia de derribar a las autoridades

políticas existentes, y de substituirlas con el fin de efectuar profundos cambios en las
relaciones políticas, en el ordenamiento jurídico constitucional y en la esfera
socioeconómica. La revolución se distingue de la rebelión o revuelta, pues esta
última está generalmente limitada a un área geográfica circunscrita, carece en
general de motivaciones ideológicas, no propugna una subversión total del orden
constituido sino un retorno a los principios originarios que regulaban las relaciones
autoridades político ciudadanas, y apunta a una satisfacción inmediata de
reivindicaciones políticas y económicas. La rebelión puede por tanto ser aplacada
tanto con la substitución de algunas personalidades políticas como por medio de
concesiones económicas. La revolución se distingue del golpe de estado por que este se
configura solamente como la tentativa de sustituir las autoridades políticas
existentes en el interior del marco institucional, sin cambiar en nada o casi en nada
mecanismos políticos o socioeconómicos (...)”.

También el jurista Tena Ramírez vierte la siguiente definición: “Modificación violenta de

los fundamentos constitucionales de un Estado”. La revolución es un medio radical —sea violento
o pacífico—, que modifica las estructuras sociales, económicas, políticas y jurídicas de una
nación.

1.11.1.2. El Derecho a la Revolución

Polémica genera reconocer o no el derecho del pueblo para hacer una revolución. Sin
embargo, ésta tiene un sustento moral y no jurídico; por tanto, el derecho a la revolución en
términos jurídicos, no puede existir, porque sería tanto como formalizar la violación de ésta.
En el Estado de derecho constitucional no puede ser reconocido un derecho del pueblo a la
revolución, porque allí donde existen medios jurídicos que ofrezcan al pueblo la posibilidad
legal de alcanzar una reforma del orden político de acuerdo con sus necesidades, puede
decirse que está asegurada la justicia.

Nuestra Constitución es de tipo rígido y la única manera legal de alterarla es mediante

el proceso y órgano (Constituyente Permanente) exprofeso, a través de reformas y
adiciones. Sólo en condiciones muy especiales, como una revolución, aflora la soberanía
originaria del pueblo. Tal aseveración se corrobora al analizar el artículo 136 de nuestra

82
Constitución federal, que estipula el principio de su inviolabilidad.

1.11.1.3. El Derecho de la Revolución

El derecho a la revolución, no puede ser consignado en el derecho positivo, en razón

de que aquél es la negación de éste.
La Constitución que establezca el derecho a ser violada, no sería en rigor una
Constitución. Por lo tanto, el derecho a la revolución no puede ser reconocido a priori en la
ley positiva, sino sólo a posteriori cuando se haya convertido en derecho positivo, y sea
reconocido por el pueblo de manera expresa o tácita. El derecho de la revolución, sólo
puede generar una Constitución legítima, cuando la autoridad del Poder Constituyente en
que descansa su decisión, es reconocida no sólo como situación de hecho, sino como
ordenamiento jurídico.

83
 ACTIVIDAD DE APRENDIZAJE

Describa en términos generales la vida de Oliverio Cromwell.

Investigue y escriba los aspectos sobresalientes de las partes que componen la “Constitución
de Atenas”, misma que es parte de la colección de Aristóteles.

Analice el Proceso Legislativo Mexicano y resalte los pasos a seguir y requisitos para
reformar leyes constitucionales.

Investigue y escriba un ejemplo de una constitución pactada; uno de otorgada; y uno de

impuesta.

Realice una definición propia de Poder Constituyente y Poder Constituido.

Investigue y explique antecedentes de la organización constitucional de Estados Unidos de

América y Francia, de acuerdo al poder Constituyente y poderes Constituidos.

AUTOEVALUACIÓN

Escribe dentro del paréntesis la que opción que corresponda al enunciado.

1.- De Pina Vara define este poder sin hacer distinciones……( )

a). Poder Constituido

b). Poder Reformador
c). Poder Constituyente
d). Poder Legislativo

2.- Sus orígenes se remontan a la Constitución de Estados Unidos de América y Francia

( )

a). Poder Constituido

b). Poder Reformador
c). Poder Constituyente
d) Poder Legislativo

3.- Este poder no hace otra cosa más que gobernar…….( )

Poder Constituido
Poder Reformador

84
Poder Constituyente
e) Poder Legislativo

4.- Es el que se encarga de resolver las dificultades que se le presenten a la

Constitución…………………………………………………….( )
Poder Constituido
Poder Reformador
Poder Constituyente
e) Poder Legislativo

5.- Es identificado como un poder constituido…………( )

Poder Judicial
Poder Reformador

Poder Constituyente
e) Poder Derivado

BANCO DE RESPUESTAS

1.- c; 2.- c; 3.- a; 4.- b; 5.- a.

85
 ACTIVIDAD DE APRENDIZAJE

De acuerdo con el método la constitución como instrumento de control, investiga,

cita y explica los tipos de control político que identifica Karl Loewenstein, así como resalta
algunos otros a los expuesto por el autor de cita.

AUTOEVALUACIÓN

Relacione la columna de la derecha con la de la izquierda, poniendo el número

dentro del paréntesis, según corresponda.

1). Son aspectos requeridos para hacer a). Desde esta perspectiva se analiza la constitución
ciencia. como instrumento que sirve para encauzar, limitar,
y ejercer un control estricto del poder. ( )
2). Forma parte de la clasificación por b). considera las normas jurídicas que establecen
materia. reglas entre el Estado y los particulares... ( )
3). La constitución como instrumento de c). Derecho Constitucional…( )
control.
4). El Derecho Público d). Comprensión del ser, creación, transformación,
abrogación y aplicación de las normas… ( )
5). Forma parte del objeto de estudio del e) Teoría, métodos, práctica y técnica. ( )
derecho.

RESPUESTAS

a) 3; b) 4; c) 2; d) 5, y e) 1

I).- Relaciona correctamente ambas columnas:

1).- "Aquellas que son conferidas a cualquiera de los poderes federales, en

determinada materia". ( ). Revolución
2).- El jurista austriaco (...) dice: "La soberanía una vez ejercida por
el pueblo, reside exclusivamente en la Constitución, y no en los órganos ni
en los individuos que gobiernan". ( ).- Reformar
3).- La idea de soberanía que se gestó en la edad media, fungió
como soporte ideológico que dio sustentó a la independencia
del Estado encarnado en la figura del Rey. ( ). Revolución francesa
4).- Definió al estado en función de la soberanía: “El Estado es
un recto gobierno, de varias agrupaciones y de lo que les es común, con
potestad soberana (suma potestas)”. ( ). Absolutismo
5).- Con el advenimiento y triunfo de la (...), los doctrinarios
substituyen la soberanía del rey por la del pueblo, trasladando al nuevo
titular las notas de exclusividad, independencia, indivisibilidad y de

86
ilimitación, reconocidas al rey. ( ). Jean Bodino
6).- La estructura de nuestra Constitución se sustenta en dos ( ). Limitaciones de orden
principios fundamentales: internacional
7).- Decía (...) en su teoría de los factores reales de poder: La
influencia de factores extrajurídicos tienen en la formación de una
Constitución, y quedar expresados dentro de ella, siendo reflejo de las ( ). Constitución en
relaciones de poder que en toda sociedad históricamente se debaten. sentido formal
8).- Las constituciones escritas no funcionan por sí mismas,
toda vez que éstas hayan sido aceptadas por el pueblo, sino
que, un Código Político es lo que los destinatarios y
detentadores del poder hacen de ella en la práctica. ( ). Hobbes
9).- Será aquella que puede ser jurídicamente válida; pero si la
dinámica del proceso político no se adapta a sus normas, tal
Constitución carece de realidad existencial. ( ). Karl Loewenstein
10).- La Constitución Política de los Estados Unidos
Mexicanos, para su estudio se divide en una parte (...) que trata
acerca de los derechos fundamentales del hombre, y que se
denominan garantías individuales. Y la otra, que regula y trata
de la organización del poder público. ( ). Derecho a la Revolución
11).- “Puede ciertamente elegir el Estado la Constitución que ha de
tener, pero habrá de tener necesariamente alguna. No se encuentra el
Estado sobre el derecho, de suerte que pueda librarse del derecho mismo.
Lo que depende de su poder, no es el saber si el orden jurídico debe
existir, sino sólo el cómo ha de organizarse: ( ). Soberanía Edad Media
12).- La soberanía equivalía a Supremacía, Hegemonía o Prevalencia
entre el poder espiritual representado por el poder del Papa y el
poder temporal de los reyes; Marbilio de Padua proclamó la ( ). Limitaciones
supremacía del Estado sobre la iglesia. inmanentes
13).- En un Estado de Derecho, no puede ser reconocido el
derecho del pueblo a renovar radicalmente el orden jurídico,
económico y político de un país; si acaso se le reconoce, como ( ). Constitución en
un derecho moral. sentido material
14).- La consideración ontológica del thelos constitucional de
(...), clasifica a la Constitución según su carácter: normativo, ( ). Limitaciones de orden
nominal y semántico. histórico
15).- Definió al estado en función de su soberanía, aduciendo:
“El Estado es un recto gobierno, de varias agrupaciones y de lo que les es ( ). Derecho de la
común, con potestad soberana (suma potestas)” Revolución
16).- El crear y organizar a los poderes públicos supremos,
dotándolos de competencia, y determinándoles su actuación; es: ( ). 120, 128 y 133
17).- Cuando se habla de limitaciones de orden externo, se
obliga pensar al polisémico concepto de soberanía. ( ). Constitución flexible

87
18).- Si el fin de toda constitución es implantar un orden
jurídico, por tanto será su primera y fundamental limitación. ( ). Esmein
19).- Según Kelsen: está constituida por preceptos que regulan
la creación de normas jurídicas generales -o sea, la facultad
reproductiva de la Constitución-, de ésta se derivan las leyes. ( ). Michel Miaille
20).- Existen ideas universales -más o menos aceptadas-, que
han impactado a la sociedad humana e influyeron en el modo y
forma de gobierno; así el principio de separación de poderes
señalado en la "Declaración de los derechos del hombre y del ciudadano
de 1789", y la carga axiológica de un pueblo. ( ). Soberanía en Roma
21).- Es el que sólo puede ser reconocido a posteriori en la ley
positiva, cuando entonces se ha convertido en derecho vigente,
y es reconocido por el pueblo sea de manera expresa o tácita. ( ).- Adicionar
22).- La supremacía Constitucional se encuentra estipulada en
(...) de nuestro Código Político. ( ).- Doctrina Americana
23).- Son aquellas que se les define como: “La capacidad de los
poderes constituidos para alterar la Constitución -especialmente el Poder
Legislativo-.” ( ). 1789
24).- Dice (...): "El Estado sujeto y titular de la soberanía, por no ser
más que una persona moral, una ficción jurídica; es preciso que la ( ). Soberanía en sentido
soberanía sea ejercida en su nombre por personas físicas, una o varias, que Negativo
obren por él".
25).- Expresa que existe una imposibilidad de atenerse a un ( ). Supremacía
Derecho Constitucional puro: constitucional
26).- Utilizaban las expresiones Maiestas, Potestas, o Imperium, que
significaban la fuerza de dominación y mando de ese pueblo. ( ). Constitución rígida
27).- Es la incorporación de un texto nuevo, que es agregado a
lo ya existente en la ley. ( ).- Fernando Lasalle
28).- La (...) postula, que desconoce la soberanía en los
gobernantes como detentadores de ésta. La reconoce esencial
y originariamente en el pueblo, misma que se plasma y ( ). Constitución
encuentra en el documento llamado Constitución. normativa
29).- La Declaración de los derechos del hombre y del ciudadano de (...)
enfáticamente señalaba: “toda sociedad en que la garantía de los
derechos no este determinada, ni la separación de poderes expresada,
carece de Constitución”. ( ). Constitución Nominal
30).- Concepto (...) de la doctrina Europea: "La soberanía es una
potestad pública que se ejerce autoritariamente por el Estado sobre todos los
individuos que forman parte del grupo nacional". ( ). Dogmática y Orgánica
31).- “(...) Principio que reconoce a la Constitución como un
complejo normativo de jerarquía superior en relación con
todo el orden normativo en relación con todo el orden
normativo positivo, federal y local, vigente en el país”. ( ). Jellineck

88
32).- “Es aquella cuya característica fundamental, radicará en que ningún
poder constituido pueda por sí sólo tocar o modificarla”. ( ). Daniel Moreno
33).- Concepto (...) de Soberanía en América: "La supremacía, es
relativa a las relaciones internas Estado-particulares; potestad que ejerce el
Estado sobre los individuos y colectividades que se encuentren dentro de su ( ). Facultades expresas
órbita".
34).- Es aquella que, si bien es cierto es plenamente aplicada, ( ).- La libertad del Estado para
en su realidad ontológica no es sino formalización en la restringirla, es limitada; y su
existente situación del poder político en beneficio de los complemento, que el poder del
detentadores del poder. Estado, se enmarque y en un
sistema de competencias.
35).- “Aquellas que no son privativas de la federación o de los estados,
sino obligatorias de ambos”. ( ). Hans Kelsen
36).- Hablaba de Autarquía, como sinónimo de Autosuficiencia,
es decir implicaba la capacidad de un pueblo para bastarse a sí
mismo y realizar sus fines sin ayuda o cooperación extraña. ( ). Soberanía exterior
37).- "(...) expresión formal y solemne realizada por el Poder
Constituyente, sobre el conjunto normativo fundamental, que se traduce en
garantía de certidumbre jurídica, y en un avance en cuanto cultura jurídica
se refiere, al ser plasmada en documento único e indubitable". ( ). Fac. coincidentes
38).- "Modificación violenta de los fundamentos constitucionales de un ( ). Soberanía en
Estado". Aristóteles
39).- Substitución que se realiza de un texto por otro, dentro de ( ). Constitución
una ley. Semántica
40).- Asevera (...) sobre el incipiente Derecho Constitucional
en nuestro país: “antes que se lograra la independencia política, en el
año de 1821 se dictó esa primera cátedra, en un día que no sabemos
hasta qué punto fue coincidencia poco afortunada, el 28 de diciembre, es
decir, un día de los Santos Inocentes” ( ). Constitución escrita
Tarea: Contesta correctamente las siguientes preguntas:

1).- ¿Cuál es la propuesta de Michel Miaille; qué es el Derecho Constitucional, ¿cuál han sido sus principales
tratadistas en el mundo, y cuál ha sido la evolución de la literatura del Derecho Constitucional Mexicano?
2).- ¿Qué es y en qué consiste la supremacía de la Constitución, así como diga ¿cuáles deben ser los requisitos
que deben satisfacerse para ser considerada como tal?
3).- ¿Qué es, ¿cómo se integra y cuáles son las funciones del Constituyente Permanente? Y explique la
titularidad de la soberanía en el sistema europeo y americano; así como, defina y diferencie entre Poder
Constituyente, Poderes Constituidos.
4).- ¿El concepto de soberanía porqué ha sido polémico y disímbolo; y, ¿explique el en qué consistió y
fundamentó el absolutismo en la edad media?

89