Politicidade da Administração Pública

A administração executiva da vontade política do legislador

A Administração Pública nunca foi politicamente neutra (porque a AP executa a lei, e esta é
resultado da vontade da maioria). O poder político sempre procurou instrumentalizar a ação das
estruturas administrativas, colocando-as ao seu serviço e configurando a sua atividade como
tendo natureza executiva.
Administrar é executar as linhas políticas definidas pelo legislador: a lei é sempre
outorgada por quem tem o poder público, sendo a AP protagonista de um poder executivo
encarregue de conferir eficácia aplicativa a essas opções políticas tomadas pelo legislativo.
Administrar é executar a vontade política do parlamento, sendo a lei a expressão da
vontade geral – fundamento legitimador da atividade administrativa.

Conceção alternativa: a Administração independente do legislativo

Modelo definidor do seu funcionamento que lhe reconhece um protagonismo político

independente do poder legislativo, pressupondo a distinção entre a estrutura do topo do poder
executivo e a restante Administração Pública

(I) É o que sucede em França desde 1958 – matérias que situando-se fora do domínio da
reserva de lei do parlamento, traduzem uma reserva de poderes regulamentar a favor
do governo: a Administração goza, aqui através do governo, de um espaço de decisão
de natureza normativa que se fundamenta diretamente na Constituição, sem mediação
ou subordinação legislativa.
(II) É o que acontece a Constituição portuguesa de 1976: artigo 18º/1 vincula as entidades
administrativas à aplicabilidade direta dos preceitos institucionais, permitindo o
exercício de uma atividade não executiva da lei. Também o artigo 199º/g habilita o
Governo a desenvolver uma atividade administrativa diretamente fundada na
Constituição.

Administração e participação no exercício da função legislativa

Ex: já em Montesquieu se torna visível que o executivo participa no exercício da função

legislativa, reconhecendo-se ao monarca o poder de veto.

Benjamin Constant: desenvolvendo a teoria de Montesquieu confere ao rei um poder de veto

absoluto que o faz participar na feitura das leis através da sanção.

(I) Lei como produto de duas vontades: do legislador e do monarca (que pode sancionar ou
vetar em termos absolutos).
(II) Poder legislativo partilhado por dois órgãos: parlamento e rei (a quem cabe a última
palavra).
(III) Acolhimento constitucional em Portugal através da CC de 1826.

Tal politização também pode manifestar-se pela preparação técnica do conteúdo das soluções a
consagrar nas leis, pois, possuindo a informação e os técnicos especializados, encontra-se melhor
preparada para efetuar escolhas e propor critérios decisórios.

(i) Em vez de serem estas a ter a conduta ditada pela lei, é antes a lei que recebe as soluções
que os técnicos da AP fornecem ao poder legislativo.
(ii) Participando na definição do conteúdo, goza de uma força política determinante do
próprio sentido da lei a que, num momento posterior, ficará vinculada.
Significado político:
(i) É a própria Administração que autora das propostas as apresenta ao parlamento,
deixando-lhe a decisão final de aprovação – passará a plasmar em lei a proposta do
executivo.
(ii) Em tal cenário, será antes o legislativo a andar a “reboque” das opções políticas
apresentadas pelo executivo.
(iii) A existência de casos de reserva de iniciativa legislativa a favor do executivo (lei do
orçamento de Estado) revela a existência do protagonismo do executivo na definição
das opções políticas a executar pela AP.

Administração e efetividade da Constituição: a Constituição refém

A aplicabilidade direta de normas constitucionais pela AP politiza-a, tornando-a intérprete

imediata da Constituição.
As normas da Constituição são as principais responsáveis pela dependência administrativa
da lei fundamental:
(i) Perante textos constitucionais programáticos, a AP é chamada a produzir bens e a
prestar serviços aptos à satisfação dos direitos económicos, sociais, culturais e
ambientais identificados pela Constituição.
(ii) As imposições da Constituição em matéria de bem-estar têm como destinatários o
legislador e também a AP (199º/g)
(iii) A efetivação de tais imposições constitucionais implica que a AP desenvolva uma
atividade material visando a satisfação concreta ou efetiva de tais necessidades
coletivas, não basta uma atividade jurídico-normativa.

O Estado-constitucional e o Estado-legislativo cederam lugar a um verdadeiro Estado-

administrador.
A constituição estará, em qualquer lugar, refém do poder administrativo.

Legitimação política e colonização partidária

Num Estado pluralista, a politização da AP passa também pelo reforço da legitimidade política as
diversas estruturas administrativas, segundo um modelo assento em quatro regras nucleares:
(i) Fundamentação democrática dos critérios de administração.
(ii) Representatividade politico-democrática do decisor administrativo.
(iii) Responsabilidade política do decisor e da decisão administrativa.
(iv) Preferência pela maior legitimidade política do decisor administrativo e da respetiva
decisão.

Em cenários de maioria parlamentar, controlando o parlamento a AP, além de perder

significado político a separação entre os poderes legislativo e executivo, verifica-se que o “Estado
de partidos” se converte em “Estado do partido maioritário”/”Estado do partido governamental”.
A intervenção dos partidos políticos, além de gerar um domínio informal das estruturas
administrativas, determina também uma infiltração do próprio aparelho administrativo de boys ou
fidèles du gouvernment, provocando uma transferência do centro decisório dos gabinetes
administrativos para as salas dos diretórios partidários.
A colonização da AP pelo “partido governamental” poderá mesmo conduzir a uma quebra de
neutralidade e da imparcialidade. Gerando no seu seio verdadeiros lobbies de interesses
particulares e tráfico de influências, será então “coveira” das garantias dos administrados. Tal
colonização acaba por proporcionar a satisfação de clientelas políticas à custa de delapidas de
recursos públicos financeiros … num cenário de total ausência de responsabilidade financeira e
criminal dos envolvidos.
 O movimento privatizador da AP veio, no entanto, limitar a sua colonização partidária,
uma vez que a transferência de atividades, matérias e empresas para a esfera do setor privado as
fez comungar de exigências de gestão que não se compadecem com lógicas de clientelas
partidárias, sem embargo de se assistir a um fenómeno de “captura” politico-empresarial: é o
caso de “repescagem” de ex-governantes para altos cargos de administração em empresas
privadas, numa tentativa de, usando os seus antigos contactos ao serviço das estratégias negociais
de tais empresas, procederem a uma certa “privatização” das redes de influência pública e
político-partidárias que gravitam em torno de tais políticos – contaminação política do setor
empresarial privado.

Politicidade da decisão administrativa: o mito da neutralidade

A politização da AP contribuiu para que algumas das principais decisões administrativas

assentem num propósito ou envolvam um conteúdo político:

(i) Decisões administrativas politicamente comprometidas, envolvendo uma escolha do

interesse púbico ditada por puros critérios de oportunidade e valoração política –
politicidade da decisão administrativa.

As estruturas administrativas do Estado, das RA e da Administração autónoma possuem diversos

mecanismos que lhes conferem um espaço político de decisão administrativa:

(i) Os principais titulares dos órgãos de direção destas entidades são eleitos ou resultam de
um processo eleitoral plural, envolvendo a apresentação de programas políticos,
definindo prioridades, metas e objetivos.
(ii) Os dirigentes das diferentes entidades públicas podem ser sempre politicamente
responsabilizados.
(iii) O referendo local traduz uma forma de decisão política sobre matérias administrativas.
(iv) Necessidade de cada uma das entidades públicas aprovar o seu orçamento
consubstancia uma escolha política feita pela Administração.

Ultrapassando o mito, regista-se que existem espaços de decisão administrativa assentes em

pressupostos políticos e envolvendo conteúdo político; com três limites:
(i) Todas as decisões têm de visar a prossecução do interesse público.
(ii) Princípio da separação de poderes – não pode a AP invadir a esfera dos poderes
legislativo e judicial.
(iii) Proibição geral de lesão a pessoas individualmente consideradas, devendo sempre
respeitar direitos e interesses legalmente protegidos.

Personalismo e Administração Pública

(i) Conceção de matriz totalitária: prevalência absoluta da prossecução do interesse
público, justificando o sacrifício de quaisquer posições jurídicas subjetivas – tudo pelo
interesse público, nada contra o interesse público.
(ii) Conceção compromissária: harmonização entre a prossecução do interesse público e o
respeito pelas posições jurídicas subjetivas dos administrados.
(iii) Conceção personalista: prevalência absoluta do núcleo essencial da dignidade da
pessoa humana sobre qualquer prossecução do interesse público – consagrado na CRP.

Artigo 266º/1 da Constituição

(i) O respeito da dignidade humana de cada pessoa viva e concreta é um postulado que
nunca pode ceder perante a prossecução do interesse público.
 (ii) A prossecução do interesse público encontra na dignidade da pessoa humana o seu
fundamento e o seu limite de relevância constitucional.

A conceção personalista faz da pessoa humana o princípio, o sujeito e o fim de todas as

instituições sociais.
(I) A pessoa humana tem primado sobre as necessidades coletivas e materiais da
sociedade.
(II) Construção antropocêntrica do poder.
(III) Prevalência da dignidade humana.

É em cada ser humano vivo e concreto que a AP encontra o sujeito e o fim da sua atividade:
(i) Interesse público existe e deve ser prosseguido em função da dignidade da pessoa
humana.
(ii) Não há, nem pode haver interesse público contra a dignidade humana.
(iii) O respeito pela dignidade humana como parâmetro do bem comum.
(iv) Respeito pela juridicidade e eficiência da gestão administrativa como garante da
proteção da dignidade humana.
A administração pública civil nunca poderá fazer prevalecer a prossecução do interesse público
sobre o núcleo indisponível da dignidade humana.

(i) Nunca existem razões de interesse público que justifiquem ou habilitem que o ser
humano seja tratado com indignidade pela AP.
(ii) Os direitos fundamentais e as liberdades inerentes ao núcleo essencial da dignidade
humana são insuscetíveis de ceder perante todo e qualquer interesse público.
(iii) Só a dignidade humana limita ou condiciona a dignidade humana.
(iv) A dignidade humana envolve sempre uma prevalência do ser sobre o ter.
(v) O respeito pela dignidade humana constitui critério teleológico de interpretação e
adequação da prossecução do interesse público.
(vi) O decisor administrativo tem a obrigação de tomar em consideração os efeitos ou
resultados da decisão ao nível da garantia da dignidade humana.
Poderá, desta forma, dizer-se que o interesse público tem de se curvar perante a dignidade
humana.

Dignidade humana e personalismo administrativo

Conceção limitativa ou subordinante da prossecução do bem comum ou interesse público,
passível de gerar múltiplos efeitos:

(i) Todas as pessoas têm um direito absoluto e inalienável ao respeito da sua dignidade
pela AP.
(ii) A AP tem o dever de proteção da dignidade de quem não tem ainda, de quem já não
tem ou de quem nunca teve consciência da sua própria existência ou dignidade e ainda
de quem a pode ver ameaçada.
(iii) Não existem posições jurídicas adquiridas contra a dignidade da pessoa humana.
(iv) Ninguém pode ser privado da sua dignidade.
(v) Numa sociedade de vigilância total, numa absolutização da segurança, o respeito pela
dignidade humana nunca poderá conduzir a uma “dessubjetivação” do indivíduo – o
ser humano é sempre um fim em si mesmo.
(vi) Todas as violações do núcleo da dignidade humana geram atos feridos de inexistência
jurídica.

A vinculatividade ao princípio da dignidade humana não poderá levar, no entanto, a uma

paralisia de agir por parte da AP perante a necessidade de prossecução de interesses públicos
vitais para a coletividade:
 (i) Não será possível privar as estruturas administrativas de eficácia de ação inerente à
prossecução do bem comum da coletividade.
(ii) O respeito pela dignidade humana de uns não pode impedir que a AP satisfaça a
garantia da dignidade humana de outros que, numa conduta ilícita de terceiros, se
encontram a ser alvo de uma agressão ou ameaça de tentativa de agressão.

Como garantir, em tais cenários de necessidade de atuação administrativa, a indispensável

subordinação do interesse público ao respeito pela dignidade?

1. Função da reserva de lei – matérias cuja disciplina jurídica se encontra confiada à

intervenção do poder legislativo.
 A AP encontra aqui uma definição da linha de fronteira entre o que pode, o que deve e o
que não pode ou não deve fazer.
 É uma área de ponderação entre a dignidade humana e o interesse público

1. A ponderação feita pelo legislador, ao abrigo da reserva de lei, entre a dignidade da pessoa
humana e a prossecução do interesse público goza de uma presunção de
constitucionalidade que só excecionalmente pode ser afastada pelas estruturas
administrativas.

2. Situações distintas em que a AP se pode confrontar:

(i) Se os particulares se colocaram voluntariamente numa situação de perigo, suscetível de
levantar riscos a uma lesão da sua dignidade (participação numa manifestação não
autorizada).
(ii) Os particulares, sem qualquer vontade ou intenção, encontram-se numa situação de
perigo ou expostos (involuntariamente) a um risco.
Na primeira hipótese a prevalência da dignidade humana sobre a prossecução do interesse
público encontra-se relativizada: o próprio particular se expôs, voluntariamente, ao perigo ou ao
risco de sofrer uma intervenção administrativa (coação policial, detenção).

1. Atender se existia, face às circunstâncias, ou se era expectável, uma situação de estado de

necessidade ou, em alternativa, de legitima defesa e terceiros que, em nome de um interesse
público imperioso e urgente, objetiva ou subjetivamente configurado, justificava, segundo
as exigências do principio da proporcionalidade, uma intervenção administrativa lesiva da
dignidade humana – teoria do erro sobre os pressupostos como complementaridade.

Personalismo administrativo, direitos e deveres fundamentais

Uma conceção personalista da AP traduz uma fonte de deveres fundamentais.

Se os direitos fundamentais decorrentes da dignidade humana justificam uma determinada

conduta administrativa, não se pode excluir que a tutela dos deveres fundamentais resultantes da
dignidade humana possam impor uma diferente postura à AP: haverá então que ponderar, à luz
dos critérios decisórios provenientes da reserva de lei, a conduta administrativa mais conforme
ao respeito e garantia da dignidade humana das pessoas envolvidas.

Conjunto de corolários vinculativos da conduta administrativa:

(I) Os direitos e deveres fundamentais podem ser fundamento e limite da intervenção
administrativa.
(II) A vinculação constitucional da AP à aplicabilidade direta dos direitos liberdades e
garantias (18º/1) é também vinculação a deveres fundamentais.
(III) A vinculação da Administração aos direitos e deveres fundamentais, alargando o campo
material das suas tarefas e complexificando a sua conduta decisória concreta, permite
 recortar diversas dimensões de vinculatividade administrativas: direitos fundamentais
como instrumentos de defesa, mandatos de proteção, obrigações prestacionais,
vinculações procedimentais ou problema organizacional.
(IV) As normas sobre direitos e deveres fundamentais têm uma capacidade genética
geradora de outros direitos e deveres.
(V) Conduta administrativa alicerçada no princípio geral da justiça, envolvendo uma
preocupação decisória orientada para os resultados concretos dos efeitos da atuação
administrativa, assumindo aqui particular importância:
 Proibição do excesso/bem como da proteção insuficiente.
 Tutela da confiança legítima.
 Igualdade ou proibição do arbítrio.
(i) Princípios de igualdade e liberdade equiordenados.
(ii) Princípio geral de subsidiariedade de Administração face à sociedade civil.
(iii) Encontrando-se em causa a prossecução do interesse público em colisão face a
diferentes posições jurídicas subjetivas tituladas por pessoas singulares, a AP deverá
sempre conferir preferência à solução que se mostre mais próxima ou indispensável à
garantia do núcleo essencial da dignidade humana.
(iv) A violação do conteúdo essencial de um direito fundamental gera uma conduta
administrativa nula.

A implementação administrativa dos direitos fundamentais comporta uma valorização

política e decisória do Direito orçamental.
Todos os direitos fundamentais cuja satisfação envolve custos financeiros surgem como
compromissos da comunidade que, em cada momento histórico, se encontram dependentes da
concretização política do legislador, segundo os encargos que os membros da sociedade se
encontram dispostos a assumir para garantir um determinado nível prestacional.

Direitos fundamentais e “cidadania administrativa”

Os particulares são possuidores de uma vontade e de posições jurídicas ativas tuteladas

pela ordem jurídica que, em consonância com a centralidade da dignidade humana e de tudo o
que existe ser em função dos interesses da pessoa humana, se impõem junto da AP.
Os particulares são verdadeiros cidadãos (266º/1).

(i) O vocábulo cidadão convoca as ideias de liberdade e de igualdade.

(ii) A cidadania é sempre um direito de acesso a direitos.

A cidadania administrativa valoriza o ser humano como razão de ser da existência e

funcionamento da AP.
A cidadania administrativa confere ao ser humano o estatuto de participante político ativo
e legitimador da organização e da atividade administrativas, permitindo construir um modelo de
AP baseado numa postura de diálogo e cooperação decisória ou mesmo de codecisão
administrativa.
O desenvolvimento de uma cidadania administrativa, fazendo esbater uma Administração
autoritária e vertical herdada do período pré-liberal, a favor de uma Administração participada e
do consentimento, permite dizer que se vive já uma fase de transição para um modelo de
Administração paritária.

A democracia administrativa decorrente da cidadania administrativa encontra diversas

manifestações:
(i) Direitos de petição, de queixa, de ação popular e o direito de eleger (e de se
candidatar) a titulares de órgãos administrativos.
 (ii) Reconhece um amplo direito de participação a todos os interessados, seja exercido em
termos individuais ou coletivos.
(iii) Satisfaz o direito à informação dos cidadãos, garantindo transparência do agir
administrativo e um modelo de Administração aberta.

 A administração nunca pode deixar de ponderar o interesse público subjacente ao bem

comum da coletividade.
 A administração nunca pode esquecer os interesses de quem não tem voz participativa ou
reivindicativa ou que dela não faz um uso tão eficaz.

Quem integra o conceito de cidadão administrativo?

Em termos administrativos, cidadão é todo aquele que, sendo ou não nacional desse Estado, se
relaciona ou pretende relacionar com a AP, sendo destinatário das suas decisões ou que se
coloca em posição de ser destinatário.
(i) Todos os nacionais (PS´s e PC´s)
(ii) Estrangeiros e apátridas.

Constituição Administrativa
Todos os textos constitucionais contêm disposições referentes à AP e às suas relações com
os cidadãos: esse conjunto de regras e princípios traduzem a designada “Constituição
Administrativa”.
Reúne todas as normas da Constituição que têm por objeto a AP e as posições jurídicas
dos particulares como cidadãos administrativos, isto é, o relacionamento destes últimos com a
AP ou desta com eles.

A Constituição Administrativa desempenha uma tripla função:

(i) Revela as bases estruturais do ordenamento regulador da organização, atividade e
autoridade da AP.
(ii) Fundamenta as garantas dos cidadãos face à AP e os mecanismos de fiscalização da
atividade administrativa.
(iii) Forma o direito administrativo constitucionalizado.

Reside na Constituição administrativa o núcleo fundamental das opções políticas e das

normas jurídicas reguladoras da AP e das suas relações com os cidadãos: a constitucionalização
da AP é antes de tudo, subordinação da política e da Administração ao Direito – mais
especificamente ao Direito Constitucional.

A Constituição administrativa revela a essência de uma juridicidade vinculativa da conduta da

Administração:
(i) A vontade exclusiva do Estado na regulação da Administração nunca pode contrariar o
preceituado pela Constituição, devendo antes agir no sentido de lhe conferir fiel
execução.
(ii) Toda a regulação da AP tem sempre de, sob pena de inconstitucionalidade, ser
conforme a Constituição administrativa (exceto DI e DUE).

A Constituição administrativa permite diferenciar duas diferentes situações:

(i) Podem as normas assumir uma dimensão formal, instrumental ou escrita, traduzindo
uma parte da Constituição política escrita que foi objeto de publicação no jornal oficial.
(ii) Pode suceder que a Constituição administrativa resulte de normas não escritas,
provenientes da designada “Constituição não-oficial”, falando-se agora em Constituição
administrativa “não oficial”.
Dois preceitos atendendo à fundamental idade das suas normas:
(i) Há uma constituição administrativa formal, integrando todos os preceitos da
Constituição política formal que se referem à AP e às suas relações com os cidadãos.
(ii) Existe, por outro lado, uma Constituição administrativa material cujos preceitos
podem também resultar de fontes infraconstitucionais que, partindo da análise do seu
conteúdo, lhes seja reconhecida uma essencialidade estruturante e, por isso, ganhem
uma natureza (materialmente) constitucional (princípio do contraditório nos atos de
natureza sancionatória. Esta não se esgota na Constituição administrativa formal.

A abertura de fontes geradoras de normas constitucionais determinou mesmo um descentrar do

Estado da exclusividade produtora de normas fundamentais: o DI e o DUE representam hoje
ordenamentos reveladores de normas de incidência administrativa que assumem natureza
materialmente constitucional.

Num modelo plural, podem surgir conflitos normativos entre a Constituição administrativa
nacional e a Constituição normativa transnacional.