Uide - Vision Contmeporanea Del Derecho Constitucional, Adminsitrativo y Procesal

Visión contemporánea
del Derecho Constitucional,

Derechos Humanos,
Administrativo y
Procesal
VISIÓN CONTEMPORÁNEA DEL DERECHO
CONSTITUCIONAL, DERECHOS HUMANOS,
ADMINISTRATIVO Y PROCESAL
El contenido intelectual, de investigación y de originalidad de esta
obra es de responsabilidad exclusiva de sus autores.
Primera edición
Febrero 2020 - Quito, Ecuador
ISBN Ediciones Legales EDLE S. A.: 978-9978-81-195-5
Derechos de autor: En trámite
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Coordinador
Luis Sempértegui Fernández, Docente responsable de investigación,
Escuela de Derecho - UIDE Loja.
Revisión de pruebas
Eugenia Silva Gallegos, Ediciones Legales EDLE S.A.
Diagramación
Ediciones Legales EDLE S. A.
Impresión
Impresores MYL
La versión original de texto que aparece en este libro fue sometida a un proceso
de revisión de pares ciegos, conforme a las normas de publicación de la Universi-
dad Internacional del Ecuador, UIDE, y de esta editorial.
PRÓLOGO
Aristóteles decía que muchas veces el Derecho va atrás de la sociedad

y otras veces es la sociedad quien va atrás del Derecho, haciendo alusión
a que en ocasiones la norma jurídica de manera general no responde a las
demandas sociales, o que la norma incluso puede ser de avanzada para
una comunidad que aún no está preparada para ejercer ciertas facultades
y obligaciones. Es así que, en una u otra interpretación aristotélica de la
realidad actual −que se la dejamos al lector−, presentamos la siguiente
propuesta académica, con la aspiración de que pueda constituirse en un
faro desde el punto de vista constitucional, de los derechos humanos, del
derecho administrativo y del derecho procesal; en un puerto que aún tiene
dudas y por ello incentive el estudio y debate de los temas involucrados;
o, para responder a profesionales, estudiantes del derecho y ciudadanía
con una luz jurídica en momentos que se apremia a ello.
El libro: “Visión Contemporánea del Derecho Constitucional, Derechos

Humanos, Administrativo y Procesal”, contiene un conjunto de artículos
elaborados por nuestros profesores de la Escuela de Derecho de la
Facultad de Jurisprudencia, Ciencias Sociales y Humanidades de la
Universidad Internacional del Ecuador, sede Loja; por los ponentes del
seminario nacional “Tendencias Actuales del Derecho Procesal”, efectuado
en la ciudad de Loja en el mes de junio del 2019, bajo los auspicios de la
Escuela de Derecho de la UIDE Loja, y por estudiantes y ex estudiantes
de nuestra facultad, quienes de manera desinteresada y por vocación
docente, profesional y social, han decidido escribir sobre las innovaciones
que hemos tenido en las principales áreas del derecho en estos últimos
tiempos, sobre sus tensiones, sus preguntas, sus posibles respuestas y
sus futuras aproximaciones teóricas.
El propósito de este libro es conducir al lector al estudio reflexivo sobre

el Derecho Constitucional, Derechos Humanos, Derecho Administrativo
y Derecho Procesal; además de tener la posibilidad de revisar sus
instituciones y la nueva normativa vigente, desde una perspectiva moderna
I
y pedagógica, puesto que es necesario la recuperación de la naturaleza
inquisitiva del conocimiento del Derecho, es decir, preguntarnos el ¿por
qué?, jurídicamente hablando y pensando.
Se busca que el lector conozca los avances doctrinarios y

jurisprudenciales en las diversas áreas del derecho, lo que les acercará
con facilidad a cada una de ellas. Por ello, esta obra no sólo está dirigida
a los estudiantes, sino también a los profesores o a cualquier persona
interesada en adquirir conocimientos en Derecho.
Bienvenido pues a este nuevo camino académico, con capítulos

fascinantes, que esperamos terminen al final de su lectura, no solo
generando respuestas sino también nuevas interrogantes, pues el derecho
es temporal, alterable y cambiante, pero la capacidad de adquirir, generar
y descubrir conocimiento debe ser permanente.
Jorge Baeza Regalado, PhD (c)

Decano, Facultad de Jurisprudencia, Ciencias Sociales y Humanidades
“Andrés F. Córdova” - UIDE
Pablo Ruiz Aguirre, Mgs.

Director, Escuela de Derecho
UIDE Loja
II
INTRODUCCIÓN
La Facultad de Jurisprudencia, Ciencias Sociales y Humanidades de

la Universidad Internacional del Ecuador, UIDE, su Escuela de Derecho en
la ciudad de Loja, entre sus objetivos institucionales, han querido plasmar
en esta obra, por medio de un trabajo jurídico integrador, algunas “visiones
contemporáneas del derecho”, expuestas por sus autores en materias de
palpitante interés para el quehacer jurídico profesional y académico.
A raíz del seminario nacional “Tendencias Actuales del Derecho

Procesal”, efectuado en la ciudad de Loja en el mes de junio del 2019,
auspiciado por la Escuela de Derecho de la UIDE Loja, se comenzó a delinear
este volumen con los primeros capítulos desarrollados por distinguidos
catedráticos y juristas ecuatorianos, quienes fueron conferencistas
sobre temas relativos al derecho procesal; derechos humanos; derecho
constitucional y derecho laboral. Posterior a este evento académico,
se fueron integrando capítulos escritos por los docentes, estudiantes y
ex estudiantes graduados de la Escuela de Derecho de la UIDE Loja,
conformándose finalmente las cuatro visiones que integran este libro, las
cuales se inscriben en el contexto contemporáneo de importantes ramas
del derecho: Visión Constitucional, Visión Derechos Humanos, Visión
Administrativa y Visión Procesal.
La Visión constitucional, la componen cinco capítulos que abordan

contenidos de relevancia en esta disciplina del derecho fundamental,
tales como: las cuestiones de procedibilidad de la acción de protección; el
derecho a la resistencia; la justicia indígena en el Ecuador; los derechos de
la naturaleza; así como un interesante análisis de la controversia suscitada
en el país sobre la existencia y funciones del Consejo de Participación
Ciudadana y Control Social.
La Visión derechos humanos, conformada por tres capítulos, abarca

temas de gran actualidad en esta sensible materia, a saber: las fuentes
III
formales del Sistema Interamericano de Derechos Humanos como
elemento vinculante en los ordenamientos jurídicos nacionales; examen
periódico universal sobre derechos humanos e igualdad de género en el
Ecuador; y, un análisis del impacto actual de la Ley de Migración en el
Ecuador.
La Visión administrativa, contempla dos capítulos que examinan

instituciones de suma importancia de esta rama del derecho: el acto
administrativo y el silencio administrativo, en el contexto del Código
Orgánico Administrativo (COA) de vigencia relativamente reciente y que ha
La Visión procesal, compuesta por cinco capítulos, enfoca el análisis

contemporáneo de temas tales como: la penología y su relación con el
delito; la etapa de juicio penal; el poder de la litigación oral; los apremios
proceso judicial laboral; y, un análisis histórico del desarrollo del proceso

laboral; es decir, se ha puesto énfasis en temas de actualidad del derecho
procesal penal, civil y laboral, que son de manejo cotidiano y de interés de
los juristas de nuestro país.
No pretende este libro agotar el análisis de los diversos temas
cuales forman parte de la normativa, doctrina y práctica jurídica actual, e

impactan de manera relevante en nuestra realidad social.
Esta obra representa el compromiso de la UIDE con la comunidad

lojana, ecuatoriana e internacional, para contribuir al desarrollo del
pensamiento y opinión crítica en el ámbito jurídico, a través de una visión
integradora del conocimiento jurídico, como característica del derecho
contemporáneo, la misma que ha sido plasmada por los autores de este
libro.
Loja, enero del 2020.
Mg. Dr. Luis Sempértegui Fernández.

Docente Responsable de Investigación
Escuela de Derecho-UIDE Loja
IV
ÍNDICE
PRÓLOGO ................................................................. I
INTRODUCCIÓN ....................................................... III
SECCIÓN I
VISIÓN CONSTITUCIONAL
Capítulo I
Acción de protección:
Cuestiones de procedibilidad y admisibilidad............. 3
Capítulo
El derecho a la resistencia, un enfoque desde la par-
ticipación social........................................................... 25
Capítulo III
La Justicia Indígena en el Estado Ecuatoriano........... 37
Capítulo IV
Los Derechos de la Naturaleza en el Ecuador, su
determinación, límites y reglas constitucionales......... 53
Capítulo V
¿Es necesaria la eliminación del Consejo de Partici-
pación Ciudadana y Control Social?........................... 73
V
SECCIÓN II
VISIÓN DERECHOS HUMANOS
Capítulo I
Fuentes formales del SIDH como elemento vinculan-
te en los ordenamientos jurídicos nacionales: interre-
laciones a la luz de la opinión consultiva 24 (OC-24) 89
Capítulo II
Avances y perspectivas: Examen periódico universal
sobre derechos humanos e igualdad de género en el
Ecuador....................................................................... 109
Capítulo III
La problemática Ley de Migración en el Ecuador....... 127
SECCIÓN III
VISIÓN ADMINISTRATIVA
Capítulo I
El acto administrativo en la legislación ecuatoriana.... 145
Capítulo II
El silencio administrativo en el Código Orgánico Ad-
ministrativo y en el Código Orgánico General de Pro-
cesos........................................................................... 165
VI
SECCIÓN IV
VISIÓN PROCESAL
Capítulo I
La Penología y su relación con el delito: Un análisis
desde la perspectiva retributiva de la pena................. 177
Capítulo II
La etapa de juicio penal, el poder de la litigación oral. 189
Capítulo III
Los apremios en los juicios de alimentos con las re-
formas al COGEP........................................................ 203
Capítulo IV
La prueba eficaz en el proceso judicial laboral según
el COGEP.................................................................... 217
Capítulo V
Derecho Procesal Laboral, el antes, el presente y el
futuro........................................................................... 227
VII
SECCIÓN I:
VISIÓN CONSTITUCIONAL
CAPÍTULO I
Acción de protección: Cuestiones de

procedibilidad y admisibilidad
Pablo Arturo Piedra Vivar*
1. Antecedentes constitucionales y justificación
En octubre de 2008 se publicó, en el Registro Oficial 449, la

Constitución vigente de la República del Ecuador. La nueva Constitución
surgió de un proceso Constituyente iniciado en 2007, fue aprobada
mediante referéndum el 28 de septiembre de 2008, y es la vigésima en la
historia del Ecuador (Ayala, 2014).
Antes de la vigencia de la Constitución de 2008, estuvo vigente la

Constitución de 1998, redactada en Riobamba (Ayala, 2014). Esa
Constitución, en su Art. 1 definía al Ecuador como un Estado Social de
Derecho. El Estado Social de Derecho es consecuencia de lo que también
se conoce como constitucionalismo social. Este constitucionalismo que
surge a inicios del siglo XX, se nutre del llamado constitucionalismo liberal
en cuanto a los “avances que en defensa de la dignidad humana aportó,
en su hora y circunstancias.” (Ayala. 2014, p. 230) El constitucionalismo
social revisó ciertos derechos individuales y se añadieron otros derechos
que llegarían a conocerse como derechos económicos sociales y culturales
(Ayala).
* Abogado en libre ejercicio. Fue Coordinador de la Defensoría del Pueblo en la zona 7 (EL Oro, Loja y
Zamora). También se ha desempeñado como Docente universitario en la UDLA y UISEK en Quito. Se
graduó de abogado de la Pontificia Universidad Católica del Ecuador, y tiene un LL.M. en la American
University de Washington D.C.
Es abogado defensor de los derechos humanos y derechos de la naturaleza. Abogado del colectivo YA-
Sunidos, colectivo desde donde ha ayudado a defender los derechos de los Pueblos Aislados, el Yasuní
y los derechos humanos asociados a esas causas. Trabajó asesorando al Municipio de Cuenca para
articular acciones que permitan lograr que la ciudad sea libre de minería metálica.
Acción de protección: Cuestiones de procedibilidad y admisibilidad
El Estado Social de Derecho significó para el Ecuador la inclusión

de derechos sociales relacionados al trabajo, la educación, la salud
y la cultura. Significó el reconocimiento, como titulares de derechos, a
colectivos como sindicatos, comunas, comunidades, pueblos, entre otros
(Ayala, p. 238). Significó también la ampliación de la ciudadanía para las
mujeres, la eliminación del requisito de ser propietario, entre otros (Ávila.
2016, p. 22). En cuanto a la organización normativa y la del Estado, el
constitucionalismo aportó a la idea de que al existir una norma suprema,
esta permite la unidad del sistema jurídico y la organización del poder
(Trujillo. 2013, pp. 89 – 94).
La Constitución del 2008, a diferencia de las anteriores, en su Art. 1

define al Ecuador como un Estado Constitucional de derechos y de
justicia. Para el Dr. Ramiro Ávila Santamaría el cambio entre un Estado
Social de Derecho y un Estado de Derechos y de Justicia, es el paso de
un modelo constitucional de carácter liberal a un modelo postmoderno,
esto significó que la Constitución pasó a ser descolonizadora,
igualitarista, que la misma contiene todas las posibilidades de luchas
emancipadoras, y tiene como centro de atención a los más expuestos
del abuso del poder, los seres humanos y la naturaleza (Ayala, p. 284).
Este paso del modelo constitucional liberal que incluye al

constitucionalismo social, a un constitucionalismo postmoderno, no
es solo una formalidad, consiste en una transformación de fondo
que el constituyente quiso en la organización social y política en el
Ecuador, este nuevo constitucionalismo es “la teoría de los derechos
fundamentales puesta en el centro de la teoría del derecho y del
estado” (Ávila, p. 38).
La definición de que tenemos un Estado de justicia y de derechos, no

es una novelería semántica, es una conceptualización propia de lo que
es o debe ser el Estado en la actualidad. No es más un mero respeto al
principio de legalidad, es la aplicación directa, la garantía integral de los
derechos humanos, de entender que el Art. 275 de la Constitución define
al buen vivir como la garantía plena de los derechos constitucionales en
el marco de la interculturalidad, del respeto a sus diversidades y de la
convivencia armónica de la naturaleza.
El modelo constitucional de Estado que tenemos busca poner a los

derechos en el centro del Estado y del ordenamiento jurídico. Una de
4
Pablo Piedra Vivar
las herramientas que se establecen para lograr garantizar efectivamente

los derechos constitucionales son las garantías jurisdiccionales. “Puede
afirmarse que un Estado de derechos es aquel Estado en el que las
garantías de los mismos deben ser considerados como elemento primordial
a la hora de interpretar y desarrollar cualquier norma constitucional.”
(Storini y Navas. 2013, p. 41).
Nuestra Constitución establece garantías normativas, las políticas

públicas como garantías, y las garantías jurisdiccionales (Título III de la
Constitución del Ecuador). Estas últimas son la acción de protección,
hábeas corpus, acción de acceso a la información pública, habeas data,
acción por incumplimiento y la acción extraordinaria de protección. Son
estas acciones una parte primordial en el desarrollo y garantía de los
derechos constitucionales.
En el presente trabajo me concentraré en una de estas garantías,

la acción de protección. De manera particular, en un carácter procesal
de esta garantía jurisdiccional, la procedibilidad de la misma. 11 años
después de aprobarse nuestra Constitución, y a pesar de que existe un
importante desarrollo jurisprudencial por parte de la Corte Constitucional,
la práctica me indica que la administración pública y algunos jueces
constitucionales en el país, todavía no tienen claro la naturaleza de la
acción y la procedencia de la misma.
2. Breve explicación de la naturaleza de la

acción de protección
Como ya lo establecimos anteriormente, las garantías jurisdiccionales

son un elemento primordial en un Estado que tiene, al menos teóricamente,
como el núcleo de su existencia, la protección a los derechos fundamentales
(Ávila) (Storini y Navas). Según la profesora Storini y el profesor Navas,
la acción de protección, dentro de las garantías jurisdiccionales, es el
instrumento garantista primordial del Estado. (Storini y Navas, p. 42).
El Art. 88 de la Constitución establece que el objeto de la acción de

protección es el amparo directo y eficaz de los derechos reconocidos en
la Constitución. La Ley Orgánica de Garantías Jurisdiccionales y Control
Constitucional (Art. 39) agrega también que la acción de protección
5
también protege los derechos establecidos en tratados internacionales

de derechos humanos; y también agrega que el objeto de la acción es
para proteger derechos que no estén amparados por las otras garantías
jurisdiccionales (Art. 39). Se establece que la acción de protección “podrá
interponerse cuando se trate de evitar una vulneración de derechos,
acción preventiva, o cuando debe detenerse el cometido de una violación
de derechos, sin importar en ningún caso la gravedad.” (p. 42) Solamente
habrá que justificar la gravedad, acorde a lo establecido en el Art. 88,
cuando la acción provenga de una persona particular. Justamente esta es
una de las grandes diferencias entre el amparo constitucional que existía
previo a la Constitución vigente y la acción de protección, ya que uno de
los elementos esenciales que se debía demostrar en el anterior amparo
constitucional era justamente la gravedad, (p.42).
Otra de las diferencias descritas por los profesores Storini y Navas

es que los procedimientos de las garantías jurisdiccionales se vuelven
ordinarios y no constitucionales (excepto la Acción Extraordinaria de
Protección) la Corte Constitucional no conoce estos recursos (p.42):
La Constitución confía particularmente a la Función Judicial la defensa

de todos los derechos. Se trata de una defensa perfectamente
garantizada, pues se atribuye a quien tiene encomendado el
ejercicio de la jurisdicción, juzgando y haciendo ejecutar lo juzgado,
la competencia para asegurar la indemnidad del ordenamiento
mediante la fiscalización del proceder de sus órganos... (p.43).
Señalar las diferencias entre ambas instituciones permite profundizar

nuestro entendimiento de que los cambios constitucionales del 2008 no
son semánticos. Son cambios de fondo que deben ser asimilados por
todos y de manera particular por los jueces y juezas, demás servidores
de la función judicial y abogados en libre ejercicio profesional. Tal como
afirma el jurista ecuatoriano Alberto Wray, (1995) citado por Ayala (2014,
p. 246), la constitución en el país “ha servido más como símbolo de
legitimidad política para el poder, que como norma fundante de las
demás en el ordenamiento jurídico.” Tomar esto en cuenta nos permite
entender que las Constituciones ecuatorianas han tenido un avance
de derechos acorde al momento histórico que vivían (p. 288 – 301),
pero esto no significó, ni significa la plena garantía de la misma. Esta
característica normativa de nuestro sistema jurídico la encontramos
desde época colonial, cuando los derechos de los pueblos originarios
6
Pablo Piedra Vivar
eran reconocidos y ordenados desde la corona, y acá en las colonias “se

acataba, pero no se cumplía.”
La Corte Constitucional ha establecido:
como punto medular para la procedencia de la acción de protección

la vulneración por acción u omisión de derechos constitucionalmente
consagrados; por consiguiente, la garantía jurisdiccional tiene
lugar siempre y cuando el juez luego de un estudio profundo de
razonabilidad del caso en concreto evidencie la vulneración a
derechos constitucionales en el mismo. (Sentencia 125-14-SEP-CC).
En sentencias anteriores la Corte ha determinado, y así lo mantiene que:
El carácter subsidiario de la acción de protección ecuatoriana

determina que esta procede exclusivamente cuando de un
profundo estudio de razonabilidad del caso concreto realizado
por la jueza o juez, se desprende la existencia de vulneración a
derechos constitucionales. Por el contrario, si en dicho análisis
judicial no se determina la existencia de vulneraciones a derechos
constitucionales, sino conflictos de índole infraconstitucional, a la
jueza o juez le corresponde determinar cuáles son las vías judiciales.
(Sentencia a N.° 098-13-SEP-CC).
El principal objetivo de la acción de protección es proteger los

derechos fundamentales y reparar de manera eficaz cualquier vulneración
producida a los mismos. Su carácter subsidiario se refiere precisamente a
eso, a la existencia de materia constitucional y no a un asunto meramente
infraconstitucional. La Corte Constitucional ha dicho que “la acción de
protección es la realización de un derecho constitucional/humano en sí
mismo.” (Sentencia No. 001 – 16 – PJO – CC).
3. Los requisitos de admisibilidad y procedibilidad
a. Normas Constitucionales
Cuando nos referimos a un asunto de admisibilidad, hacemos referencia

al cumplimiento de los requisitos formales, su incumplimiento trae consigo
7
la inadmisibilidad. Mientras que al referirse a la procedibilidad hacemos

referencia al cumplimiento de los requisitos de fondo, su incumplimiento
trae como consecuencia la improcedibilidad (Storini y Navas, p. 101).
Como veremos más adelante, existe una confusión causada por nuestra
legislación sobre estos dos conceptos.
La acción de protección, acorde a lo establecido en el Art. 86 de la

Constitución comparte disposiciones comunes con el resto de garantías
jurisdiccionales. Estas disposiciones comunes determinan quienes son
legitimados activos, quien tiene competencia y las características del
procedimiento.
Según el Art. 86, la legitimación activa la tiene cualquier persona,

grupo de personas, comunidad, pueblo o nacionalidad; adicionalmente
también tienen competencia para presentar garantías jurisdiccionales
la Defensoría del Pueblo, acorde a lo establecido en el Art. 215 de la
Constitución. La legitimación activa la tienen entonces las personas, no
el gobierno o las instituciones públicas. Conforme lo establece el Art. 88
de la Constitución, la acción de protección tiene el objeto de amparar
los derechos reconocidos en la Constitución, y tal como lo establece el
Art. 10 de la norma suprema, son las personas, comunidades, pueblos,
nacionalidades, y colectivos, los titulares de los derechos consagrados en
la Constitución.
La competencia la tendrá el juez o jueza del lugar donde se origina el

acto o la omisión o donde se producen sus efectos. El proceso, manda la
Constitución, debe ser sencillo, rápido y eficaz. Las garantías jurisdiccionales
no requieren patrocinio de abogado, y pueden ser propuestas por escrito o
de forma oral. No deben aplicarse a las garantías jurisdiccionales normas
procesales que tiendan a retardar su ágil despacho. La forma de notificación
deben ser los medios más eficaces al alcance del juzgador, del legitimado
activo y del órgano responsable del acto u omisión.
La Constitución no establece cuestiones de admisibilidad, al menos no

expresamente. La misma menciona que la acción de protección solo se
podrá resolver mediante sentencia.
De manera particular la acción de protección tiene otros requisitos

adicionales establecidos por la Ley Orgánica de Garantías Jurisdiccionales
y Control Constitucional (LOGJCC). Existen además algunas normas de
8
Pablo Piedra Vivar
carácter general como la Ley Orgánica de la Función Judicial (LOFJ)

que permiten entender e interpretar de mejor manera los criterios de
admisibilidad de una acción de protección y precedentes jurisprudenciales
obligatorios (PJO) que interpretan estos criterios. Todo esto pasaremos a
repasar y analizar a continuación.
b. Normas legales
La LOGJCC establece, al igual que la Constitución, normas generales

aplicables para todas las garantías jurisdiccionales (Art. 8), y normas
específicas para las mismas. Según esta norma, la acción de protección
solo puede ser inadmitida a trámite, de manera fundamentada (Art. 8 #8
LOGJCC), cuando el juez o jueza sea incompetente por razón del territorio
o los grados, según lo establece el Art. 7 de la LOGJCC. A pesar de esto,
11 años después de aprobada la Constitución y 10 años después de
aprobada la LOGJJC, los jueces siguen inadmitiendo erróneamente los
recursos con respecto al tema de la competencia. En el juicio No. 19254
– 2019 – 00069, por ejemplo, llevado en el cantón Yantzaza, un juez de la
Unidad Judicial Multicompetente de ese cantón, rechazó en sentencia una
acción de protección presentada por una mujer por una vulneración a su
derecho al trabajo causada por una supuesta discriminación del Distrito
correspondiente del Ministerio de Salud. En su sentencia, sin mayor
fundamentación el juez determinó que:
… se inadmite la acción de protección que a su nombre ha

planteado el accionante señor Delegado Defensor del Pueblo en
Zamora Chinchipe; porque el suscrito Juez, no tiene competencia
para conocer y resolver las acciones u omisiones de los hechos que
produzcan sus efectos en el cantón El Pangui; inadmisión que es
pertinente, con aplicación del Art. 86, numeral 2 de la Constitución
de la República; en concordancia del Art. 7 de la Ley Orgánica de
Garantías Jurisdiccionales y Control Constitucional y más normativa
jurídica contendida en el considerando segundo de esta resolución
para este caso.
En el caso citado, el juez comete algunos errores. El primero, fue haber

rechazado la acción debido a una situación sobre la cual debió haberse
pronunciado en la admisión. En su primera providencia el juez podía
inadmitir la demanda alegando falta de competencia acorde lo establece el
9
Art. 7, no en la sentencia, donde debió haber entrado a valorar la violación

o no de un derecho.
En segundo lugar esa causal era equivocada, ya que el acto jurídico

impugnado se originó en Yantzaza, en la provincia de Zamora Chinchipe.
El Art. 86 de la constitución es claro, ya que dice que será competente el
juez donde se origina el acto, o el juez donde el acto produzca sus efectos.
El juez del caso citado inadmite la acción porque afirma que sus efectos
se producen en el cantón el Pangui, de la misma Provincia. En este caso,
el juez de manera equivocada inadmite la acción, mediante sentencia
basado en el argumento de que los efectos se producen en otro cantón.
En otro caso, dentro del proceso No. 17576 – 2019 – 00918, en

una acción de protección planteada en la ciudad de Quito, la jueza de
la Unidad Judicial de Violencia contra la Mujer y la Familia, inadmite la
acción planteda por presunta violación a los derechos de la naturaleza
manifestando que:
Por tanto, la suscrita Jueza Constitucional carece de competencia

territorial para conocer y resolver la presente acción constitucional,
pues no puedo conocer y resolver acciones u omisiones acaecidas
en el lugar donde carezco de competencia; además el efecto de
la acción u omisión, así como sus efectos no corresponde a esta
provincia.
A diferencia del caso anterior, en este caso la jueza inadmite la sentencia

luego de haber pedido una aclaración, lo que en término de oportunidad
sería correcto, sin embargo la jueza comete el error de inadmitir la acción
argumentando que los efectos del acto se producen en otra provincia, sin
tomar en cuenta que el lugar donde se originan los actos es la ciudad de
Quito, violando lo dispuesto en el Art. 8 de la LOGJCC.1
Si bien esto no es una muestra considerable para realizar un análisis

sobre la práctica general en el país, si me permite afirmar que todavía
existen problemas que, pudiendo ser específicos, no dejan de ser de
fácil solución si existiera un adecuado entendimiento, por parte de jueces
y juezas, de la naturaleza de la acción de protección y de la adecuada
1 La Corte Provincial de Pichincha, mediante resolución del 089 de julio de 2019, resolvió aceptar el re-
curso de apelación planteado por la parte accionante y revocó el auto de inadmisión emitido por la jueza
de instancia.
10
Pablo Piedra Vivar
aplicación de los requisitos de procedencia y admisión establecidos en

nuestro ordenamiento jurídico. Adicionalmente, en un estudio realizado
por los profesores Storini y Navas en el 2013, donde analizaron un
universo de 2116 acciones de protección, encontraron que un 55,8%
fueron inadmitidas por cuestiones de forma por autos de inadmisión o por
temas de “fondo” mediante sentencias.
En el día a día los jueces han optado por aplicar las restricciones
contempladas en la LOGJCC, absteniéndose de aplicar directamente
la Constitución, probablemente por temor a una eventual sanción.
Esto evidentemente conlleva un reforzamiento del principio de
legalidad, pues en materia de inadmisiones la herramienta utilizada
por los jueces – como es lógico – es el texto literal de la ley y no la
norma constitucional (Storini y Navas, p.113).
La LOGJCC incorpora un articulado específico relativo a la acción

de protección (Art. 39 – 42). Es en estos artículos donde se incorporan
textos legales más específicos relacionados a la procedibilidad y la
admisibilidad. Storini y Navas (2013) ya comentaron sobre esto lo
siguiente:
hay que poner de relieve que el legislador al utilizar indistintamente

los términos ‘improcedencia’ e ‘inadmisión’ parece olvidarse de
la profunda diferencia que existe entre ellos y, además, que esta
imprecisión puede crear confusión en los jueces, tanto en este
momento procesal como a la hora de resolver las acciones de
protección (p.100).
Lastimosamente el legislador, a través de la LOGJCC, cae en

el error de confundir estos conceptos y genera dudas que terminan
fortaleciendo el legalista en un recurso donde la protección de los
derechos constitucionales es lo primordial.
El Art. 42 establece que la acción no procederá cuando se caiga en

una de las siete causales que allí se establecen. Sin embargo, al final
del artículo se expresa que “En estos casos, de manera sucinta la jueza
o juez, mediante auto, declarará inadmisible la acción y especificará la
causa por la que no procede la misma.” (Las negrillas me pertenecen).
Evidenciando claramente la confusión mencionada anteriormente sobre
los dos conceptos. El contenido de este artículo resuelve el supuesto
11
jurídico como si se tratara de causas de admisibilidad, es decir temas de

forma de la acción, pero no todas las causales establecidas en el Art. 42
son cuestiones de admisibilidad. Como dejaremos claro más adelante, los
numerales de 1, 3 y 4 del Art. 42 son cuestiones de procedibilidad y no
pueden ser resueltas de manera sucinta mediante auto.
c. Cuestiones de procedibilidad establecidas de la LOGJCC

en el Art. 42
El Art. 42 # 1, 3 y 4 de la LOGJCC establece lo siguiente:
Art. 42.-La acción de protección de derechos no procede:
1. Cuando de los hechos no se desprenda que existe una violación

de derechos constitucionales.
3. Cuando en la demanda exclusivamente se impugne la
constitucionalidad o legalidad del acto u omisión, que no
conlleven la violación de derechos.
4. Cuando el acto administrativo pueda ser impugnado en la vía
judicial, salvo que se demuestre que la vía no fuere adecuada
ni eficaz.
Todos estos criterios terminan siendo cuestiones de procedibilidad, mal

haría el juez en inadmitir, de manera sucinta, mediante auto una acción de
protección por estas causales. El Pleno de la Corte Constitucional en su
sentencia N.° 016-13-EP-CC emitida dentro de la causa N.° 1000-12-EP
expresó lo siguiente:
Finalmente, con relación a la “inexistencia de otro mecanismo

de defensa judicial adecuado y eficaz para proteger el derecho
violado”, al igual que “Cuando el acto administrativo pueda ser
impugnado en la vía judicial, salvo que se demuestre que la vía
no fuere adecuada ni eficaz”, previsto en numeral 4 del artículo
42, esta Corte Constitucional, bajo las mismas consideraciones,
interpreta condicionalmente que pueden ser invocadas por el juez
constitucional únicamente luego del mínimo recaudo probatorio,
que le permite el acceso a la sustanciación de la garantía
jurisdiccional de los derechos, es decir, deberá hacerlo vía
sentencia racionalmente fundamentada (Negrillas y subrayado
me pertenecen).
12
Pablo Piedra Vivar
Confirma la Corte nuestro criterio con respecto a estas causales. En el

caso del numeral 1, el requisito se refiere justamente al objeto de la Acción
de Protección. Es tarea del juez mediante esta garantía jurisdiccional
“establecer si los hechos denunciados por el recurrente violan o no
los derechos invocados” (p. 103). Por lo que esto sería un requisito de
procedibilidad.
Un caso donde se podría inadmitir, conforme lo establece el

mencionado Art. 42 #1 sería cuando el gobierno, en sus distintos niveles, o
alguna institución pública, interponga una acción de este tipo. Tal como ya
lo establecimos anteriormente, conforme al Art. 10, estos no son titulares
de derechos y por ende no se les puede violar derechos, con excepción de
ciertas garantías del debido proceso. Por tal motivo, por regla general, se
debería inadmitir las acciones de protección interpuestas por instituciones
públicas.
Se debe tener presente, que el Art. 86 de la Constitución establece

disposiciones comunes para todas las garantías jurisdiccionales. En ellas
se establecen normas destinadas a agilitar el proceso de estas garantías,
así como normas cuyo fin es evitar que la interposición de las mismas
caigan en un nivel técnico que sea inalcanzable para un ciudadano que
no tenga conocimientos jurídicos. El numeral 2 del mencionado artículo,
establece, por ejemplo, que la acción puede ser presentada de manera
oral, sin necesidad de citar la norma infringida, que no es necesario el
patrocinio de un abogado. El juez de manera equivocada podría inadmitir
una acción de protección presentada, basado en el numeral 1 del Art. 42 de
la LOGJCC, si es que no toma en cuenta lo establecido en el Art. 86 de la
Constitución, por lo que el juez debe interpretar esto de manera restrictiva,
“el juez o jueza deberá evaluar los hechos a la luz de su conocimiento de
la Constitución y continuar con el procedimiento ante la posibilidad de que
exista un derecho violado.” (Cordero y Yépez. p. 102).
En el caso del Art. 42 #3, es cierto que la acción de protección no es

la vía para impugnar aspectos legales se debe recurrir a la vía ordinaria,
y en el caso de control de constitucionalidad existen los mecanismos de
control abstracto de constitucionalidad que se deben aplicar. Sin embargo,
el juez, debe, de manera motivada explicar las razones de la decisión de
improcedencia, mal haría el juez en inadmitir una acción, por esta causal,
a través de un auto redactado de manera sucinta. (Storini y Navas, p.104).
Adicionalmente, los jueces deben procurar evitar confundir el contenido de
13
esta causal, declarando improcedente una acción que alega la violación

de un derecho constitucional causado por un acto u omisión.
Si el acto u omisión están basados en una norma jurídica expresa,

el juez podría encontrar que la aplicación que dicha norma produce
un resultado inconstitucional en el caso concreto o que en cualquier
caso la norma es contraria a la Constitución. En el primer caso el
juez o jueza, en aplicación del artículo 426 de la Constitución podrá
aplicar directamente la Constitución y, por tanto, declara la violación
de derecho. En el segundo caso, el artículo 428 ordena al juez o
jueza que conozca el caso su remisión a la Corte Constitucional
para que declare o no su inconstitucionalidad con efecto erga
omnes. (Cordero y Yépez. p. 103).
Con respecto al numeral 4, es importante mencionar lo que ha dicho

el jurista Juan Montaña (2011) citado por Sorini y Navas (2013, p. 106):
Resulta claro que esta provisión reintroduce el concepto de

subsidiariedad o residualidad de la acción y, por tanto desde este
punto de vista la disposición legal, plantea un evidente conflicto con
los artículos 86 y 88 de la Constitución que debería acarrear su
inconstitucionalidad.
Más allá de los problemas de fondo de este artículo, el mismo no

presenta una causa de admisibilidad. El propio texto del artículo habla
de que se debe demostrar que la vía judicial no es adecuada ni eficaz,
algo que no se puede hacer sin realizar un análisis motivado de la acción,
impidiendo que esto sea resuelto de manera “sucinta” mediante auto.
Evidenciando que esta causal se refiere claramente a un asunto de
procedibilidad.
d. Otras cuestiones de procedibilidad agregadas por la LOGJCC
De manera expresa la Constitución se refiere a la procedibilidad en el

Art. 88 de la Constitución:
La acción de protección procede cuando:
1. Existe una vulneración de derechos constitucionales, causadas

por actos u omisiones de cualquier autoridad pública no judicial.
14
Pablo Piedra Vivar
Por su parte, la LOGJCC en su Art. 40 repite lo establecido en la

Constitución e incorpora un requisito de procedibilidad en su numeral 3:
La acción de protección se podrá presentar cuando concurran los

siguientes requisitos:
1. Violación de un derecho constitucional;
2. Acción u omisión de autoridad pública o de un particular de con-

formidad con el artículo siguiente; y,
3. Inexistencia de otro mecanismo de defensa judicial adecuado y

eficaz para proteger el derecho violado.
En la sentencia N.° 102-13- SEP-CC del caso N.° 0380-10-EP la Corte

Constitucional estableció que:
Los requisitos establecidos en el artículo 40 de la Ley Orgánica de

Garantías Jurisdiccionales y Control Constitucional, constituyen
cuestiones que implican un análisis de fondo del asunto controvertido
en la acción de protección, por lo tanto podrán ser invocados por
el juzgador únicamente a través de sentencia motivada, en los
términos exigidos por la Constitución y la Ley Orgánica de Garantías
Jurisdiccionales y Control Constitucional.
Así la Corte Constitucional deja claramente establecido que estos

requisitos son de procedibilidad.
Nos concentraremos en el numeral 3, que es justamente el requisito de

procedibilidad agregado por la LOGJCC. Para avanzar con el análisis es
preciso dejar sentado la premisa con respecto al valor de la Jurisprudencia
emitida por la Corte Constitucional. Tal como lo establece la normativa y
la propia Jurisprudencia de la Corte, esta es de obligatorio cumplimiento.
Esto se encuentra determinado en el artículo 440 de la Constitución que
establece: Las sentencias y los autos de la Corte Constitucional tendrán el
carácter de definitivos e inapelables.
El propio Art. 2, numeral 3 de la LOGJCC dispone: Obligatoriedad

del precedente constitucional. Los parámetros interpretativos de la
15
Constitución fijados por la Corte Constitucional en los casos sometidos

a su conocimiento tienen fuerza vinculante. La Corte podrá alejarse de
sus precedentes de forma explícita y argumentada garantizando la
progresividad de los derechos y la vigencia del estado constitucional de
derechos y justicia.
En igual sentido, la Corte, en sentencia No. 049-16-SIS-CC, ha

determinado que el carácter vinculante de sus decisiones se fundamenta
en el aseguramiento de “la coherencia y consistencia en la aplicación
de los mandatos constitucionales por parte de todos los operadores de
justicia.”2
Ahora bien, para resolver la correcta aplicación del numeral 3 del Art.
40 de la LOGJCC citaré expresamente al Precedente Jurisprudencial
Obligatorio No. 001 – 16 – PJO – CC.
56. La inexistencia de otro mecanismo de defensa judicial adecuado

y eficaz para proteger el derecho vulnerado exige pues la verificación
de dos situaciones puntuales. La primera que el derecho que se
invoca no cuente con otra vía de tutela en la justicia constitucional;
es decir, que no esté amparado por una vía procesal constitucional
especial que se pueda considerar más idónea. Lo cual quiere decir
que el juez o jueza constitucional debe analizar si la vulneración
del derecho constitucional que se invoca es objeto de protección
en otras garantías jurisdiccionales, por ejemplo la libertad y la
vida e integridad física de las personas privadas de libertad en el
hábeas corpus, el acceso a la información pública en la acción de
acceso a la información pública, la información e intimidad personal
en el hábeas data, etc. Pues si en efecto, el derecho invocado
cuenta con una vía especial en la justicia constitucional, esa debe
ser considerada la vía idónea y eficaz para amparar el derecho
vulnerado.
Entonces, el primer supuesto establecido por la Corte Constitucional

para declarar que no proceda una acción de protección por este
motivo es determinar “que el derecho que se invoca no cuente con
otra vía de tutela en la justicia constitucional”. La Corte es bastante
2 Corte Constitucional del Ecuador. Sentencia: N° 049-16-SIS-CC, del 10 de Agosto de 2015, MP: DR.
Principales RSP Ruth Seni Pinoargote, Registro Oficial N° 878 Suplemento, 10 de Noviembre de 2016.
16
Pablo Piedra Vivar
clara al explicar esto, no se trata de otros mecanismos en otras vías

procesales, se trata de otros mecanismos constitucionales, es decir
otras garantías constitucionales. Sin embargo, dos años después de
promulgado este precedente jurisprudencial obligatorio, los jueces
continúan haciendo caso omiso al mismo. Por ejemplo, dentro del
proceso No. 11371 – 2018 – 00205 en Loja, en la sentencia de primera
instancia, el juez rechazó la acción de protección propuesta con el
siguiente argumento:
El acto administrativo goza de presunción de legitimidad, esta

puede ser desvirtuada por los administrados mediante los recursos
previstos en la ley…Para evitar atropellos se crearon instituciones
jurídicas que reconocen el derecho de tales administrados a
oponerse a las decisiones administrativas que menoscaban o
lesionan sus derechos o intereses… interponiendo la acción
contenciosa administrativa ya a través del recurso objetivo, de
anulación o por exceso de poder, ya mediante recurso subjetivo o
de plena jurisdicción.
Es decir, el juez sustenta su negativa a la acción basado en el hecho

de que existen otras vías procesales, no constitucionales, para reclamar el
derecho. En la sentencia de apelación, la Sala de lo Penal, Penal Militar,
Penal Policial y Tránsito de la H. Corte Provincial de Justicia de Loja llega
a una conclusión confirma el razonamiento de primera instancia, haciendo
caso omiso al precedente de la Corte Constitucional.
En una reciente sentencia de la Corte Constitucional (N.° 083-18-SEP-

CC), se ratifica la siguiente obligación de los jueces:
se observa con claridad que los jueces que conocieron la acción

de protección presentada por la accionante, no se pronunciaron
de forma alguna sobre las alegaciones de vulneraciones de
derechos constitucionales formuladas por la accionante, sino
que fundamentaron su decisión en expresar que el caso tiene
relación con un tema de legalidad, y que existen las vías
judiciales pertinentes para analizar la controversia puesta en su
conocimiento.
Es decir, se evidencia que las autoridades jurisdiccionales

provinciales incumplieron su deber constitucional de realizar un
17
estudio a profundidad de los hechos puestos en su conocimiento,

a fin de determinar en debida forma si tuvo o no lugar la o las
vulneraciones de derechos constitucionales alegadas por la
legitimada activa, conforme lo ha señalado este Organismo en su
jurisprudencia.
El segundo supuesto requerido por la Corte Constitucional en el precedente

001 – 16 – PJO – CC para poder aplicar el numeral 3 del Art. 40 es:
…que la vulneración a la que se alude en la acción de protección

recaiga, en efecto, sobre el ámbito constitucional del derecho
vulnerado. Anteriormente, esta Corte ha analizado las diferentes
dimensiones que presentan los derechos, determinando que la
justicia constitucional y en concreto, la acción de protección, tiene
por objeto el amparo directo y eficaz de la dimensión constitucional
del derecho vulnerado.
58. La verificación de lo anterior permite calificar a la acción de

protección como la vía adecuada y eficaz para amparar el derecho
vulnerado, pues las garantías jurisdiccionales en general y la acción
de protección en particular, tanto por el fin que persiguen cuanto
por la materia que tratan (dimensión constitucional de un derecho
fundamental), constituyen instrumentos procesales diseñados
para garantizar la supremacía de los derechos consagrados en
la Constitución y en los instrumentos internacionales de derechos
humanos; por ende, son las vías jurisdiccionales idóneas para
resolver sobre el daño causado como consecuencia de la vulneración
de un derecho constitucional. Así, siempre que se esté frente a una
violación de derechos constitucionales, por actos u omisiones de
cualquier autoridad pública no judicial contra políticas públicas
cuando supongan la privación del goce o ejercicio de los derechos
constitucionales, y cuando la violación proceda de una persona
particular, si la vulneración del derecho provoca daño grave, si presta
servicios públicos impropios, si actúa por delegación o concesión o
si la persona afectada se encuentra en estado de subordinación,
indefensión o discriminación, la vía constitucionalmente válida es la
acción de protección.
Bastante explícita es la Corte en este punto. Lo que se debe poner

particular atención es a “la dimensión constitucional del derecho vulnerado”,
18
Pablo Piedra Vivar
ya que la acción de protección es la vía jurisdiccional idónea “para resolver

sobre el daño causado como consecuencia de la vulneración de un
derecho constitucional.” Para identificar la dimensión constitucional de un
derecho, vale la pena referirse a lo establecido por la Corte Constitucional
del Ecuador, Sentencia N.º 102-13-SEP-CC,caso N.º 0380-10-EP.:
(…) bajo la concepción del Estado constitucional de derechos

y justicia los derechos constitucionales no son declarados, sino
tutelados, dado que estos preexisten, lo único que se declara en
las acciones de garantías jurisdiccionales de los derechos son las
vulneraciones que ocurren a los derechos constitucionales. Cosa
distinta sucede en la justicia ordinaria, toda vez que, mediante el
ejercicio de sus competencias, lo que se pretende es la declaración
del derecho y su correspondiente exigibilidad (…)
Por lo que podemos entender que en un proceso constitucional lo

que debe discutirse es el daño causado por una violación a un derecho
constitucional y no la declaración de un derecho constitucional. Si bien en
la sentencia citada, el derecho que se trata es el derecho a la propiedad,
la misma proporciona una guía interesante a los operadores de justicia
cuando se enfrentan ante un problema jurídico puesto ante ellos por una
acción de protección:
(…) los jueces no observaron que conforme lo dicho en esta

sentencia, se encontraban frente a una vulneración de un
derecho constitucional, tutelado y justiciable ante la jurisdicción
constitucional, que requería una protección y reparación integral por
parte de los órganos de administración de justicia constitucional, y
no la negativa de protección, aduciendo que se trata de un tema
de legalidad que previamente debía ser solventado por la justicia
ordinaria. En este sentido, es evidente que los jueces de la Sala,
efectuando una errada interpretación de la norma constitucional,
redujeron el derecho a la propiedad a un tema netamente legal y
no constitucional, desconociendo las circunstancias fácticas que
reviste el caso concreto y la igualdad jerárquica de los derechos,
reconocida en la Constitución de la República y, por ende, sin
analizar su doble dimensionalidad y función en el ordenamiento
constitucional como derecho integrante de los derechos de libertad,
directamente vinculado con derechos relacionados con la dignidad
humana, como son los derechos del buen vivir, conforme lo determina
19
el artículo 11 numeral 6 de la Constitución de la República. (Corte

Constitucional del Ecuador, SENTENCIA No 146-14-SEP-CC).
En su obra ya citada, los profesores Storini y Navas (2012) ya advertían

que los jueces daban el carácter de residual a la acción de protección al
preferir la aplicación de las restricciones contenidas en la LOGJCC y no la
aplicación directa de la Constitución (p. 113). Atribuían esto al temor de ser
sancionados si actuaban de manera inversa. Esta es una de las razones
por las que el citado precedente constitucional es tan importante, mismo
que aclara de manera expresa:
63. Es así que el requerimiento de la “inexistencia de otro

mecanismo de defensa judicial adecuado y eficaz para proteger
el derecho violado” no va orientado a impedir la activación de la
justicia constitucional, sino que precautela que esta sea invocada
cuando la materia que la motiva requiera verdaderamente de un
pronunciamiento de esta índole y no ordinario; cuando el ámbito
constitucional del derecho de las personas sea vulnerado.
…. tampoco cabe la posición de los operadores jurídicos que eludiendo

su labor de jueces de garantías constitucionales, calidad de la cual se
hallan investidos al conocer las acciones de garantías jurisdiccionales y
aún cuando del proceso se advierte, de modo inequívoco, la vulneración
de derechos consagrados en la Constitución, recurren a la trillada y en
no pocas veces inmotivada alegación de que los hechos sometidos
a su conocimiento se tratan de “asuntos de mera legalidad” y la vez,
“sugiriendo” a los afectados a que acudan a las vías ordinarias (por
ejemplo, la contencioso administrativa), sin reparar en que aquellas
no constituyen las vías adecuadas ni eficaces para proteger y reparar
de modo inmediato la afectación de derechos constitucionales. (Corte
Constitucional, Sentencia 001 – 16 – PJO – CC).
Sin embargo, la tensión entre lo establecido por la Constitución y los

últimos precedentes jurisprudenciales con lo establecido en la LOGJCC,
no ayuda a dar claridad a los operadores de justicia. Los profesores
Cordero y Yépez (2015, p. 97) advertían:
El artículo 40 núm. 3 de la LOGJYCC establece que uno de los

requisitos para la presentación de la acción de protección es la
“inexistencia de otro mecanismo de defensa judicial adecuado y
20
Pablo Piedra Vivar
eficaz para proteger el derecho”. La residualidad o la subsidiaridad

de la institución del amparo constitucional (acción de protección)
altera de forma significativa su naturaleza, cualquiera de las dos
doctrinas limita el acceso a esta acción: para los casos en que no
exista otra vía judicial (residualidad) o que se hayan agotado otras
vías judiciales antes de presentar esta acción (subsidiaridad).
Ni subsidiariedad, ni residualidad, lo que la interpretación más fiel a la

Constitución demanda es una coexistencia de las acciones jurisdiccionales
con las otras vías procesales, con la finalidad de hacer cumplir la idea de
que los derechos humanos son el centro del Estado (2015).
4. Conclusiones
La Constitución define al Ecuador como un Estado de justicia y de

derechos, esta no es una novelería semántica, es una conceptualización
propia de lo que es o debe ser el Estado en la actualidad. El Estado ya no
es solo un mero respeto al principio de legalidad, es la aplicación directa,
la garantía integral de los derechos humanos. El modelo constitucional de
Estado que tenemos busca poner a los derechos en el centro del Estado
y del ordenamiento jurídico.
En cuanto a la acción de protección es necesario entender que

esta tiene por objeto proteger los derechos fundamentales y reparar de
manera eficaz cualquier vulneración producida a los mismos. La Corte
Constitucional ha dicho que “la acción de protección es la realización de
un derecho constitucional/humano en sí mismo.”
Conceptualmente, los conceptos de admisibilidad y procedibilidad

son claros, lastimosamente el legislador, a través de la LOGJCC, cae
en el error de confundir estos conceptos y genera dudas que terminan
fortaleciendo el legalista en un recurso donde la protección de los derechos
constitucionales es lo primordial.
El Art. 42, numerales 1, 3 y 4 de la LOGJCC contiene criterios de

procedibilidad y no de admisibilidad. Que deben ser interpretados
conforme a las normas constitucionales y a los precedentes de la Corte
Constitucional, para que no sigan constiuyéndose en criterios restrictivos
contrarios al objeto constitucional de la acción de protección.
21
El Art. 40, numeral 3 es un requisito de procedibilidad. Existen

precedentes jurisprudenciales claros por parte de la Corte Constitucional
que aclaran la aplicación de los elementos de procedibilidad relacionados
a la existencia de otros mecanismos de defensa judicial adecuados y
eficaces. Estos precedentes ayudan a fortalecer el objetivo de la acción
de protección, sin embargo en la práctica todavía existen jueces que no
aplican adecuadamente estos criterios.
5. Bibliografía
Ávila Santamaría, Ramiro, 2016, El Neoconstitucionalismo Andino,

Quito – Ecuador, Universidad Andina Simón Bolívar.
Ayala Mora, Enrique (Ed.), 2014, Historia Constitucional estudios

comparativos, Quito – Ecuador, Corporación Editora Nacional.
Benavides Ordóñez, Jorge, 2012, Los derechos humanos como norma

y decisión, Quito – Ecuador, Centro de Estudios y Difusión del Derecho
Constitucional.
Cordero, David y Yépez, Nathaly, 2015, Manual (crítico) de Garantías

Jurisdiccionales, Quito – Ecuador, Fundación Regional de Asesoría en
Derechos Humanos INREDH.
Storini, Claudia y Navas, Marco, 2013, La acción de protección en

Ecuador realidad jurídica y social, Quito – Ecuador, Centro de Estudios y
Difusión del Derecho Constitucional.
Trujillo, Julio César, 2013, Constitucionalismo Contemporáneo Teoría,

procesos, procedimientos y retos, Quito – Ecuador, Corporación Editora
Nacional.
Corte Constitucional del Ecuador, 26 de noviembre del 2013, Sentencia

N.° 098-13-SEP-CC.
Corte Constitucional del Ecuador, 16 de mayo de 2013, Sentencia

N.° 016-13-EP-CC.
22
Pablo Piedra Vivar
Corte Constitucional del Ecuador, 04 de diciembre de 2013, Sentencia

N.° 102-13- SEP-CC.
Corte Constitucional del Ecuador. 4 de agosto de 2014, Sentencia

No. 125-14-SEP-CC.
Corte Constitucional del Ecuador, 01 de octubre de 2014, Sentencia

No 146-14-SEP-CC.
Corte Constitucional del Ecuador, 10 de agosto de 2015, Sentencia

No. 049-16-SIS-CC.
Corte Constitucional del Ecuador. 22 de marzo de 2016, Sentencia

No. 001 – 16 – PJO – CC.
Corte Constitucional del Ecuador, 2018, Sentencia N.° 083-18-SEP- CC.
23
CAPÍTULO II
El derecho a la resistencia,
un enfoque desde la participación social
Jorge Eduardo Relica Ordóñez*
1. Introducción
El derecho a la resistencia en la Constitución de la República del

Ecuador, está establecido como un derecho fundamental que garantiza
la participación social desde sus diferentes ámbitos de la sociedad, y que
obviamente al ser un derecho constitucional, garantiza la participación
social y consecuentemente el abuso y a las arbitrariedades por parte del
Estado,1 las críticas a este derecho fundamental se han debatido a lo
largo de la vigencia de este derecho, dejando opiniones divididas en los
sectores sociales y por ende del Estado.
La Constitución de la República en su Art. 1 declara al Ecuador, un

Estado constitucional de derechos y justicia, sin embargo, esta enunciación
ampara a los ciudadanos y primordialmente protege jurídicamente a los
ciudadanos al momento de ejercitar el derecho a resistirse, y no se podría
tachar de insurrectos por cuanto el derecho a la resistencia consta en
nuestra carta magna; debiendo ser la misma un derecho respetable desde
toda posición de apreciación jurídica.
* Abogado de los Juzgados y Tribunales de Justicia del Ecuador por la Universidad Nacional de Loja
y Magister en Derecho, mención Derecho Constitucional por la Universidad Andina Simón Bolívar
sede Quito, ha seguido varios cursos en Derecho entre ellos posee un Diplomado en Derecho Penal
y Criminología avalado por la Universidad Internacional del Ecuador y el Instituto Interamericano de
Investigación Jurídica Cip-Lex. Abogado litigante en libre ejercicio y ha ocupado varios cargos públi-
cos como Inspector del Trabajo, Abogado en Empresa Pública VIALSUR-Loja, Procurador Síndico y
Coordinador de Relaciones Laborales en el Municipio de Loja; se ha desempeñado como docente en la
Universidad Técnica Particular de Loja y la Universidad Internacional del Ecuador.
1 Bayardo Moreno-Piedrahita Tates, “El Derecho de Resistencia y la Constitución del 2008”. http://www.
derechoecuador.com/articulos/detalle/archive/doctrinas/derechoconstitucional/2010/04/08/el-derecho-
-de-resistencia-y-la-constitucion-del-2008. consulta el 01 de enero de 2014.
El derecho a la resistencia un enfoque desde la participación social
Desde el argumento constitucional, el derecho a la resistencia nos

muestra a la sociedad en general un derecho que como principio se
encuentra revestida de un comportamiento ético y moral, afianzándose
así en el derecho a la libertad que tiene el ser humano para expresarse
y resistirse ante acciones u omisiones que vayan en contra de derechos
fundamentales; asimismo el derecho a la resistencia permite a que la
ciudadanía o la sociedad en general reflexione sobre este derecho y que
otorga a cada quien una protección inclusive a quienes opinamos diferente
en temas políticos que no beneficien a las grandes mayorías sociales; y,
sobre todo el ejercicio del derecho a la resistencia ha provocado que el
Estado revea medidas antipopulares y que no beneficie a la mayoría de
ecuatorianos;2 el derecho a la resistencia básicamente sería un camino
que el o los ciudadanos dentro de sus derechos lo puedan ejercitar sin
prohibiciones.
El derecho a la resistencia desde el punto de vista político y de la

participación democrática, recoge un pensamiento enfocado a establecer
un criterio respecto a la definición del derecho a la resistencia, así como
hacer explicativa la eficacia de este derecho, teniendo en cuenta los
últimos episodios de manifestación social que ha vivido el Ecuador en su
contexto.
2. Breves definiciones del derecho a la resistencia
Dentro del contexto histórico se ha pretendido dar algunas definiciones

al derecho a la resistencia por diferentes tratadistas en el ámbito del
derecho, considerando que el derecho a la resistencia a tomado importancia
hoy en día por dirigentes políticos, asociaciones y la sociedad en general;
la Constitución de la República del Ecuador, mediante este derecho, a
establecido una libertad de participación al ciudadano permitiendo ejercitar
este derecho en contra de acciones u omisiones por parte del Estado;
cuando la Constitución hace referencia a la palabra acción, no olvidemos
que nos referimos a las actuaciones que realiza el Estado respecto a
toma de decisiones, sean estas políticas o económicas que enrumben el
destino del país.
2 Holger Paúl Córdova, “Derechos sin Poder Popular”, primera edición, Editorial del Centro Andino de
Estudios Estratégicos en Coedición con el Centro de Estudios Construyendo Ciudadanía y Democracia-
-ISPCI-UCE, Quito-2013, p.113.
26
Jorge Relica Ordóñez
Asimismo, la Constitución de la República, ha establecido en el

Art. 98 la palabra individuos así como los colectivos podrán ejercer
su derecho a la resistencia por omisión; esta normativa constitucional
adquiere mucha fuerza al momento que los ciudadanos se acogen
a ese derecho por cuanto conlleva a que la omisión sea entendida
como la abstención de una acción que alguien está en la obligación de
ejercitarla o realizarla y no lo hace, en tal virtud, se torna en un derecho
fundamental de connotación asimétrica que muy pocas ocasiones se
la puede hacer cumplir, y en la eventualidad de que su ejercicio pueda
ser eficaz.
El reconocimiento del derecho a la resistencia a decir de Guisseppe

Franco Ferrari y Antonello Tarzia, presuponen que el reconocimiento
del derecho de resistencia trata la existencia de una cultura jurídica
y política en donde se hayan incorporado las nociones distintas del
poder y que por tanto la configuración de un derecho de resistencia
supone una opción donde este derecho refleja una participación
individual o colectiva que permita actuar a los ciudadanos en contra a
resoluciones del poder público3. Consecuentemente el reconocimiento
del derecho a la resistencia se lo ha catalogado como un derecho que
permite la “transversalidad del componente participativo en todos los
ámbitos de la actividad pública”4.
Evidentemente el derecho a la resistencia debe ser experimentada

desde una visión de resistencia pluralista y no de una unicidad, lo que
permitiría una definición de él derecho del individuo a obtener derechos5.
Reflexiono que el derecho a la resistencia, coexiste como un instrumento
valorativo donde el pueblo es el principal ente de organización y de
participación bajo el amparo esta normativa constitucional.
Consecuentemente podemos manifestar que el Derecho a la

Resistencia según la Constitución de la República del Ecuador ha
establecido que son los individuos y los colectivos quienes podrán ejercer
3 Guisseppe Franco Ferrari y Antonello Tarzia, , en Marco A. Elizalde Jalil, Xavier A. Flores Aguire y
Raúl Canosa Usera, “El derecho a la resistencia en el constitucionalismo moderno”, Primera Edición
2011, POLIGRÁFICA C.A. Guayaquil – Ecuador, p. 14.
4 Marco Navas Alvear, “La Justicia Constitucional en el Ecuador, entre la Política y el Derecho”, (2013),
http://juridicas.ucaldas.edu.co/downloads/Juridicas10%282%29_11.pdf. Consulta lunes 5 de enero, 2015.
5 Holger Paúl Córdova, “Derechos sin poder popular”, primera edición, Editorial del Centro Andino de
estudios estratégicos en coedición con el Centro de estudios construyendo ciudadanía y democracia-
-ISPCI-UCE, Quito-2013, p.115.
27
el derecho a la resistencia frente a acciones u omisiones del poder público

o de las personas naturales o jurídicas no estatales que vulneren o puedan
vulnerar sus derechos constitucionales, permitiendo asimismo demandar
el reconocimiento de nuevos derechos.
Desde la concepción social, pienso que el Derecho a la Resistencia

establecido en la Constitución de la República del Ecuador, mantiene una
expresión social entendida como la voluntad del pueblo para demandar
el reconocimiento de nuevos derechos y hacer efectivo el cuidado o la
exigibilidad de los derechos ya establecidos en la Constitución ante una
acción emanada del poder estatal, así como de las omisiones ocasionadas
por el mismo Estado.
El derecho a la resistencia, por el hecho de constar en nuestra carta

magna como un derecho fundamental, tiene como principio y esencia el
derecho a la libertad, el ser humano para expresar dicho derecho a resistirse
debe contar una libertad absoluta que le permita expresarse y resistirse;
desde años el derecho a la resistencia ha sido reflexionado como un
derecho propio del ser humano; el derecho a la resistencia desde tiempos
Cristo, ya ha sido considerado como una herramienta de rebeldía ante
abusos del poder, por ende el derecho a resistirse desde un punto de vista
meta normativo, no creo la necesidad de que sea plasmado en una norma
jurídica para que una persona pueda resistirse, sino que es un instinto
propio del ser humano. Lo contrario es que el derecho a la resistencia al
constar como un derecho constitucional, tiene un respeto institucional al
momento de una movilización social, y no podría criminalizarse el derecho
a resistirse por ser un derecho establecido en la carta suprema.
La resistencia es un derecho constitucional establecido con la finalidad

de que los ciudadanos puedan activarlo a través de la participación
individual o colectiva; para ello es necesario mencionar lo que establece
la Constitución de la República del Ecuador derecho que establece:
Art. 1. El Ecuador es un Estado constitucional de derechos y

justicia, social, democrático, soberano, independiente unitario,
intercultural, plurinacional y laico. Se organiza en forma de
república y se gobierna de manera descentralizada.
La soberanía radica en el pueblo cuya voluntad es el fundamento

de la autoridad, y se ejerce a través de los órganos del poder
28
público y de las formas de participación directa previstas en la

Constitución […]6.
El mencionado derecho constitucional ha motivado muchas

discusiones ciudadanas al momento en que se menciona que el Ecuador
es un Estado constitucional de derechos, lo que significa que existiendo
derechos existe la libertad para ejercerlos con las garantías suficientes
que respalden cualquier tipo de participación, que motiven un reclamo
justo sobre el uso al derecho a resistirse.
Los derechos constitucionales son de cumplimiento absoluto, y

es el Estado el encargado de velar por los derechos constitucionales
y se cumplan sin limitaciones en beneficio de la sociedad. El derecho
a la resistencia más que un derecho produce un axioma en donde la
humanidad ha poseído un sentido de dignidad por el hecho de nacer
con este valor inseparable, para ello existen perspectivas que define a
los Derechos Humanos como un mecanismo imprescindible que entra a
respaldar el derecho a la resistencia y que su violación no tenga cabida en
falsas interpretaciones.
Según Ángelo Papacchini, ha mencionado que: “los Derechos Humanos

son derechos históricamente determinados, estrechamente ligados con los
problemas y necesidades de una época.”7. Lo que para Joaquín Pellegrini,
“son derechos inherentes a todos los seres humanos, sin distinción alguna
de nacionalidad, lugar de residencia, sexo origen nacional o étnico, color,
religión, lengua, o cualquier otra condición”8. Estos autores mantienen una
estrecha relación desde sus definiciones conceptuales deduciéndose que
existe el acceso a todo derecho debidamente constitucionalizado, y por
tanto el Estado debe generar garantías sin condiciones a la resistencia
que cualquier ser humano quiera ejercer su derecho constitucionalmente
establecido.
Naturalmente el derecho a la resistencia parece que ha perdido su

esencia o su conservación propia desde la praxis y desde su acontecimiento
6 Constitución de la República del Ecuador [2008], tit. I, “Elementos constitutivos del Estado”, Cap.
Primero, “Principios fundamentales”, Art. 1, [Quito], Registro oficial 449, fecha 10 de octubre de 2008.
7 Ángelo Papacchini, “Naturaleza y clasificación de los Derechos Humanos un intento de definición”
http://www.scribd.com/doc/125843495/Derechos-Humanos-Definicion-Papacchini-pdf#scribd, con-
sulta 3 de enero, 2015.
8 Joaquín M. Pellegrini, “Conectando ciencia con Derechos Humanos”. http://www.ancefn.org.ar/becas/
docs/ensayo_Joaquin_M_Pellegrini.pdf, consulta 3 de enero, 2015.
29
histórico9, cuando parece que se tiene una respuesta de interpretación para

el derecho a la resistencia esta aparece mesclada con otras intenciones y
con otros proyectos políticamente estatales-institucionales, que apuntan a
una retórica gubernamental.
En el Ecuador desde la vigencia de la Constitución del 2008, se han

figurado varias participaciones de resistencia en el marco constitucional
y democrático; el contexto participativo de los ciudadanos es para
el Iusnaturalismo, un derecho a la resistencia iniciado por el pueblo,
permitiendo dar un alcance participativo en el escenario en que uno se
encuentre, principalmente contra resoluciones institucionales encauzados
desde una perspectiva del Estado.
Sin embargo este derecho reconocido por la Constitución no ha

tomado o ha desarrollado un adecuado ejercicio ciudadano, recalcando
que es solo la norma constitucional la que garantiza este derecho, empero
no existe el mecanismo legal para una mejor aplicación que certifique un
procedimiento eficaz, en donde se cumpla la naturaleza para la que fue
plasmada en la Constitución, y que ante los ciudadanos responda a una
discusión mucho más convincente, y que inclusive mantenga un respeto
por quienes ejercen las instituciones del Estado.
El derecho a la participación al igual que el derecho a la libertad se

encuentran entrelazada o ligada con el derecho a la resistencia, y necesita de
una actuación ciudadana activa y ordenada, sin embargo, la interpretación
o el alcance que se le ha brindado a este derecho constitucional considero
la necesidad de un análisis extenso sobre su esencia desde el ámbito del
desarrollo como derecho. Es importante contener una idea y cuál es el
alcance que se le da a este derecho; una discusión desde la academia, el
sector social con involucramiento del Estado es importante. El fin es crear
un enfoque de apreciación y alcance de este derecho y que no pueda
ser considerado como abuso por parte de los sectores sociales; y por
parte del Estado no pueda ser interpretado al abuso como insurgencia
ciudadana o rebelión.
9 Ermando Vitale, “Cambio político, Constitución y derechos de resistencia”. http://www.isonomia.itam.

mx/docs/isonomia32/Isono_322.pdf, consulta 3 de enero, 2015.
30
3. ¿El Derecho a la resistencia es eficaz?
El reconocimiento implícito como derecho en la normativa suprema

es nuevo y no mantiene muchos años plasmado como derecho; al
invocar el derecho a la resistencia pese a que no estuvo reconocido
constitucionalmente en los años noventa, no fue una limitante para que
el pueblo ecuatoriano pueda hacer uso de la resistencia frente a acciones
y omisiones injustas revestidas de tiranía y abusos por parte de quienes
ostentaban el poder en su momento.
La eficacia desde su estudio ha merecido mucho análisis desde su

conceptualización a lo que representa su validez, incluso desde sus
diversas definiciones que portan una mejor comprensión al momento de
llegar a su entendimiento. Luis Prieto Sanchís, considera la eficacia como
la fuerza o capacidad para producir efectos jurídicos, que la eficacia de
norma alude a la satisfacción o realización de las finalidades u objetos
sociales o políticos en vista de los cuales fue establecida una norma10. El
ejercicio de ese derecho ha traído satisfacción a los actores que participan
en democracia, sin embargo, ha traído descontento para quienes ejercen
el poder cuando la aplicabilidad de una política de Estado no satisface
necesidades claras de desarrollo en las clases sociales, esto desde sus
diferentes ámbitos de aplicación, especialmente en temas económicos. En
tal razón, la eficacia del derecho a la resistencia la encontramos cuando
ésta se halla establecida en la normativa constitucional.
José Luis Serrano, agrega un elemento importante al respecto e

indica que la eficacia debe ser vista desde un punto sociológico, ya que
para llegar a una verificación que podría ser coherente se partiría de la
constatación y percepción del entorno social determinando factores de si
la norma se cumple o no.11 Para que exista el cumplimiento de un derecho,
en este caso el derecho a la resistencia, primeramente debe ser respetado
íntegramente por el Estado y ser ejercido por el pueblo altivamente sin
impedimentos y sin presiones o contención de la fuerza pública.
10 Luis Prieto Sanchís, “Apuntes de teoría del derecho”, Editorial Trotta S.A. 2005, p. 85.
11 José Luis Serrano, “Vigencia y validez la importancia garantista a la teoría de la norma jurídica: La
paradoja del derecho de resistencia”, en María Luisa Pique-María Sember, La paradoja del derecho de
resistencia. http://www.derecho.uba.ar/publicaciones/lye/revistas/80/la-paradoja-del-derecho-de-resis-
tencia.pdf. Consulta 5 de enero, 2015.
31
El ejercicio del derecho constitucional a la resistencia, en los últimos

días ha conllevado una intervención singularizada de la justicia, es así,
que en forma general cuando en algún país democrático existen políticas
que como fin no poseen un surgimiento o desarrollo para esos pueblos, los
ciudadanos como medida de manifestación o rechazo invocan los derechos
constitucionales como protección de los derechos individuales. Como
ejemplo, el caso del Ecuador, en el discurso de primer mandatario Lenin
Moreno, cuando anunció la eliminación del subsidio a los combustibles, los
transportistas fueron los incipientes en expresar su descontento con dicha
medida tomada por el Estado, y en días posteriores se unieron colectivos
sociales y los ciudadanos indígenas de nuestro país, con la consigna de
acogerse al derecho a la resistencia establecido en la Constitución de la
República si el Estado no toma una medida correctiva como la eliminación
del decreto 883. Sin embargo, el derecho a la resistencia desde una
perspectiva social ha sido vista como derecho de insurrección y de
concepción política, en donde el Estado desde su aparataje moviliza la
fuerza pública y militar en base a un estado de excepción. A pesar de ello,
la justicia juega un papel preponderante en el inicio de procesos judiciales
a actores políticos como por ejemplo con el delito de rebelión. En tal virtud,
es preciso establecer la eficacia del derecho a la resistencia desde una
óptica actual de nuestro país.
El derecho a la resistencia, ha sido interpretado desde una

concepción de la ciudadanía como la entereza que tiene el ciudadano o
el pueblo ante cualquier medida antipopular adoptada por el Estado y que
esta vaya en contra de derechos ciudadanos; las medidas prohijadas,
provocaron la reacción del pueblo ecuatoriano, principalmente por los
indígenas de nuestro país, el pueblo de las nacionalidades indígenas se
movilizaron desde sus territorios hasta la ciudad de Quito, se organizaron
y marcharon contra las políticas adoptadas por el Estado respecto
al decreto ejecutivo 883 de fecha 01 de octubre de 2019, inherente al
alza de combustibles; las razones importantes surgen a partir de las
consecuencias del alza por cuanto ocasionaría en la economía de los
ecuatorianos una inmolación. En tal virtud, el derecho a la resistencia
invocado por el pueblo movilizado a manifestarse en las calles invocando
el derecho a la resistencia, provocaría como efecto una reacción desde
las dos lados, por parte del Estado del Estado, la fuerza pública impediría
que grupos o sectores sociales se movilicen y se pronuncien con un
desacuerdo a las medidas adoptadas; y, por otro lado los sectores
sociales y comunidades indígenas, en amparo al derecho constitucional
32
a la resistencia no claudicaría si el gobierno nacional no deroga el decreto

que produjo el alza de los combustibles.
Desde la vigencia de la Constitución del 2008, el derecho a la resistencia

ha sido expresado por políticos ecuatorianos como una conquista y más
no como un capricho establecido en la Constitución para satisfacer en
términos coloquiales una necesidad personal de ese derecho; en el
gobierno del ex presidente Rafael Correa, se invocaba el derecho a la
resistencia para hacer frente a acciones u omisiones por parte del Estado,
sin embargo, recordando la historia, el derecho a la resistencia ha sido
un tema que ha servido para justificar acciones de ímpeto en contra de
miembros de la fuerza pública, y que inclusive han costado vidas humanas
bajo el escudo del derecho a la resistencia.
El ejercicio del derecho a la resistencia no debe derivar decisiones

jurídicas desfavorables para quien ejerce el derecho a resistirse, en casos
el sentido de ignorancia sobre el derecho a la resistencia en una sociedad
democrática no justifica una intervención de opiniones donde las garantías
constitucionales al ciudadano se deben dar respetando los principios de
validez y eficacia del de la carta magna, lo que esa garantía requerirá
es el respeto y la sujeción general tanto del sector público como de la
ciudadanía en general12.
A pesar de ello, se torna importante precisar si el derecho a la

resistencia es eficaz; partiendo desde el derecho moral, el derecho a la
rebelión ha existido desde tiempos antes de cristo donde fue Espartaco,
quien dirigió la rebelión contra la República Romana, desde esa
concepción podemos decir que el derecho moral siempre ha existido en
los miembros de la especie humana, empero, al encontrarse la moral
subsumida a formar parte de un texto normativo surte efectos legales
como el derecho a la resistencia, el mismo que discutido y debatido en
la Asamblea Constituyente de Montecristi, formo parte en el catálogo de
derechos establecidos en la carta magna.
Un tema que ha sido controversial en el Ecuador, es que la

independencia de las instituciones estatales y las garantías que estas
deben otorgar al pueblo se encuentran desmayadas, es decir, si no existen
12 Antonio Enrique Pérez Luño, “La seguridad jurídica: Una garantía del derecho y la justicia”. http://e-s-
pacio.uned.es/fez/eserv.php?pid=bibliuned:BFD-2000-15-48A09575&dsID=PDF. Consulta lunes 5 de
enero, 2015.
33
garantías efectivas que permitan permanecer en un estado de tranquilidad

social y al no establecerse una efectiva valoración de esta garantías, el
medio necesario de reclamación es invocando el derecho a la resistencia,
y no se vería como un medio de capricho, sino, que se respetaría las
condiciones desde el ámbito constitucional que al ser una norma suprema
en el País, este derecho a resistirse se encuentra revestida de total
legitimidad para el ejercicio y actuación de sus habitantes que se crea
asistido de este derecho.
Retomando el análisis de la movilización del pueblo en el mes de

octubre-2019, respecto al alza de combustibles, el derecho a la resistencia
ha otorgado al pueblo total legitimidad por así encontrase establecido en
la constitución, la efectividad de este derecho ha traído consigo luchas
sociales con resultados positivos para el pueblo, en el caso actual el
Gobierno accedió derogar el decreto ejecutivo 883 que establecía el alza
de combustibles, y el pueblo afianzó aún más el derecho a la resistencia
como un derecho de rebelión social ante el desacuerdo de medidas
antipopulares que vayan en desmedro de sus habitantes.
4. Conclusiones
La presión del poder no debe vincularse con la justicia y por tanto

sea el pueblo soberano quien desde sus luchas sociales encuentre
un consuelo y sea la utopía deseada donde el poder no influya en las
decisiones judiciales del país.
Lo importante es que las discusiones que existen del derecho a la

resistencia por parte de los sectores sociales y el pueblo en general es
que la naturaleza de este derecho contempla un valor imprescindible
donde el cumplimiento del mismo sea emanado del pueblo. La
Constitución es la base para el desarrollo de los pueblos y por tanto no
merece un descuido social; la defensa que la ciudadanía debe ejercer
en busca de la inviolabilidad de los derechos constitucionales debe ser
permanente, no se debe exponer a la Constitución en riesgos inminentes
que como ciudadanos esperamos que no ocurra jamás, en donde las
voluntades políticas cualquiera que esta sea enquistada en el poder
pretenda proceder en contra de la Constitución mediante el uso abusivo
de la ley, la lucha sobre el derecho a la resistencia debe ser incansable
34
y únicamente el poder popular será quien lo podrá resistir, sin que el

egoísmo ciegue la conciencia de la ciudadanía, ya que una inviolabilidad
de los derechos reconocidos constitucionalmente se logra formando un
colectivo unido, singularmente cualquier lucha no alcanzara jamás un
resultado satisfactorio y duradero.
5. Bibliografía
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Córdova, Holger Paúl. Derechos sin poder Popular, primera edición.

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Resistencia”. s.f. http://www.isonomia.itam.mx/docs/isonomia32/
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36
CAPÍTULO III
La Justicia Indígena
en el Estado Ecuatoriano
Jaime Andrés Celi Achupallas*
1. Introducción
En el Ecuador es un Estado Plurinacional, con el transcurrir del tiempo

y con el cambio evolutivo de la sociedad, los pueblos y nacionalidades
indígenas tomaron un rol protagónico en la sociedad ecuatoriana, siendo así
que han evolucionado mucho respecto al reconocimiento de sus derechos.
Es así que en la Constitución de 1998 en el artículo 191 establece que

las autoridades de los pueblos indígenas ejercerán funciones de justicia,
aplicando normas y procedimientos propios para la solución de conflictos
internos de conformidad con sus costumbres o derecho consuetudinario,
siempre que no sean contrarios a la Constitución y las leyes. La ley hará
compatibles aquellas funciones con las del sistema judicial nacional.
El reconocimiento del derecho indígena en la Constitución de 1998

establece que existe un ordenamiento jurídico distinto al sistema jurídico
ordinario. Se considera que en aquel momento en el Ecuador se reconoce
expresamente en una norma constitucional el pluralismo jurídico, las
autoridades indígenas podían resolver sus conflictos internos sin la
necesidad de acudir a la justicia estatal u ordinaria, ya que podían aplicar
su propio derecho y resolver sus conflictos internos.
* Abogado de los Tribunales de la República del Ecuador por la Universidad Nacional de Loja y Magis-
ter en Derecho Constitucional por la Universidad de Espíritu Santo, me desempeñado como Asesor
de cobranzas en la Cooperativa de Ahorro y Crédito Manuel Esteban Godoy, Abogado Externo de la
Cooperativa de Ahorro y Crédito Manuel Esteban Godoy, Abogado en libre ejercicio, Docente Invitado
en la carrera de derecho en la Universidad Técnica Particular de Loja, Docente a tiempo completo en
la Universidad Internacional sede Loja y actualmente docente a tiempo completo en la Universidad
Técnica Particular de Loja en la modalidad presencial y a distancia.
La Justicia Indígena en el Estado Ecuatoriano
La Constitución del 2008, en el Art. 10 establece, “Las personas,

comunidades, pueblos, nacionalidades y colectivos son titulares y gozarán
de los derechos garantizados en la Constitución y en los instrumentos
internacionales.” La Constitución de la República del Ecuador, es el medio
para cumplir y garantizar los derechos humanos establecidos por los
instrumentos internacionales y aceptados por el Ecuador. Por lo tanto, la
Constitución de la República, establece la actual defensa de los derechos
en forma general y sin discriminar a persona alguna.
La Constitución de la República del Ecuador en el Art. 171 establece

“Las autoridades de las comunidades, pueblos y nacionalidades indígenas
ejercerán funciones jurisdiccionales, con base en sus tradiciones
ancestrales y su derecho propio, dentro de su ámbito territorial, con
garantía de participación y decisión de las mujeres. Las autoridades
aplicarán normas y procedimientos propios para la solución de sus
conflictos internos, y que no sean contrarios a la Constitución y a los
derechos humanos reconocidos en instrumentos internacionales. El
Estado garantizará que las decisiones de la jurisdicción indígena sean
respetadas por las instituciones y autoridades públicas. Dichas decisiones
estarán sujetas al control de constitucionalidad. La ley establecerá los
mecanismos de coordinación y cooperación entre la jurisdicción indígena
y la jurisdicción ordinaria.”
La Constitución del 2008 cambió la estructura del Estado y el Ecuador

pasó de ser un estado social de derecho a un Estado Constitucional de
derechos y justicia, lo que implicaría que el Estado es el responsable y
el garante de los derechos de las personas y que los derechos deben
ser respetados porque los Tratados Internacionales y la Constitución de
la República los garantizan, teniendo como axioma principal el Estado el
respeto a los derechos fundamentales de las personas.
De igual forma la Constitución establece que las autoridades indígenas

pueden ejercer su propia justicia con una sola salvedad que consiste en
que las prácticas, formas y sanciones que son aplicadas no sean contrarias
a la Constitución y Tratados Internacionales de los cuales el Ecuador es
parte, respetando así la nueva transformación del Estado ecuatoriano. Los
únicos que tienen jurisdicción (potestad de administrar justicia) para poder
poner en práctica la justicia indígena son las comunidades, pueblos y
nacionalidades indígenas, reconocidas por la Constitución. Es importante
señalar que la aplicación de la justicia indígena, se la realizará dentro de
38
Jaime Celi Achupallas
su territorio y no fuera de él y solo para conflictos o violaciones de las

normas dentro de las comunidades, su autoridad no va más allá de su
territorio.
La justicia indígena no tiene que ser contraria a lo que establece

la Constitución y los derechos humanos reconocidos en instrumentos
internacionales. El reconocimiento de la justicia indígena en el Ecuador
puede causar molestia a los grupos de personas que defienden los
derechos humanos y que consideran que esta puede vulnerar derechos.
Siendo el Ecuador un país en el cual habitan un gran número de
personas que pertenecen a comunidades indígenas y existen variedades
de pueblos y nacionalidades indígenas, la forma de sancionar a las
personas puede causar muchas malas interpretaciones por parte de la
ciudadanía.
El presente tiene como objeto determinar cuál es la incidencia de

la justicia indígena dentro del Estado Ecuatoriano. Se inicia con una
revisión relacionada con la justicia indígena, sus orígenes, conceptos,
características, se exponen los procedimientos y sanciones dentro del
proceso indígena.
La Justicia Indígena
En relación al derecho indígena existe diversidad de criterios por lo

que es importante señalar algunas definiciones, sobre este tipo de justicia:
El derecho indígena se refiere a la facultad de los pueblos y comunidades

indígenas para aplicar sus propios sistemas normativos (que comprenden
normas, autoridades y procedimientos propios) en la regulación y
solución de sus conflictos internos. Correlativamente es el derecho de
los individuos indígenas a acceder a las instituciones establecidas por su
propio pueblo, las cuales se entienden adecuadas a su cultura jurídica.
(Martínez, 2012, p. 31) .
De igual forma sobre justicia indígena para Susana Nájera la define como
la justicia “que tiene características especiales, ya que cuenta con normas
y procedimientos propios, su sistema es oral, basado en la costumbre y
tradiciones propias de cada pueblo; además contiene elementos como, la
autoridad, el territorio, y la sanción” (Nájera, 2013, p. 166).
39
Martínez y Nájera también concuerdan al momento de definir a la

justicia indígena, se establece procedimientos propios, Autoridad, y
sanciones, todo esto en base a sus tradiciones y costumbres de cada
una de las comunidades indígenas. Es preciso señalar que en el
Ecuador existen algunas comunidades indígenas y que cada una de las
comunidades tienes sus propias tradiciones y costumbres, quiere decir
que el modo de resolver los conflictos depende de las características de
cada comunidad.
Finalmente, podemos concluir que la justicia indígena es medio de

solución de conflictos que ocurren en cada una de las comunidades
indígenas, la justicia indígena tiene una Autoridad Indígena quien es
la encargada de resolver los conflictos con base a procedimientos y
sanciones. Sus procedimientos se fundamentan en las tradiciones y
costumbres de cada una de las comunidades indígenas, la justicia
indígena tiene como finalidad el bienestar y tranquilidad de cada uno
de sus integrantes de forma general con sus tradiciones, paz y la
naturaleza, cuando el ordenamiento indígena es quebrantado el daño
lo sufre toda la comunidad, se altera el orden y la paz motivo por
el cual acuden a la Autoridad Indígena para que se sancione a los
culpables y se restablezca el orden en toda la comunidad, cuando se
realiza el juzgamiento indígena participan todos los miembros de la
comunidad.
Para Rafael Oyarte, los problemas que pueden ocurrir cuando se

aplica la justicia indígena son:
Las autoridades de los pueblos indígenas ejercen jurisdicción trae consigo

otros problemas, cuál es la competencia de esas autoridades, cuál es la
base jurídica de la resolución, qué naturaleza jurídica tiene la resolución, y
cuáles son sus efectos y qué ocurre con el debido proceso. (Oyarte, 2014,
p. 805).
Se establecen cuatro problemas: el primero la competencia de la

autoridad indígena, segundo base jurídica de la resolución; tercero
naturaleza de la resolución; cuarto efectos de la resolución; y la última
debido proceso. Estos puntos analizándolos desde la perspectiva de la
justicia estatal se resumen en los presupuestos mínimos que tienen que
ser respetados dentro del ámbito jurisdiccional estatal, debido proceso.
40
Respecto de la competencia Raquel Yrigoyen establece que:
“Jurídicamente, pueden regular y conocer todas las materias, sin límite

alguno de cuantía o gravedad. Es más, el Convenio 169 de la OIT especifica
que se respetarán los métodos de control penal de los pueblos indígenas,
por lo cual inclusive es claro que la materia penal si se pretendiera dividir
por materias es de conocimiento del Derecho Indígena. A diferencia del
sistema colonial y del modelo republicano integracionista, no se limita
las materias que pueda conocer el Derecho Indígena a casos de menor
gravedad o de mínima cuantía. En síntesis, el derecho y la justicia indígena
están facultados para regular y resolver situaciones y conflictos en todo tipo
de materias, sin importar la gravedad o cuantía de las mismas” (Yrigoyen,
1999, p. 90).
La Constitución de la República del Ecuador no establece que las

autoridades indígenas tienen que hacer una diferencia entre los asuntos
que tienen que resolver, hacer una distinción entre lo civil, familiar, niñez,
como lo tienen la justicia estatal ya que esta visión es tomada desde la
justicia occidental, las autoridades indígenas pueden conocer todo lo que
sucede dentro de su comunidad, en la justicia indígena no se puede dividir
por materias, porque esto no es costumbre de las comunidades indígenas,
inclusive en el ámbito penal está permitido que la autoridad indígena
resuelva conflictos, esto está establecido en convenio de la OIT.
Respecto de la base jurídica de las resoluciones, naturaleza y efectos

de la resolución, Esther Sánchez Botero manifiesta:
“En el Derecho Indígena no existen normas rígidas ni insalvables para aplicar

a los diferentes conflictos internos que pueden presentarse toda vez que el
mismo hecho de vivir en comunidad hace que haya más interacción entre
sus miembros de tal manera que las sanciones que se establecen en cada
caso considerarán diferentes situaciones tanto de índole personal como
social. Así tenemos que en los sistemas jurídicos indígenas con diferentes
principios normativos y directrices para la acción concreta. No están
siempre y necesariamente garantizados por la coacción mediante un cuerpo
especializado. A veces son sancionadas por el mero acuerdo, creencias y
controles “difusos”, y transmitidas mediante la creencia en mitos. Igualmente,
tampoco cabe exigir que las normas jurídicas estén especializadas y
separadas de otras esferas de la vida social” (Sanchez, 2000, p. 59).
41
En la justicia indígena no se aplica el derecho positivo y esto no

quiere decir que existe desconocimiento por parte de los miembros
de la comunidad, no se necesita cuerpos normativo rígidos, previos, y
establecidos con anterioridad, hay que entender que existen varias
comunidades indígenas en el Ecuador, dejando claro entonces que la base
para resolver su conflicto depende de lo que establezca la comunidad,
pero siempre se va a aplicar como base para resolver conflictos y aplicar
sanciones, tradiciones y sus costumbres.
Procedimiento en la Justicia Indígena
Para muchos es algo novedoso la forma en la cual los pueblos

indígenas resuelven sus conflictos internos, sin tener la necesidad de
acudir a los órganos jurisdiccionales estatales, esto ha llamado mucho la
atención por parte de las personas y sobre el tema se han vertido algunos
planteamientos, unos en contra de la justicia indígena y otros a favor de
la justicia indígena. Karla Encalada en el ensayo denominado racismo en
la justicia ordinaria hace unas entrevistas a jueces y defensores públicos
sobre cuál es el concepto de justicia indígena a lo que ellos mencionan lo
siguiente;
Para un defensor público:
Todo tiene que ser tipificado. Tiene que existir una norma y un reglamento,
si no existe eso, no existe procedimiento…estamos inventando y eso no
puede ser. Todo procedimiento tiene que ser tipificado para actuar conforme
a derecho, aquí no debería de haber como le digo–diferencias de derechos.
Al cabo nosotros allá, con todos los delitos dentro de la jurisdicción y en
base a la justicia indígena. Eso no.
Un juez de un juzgado penal:
Mi pregunta es si ellos simplemente reciben las versiones del ofendido

y de la ofendida y se impone una pena, pero pregunto: ¿esa pena está
escrita? Aquí dice la Constitución, que ‘no está escrita’ porque se aplican
normas y procedimientos propios primitivos. Existe un serio riesgo de que
se vayan a cometer errores, de que se vaya a sentenciar a un inocente,
por un culpable. Ahí no se respeta el debido proceso, ahí no se tiene un
abogado para que diga si se está faltando al debido proceso, entonces mi
42
concepto es que este es un sistema retrógrado. Pese a que la Constitución

de la República –se dice que es una de las mejores del mundo–no sé con
qué objeto estableció esto de la justicia indígena…no podemos conciliar
entre la justicia ordinaria y la justicia indígena. (Encalada, 2012, p. 202).
Sobre el debido proceso indígena la Corte Constitucional colombiana

ha señalado:
Sobre el debido proceso derecho fundamental para sustanciar procesos

la Corte Constitucional colombiana ha manifestado, que el debido proceso
constituye un límite a la jurisdicción especial indígena, lo que implica el
cumplimiento de reglas acordes con la especificidad de la organización
social, política y jurídica de la comunidad de que se trate. Es obvio, que
este límite no exige que las prácticas y procedimientos deban ser llevados a
cabo de la manera en que lo hacían los antepasados, porque el derecho de
las comunidades indígenas, como cualquier sistema jurídico, es dinámico.
Lo que se requiere es el cumplimiento de aquellas actuaciones que el
acusado pueda prever y que se acerquen a las prácticas tradicionales que
sirven de sustento a la cohesión social. (CORTE CONSTITUCIONAL DE
COLOMBIA. Sentencia T-1263 del 29 de noviembre de 2001).
Asimismo, lo señala el profesor Boaventura Santos:
Partiendo del reconocimiento de la justicia indígena y del otorgamiento

de jurisdicción y competencia a las autoridades indígenas, los principios
y garantías básicos del debido proceso, establecidos en la Constitución,
deben ser entendidos en el marco de la interculturalidad, asumiendo que
tanto el Derecho estatal como los Sistemas de Justicia indígena poseen en
la tutela de los derechos de las partes; esta permite el diálogo intercultural
y el intercambio de conocimientos cuyo resultado es el establecimiento
de principios y garantías mínimas del debido proceso que deben ser
observados en las distintas etapas de los procesos jurisdiccionales
indígenas. (Boaventura, 2010, p. 45).
En nuestro país el Dr. Carlos Pérez establece:
Que no hay comunidad que haya saltado el proceso, en la que se

detenga para investigar o lo que es peor sancionar y luego investigar
o lo que sería peor que por capricho de algún directivo y comunero se
castigue a otro comunero sin ser debidamente juzgado. En la justicia
43
indígena se observa todos los pasos que deben seguirse en un juzgamiento,

la única diferencia es que no es tan formalista ni queda reducido a escrito
con la firma del profesional y los jueces o tribunales de justicia, a penas
en determinadas comunidades, se anota las actas, las mismas que
quedan para las pares. Igual detalla que no basta la simple denuncia
hecha por el ofendido para que el cabildo o asamblea pueda resolver en
cualquier sentido. Al presunto infractor se da la oportunidad de defenderse.
Generalmente lo hace el propio imputado o a veces su esposa, hijos,
padres, padrinos, incluso dirigentes a fin de arribar a la verdad. La menor
defensa es justificar sus teneres, es decir explicar cómo lo adquirió, sus
antecedentes, cuenta o pesa mucho la procedencia de familias honorables,
respetuosas, disciplinadas, colaboradoras, serviciales con la comunidad...”
(Perez, 2010, pp. 247-248).
La Dra. Ximena Ron Erráez define que,
El proceso que utilizan las comunidades indígenas para resolver sus

conflictos no debe ser analizado desde la lógica occidental del debido
proceso, en razón de la diferencia en el manejo de conflictos desde la
visión y cosmovisión de cada cultura. Así, resulta necesario definir criterios
interculturales que concilien las diferentes formas de lograr los objetivos que
persigue el debido proceso, tales como: autoridad legítima; competencia
territorial; competencia personal; competencia material, y derecho a la
defensa. (Ron, 2015, p. 80).
De lo que se desprende de la entrevista antes anotada, se puede

observar que los funcionarios públicos tienen una definición incorrecta de
lo que es la práctica de la justicia indígena en el Ecuador, desde esta
perspectiva podemos entender que existe una minimización a la justicia
indígena frente a la justicia ordinaria, aparece de nuevo el tema de que la
justicia ordinaria debe ser escrita y tanto su procedimiento y sanciones,
cuando en la realidad no es así. Surge también la violación del derecho
al debido proceso en relación de la presencia de abogados dentro del
juzgamiento de indígenas. Cuando se analizaba los pasos que son
aplicados en juzgamiento indígena, encontrábamos que el procedimiento
indígena si es rápido, sencillo y eficaz, a diferencia del procedimiento
estatal u occidental, es importante precisar que el procedimiento indígena
jamás debe ser visto de la misma forma que el sistema de justicia ordinario
u occidental.
44
Alegar la no presencia de un abogado como vulneración del derecho

de la defensa es un error, en el procedimiento indígena no es indispensable
la presencia de abogado porque son las mismas partes las que se
defienden y ejercitan sus derechos a la defensa. El debido proceso se
encuentra consagrado en la Constitución de la República, tiene que ser
diferenciado entre la justicia indígena y la justicia ordinaria, pues en la
justicia Estatal sus bases, normas y principios, no son los mismos que se
aplican en la justicia indígena, las resoluciones de conflictos indígenas
son independientes de la justicia estatal. Se debe tener en cuenta que
el respeto al derecho del debido proceso en la justicia indígena tiene
que verse desde la perspectiva indígena es decir que responda a las
tradiciones y costumbres antes aplicadas y establecidas y aceptadas por
la comunidad indígena.
En ninguna norma se establece que la justicia indígena aplicará el

debido proceso que se encuentra establecido en la Constitución, es más
se debe entender que las autoridades indígenas respetan y no vulneran el
derecho al debido proceso, cuando aplican su propio debido proceso, que
por ningún motivo es contrario a lo que establece la Constitución.
Sanciones en la Justicia Indígena
Se podría decir que la principal causa porque la justicia indígena

puede ser mal vista por parte de la sociedad, tiene mucho que ver por las
sanciones que son aplicadas. La primera situación que puede llamar la
atención en este tema es que las sanciones que son aplicadas en la justicia
indígena por la mayoría de las personas son definidas como castigos que
vulneran derechos, denigran a la gente, la humillan y atentan contra la
integridad personal y psicológica. Es importante analizar qué significado
tienen las sanciones que se aplican en la justicia indígena y si estas se
podrían entender como violentas.
Al respecto, una finalidad presente en muchas de las sanciones, sobre todo

cuando son resueltas en forma pública en las asambleas comunitarias,
es el carácter ejemplificador de las mismas, no necesariamente para los
sancionados sino más bien para el conjunto de miembros de la comunidad,
en especial jóvenes, niñas y niños, como una muestra de lo que les puede
pasar si cometen cualquier tipo de infracción. (Pazmiño, p. 61).
45
La finalidad de la sanción es de corregir la conducta de la persona

infractora y la sanción también educa y ejemplariza a los miembros de la
comunidad, las sanciones tienden a ser preventivas, cuando se conocía un
caso de justicia indígena esta no radicaba solo en las partes, sino que más
bien esto va dirigido para toda la comunidad, pues las partes no solo son
las afectadas sino toda la comunidad, por eso es que la sanción también
está orientada en forma de prevención a todos, lo hacen público para que
toda la comunidad se entere de lo que puede ocurrir si son sancionados
por la justicia indígena.
Las sanciones y el procedimiento van acorde a la cosmovisión de las

comunas, comunidades, pueblos y nacionalidades ya que la vida en la
comunidad es fundamental para el desarrollo de sus vidas, por este motivo
la medida para resarcir los daños se toma en asamblea comunal, mas no
por una sola autoridad. (Flores, p. 3).
Las sanciones aplicadas en la justicia indígena, responden

directamente a sus tradiciones y costumbres por eso es que las
sanciones pueden ser diferentes y no iguales debido a la gran diversidad
de comunidades que existen en el país.
Para Rocío las finalidades de las sanciones no se consideran válidas para

la autoridad regular. Sin embargo, esta modalidad sigue aplicándose en
las comunidades indígenas como forma de castigo ancestral al infractor de
sus principios. Se considera solo la forma, pero no se toma en cuenta el
procedimiento ni su finalidad. Se aprecia la ortiga, el balde de agua fría y el
látigo, pero no se toma en cuenta que para ellos esta es una sentencia que
lleva a la expiación y a la purificación. (Rocío, 2015, p 112).
Para muchas personas las sanciones aplicadas en la justicia indígena,

al menos las sanciones corporales como el baño de agua helada, la ortiga
en el cuerpo, son consideradas como prácticas que están en contra de
los derechos humanos, porque son analizadas desde la forma del castigo
y no del fondo es decir lo que contiene la sanción, en la administración
indígena el baño en agua helada y la ortiga significa la sanación del cuerpo
del infractor, es decir hay un purificación y esto como se establecía en la
cita anterior responde a las tradiciones de la comunidad.
Debido a sus costumbres el significado de estas sanciones físicas para

los miembros de la comunidad no es el mismo que para los miembros
46
de la sociedad mestiza. Dentro de su cosmovisión a través de estas

sanciones físicas como el uso de la ortiga o látigos se busca una finalidad
positiva que es la purificación de la persona que delinque para establecer
nuevamente la armonía de la comunidad. Las sanciones aplicadas por
la Asamblea a los responsables del homicidio, tales como aplicación
de ortiga y baño de agua fría, tienen un indudable sentido ritual que ha
sido descontextualizado y desnaturalizado como tortura, tanto por las
autoridades estatales como por la mayoría de medios de comunicación.
(Pazmiño, p. 125).
No se deben tomar las sanciones físicas que se pueden dar dentro de

la administración de la justicia indígena iguales a las sanciones corporales
que pueden ocurrir en la sociedad mestiza, las sanciones buscan a
más de limpiar y purificar al infractor, que se purifique y reestablezca la
armonía en la comunidad, es evidente que las sanciones de ortiga y baño
de agua fría es aplicada cuando la infracción cometida es grave, cuando
existen infracciones leves son sancionadas de otra forma como, consejos,
trabajos comunitarios, indemnización a la víctima, disculpas públicas, en
fin las sanciones en la justicia indígena no son solamente el baño en agua
fría y la ortiga como la gente conoce sino que son varias y responden a la
gravedad de la infracción cometida.
Para Carlos Pérez, existe una distorsión de lo que en realidad

es la justicia indígena en el Ecuador, los medios de comunicación,
las autoridades y funcionarios de la función judicial, la ciudadanía, y
algunas personas que han sido sancionadas por la justicia indígena
que ahora se consideran víctimas, han dado su pronunciamiento
deslegitimando a las autoridades indígenas y las sanciones aplicadas
por ellas, considerando que las sanciones son atentatorias contra
los derechos humanos. Como se ha analizado en el presente trabajo
la justicia indígena reúne principios que tienen que ser respetados
y aplicados, a pesar de la Constitución establece que la justicia
indígena no puede estar en contra de los derechos reconocidos en
la norma suprema y los tratados internacionales, es obligación de
las autoridades indígenas en respetar dicho mandamiento, por eso
desde la perspectiva indígena, la justicia indígena si respeta los
derechos establecidos en la Constitución y los mínimos jurídicos tales
como derecho a la vida, derecho a la integridad personal, derecho de
libertad, derecho a la defensa, son respetados por la administración
indígena (Pérez, 2010, pp. 241-242).
47
Para evitar vulneraciones y sancionar vulneraciones de derechos,

dentro de la administración de justicia indígena, es decir en resoluciones
indígenas, se puede presentar una acción extraordinaria de protección,
la Corte Constitucional es el organismo competente para resolver este
tipo de acciones. Dentro de un Estado Constitucional de derechos
es necesario contar con organismo de cierre al que se pueda acudir
cuando se han violado derechos constitucionales en resoluciones
indígenas.
Es importante que la acción extraordinaria de protección permita que

la Corte Constitucional, realice un control de constitucionalidad sobre
el proceso indígena, para determinar si se han violentado derechos
fundamentales por parte de las autoridades indígenas en cada una de sus
resoluciones.
Conclusiones:
La justicia indígena en el Ecuador, es un derecho que les pertenece

a las Pueblos y Nacionalidades Indígenas, cada pueblo y nacionalidad
indígena que existe en el Ecuador tienen derecho a conservar y practicar
sus tradiciones y costumbres de conformidad como lo han venido
realizando sus antepasados.
La Justicia Indígena no tienen una incidencia en Estado

Constitucional de Derechos, porque es un derecho que se encuentra
reconocido por la Constitución, y permite a las autoridades indígenas
el ejercicio de actividades jurisdiccionales dentro de su territorio
y el Estado debe respetar y permitir que las autoridades indígenas
resuelvan sus conflictos internos con base a sus tradiciones y
costumbres, aplicando su propio derecho.
En los pueblos y comunidades indígenas, el derecho al debido

proceso no es vulnerado, porque en los procedimientos aplicados
para la solución de conflictos, se aplica el debido proceso, de acuerdo
a las tradiciones de cada pueblo o comunidad. En el procedimiento
indígena se aplica el principio de oralidad, dado que los procesos
son resueltos de forma oral, en presencia de toda la comunidad, las
partes involucradas están presentes en todo el proceso, inclusive
los familiares de las partes participan con la finalidad de recabar
48
las pruebas e información suficiente para resolver mejor por parte

de la autoridad. El derecho a la defensa es ejercido por las mismas
partes, quien mejor que ellas para saber cómo ocurrieron las cosas,
la justicia indígena implica un proceso simplificado, que se realiza con
base al procedimiento ya establecido en la comunidad y aplicado con
anterioridad.
La falta de conocimientos por parte de la población respecto de

la justicia indígena, ha conllevado a que exista una tergiversación de
la justicia indígena, señalando que en este tipo de justicia la sanción
es vengativa y violadora de derechos, desconociendo la finalidad
que tienen las sanciones en la justicia indígena, que es devolver la
armonía de la comunidad, reparar el daño causado a las víctimas de
la infracción y reincorporar al infractor a la comunidad, a esto se suma
la existencia de principios propios de la justicia indígena.
La justicia indígena con la justicia ordinaria tiene la misma

jerarquía, pero eso no implica que la justicia indígena tenga que ser
igual a la justicia estatal, debido a que sus principios son totalmente
contrapuestos. Por lo tanto, no se la debe considerar igual, una de
las principales cuestiones que hace que la justicia indígena vulnere
derechos es la comparación a la justicia ordinaria, y se establece que
sus procedimientos deben ser iguales, cuando no es así. La justicia
indígena respeta los derechos fundamentales como el debido proceso,
no vulnera el derecho a la integridad de las personas, ni tampoco
afecta al Estado Constitucional de derechos. La justicia indígena no
se contrapone en absoluto a los derechos constitucionales.
Cada pueblo o comunidad indígena tiene su propio sistema de

resolución de conflictos, tienen normas, procedimientos y autoridades
propios, normas y procedimientos que son aplicados conforme lo
han realizados sus antepasados de igual forma sus autoridades son
elegidas como lo han realizado sus antepasados. Cada pueblo indígena
tiene principios y garantías, que no deben ser analizados, únicamente,
desde los criterios del Derecho estatal, sino que deben ser analizados
en el marco de la interculturalidad, solo de este modo se ejerce una
tutela efectiva, respecto de los derechos de las partes, en los procesos
de justicia indígena sin vulnerar los derechos colectivos que el Estado
reconoce a los pueblos y nacionalidades indígenas de nuestro país.
49
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or.cr/docs/casos/articulos/Seriec_79_esp.pdf Fecha de consulta 11 de
noviembre.
51
CAPÍTULO IV
Los Derechos de la Naturaleza en el Ecuador,

su determinación, límites y reglas
constitucionales
Leonardo González*
1. Los Derechos de la Naturaleza en la teoría

constitucional del Ecuador
La progresión e interdependencia de los derechos humanos1 dependen

de cada modelo de Estado, las naciones que mantienen elementos de
* Candidato a Doctor PhD en Derecho por la Universidad Externado de Colombia (Línea de investi-
gación: Derecho de Sociedades, Derecho Empresarial y Derecho Económico), estudios realizados
en calidad de becario del gobierno del Ecuador programa ICETEX de la Organización de Naciones
Unidas – Comunidad Andina de Naciones. Entre su formación académica está; Licenciado en Cien-
cias Sociales Políticas y Económicas, Abogado de la República del Ecuador, Doctor en Jurisprudencia,
tiene una especialización y Maestría en Derecho Empresarial. En su ejercicio profesional se destaca:
Especialista Jurídico de la Superintendencia de Compañias, Valores y Seguros del Ecuador catedrático
en la Universidad Santo Tomás en la República de Colombia y en la República del Ecuador docente e
investigador en las corporaciones: Universidad Internacional del Ecuador (UIDE) y Universidad Técni-
ca Particular de Loja (UTPL).
1 La clasificación de los derechos humanos en generaciones suele atribuirse al jurista francés Karel Va-
sak, aunque se basa formalmente en la Declaración Universal de los Derechos Humanos del 10 de
diciembre de 1948 y otros instrumentos legales internacionales. 1. Derechos de primera generación.
Son los denominados derechos civiles y políticos, referidos a la autonomía personal de los individuos y
la facultad de los ciudadanos de participar en el poder de gobernar. 2. Derechos de segunda generación.
Son los derechos económicos, sociales y culturales, cuyo contenido se concretiza en el derecho a exigir
del Estado ciertas prestaciones básicas. 3. Derechos de tercera generación. Son los llamados derechos
de solidaridad, que se inspiran en la idea de que la vida humana en comunidad da nacimiento a cierto
tipo de derechos colectivos que trascienden al individuo y redundan en beneficio de toda la especie,
incluidas las futuras generaciones. 4. Derechos de cuarta generación. Son derechos que se han gestado
recientemente como resultado de las nuevas necesidades de protección que se requiere, así encontramos
numerosos derechos que nacen a raíz de las nuevas tecnologías, en particular gracias al desarrollo de la
informática, internet, la genética, la biomédica y las telecomunicaciones. 5. Derechos de quinta o última
generación. Suponen la superación del iusantropocentrismo y con ello la adopción de derechos cuyos
sujetos de protección son especies distintas de la humana, tanto sintientes como no sintientes. Entre ellos
encontramos los derechos de los animales y los derechos de recursos naturales como la Pachamama o
Madre Tierra, mediante la protección jurídica de ríos, páramos y otros ecosistemas como sujetos de
derechos. (Parra, 2018).
su determinación, límites y reglas constitucionales
“Estado de Derecho”2 cruzan fronteras para elevar los derechos sociales y

que los mismos lleguen a equipararse con los derechos civiles y políticos
configurando un “Estado Social de Derecho”3. Es por esto, que resulta
importante recordar que la concepción del “Estado Social de Derecho”
surgió como respuesta a la teoría del Estado positivista, fascista y
colectivista en medio de un intenso debate cuyos protagonistas eran por
un lado Hermann Heller su máximo exponente, y en la otra orilla Kelsen
(positivista), y el (nacionalista) Schmitt (González, Leonardo, 2018).
Como resultado de lo anterior, existen marcos constitucionales

como el ecuatoriano que son producto de una tendencia constitucional
llamada neo-constitucionalismo4 que dogmáticamente pretende alcanzar
un verdadero “Estado Constitucional de Derechos y Justicia” instaurando
y potencializando en la nación los derechos individuales, colectivos y
ambientales para garantizar el “buen vivir” de las personas o el sumak
kausaw5 de los ecuatorianos en armonía con la naturaleza (González,
Leonardo, 2016). Entendiéndose al “buen vivir” como un conjunto de
derechos económicos, sociales y culturales; por un lado, protege los
tradicionales derechos sociales y, por el otro, dentro del contexto de la
2 El Estado de Derecho fue fundamentado filosóficamente por Kant y por Wilhelm von Humboldt a fines
del siglo XVIII, y por Benjamín Constant, a comienzos del siglo XIX, teniendo en el siglo XX su mayor
desarrollo jurídico. A comienzos del siglo XX el concepto de Estado de Derecho fue redefinido por el
jurista austriaco Hans Kelsen como un Estado en el cual las normas jurídicas están jerarquizadas de tal
manera que su poder se encuentra limitado. De acuerdo con este modelo, de cada regla deriva su validez
de su conformidad con las reglas superiores. Este sistema supone, entre otras, la igualdad de los sujetos
de derecho ante las normas jurídicas y la existencia de jurisdicciones independientes. El Estado de
Derecho es ante todo un modelo teórico que se transformó en tema político ya que hoy es considerado
como la principal característica de los regímenes democráticos haciendo del derecho un instrumento
privilegiado de regulación de la organización política y social que subordina el principio de legitimidad
con respecto a la legalidad.
3 El “Estado social y democrático de derecho” implica un replanteamiento de los derechos fundamentales.
El concepto de derechos fundamentales es de particular importancia en el “Estado social y democrático
de derecho”, ya que en ese concepto de Estado se mezclan en la Constitución los derechos fundamen-
tales individuales, propios del liberalismo, con los derechos económicos y sociales. Tienen relevancia
los derechos económicos y sociales que se convierten en programas de acción que derivan de la propia
Constitución y no de la Ley. (Picard de Orsini & Useche, 2006).
4 Los argumentos centrales del Neoconstitucionalismo, provienen de las teorías propuestas por un círculo
especial de autores de la filosofía del Derecho como John Finnis, Herbert Hart, Ronald Dworkin y
Robert Alexy por solo referir a sus más importantes pensadores. En el Ecuador, se nota una marcada
influencia doctrinal de esta filosofía del Derecho en los derechos individuales, colectivos de la propia
naturaleza y en múltiples fallos de las más altas cortes de la nación.
5 Este concepto proviene de la palabra quechua de la cosmovisión ancestral kichwa de la vida, esta fi-
losofía la practican los indígenas de la amazonia ecuatoriana. Su significado quechua original, sumak,
hace referencia a la realización ideal y hermosa del planeta, mientras que kawsay significa «vida», una
vida digna, en plenitud. El sumak kawsay ancestral considera a las personas como un elemento de la
Pachamama (madre mundo o madre tierra).
54
Leonardo González
Constitución, estos derechos deben ser leídos desde la perspectiva

intercultural (Ávila Santamaría, 2012).
El Ecuador es un Estado Constitucional6 de derechos y justicia7, social,

democrático, soberano, independiente, unitario, intercultural, plurinacional
y laico. Así empieza el texto de la Constitución de la República del
Ecuador y en este preámbulo instituye principios ontológicos propios
de un “Estado social de derecho”. Y aquí, se identifican y de hecho se
amplifican valores básicos como la libertad, la propiedad individual, la
igualdad formal, la seguridad jurídica, la democracia y el reconocimiento
de un estado intercultural y pluricultural que tendrá que desarrollarse en un
ambiente sano y en estricto apego a los derechos de la naturaleza. Estos
cometidos constitucionales, buscan la “justicia social” entendiéndose a la
misma, como un nivel más elevado de “bienestar social” (Sen, 1999). Y
este bienestar humano, tiene que ser integral con el ecosistema. En esta
línea de pensamiento, la doctrina constitucional del Ecuador en el Art. 14
declara: “Se reconoce el derecho de la población a vivir en un ambiente
sano y ecológicamente equilibrado, que garantice la sostenibilidad”
(Constitución de la República del Ecuador, 2008).
Por otro lado, la carta fundamental ecuatoriana en su Art. 10, al

referirse a los principios de aplicación de los derechos prescribe: “Las
personas, comunidades, pueblos, nacionalidades y colectivos son
titulares y gozarán de los derechos garantizados en la Constitución
y en los instrumentos internacionales. La naturaleza será sujeto de
aquellos derechos que le reconozca la Constitución” (Constitución de
la República del Ecuador, 2008). En consecuencia, los derechos de la
naturaleza son, de alguna manera, un resultado de las luchas históricas
de los movimientos sociales por solucionar la crisis ambiental. Crisis
visibilizada por los acelerados procesos globales de destrucción
del ecosistema, es tan catastrófico el contexto que incluso se está
poniendo en riesgo la propia existencia de la especie humana, ya que
6 Sobre esta definición, Grijalva, al referirse al proceso de constitucionalismo en el Ecuador, cita a Ri-
cardo Guastini que explica que se trata de un proceso de constitucionalización, es decir, la irradiación
gradual de la Constitución sobre el Derecho, las instituciones y la política; es sin duda unos de los
fenómenos jurídico-políticos que marcan nuestra era. (Grijalva, 2012).
7 El objetivo primario de la justicia (la Constitución Política y las principales disposiciones económicas
y sociales) es la estructuración básica de la sociedad o, más exactamente, el modo en el que las grandes
instituciones sociales les distribuyen los derechos y deberes fundamentales y determinan la división de
las ventajas provenientes de la cooperación social. (Rawls, 1971).
55
el deterioro avanza a ritmos inimaginables socavando las condiciones

que hacen posible la vida en el planeta.
En forma análoga, los numerales 11 y 27 el Art. 66 Ibídem, refiriéndose

a los derechos de libertad de los ecuatorianos, determina ciertos
criterios hermenéuticos e interpretativos en la teoría constitucional,
que en ningún caso o circunstancia, pueden afectar, desconocer o
vulnerar los derechos de la naturaleza: “El derecho a la objeción de
conciencia, que no podrá menoscabar otros derechos, ni causar daño a
las personas o a la naturaleza”. […] “El derecho a vivir en un ambiente
sano, ecológicamente equilibrado, libre de contaminación y en armonía
con la naturaleza”. (Constitución de la República del Ecuador, 2008).
Sobre los citados principios ambientales, se soporta todo un capítulo
en la carta fundamental del Ecuador, que organizados a través de los
Arts. 718, 729, 7310 y 7411, revelan cuales son los derechos esenciales
de la naturaleza en el Ecuador. Y propongo la palabra esencial, en
vez de fundamental, una vez que las altas cortes de la república del
Ecuador no se han pronunciado respecto a determinar cuáles son los
derechos fundamentales de las personas menos aún, la jerarquía de
los derechos de la naturaleza.
8 La naturaleza o Pachamama, donde se reproduce y realiza la vida, tiene derecho a que se respete in-
tegralmente su existencia y el mantenimiento y reparación de sus ciclos vitales, estructura, funciones
y procesos evolutivos. Toda persona, comunidad, pueblo o nacionalidad podrá exigir a la autoridad
pública el cumplimiento de los derechos de la naturaleza. Para aplicar e interpretar estos derechos
se observarán los principios establecidos en la Constitución, en lo que proceda. El Estado incentivará
a las personas naturales y jurídicas, y a los colectivos, para que protejan la naturaleza, y promoverá
el respeto a todos los elementos que forman un ecosistema (Constitución de la República del Ecuador,
2008).
9 La naturaleza tiene derecho a la restauración. Esta restauración será independiente de la obligación
que tienen el Estado y las personas naturales o jurídicas de indemnizar a los individuos y colectivos que
dependan de los sistemas naturales afectados. En los casos de impacto ambiental grave o permanente,
incluidos los ocasionados por la explotación de los recursos naturales no renovables, el Estado estab-
lecerá los mecanismos más eficaces para alcanzar la restauración, y adoptará las medidas adecuadas
para eliminar o mitigar las consecuencias ambientales nocivas (Constitución de la República del Ecua-
dor, 2008).
10 El Estado aplicará medidas de precaución y restricción para las actividades que puedan conducir a la
extinción de especies, la destrucción de ecosistemas o la alteración permanente de los ciclos naturales.
Se prohíbe la introducción de organismos y material orgánico e inorgánico que puedan alterar de ma-
nera definitiva el patrimonio genético nacional (Constitución de la República del Ecuador, 2008).
11 Las personas, comunidades, pueblos y nacionalidades tendrán derecho a beneficiarse del ambiente y de
las riquezas naturales que les permitan el buen vivir. Los servicios ambientales no serán susceptibles de
apropiación; su producción, prestación, uso y aprovechamiento serán regulados por el Estado (Consti-
tución de la República del Ecuador, 2008).
56
Leonardo González
En consecuencia, la teoría constitucional y en especial forma el

Derecho Civil del Ecuador debe plantearse enormes retos dogmáticos
y metodológicos para atribuir derechos pragmáticos a la naturaleza.
Empecemos con la clásica categorización de personas en el ordenamiento
civil ecuatoriano, son personas; a) la persona natural12 y, b) la persona
jurídica13 (los únicos sujetos de derechos y obligaciones en nuestra
legislación). Es aquí, donde surge el primer gran problema respecto a la
atribución de los derechos de la naturaleza, ya que de acuerdo a la alusiva
clasificación de personas, el único derecho que podemos atribuir a un
“objeto” o “cosa” es el derecho de propiedad. Pues la naturaleza hasta
este momento, no logra posesionarse en la configuración de persona, o
será que los derechos de la naturaleza se subsumen al derecho humano
de vivir en un medio ambiente sano y ecológicamente equilibrado, que
garantice la sostenibilidad del ecosistema nacional.
No obstante, la carta fundamental del Ecuador reconoce a la naturaleza

como un “sujeto” de derechos, pero no proporciona pistas de cómo se puede
garantizar y apelar estos derechos ambientales en el ordenamiento jurídico,
visto que, como se ha explicado en este escrito, con excepción del derecho
de propiedad los demás derechos son exclusivos de las personas (naturales y
jurídicas). En tal razón, de acuerdo a lo dispuesto en el Art. 41 del Código Civil
la naturaleza no puede ser admitida como un “individuo de la especie humana”,
lo propio pararía en la configuración de “persona jurídica” en los términos del
Art. 564 del Código Civil que dice: “Se llama persona jurídica una persona
ficticia, capaz de ejercer derechos y contraer obligaciones civiles, y de ser
representada judicial y extrajudicialmente...”. (Código Civil, 2005). En definitiva,
el ordenamiento jurídico ecuatoriano vigente no contempla un mecanismo,
propio, idóneo que permita tomar medidas inmediatas y urgentes como las
garantías jurisdiccionales14 con el fin de proteger los derechos de la naturaleza.
12 Para el ordenamiento civil, Art. 41: “Son personas todos los individuos de la especie humana, cualesquiera
que sean su edad, sexo o condición. Divídanse en ecuatorianos y extranjeros”. (Código Civil, 2005).
13 La definición legal de persona jurídica en el Ecuador es: Art. 564 “Se llama persona jurídica una per-
sona ficticia, capaz de ejercer derechos y contraer obligaciones civiles, y de ser representada judicial y
extrajudicialmente...”. (Código Civil, 2005).
14 Al respecto la carta fundamental del Ecuador dice: Art. 86.- “Las garantías jurisdiccionales se regirán,
en general, por las siguientes disposiciones: 1. Cualquier persona, grupo de personas, comunidad, pue-
blo o nacionalidad podrá proponer las acciones previstas en la Constitución. 2. Será competente la jueza
o juez del lugar en el que se origina el acto o la omisión o donde se producen sus efectos, y serán aplica-
bles las siguientes normas de procedimiento…” (Constitución de la República del Ecuador, 2008). Adi-
cionalmente, Art. 6 de la Ley Orgánica de Garantías Jurisdiccionales y Control Constitucional. Es claro
en precisar que la acción de protección por ejemplo, es exclusiva para garantizar los derechos humanos:
“Finalidad de las garantías.- Las garantías jurisdiccionales tienen como finalidad la protección eficaz
57
Respecto a las personas jurídicas, su calificación de persona ficticia,

se inicia mediados del siglo XIX. En este periodo histórico, los doctrinantes
alemanes llamaron personas jurídicas a los entes organizados por una
pluralidad de individuos, que las integran para cumplir un objeto jurídico
específico, al tiempo que en Francia se les denominaba personas morales
para distinguirlas de las llamadas personas civiles. Fue entonces cuando
Federico Carlos Savigny ideó la conocida teoría de la ficción, según la cual
la persona jurídica es un ser distinto de la realidad, que el derecho prefigura
como sujeto de derechos patrimoniales; y la capacidad jurídica atributo
esencial y propio del ser humano la extiende la ley a esos sujetos míticos
para facilitar a las asociaciones de individuos el ejercicio de los derechos
y el cumplimiento de las obligaciones que se derivan o son inherentes
al fin concreto y determinado que aquellas persiguen. Se consideró que
las personas jurídicas son seres ficticios y artificiales a quienes se les
reconoce existencia solamente para fines jurídicos, pero que carecen
de voluntad en sentido psicológico, indispensable para el ejercicio de
sus derechos y el cumplimiento de sus obligaciones. “Por esa razón se
les reputó incapaces para actuar como persona física y, en tal condición,
necesitaban siempre quien las represente”. (Narváez García, 1998, p. 37).
En definitiva, la persona jurídica surge de la asociación de personas
naturales que crean un sujeto de derechos y obligaciones autónomo e
independiente del asociado, por lo que definitivamente la naturaleza esta
ajena a esta realidad.
Así las cosas, la existencia de normas constitucionales de protección

a la naturaleza en el Ecuador, no desencadena la existencia de un
derecho fundamental en cabeza de los elementos que componen la
naturaleza como las plantas, los animales, los ríos, los bosques etc., ni la
exigibilidad de sus derechos por medio de las garantías jurisdiccionales
(acción de protección y acción extraordinaria de protección) al tratarse
de un interés difuso, no individualizable. Lo que está claro es que nuestra
legislación, entiende que dicha noción de derechos ambientales, extrae
una serie de obligaciones para los seres humanos de, entre otros, velar
e inmediata de los derechos reconocidos en la Constitución y en los instrumentos internacionales de

derechos humanos, la declaración de la violación de uno o varios derechos, así como la reparación
integral de los daños causados por su violación. Las medidas cautelares tienen como finalidad prevenir,
impedir o interrumpir la violación de un derecho. Salvo los casos en que esta ley dispone lo contrario,
la acción de protección, el hábeas corpus, la acción de acceso a la información pública, el hábeas data,
la acción por incumplimiento, la acción extraordinaria de protección y la acción extraordinaria de
protección contra decisiones de la justicia indígena, se regulan de conformidad con este capítulo” (Ley
Orgániza de Garantías Jurisdiccionales y Control Constitucional, 2009).
58
Leonardo González
por la protección de los animales y evitar el maltrato, la tortura o los actos

de crueldad, además del cuidado de su integridad y vida; los cuales
pueden ser resguardados a través de diferentes mecanismos judiciales
que están ligados entre otros al derecho de propiedad sobre los mismos.
En este orden de ideas, la protección de los seres “no humanos” en el
Ecuador, como los animales y su inaceptable maltrato tiene aplicabilidad
y efectividad de protección judicial por otras vías que no circunscriban a
los límites legítimos de la persona, ya que para especies animales por
ejemplo existen procedimientos de asistencia jurídica como sanciones
penales y civiles.
Por los argumentos expuestos, no existe claridad meridiana

sobre los mecanismos de garantía y protección de los derechos de la
naturaleza, por lo que resulta útil reflexionar filosófica y jurídicamente
las siguientes interpelaciones: ¿Existe otros derechos aplicables
en nuestro ordenamiento que no sea el Derecho de propiedad para
realidades como “la naturaleza?” ¿La naturaleza, se encuentra en
la categoría de “persona natural” o “persona jurídica”? ¿Puede ser
“la naturaleza” titular de otros derechos que extralimiten el derecho
de propiedad y como sería el mecanismo de defensa de los mismos?
¿En el Ecuador, “la naturaleza” es un “sujeto” u “objeto” de derechos
subjetivos? ¿Los derechos de la naturaleza pueden ser considerados
derechos fundamentales? ¿La naturaleza es un “objeto” u “sujeto”
de derechos autónomo e independiente de su titular el propietario? Y
finalmente, ¿Los derechos de la naturaleza se sintetizan en el derecho
humano a vivir en un ambiente sano? Sin lugar a dudas el debate recién
empieza, se antepone la idea que para lograr obtener una solución
a estos paradigmas jurídicos, la legislación ecuatoriana tendría que
evolucionar la percepción y clasificación de la noción jurídica de
“persona” (natural y jurídica), solo así, sería factible el reconocimiento
de otros sujetos de derecho que extralimiten las actuales realidades
jurídicas.
2. La necesidad de un nuevo Sujeto de Derechos
Par superar la dificultad doctrinal conceptual y metrológica que

conlleva garantizar derechos jurisdiccionales objetivos y subjetivos a la
naturaleza que extralimiten el derecho de propiedad, debemos considerar
59
tesis doctrinarias y sobretodo aportes jurisprudenciales, que surgen en

países como: Nueva Zelanda15, Estados Unidos16, la India17, Argentina18,
15 Nueva Zelanda aprobó una protección bastante estricta a cinco especies de grandes simios en 1999.
Actualmente está prohibido utilizarlos para la investigación, las pruebas o la enseñanza. Algunos con-
sideran que las nuevas protecciones neozelandeses parten de una situación de derechos muy débiles.
Nueva Zelanda es el único país que apoya el Proyecto Gran Simio. (A Step at a Time: New Zealand`s
Progress Towards Hominid Rights, 2019).
16 En EEUU, la principal propulsora en abogar por los derechos de los grandes simios promoviendo este
principio es la ONG estadounidense Nonhuman Rights Project. Su presidente, el abogado Steve Wise,
presentó varios recursos ante los tribunales del estado de Nueva York. Entre los antecedentes para justi-
ficar estos derechos recordó cómo se actuó cuando eran cercenados los derechos de etnias postergadas,
por ejemplo en el caso de los nativos americanos, los cuales se les negaba sus derechos en el pasado,
así como el célebre caso del año 1772 sobre el hábeas corpus interpuesto por el esclavo negro James
Somerset, por entonces al ser una propiedad del escocés Charles Steward no poseía derecho alguno y era
tratado jurídicamente como una cosa o bien transable, cuyo destino solo dependía de la voluntad de su
dueño. Gracias al planteo judicial fue pasado a ser tratado como persona jurídica por lo cual automática-
mente se extinguió su categoría de esclavo y fue declarado libre.Wise afirmó: «......nosotros no pedimos
que los chimpancés sean considerados seres humanos, porque no lo son, sino que los tribunales tomen
en cuenta la opinión de los primatólogos más prestigiosos del mundo, que respaldan el planteo, y les
adjudiquen la categorización de personas no humanas. El “Homo sapiens” es hombre-animal humano.
El “Pan troglodytes” (chimpancé) es un animal-no humano: posee autonomía, autoconciencia, determi-
nación, razonamiento para elegir, para construir herramientas por sus propios medios, para comunicarse
por señas, automedicarse en la naturaleza y una estructura mental, emocional e imaginativa compleja
como la nuestra: no pueden seguir siendo una cosa. Deben reconocérseles derechos básicos; si no serán
abusados y explotados, como lo fueron los esclavos.». En diciembre de 2015 Wise presentó una nueva
petición de habeas corpus a favor de un chimpancé llamado «Tommy» (la primera había sido rechazada
por un juez).1 Ese abogado planea para el año 2016 expandir las demandas para intentar salvaguardar a
ejemplares cautivos de otras especies tradicionalmente consideradas como “animales más inteligentes”,
por ejemplo orcas, delfines, elefantes y algunas especies de loros. (Gaffoglio Loreley , 2014).
17 El gobierno de la India reconoció en 2013 que los cetáceos, delfines incluidos, que nadan en sus aguas
son personas no humanas, prohibiendo su captura y su exhibición en delfinarios. Estas son las palabras
utilizadas por el gobierno:«......Los cetáceos son, en líneas generales muy inteligentes y sensibles. Cien-
tíficos que han investigado el comportamiento de los delfines han sugerido que la inusualmente alta
inteligencia, en comparación con otros animales, significa que los delfines se debe considerar como
personas no humanas; y como tales deben de tener sus derechos específicos. Es moralmente inaceptable
mantenerlos en cautiverio para fines de entretenimiento.». (Catañeda, 2014).
18 En la Argentina fueron presentados cuatro hábeas corpus en los tribunales provinciales de: Córdoba,
Entre Ríos, Río Negro y Santiago del Estero. Entre los argumentos esgrimidos se sostiene en que los
chimpancés: {cita|«...mantienen lazos afectivos, razonan, sienten, se frustran con el encierro, toman
decisiones, poseen autoconciencia y percepción del tiempo, lloran las pérdidas, aprenden, se comunican
y son capaces de transmitir lo aprendido en sistemas culturales complejos como el de los humanos.».En
ese país para mediados de 2014 totalizaban 15 los ejemplares de chimpancés que eran mantenidos en
cautiverio, concentrándose las presentaciones judiciales en tres de ellos, todos ejemplares solitarios, a
los que se procura trasladarlos hacia un santuario de chimpancés de Sorocaba, São Paulo, Brasil. Las
entidades encargadas de promover las acciones fueron la ONG “Proyecto Gran Simio” (mediante su
filial local, representada entre otros por Alejandra Juárez y Melina Mel Martínez) y la Asociación de
Funcionarios y Abogados por los Derechos de los Animales (Afada) presidida por el abogado correntino
Pablo Buompadre. Un juez de Buenos Aires el 21 de octubre de 2015 confirmó la sentencia efectuada
en diciembre de 2014 por un par de otro juzgado, a favor de una orangután llamada «Sandra», la cual es
confinada en el Zoo de esa ciudad, otorgándole así la condición de “persona no humana”, al dictaminar
que ese simio es: «...un sujeto no humano titular de derechos fundamentales.» (...) “«...como un sujeto,
su cautiverio y exhibición viola los derechos que ella titulariza, aunque se le alimente y no sea tratada
con crueldad». En noviembre de 2016 otro juzgado, esta vez de la provincia de Mendoza, hizo lugar a
60
Leonardo González
Colombia19 y España20 que para garantizar de un modo integral los

“derechos de la naturaleza” en especial el derecho a la vida y la libertad
de los animales, con ayuda de la bioética y la iusfilosofía han creado
un subtipo de “persona natural” conocido con el nombre de: “persona
natural no humana”21 o “sujeto de derechos no humano”, logrando con
esta labor superar la dificultad y limitación jurídica y metodológica sobre
la atribución reduccionista de los derechos sobre los (objetos o cosas)
que existente en el ordenamiento civil universal. Esto, en amparo de los
denominados derechos de quinta o última generación, que suponen la
superación del iusantropocentrismo y con ello la adopción de derechos
cuyos sujetos de protección son especies distintas de la humana, tanto
“sintientes” como “no sintientes” e inclusive. En efecto, por esta visión se
viabiliza el reconocimiento de los derechos de los animales y los derechos
de recursos naturales como la Pachamama o Madre Tierra, mediante la
protección jurídica de ríos, páramos y otros ecosistemas como sujetos
de derechos. Cabe recalcar que esta escuela jurídica presidida por el
un habeas corpus y dispuso el traslado de un Chimpancé llamado Cecilia al “Santuario” de Sorocaba,

después de que se declarara al ejemplar “sujeto de derecho no humano”. La resolución del 3° Juzgado
de Garantías, a cargo de la jueza María Alejandra Mauricio, apuntó a “preservar el derecho de Cecilia
a vivir en un medio ambiente en las condiciones propias de su especie”. Hacia el final del fallo la jueza
pidió por los demás animales. (Gaffoglio Loreley, 2014).
19 Al respecto, la Corte Suprema de Justicia de la República de Colombia, tuteló el derecho al habeas corpus
del oso de anteojos Chucho, reconociéndoles personalidad jurídica a los animales y recientemente un juez
de Cartagena profirió una sentencia de tutela en la que obliga al Estado a crear una política de preservación
de las abejas. (Parra, 2018). En una sentencia inédita y sin precedentes la Corte Constitucional de Colom-
bia reconoce los siguientes derechos a los animales 1) no sufrir de hambre ni sed 2) no sufrir injustifica-
damente malestar físico ni dolor 3) que no les sean provocadas enfermedades por negligencia o descuido
4) que no sean sometidos a condiciones de miedo ni estrés 5) que puedan manifestar su comportamiento
natural. Finalmente, que se sancionaron con penas los actos de crueldad hacia los animales.
20 En España la entidad que lo promueve es la ONG internacional “Proyecto Gran Simio” —“Great Ape
Project”— (PGS). Entre sus referentes se encuentra el naturalista Pedro Pozas Terrados, quien sobre estos
primates argumentó: «...Son seres racionales y “personas sintientes” que cultivan lazos familiares y se
enferman física y psicológicamente en cautiverio. Su grado de inteligencia es muy alto, tienen cultura, han
sabido aprender, comprender el lenguaje de los signos humanos e inventar palabras compuestas: si des-
conocían la palabra maceta, decían: cubo de tierra. Son nuestros compañeros evolutivos, seres especiales,
lloran y ríen. No podemos tratarlos como meros objetos sin derechos.» (Gaffoglio Loreley, 2014).
21 Se conoce como “persona no humana” a la propuesta de creación de una figura jurídica postulada para
ser concedida a ciertas especies de animales. Algunas personas dicen que el criterio para conceder dicho
estatus jurídico es que se demuestren poseer elevadas capacidades cognitivas y notable inteligencia,
en comparación con el resto de las especies. Está especialmente diseñada para intentar proteger los
derechos de los chimpancés, orangutanes y restantes grandes simios. Ya en varios países se han abierto
causas judiciales basándose en este concepto. Sin embargo, otros defensores de dicha figura jurídica
argumentan que el criterio para otorgar personalidad jurídica es simplemente poseer una conciencia,
es decir, tener capacidad para sentir. (Gaffoglio Loreley, 2014). La tesis propuesta no es aislada países
como: Estados Unidos, Nueva Zelanda, Argentina, Colombia, la India entre otros. Han realizado impor-
tantes avances jurisprudenciales al respecto.
61
Derecho natural, en el caso de los animales, les tutela como “personas

naturales no humanas” únicamente derechos como: la vida, la libertad y a
no ser maltratados ni física ni psicológicamente.
Entre los fundamentos más representativos de esta propuesta están;

que la nueva realidad ecológica e industrial a fin de sobrevivir impone
examinar que no son exclusivamente sujetos de derecho los seres humanos,
también lo son las realidades jurídicas, algunas de las cuales por ficción
jurídica son ya personas, como las “morales”; pero también, reclaman
perentoriamente esa cualidad, por poseerla ontológicamente, los otros
seres sintientes, incluyendo la propia naturaleza. Si las realidades jurídicas
ficticias son sujetos de derechos, ¿por qué razón, quienes ostentan vida
o son “seres sintientes” no pueden serlo? Insisto, en la estructura actual
del Derecho civil y comercial son “sujetos de derechos” el inmenso grupo
de personas jurídicas: sociedades comerciales, corporaciones civiles y
mercantiles, a las cuales siendo realidades inanimadas se les reconoce
personalidad jurídica y algunas garantías procesales. En tal razón, ¿Por
qué no otorgar personalidad jurídica a las otras realidades naturales, que
son trasversales e imprescindibles para la existencia de la humanidad?
Con este argumento, todos los “seres sintientes” también serían sujetos
de derechos indiscutiblemente. No se trata de darles derechos a los “seres
sintientes no humanos”, iguales a los de los humanos equiparándolos
en un todo, para creer que los animales, ríos, plantas etc, tendrán sus
propios tribunales, sus propias ferias y festividades o sus universidades;
ni que los otros componentes de la naturaleza deban ser titulares de las
mismas prerrogativas o garantías de los humanos, sino de reconocerles
los correspondientes, los justos y convenientes a su especie, rango o
grupo. Se trata de insertar en la cadena viviente, una moralidad universal.
Par fortalecer esta tesis, hemos creído conviene citar la conclusión de la

Sentencia: Radiación Nro. 17001-22-13-000-2017-004668-02 de fecha 16 de
julio del 2017 de la Corte Suprema de Justicia de la República de Colombia.
En este fallo histórico, la suprema corporación, acepta un hábeas corpus
promovido por un ciudadano colombiano, a favor de un oso de anteojos.
En conclusión, si bien la acción de hábeas corpus, por tratarse

de una herramienta constitucional dirigida para salvaguardar la
garantía supralegal de la libertad de las personas, la misma no
resulta entonces incompatible para asegurar a los animales como
62
Leonardo González
“seres sintientes”, y por tal sujetos de derechos, legitimados para

exigir por conducto de cualquier ciudadano, la protección de su
integridad física, así como su cuidado, mantenimiento o reinserción
a su hábitat natural. Claro está, analizando mesuradamente, las
circunstancias específicas de cada situación. (Sentencia: Radiación
Nro. 17001-22-13-000-2017-004668-02, 2017).
En contraste al referido contexto internacional de protección de

especies animales, el Ecuador no acepta en la jurisdicción constitucional
el reconocimiento y garantía y de los derechos de la naturaleza y sus
especies, en consecuencia, por esta inaceptable realidad, hasta este
momento, la naturaleza y sus especies animales y vegetales seguirían
siendo “objeto” de derechos ya sea de propiedad privada o como un
bien público, propiedad del Estado y protegidos naturalmente, bajo
esta condición. Como consecuencia de aquello, tiene fuerza la siguiente
disposición legal prevista en el Art. 321 de la carta magna ecuatoriana
que dice: “El Estado reconoce y garantiza el derecho a la propiedad en
sus formas pública, privada, comunitaria, estatal, asociativa, cooperativa,
mixta, y que deberá cumplir su función social y ambiental” (Constitución de
la República del Ecuador, 2008).

En este orden de ideas, debemos partir con la afirmación que el
derecho de propiedad en el Ecuador se encuentra subordinado a una
reglas constitucionales superiores como la función social y ambiental de
la propiedad en todas sus formas que incluye el derecho humano a la
propiedad privada. Ergo, la trama de los derechos de la naturaleza se
vuelve cada vez más complicada, si ponemos como argumento que la
naturaleza es un bien estatal o humano. Pues cualquier derecho ajeno al
de la propiedad solo puede ser atribuible a una persona natural o a una
persona jurídica respectivamente22. Asimismo, debemos reflexionar sobre
la tensión existente entre los “derechos de naturaleza” y los “derechos
económicos” de los ciudadanos ejercidos a través del derecho a la “libertad
22 En contraste a la referida clasificación de persona. Se debería analizar adicionalmente el argumento de

animal como persona, tesis propuesta por Zaffaroni “el bien jurídico en el delito de maltrato de anima-
les no es otro que la salud y el bienestar del propio animal, para lo cual es menester reconocerle el ca-
rácter de sujeto de derechos” […].”. “Es decir lo que se está realizando, según esta conceptualización
del bien jurídico, es determinar, que los animales tengan un lugar intermedio entre los seres humanos y
las cosas, entendiéndose que son entes capaces de sufrir y de sentir”. Es por ello, que cuando se plan-
tea el ejemplo del puma que está deambulando por la vía pública, y que lo correcto sería llevarlo a un
zoológico, y no matarlo, es la comparación con el oligofrénico, que se lo interna pese a ser una persona
incapaz, es decir nunca se le desconocen sus derechos. (Zaffaroni, 2010 pp. 7-12).
63
de empresa” y el derecho a la “libre competencia” sobre la utilización y

aprovechamiento de la tierra y sus recursos naturales probablemente el
más importante medio de producción de una nación.
Todo lo dicho hasta ahora explica que los derechos de la naturaleza

en el Ecuador, extrapolan la visión antropocéntrica kantiana, según la cual
solamente los humanos pueden ser sujetos de derechos porque solo la
conducta humana es relevante para la ética y por ende para el Derecho.
Así, el concepto jurídico ampliado y evolucionado de persona, que
etimológicamente significa “máscara”, serviría como presupuesto jurídico
en el Ecuador para dotar de derechos no solo a seres humanos, sino a
entidades vivas como la naturaleza:
a) La naturaleza o Pachamama, donde se reproduce y realiza la vida,

tiene derecho a que se respete integralmente su existencia y el
mantenimiento y regeneración de sus ciclos vitales, estructura, fun-
ciones y procesos evolutivos. Toda persona, comunidad, pueblo o
nacionalidad podrá exigir a la autoridad pública el cumplimiento de
los derechos de la naturaleza. Para aplicar e interpretar estos dere-
chos se observarán los principios establecidos en la Constitución,
en lo que proceda. El Estado incentivará a las personas naturales y
jurídicas, y a los colectivos, para que protejan la naturaleza, y pro-
moverá el respeto a todos los elementos que forman un ecosistema.
b) La naturaleza tiene derecho a la restauración. Esta restauración

será independiente de la obligación que tienen el Estado y las perso-
nas naturales o jurídicas de indemnizar a los individuos y colectivos
que dependan de los sistemas naturales afectados. En los casos
de impacto ambiental grave o permanente, incluidos los ocasiona-
dos por la explotación de los recursos naturales no renovables, el
Estado establecerá los mecanismos más eficaces para alcanzar la
restauración, y adoptará las medidas adecuadas para eliminar o
mitigar las consecuencias ambientales nocivas.
c) El Estado aplicará medidas de precaución y restricción para las activi-

dades que puedan conducir a la extinción de especies, la destrucción
de ecosistemas o la alteración permanente de los ciclos naturales. Se
prohíbe la introducción de organismos y material orgánico e inorgánico
que puedan alterar de manera definitiva el patrimonio genético nacional.
64
Leonardo González
d) Las personas, comunidades, pueblos y nacionalidades tendrán de-

recho a beneficiarse del ambiente y de las riquezas naturales que
les permitan el buen vivir. Los servicios ambientales no serán sus-
ceptibles de apropiación; su producción, prestación, uso y aprove-
chamiento serán regulados por el Estado.
Elementos como: la precaución, restricción, restauración y beneficio

de los recursos naturales y su entorno en el Ecuador, fueron concebidos
por el constituyente sobre valores teleológicos sustentados en el bien
común, el bienestar general y el Derecho de los ecuatorianos a vivir
en un ambiente sano. Por lo que, el desempeño empresarial en el
país tendrá que insertarse en el modelo económico social que procure
la sustentabilidad y desarrollo en armonía con la naturaleza y si, en
lograr un ambiente equilibrado y respetuoso de la diversidad cultural,
que conserve la biodiversidad y la capacidad de regeneración natural
de los ecosistemas, y asegure la satisfacción de las necesidades de
las generaciones presentes y futuras. En consecuencia, la actividad
empresarial en el Ecuador se encuentra subordinada a las citadas
reglas constitucionales.
En este escenario, las restricciones constitucionales23 precautelarías
23 Para hablar de límites y delimitaciones constitucionales, debemos considerar tesis como la de Magdale-
na Correa, en sus estudios sustentados por una nutrida doctrina extranjera nos explica que solo la Ley es
una fuente legitima de limitación de derechos a la “libertad de empresa”, una vez que estos límites deben
canalizarse por los canales legislativos de acuerdo al principio de reserva de Ley. Adicionalmente a lo
dicho, Daniel A. Crane, en su publicación denominada; “The Magna Carta of Free Enterprise” Really?”
también tiene serios cuestionamientos sobre la posibilidad de que una constitución inspire principios
restrictivos a las libertades económicas de las personas. No obstante a lo expuesto por esta importante
doctrina, existen constituciones como la ecuatoriana, que por su propia estructura, principios teleoló-
gicos y filosóficos, y hasta objetivos sociales nacionales, pueden advertir ciertos límites a los derechos
económicos, especialmente al de “libertad de empresa” y que lógicamente se viabilizan mediante leyes
especiales análogas que delimitan estos derechos. Por su puesto, esta teoría es polémica y está sujeta
a necesarias críticas. Sin embargo, tienen cierta similitud a tesis de Alfonso Miranda Londoño en su
escrito “Anotaciones sobre el Derecho antimonopolístico en los Estados Unidos” (Londoño, 2009), cita
a ciertos doctrinantes, como el inglés Sir Edward Coke, quien afirma que hay evidencias de que
los monopolios estaban prohibidos desde el Derecho Romano, luego implícitamente en la Carta
Magna y en ciertas leyes del rey Eduardo III. Sin embargo, por el estado de evolución incipiente
de la ciencia económica, no se puede decir que estas normas expedidas en forma ocasional y
desvertebrada conformaran un cuerpo legislativo o doctrinario con entidad propia. Nuestro objetivo,
en correspondencia con el apartado anterior de este escrito, es el examinar y determinar algunas normas
constituciones que podrían afectar los derechos económicos esenciales, especialmente al de “Libertad
de empresa” de los ecuatorianos. También ver: Art. 395. «El Estado garantizará un modelo sustentable
de desarrollo, ambientalmente equilibrado y respetuoso de la diversidad cultural, que conserve la bio-
diversidad y la capacidad de regeneración natural de los ecosistemas, y asegure la satisfacción de las
necesidades de las generaciones presentes y futuras…» Y art. Art. 276. «Construir un sistema econó-
65
en virtud de lograr un ambiente sano y equilibrado, podrían en alguna

medida ser consideradas como elementos restrictivos al derecho a la
“libre empresa” que por analogía afecta a los “derechos económicos”
de los ciudadanos con especial atención al de los empresarios. Los
principios y valores ambientales se podrían considerar efectivamente
como una limitación al Derecho a la libertad de empresa, pero que
en ningún sentido supone una vulneración al núcleo esencial de las
libertades económicas siempre y cuando exista una aplicación real, en
beneficio de un bien mayor y el interés general (Correa Henao, 2008).
Ya que los derechos de la naturaleza son una condición prevista por
una norma jurídica positiva que sirve de presupuesto para ser titular de
situaciones o autor de actos. Esta teoría del derecho se aplica tanto
en las relaciones horizontales entre particulares, y las verticales entre
particulares y Estado. Consistiendo básicamente en la protección de los
seres humanos y de la naturaleza, como sujetos protegidos dentro de un
Estado Constitucional.
Paralelamente a lo expuesto, la empresa en el Ecuador tiene que

existir y funcionar en estricto apego al modelo económico basado
en la economía social y solidaria que en un estricto sentido cortaba
ciertas libertades que necesariamente tendrán que ser trasversales
y condescendientes con el respeto a los derechos de la naturaleza.
Así, la antítesis axiológica del presupuesto constitucional “vivir en un
ambiente sano admite una implementación formal y material de estos
principios ambientales dentro del concepto y alcance de lo actualmente
conocido como “Estado Constitucional”, y por analogía, algunos
derechos económicos de los ciudadanos se encuentran subordinados
a los derechos de la naturaleza y en forma trasversal con el modelo
económico, lo cual exige un compromiso superior de la actividad
empresarial y en estas circunstancias también resulta elemental revisar
las reglas constituciones respecto a la responsabilidad social empresarial
en el país.

mico, justo, democrático, productivo, solidario y sostenible basado en la distribución igualitaria de los
beneficios del desarrollo, de los medios de producción y en la generación de trabajo digno y estable…».
(Constitución de la República del Ecuador, 2008.
66
Leonardo González
3. La Responsabilidad Social y Ambiental de la

propiedad en el Ecuador
La carta magna ecuatoriana, en su Art. 282 prescribe; «El Estado

normará el uso y acceso a la tierra que deberá cumplir la función social
y ambiental…». Por lo que al existir una disociación de funciones de la
propiedad agraria. Si bien es cierto, la función social de la propiedad ya
estaba instaurada en la Constitución Política de la República del Ecuador
de 1998, la innovación en la Constitución del 2008 está atribuida a la
función ambiental de la propiedad. Por consiguiente, la función ambiental
reclama a la nación desde un enfoque integral y holístico a la protección
al ecosistema nacional y procura una armonía plena entre hombre, el
Estado y la naturaleza.

Como resultado de lo anterior, existen en la carta fundamental
disposiciones que implementan una responsabilidad social y ambiental
en el ejercicio de las actividades productivas de las personas naturales y
jurídicas.
Art. 66...numeral 15. «El derecho a desarrollar actividades económicas,

en forma individual o colectiva, conforme a los principios de solidaridad,
responsabilidad social y ambiental…».
Art. 278. «Para la consecución del buen vivir, a las personas y a las
colectividades, y sus diversas formas organizativas, les corresponde:…
numeral 2. Producir, intercambiar y consumir bienes y servicios con
responsabilidad social y ambiental…»
Art. 288. «Las compras públicas cumplirán con criterios de eficiencia,

transparencia, calidad, responsabilidad ambiental y social. Se priorizarán
los productos y servicios nacionales, en particular los provenientes de
la economía popular y solidaria, y de las micro, pequeñas y medianas
unidades productivas…». (Constitución de la República del Ecuador,
2008).
La responsabilidad ambiental prevista en la referida Constitución

está prevista en dos sentidos. El primero relacionado a la producción y
consumo nacional con responsabilidad social como objetivos del buen
67
vivir (estado de bienestar social) y la segunda, sobre las preferencias

de consumo privilegiando entre otros criterios de responsabilidad social
de las empresas que oferten sus bienes y servicios al Estado en estricto
apego a las normas ambientales. Estas dos premisas son perfectamente
válidas y legítimas, una vez que la responsabilidad social de las empresas
de hoy con la creación de valor a través del desarrollo del capital humano
y social se potencia en el capital moral de la misma (Malagón, 2010).
Los citados objetivos y principios constitucionales tanto económicos,

sociales y ambientales, procuran definitivamente conciliar los intereses
de la nación y sus ciudadanos. Para aquilatar este argumento, si se
concibe a la naturaleza como un “objeto de derechos” existe un derecho
de propiedad que tendrá que cumplir con la función social y ambiental que
demanda la propiedad privada y pública en el Ecuador. En contraste, si la
naturaleza en el Ecuador es considerada como un “sujeto de derechos”
la función social y ambiental de la propiedad subsume otros derechos
superiores autónomos e independientes propios de un individuo. Y todo
este contenido jurídico se sintetiza a su vez, con el derecho humano a vivir
en un ambiente sano y equilibrado.
Ultimando, la naturaleza en el Ecuador posee derechos en jerarquía

constitucional que apremian y demandan tener mecanismos más eficaces
para el reconocimiento, protección y garantía de los mismos. Este escrito
cumplió su cometido, visto que presento varios puntos de vista que invitan
a la reflexión del lector sobre las diferentes posibilidades jurídicas y
metodológicas para que exista el reconocimiento íntegro de los derechos
del medio ambiente a través de las garantías jurisdiccionales, mientras
esto no ocurra, serán otras leyes subordinadas a la constitución las que
posibiliten la protección y cuidado del ecosistema, el tan anhelado buen
vivir de los ecuatorianos en armonía con la naturaleza y el Derecho a
vivir en un ambiente sano, ecológicamente equilibrado, que garantice la
sostenibilidad para las generaciones presentes y futuras.
4. Conclusiones
La carta fundamental ecuatoriana, busca en primer lugar, garantizar

la protección y cuidado del medio ambiente y en segundo lugar, la
remediación del ecosistema afectado por la actividad industrial y humana.
68
Leonardo González
Lo cual soporta una proposición filosófica y teleológica de cuidado esencial

de “la naturaleza” para que a través de esta presunción, se garantice el
“buen vivir” o “sumak kawsay” de las generaciones presentes y futuras,
función elemental del Estado.
La actual teoría constitucional del Ecuador, prevé un catálogo en donde

se instauran los “derechos de la naturaleza” lo cual resulta completamente
amortizable con el concepto de “Estado Constitucional de Derechos y
Justicia”. No obstante, el ordenamiento jurídico ecuatoriano no declara
si “la naturaleza” es un “sujeto” u “objeto” de derechos, por lo que esta
fenomenología jurídica debe extrapolar el universo civil para ser afrontado
en la esfera constitucional respecto al titular mismo de estos derechos.
Los preceptos y principios ambientales previstos en “los derechos

de la naturaleza” y la función social y ambiental de la propiedad, pueden
subordinar los derechos económicos de las personas específicamente el
derecho a la libre empresa y el derecho a la libre competencia. Lo cual se
consideraría un límite constitucional valido y legítimo dentro del concepto
de Estado Constitucional de Derechos y Justicia ya que la responsabilidad
social y ambiental en el Ecuador, soporta proporciones constitucionales
que procuran el “bien común” o el bienestar general de la población.
La bifurcación teórica de la noción tradicional de “persona” que

comporta el concepto de “persona natural no humana”, es la respuesta
que brinda el derecho supranacional a través a de las fuentes de derecho
doctrinal y jurisprudencial para proteger y garantizar en una forma real,
efectiva y material los derechos de la naturaleza, con especial atención
los derechos de los animales, que en la actualidad por la crisis ambiental
global resultan ser derechos universales.
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71
CAPÍTULO V
¿Es necesaria la eliminación del Consejo de

Participación Ciudadana y Control Social?
Bolívar Antonio Peña Mogrovejo*

André Mijael Recalde Ayala**
Sara Dalía Rodríguez Mendoza***
Introducción
Con la constitución del 2008 en el Ecuador se crea el Consejo de

Participación Ciudadana como una entidad autónoma que forma parte de
la función de transparencia y control social, el fin y objetivo es el ejercicio
de los derechos de participación ciudadana tanto en lo público como en la
lucha contra la corrupción y designación de autoridades correspondientes
a lo que la ley y la Constitución permite, también el empoderamiento
ciudadano, la inclusión y la intervención activa de todas y todos, así activar
una verdadera democracia participativa.
El Consejo de Participación Ciudadana y Control Social está conformado

por siete consejeros y consejeras principales y siete suplentes, que son
elegidos mediante concurso de oposición y méritos, serán seleccionados
de entre los postulantes que presenten las organizaciones sociales y la
ciudadanía, durarán cinco años en sus cargos. El proceso de selección
será organizado por el Consejo Nacional Electoral.
La participación ciudadana está enmarcada en una serie de

derechos que descansan en el concepto de democracia, y de acuerdo
* Estudiante de la Facultad de Jurisprudencia, Ciencias Sociales y Humanidades “Andrés F. Córdova”,
Escuela de Derecho, UIDE Loja.
** Estudiante de la Facultad de Jurisprudencia, Ciencias Sociales y Humanidades “Andrés F. Córdova”,
*** Estudiante de la Facultad de Jurisprudencia, Ciencias Sociales y Humanidades “Andrés F. Córdova”,
a (Peraza, 2005) “la democracia requiere un conjunto de medios

necesarios para su existencia”, es por ese motivo que hablar de
democracia es muy complejo.
Para definir que es ciudadanía se considerará lo que dice la legislación

ecuatoriana sobre el término “ciudadano”, es así que la Constitución en
su art. 6 establece que “todas las ecuatorianas y los ecuatorianos son
ciudadanos y gozarán de los derechos establecidos en la Constitución…”
(Asamblea Nacional, 2008), el mismo artículo establece que se obtiene la
nacionalidad ecuatoriana por nacimiento o por naturalización, por lo cual
se entiende que la ciudadanía se constituye en un vínculo político jurídico
entre la persona y el Estado, misma que permite gozar al ciudadano de
una serie de derechos y obligaciones, dentro de los cuales se encuentran
los denominados “derechos de participación”.
El presente artículo tiene el propósito de establecer cuál es la

realidad de la Participación Ciudadana y Control Social en Ecuador,
para lo cual se ha realizado un profundo análisis documental, tomando
en cuenta diferentes puntos de vista de prestigiosos autores del
tema tanto nacionales como extranjeros, autores que colocan las
bases conceptuales de la participación ciudadana y el control social,
pasando luego por una revisión de la Constitución ecuatoriana vigente
y la trascendencia de la participación ciudadana y el control social
en la misma, finalmente se realizará un estudio sobre la utilización
de los diferentes mecanismos de democracia representativa, directa y
comunitaria que el pueblo ecuatoriano ha hecho desde el 2008 hasta
la presente.
Esto permitirá entre otras cosas fundamentar teóricamente la

participación ciudadana y el control social, para lo cual determinaremos
ventajas y desventajas que ayuden a establecer si es necesaria la
eliminación del Consejo de Participación Ciudadana y Control Social,
para finalmente crear conclusiones sobre el tema investigado.
Desarrollo
Según el Consejo de Participación Ciudadana la promoción y

participación ciudadana es la encargada de difundir hacia la ciudadanía
74
Bolívar Peña Mogrovejo / André Recalde Ayala / Sara Rodríguez Mendoza
y las instituciones públicas los mecanismos e instancias de participación

para promover y facilitar esta participación, el Estado debe garantizar
el ejercicio de los derechos de participación y generar las condiciones
para que la ciudadanía, las organizaciones y grupos sociales interesados
puedan incidir en la gestión de lo público a través de mecanismos
establecidos en la ley.
Ventajas
El estado debe estar abierto y presto a los procesos participativos de

la sociedad de modo que la ciudadanía participe de la misma, para esto el
consejo de participación ciudadana utiliza:
1. Consejos ciudadanos sectoriales: Son instancias en donde los
sectores de dialogo se instalan para el seguimiento y deliberación
de políticas públicas nacionales y sectoriales, también analizan las
decisiones tomadas y las políticas adoptadas para que gocen de le-
gitimidad, hacen un seguimiento y evaluación de políticas públicas
sectoriales en instancias estatales correspondientes, promueven
espacios de coordinación interministerial, diálogos periódicos y or-
ganizan participaciones en varias temáticas, eligen un delegado del
consejo ciudadano sectorial a la asamblea plurinacional y también
aceptan propuestas de políticas publicas. “ (Consejo de Participa-
ción Ciudadana y Control Social, 2012).
2. Consejos Consultivos: Son mecanismos de asesoramiento que

constituyen espacios de consulta, se conforman por organizaciones
civiles, ciudadanos o ciudadanas sin exclusión alguna.
3. Asamblea Ciudadana: Espacio de deliberación publica.
4. Audiencias Públicas: Es una instancia de participación habilitada

por la autoridad ya sea por iniciativa propia o pedido ciudadano y
estos temas deben comprender la circunscripción política adminis-
trativa a la que pertenezcan.
5. Presupuestos Participativos: Es un mecanismo compartido de

toma de decisiones entre gobiernos autónomos, ciudadanía y
organizaciones sociales para la distribución equitativa de presu-
75
puestos públicos. Los gobiernos autónomos utilizan estos pre-

supuestos para distribuir equitativamente los recursos, acercar
a la ciudadanía a la gestión pública, transparentar el manejo de
presupuesto y fortalece la democracia participativa.
6. Silla vacía: Aquí, establecido por la constitución, dice que todo go-
bierno descentralizado existirá una silla vacía, que será ocupada
por un ciudadano para que pueda debatir y tomar decisiones.
7. Cabildo Popular: Esta es una instancia de participación cantonal

vinculados asuntos de gestión municipal.
El Consejo de Participación Ciudadana también utiliza mecanismos de

control social por ejemplo como las:
Veedurías ciudadanas: las cuales se realizan cada año, en el cual los

ciudadanos y ciudadanas vigilan, fiscalizan y controlan la administración
y gestión de lo público y también del sector privado que maneje recursos
públicos o desarrolle actividades de interés público.
Observatorios Ciudadanos: el cual está constituido por ciudadanos/

as u organizaciones ciudadanas que estén interesadas en elaborar en
conjunto con la academia y expertos, diagnósticos, seguimiento técnico e
independiente para impulsar, evaluar, monitorear y vigilar el cumplimiento
de la política pública.
Defensorías Comunitarias: que son formas de organización de la

comunidad, en las parroquias, barrios y sectores rurales y urbanos para la
promoción, defensa y vigilancia de los derechos de ciudadanos y ciudadanas.
Comité de Usuarios: son formas organizativas que efectivizan
el mecanismo de control social, de carácter permanente, cuyo
espacio sirve para interlocutor entre los prestadores del servicio y
los usuarios/as.
Control Social
Los objetivos del Control Social son:
• Aumentar capacidad de influencia de la sociedad civil sobre papel

regulador del Estado para fortalecer el poder ciudadano.
76
• Equilibrar las relaciones de poder: Así, se fortalece la democracia

participativa.
• Proponer alternativas para el mejoramiento permanente de la ges-

tión de lo público para contribuir al buen vivir.
• Fortalecimiento de capacidades organizacionales y ciudadanas

para la incidencia en lo público.
Los actores con los que cuenta el CPCCS son:
Desde la ciudadanía:
• Ciudadanas y ciudadanos.
• Organizaciones de hecho y de derecho.
Desde las instituciones:
• Organismos de control: Regulan y garantizan sobre procesos,

obras y servicios.
• Autoridades, servidoras y servidores públicos: ejecutan e informan

sobre cumplimiento.
Lucha contra la corrupción: El Consejo de Participación Ciudadana

se caracteriza por promover y fomentar la transparencia de gestión de los
asuntos públicos, la ética en el uso de los bienes, recursos y en el ejercicio
de las funciones públicas, para esto recepta e investiga las denuncias
de la ciudadanía sobre actos que generen corrupción o que afecten los
derechos de participación ciudadana.
La transparencia se traduce en principios y acciones claras

destinadas a garantizar el acceso a información clara y oportuna para
la ciudadanía, sobre las acciones, recursos y decisiones que se toman
en las instituciones públicas y privadas.
Los mecanismos que aplica el CPCCS para la recepción de

denuncias son:
77
Buzones de denuncias: El CPCCS ha ubicado buzones en las

principales instituciones públicas del país, en las 24 provincias, en los que
la ciudadanía puede depositar denuncias o pedidos.
Oficinas Móviles: El CPCCS ha desplegado “Oficinas móviles” que

recorren instituciones y espacios públicos en todo el país que, además
de sensibilizar sobre sus competencias, permiten receptar denuncias y
pedidos ciudadanos. Portal web (www.cpccs.gob.ec): Todo ciudadano
y ciudadana puede presentar denuncias y pedidos a través de este
mecanismo, de una manera fácil y accesible.
Correo electrónico: Desde cualquier lugar del país, la ciudadanía

puede remitir a través del correo electrónico: denuncia@cpccs.gob.ec,
sus denuncias y pedidos al CPCCS.
Oficinas del CPCCS en todo el país: El CPCCS cuenta con

Delegaciones Provinciales en todo el país, donde pueden concurrir los
ciudadanos a presentar sus denuncias. Su ubicación la encuentras en la
página web del CPCCS.
Designación de autoridades
El Consejo de Participación Ciudadana y Control Social designa

u organizar procesos para la designación de autoridades a través de
procedimientos establecidos en nuestra Constitución o en la ley que son
los siguientes:
1. Mandatos Constitucionales
A través de Comisiones Ciudadanas de Selección Las Comisiones

Ciudadanas de Selección están integradas por 10 miembros: 5 delegados
por las Funciones del Estado y 5 representantes de las organizaciones
sociales y de la ciudadanía escogidos en sorteo público de entre quienes
se postulen y cumplan con los requisitos.
El CPCCS debe organizar las correspondientes comisiones ciudadanas

seleccionadoras para escoger las siguientes autoridades:
78
• Defensor del Pueblo.

• Defensor Público.
• Fiscalía General del Estado.
• Contralor General del Estado.
• Consejo Nacional Electoral.
• Tribunal Contencioso Electoral.
2. A través de ternas presentadas por el Ejecutivo El CPCCS

designa a las siguientes autoridades de entre las ternas pro-
puestas por la Presidenta o Presidente de la República, luego
del proceso de impugnación y veeduría ciudadana correspon-
diente:
• Procurador/a General del Estado y,

• Superintendentes.
3. A través de una Comisión Calificadora En el Capítulo III: De la

transición institucional, nuestra Constitución determina que el
Consejo de Participación Ciudadana y Control Social debe dictar
las normas y procedimientos del concurso para designar a:
• Las magistradas y magistrados que integran la primera Corte

Constitucional.
4. A través de ternas enviadas por Funciones e instituciones del Esta-

do Según la reforma aprobada en el referéndum y consulta popular
de 7 de mayo de 2011, el Consejo de Participación Ciudadana y
Control Social determina el procedimiento, plazos y demás elemen-
tos del proceso de elección de:
• Miembros del Consejo de la Judicatura.
2. Mandatos legales
El Consejo de Participación Ciudadana y Control Social, de acuerdo

con normativas legales, tiene la atribución de organizar procesos
de selección, designar autoridades institucionales y representantes
ciudadanos a diversos organismos. Este es el caso de:
79
• Representantes de los afiliados activos y jubilados al Directorio del

Banco del IESS.
• Representantes de la Conferencia Nacional de Soberanía
Alimentaria.
• Defensores y defensoras del cliente ante cada una de las entidades
integrantes del Sistema Financiero.
• Héroes y Heroínas.
• Defensores de Audiencias y Lectores de los medios de
comunicación social de alcance nacional.
• Representantes de los Consejos Nacionales de Igualdad.
• Otras que disponga la Ley.
Rendición de cuentas: La rendición de cuentas es un proceso mediante

el cual quienes toman decisiones sobre la gestión de lo público, cumplen
su deber y responsabilidad de explicar, dar a conocer o responder a la
ciudadanía sobre el manejo de lo público y sus resultados logrados: La
ciudadanía evalúa dicha gestión o manejo.
El CPCCS tiene la obligación de acuerdo con el artículo 90 de

la Ley Orgánica de Participación Ciudadana están obligados a rendir
cuentas: las autoridades del Estado, electas o de libre remoción,
representantes legales de las empresas públicas o personas jurídicas
del sector privado que manejen fondos públicos o desarrollen
actividades de interés público, los medios de comunicación social, a
través de sus representantes legales.
Bajo estos conceptos, EL CPCCS se maneja en el ámbito motivacional,

de desarrollo y de progreso, ¿Pero realmente se cumplen estos requisitos
para una buena participación ciudadana, para atacar la corrupción y el
buscar el bienestar social?
En este artículo analizaremos algunos de las negativas tomadas por

sectores sociales, que analizan el procedimiento de dicha institución
y los problemas que ha sufrido en el transcurso de este tiempo, y nos
basaremos en los tres aspectos iniciales, el ejercicio de los derechos
de participación ciudadana, la lucha anticorrupción y finalizando con la
designación de autoridades correspondientes.
80
Desventajas
Ecuador tiene una gran extensión de terreno de 283 5616 km2 y

un población de casi 17, 3 millones de habitantes, eso quiere decir una
densidad poblacional de 60 habitantes por km2, importante para hablar y
acercarnos un poco al ejercicio de la participación ciudadana en Ecuador,
un desenvolvimiento con su efecto posterior, causa de varios elementos,
puede significar un desliz en la idea del Consejo de Participación Ciudadana
y Control Social para que este influya positivamente en su proyecto de
crecimiento, y es que la gran extensión de terreno, la poca participación
e información de la ciudadanía y las técnicas comunicativas escasas, ha
causado que la población no tenga la posibilidad de informase sobre este
consejo y sus funciones, además la importancia del mismo. Como se pudo
evidenciar en las últimas votaciones, con un índice alto de votos nulos hacia
los participantes de dicha elección, la Población no participó activamente
en el proceso, gracias al gran porcentaje de desconocimiento de este
consejo, esto a su vez influye seriamente en un proceso democrático que
se difunde en nuestro país, como lo dice la Dra. Katia Murieta:
“Yo creo que, vistas todas estas incongruencias como la

irresponsabilidad del Consejo Nacional Electoral en la forma de hacer el
proceso de elección de los aspirantes, no existía una difusión más activa y
esto, atenta contra la voluntad popular, atenta contra la democracia”.
Dentro de este desconocimiento agreguemos también el que las

autoridades propongan que los ciudadanos ratifiquen en las urnas sus
decisiones, no es nuevo: Fabián Alarcón recurrió a los ciudadanos
para que lo confirmen como Presidente Constitucional en mayo de
1997 y Rafael Correa citó a otro referendo, en septiembre de 2008,
para aprobar o rechazar la Constitución de Montecristi, pero dichos
eventos no fueron promulgados con el debido proceso de anuncio
para el conocimiento de las personas. Además de un gasto excesivo
en consultas populares, con preguntas que son poco conocidos
por la población, esto se transforma en una elección inconsciente y
atentan a la democracia, “el país no puede andar gastando millonarias
cantidades de recursos en consultas, los cuales se podría utilizar en
obras y proyectos para los ecuatorianos.”
81
Llegar a espacios recónditos del territorio con la información también

es un reto para el CPCCS, ciudades en las cuales, la educación es
fomentada por un profesor para todas las materias, y que, por obvias
razones, no tienen la posibilidad de disfrutar de una formación tecnología,
imposibilita que dichos pobladores, tengan conocimiento de las actividades
y funciones que cumple esta institución del Estado.
Es por esto que la participación de la población no es 100% activa y

creemos, con fe, que este experimento puede ser mejorado con el pasar
del tiempo, con instrumentos y procesos positivos para llegar a estos
lugares distantes, así también, mejorando el conocimiento poblacional
sobre esta institución y su desempeño, para futuras elecciones.
Por otra parte, en el segundo ítem de nuestro análisis, el CPCCS se

introduce en uno de los temas más emblemáticos de todos los tiempos
en nuestro país, “la lucha anticorrupción”. Durante 10 años, el consejo de
participación ciudadana y control social tuvo en sus manos escasos casos
de corrupción y a pesar de estos procesos “conocidos”, el consejo no se
permitió realizarlos en el tiempo pertinente, ni actuó firme en el proceso
de investigación, dando rienda suelta a una negatividad para actuar en
contra de la corrupción en el Estado y que, por tanto, con su mismo
desenlace, es catalogado como un organismo no idóneo en la lucha
contra este mal cultural y educacional. Un consejo que no tiene funciones
claras, que tiene funciones duplicadas y que no ha contribuido en la lucha
contra la corrupción, genera dudas en la población. Gracias a esto se
da la destitución reciente de algunos miembros del CPCCS por medio
de un juicio político a cargo de la corte constitucional, nota relevante
para la nueva institución, claro ejemplo de esto, un antiguo miembro
aparece afiliado al partido socialista con problemas de dinero y una serie
de conflictos políticos, y otro en pleno análisis por tráfico de influencias
manejados por medio de esta organización. A esto, agregarle lo siguiente
¨El Consejo de Participación Ciudadana y Control Social (CPCCS) tiene
pendiente el análisis e investigación de 2.481 casos por violaciones de
derechos de participación y posibles actos corrupción, del período 2016
hasta julio de 2017. De estos, 1.181 denuncias se recibieron en el Consejo
de Participación Transitorio y otras 1.300 denuncias están registradas
en la web que corresponden a la gestión del Consejo de Participación
destituido.” (Telégrafo, 2019), claro reflejo de la poca participación en el
análisis de casos de corrupción, a cargo de esta institución.
82
El Consejo de Participación Ciudadana y Control Social debe ser el

claro ejemplo de una institución sin corrupción, el primero en demostrar
que sus procedimientos son claros, motivados y con crecimiento limpio,
sin ninguna influencia política, que actúa en bienestar de la población y en
contra de las actividades cuya estabilidad es dudosa.
La tercera parte de dicho análisis, es muy criticada y juzgada por

varios analistas políticos, económicos y sociales de nuestro territorio, y
es que es claro para ellos que el designar autoridades correspondientes,
es un acto de concentración de poder, los ciudadanos solo tendrían que
esperar que los miembros del CPCCS resulten sensatos, demócratas
convencidos, incorruptibles, independientes del poder Ejecutivo y la
tendencia política del momento, algo que este momento suena a un
sueño poco real.
El CPCCS elige autoridades de mucha importancia para un país

infestado de corrupción,
• Defensor del Pueblo

• Defensor Público
• Fiscalía General del Estado
• Contralor General del Estado
• Consejo Nacional Electoral
• Tribunal Contencioso Electoral
• Procurador/a General del Estado
• Superintendentes
• Miembros del Consejo de la Judicatura.
Sin duda alguna, corresponde una responsabilidad con muy poca

aceptación, para algunos analistas, ellos dicen que la designación
comprende y es invadida por la clase política ecuatoriana, la misma
que sabe de fallas, manejos, beneficios y mas, para utilizar de forma
oportuna los medios para avancen y actúen, es un medio de accionar
lleno de interrogantes. El Consejo ha sido un instrumento de los
gobiernos, pese a que fue creado como un organismo de democracia
participativa y directa de los ciudadanos, podrían cumplir con las tareas
encomendadas en la Constitución, aunque si ese ejercicio no es del
agrado de los grupos de poder en la Asamblea, entonces podrían ser
también sublimados.
83
Conclusiones
• El Consejo de Participación Ciudadana como una entidad

autónoma forma parte de la función de transparencia y control
social, teniendo como objetivo el ejercicio de los derechos de
participación ciudadana tanto en lo público, como en la lucha contra
la corrupción y designación de autoridades correspondientes a lo
que la ley y la constitución permite, el empoderamiento ciudadano,
la inclusión y la intervención activa de todas y todos, así activar
una verdadera democracia participativa.
• La Constitución del 2008 no ha eliminado los mecanismos de
democracia representativa, lo que ha hecho es incorporar otros
mecanismos de democracia como lo son la democracia directa
(participativa) y comunitaria.
• Los mecanismos de participación ciudadana y control social están
a criterio del autor tan instrumentados por la ley que pueden dejar
de cumplir con su propósito.
• Falta un proceso de educación masiva a la población ecuatoriana
para que conozcan cuáles son sus derechos de participación y
como poder usarlos de manera adecuada.
• Los procesos participativos y los órganos de participación
pueden fracasar o dejar de funcionar por múltiples causas. El
quedarse en un mero mecanismo de información y consulta
es una de ellas, pero se pueden producir por otros motivos:
sospechas de manipulación, clientelismo político, competencia
desleal y, en general, por la ineficacia. Para evitarlo es
fundamental contar con la labor de un personal técnico
adecuadamente formado e independiente. En este sentido
radica una responsabilidad en el Trabajo Social. También
deberíamos preguntarnos si existen contradicciones entre
la definición de Trabajo Social y los programas de estudios
actuales, con el contexto de la acción en que se tienen que
practicar.
Bibliografía
Telégrafo, E. (27 de agosto de 2019). Consejo de Participación

Ciudadana tiene 2.481 casos pendientes. El Telégrafo.
84
Desarrollo propio a partir del sitio web del CPCCS
Ortega, Alfonso. Inmigración, integración, mediación intercultural

y participación ciudadana, ECU, 2009. ProQuest Ebook Central,
https://ebookcentral.proquest.com/lib/bibliovirtualuidesp/detail.
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Reforma política y participación ciudadana: informe preliminar,

FLACSO, 2004. ProQuest Ebook Central, https://ebookcentral.proquest.
com/lib/bibliovirtualuidesp/detail.action?docID=5189858.
Mujica, Barrientos, Pedro. La igualdad política: el significado actual

de la participación ciudadana, RIL editores, 2010. ProQuest Ebook
Central, https://ebookcentral.proquest.com/lib/bibliovirtualuidesp/detail.
Pastor, Seller, Enrique. Participación ciudadana y gestión de las

políticas sociales municipales, Editum. Ediciones de la Universidad de
Murcia, 2009. ProQuest Ebook Central, https://ebookcentral.proquest.
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Mujica, Barrientos, Pedro. La igualdad política: el significado actual

de la participación ciudadana, RIL editores, 2010. ProQuest Ebook
Central, https://ebookcentral.proquest.com/lib/bibliovirtualuidesp/detail.
Peraza, A. (2005). Democracia participativa y derechos humanos.

Revista Aportes Andinos. 13, 8.
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ciudadanas. Porque mi voz sí cuenta y decide (primera, Vol. 1). Quito
Ecuador: Consejo de Participación y Control Social.

85


constitucion_republica_ecuador_2008.pdf Accedido: 2014-10-13 08:44:48


constitucion_republica_ecuador_2008.pdf Accedido: 2014-10-13 08:44:48
Consejo de Participación Ciudadana y Control Social. (2012). Voces

ciudadanas. Porque mi voz sí cuenta y decide (primera, Vol. 1). Quito
Ecuador: Consejo de Participación y Control Social.
86
SECCIÓN II:
VISIÓN DERECHOS HUMANOS

CAPÍTULO I
Fuentes formales del SIDH como elemento

vinculante en los ordenamientos jurídicos
nacionales: interrelaciones a la luz de
la opinión consultiva 24 (OC-24)1
Efrén Guerrero Salgado*
I. Introducción
Los tratados internacionales, como elemento base de la existencia

de un orden internacional de Estados y la herramienta principal de
gestión pacífica de controversias, son el elemento principal de gestión
jurídica de los países periféricos, que no cuentan con la capacidad de
poder duro o blando para imponer su agenda en el sistema internacional.
En ese contexto, los estados latinoamericanos han acogido en mayor
o menor medida dentro de sus ordenamientos jurídicos diversos
sistemas para incluirlos, de forma efectiva. En este orden de cosas, se
ha aceptado la competencia contenciosa de la Corte Interamericana
de Derechos Humanos (en adelante Corte IDH), como instancia de
construcción de normativa vinculante con el principio de bloque de
constitucionalidad.
* Doctor en Gobierno y Administración Pública por la Universidad Complutense de Madrid, licenciado

en Ciencias Jurídicas y abogado por la Pontificia Universidad Católica del Ecuador (PUCE), máster en
Protección de Derechos Humanos por la Universidad de Alcalá y máster en Gobierno y Administración
Pública por la Universidad Internacional Menéndez Pelayo, Instituto Ortega y Gasset. Decano de la
Facultad de Jurisprudencia de la PUCE. Sus líneas principales de investigación son la calidad de la
democracia, la conflictividad social y las interacciones entra la política pública y los derechos humanos.
1 Esta ponencia es parte de los productos del Proyecto “Estructuras relacionales y actos jurídicos de
redes de influencia político-económicas de la República del Ecuador 2007 – 2015”, financiado con
fondos propios de la Pontificia Universidad Católica del Ecuador. Este proyecto es producto del tra-
bajo de los estudiantes Fabeyra Curiel, Diana Carrión y Jefferson Macías, equipo de investigación del
presente texto.
Fuentes formales del SIDH como elemento vinculante en los ordenamientos
jurídicos nacionales: interrelaciones a la luz de la opinión consultiva 24 (OC-24)
En el caso ecuatoriano, la Constitución del año 2008 reforzó la inclusión

y aplicación interna de tratados, especialmente aquellos relacionados
a materia de derechos humanos y democracia, con lo que se generó un
importante elemento de negociación política y puesta en vigencia (al menos
formal) de los derechos fundamentales ciudadanos. Al menos en teoría, esto
debería estar reflejado en el comportamiento de la Corte Constitucional,
prevista como el intérprete máximo (pero no único) de la norma suprema.
Pero ¿cuál es el alcance de la jurisprudencia como elemento de la

práctica forense cotidiana?, ¿cómo usamos esos elementos de respaldo
para la gestión procesal? Este documento busca mostrar como ha sido
la evolución del uso de las fuentes formales de la Corte IDH por parte
de nuestro sistema constitucional 2008, acompañado de un texto sobre
el papel de la jurisprudencia consultiva de la Corte, tan observada por el
papel que propone el caso de la Consulta de Constitucionalidad hecha
a la Corte Constitucional Ecuatoriana en el caso de la Opinión relativa a
identidad de género, igualdad y no discriminación a parejas del mismo
sexo (OC-24/17, en adelante OC-24).
En ese orden de cosas, la hipótesis del presente documento es que la Corte

Constitucional Ecuatoriana, al menos en su comportamiento con los tratados
internacionales, mantiene lógicas dualistas (asumiendo el contenido de los
tratados como un espacio jurídico que debe ser desarrollado por la jurisdicción
nacional), contrario al monismo, que propone una unicidad de ambas fuentes
del Derecho. Este comportamiento, a pesar de que formalmente rompe la
idea monista en la jurisdicción nacional, genera tensiones insalvables entre
esta y los tribunales internacionales. Para esto, se hará un análisis crítico de
la jurisprudencia de la Corte, en comparación de lo establecido por el Sistema
Interamericano de Protección de Derechos Humanos. Se concluye que, a
pesar de un contenido formal de gestión en las normas de acuerdo con el
monismo, todavía las variables subjetivas de elección de normas impiden al
tomador de decisión de que se una materialidad de acción del Estado, y, en
consecuencia, la violación de derechos fundamentales.
II. El valor de la jurisprudencia en el

CORPUS IURE Nacional
El presente documento propone analizar una dinámica común en

los países latinoamericanos, centrándose en el caso de la República del
90
Efrén Guerrero Salgado
Ecuador: las cortes máximas de justicia están obligadas no solo a resolver

los casos que se presentan, sino de tratar de mantener la estabilidad del
sistema jurídico: al centrar las decisiones en un numerus clausus de normas
(Landau, 2005), que a su vez mantienen relaciones de fundamentación y
derivación, la consecuencia debería ser que sus decisiones se integren de
manera plena en el ordenamiento (Park, 2003).
La complicación surge, como consecuencia de las relaciones de

interdependencia compleja que se dan en el sistema internacional
(Stojanovic, 1978). Los estados como sujetos plenos de Derecho
Internacional pueden contratar, y establecer marcos de convivencia
pacíficos, cediendo su soberanía interna y limitando su acción, y
haciendo que la justificación de su poder de imperium se deba también
a la obediencia de los tratados internacionales (Dorussen, Gartzke, &
Westerwinter, 2016). Este fenómeno, aunque ha sido antiguo, como
consecuencia de las relaciones entre diferentes unidades territoriales,
se ha extendido a niveles en que se busca disminuir la posibilidad de
uso del poder duro a través de las diferentes conexiones recíprocas
existentes entre los diferentes sujetos de Derecho Internacional
(Rana, 2015).
Al respecto, el realismo de las relaciones internacionales supone

que los Estados, como agentes racionales con intereses marcos, y
normalmente egoístas, considerando las necesidades ilimitadas y los
recursos limitados con los que cuentan en sistema internacional, suponen
a los tratados internacionales como herramientas tácticas, que solamente
son aprovechadas en el mediano y largo plazo en el evento que se
demuestre que los costos de obedecer la norma son inferiores a sus
beneficios (Kapstein, 1995).
Eso debe entenderse en dos vías: la primera, es el afán, visto desde

el liberalismo de las relaciones internacionales, de que la influencia
cultural y económica, entendida este como “poder blando” se manifiesta
en mecanismo no coercitivos de gestión de los conflictos: entre ellos los
tratados internacionales. Esto debería -siguiendo con la teoría-, limitar el
poder de actores con poder militar (el llamado “poder duro”), ya que el
cúmulo de relaciones entre los diferentes sujetos desembocaría en una
situación perder-perder, debida a que una ruptura de relaciones pacíficas
tendría consecuencias no deseadas a nivel económico o estratégico a
largo plazo (Nye, 2004).
91
Entonces, la Corte Constitucional, como máximo intérprete del sistema

constitucional, pero no el único2, tiene una misión de dos niveles, una política y
otra técnica: a nivel de organización social, el operador de justicia constitucional
tiene el deber técnico de asegurar el cumplimiento irrestricto de sentencias y
dictámenes constitucionales3, orientada a proteger y garantizar los derechos
establecidos en la Constitución y demás instrumentos internacionales de
derechos humanos, así como velar por su reparación integral4. Entonces,
para esto, y aplicando el sistema jurídico de forma integral, se ampara en el
mecanismo interpretativo holístico, previsto en el Art. 427 de la Carta Magna y
el 3 de la Ley Orgánica de Garantías Jurisdiccionales y Control Constitucional:
a. Las normas constitucionales se interpretarán por el tenor literal que

más se ajuste a la Constitución en su integralidad.
b. En caso de duda, se interpretarán en el sentido que más favorezca

a la plena vigencia de los derechos.
c. Se buscará la norma que mejor respete la voluntad del constituyen-

te, y de acuerdo con los principios generales de la interpretación
constitucional.
Con esos antecedentes, ¿cuál es el papel del corpus iure internacional en

Ecuador?, la Corte ha supuesto que el rol que la Asamblea Nacional; actuando
a nombre y en representación de sus mandantes, debe aprobar de manera
previa la ratificación o denuncia de los tratados internacionales, ya que de ese
pronunciamiento depende que el Ecuador participe o no de un compromiso
internacional5. Esto hace que los textos de los tratados internacionales deban
supeditarse al principio de pacta sunt servanda y por tanto conectarse en el
mecanismo interno de control del sistema normativo, que debe suponerse
como un mecanismo de limitación de poder político (Aragón, 1995: 95).
La Constitución de la República del Ecuador incorpora en su

ordenamiento jurídico normas de Derecho Internacional con la finalidad de
2 Cfr. Art 11.3 de la Constitución.

3 Corte Constitucional del Ecuador, Sentencia: N° 029-15-SIS-CC, del 22 de abril de 2015, MP: DR. Prin-
cipales FMJV Fabián Marcelo Jaramillo Villa, Registro Oficial N° 510 Suplemento, 28 de mayo de 2015.
4 Corte Constitucional del Ecuador, Sentencia: N° 062-18-SEP-CC, del 21 de febrero de 2018, MP: DR.
Principales ERSC Emma Roxana Silva Chicaiza, Registro Oficial N° 50, 29 de mayo de 2018.
5 Corte Constitucional del Ecuador, Sentencia: N° 002-17-DTI-CC, del 15 de febrero de 2017, MP: DR.
Principales RSP Ruth Seni Pinoargote, Registro Oficial N° 1, 20 de marzo de 2017.
92
interpretar tratados internacionales6; es así que la Corte Constitucional debe

realizar un control de constitucionalidad de los tratados internacionales en
materia de DDHH, ya que todo convenio, pacto o acuerdo internacional
que pretenda formar parte integrante del sistema jurídico ecuatoriano y
del bloque de constitucionalidad, el cual debe mantener compatibilidad
con los preceptos constitucionales, que se encuentra conformado por la
CRE y los Tratados Internacionales de DDHH, mientras que los tratados
internacionales de otras materias tienen jerarquía supra legal7.
Esto obliga a la Corte a mantener una posición sobre el valor de los tratados
internacionales respecto a su aplicación diaria en el sistema8. Aunque La
Constitución ecuatoriana de 1998 ya reconocía a los tratados internacionales
jerarquía supralegal (Salgado, 2001, pp. 1), en el caso de la constitución
de 2008, la aplicación del principio pro homine otorga una jerarquía dúctil
a tratados internacionales de derechos humanos en casos donde la norma
internacional sea más favorable que la constitucional (Caicedo, 2009, pp. 11)
y jerarquía supralegal a tratados internacionales en general.
Al no ser aislado el caso ecuatoriano, varios juristas analizaron

la relación entre el derecho internacional y el derecho interno de cada
estado formulando, en esencia, dos teorías: una monista mayoritaria
que supone que “el derecho internacional y el nacional no pueden ser
sistemas normativos distintos e independientes entre sí, las normas de
entre ambos son consideradas como válidas en relación con el espacio y
el mismo tiempo. Desde un punto de vista lógico no es posible sostener
que normas simultáneamente válidas pertenezcan a sistemas distintos
e independientes entre sí” (Kelsen, 1969, pp. 432), y otra dualista, que
actualmente superada como menciona Elizabeth Salmón: “(...) en la
actualidad se perfilan posturas más bien moderadas en las que se
6 Corte Constitucional del Ecuador, Sentencia: N° 001-15-DTI-CC, del 11 de febrero de 2015, MP: DR.
Principales AJGL Antonio José Gagliardo Loor, Registro Oficial N° 472 Suplemento, 2 de abril de 2015.
7 “El bloque de constitucionalidad se refiere a aquellas normas y principios que, sin aparecer formalmente
en el articulado del texto constitucional, son utilizados como parámetros del control de constituciona-
lidad de las leyes, por cuanto han sido normativamente integrados a la Constitución”. Corte Constitu-
cional del Ecuador, Sentencia: N° 009-16-DTI-CC, del 12 de abril de 2016, MP: DR. Principales PML
Pamela Martínez Loayza, Registro Oficial N° 900 Suplemento, 12 de diciembre de 2016.
8 “(una) resolución deba ser dictada en armonía a los preceptos constitucionales y legales que integran nuestro
ordenamiento jurídico, y que sean pertinentes al caso concreto. A estas se suman las normas de derechos hu-
manos contenidas en los instrumentos internacionales, por constituir parte del bloque de constitucionalidad, así
como la jurisprudencia constitucional, la cual constituye una interpretación auténtica de la Norma Suprema.”
Corte Constitucional del Ecuador, Sentencia: N° 132-16-SEP-CC, del 20 de abril de 2016, MP: DR. Principa-
les WMA Wendy Molina Andrade, Registro Oficial N° 799 Suplemento, 18 de julio de 2016.
93
constata que las relaciones entre derecho internacional y derecho interno

no solo son de conflicto, sino también de cooperación y complementación
o remisión”. (2015, pp. 276, citado por Abugattas, G., 2006).
Entonces, dado que las normas internacionales son parte del

Corpus Iure del sistema constitucional a partir de la idea del Bloque de
Constitucionalidad, y que en el uso de esa potestad “los jueces nacionales
pueden efectuar el análisis de una norma, tomando en consideración la
Convención Americana de Derechos Humanos, las sentencias que dotan
de contenido a la Convención emitidas por la Corte Interamericana de
Derechos Humanos y todos aquellos instrumentos internacionales de
derechos humanos ratificados por el Ecuador; en suma, aquello que
se denomina el ius comune interamericano”9, hay un valor importante
en del uso de la jurisprudencia del Sistema Interamericano como una
jurisprudencia vinculante en el sistema constitucional ecuatoriano.
Al respecto, la Corte Constitucional Ecuatoriana supone los siguientes

elementos para entender el valor vinculante de las sentencias del sistema
internacional en el sistema interno:
Principio Referencia Jurisprudencial

El stare decisis El stare decisis, si bien compromete a las cortes o
es base tribunales a fallar igual en casos análogos, hay que
del sistema dejar establecido que este tipo de precedente lo
jurisprudencial genera la Corte Constitucional, en tanto que la Corte
Nacional genera doctrina legal, debiendo tener en
cuenta que sus fallos pueden dejar de tener el mismo
efecto en casos en los que difieran los hechos fácticos,
cuya comprobación es obligación de los operadores
de justicia ordinaria para aplicar dicha doctrina, por lo
que se deben observar todos los caminos y normas
que le asistan a las partes procesales, para llegar a
una conclusión decidora loable10.
9 Corte Constitucional del Ecuador, Sentencia: N° 003-14-SIN-CC, del 17 de septiembre de 2014, MP:
DR. Principales MCMS María del Carmen Maldonado Sánchez, Registro Oficial N° 346 Suplemento,
2 de octubre de 2014.
10 Corte Constitucional del Ecuador, Sentencia: 242-12-SEP-CC, Fecha: 05 de julio del 2012, MP: Dr.
Edgar Zárate Zárate, Suplemento Registro Oficial (2): Año IV-Quito, miércoles 12 de septiembre del
2012-- Nº 787, p. 25.
94
La La razón de esto radica en la naturaleza de la

Jurisprudencia sentencia de unificación de jurisprudencia, cuyos
obligatoria efectos son “inter pares’ (entre pares), es decir, su
tiene un alcance es horizontal y busca vincular a los jueces
alcance de la propia Corte, a través de criterios unificados
vertical en jurisprudencial y casuísticamente; mientras que los
el sistema precedentes jurisprudenciales obligatorios pueden
jurídico tener, además, efectos erga omnes, teniendo un
alcance vertical respecto del sistema jurídico y los
operadores jurídicos, sin perjuicio de que los criterios
establecidos en esta sentencia de unificación
pudieran guiar a la interpretación e integración del
derecho en casos análogos y puestos a conocimiento
de los jueces ordinarios11
La La supremacía constitucional impone a todas las
Constitución personas, autoridades e instituciones la obligación
y los Tratados de sujetarse a la Constitución, ya que dejó de lado
Internacionales su carácter político y se convirtió en norma jurídica
deben de aplicación directa tanto para juezas y jueces,
aplicarse de autoridades administrativas, servidores públicos,
forma directa de igual forma se incluyen las normas previstas en
tratados internacionales de derechos humanos más
favorables que las anunciadas en la Constitución,
aunque las partes no las invoquen, lo que da cuenta
que la adecuación formal y material de las normas
a la Constitución se da en todos los campos; lo
que da cuenta que todas las normas y actos del
poder público deben mantener conformidad con la
normativa constitucional, por lo que es de primordial
importancia examinar y comparar las normas que
integran el sistema jurídico para establecer si forman
parte del nuevo paradigma constitucional, así como la
jerarquización establecida en ella12.
11 Corte Constitucional del Ecuador, Sentencia: 001-12-PJO-CC, 5 de enero de 2012, MP: Dr. Roberto Bhrunis
Lemarie, MSc, Suplemento del Registro oficial: Año III Nº 675 Quito, martes 3 de abril del 2012, p. 9.
12 Corte Constitucional del Ecuador, Sentencia: 025-12-SIN-CC, Fecha: 21 de junio del 2012, MP: Dr.
Alfonso Luz Yunes, Suplemento del Registro oficial: Año IV - Nº 781 Quito, martes 4 de septiembre del
2012, p. 93.
95
En función de las atribuciones establecidas en

el artículo 436 numeral 1 de la Norma Suprema,
constituye la máxima de interpretación de los tratados
internacionales de derechos humanos, siendo que
las sentencias o dictámenes que se adopten debido
a esta obligación tienen el carácter de vinculante;
atribución esta, que ha sido ejercida de manera
eficiente por este Organismo en casos precedentes13.
Necesidad El control de convencionalidad tiene su origen
de hacer el en el desarrollo del sistema interamericano de
control de Derechos Humanos, del que se desprende un control
convencionalidad concentrado de convencionalidad y el control difuso
complementario de convencionalidad. El primero es el efectuado por la
entre el nivel Corte Interamericana de Derechos Humanos cuando al
Interamericano conocer un caso concreto determina la compatibilidad
y el nivel de un acto supuestamente violatorio de derechos con
constitucional. el Pacto de San José y todos aquellos instrumentos
derivados de este14.
Entonces, ya que la jurisprudencia nacional establece claramente

que a) la norma constitucional debe estar ajustada a que el corpus iure
de su campo de interpretación incluye los tratados internacionales de
derechos humanos (Art. 424 de la Constitución); y b) que su aplicación
es de directa y obligatoria en tanto se incluyan en la jurisprudencia de la
Corte; analizaremos en la siguiente sección, el papel de la jurisprudencia
dentro del sistema interamericano.
III. El valor de la jurisprudencia en el CORPUS IURE

internacional: las opiniones consultivas de la CIDH
Al respecto la doctrina afirma que:
Los jueces dictan ciertas normas particulares que se llaman

“sentencias judiciales”. Para hacerlo tienen en cuenta
13 Corte Constitucional del Ecuador, Sentencia: N° 111-16-SEP-CC, del 6 de abril de 2016, MP: DR.
Principales PML Pamela Martínez Loayza, Registro Oficial N° 782 Suplemento, 23 de junio de 2016.
14 Corte Constitucional del Ecuador, Sentencia: N° 003-14-SIN-CC, del 17 de septiembre de 2014, MP:
DR. Principales MCMS María del Carmen Maldonado Sánchez, Registro Oficial N° 346 Suplemento, 2
de octubre de 2014.
96
determinadas normas que pueden preexistir, como una ley o una

costumbre, pero también muchas veces toman en consideración,
en los fundamentos de la sentencia, determinados criterios
generales de razonabilidad, equidad, etcétera. Esos criterios,
que no fueron dictados por un legislador ni se originaron en la
costumbre de la población, pueden ser tomados en cuenta por
otros jueces a quienes se les plantea posteriormente un caso
análogo al resuelto originariamente. Cuando tales criterios son
adoptados por los jueces como fundamento de sus sentencias y
el apartarse de ellos es motivo de crítica, se da origen a ciertas
normas jurídicas, que los jueces pueden considerar tanto o más
obligatorias (como ocurre en los Estados Unidos y Gran Bretaña)
que las leyes (Nino, 2003, p. 151).
En el caso de los estados que aceptan la competencia contenciosa

y consultiva de la Corte IDH, hay que tener en cuenta que su
jurisprudencia, los obliga en medida de que son signatarios de la
Convención Americana de Derechos Humanos. Sobre esto, el artículo
29.a de la Convención Americana establece que ninguna disposición
de la misma puede ser interpretada en el sentido de “permitir a alguno
de los Estados partes, grupo o persona, suprimir el goce y ejercicio
de los derechos y libertades reconocidos en la Convención o limitarlos
en mayor medida que la prevista en ella”, y por lo tanto “no tendría
sentido suponer que un Estado que decidió libremente su aceptación a
la competencia contenciosa de la Corte, haya pretendido en ese mismo
momento evitar que esta ejerza sus funciones según lo previsto en la
Convención. Por el contrario, la sola aceptación del Estado conlleva la
presunción inequívoca de que se somete a la competencia contenciosa
de la Corte15. Entonces, la Corte asume dentro de aquellos estados en
los que se aplica su competencia, la necesidad de que esa jurisprudencia
sea aceptada como obligatoria en el litigio internacional e interno de los
Estados como vital para la ejecución de este dentro del sistema jurídico.
Eso implica un deber no solo para el Estado de naturaleza normativa

(aplicar la norma por sujeción en el sistema jurídico), sino uno de tipo
técnico, basado en la idea de la interpretación evolutiva16: asumir que
15 Corte IDH. Caso Constantine y otros Vs. Trinidad y Tobago. Excepciones Preliminares. Sentencia de 1
de septiembre de 2001. Serie C No. 82, Párrafo 81.
16 Corte IDH. Caso de los Hermanos Gómez Paquiyauri Vs. Perú. Fondo, Reparaciones y Costas. Senten-
cia de 8 de julio de 2004. Serie C No. 110, Párrafo 165.
97
las normas internacionales son instrumentos vivos cuya interpretación

tiene que acompañar la evolución de los tiempos y las condiciones
de vida actuales17. Al suponer estas normas como elementos que
deben adaptarse a las necesidades del contexto de la aplicación de
estos, surge a su vez la necesidad de construir la norma mediante el
concepto de efecto útil, de forma que no quede mermado o anulado
por la aplicación de normas o prácticas internas contrarias al objeto
y fin del instrumento internacional o del estándar internacional de
protección de los derechos humanos18.
Para poder dar sentido a esta interpretación la acción contenciosa

se amplía con la facultad consultiva, estas normas tienen como finalidad
es “estimular las actividades de esos Estados y de las organizaciones
internacionales en lo concerniente a la promoción y a la protección de
los derechos humanos19. Según Faúndez Ledesma, los términos en que
la Convención “ha conferido competencia consultiva a la Corte están
referidos en el Art. 64 de la Convención, y son más amplios que los de
cualquier otro tribunal con competencias similares” (Faundez Ledesma,
1999). Al respecto la norma indica que la Corte puede:
a. La interpretación de la Convención o de cualquier otro tratado con-

cerniente a la protección de los derechos humanos en los Estados
americanos;
b. El examen de la compatibilidad de las leyes internas de los Estados

miembros del sistema interamericano con los instrumentos interna-
cionales previamente mencionados.
Ese papel se manifiesta de dos maneras: ratione materiae, en la

competencia que se reconoce a la Corte para interpretar por vía consultiva
otros tratados internacionales diferentes de la Convención; y, además,
ratione personae, en la facultad de consulta, que no se extiende solamente
a la totalidad de los órganos mencionados en el Capítulo X de la Carta
17 Corte IDH. Caso de los “Niños de la Calle” (Villagrán Morales y otros) Vs. Guatemala. Fondo. Senten-
cia de 19 de noviembre de 1999. Serie C No. 63, Párrafo 193.
18 Corte IDH. Caso Heliodoro Portugal Vs. Panamá. Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y
Costas. Sentencia de 12 de agosto de 2008. Serie C No. 186, Párrafo 180.
19 Observaciones generales adoptadas por el Comité de Derechos Humanos con arreglo al párrafo 4 del
artículo 40 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos; fecha: 19 de mayo de 1989. Docu-
mento CCPR/C/21/Rev.1.
98
de la OEA, sino asimismo a todo Estado Miembro de esta, aunque no

sea parte de la Convención20. En este sentido, es evidente que la Corte
tiene, en virtud de ser “intérprete última de la Convención Americana”21,
competencia para emitir, con plena autoridad, interpretaciones sobre
todas las disposiciones de la Convención, incluso aquellas de carácter
procesal22.
En tal razón, la Corte ha hecho unas cortapisas de su propia

capacidad de autotutela: como lo ha hecho en otras oportunidades23, la
labor interpretativa que debe cumplir en una opinión consultiva difiere de
su competencia contenciosa en que no existen “partes” involucradas en
el procedimiento consultivo, y no existe tampoco un litigio a resolver. El
propósito central de la función consultiva es obtener una interpretación
judicial sobre una o varias disposiciones de la Convención o de otros
tratados concernientes a la protección de los derechos humanos en
los Estados americanos24, y esto incluye no a) una serie de reglas
expresamente establecidas en tratados internacionales; b) prácticas
recogidas en el derecho internacional consuetudinario como prueba de
una práctica generalmente aceptada como derecho; c) los principios
generales de derecho y d) un conjunto de normas de carácter general
o de soft law, que sirven como guía de interpretación de las primeras,
pues dotan de mayor precisión a los contenidos mínimos fijados
convencionalmente25.
El problema surge respecto a la obligatoriedad de las opiniones

consultivas dentro del sistema interamericano: cuando un Estado es parte
de un tratado internacional, como la Convención Americana, dicho tratado
obliga a todos sus órganos, incluidos los poderes judicial y legislativo26,
20 Corte IDH. “Otros tratados” objeto de la función consultiva de la Corte (Art. 64 Convención Americana
sobre Derechos Humanos). Opinión Consultiva OC-1/82 de 24 de septiembre de 1982. Serie A No. 1.
21 Caso Almonacid Arellano y otros Vs. Chile. Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas. Senten-
cia de 26 de septiembre de 2006. Serie C No. 154, párr. 124, y OC-21/14 de 19 de agosto de 2014, párr. 19.
22 Cfr. Artículo 55 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos. Opinión Consultiva OC-20/09
de 29 de septiembre de 2009. Serie A No. 20, párr. 18, y Opinión Consultiva OC-21/14, párr. 19.
23 Cfr. Opinión Consultiva OC-15/97, párrs. 25 y 26, y Opinión Consultiva OC-21/14, párr. 51.
24 Cfr. Restricciones a la Pena de Muerte (Arts. 4.2 y 4.4 Convención Americana sobre Derechos Hu-
manos). Opinión Consultiva OC-3/83 del 8 de septiembre de 1983. Serie A No. 3, párr. 22, y Opinión
Consultiva OC-21/14, párr. 51.
25 Opinión Consultiva OC-21/14, párr. 60.
26 Cfr. Caso Fontevecchia y D`Amico Vs. Argentina. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 29 de
noviembre de 2011. Serie C No. 238, párr. 93; Caso Mendoza y otros Vs. Argentina. Excepciones Preli-
minares, Fondo y Reparaciones. Sentencia de 14 de mayo de 2013. Serie C No. 260, párr. 221, y Opinión
Consultiva OC-21/14, párr. 31.
99
y que sería necesario que los diversos órganos del Estado realicen el
correspondiente control de convencionalidad27, de sus actos, ya que
como se ha establecido en la jurisprudencia los Estados deben acatar
sus obligaciones convencionales internacionales de buena fe (pacta sunt
servanda) y, como ya ha señalado la Corte y lo dispone el artículo 27 de la
Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados de 1969, aquellos
no pueden por razones de orden interno dejar de cumplirlas28.
La manera de cómo se da esa interacción es la base del razonamiento

que debería signar a la Corte Constitucional, que se pueden visibilizar en
el conflicto jurídico que se enmarca en la siguiente sección.
IV. Análisis: Interrelaciones SIDH-Sistema Constitucional

Nacional: caso de la opinión consultiva 24
La Consulta surge sobre una negativa de inscripción de un

matrimonio sobre dos personas del mismo sexo que fue base de
una acción de protección, que fue apelada a la Corte Nacional de
Justicia. De acuerdo con lo previsto en la norma, se apeló ante la Corte
Provincial de Pichincha y para decidir, esta elevó una consulta a la
Corte Constitucional (Rubio, 2019):
¿Es la Opinión Consultiva 24/17de la Corte Interamericana de Derechos

Humanos (que faculta a contraer matrimonio entre personas del
mismo sexo) constitucional y aplicable en el país sin que se proceda,
en forma previa, a reformar la Carta Magna sin que se vulneren los
Principios de Supremacía y Pro Homine?
En resumen, pidió saber si la Opinión Consultiva 24/17 de la Corte

IDH (Interamericana de Derechos Humanos) puede aplicarse en Ecuador.
Esta normativa establece derechos más favorables para las personas
Lgbti (Lesbianas, gais, bisexuales, trans e intersexo). Al respecto,
27 Cfr. Caso Almonacid Arellano y otros Vs. Chile, párr. 124, y Caso Liakat Ali Alibux Vs. Surinam. Ex-
cepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 30 de enero de 2014. Serie C No.
276, párr. 124, y OC-21/14 de 19 de agosto de 2014, párr. 31.
28 Corte IDH. Caso J. Vs. Perú. Excepción Preliminar, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 27
de noviembre de 2013. Serie C No. 275, Párrafo 349. Corte IDH. Caso de la Comunidad Moiwana Vs.
Surinam. Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 15 de junio de 2005.
Serie C No. 124, Párrafo 167.
100
esta acción pone a la Corte en la obligación de cumplir la Consulta de

Constitucionalidad, prevista en el Art. 142 de la Ley Orgánica de Garantías
Jurisdiccionales y Control Constitucional29.
Según la norma, esto tiene los siguientes efectos (Oyarte, 2015):
1. Cuando se pronuncie sobre la compatibilidad de la disposición ju-

rídica en cuestión con las normas constitucionales, la decisión ten-
drá los mismos efectos de las sentencias en el control abstracto de
constitucionalidad.
2. Cuando se pronuncie únicamente sobre la constitucionalidad de la

aplicación de la disposición jurídica, el fallo tendrá efectos entre las
partes y para casos análogos. Para tal efecto, se deberá definir con
precisión el supuesto fáctico objeto de la decisión, para que hacia el
futuro las mismas hipótesis de hecho tengan la misma solución jurídi-
ca, sin perjuicio de que otras hipótesis produzcan el mismo resultado.
Ahora, el problema surge en la interacción de las normas

interamericanas, y las normas nacionales, y sus consecuencias en la
construcción de un aparato jurídico consecuente con la esencia del
Estado de Derechos y Justicia hacer un ejercicio de equilibrio entre el
reconocimiento pleno de los derechos constitucionales, el sometimiento
de la autoridad a la juridicidad que implica la legitimidad y racionalidad en
el ejercicio de las actividades de la administración pública30.
Con estos antecedentes, hay que tener en cuenta qué elementos debería
tenerse para poder cumplir de forma constitucionalmente coherente, es
decir, atendiendo a la idea que de que el Estado debe asegurar el mejor
respeto de la igualdad formal y material de los ciudadanos a través de
29 Las juezas y jueces, las autoridades administrativas y servidoras y servidores de la Función Judicial apli-
carán las disposiciones constitucionales, sin necesidad que se encuentren desarrolladas en otras normas
de menor jerarquía. En las decisiones no se podrá restringir, menoscabar o inobservar su contenido.
En consecuencia, cualquier jueza o juez, de oficio o a petición de parte, sólo si tiene duda razonable y
motivada de que una norma jurídica es contraria a la Constitución o a los instrumentos internacionales
de derechos humanos que establezcan derechos más favorables que los reconocidos en la Constitución,
suspenderá la tramitación de la causa y remitirá en consulta el expediente a la Corte Constitucional, la
que en un plazo no mayor a cuarenta y cinco días resolverá sobre la constitucionalidad de la norma.
30 Corte Constitucional del Ecuador, Sentencia: N° 102-14-SEP-CC, del 9 de Julio de 2014, MP: DR.
Principales MCMS María del Carmen Maldonado Sánchez, Registro Oficial N° 423 Suplemento, 23 de
enero de 2015.
101
la valoración jurídica de las diferencias (Ferrajoli, 2004), y evitar que el

sistema democrático use al derecho como una herramienta “dictaduras
de la mayoría” que rompan los principios del orden jurídico (Ferrajoli,
Poderes salvajes: la crisis de la democracia constitucional, 2013). En sí,
esta decisión debería tener en cuenta los siguientes elementos mínimos
1. El artículo 425 de la Constitución establece que en caso de conflicto

entre normas de distinta jerarquía “la Corte Constitucional, las jue-
zas y jueces, autoridades administrativas y servidoras y servidores
públicos, lo resolverán mediante la aplicación de la norma jerárquica
superior”. En Ecuador, el orden jerárquico de aplicación de normas
es primero la Constitución del país, unido a los tratados y convenios
internacionales, pensando en tres hipótesis obligatorias31.
a. Los tratados internaciones de derechos humanos ratificados por

el Estado, que reconozcan derechos más favorables que los es-
tablecidos en la Constitución, tiene supremacía sobre cualquier
otra norma (Ver Art. 424 de la Constitución de la República del
Ecuador);
b. Que, en todo caso de incompatibilidad entre la Constitución y la

ley u otra norma jurídica, se aplicarán las disposiciones consti-
tucionales (Ver Art. 425 de la Constitución de la República del
Ecuador);
c. Los derechos y garantías consagrados en la Norma Suprema y

en los tratados internacionales de derechos humanos serán de
cumplimiento y aplicación inmediata (Ver Art. 426 de la Constitu-
ción de la República del Ecuador); y,
d. Las normas constitucionales se interpretarán por el tenor literal

que más se ajuste a aquella en su integralidad y que en caso de
duda, se interpretarán en el sentido más favorable para la plena
vigencia de los derechos (Ver Art. 427 de la Constitución de la
República del Ecuador).
2. El justificativo principal de acuerdo con la jurisprudencia es que la

Consulta de la Corte Constitucional debe hacer un control integral y
31 Ibid.
102
de unidad normativa. Por lo tanto, en la sentencia debe pronunciar-

se de fondo sobre todas las normas demandadas; y contar con el
escenario el fallo pudiera cobijar normas no demandadas que, sin
embargo, conformen unidad normativa con aquellas otras que se
someten al examen de constitucionalidad32.
3. Deberían analizarse tres elementos contextuales: i. Identificación

del enunciado normativo pertinente cuya constitucionalidad se con-
sulta. ii. Identificación de los principios o reglas constitucionales que
se presumen infringidos, y las circunstancias, motivos y razones por
las cuales dichos principios resultarían infringidos33.
4. Se debe ajustar las características procesales de la norma a anali-

zar: la implicación procesal que es pertinente para el análisis de la
presente consulta tiene que ver con que la hipótesis de la norma
adjetiva se ajuste a la etapa en la que se halla el proceso. Ello quie-
re decir que será relevante desde el punto de vista adjetivo aquella
norma que se ajuste en el tiempo a la actuación que se debe reali-
zar de forma inmediatamente posterior a ser contestada la consulta.
Debido a este requisito, se excluyen consultas que se hagan sobre
momentos procesales futuros o etapas que hayan precluido con an-
terioridad34.
5. La resolución debería estar acorde la con la línea jurisprudencial

vinculante: las consideraciones precedentes confieren seguridad ju-
rídica en la expedición de las decisiones judiciales ulteriores, pues
resguardan los derechos constitucionales con miras a alcanzar el
principio de justicia laboral, por tanto, no es dable que la Corte Na-
cional de Justicia pase por alto los razonamientos contenidos en las
referidas sentencias emanadas del máximo órgano de control, inter-
pretación constitucional y de administración de justicia, es preferible
que la jurisdicción ordinaria observe los lineamientos jurídicos ela-
borados por la jurisdicción constitucional35.
32 Corte Constitucional del Ecuador, Sentencia: N° 029-10-SCN-CC, del 18 de noviembre de 2010, MP:
DR. Principales NPV Nina Pacari Vega, Registro Oficial N° 343 Suplemento, 17 de diciembre de 2010.
33 Corte Constitucional del Ecuador, Sentencia: N° 004-16-SCN-CC, del 13 de abril de 2016, MP: DR.
Principales ARG Alfredo Ruiz Guzmán, Registro Oficial N° 799 Suplemento, 18 de julio de 2016.
34 Corte Constitucional del Ecuador, Sentencia: N° 008-14-SCN-CC, del 24 de septiembre de 2014, MP:
DR. Principales RSP Ruth Seni Pinoargote, Registro Oficial N° 559 Suplemento, 5 de agosto de 2015.
35 Corte Constitucional del Ecuador, Sentencia: N° 031-16-SIS-CC, del 22 de junio de 2016, MP: DR.
Principales RSP Ruth Seni Pinoargote, Registro Oficial N° 878 Suplemento, 10 de noviembre de 2016.
103
6. Debería, tal y como lo ha establecido la Corte Interamericano, hacer

un control de convencionalidad de la ejecución de la norma den-
tro del espacio público. Por lo tanto, debe hacerse una decisión de
constitucionalidad que muestra existencia de una relación lógica,
necesaria, principal y objetiva entre las disposiciones36; en segundo
lugar, asumir la importancia de las resoluciones de la Corte como
fuente del derecho, ya que el prestigio y la autoridad de la Corte
Constitucional influyen a menudo sobre la labor del legislador y en
la interpretación judicial37.
7. Debería tenerse en cuenta que “aun cuando la opinión consultiva no

tiene el carácter vinculante de una sentencia en un caso contencio-
so, tiene en cambio efectos jurídicos innegables”.
V. Conclusiones
Los puntos establecidos en el numeral anterior chocan con el

concepto de soberanía, ya que como se ve, a la Corte Constitucional
no le queda otro elemento que, en el ejercicio de la consulta de
constitucionalidad, existe una obligación de cumplir con el corpus
iure internacional. Al respecto, hay que tener presente que como
estado suscribió y ratificó la Convención Americana sobre Derechos
Humanos. En consecuencia, aceptó las obligaciones convencionales
consagradas en esta en relación con todas las personas bajo su
jurisdicción, sin discriminación alguna precisamente en el ejercicio
de su soberanía. Eso tiene una consecuencia directa: admitir la
competencia de los órganos del sistema interamericano de protección
de los derechos humanos, y se obligó, también en ejercicio de su
soberanía, a participar en los procedimientos ante la Comisión y la
Corte y asumir las obligaciones que derivan de estos y, en general, de
la aplicación de la Convención38.
36 Corte Constitucional del Ecuador, Sentencia: N° 032-16-SIN-CC, del 27 de abril de 2016, MP: DR.
Principales ERSC Emma Roxana Silva Chicaiza, Registro Oficial N° 787 Suplemento, 30 de noviembre
de 2016.
37 Corte Constitucional del Ecuador, Sentencia: N° 139-15-SEP-CC, del 29 de abril de 2015, MP: DR.
Principales AJGL Antonio José Gagliardo Loor, Registro Oficial N° 516 Suplemento, 5 de junio de
2015.
38 Cfr. Corte IDH. Caso Cesti Hurtado Vs. Perú. Fondo. Sentencia de 29 de septiembre de 1999. Serie C
No. 56, Párrafo 169.
104
Entonces, hay una obligación directa en el sistema de interacción

de dos niveles: la Corte IDH hace un control de convencionalidad de
segundo piso, después de la acción de la Corte Constitucional, y que
es probable que una consecuencia a futuro sea que haya mayores
reajustes de la soberanía, pues puede llevar a tomar las medidas
fueren necesarias para hacer efectivos los derechos humanos, la
adopción de tratados u otro tipo de normas internacionales sobre las
materias objeto de aquellas39.
Finalmente, este fenómeno obliga profundamente el papel de la Corte

Constitucional respecto al derecho internacional: la decisión del juzgador
debe ser “razonable, lógica y comprensible”40, pero es imprescindible
contar con herramientas con suficiente fuerza explicativa que muestre
como los enunciados normativos se adecúan a los deseos de solucionar
los conflictos presentados, genera una situación que puede aventurarse
de calificar como una violación a la seguridad jurídica, puesto que se
pierde la certeza práctica del derecho, que se traduce en que se conoce
“lo previsto como lo prohibido, lo permitido y lo mandado por el poder
público respecto de las relaciones entre particulares y de estos con el
Estado”41. Si no se tiene en cuenta ese último elemento, las herramientas
internacionales no serán las consideraciones jurídicas que anteceden que
constituyen una condición sine qua non para la buena realización del oficio
del juez. En conclusión, para el ejercicio de su potestad jurisdiccional, se
fortifica en virtud de los métodos y reglas de la interpretación jurídica que
orienta para explicar el problema, para describir lealmente las respuestas,
para desentrañar los senderos posibles; y, en suma, para arribar a una
solución integral, justa, conveniente, razonable, ponderada y factible42.
VI. Bibliografía
Abugattas, G. (2006). Sistemas de incorporación monista y dualista: ¿tema

resuelto o asignatura pendiente? Agenda Internacional, 12(23), 439-461.
39 Opinión Consultiva OC-21/14, párr. 30.

40 Corte Constitucional, Sentencia: 227-12-SEP-CC, Fecha: 21 de junio del 2012, MP: Dr. Patricio Herrera
Betancourt, Suplemento del Registro oficial: Año IV - N 777 Quito, miércoles 29 de agosto del 2012, p. 7.
41 Corte Constitucional del Ecuador, Sentencia No. 006-09-SEPCC, Caso: 0002-08-EP. Corte Constitu-
cional del Ecuador, Sentencia No. 0025- 09- SEP-CC, Casos: 0023-09-EP, 0024-09-EP y 0025-09-EP
Acumulados.
42 Ver Sentencia 001-16-SIS-CC.
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107
CAPÍTULO II
Avances y perspectivas: Examen periódico

universal sobre derechos humanos e igualdad
de género en el Ecuador
Silvia Raquel Veintimilla Quezada*
El Ecuador reconoce al EPU como el principal mecanismo

universal de supervisión y evaluación de la situación de los
derechos humanos; ha ratificado todas las convenciones de
la ONU en la materia y ha cumplido con la presentación perió-
dica de los Informes ante los respectivos Comités. Además,
mantiene abierta la invitación y colaboración permanente con
los mecanismos y procedimientos especiales del Sistema.
(Grupo de Trabajo sobre el Examen Periódico Universal,
2017, p. 4).
* Abogada de la Universidad Nacional de Loja y Magister en Relaciones Internacionales y Diplomacia

con mención en Política Exterior del Instituto de Altos Estudios Nacionales. Dentro de su experiencia
profesional, ha trabajado como Analista jurídica de la Coordinación Zonal 7 del Ministerio de Justicia,
Derechos Humanos y Cultos, donde además fue nombrada secretaria técnica ad-hoc de la Mesa Inte-
rinstitucional de Género y donde ejecutó varios proyectos de índole social en el ámbito penitenciario
con transversalización de principios de igualdad y no discriminación. También ha sido Analista Jurídica
del Departamento de Difusión de Derechos de la Superintendencia de Comunicación Zonal 7 donde
trabajó en la ejecución de talleres y charlas con servidores públicos, instituciones privadas y educativas.
También ha trabajado como Analista Provincial del Consejo Nacional Electoral en la Unidad Técnica de
Participación Ciudadana. Actualmente es docente investigadora y Coordinadora Académica de la carre-
ra de Derecho de la Universidad Internacional del Ecuador, sede Loja. Ha sido expositora magistral en
varios espacios académicos a nivel nacional e internacional sobre temas de género y derechos humanos.
Entre su producción científica se destaca el ensayo denominado “El Arbitraje Internacional a través de
la contemporaneidad del Derecho”, el libro publicado “El seguimiento a las medidas socioeducativas no
privativas de libertad”, y el artículo académico titulado “Década de fenómenos migratorios en Ecuador:
La política pública y el Derecho Internacional de los Derechos Humanos”.
Avances y perspectivas: Examen periódico universal sobre
derechos humanos e igualdad de género en el Ecuador
Introducción
Sobre los derechos humanos y el sistema de protección
universal de los derechos humanos
El preámbulo de la Declaración de los Derechos Humanos, que fue

adoptada y proclamada por la Asamblea General de la Organización
de las Naciones Unidas, el 10 de diciembre de 1948, determina en sus
considerandos que el desconocimiento y el menosprecio de los derechos
humanos han originado actos de barbarie ultrajantes para la conciencia de
la humanidad, y que se ha proclamado, como la aspiración más elevada
del hombre, el advenimiento de un mundo en que los seres humanos,
liberados del temor y la miseria, disfruten de la libertad de palabra y de la
libertad de creencias (Asamblea General de las Naciones Unidas, 1948).
Sin embargo, más allá de los importantes lineamientos que se pudieron

haber trazado en la Declaración Universal de Derechos Humanos, Herrera
afirma que los derechos humanos, constituyen algo más que el conjunto
de normas formales que los reconocen y los garantizan a nivel nacional
o internacional, formando parte de la tendencia humana ancestral por
construir y asegurar las condiciones sociales, políticas, económicas y
culturales que permiten a los seres humanos perseverar en la lucha por la
igualdad (Herrera, 2003).
Es así como el concepto “Derechos Humanos” empieza a cuestionarse

y devienen varias interrogantes de cómo se construye el término, cómo
influye el contexto para su reconocimiento, qué actores están involucrados
en su uso y goce efectivo, quiénes establecen la línea de su aplicación,
quiénes los garantizan y si existen mecanismos que transformen la
declarativa en dimensiones de cumplimiento reales.
Uno de los puntos que la teoría crítica de los Derechos Humanos resalta,
es la importancia de reconocer el carácter histórico de la construcción de
los derechos humanos, reconocer que han sido el resultado de procesos
y transformaciones a lo largo del tiempo, que en cada época histórica
las condiciones sociales, políticas, económicas y culturales han confluido
para que los actores relevantes de cada período pudieran establecer
pautas sobre el trato con dignidad a los seres humanos, que han tenido
como resultado lo que actualmente conocemos como derechos humanos.
110
Silvia Veintimilla Quezada
En este sentido, los derechos humanos han sido una de las

preocupaciones básicas de las Naciones Unidas desde su concepción y
como motivación de su existencia en razón del respeto de los derechos
humanos y la garantía de paz. Teniendo en cuenta que la responsabilidad
de respetar, proteger y garantizar los derechos humanos recae sobre los
Estados. Son ellos los que ratifican los instrumentos internacionales de
derechos humanos y a los que se exige que establezcan mecanismos
para salvaguardar esos derechos (OACDH, 2010), reconociendo el
carácter obligatorio que envuelve el principio pacta sunt servanda, el
cual implica que una vez que entran en vigor, los tratados constituyen
una fuente de obligaciones internacionales para las partes (Hollis,
2018, p. 75) y su incumplimiento podría devenir en responsabilidades
internacionales.
Luego del acuerdo que dio vida a la Organización de las Naciones

Unidas a través de la Carta de las Naciones Unidas, fueron principalmente
el cambio estructural y la reorganización internacional las que permitieron
priorizar en la agenda, la universalidad e indivisibilidad de los derechos
humanos, que no sólo respondía a la lógica de un sistema de seguridad
garantista de paz sino también de dignidad. En la Carta de las Naciones
Unidas se enfatiza en el carácter internacional de los derechos humanos
reconociendo así que su protección supera los límites nacionales.
Y es así como este carácter histórico de los derechos humanos:
“(…) hace que el derecho internacional sobre derechos humanos

sea esencialmente evolutivo: por una parte, nuevos grupos de
individuos pueden tener acceso a la categoría de seres humanos a
los ojos de la comunidad (lo cual, finalmente, los negros y las mujeres
están logrando); por otra parte, la comunidad puede percibir nuevas
amenazas o más bajos umbrales de tolerancia hacia intromisiones
u omisiones del Estado con relación a la dignidad humana” (Medina,
2009, p. 561).
En 1945, finalizada la Segunda Guerra Mundial, se establece un

acuerdo para dar vida a la Organización de Naciones Unidas (ONU), donde
la cooperación entre países era la premisa fundamental para restaurar la
dignidad del ser humano. Se instaura la necesidad de que todas esas
sociedades al coexistir efectivamente lo hagan con la convicción de que
sus relaciones deben estar regidas por normas determinadas, aplicadas
111
recíproca y generalmente, que les atribuyen derechos y obligaciones y

distribuyen poderes entre ellas (Mariño, 1995).
Fue principalmente el cambio estructural y la reorganización

internacional las que permitieron priorizar en la agenda, la universalidad
de los derechos humanos. Para lo cual se da vida al Sistema Universal de
Protección de los Derechos Humanos, que nace en el seno de la ONU,
como un conjunto de mecanismos orientados a proteger los derechos de
todas las personas por la sola condición de serlo.
Respecto de la creación del sistema universal Soledad Villagra refiere

lo siguiente:
La necesidad de esta protección internacional más comprehensiva

de la persona humana, sobre la base de una soberanía entendida
ya como relativa por la comunidad jurídica internacional. La
importancia de prevenir, limitar y controlar el poder público de
los propios Estados como violadores de derechos humanos,
y la urgencia de mantener paz, la seguridad y la cooperación
internacionales, tal como fue visible sobre todo durante la segunda
guerra mundial, hizo posible que los Estados diseñaran y crearan
organizaciones internacionales y sistemas en los que sus propios
actos pudieran ser controlados por la comunidad internacional.
(Villagra de Biedermann, 2006 (2004)).
Una vez comprendido esto, es indispensable crear un puente de

conocimiento entre la función del Sistema Internacional de Protección
de Derechos y sus mecanismos prácticos para alcanzar las medidas
propuestas. En este sentido, el Examen Periódico Universal es uno de sus
principales instrumentos y juega un papel preponderante a la hora de evaluar
los avances en temas de Derechos Humanos en la comunidad internacional.
1. Razón de ser del examen periódico universal
El 10 de diciembre de 1948, mediante Resolución de la Asamblea

General No. 217, se adoptó la Declaración Universal de Derechos
Humanos, en la cual se reconocen una lista de treinta derechos, civiles,
políticos, económicos, sociales y culturales. Sin embargo, a pesar del
112
consenso por establecer dichos lineamientos y la importancia de la

redacción de normativa internacional que pudiera elaborar parámetros
éticos que previnieran posibles consecuencias a causa de los conflictos
armados principalmente, los postulados eran meramente declarativos y
no se determinaba procedimientos claros en caso de que los Estados
garantistas no cumplieran con la garantía de estos derechos o hubiera
violación de los mismos. Este vacío ha dado pie para el importante
desarrollo institucional que ha ido evolucionando hasta como lo conocemos
hoy en Naciones Unidas: la Asamblea General, la Secretaría General y el
Consejo Económico y Social (ECOSOC), encargados de la promoción y la
protección de los derechos humanos.
Es así como en el Sistema Universal de protección de Derechos

Humanos se generan dos mecanismos de control, los mecanismos no
contenciosos y los mecanismos contenciosos. En lo que respecta a los
mecanismos no contenciosos se encuentran:
(i) el envío de informes periódicos a los Comités, (ii) la adopción de

observaciones generales por los comités, y (iii) las investigaciones
de oficio a Estados en caso de violaciones masivas y sistemáticas.
Por otro lado, los mecanismos cuasicontenciosos son: (i) la
presentación de quejas individuales, y (ii) la presentación de
comunicaciones interestatales. (Bregaglio, 2008, p. 96).
En 1946 se crea la Comisión de Derechos Humanos como un órgano

dependiente del Consejo Económico y Social (ECOSOC), considerado el
espacio de debate más importante en materia de derechos humanos, con
el fin de delinear la estructura jurídica e internacional protectora de los
derechos y libertades fundamentales. A lo cual se añade la elaboración de
los dos pactos principales que desarrollaron y en algunos casos ampliaron
derechos establecidos en la Declaración Universal: el Pacto Internacional
de Derechos Civiles y Políticos y el Pacto Internacional de Derechos
Económicos, Sociales y Culturales.
En el año 2006 se la sustituye con el Consejo de Derechos Humanos,

mediante Resolución 60/251, con el objetivo principal de estudiar la situación
de las violaciones de los derechos humanos y hacer recomendaciones
al respecto (Fundación Acción Pro Derechos Humanos, 2017). Es así
como el Consejo como órgano intergubernamental asume las mismas
responsabilidades de la Comisión, y se le añade varias funciones, entre ellas la
113
realización del examen periódico universal, encargado de evaluar la situación

de los derechos humanos en todos los Estados miembros de la ONU.
El examen periódico universal (EPU) desde 2006 se ha convertido en

el proceso dirigido por los Estados con el auspicio del Consejo de Derechos
Humanos, “que ofrece a cada Estado la oportunidad de declarar qué
medidas ha adoptado para mejorar la situación de los derechos humanos
en el país y para cumplir con sus obligaciones en la materia” (Oficina del
Alto Comisionado para los Derechos Humanos, 2017).
Los 193 Estados que actualmente forman parte de las Naciones

Unidas, aceptaron voluntariamente y de buena fe someterse a este
proceso basado en la cooperación, el cual ha permitido examinar desde
2008 hasta la actualidad, la situación de los derechos humanos en dichos
Estados. Recalcando que hasta el momento no se ha elaborado ningún
otro mecanismo de esta clase. El EPU proporciona a cada Estado, cada
cuatro años y medio, la oportunidad de presentar las medidas que haya
adoptado en cumplimiento de las recomendaciones que le hubieran sido
formuladas durante el examen precedente para mejorar la situación de los
derechos humanos en su territorio y cumplir sus obligaciones en la materia
(Consejo de Derechos Humanos, 2015).
El EPU es un mecanismo distinto al que realiza el Comité de Derechos

Humanos de la ONU, este último es un órgano de expertos independientes
que supervisa la aplicación del Pacto Internacional de Derechos Civiles y
Políticos, como lo hacen de igual forma los demás Comités que constituyen
el sistema convencional de Naciones Unidas respecto al cumplimiento de
tratados de derechos humanos.
El examen periódico universal posee ciclos de revisión que se

ejecutan cada cuatro años y medio, plazo que se cumple para los
Estados miembros de la ONU a quienes se realiza la revisión en tema
de derechos humanos. Ecuador al ser signatario del mismo, presentó
en junio del 2016 el sexto informe periódico de Ecuador sobre su
implementación y debe someterse a revisiones periódicas ante el
Comité, el cual ha sido cuestionado por algunos organismos sociales
nacionales, aduciendo que hasta el 2016 aún no se han cumplido
algunas de las recomendaciones del último informe de 2012. El 1 de
mayo del 2017 fue realizado el examen periódico universal a Ecuador,
siendo este el:
114
(…) Tercer Informe Nacional ante el Consejo de Derechos Humanos

(CDH), correspondiente al Tercer Ciclo del Examen Periódico
Universal (EPU), de conformidad con la Resolución de la Asamblea
General de la Organización de las Naciones Unidas (ONU) signada
con el Nº A/RES/60/251, las Resoluciones Nº 5/1 y 16/21 del Consejo
de Derechos Humanos (CDH), y la Decisión 17/119 del CDH. (ONU:
Consejo de Derechos Humanos, Informe nacional presentado con
arreglo al párrafo 5 del anexo de la resolución 16/21 del Consejo de
Derchos Humanos, 2017).

Este informe nacional recoge todas las acciones que el Estado
Ecuatoriano ha realizado a fin de alcanzar el desarrollo integral y completo
del ejercicio eficaz de los derechos humanos, conforme los compromisos
alcanzados a través de los diferentes cuerpos normativos internacionales.
En este sentido, los grupos de atención prioritaria ocupan sin lugar a dudas
una importante representatividad y son sujetos de aplicabilidad y medición
de cumplimiento de derechos humanos, entre ellos las mujeres. Más
adelante se relatarán varios de los avances que el Estado Ecuatoriano
presentó en relación a la materia, que también tuvieron posturas en contra
desde los colectivos sociales.
Entonces, cabe preguntarnos si el éxito de estos procesos de rendición

de cuentas ha sido precisamente el reconocimiento de los derechos de
las mujeres en los Instrumentos Internacionales de Derechos Humanos
como forma de transformación discursiva para la reorganización de las
relaciones de poder o si la transformación institucional que nace del
cumplimiento de dichos instrumentos permite construir puentes prácticos
entre lo simbólico y lo práctico que permita materializar la igualdad en
materia de género. Para responder aquello es indispensable entender
entonces el papel del principio de igualdad y el género en sí mismo como
una variable para alcanzarlo.
2. El principio de igualdad e igualdad de género
Al hablar de derechos humanos, hablamos de un concepto asumido en

el transcurso de la modernidad pero que sin embargo debe ser abordado
históricamente. Los derechos humanos sobrepasan los derechos legales,
puesto que se constituyen en una guía de conducta, una agenda política,
115
una meta para la humanidad, un plan de justicia, paz y desarrollo, son en

resumen un proceso en construcción.
Por ello no basta con definir el significado de derechos humanos a nivel

doméstico o internacional sino que es primordial conocer cuáles son las
características, los principios y los instrumentos que los han establecido
dentro de sus ejes primordiales. Cuando visibilizamos detenidamente
los principios de los derechos humanos podemos encontrar aristas de
problematización que superan la característica normativa, que nos permite
entender cómo las definiciones y conceptualizaciones pueden continuar
adaptándose a la realidad moderna y podrán seguir adaptándose a la
realidad venidera, de ahí las bases epistemológicas de la progresividad
de los Derechos Humanos.
Uno de los principios básicos es que todas las personas nacen libres
e iguales en dignidad de derechos y por lo tanto tienen igual derecho
a disfrutarlos. Así lo determina el Art. 1 de la Declaración Universal de
Derechos Humanos: “Todos los seres humanos nacen libres e iguales en
dignidad y derechos y, dotados como están de razón y conciencia, deben
comportarse fraternalmente los unos con los otros.”
La importancia de los procesos de construcción de los derechos

humanos se desarrolla precisamente bajo la premisa de un proceso de
positivización, el cual supone una toma de conciencia progresiva que
refleja la necesidad de que los derechos que aparecen históricamente
como derechos naturales, sean acompañados de normas jurídicas
positiva, es decir transformarlos en normas de cumplimiento obligatorio.
Este acto de positivización genera las circunstancias adecuadas para que
la norma goce precisamente de eficacia social. De igual forma el proceso
de generalización interviene al ser un proceso histórico a través del cual
se logra que los derechos alcancen de forma real e integral a todos los
seres humanos.
La idea de igualdad pasa por ser uno de los parámetros

fundamentales del pensamiento social, jurídico y político de nuestro
tiempo. Al adoptar un punto de vista “normativo” el principio de
igualdad asume que opera siempre sobre la base de que la idea de la
igualdad como principio y no una descripción genérica de la realidad.
“Es decir, que la idea de igualdad no pretende describir lo que sucede,
y está interesada sólo parcialmente en si los hombres comparten o
116
no comparten ciertos rasgos” (Laporta, 1985), sino en cómo tratar las

diferencias sin dejar de lado el respeto y la dignidad inherentes al ser
humano.
En este proceso, la perspectiva de género ha sido indispensable

para poder develar las relaciones de poder que existen detrás de los
discursos y a su vez detrás de las construcciones normativas que han sido
históricamente el reflejo de la época social de turno, donde la igualdad fue
transformada en reflejo de lo política y socialmente aceptable como es el
caso de la igualdad de género.
Precisamente, una de las luchas históricas más importantes en

relación a la igualdad de género fue la inclusión y visibilización de los
derechos de las mujeres como derechos humanos y el reconocimiento
de un sesgo androcéntrico en el Derecho Internacional de los Derechos
Humanos:
El análisis y relectura de los instrumentos y mecanismos internacionales

de derechos humanos indica que son pocos los derechos de las mujeres
que han sido incluidos, y que aún quedan áreas que subordinan los
intereses de la mujer a los del hombre o al “bien común” o social (IIDH,
1991 en IIDH 2011 p. 18).
Con estas precisiones, es importante recalcar entonces aquello que

caracteriza a aquella igualdad formal a la que se refiere la inclusión
normativa, de reconocimiento y visibilización positivista institucional que
es promovida desde el Estado (y necesaria) y a la igualdad real que
permite disminuir las brechas de comportamiento en las que se naturaliza
la violencia y la discriminación donde se refleje el verdadero espíritu de un
Estado de Derechos y Justicia.
La igualdad formal sin lugar a dudas es indispensable para eliminar

las tradicionales desventajas de las mujeres y a su vez abrir debates en
las distintas esferas sociales y políticas sobre los moldes estereotipados
que reproducen desigualdades, además de constituirse en la pauta que
promueva el ejercicio de la igualdad real, aquella que deconstruya normas
masculinas naturalizadas que trascienden la normativa, como la idea de
que el trabajo doméstico o el cuidado de los hijos e hijas es sólo para
mujeres, o que existen ciertas actividades destinadas a cada género por
su simple condición de serlo.
117
3. Igualdad de género en el examen periódico universal 2017

y el giro político estatal en Ecuador.
Bajo este contexto, el enfoque de género es crucial para entender la

toma de decisiones y transformaciones institucionales, pues dicho enfoque
se ha sido parte del discurso del Estado ecuatoriano como elemento
transversal de sus políticas públicas y como parte del cumplimiento de los
Instrumentos internacionales ratificados.
Es importante recalcar que el género constituye una simbolización

cultural construida a partir de la diferencia sexual, rige el orden humano
y se manifiesta en la vida social, política y económica. En tanto, entender
qué es y cómo opera el género nos ayuda a vislumbrar cómo el orden
cultural produce percepciones específicas sobre las mujeres y los hombres,
percepciones que se erigen en prescripciones sociales sobre las cuales se
intenta normar la convivencia. Término que está sujeto a la tendencia de
gradual de determinación de los sujetos titulares de derechos, que rompe
con los esquemas del consenso histórico sobre los derechos humanos,
basado en el supuesto de un titular genérico y neutro1.
En este sentido, el Ecuador al ser suscriptor y signatario de todas

las declaraciones y convenios de Derechos Humanos a nivel universal
y regional, en cumplimiento al compromiso de asumir la responsabilidad
estatal de garantizar los derechos humanos, y respondiendo al
cumplimiento a la planificación establecida en el calendario de los ciclos
del EPU para presentación de informes de Ecuador, el 1 de mayo del 2017
el ex canciller del Ecuador, Guillaume Long presenta el tercer informe del
examen periódico universal ante el Consejo de Derechos Humanos de la
Organización de Naciones Unidas.
En el transcurso de las intervenciones ante el Consejo, el entonces

canciller Long pormenorizó los avances en derechos humanos que el
Estado ecuatoriano alcanzó en el transcurso de los diez años bajo el
mandato del Eco. Rafael Correa. Entre los logros alcanzados destacó
la universalización de la salud y la educación, y aclaró que están
consagrados en la Constitución del Ecuador como derechos. Además,
1 Ejemplo de ello es la Declaración Universal de los Derechos del Hombre y el Ciudadano que fue ela-
borado desde una visión eminentemente androcentrista, que fue refutada por Olympe de Gouges con la
Declaración Universal de los Derechos de la Mujer y la ciudadana en 1791.
118
dijo que se ha establecido un referente para la región en materia del

buen vivir y de la prevalencia de los derechos civiles u sociales por
sobre los políticos.
Durante el examen periódico universal de Ecuador, el ex Ministerio

de Relaciones Exteriores informó que el Ecuador recibió un total de 181
recomendaciones, de las cuales 158 fueron aceptadas porque se las
considera ya implementadas o en proceso de implementación, es decir
un 87%. Mientras que el 13% restante corresponde a información que
no es aplicable al contexto ecuatoriano, o que fue ampliada durante
la sesión del Consejo de Derechos Humanos de septiembre 2017 (El
Comercio, 2017).
En el marco de las Recomendaciones 135.9, 135.16, 135.17, 135.18,

135.19, relacionadas al ámbito de la igualdad y no discriminación, el
Ecuador recalcó en el Informe la entrada en vigencia de la Ley Orgánica
de los Consejos Nacionales para la Igualdad que entre otras cosas sirvió
para preparar el marco institucional para que los Consejos puedan iniciar
acciones de índole preventivo y pragmático de ejercicio y cuidado de los
derechos de los grupos históricamente vulnerados, como en el caso de
las mujeres y personas LGBTI, a fin de garantizar la consolidación de una
sociedad igualitaria e incluyente.
Ecuador expone además la erradicación de violencia de género como

mandato constitucional a través de la promulgación del “Plan Nacional
de Erradicación de la Violencia de Género contra Mujeres, Niñas, Niños
y Adolescentes”, campañas comunicacionales como la de “El machismo
es violencia”, la tipificación del delito de femicidio y distintos protocolos de
atención en casos de violencia de género y atención especializada en el
ámbito judicial.
Sin embargo, en relación al cumplimiento de las obligaciones

internacionales en materia de derechos humanos, teniendo en cuenta el
derecho internacional humanitario aplicable, el Comité para la erradicación
de la discriminación contra la mujer evidencia su preocupación por:
(…) la persistencia de estereotipos sociales y culturales muy

arraigados que sustentaban la discriminación contra la mujer. Instó
al Ecuador a impartir capacitación sobre la igualdad de género a
personas que trabajaban en los medios de comunicación y a realizar
119
campañas para combatir los estereotipos de género (ONU: Consejo

de Derechos Humanos, 2017)2.
En este contexto, si bien el andamiaje normativo ha permitido sostener

la institucionalidad frente a la garantía de derechos humanos e igualdad de
género desde la promulgación de la Constitución del 2008, la presentación
del Tercer informe ante el Consejo de Derechos Humanos, se da en un
contexto político de profundos cambios, ya que los tres informes que se
han presentado, representan los diez años que transcurrieron bajo el
liderazgo de Rafael Correa. Desde el año 2017 su sucesor Lenin Moreno,
asume la Presidencia de la República del Ecuador en un ambiente de
discursos progresistas que se contradicen con las decisiones políticas que
luego evidenciarían el camino a proyectarse del Ecuador en materia de los
Derechos Humanos de las mujeres.
En temas de institucionalidad, en agosto del 2018, el Presidente

Moreno decide suprimir el Ministerio de Justicia, Derechos Humanos y
Cultos que según decreto presidencial fue declarado rector de las políticas
públicas de género y erradicación de violencia, que entre otras cosas
se encargaba de mantener la “Red de acogida de víctimas de violencia
de género” a nivel nacional tanto con apoyo económico como logístico.
Para Febrero del 2019, el presupuesto para campañas de prevención y
atencion a víctimas se redujo en un 92%, en un contexto en el cual fueron
registradas en el transcurso del 2018: 49.414 denuncias por violencia
física, sexual y psicológica, 5570 denuncias por violación, 1813 denuncias
por acoso sexual y 200 denuncias por abuso a niños y niñas menores de
6 años (Toranzos, 2019).
Las instituciones parte de la ejecución y cumplimiento de la

Ley de erradicación de violencia contra las mujeres han aducido
falta de designación presupuestaria para la aplicación de la misma,
constituyéndose en medidas que contravienen desde todas las
perspectivas a las recomendaciones realizadas en el Informe del
Consejo de Derechos Humanos.
En el ámbito de representación política el escenario no es distinto,

siendo que de 221 gobiernos municipales, las mujeres representan el 8% y
2 Informe Nacional presentado por el Ecuador ante el Consejo de Derechos Humanos A/HRC/
WG.6/27/ECU/1
https://documents-dds-ny.un.org/doc/UNDOC/GEN/G17/087/52/PDF/G1708752.pdf?OpenElement
120
de 23 prefecturas hay cuatro mujeres (17%) teniendo en cuenta que en los

anteriores comicios fueron dos (Quiroz & García, 2019). En este sentido para
Bibiana Aido representante de ONU Mujeres en Ecuador, uno de los factores
que influye en este lamentable resultado de representación política femenina
es la división sexual del trabajo, “mientras un hombre puede dedicar tiempo
a su carrera política casi de manera exclusiva, una mujer regularmente debe
compartir su tiempo entre las tareas de cuidado, el trabajo doméstico no
remunerado y su carrera política” (Quiroz & García, 2019).
En materia de migración el panorama es similar, puesto que en agosto

del 2019 el Estado ecuatoriano en un contexto de delicada situación
de emergencia humanitaria de migrantes venezolanos se ha tomado la
decisión de exigir visa, desconociendo los parámetros de respeto y garantía
de los Derechos Humanos de las personas en condición de movilidad
humana, y además sin aplicar ningún parámetro de transversalización de
género, situación que desconoce la situación de riesgo y violencia que
viven las mujeres migrantes.3
El giro político que vive el Ecuador evidencia cambios en la toma de

decisiones en torno a temas de absoluta emergencia tanto en los procesos
de prevención y erradicación de la violencia contra la mujer, como los
procesos de promoción y garantía de igualdad y no discriminación.
Continuar la dirección de perspectiva en las decisiones que se citan,
significaría un flagrante retroceso en materia de derechos humanos que
podría representar incluso la responsabilidad internacional del Estado
Ecuatoriano.
Conclusiones
Luego de los eventos históricos que conllevaron a la posterior creación

de la Organización de las Naciones Unidas, los derechos humanos se
3 “Llegan hombres ofreciéndome cinco dólares para acostarme con ellos. Yo les digo no gracias”. Saray ve-
nezolana migrante de 16 años. Como ella, cientos de mujeres que han dejado Venezuela sufren diferentes
tipos de violencia sexual en su éxodo. Según un estudio del Alto Comisionado de las Naciones Unidas
para los Refugiados (ACNUR), el acoso sexual a mujeres refugiadas es más alto en el Ecuador (56%) que
en otros países. “La visión estereotipada sobre las refugiadas colombianas y venezolanas como objetos
sexuales de fácil acceso”, dice el reporte. Ser mujer y ser migrante es estar dos veces en peligro.
Recogido de:: https://gk.city/2019/05/06/mujeres-migrantes-venezolanas-acoso-sexual/
121
constituyeron en un concepto que buscó universalizarse a través de un

conjunto de normas formales con el fin de que pudieran garantizar su goce
y ejercicio efectivo, sin discriminación y evitando cualquier tipo de violación.
Sin embargo la teoría crítica va más allá, y categoriza a los derechos

humanos como algo más que dicho conjunto de normas formales sino
que reconoce que son el resultado de una construcción social histórica
y que al ser universales no permiten que se haga distinciones arbitrarias
entre ciudadanos y ciudadanas o entre otras personas, con lo cual se
genera obligaciones a los Estados que permite que la ciudadanía le exija
legalmente al Estado su transformación institucional tanto de forma como
de fondo, a fin de que garantice su debido cumplimiento y responda
proporcional y oportunamente en caso de su violación.
Y esta idea sobre una visión trascendental e integral de los derechos

humanos, involucra inexorablemente su comunión al principio de igualdad
y no discriminación. Siendo en este sentido la igualdad, el termómetro
para medir las condiciones sociales, jurídicas y políticas de las sociedades
modernas. Por ello, desde el punto de vista normativo involucra reconocer
la igualdad como un principio que más allá de su positivación necesita
articularse con la acción, tomando en cuenta la importante brecha entre
lo que involucra la igualdad formal y la igualdad real, como instrumento
para eliminar día a día la inmensa brecha que marca la desigualdad y su
complicidad en la violación de los derechos humanos.
En este sentido, el examen periódico universal se ha constituido

como uno de los principales mecanismos para evaluar el cumplimiento
de los compromisos adquiridos por los Estados a nivel mundial. Ecuador
el pasado 1 de mayo del 2017 acudió por medio de una delegación de
varias funciones del estado ante el Consejo de Derechos Humanos de la
Organización de las Naciones Unidas para presentar su tercer examen
periódico universal. Informe que obtuvo importantes reconocimientos
en los avances por la defensa de los derechos humanos en general y
sobre las acciones en tema de igualdad y no discriminación, pero que
sin embargo también obtuvo varias recomendaciones y observaciones por
parte de la sociedad civil que siguen pendientes por contestar.
La igualdad de género es una deuda pendiente del estado

ecuatoriano, un techo con goteras que se ha tapado a medias, de
forma emergente, y que actualmente corre el riesgo de salir de las
122
prioridades estatales por otro tipo de intereses económicos y políticos.

En este contexto es indispensable que se exija lógica estatal en tanto
al respeto a la vida digna por medio del eficaz y eficiente aplicabilidad
del principio de igualdad de género. Las mujeres, niñas y adolescentes
se continuarán considerando grupos vulnerables, mientras la lógica
asistencialista no logre transformar el social imaginario de patrones
socio culturales machistas, que reproducen conductas violentas. La
igualdad no debe descansar en una hoja en blanco, su uso involucra
procesos de exigibilidad y transformación a corto, mediano y largo
plazo. Su reconocimiento lo consagra la Carta Magna, su aplicabilidad la
mantenemos en deuda.
4. Bibliografía
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125
CAPÍTULO III
La problemática Ley de
Migración en el Ecuador
Stefany del Cisne Chamba Pacheco*

Renatta Valentina Moncada Guarnizo**
Génesis Paola Montero Vargas***
Byron Miguel Rojas Cabrera****
Introducción
En el presente ensayo se han desarrollado una investigación para dar

a conocer los siguientes temas: La problemática ley actual de migración en
el Ecuador, el ministerio de relaciones exteriores, la ley de migración, triple
análisis del derecho sobre los artículos de la ley de migración, derechos
de la niñez en situación de refugio en el Ecuador, igualmente abordaremos
la problemática migración venezolana en la ciudad de Loja, y el visado que
puso el país de Perú para los migrantes.
La problemática ley de migración actual en el Ecuador
La migración ha existido desde el inicio de la humanidad. En el caso

ecuatoriano, en la época del expresidente Rafael Correa, se implementó
la ciudadanía universal, es decir, que todos los ciudadanos de cualquier
país del mundo pueden llegar a Ecuador, únicamente con pasaporte, no
se requiere visa.
* Estudiante de la Facultad de Jurisprudencia, Ciencias Sociales y Humanidades “Andrés F. Córdova”,

** Estudiante de la Facultad de Jurisprudencia, Ciencias Sociales y Humanidades “Andrés F. Córdova”,
*** Estudiante de la Facultad de Jurisprudencia, Ciencias Sociales y Humanidades “Andrés F. Córdova”,
**** Estudiante de la Facultad de Jurisprudencia, Ciencias Sociales y Humanidades “Andrés F. Córdova”,
La problemática Ley de Migración en el Ecuador
Esta política dio como resultado que ingresen al país todo tipo
de personas: buenas y malas. Algunos llegaban al país para viajar
posteriormente a los Estados Unidos, como fue el caso de cubanos y de
ciudadanos de otros países. Sin embargo, por asuntos de seguridad se
solicitaron visas para ciudadanos cubanos y de otros cinco o seis países
aproximadamente. Esto coincide también con las simpatías que tuvo el
Correa especialmente con el gobierno de Castro. Incluso se deportó a
un grupo de cubanos a Cuba, contraviniendo y vulnerando los derechos
humanos de estos ciudadanos porque sus vidas al llegar a Cuba podrían
correr peligro. Con la situación de los migrantes venezolanos que huyen
de su país por la crisis económica, humanitaria. En el gobierno actual del
presidente Lenin Moreno se decretó que los venezolanos debían ingresar
con certificado de antecedentes penales, con visa.
La defensoría del pueblo del Ecuador se opuso a esta medida,

porque se argumentó que no se puede anteponer la seguridad a la
difícil situación que padecen los venezolanos, sobre todo por las
circunstancias de la crisis humanitaria. Lo triste es también que como
producto de esto ocurre Xenofobia contra los venezolanos y otros
grupos de emigrantes.
La ley de migración puede estar bien redactada pero lo que se

cuestiona es que no se cumple lo estipulado en la ley.
“Las personas que llegan atravesar una frontera internacional por

razones políticas son consideradas como refugiados y cuentan con el
régimen de protección más avanzado, mientras que aquellos que lo hacen
por razones económicas son considerados como simples migrantes. Si
nos remitimos a las causas y dejamos a un lado motivaciones como la
búsqueda de mejores oportunidades de vida, ha sido una estrategia de
salida. (Revilla 2010).’’

Ministerio de Relaciones Exteriores de Ecuador
Es el rector de la política internacional y es responsable de la gestión

y coordinación de la misma, la integración latinoamericana y la movilidad
humana, respondiendo a los intereses del pueblo ecuatoriano, al que le
rendirá cuentas de sus decisiones y acciones en cumplimiento de los
128
Stefany Chamba Pacheco / Renatta Moncada Guarnizo
Génesis Montero Vargas / Byron Rojas Cabrera
principios constitucionales y de las normas del derecho internacional, en

el marco de los planes nacionales de desarrollo. También conocido como
Cancillería (y por lo tanto quien lo detente es el/la canciller), este ministerio
tiene su sede en el Palacio de Najas, en el sector de La Mariscal al norte
de Quito.
Misión
El Ministerio de Relaciones Exteriores y Movilidad Humana (MREMH),

es el rector de la política internacional, es responsable de la gestión y
coordinación de la misma, la integración latinoamericana y la movilidad
humana, respondiendo a los intereses del pueblo ecuatoriano, al que
le rendirá cuentas de sus decisiones y acciones en cumplimiento de los
principios constitucionales y de las normas del derecho internacional, en
el marco de los planes nacionales de desarrollo.
Visión
El Ministerio de Relaciones Exteriores y Movilidad Humana avizora

ser una institución pública moderna; transparente; eficiente y con un
sistema de gestión orientado al servicio ciudadano; responsable de
promover políticas de desarrollo endógeno en el relacionamiento,
cooperación e intercambio con el resto del mundo; y ejecutar la política
exterior en los ámbitos político diplomático, movilidad humana, integración
latinoamericana, respondiendo a los intereses del pueblo ecuatoriano al
que rinde cuentas de manera permanente.
Objetivos
• Incrementar la eficiencia operacional.

• Incrementar el desarrollo del talento humano.
• Incrementar el uso eficiente del presupuesto.
• Incrementar la incidencia de la política exterior en la consolidación
de un orden global multipolar.
• Incrementar la integración de América Latina y el Caribe.
• Incrementar la protección de las y los Ecuatorianos en el exterior
y la calidad, eficiencia y accesibilidad de los servicios que brinda
129
el Ministerio de Relaciones Exteriores y Movilidad Humana –

MREMH, en el Ecuador y en el exterior.
• Mantener la soberanía e integridad territorial.
Ley Orgánica de Movilidad Humana
El objetivo principal de la “Ley Orgánica de Movilidad Humana”

(LOMH) es regular el ejercicio de derechos, obligaciones, institucionalidad
y mecanismos vinculados con personas en movilidad humana, que
comprende migrante, inmigrantes, personas en 18 tráfico, ecuatorianos
retornados, víctimas de los delitos de trata de personas y tráfico ilícito de
migrantes”. La Ley logra su finalidad incluyendo principios como el de la
libre movilidad, la igualdad ante la ley y no discriminación, la prohibición
de la criminalización a individuos en calidad de inmigrante irregular,
el principio de no devolución y el principio pro-persona en movilidad
humana.
La LOMH se compone por 18 considerandos, 3 títulos y un total de

171 artículos.
El Título I denominado “Personas en Movilidad Humana” abarca

derechos, obligaciones y procesos vinculados a las personas ecuatorianas
en el exterior, personas ecuatorianas retornadas, ciudadanos extranjeros
en Ecuador, individuos sujetos a la protección por razones humanitarias,
personas residentes, ciudadanos sudamericanos en Ecuador, sujetos
extranjeros en protección internacional y víctimas de trata de personas. El
Título II nombrado “Ingreso, Salida, Control Migratorio y Legalización de
Documentos” comprende aspectos relacionados con el control migratorio,
documentos de viaje y servicios de legalización de documentos expedidos
en el Ecuador. Finalmente, el Titulo III de nombre “Institucionalidad y
Régimen Sancionatorio” trata los aspectos de la institucionalidad de la
movilidad humana y las faltas migratorias.
Art. 2, Ley Orgánica de Movilidad Humana, igualdad

ante la ley y no discriminación
Las personas extranjeras que se encuentren en el territorio ecuatoriano

tendrán los mismos derechos y deberes que las ecuatorianas, de acuerdo
con la Constitución.
130
Análisis sobre el Art. 2 de la Ley Orgánica de

Movilidad Humana
Este artículo nos da conocer el Derecho que tienen las personas

migrantes sobre la libre movilidad responsable y migración segura de las
personas extranjeras en Ecuador, ya que estas tendrán derecho a migrar
en condiciones de respeto a sus derechos, integridad personal de acuerdo
a la normativa interna del país y a los instrumentos internacionales
ratificados por Ecuador. El Estado realizará todas las acciones necesarias
para fomentar el principio de la ciudadanía universal y la libre movilidad
humana de manera responsable.
“La ley orgánica de movilidad humana” de migrantes

venezolanos que residen en el Ecuador
Desde la entrada en vigor en 2017 de la LOMH, han surgido varios

puntos de vista respecto a la misma. Por un lado, están quienes afirman
que esta Ley les ha traído varios beneficios. Por otro lado, existen migrantes
que aseguran que la Ley no les ha proporcionado ninguna ventaja en su
estadía en Ecuador. El ejercicio de derechos, la eficacia y limitaciones de
la Ley han sido temas que han generado diferentes perspectivas en los
migrantes venezolanos.
Esta entrevista abordará testimonios recolectados de la comunidad

venezolana que radica en la ciudad de Loja. De las 2 entrevistas que
realizamos con el grupo de estudiantes de la Universidad Internacional
del Ecuador a migrantes durante la investigación una de ellas se realizó
en el espacio público y otra fue realizada en lugar de trabajo ya que
tuvieron gran disposición para contar sus experiencias migratorias entre
risas penas y anécdotas sus historias constituyen la base para buscar
entender cómo impacta la LOMH en la integración de esta comunidad en
la sociedad ecuatoriana.
La LOMH otorga al ciudadano extranjero algunos derechos para que

su integración en la comunidad ecuatoriana sea más fácil. El derecho
del que más se han beneficiado los venezolanos según las vivencias
recogidas es el de solicitar una condición migratoria que se traduce en
obtener una visa que les permita residir en Ecuador esta visa les abre
muchas oportunidades de trabajo.
131
La LOMH estipula que después de que se conceda la condición

migratoria, se otorgará la cedula de identidad a los migrantes con la
cual se reforzaría un sentido de pertenencia a su nuevo hogar. Por
ejemplo Frank, un hombre de 29 años de edad que llegó a Ecuador
hace 2 años motivado por la escasez de alimentos y la falta de atención
médica en Venezuela dice que el beneficio más grande de la LOMH, es
la visa que obtuve como ciudadano sudamericano gracias a los tratados
entre Ecuador y Venezuela, es fácil sacar una visa por dos años y con
ella podemos transitar libremente por Ecuador por ese tiempo. Frank,
mientras realiza su trabajo como ayudante de organización para eventos
en la ciudad de Loja, afirma que el beneficio que más me brinda la
LOMH, es obtener mi visa como ciudadano sudamericano después de
que la obtuve, me dieron unos requisitos para sacar la cédula y ahora ya
la tengo a pesar de que la LOMH, les garantiza el derecho a solicitar una
condición migratoria regular, para acceder a ella se tiene que pagar un
costo arancelario que es inaccesible para algunos venezolanos ya que
muchos viene huyendo de la crisis económica, política y social que vive
Venezuela por lo que apenas llegan a Ecuador con unos pocos bolívares
para sobrevivir unos días hasta encontrar trabajo.
La LOMH otorga a los extranjeros el derecho al trabajo y acceder a

seguridad social de acuerdo a las experiencias recolectadas, este derecho
se cumple parcialmente varios venezolanos han venido a Ecuador con
la expectativa de encontrar un trabajo acorde a sus estudios y con un
sueldo que les permita vivir cómodamente. Sin embargo la realidad
con la que se encuentran al llegar al país es distinta ya que solamente
algunos han podido encontrar empleos afines a sus estudios la gran
mayoría de venezolanos trabajan en restaurantes como meseros, en
paradas de buses vendiendo comida, en gimnasios como instructores,
en salones de belleza como peluqueros o en las calles como vendedores
informales a pesar de que muchos de ellos poseen estudios de tercer
nivel, no pueden obtener un trabajo de acuerdo a sus profesiones aún
más, el salario que ganan en algunos casos no es el mismo que ganaría
un ecuatoriano.
Según esto se conoce como marginación de migrantes, quienes

a pesar de tener un potente capital y preparación, están en el país
expuestos a trabajos mal remunerados y posibles abusos. Por tal
motivo se considera que el derecho al trabajo se ejerce parcialmente
pues muchos venezolanos son contratados precarizados, no se les
132
paga bien y mucho menos son afiliados al seguro social. La LOMH

otorga el derecho a la validación de estudios realizados en el extranjero
al hablar de integración en Ecuador este derecho ayuda a los
venezolanos a que sus estudios de cualquier nivel sean reconocidos
el proceso de validación consiste en presentar requisitos como el
pensum de estudio notas certificadas y el título legalizado y apostillado
después de entregar los requisitos la validación se podría llevar a cabo
en tres modalidades distintas, listado, convenio y comité SENECYT
las modalidades de listado y de convenio otorgan un reconocimiento
automático de títulos.
Análisis tridimensional del derecho sobre la

Ley Orgánica de Movilidad Humana
1. Función normativa en los migrantes no solo se puede encontrar

como una norma en la prevista en la ley si no que reconoce al fenó-
meno jurídico en su presencia estrictamente jurídica, ya que en el
caso de los migrantes el derecho se caracteriza por establecer las
conductas sociales que los individuos deben asumir al momento mi-
gran de su país de origen a otros países muchas veces en busca de
mejor días de vida pero para ello deben asumir conductas dentro la
comunidad a la que migren.
Como consecuencia de ello esta dimensión se ve reflejada en las

normas jurídicas que prescriben una conducta social, debida sa-
biendo que existen diferentes tipos de conductas normativas como
llegarían a ser las normas morales y religiosas sin embargo las nor-
mas jurídicas o de derecho se van a distinguir de las anteriores de-
bido a que cuentan con una nota muy particular que vendría hacer
la coacción esta vendría hacer muchas veces hasta en contra de la
voluntad de las personas migrantes a través de una fuerza legítima
o de poder político y soberano.
Para ello explicaremos que las migraciones son naturales ya que

han ocurrido a lo largo de toda la historia porque las migraciones se
adaptan con absoluta naturalidad, ya sea con las oportunidades del
mercado incluso para que la gente no venga cuando esas oportu-
nidades no existen.
133
También podemos decir que las migraciones son inevitables porque

responden a pulsiones que escapan por completo al control de los
gobiernos, como por ejemplo los conflictos, la desigualdad de in-
greso, la transición demográfica, para lo cual no podemos detener
los flujos migratorios, la respuesta es que no podemos .Así sea en-
careciéndolos o encanallándolos por ejemplo en los países donde
migran los venezolanos estos momentos , así nadie podrá pararlos,
las intenciones que deben tener los países es gobernar las migra-
ciones en beneficios de todos.
2. La función sociológica en la migración se maneja como un hecho

social, esta dimensión observa al derecho de migración como un
acontecer que se presenta de manera cotidiana en la vida de los
migrantes, a este fenómeno se lo conoce como Omnipresencia del
derecho que se encuentra relacionado con los demás fenómenos
que podemos encontrar dentro de la vida comunitaria, como son los
fenómenos económicos y políticos.
Como ejemplo el que hacer con los migrantes venezolanos ya que

en cierto caso es un peligro para la seguridad de los estados ya que
esto vendría hacer un fenómeno social.
3. Función axiológica en la migración es la concibe al derecho como

valor, portador y garantizador de otros valores superiores detrás de
la existencia de las normas jurídicas y como razón de su obligato-
riedad que se encuentran valores necesariamente perseguidos por
todo derecho como puede ser portador de valores superiores como
es la vida y la dignidad humana de cada migrante en ejemplo pue-
de ser la tolerancia, solidaridad, respeto, dignidad de cada persona
migrante.
Derechos de la niñez en situación de refugio en el Ecuador
Uno de cada cinco venezolanos solicita refugio, es niño, niña o

adolescente por causa de violencia interna del país venezolano.
La migración forzada de población venezolana a nuestro país requiere

de una aproximación que obligue a mirarlos como personas comunes
inmersas en situaciones, sociales, políticas e históricas particulares. En
134
este contexto cobra sentido el estudio de la niñez y la migración forzada

en Ecuador, para lo cual se constituye un esfuerzo pionero para dar cuenta
de todo aquello que, como Estado y sociedad, se está realizando para
garantizar los derechos humanos de uno de los grupos más vulnerables
del mundo de los niños, niñas o adolescentes en situación de refugio.
El estado ecuatoriano ha mantenido históricamente, como principio

fundamental de su política, el respeto al cumplimiento irrestricto
de los derechos humanos, así como la defensa de los mismos sin
discriminación alguna ya que la nueva constitución ecuatoriana, es
coherente con estos principios y ha señalado que la movilidad de las
personas es un derecho humano que incluye la libertad de tránsito,
de residencia y la solicitud de asilo o refugio. Para lo cual esto obliga
al Estado a ser responsable de proteger este derecho y garantizar
la protección internacional de niños, niñas, adolescentes y familias
mientras permanecen en este territorio.
Ecuador, a pesar de las enormes limitantes que enfrenta por sus

condiciones económicas y sociales ha demostrado, en los últimos años,
la firme decisión de cumplir con los compromisos internacionales y
nacionales adquiridos, al acoger principalmente a la población desplazada
por la crisis humanitaria que deja el conflicto interno venezolano.
‘’Cuando las situaciones de violencia quiebran los mecanismos

que guían y regulan una sociedad, las personas se ven privadas de su
entorno social, económico y cultural dando resultados a graves heridas
emocionales que signan la vida de quienes las padecen, en circunstancias
de grupos particularmente vulnerables como lo son la infancia y la
adolescencia.
Aun cuando se reconoce el dolor que atraviesan los niños, niñas y

adolescentes sobrevivientes de los conflictos internos, sus consecuencias
son obviadas poco después de que se termina el conflicto, simplemente
porque ante los ojos de los adultos, este no logra ser percibido como
una arma letal, pero sin embargo, los costos que paga la infancia por
dicha negligencia son muy grandes que se llegan a convertir en una
amenaza latente. Por ello, en un intento por aproximarnos a su estado
psicosocial durante la etapa del post-conflicto llegamos a indagar sus
percepciones de seguridad, preocupaciones y sus expectativas futuras.
(García Mayo del 2010).’’
135
Migración venezolana en la provincia de Loja
En una entrevista realizada al Doctor Pablo Arturo Piedra Vivar, el cual

hasta el 31 de mayo ejerció el cargo de Coordinador Provincial de Loja
de la Defensoría del Pueblo del Ecuador nos habla primeramente sobre
la función que desempeña la defensoría del pueblo ya que esta no tiene
competencias en términos de acogida ni de personas y no contamos
con alberges tampoco, tenemos programas educativos para niños y
niñas en términos de educación general si específica para términos de
derechos humanos, si contamos con cursos para personas civiles como
funcionarios públicos que se los hace a través de organizaciones sociales
a través de instituciones, tampoco contamos con servicios de salud ya que
no tenemos competencia en términos de garantizar el acceso a la salud
de una persona la función principal de la defensoría del pueblo es la de
tutelar los derechos de los habitantes en el Ecuador, en el sentido que
nosotros no encargamos de asegurar que las autoridades públicas en el
Ecuador cumplan adecuadamente con sus competencias con la finalidad
de garantizar los derechos de las personas, nosotros intervenimos cuando
las autoridades o las instituciones no están cumpliendo cabalmente con
sus competencias y esto genera de una manera una violación a los
derechos ya que nosotros podemos hacer gestiones oficiosas que son
esto de acompañar al interesado ante la institución y gestionar ante ellos
que se resuelva el problema, pero si esto no funciona podemos hacer
investigaciones defensoría les donde nosotros podemos determinar si esta
investigación existen o no violaciones y emitir una resolución y también
podemos las garantías jurisdiccionales que son un Habeas Data un
Habeas Corpus, a acción de protección medidas cautelares institucionales
y acciones extraordinarias de protección entonces se lo resuelve en el
campo jurídico.
La defensoría del pueblo tiene la función de tutelar lo derechos de

las personas y este tutelaje funciona determinado si es que existen
vulneraciones o incumplimientos a los derechos de las personas, esto es
fundamental.
Ya que nos competería de la siguiente manera y mediante eso hemos

estado trabajando el de tratar de ayudar articular los esfuerzos para que
las instituciones públicas tienen que responder a esa problemática social
para que actúen, la solución a eso es quitarle al niño de los padres para
136
que no estén beneficiados, no porque no responde al interés del niño ya

que el interés del niño es siempre estar a su lado a menos que sus padres
sean maltratadores que se demuestre mediante una sentencia judicial
de que los padres de alguna están autorizando a sus hijos para tener
recursos, hacerlos trabajar pero el problema de los venezolanos es que
muchos de ellos vienen caminando cambiando de transporte por miles de
kilómetros desde Venezuela a Colombia Ecuador y hacen estas paradas
Quito, Guayaquil, Cuenca, Machala hasta llegar a la ciudad de Loja hasta
obtener los recursos necesarios hasta obtenerlos para poder llegar a su
lugar de destino.
La problemática venezolana es bastante compleja y debería tener

como respuesta una respuesta interinstitucional, esto se refiere a todas
las instituciones del estado gobiernos locales ya que hablamos de nuestra
ciudad seria el municipio de Loja, el gobierno nacional el ministerio de
inclusión y económica y social, ministerio de educación, ministerio de
salud, policía nacional para evitar que se dé casos de trata de niños o
personas adultas para eso toca resguardar los derechos de los niños.
Lo que si hemos tenido gente migrante que decide quedarse y quiere

acceder a la educación, todas las personas aquí en el Ecuador tienen aquí
derecho a la educación si eres ecuatoriano o si eres extranjero.
Si han habido casos esto no se ha podido digamos las escuelas no

han podido cumplir esto inmediatamente ya que los padres en su afán de
huir de determinadas situaciones no tenían tiempo o no se preocuparon
en traer las notas de las escuelas de los niños el kardex de notas,
entonces decía una escuela perfecto le inscribo pero dígame en qué
grado esta está en tal año pero deme el pase de año entonces dicen
no tengo, las notas no tengo entonces como logro ingresarlo eso es lo
que nos pueden decir las escuelas no pero lo que pasa es que venimos
huyendo entonces consígamelas para eso la persona no puede regresar
a Venezuela para conseguirlas o si no muchas veces lo que se hace es la
posibilidad de que rindan exámenes que acorde a su edad y conocimiento
ingresen a la escuela, mientras que en el caso delos padres que si traen
sus documentos son de Venezuela pero como se yo que es válido para
eso deben traerme apostillado y para eso la apostillada vale 50 dólares y
para eso hacer eso deben ir a Guayaquil esos problemas administrativos
son justificación para negarle el acceso a la educación de los niños es
ahí donde le compete a la defensoría del pueblo velar porque se cumplan
137
estos deberes en entonces ahí llegan los ciudadanos a decir que a sus
hijos no les dejan estudiar entonces que paso vamos y hablamos con la
escuela entendemos conversamos perfecto se resuelve y en caso que
no se resuelva podemos dar una acción de protección para que los niños
ingresen a estudiar.
Ya que en Loja si presentamos un caso real que los padres tuvieron

que salir a Venezuela para que les den los pasaportes para que aquí
les sellen la visa porque ya les iban a dar la visa de residencia pero en
ese tramo se roban el pasaporte de la niña entonces la niña no tiene
visa no tiene papeles entonces esta indocumentada acá para resolver
este problema hubo un enrollo administrativo migratorio que de alguna
manera le ponía en una situación de vulnerabilidad ya que la niña estaba
estudiando, no estaba ni detenida ni nada, pero si era un riesgo para la
niña continuar indocumentada , ahí intervenimos nosotros para encontrar
una solución para cuidar para ello ya estamos llegando a la solución de
este problema.
No contamos con estadísticas y eso es un problema no sabemos

cuántos son ni que necesidades tienen al no saber cantidad y
necesidades es difícil desarrollar políticas públicas, quien debería
estar a cargo de generar esta información ya que él nos señala que
pueden ser las instituciones de manera general el gobierno nacional,
gobierno provincial y local ya que estos tienen la obligación de generar
políticas públicas para que estas personas se integren adecuadamente
a la sociedad, ellos viven aquí y que no se integren adecuadamente
aquí a la sociedad por cualquier razón mucho más si es por culpa del
estado esto genera problemas para todos los municipios las prefecturas
tienen la obligación de generar políticas públicas, pero como las generar
si no tienen información entonces ellos deberían preocuparse, nadie
se ha preocupado por ese tema nosotros estamos trabajando con la
universidad técnica al principio con la universidad nacional estamos
realizando una encuesta para levantar estadísticas que nos permitan
decir cuántos son, que están haciendo, que necesitan que problemas
tienen pero esto vamos a empezar a partir de este mes.
Los niños acá no pueden estar sujetos a situaciones de vulnerabilidad

pidiendo en las calles limosna, sol, esto genera un montón de problemas
esto no es lo adecuado suponiendo un caso extremo que los padres sean
muy negligentes muy mala fe seria institucionalizar al niño pero para el
138
siguiente caso en donde se lo institución se lo pone al niño, aquí en Loja

existen 2 alberges que están a tope de su funcionamiento y que en este
momento están reduciendo el presupuesto, no contamos con alberges
entonces donde se los llevaría a la cárcel para eso es mejor que este con
los padres ya que no habría donde institucionalizarlo al niño para eso es
mejor que este con sus padres si no hay un lugar pero eso no significa que
el estado no tenga responsabilidad claro que la tiene para eso debemos
demandar al municipio a la prefectura al mies al gobernador y gobierno
nacional porque Loja necesita suponiendo que tengamos un vecino que
conocemos que tiene un niño de 6 años lo hace trabajar que a la niña
hacen prostituirse los padres, toca sacarla a la niña de ahí y suponiendo
que no haya donde meterla claro que en esos caso extremos vamos hallar
una forma, pero al punto que no hay un programa de estado que tenga
la capacidad de acoger estos problemas entonces llegan a una calle sin
salida como defensor del pueblo puedo seguir los juicios que quieran pero
si finalmente eso logre la manera de resolver algo pero no sería lomas
efectivo o prudente.
Los países tiene alberges para recibir a esta gente con comida con
alimentos con posada para que puedan pasar y continuar con su destino
en vez de que pasen en la calle o duerman en los parques, pero en Loja no
hay ningún alberge en ese sentido ya que Loja no es que este en el centro
del problema, como ser Huaquillas, Machala hay muchísimas personas
más ya que estos son puestos de frontera, los organismos se centran más
ahí claro que Loja también es fronteriza pero muy pocos ingresan ya que
la mayoría ingresan por los lugares de la costa ecuatoriana.
Análisis del porque Perú exige visado para

migrantes venezolanos
Como sabemos el país Peruano cerró sus puertas a la migración

Venezolana informal por la medida dispuesta que este gobierno busca
regular la creciente ola migratoria y controlar el orden interno y la seguridad
de los peruanos ya que son más de 800 mil los Venezolanos que viven en
el Perú, ahora los Venezolanos que quieran ingresar al territorio peruano
deberán contar con pasaporte o visa humanitaria documentos que tendrán
que gestionar ante el consulado de Perú en Venezuela como menciono
el Presidente de la Republica de Perú lo aria con el fin de revisar sus
139
características, antecedentes y cuál es su intención de la visita a su país

en consecuencia señala que somos solidarios pero también debemos ser
más rigurosos en el control del ingreso al futuro de venezolanos.
Organizaciones de Venezolanos radicados en la capital Limeña han

mostrado preocupación por sus compatriotas que ya están en viaje y
buscan reunirse con sus familiares, para lo cual los Venezolanos buscan
un tipo de alternativa la cual es imposible detener aunque el Presidente
Peruano, fue claro que no se están cerrando las puertas a los Venezolanos
ya que ellos piden a las autoridades peruanas que reconsideren las
exigencias a niños y enfermos que vienen huyendo de su país para salvar
sus vidas .Perú de esta manera modifico su política migratoria respecto
a los venezolanos buscando así reforzar sus propios mecanismos de
seguridad y salud pública.
Conclusión
La migración es entendida como un fenómeno de carácter global

que requiere de un estudio permanente, sin embargo su análisis debe
abordarse con un enfoque direccionado y profundo de acuerdo al contexto
considerando diversos aspectos, causales y factores sociales, políticos,
culturales, ideológicos, religiosos, militares, económicos y geográficos que
influyen y repercuten en las decisiones tanto de una nación como varias
organizaciones que analizan este escenario.
Bibliografía
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140
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• García, Alexandra Escobar. Niñez y migracion forzada. Quito-
Ecuador: Margarita Velasco Abad y Soledad Álvarez Velasco,
Mayo del 2010.
141
SECCIÓN III:
VISIÓN ADMINISTRATIVA
CAPÍTULO I
El acto administrativo en la
legislación ecuatoriana
Gustavo Rogelio Ortiz Hidalgo*
1. Introducción
Desde julio de 2018 se encuentra en vigencia el Código Orgánico

Administrativo (COA). Su objeto es regular el ejercicio de la función
administrativa de todas las entidades y órganos que conforman el sector
público; para cuyo propósito deroga la legislación que normaba dicho
ámbito, así como las disposiciones generales y especiales que se le
opongan.
Entre los aspectos más importantes que regula el COA tenemos: la

relación jurídico-administrativa entre las personas y las administraciones
públicas, la actividad jurídica de las administraciones públicas y el
procedimiento administrativo.
El COA dispone que las actuaciones administrativas son: 1. Acto

administrativo, 2. Acto de simple administración, 3. Contrato administrativo,
4. Hecho administrativo, y, 5. Acto normativo de carácter administrativo.
El acto administrativo no solo constituye la principal forma administrativa

a través de la cual la Administración Pública ejerce su potestad y exterioriza
su voluntad, sino que es una de las instituciones jurídicas más importantes
del Derecho Administrativo. En cuanto al acto administrativo, el COA lo
* Economista de la Universidad Central del Ecuador. Posteriormente obtuvo los títulos de Abogado,
Doctor en Jurisprudencia y Magíster en Derecho Administrativo en la Universidad Técnica Particular
de Loja. Tiene una amplia trayectoria profesional en el sector público. Los principales cargos desem-
peñados han sido: Coordinador General y Director Administrativo del Municipio de Loja, Director de
Talento Humano del Gobierno Provincial de Loja, Asesor Parlamentario del ex Congreso Nacional y
Asesor del Rectorado de la Universidad Nacional de Loja. Desempeña, por varios años, la docencia en
la Universidad Técnica Particular de Loja y en la Universidad Internacional del Ecuador, sede Loja.
El acto administrativo en la legislación ecuatoriana
define como: “la declaración unilateral de voluntad, efectuada en ejercicio

de la función administrativa que produce efectos jurídicos individuales o
generales, siempre que se agote con su cumplimiento y de forma directa.
Se expedirá por cualquier medio documental, físico o digital y quedará
constancia en el expediente administrativo”.
No pocos se habrán sorprendido con dicha definición; pues, la doctrina

y la legislación derogada con la promulgación del COA establecen que el
acto administrativo produce “efectos jurídicos individuales”, determinando
la generación de “efectos jurídicos generales” como una de las principales
características del acto normativo.
De acuerdo con lo indicado, el COA considera como acto administrativo

no solamente a la declaración unilateral de voluntad, efectuada en ejercicio
de la función administrativa que produce “efectos jurídicos individuales en
forma directa”, sino que su ámbito es más amplio, ya que señala que esta
declaración produce “efectos jurídicos individuales o generales, siempre
que se agote con su cumplimiento y de forma directa”.
El presente ensayo se elabora con el objetivo de contribuir al análisis

de las innovaciones normativas del COA; que es sustancial no solo para
el ámbito académico sino también para las autoridades y servidores de las
entidades y órganos del sector público, así como para los “administrados”,
que son los ciudadanos que establecen las diferentes relaciones jurídicas
con la Administración Pública.
Iniciamos con el estudio de las actuaciones de la Administración

Pública, que se realizan a través de hechos, actos y contratos
administrativos, que materializan las actividades propias de las entidades
y órganos públicos, produciendo distintos efectos jurídicos. En dicho
contexto, destacamos la importancia del acto administrativo que, desde un
enfoque estricto, es la declaración unilateral que, en ejercicio de la función
administrativa, produce efectos jurídicos individuales en forma directa.
Luego, tratamos el acto administrativo visto por la doctrina

latinoamericana. Para tal propósito hacemos una breve referencia de los
puntos de vista que, en torno al acto administrativo, corresponden a los
tratadistas del Derecho Administrativo que mayormente han influido en la
legislación ecuatoriana; entre ellos: Dromi, Gordillo y Cassagne.
146
Gustavo Ortiz Hidalgo
Continuamos con la revisión del acto administrativo en el desarrollo

de la legislación ecuatoriana, enfatizando que esta legislación dejó a
cargo de la doctrina y la jurisprudencia la definición del acto administrativo
hasta la expedición, en 1994, del primer Estatuto del Régimen Jurídico
Administrativo de la Función Ejecutiva (Erjafe); y, luego, del Código
Orgánico de Organización, Territorial, Autonomía y Descentralización.
Posteriormente, tratamos el acto administrativo en el marco del

Código Orgánico Administrativo, destacando los pormenores y los
nuevos efectos que conlleva su definición de acto administrativo.
Finalizamos el ensayo con las respectivas conclusiones y la

bibliografía correspondiente.
2. Las actuaciones de la administración pública
La Administración Pública es el sistema de gestión administrativa del

conjunto de órganos del Estado, que tiene una importancia esencial en el
ámbito del Derecho Administrativo; pues, esta rama del Derecho Público
estudia el “conjunto de normas y principios destinados a regir la organización
y el comportamiento de las administraciones públicas” (Parada, 2012, p. 29).
En dicho sentido, Efraín Pérez (2019) afirma: “El derecho público en

general, y el derecho administrativo en particular, es el derecho aplicable
a la organización, los procedimientos y las actividades de los órganos de
la Administración Pública central y descentralizada en sus relaciones entre
ellos y con los particulares (…)” (p. 2).
Herman Jaramillo (2013) define a la Administración Pública como “un

proceso sistemático y metódico de carácter científico, técnico y jurídico
que consiste en dirigir las funciones administrativas de los organismos,
instituciones y entidades del Estado para llegar a obtener resultados
previstos, planeados y programados” (p. 117).
Para Marco Morales (2011), la Administración Pública responde a

una serie de normas y reglas que determinan su desempeño; es decir,
al “conjunto de potestades, competencias o facultades que el órgano
administrativo tiene para el cumplimiento de su función, lo que significa
147
brindar servicios, prestaciones de modo inmediato, en forma directa o

indirecta y dirigidas a la satisfacción de las necesidades públicas.” (p. 10).
Las actuaciones de la Administración Pública se realizan a través de

actos o hechos que traducen la realización de sus actividades propias,
que son de diversa índole y tienen distintos efectos jurídicos. Roberto
Dromi (2015) denomina a las “actuaciones de la administración pública”
como “formas jurídicas administrativas”, señalando que son los modos
de exteriorización o el continente jurídico de la función administrativa; es
decir, de la actividad de la Administración Pública, la que se materializa
o canaliza en “actos jurídicos o actos de la Administración” y “hechos
jurídicos administrativos” (p. 330).
A criterio del mencionado autor, los “actos jurídicos” o “actos jurídicos

de la Administración” son declaraciones de voluntad, conocimiento u
opinión, destinadas a producir efectos jurídicos; es decir, al nacimiento,
modificación o extinción de derechos y obligaciones. Por otra parte,
los “hechos jurídicos administrativos” son actuaciones materiales u
operaciones técnicas de la Administración Pública que producen efectos
jurídicos, generando derechos y deberes (p. 330).
Aclara Efraín Pérez (2019) que los funcionarios públicos, en ejercicio

de sus atribuciones o potestades constitucionales o legales, y, en la esfera
de su ámbito y competencia, expiden actos jurídicos de derecho público, o
sea “actos administrativos”, es decir, sometidos al derecho administrativo.
En consecuencia, “el concepto de acto administrativo es uno de los
más importantes del derecho público, porque a través de estos actos se
manifiesta la voluntad de los órganos de Estado” (p. 49). Concuerda con
Jorge Zavala (2011), quien manifiesta que “el acto administrativo es una
institución propia, exclusiva del Derecho administrativo, no constituye solo
el modo de actuación más frecuente de las administraciones públicas, sino
que es el paradigma de la insalvable distancia que existe con el Derecho
privado” (p. 402).
Precisa Juan Carlos Cassagne (2014): “Puede decirse que el

gran desarrollo que experimentó el derecho administrativo desde los
albores del siglo XIX obedeció, principalmente, al desarrollo de la
teoría del acto administrativo, la cual constituía el eje a cuyo alrededor
giraban, de un modo u otro, casi todas las instituciones de la materia”
(pp. 15-16).
148
Los actos administrativos constituyen quizá la especie más importante

y conocida de instrumentos a través de los cuales las administraciones
públicas ejercen sus potestades y exteriorizan su voluntad. En efecto,
diariamente se emiten por parte de los entes, organismos y personas
jurídicas de derecho público que integran el sector público ecuatoriano,
cientos o probablemente miles de actos administrativos de toda clase,
por medio de los cuales los órganos administrativos en ejercicio de
sus competencias deciden múltiples peticiones, solicitudes, reclamos,
recursos o procedimientos. Estas decisiones pueden implicar la concesión
de un derecho a favor de un administrado, su restricción, modificación o
extinción; pueden autorizar o negar una pretensión; pueden suponer la
imposición de una sanción a un servidor público o a un administrador en
general o su absolución, entre otras posibilidades muy diversas. (Guerrero,
2019, pp. 221-222).
El mencionado tratadista, Efraín Pérez, enfatiza que, desde una

perspectiva amplia, las manifestaciones de los órganos competentes
o “actuaciones de la administración pública” pueden ser unilaterales
individuales y subjetivas, unilaterales generales o bilaterales (acto
administrativo, acto normativo y contrato administrativo). No obstante, la
doctrina del derecho administrativo de América Latina y, obviamente, del
Ecuador, siguiendo a los tratadistas argentinos (Gordillo, Dromi, Cassagne,
etc.) “contempla un enfoque restringido de acto administrativo, reservando
esta denominación solamente para las manifestaciones unilaterales de los
órganos públicos con efectos jurídicos individuales y subjetivos (…)” (p. 49).
Al respecto, Juan Carlos Cassagne (2006) señala: “Por su propia

finalidad y naturaleza, la Administración Pública desarrolla una actividad
material y objetivamente administrativa, de alcance individual y concreta,
tendiente a satisfacer, en forma inmediata, las necesidades de bien
común o de interés público, cuya concreción resulta indispensable en toda
comunidad jurídicamente organizada. Tal es su actividad predominante”.
Agrega el autor, que la Administración Pública también realiza una
actividad “materialmente legislativa (…) mediante el ejercicio de la
potestad reglamentaria que le atribuye la Constitución.” (p. 95).
La doctrina mencionada ha clasificado a las actuaciones de la

Administración Pública (formas jurídicas administrativas) en: a) acto
administrativo, b) acto de simple administración, c) acto normativo, d)
contrato administrativo, y, e) hecho administrativo.
149
3. El acto administrativo visto por la doctrina

latinoamericana
El profesor Agustín Gordillo (2011) admite que el “acto administrativo”

tiene un doble significado: lato (amplio) y restringido. En sentido lato, es
toda declaración realizada en ejercicio de la función administrativa que
produce efectos jurídicos; mientras que, en sentido restringido, es solo
la declaración unilateral e individual que produce tales efectos jurídicos.
Aclara, con relación al significado amplio, que “dentro de estos actos
no se aplican los mismos principios para los contractuales que para los
unilaterales, ni a su vez dentro de los unilaterales, para los generales que
para los individuales” (p. IV-30).
Luego de dicho razonamiento, Gordillo define al acto administrativo

como “una declaración unilateral realizada en ejercicio de la función
administrativa apta para producir efectos jurídicos individuales en forma
inmediata” (p. IV-32).
Roberto Dromi (2015) no se aparta mucho de la definición de Gordillo;

pues, en relación con el acto administrativo, señala: “Es toda declaración
unilateral efectuada en ejercicio de la función administrativa, que produce
efectos jurídicos individuales en forma directa” (p. 331).
Para otro argentino, Juan Carlos Cassagne (2006), el acto

administrativo comprende “toda declaración proveniente de un órgano
estatal, emitida en ejercicio de la función materialmente administrativa y
caracterizada por un régimen administrativo propio y típico del Derecho
Público, que produce efectos jurídicos individuales directos con relación a
los administrados destinatarios del acto” (p. 110).
Tratando de resumir los argumentos de los tratadistas referidos,

diremos que el acto administrativo reúne las siguientes características:
a) Es una declaración. Quiere decir que es una exteriorización inte-

lectual o del pensamiento (no material), que toma para su expresión
y comprensión datos simbólicos del lenguaje hablado o escrito, que
se hacen accesibles al intelecto de los demás individuos sólo me-
diante un proceso de análisis y conversión;
150
b) Unilateral. En el sentido de que dicha declaración depende de

la voluntad de un solo sujeto de derecho: la administración pú-
blica; diferenciándose del concepto de “contrato administrativo”,
que tiene un carácter “bilateral” o “multilateral” y un régimen jurí-
dico particular, dentro del genérico correspondiente a la función
administrativa;
c) Realizada o efectuada en ejercicio de la función adminis-

trativa. Es decir, la declaración unilateral emana de un órgano
estatal ejerciendo una competencia administrativa. Tal decla-
ración no solamente puede provenir de la administración pú-
blica central o de la seccional (Función Ejecutiva o gobiernos
autónomos descentralizados), sino también de Funciones del
Estado como la Legislativa y la Judicial, cuando sus autorida-
des no actúan como legisladores o jueces, sino como gestores
o administradores;
d) Que produce efectos jurídicos. Es decir, que crea derechos u

obligaciones, tanto para la administración pública que produce la
declaración unilateral, como para el administrado a quien va dirigida
la misma;
e) Individuales. O sea, la declaración unilateral tiene carácter emi-

nentemente subjetivo, concreto, de alcance solo individual. Distinto,
en esencia, a los efectos generales que produce la expedición de
un acto normativo, cuyas reglas pasan a ser parte del ordenamiento
jurídico de cumplimiento obligatorio; y,
f) En forma directa o inmediata. Lo que quiere decir que los efectos

jurídicos surgen del acto mismo, sin estar supeditados a la emana-
ción de un acto posterior.
Si bien hemos señalado a los tratadistas argentinos: Gordillo, Dromi

y Cassagne, como referentes de la doctrina que, en América Latina, se
ha impuesto para el tratamiento, en general, de las “actuaciones de la
Administración Pública” y, en particular, del “acto administrativo”; el listado
de “administrativistas” es muy largo. Varios tratadistas de nacionalidad
ecuatoriana tienen relevancia en el ámbito del Derecho Administrativo y sus
aportes son importantes para el acervo doctrinario de la “Patria grande”.
151
El insigne y multifacético lojano, Pío Jaramillo Alvarado, no solamente

es considerado un destacado historiador, sociólogo, político, literato
y promotor cultural, sino que fue un reconocido maestro universitario
y notable jurista. En relación con la materia que estamos estudiando
señala: “Por acto administrativo se entiende toda clase de declaración
jurídica, unilateral y ejecutiva, en virtud de la cual la Administración tiende
a crear, modificar o extinguir situaciones jurídicas subjetivas” (Jaramillo,
1953, p. 273).
Por su parte, Patricio Secaira (2004) dice: “El acto administrativo

es la declaración unilateral de voluntad que expresa la administración
pública y que genera efectos jurídicos directos e inmediatos” (p. 178).
“Tanto la legislación vigente, como la jurisprudencia, así como

la mayor parte de los autores ecuatorianos que han tratado sobre el
acto administrativo, lo consideran como la declaración de un órgano
público competente que crea, modifica, reconoce o extingue una
situación jurídica individual. No obstante, en algunas ocasiones,
se ha extendido la interpretación de acto administrativo para que
abarque también a los actos normativos o reglamentarios” (Pérez,
2019, p. 51).
4. El acto administrativo en el desarrollo de la

legislación ecuatoriana
Hasta la expedición del primer Estatuto del Régimen Jurídico

Administrativo de la Función Ejecutiva (Erjafe), mediante Decreto
Ejecutivo No. 1634 publicado en el Segundo Registro Oficial Suplemento
No. 411 de 31 de marzo de 1994, la legislación ecuatoriana dejó a cargo
de la doctrina y la jurisprudencia la definición del acto administrativo.
Así podemos concluir luego de revisar el articulado de las derogadas
Ley de Régimen Administrativo, Ley de la Jurisdicción Contencioso-
Administrativa y Ley de Modernización del Estado, Privatizaciones y
Prestación de Servicios Públicos por parte de la Iniciativa Privada; en las
cuales, si bien se hace referencia a lo que en este artículo entendemos
por acto administrativo, no se lo define en forma expresa; aclarando que
la ley en general, ni antes ni ahora, está obligada a definir principios,
reglas o instituciones jurídicas.
152
“En general, la tendencia moderna es abstenerse de las definiciones

en el momento de legislar, puestos que tales conceptualizaciones resultan
siempre incompletas y frecuentemente superadas en los hechos. Así, la
definición se deja a la doctrina y por supuesto a la cátedra” (Pérez, 2014,
p. 525).
En el suplemento del Registro Oficial N° 1202, de 20 de agosto de

1960, se publicó la Ley de Régimen Administrativo que, si bien no ha sido
derogada en forma expresa, sus disposiciones han quedado derogadas
en forma tácita, por resultar inaplicables luego de la expedición del
ordenamiento jurídico vigente. No obstante, resulta interesante observar
que el Art. 15 reformado de dicha ley expresa: “Los Ministros de Estado son
responsables por los actos de la Función Ejecutiva que autoricen con
su firma o por medio de delegación, sin perjuicio de la responsabilidad
civil y penal que, en cada caso, corresponde a los funcionarios y empleados
delegados” (las negrillas me pertenecen).
Por otro lado, en el Registro Oficial N° 338, de 18 de marzo de 1968, se

publicó la Ley de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, la misma que
fue derogada, en forma expresa, por el vigente Código Orgánico General de
Procesos (Cogep). El Art. 1 de dicha ley disponía: “El recurso contencioso
- administrativo puede interponerse por las personas naturales o jurídicas
contra los reglamentos, actos y resoluciones de la Administración
Pública o de las personas jurídicas semipúblicas, que causen estado,
y vulneren un derecho o interés directo del demandante” (las negrillas
me pertenecen). Complementariamente, el Art. 3 señalaba: “(…) El
recurso de plena jurisdicción o subjetivo ampara un derecho subjetivo del
recurrente, presuntamente negado, desconocido o no reconocido total o
parcialmente por el acto administrativo de que se trata (…)” (las negrillas
me pertenecen).
En el Registro Oficial N° 349, de 31 de diciembre de 1993, se publicó

la Ley de Modernización del Estado, Privatizaciones y Prestación
de Servicios Públicos por parte de la Iniciativa Privada, derogada en
forma expresa por el Código Orgánico Administrativo (COA). El artículo
agregado al Art. 28 (Suplemento del Registro Oficial N° 144 de 18 de
agosto de 2000) dispuso: “La formación, extinción y reforma de los actos
administrativos de las instituciones de la Función Ejecutiva, se regirán
por las normas del Estatuto del Régimen Jurídico Administrativo de la
Función Ejecutiva” (las negrillas me pertenecen). Por su parte, el Art.
153
31 dispuso: “Todos los actos emanados de los órganos del Estado

deberán ser motivados. La motivación debe indicar los presupuestos de
hecho y las razones jurídicas que han determinado la decisión del órgano,
en relación con los resultados del procedimiento previo. La indicación
de los presupuestos de hecho no será necesaria para la expedición de
actos reglamentarios” (las negrillas me pertenecen). Finalmente, en el
Art. 40 dispuso:
Dentro de los límites que impone la Constitución Política, declárase

de competencia exclusiva del Ejecutivo la regulación de la estructura,
funcionamiento y procedimientos de todas sus dependencias y órganos
administrativos. En el plazo máximo de tres meses, contados a partir de
la vigencia de esta Ley, el Presidente de la República, deberá mediante
un Decreto Ejecutivo expedir y promulgar el nuevo Régimen Jurídico
Administrativo de la Función Ejecutiva. En lo sucesivo, dicho Régimen
Administrativo podrá ser modificado por el Presidente de la República
a través de un Decreto Ejecutivo de acuerdo a las necesidades de la
Administración Pública.
Conforme se señaló, cumpliendo la disposición pertinente de la Ley

de Modernización del Estado, Privatizaciones y Prestación de Servicios
Públicos por parte de la Iniciativa Privada, en 1994, se publicó el original
(Erjafe), mediante Decreto Ejecutivo No. 1634 expedido por el expresidente
Sixto Durán Ballén. Este Erjafe inicia con un Glosario de Términos, en que
se define a los actos administrativos de la siguiente manera: “Son toda
declaración unilateral efectuada en ejercicio de la función administrativa
que produce efectos jurídicos individuales de forma directa” (las
negrillas me pertenecen). Luego, en el Art. 64 se señala similar contenido:
“ACTO ADMINISTRATIVO.- Es toda declaración unilateral efectuada en
ejercicio de la función administrativa que produce efectos jurídicos
individuales de forma directa” (las negrillas me pertenecen).
La derogada Ley de Control Constitucional, publicado en el Registro

Oficial N° 99 de 02 de julio de 1997, es el cuerpo normativo que más
se acerca a la definición de acto administrativo que determinó la primera
versión del Erjafe. Así, en el Art. 24, dispone: “Para los efectos de la
demanda de inconstitucionalidad se entenderá por acto administrativo
las declaraciones que crean, modifican o extinguen situaciones
jurídicas individuales, así como los de mero trámite que influyan en una
decisión final” (las negrillas me pertenecen).
154
Posteriormente, en el Registro Oficial N° 536, de 18 de marzo de 2002,

se publica un nuevo Estatuto del Régimen Jurídico y Administrativo de la
Función Ejecutiva (Erjafe), expedido mediante Decreto Ejecutivo N° 2428
por el expresidente Gustavo Noboa Bejarano, considerando que el anterior
Erjafe ha sido objeto de varias modificaciones en diferentes períodos
de gobierno; y, que es necesario actualizar o reformar determinadas
disposiciones, con miras a regular de mejor manera los ámbitos de los
organismos e instituciones sometidas al Estatuto.
Este Erjafe señala que su objeto es instituir principalmente la estructura

general, el funcionamiento, el procedimiento administrativo común y las
normas sobre responsabilidad de los órganos y entidades que integran
la Administración Pública Central e Institucional y que dependen de la
Función Ejecutiva. En el mismo no se establece un Glosario de Términos;
no obstante, la definición de acto administrativo sigue siendo la misma.
Así, el Art. 65. dispuso “ACTO ADMINISTRATIVO.- Es toda declaración
unilateral efectuada en ejercicio de la función administrativa que
produce efectos jurídicos individuales de forma directa” (las negrillas
me pertenecen).
Por otra parte, en el Suplemento del Registro Oficial N° 303 de 19

de octubre de 2010, se publica el Código Orgánico de Organización,
Territorial, Autonomía y Descentralización (Cootad), cuyo Art. 1 señala:
Este Código establece la organización político-administrativa del

Estado ecuatoriano en el territorio: el régimen de los diferentes niveles
de gobiernos autónomos descentralizados y los regímenes especiales,
con el fin de garantizar su autonomía política, administrativa y
financiera. Además, desarrolla un modelo de descentralización
obligatoria y progresiva a través del sistema nacional de competencias,
la institucionalidad responsable de su administración, las fuentes
de financiamiento y la definición de políticas y mecanismos para
compensar los desequilibrios en el desarrollo territorial.
El Art. 364 del Cootad dispuso que los ejecutivos de los gobiernos
autónomos descentralizados podrán dictar o ejecutar, para el cumplimiento
de sus fines, actos administrativos, actos de simple administración,
contratos administrativos y hechos administrativos. En relación con
el acto administrativo dispone: “Se entenderá por acto administrativo
toda declaración unilateral efectuada en ejercicio de la función
155
administrativa que produce efectos jurídicos individuales de forma

directa (…)” (las negrillas me pertenecen).
Las normas referidas, tanto del Erjafe como del Cootad fueron
derogadas con la entrada en vigor del COA que, si bien no rompe con la
línea doctrinaria en la que se ha sustentado nuestra legislación, incorpora
un nuevo tipo de acto administrativo, que no se encontraba normado y ha
sido poco estudiado por la doctrina. Me refiero al “acto administrativo de
efectos generales, que se agotan con su cumplimiento”.
5. El acto administrativo en el marco del Código

Orgánico Administrativo
En el suplemento del Registro Oficial N° 31, de 7 de Julio del 2017,

se publicó el Código Orgánico Administrativo (COA). En su DISPOSICIÓN
FINAL se establece que dicho cuerpo normativo entrará en vigencia luego
de transcurridos doce meses, contados a partir de su publicación en el
Registro Oficial.
El objeto del COA, en vigencia desde julio de 2018, es regular el

ejercicio de la función administrativa de los organismos que conforman
el sector público; con su vigencia, quedaron derogadas todas las
normas que regían dicho ejercicio y que fueron reseñadas en el punto
anterior.
El Art 98 del COA dispone: “Acto administrativo es la declaración

unilateral de voluntad, efectuada en ejercicio de la función
administrativa que produce efectos jurídicos individuales o generales,
siempre que se agote con su cumplimiento y de forma directa. Se
expedirá por cualquier medio documental, físico o digital y quedará
constancia en el expediente administrativo” (las negrillas me pertenecen).
Como se puede observar, el COA considera como acto administrativo

no solamente a la declaración unilateral de voluntad, efectuada en ejercicio
de la función administrativa que produce “efectos jurídicos individuales en
forma directa”, sino que su ámbito es más amplio, ya que señala que esta
declaración produce “efectos jurídicos individuales o generales, siempre
que se agote con su cumplimiento y de forma directa”.
156
Al respecto, Moreta (2019) manifiesta: “Normalmente, se nos ha

enseñado que el acto administrativo es de efectos individuales, y el acto
normativo es de efectos generales. Sin embargo, el COA integra los
actos administrativos de efectos generales” (p. 62). Agrega Moreta que
la individualidad de los efectos no quiere decir que se dirija solamente a
un administrado, sino a un grupo que se puede individualizar o nombrar.
Los efectos generales son justamente lo contrario: son públicos (como
la convocatoria a un concurso público) y están dirigidos a todos quienes
estén interesados, sin individualizar o nombrar a nadie.
Sobre el tema, es pertinente hacer referencia a lo que señala Jaime

Pozo (2018) respecto a los actos administrativos:
Dentro de este concepto, podemos ejemplificar una serie de

actuaciones de la administración pública, propias de nuestra realidad
jurídica: la resolución convocando a concurso público, la imposición
de una sanción disciplinaria, la concesión de una licencia ambiental, el
otorgamiento de una beca, la negativa de un permiso de construcción,
etc. El primero de estos ejemplos constituye un acto administrativo
general, dado que está dirigido a un conjunto de destinatarios
indeterminado, en tanto que las demás situaciones constituyen
manifestaciones de un acto administrativo particular, pues, los
destinatarios son plenamente identificables (pp. 8-9).
Sobre el mismo tema, agrega Pozo (2018) lo siguiente:
Para establecer si el acto administrativo es creador de situaciones

jurídicas particulares o generales ha de estudiarse los efectos que de
él se derivan. Si el acto es creador de una situación jurídica general,
abstracta e impersonal, estamos frente a un acto administrativo
general; por el contrario, si el acto es creador de situaciones jurídicas
individuales, subjetivas o concretas, el acto administrativo se reputará
particular o singular (p. 40).
Hay que aclarar que el acto de alcance general se funda en situaciones

concretas y su resultado es único e irrepetible; es decir, conforme al
COA, se agota con su cumplimiento o ejecución. Al respecto, Pozo
(2018) manifiesta: “Lo que caracteriza a los actos administrativos no es
la generalidad o singularidad de los destinatarios, sino el agotamiento del
acto por su cumplimiento.” (p. 46)
157
El caracterizar al acto administrativo como una actuación administrativa

que “se agota con su cumplimiento”, si bien no ha sido considerado, en
forma expresa, en la legislación ecuatoriana, no ha sucedido lo mismo en
la doctrina y en la jurisprudencia. Jorge Zavala (2003) cita una importante
sentencia del Tribunal supremo español, de 15 de septiembre de 1995,
que expresa:
El acto administrativo se diferencia del Reglamento en que éste

es Norma jurídica y, por ello, ‘susceptible de aplicación reiterada,
mientras que aquél no lo es y sus efectos se producen por una
sola vez, agotándose al ser aplicado’. Los Reglamentos innovan
‘el ordenamiento’, mientras que los actos administrativos aplican el
existente. Los Reglamentos responden a las nociones de “generalidad”
y “carácter abstracto” que señalan, al menos por regla general, a toda
Norma jurídica, mientras que los actos administrativos responden,
también por regla general, a lo concreto y singular (…) (pp. 125-126).
Cassagne (2014) se pronuncia en similares términos: “En definitiva, el

acto administrativo se consume con su dictado y cumplimiento, sin perjuicio
de que pueda servir de antecedente para actos complementarios que
se sujeten a posteriori, a diferencia del reglamento que tiene por función
permanecer hasta tanto sea derogado” (p. 125). Agregando: “A diferencia de
los actos administrativos, estos reglamentos no se agotan con su dictado,
permaneciendo estables en el tiempo hasta tanto sean derogados, siendo
susceptibles ‘de una pluralidad indefinida de cumplimientos’. “ (p. 126).
Si bien el objeto de este artículo se restringe al estudio del acto

administrativo, creemos necesario hacer una breve referencia al
denominado acto normativo de carácter administrativo, normado en
el COA, con el objetivo de diferenciar sus “efectos generales”, con los
“efectos generales” del acto administrativo.
El artículo 128 del COA, en relación con el acto normativo de carácter

administrativo, dispone: “Es toda declaración unilateral efectuada en
ejercicio de una competencia administrativa que produce efectos
jurídicos generales, que no se agota con su cumplimiento y de forma
directa” (las negrillas me pertenecen).
Al respecto, Jaime Pozo (2018) señala que para ser considerados

tales, deben revestirse de ciertas características específicas como:
158
generalidad, universalidad, abstracción, estabilidad o permanencia,

publicidad y jerarquización (p. 5).
Destaca el citado autor que todo acto normativo es general, lo que

supone que se aplica a todos los casos y sujetos cuya conducta se
encuentra en una misma situación fáctica o presupuesto de hecho previsto
como tal en dicho acto normativo (p. 5).
Jaime Pozo también resalta la importancia de la estabilidad

o permanencia de los actos normativos, lo que significa que por
su carácter de normas no se agotan con su cumplimiento, como sí
ocurre con los actos administrativos; pues, estos últimos siempre
serán resoluciones aplicativas de una norma jurídica, que no llegan a
formar parte del ordenamiento jurídico, al agotarse una vez que se han
cumplido o ejecutado (p. 6).
Finalmente, cabe destacar que la definición que el COA hace del “acto
administrativo”, incorpora dos características importantes:
a) Contrariamente a lo que la doctrina y nuestra legislación han se-

ñalado, el acto administrativo no solamente que produce “efectos
individuales”, sino también “efectos generales”; y,
b) Que el acto administrativo “se agota con su cumplimiento”. Este
segundo aspecto nos parece positivo, conforme a las reflexiones
que, al respecto, se han observado en la doctrina citada. “El COA
aclara exitosamente esta noción determinando que ‘se agotan’ con
su aplicación.” (Pérez, 2019, p. 49).
En relación, al primer aspecto, nos parece que la redacción no es

correcta y puede producir confusiones; ya que lo usual, en la doctrina
y en nuestra legislación, ha sido identificar al “acto administrativo”
como productor de “efectos individuales”, y, al “acto normativo”
como productor de “efectos generales”; sin dejar de señalar que la
Constitución ecuatoriana, en vigencia desde el año 2008, ya establece,
en el numeral 4 de su Art. 436 que, una de las atribuciones de la
Corte Constitucional, es: “Conocer y resolver, a petición de parte,
la inconstitucionalidad contra los actos administrativos con efectos
generales emitidos por toda autoridad pública (…)” (las negrillas me
corresponden).
159
Hubiera sido preferible establecer que existen dos clases de actos

administrativos, que se diferencian por los efectos jurídicos que producen:
a) actos administrativos con efectos individuales y b) actos administrativos
con efectos generales. Ambos cumplen con las otras características
anotadas; es decir, son declaraciones unilaterales de voluntad, efectuadas
en ejercicio de la función administrativa, que se agotan con su cumplimiento
y los efectos jurídicos que producen son directos.
6. Conclusiones
Las actuaciones de la Administración Pública se realizan a través de

hechos, actos y contratos administrativos, que materializan sus actividades
propias, produciendo distintos efectos jurídicos. El acto administrativo
no solo constituye la principal forma administrativa a través de la cual la
Administración Pública ejerce su potestad y exterioriza su voluntad, sino
que es una de las instituciones jurídicas más importantes del Derecho
Administrativo.
Para algunos tratadistas del Derecho Administrativo, el acto

administrativo tiene un sentido amplio; es decir, engloba a todas las
actuaciones de la Administración Pública. La doctrina que ha prevalecido
en América Latina y el Ecuador contempla un enfoque restringido del
acto administrativo, reservando esta denominación solamente para las
manifestaciones unilaterales de los órganos públicos, con efectos jurídicos
individuales y directos. La definición más usual de acto administrativo en
la doctrina de América Latina es la que sintetiza el argentino Roberto
Dromi, para quien es “toda declaración unilateral efectuada en ejercicio
de la función administrativa, que produce efectos jurídicos individuales en
forma directa”.
La legislación ecuatoriana dejó a cargo de la doctrina y la

jurisprudencia la definición de “acto administrativo”, hasta la expedición,
en 1994, del primer Estatuto del Régimen Jurídico Administrativo de
la Función Ejecutiva (Erjafe). Este cuerpo normativo definió al acto
administrativo como “toda declaración unilateral efectuada en ejercicio
de la función administrativa que produce efectos jurídicos individuales
de forma directa”. Posteriormente, en 2010, se publicó el Código
Orgánico de Organización, Territorial, Autonomía y Descentralización
160
(Cootad), definiendo al acto administrativo como “toda declaración

unilateral efectuada en ejercicio de la función administrativa que
produce efectos jurídicos individuales de forma directa”. Como
podemos observar, la legislación ecuatoriana incorporó la definición
de acto administrativo, recurriendo a la doctrina argentina del Derecho
Administrativo; puesto que la definición es igual a la de Roberto Dromi
y no muy distinta de la expresada por Agustín Gordillo y Juan Carlos
Cassagne.
Desde julio de 2018 se encuentra en vigencia en el Ecuador el Código

Orgánico Administrativo (COA), cuyo objeto es regular el ejercicio de la
función administrativa de los organismos que conforman el sector público;
con su vigencia, quedaron derogadas todas las normas jurídicas que
regían dicho ejercicio, como las contempladas en el Erjafe y el Cootad. El
Art 98 del COA dispone: “Acto administrativo es la declaración unilateral de
voluntad, efectuada en ejercicio de la función administrativa que produce
efectos jurídicos individuales o generales, siempre que se agote con su
cumplimiento y de forma directa (…)”.
El COA considera como acto administrativo no solamente a

la declaración unilateral de voluntad, efectuada en ejercicio de la
función administrativa que produce “efectos jurídicos individuales en
forma directa”, sino que su ámbito es más amplio, ya que señala que
esta declaración produce “efectos jurídicos individuales o generales,
siempre que se agote con su cumplimiento y de forma directa”. En esta
definición, el COA incorpora dos características importantes: a) Que el
acto administrativo no solamente produce “efectos individuales”, sino
también “efectos generales”, y, b) Que el acto administrativo “se agota
con su cumplimiento”.
El señalamiento de que el acto administrativo “se agota con su

cumplimiento” nos parece positivo y acorde con lo que la doctrina y
jurisprudencia han expresado. Además, facilita diferenciar lo que es un
“acto administrativo” de un “acto normativo”; puesto que este último “no se
agota con su cumplimiento” sino que tiene carácter permanente; es decir,
el acto normativo, una vez promulgado, pasa a ser parte del ordenamiento
jurídico mientras no sea derogado.
La redacción del Art. 98 del COA es confusa, ya que lo usual,

en la doctrina y en nuestra legislación, ha sido identificar al “acto
161
administrativo” como productor de “efectos individuales”, y, al “acto

normativo” como productor de “efectos generales”. Reiteramos que
hubiera sido preferible establecer que existen dos clases de actos
administrativos, que tienen las mismas características, pero se
diferencian por el ámbito de los efectos jurídicos que producen: a) actos
administrativos con efectos individuales y b) actos administrativos con
efectos generales.
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164
CAPÍTULO II
El silencio administrativo en el
Código Orgánico Administrativo y en el
Código Orgánico General de Procesos
Luis Fernando Sempértegui Fernández*
Introducción
El silencio administrativo ha constituido formalmente, una falta

de pronunciamiento de la autoridad del Estado frente a los reclamos o
consultas del ciudadano quien acude a estas instituciones en virtud de una
pretensión que creen legítima o para hacer valer un derecho preconstituido.
El derecho de petición de un ciudadano ha sido explicado en la

sentencia N° 035-SEP-CC de 16 de noviembre del 2019, por parte
de la Corte Constitucional del Ecuador que recoge un aporte la Corte
Constitucional de Colombia, según Andrés Moreta Neira (2019):
El derecho de petición es un derecho de carácter fundamental que

abarca otras prerrogativas constitucionales tales como el derecho a
la información, el derecho a la participación política y el derecho a
la libertad de expresión; el núcleo esencial del derecho a la petición
* Magister en Derecho con mención en Derecho Internacional Económico y Especialista Superior en De-
recho Financiero, Bursátil y de Seguros por la Universidad Andina Simón Bolívar, sede Ecuador; Espe-
cialista en Derecho Procesal Penal Por la Universidad Técnica Particular de Loja; Abogado y Doctor en
Jurisprudencia por la Pontificia Universidad Católica del Ecuador; ex docente de la Universidad de las
Américas y de la Universidad Central del Ecuador en la ciudad de Quito, en sus respectivas facultades
de Jurisprudencia. Actual docente de la Universidad Internacional del Ecuador, Facultad de Jurispruden-
cia, Escuela de Derecho en las asignaturas de Sistemas Jurídicos Comparados, Filosofía del Derecho,
Metodología de la Investigación Jurídica, Derecho Aduanero y Derecho Financiero. Abogado litigante
y asesor legal senior por más de quince años en el sector bancario y en el libre ejercicio profesional. Ex
investigador jurídico y redactor en la empresa Ediciones Legales.
El silencio administrativo en el Código Orgánico Administrativo
y en el Código Orgánico General de Procesos
radica en la obligación de la autoridad de dar respuesta pronta y

oportuna a la petición elevada; esta respuesta debe resolver el fondo
del asunto cuestionado y ser clara, precisa y guardar estrecha relación
con lo solicitado; la garantía de este derecho no implica que se deba
dar una respuesta favorable de lo solicitado; el derecho fundamental
de petición no se satisface a través del silencio administrativo negativo
en su lugar debe entenderse que esta figura constituye prueba de su
desconocimiento. La carencia de competencia por parte de la entidad
ante la que se eleva la solicitud no exime del deber de dar respuesta y
de notificarla al interesado.
El fundamento de estas disquisiciones no es otro que el Derecho de

Petición consagrado en el artículo 66, numeral 23 de la Constitución de
la República del Ecuador, derecho que consagra la posibilidad de dirigir
quejas y peticiones individuales y colectivas a las autoridades y recibir
atención o respuesta motivada. Es por tanto un derecho que corresponde
ejercitarlo a los ciudadanos frente a las autoridades de la administración
pública y no a entidades públicas frente a otras. La respuesta de la entidad
pública deberá ser siempre motivada, de conformidad a lo que establece
el artículo 76, numeral 7, letra l), de la Constitución de la República y el
artículo 100 del Código Orgánico Administrativo (en adelante COA).
Desarrollo
El Código Orgánico Administrativo (COA) entre sus regulaciones,

señala siete formas de terminación del procedimiento administrativo,
que constan en el artículo 201, siendo estos por: 1. acto administrativo;
2. silencio administrativo; 3. Desistimiento; 4. Abandono; 5. caducidad
del procedimiento; 6. imposibilidad material de continuarlo por causas
imprevistas y 7. terminación convencional. Trataremos sobre el silencio
administrativo.
El artículo 201, numeral 2, del COA, establece que el silencio

administrativo es una forma de concluir el procedimiento administrativo.
Conforme el art. 202 del mismo cuerpo legal, la administración resolverá
el procedimiento, mediante acto administrativo, termina el procedimiento
administrativo, que se debe emitir incluso en casos de que se venzan los
plazos, sin que la administración pueda abstenerse de resolver conforme
166
Luis Sempértegui Fernández
la constitución, por como falta u oscuridad de la ley ni por otra razón;

siendo el plazo de resolución el máximo de un mes, contabilizado a partir
de terminado el plazo de la prueba; existiendo la posibilidad de que el
plazo de resolver se extienda, casos del número de personas interesadas
o complejidad del asunto hasta dos meses, sin que esta ampliación de
plazo se pueda impugnar.
A más de los procedimientos ordinarios, en situaciones de

emergencia, catástrofes, peligro del orden interno o la defensa nacional,
la administración puede emitir el acto administrativo sin sujetarse a los
requisitos y formalidades del procedimiento administrativo comunes;
cuando el acto administrativo emergente afecte derechos individuales, la
administración requiere autorización judicial.
De acuerdo al art. 207 del COA, los reclamos o pedidos dirigidos a

la autoridad pública deben ser resueltos en el término de treinta días,
vencido el cual, sin que se haya notificado la respuesta o decisión, se
entenderá que es positiva; esto siempre y cuando el acto administrativo
presunto que surja de la petición, no incurra en ninguna de las causales
de nulidad prescritas en el art. 105, del Código, esto es las ocho causales
que constan son las siguientes, que el acto administrativo:
1. sea contrario a la Constitución y a la ley; 2. viole los fines

para los que el ordenamiento jurídico ha otorgado la competencia
al órgano o entidad que lo expide; 3. se dictó sin competencia por
razón de la materia, territorio o tiempo; 4. Se dictó fuera del tiempo
para ejercer la competencia, siempre que el acto sea gravoso para el
interesado; 5. determine actuaciones imposibles; 6. resulte contrario
al acto administrativo presunto cuando se haya producido el silencio
administrativo positivo, de conformidad con este Código, 7. se origine
en hechos que constituyan infracción penal declarada en sentencia
judicial ejecutoriada; 8. se origine de modo principal en un acto de
simple administración.
Cuando hablamos de Acto Administrativo Presunto, cabe

mencionar que, las disposiciones del artículo 107 del COA, señalan:
a) el acto administrativo nulo no es convalidable; b) cualquier otra
infracción al ordenamiento jurídico en que se incurra en un acto
administrativo es subsanable; c) el acto administrativo expreso o
presunto por el que se declare o constituyan derechos en violación del
167
ordenamiento jurídico o en contravención de los requisitos materiales

para su adquisición, es nulo. Disposiciones que será necesario
desarrollarlas su estudio.
El acto administrativo presunto, se forma con una declaración

juramentada, en la que manifestara que la petición que ha efectuado en
determinada entidad, no le ha sido notificada su respuesta o decisión
dentro del término previsto; a la declaración se adjunta el original de la
petición con la fe de recepción; este documento es un título de ejecución
para la vía judicial, según lo refiere el art. 207 del COA, es decir es un
habilitante para adjuntar a la demanda de silencio administrativo que se
presente ante la autoridad judicial.
En el caso de que el silencio administrativo, incumplan con requisitos,

formalidades, solemnidades, procedimientos previos, configuren o
contengan vicios inconvalidables, relacionados con causales de nulidad de
los actos administrativos, previstas en el Código Orgánico Administrativo
COA, el juzgador declarará la inejecutabilidad del acto presunto y ordenará
el archivo de la solicitud, según lo ordena el inciso final del artículo 207 del
COA. En casos de procedimientos administrativos que se hayan iniciado a
petición de parte o de oficio, de los que pueda derivarse el reconocimiento
o, en su caso, la constitución de derechos individuales, los interesados
que hayan comparecido en el procedimiento, deben entender aceptadas
sus pretensiones, por silencio administrativo, según lo dispone el Art. 208
del COA.
Según el art. 209 del COA, en los procedimientos administrativos

promovidos por la persona interesada, destinadas a obtener autorizaciones
administrativas expresamente previstas en el ordenamiento jurídico,
transcurrido el plazo determinado para concluir el procedimiento
administrativo, sin que la administración resuelva, se entiende aprobada
la solicitud de la persona interesada; el mismo articulo dispone que en el
caso de que se interponga un recurso administrativo de apelación, contra
la estimación (aceptación) por silencio administrativo de una solicitud por
el transcurso del plazo y no se emitiere la resolución del recurso dentro del
plazo legal, se entenderá aprobado el recurso.
Cuando con el acto administrativo presunto, incurre en las causales

de nulidad inconvalidables, el acto administrativo presunto puede ser
extinguido conforme las reglas del COA.
168
Configurado el silencio administrativo, la administración resuelve

de manera posterior, esta resolución exclusivamente se expedirá
confirmando la aceptación tácita por silencio administrativo, conforme
al artículo 210 del COA. La probabilidad de que la autoridad pública
dicte su resolución de forma tardía existe siempre, si por el transcurso
de tiempo, en el cual la administración omitió responder la petición,
y por su silencio trajo como consecuencia el silencio administrativo,
la resolución tardía de la autoridad pública no puede ser negativa,
ya que su resolución seria nula y solo cabe una aceptación del acto
presunto tal y como lo han señalado algunas sentencias de la Sala de
lo Contencioso Administrativo de la Corte Nacional de Justicia.
El título de ejecución configurado por silencio administrativo, se puede

hacer valer ante la misma administración o ante la autoridad judicial
competente.
Los actos producidos por silencio administrativo generan efectos

desde el día siguiente al vencimiento del plazo máximo para la conclusión
del procedimiento administrativo, al no expedirse y notificarse el acto
administrativo regular.
Oportunidad para presentar la demandar de silencio

administrativo de acuerdo al Código Orgánico
General de Procesos (COGEP)
El silencio administrativo provoca un acto presunto, de aceptación

tácita por la no contestación de la autoridad pública en el término de 30
días, en tal caso si la autoridad no contesta en el término estipulado da
derecho para solicitar el silencio administrativo positivo, cuyos caso se
regula en la Disposición Reformatoria Primera numeral 5 del COA, que
modifica el COGEP, según el texto del código: “Reformase en el Código
Orgánico General de Procesos, la siguiente:…5. A continuación del artículo
370 incorporase el siguiente artículo: “Artículo 370 A.- Ejecución por
silencio administrativo. Si se trata de la ejecución de un acto administrativo
presunto, la o el juzgador convocará a una audiencia en la que oirá a las
partes. Corresponde a la o al accionante demostrar que se ha producido
el vencimiento del término legal para que la administración resuelva su
petición, mediante una declaración bajo juramento en la solicitud de
169
ejecución de no haber sido notificado con resolución expresa dentro del

término legal, además acompañará el original de la petición en la que
aparezca la fe de recepción.”
Sin embargo, de acuerdo a la doctrina, resoluciones de la Corte

Nacional de Justicia y el COA, el límite para la procedibilidad del silencio
administrativo es que el acto sea nulo de manera absoluta, así en las
sentencias relacionada con los juicios Nos.287-2011, 813-2011, 176-2012,
se manifiesta: “(…) la jurisprudencia ha considerado al silencio administrativo
positivo como un derecho autónomo; y para que opere, conforme también
lo ha señalado en forma reiterada la Sala, es menester que se cumplan al
menos los siguientes requisitos:...c) que lo solicitado, de ser aceptado, no
esté afectado de nulidad absoluta o sea contrario a derecho... es necesario
indicar que no toda petición puede ser reconocida como válida vía silencio
administrativo, porque se incurriría en el extremo de simplemente solicitar
lo que a bien tenga el peticionario, y esperar a que transcurra el tiempo
previsto en la ley sin recibir atención, para obtener como reconocido tal
“derecho”, sin opción a valorar su pertinencia y procedencia. Es obvio que
la petición debe ser conforme a derecho y no contraria al ordenamiento
jurídico (…)” (Corte Nacional de Justicia, Resolución N° 287-2011).
Para Héctor Lozano Rojas (2017), al respecto, cabe preguntarse, si

se podría obtener vía silencio administrativo, todo lo que se pida o solo lo
que está en armonía con el ordenamiento jurídico; las posibles respuestas
a esta pregunta de acuerdo a serían: a) conforme principio de seguridad
jurídica, todo lo que se ha pedido en la petición la cual ha acarreado al
silencio administrativo positivo, es procedente; b) acorde al principio de
legalidad, si una ley origina el derecho administrativo positivo, no puede el
derecho que se origina en consecuencia del mismo contravenir a la ley, ya
que solo se puede realizar lo que está permitido por la ley; c) el límite del
derecho derivado del silencio administrativo, es que el acto que dio inicio
al mismo este viciado de nulidad absoluta; así es válido todo derecho que
nazca del silencio administrativo y que no esté sustentado por la ley.
El silencio administrativo, pretende proteger el derecho de petición

y la contestación oportuna y motivada en el término legal. La Corte
Nacional de Justicia, ha manifestado en precedentes jurisprudenciales:
a) El silencio administrativo origina un acto administrativo presunto de
contenido positivo; b) El acto presunto origina un derecho autónomo,
independiente y en consecuencia una respuesta posterior, fuera de término
170
no afecta el derecho que nació por el ministerio de la ley; c) Una respuesta

extemporánea, negando el reclamo administrativo no causa efecto jurídico
y no perjudica al derecho que se originó por el ministerio de la ley; d)
El derecho que se origina como consecuencia del silencio administrativo,
da lugar a una acción de ejecución, no de conocimiento, ya que no se
solicita el reconocimiento de un derecho, que ya existe, que nació por
el paso del tiempo, sino produce que se ejecute dicho derecho, es por
esto que el COGEP lo sitúa con procedimiento sumario; e) Las sentencias
judiciales con respecto a procedimientos sumarios con respecto al silencio
administrativo no son susceptibles de casación por expresa disposición
legal; f) El límite del derecho derivado del silencio administrativo es que
dicho derecho sea nulo de pleno derecho.
Sobre los requisitos del silencio administrativo, seguimos a los aportes

de Andrés Moreta (2019), quien señala que en el COA se dispone que
para que surta los efectos esperados, el acto administrativo presunto
no debe incurrir en ninguna de las causales de nulidad previstas el art.
105- Causales de nulidad, como son: 1. contrario a la Constitución y ley;
2. Viole los fines de la competencia de la autoridad; 3. incompetencia
por materia, territorio o tiempo; 4. se dicte fuera del tiempo oportuno,
cuando sea perjudicial al interesado; 5. Ordene imposibles; 6. Resulte
contrario al silencio administrativo positivo; 7. Se origine en infracción
penal declarada en sentencia judicial ejecutoriada y 8.- Se base en
un acto de simple administración. Cuando el silencio administrativo,
produce derechos para los interesados, se podrá declarar su nulidad
judicialmente mediante la acción de lesividad, conforme el artículo 115 del
COA; en cuanto a la Ejecución, el art. 120 del COA dispone que el acto
administrativo presunto, se puede “(…) hacer valer ante la Administración
Pública o ante cualquier persona, y genera efectos desde el día siguiente
al vencimiento del plazo máximo para la conclusión del procedimiento sin
que se haya expedido y notificado un acto administrativo expreso (…)”.
El COA establece que el acto administrativo presunto constituye título de
ejecución , la reforma al COGEP, señala que se deberá acompañar una
solicitud que deberá cumplir los requisitos del artículo 142 del COGEP
(demanda), incluyendo una declaración bajo juramento de no haber
recibido resolución expresa dentro del término legal, y acompañar el
original donde conste la fe de recepción, esta acción tiene procedimiento
sumario conforme el artículo 127 del COGEP; finalmente, es conocido
que el silencio administrativo no aplica en la Contratación Pública, como
entre entidades públicas; sin embargo, en la etapa precontractual en la
171
que se expiden “actos administrativos” previo a la existencia del “contrato

administrativo”; el art. 238 del COA, dispone que en caso de apelación
de los actos administrativos, las entidades contratantes, resolverán el
recurso en el término de siete días, con los efectos del caso. Existen
materias en el COA que deben ser analizadas y desarrolladas, para su
mejor aplicación por parte de las autoridades y para el mejor ejercicio de
derechos por parte de los ciudadanos.
Conclusiones
El COA ha establecido importantes modificaciones a la institución del

silencio administrativo en Ecuador, manteniendo su sentido positivo, entre
las que destacamos las siguientes:
• El término para que opere el silencio administrativo positivo

de acuerdo al COA es de 30 días, versus los 15 días que se
mencionaba en la Ley de Modernización del Estado;
• Se reconoce un efecto automático al silencio administrativo
positivo, en definitiva, no requiere de acto posterior por parte de la
Administración Pública para que sea efectivo;
• El COA reconoce el silencio administrativo positivo como un
título de ejecución en los términos que lo establece el COGEP
y por ende, en caso de desatención o incumplimiento por parte
de la Administración Pública el ciudadano quedaría habilitado
para presentar una acción de ejecución ante el juez contencioso
administrativo tal como se tratase de un acta de mediación, un
acta transaccional o una sentencia pasada en autoridad de cosa
juzgada. Para este efecto, únicamente será necesario el documento
con la fe de presentación del pedido a la autoridad competente
y una declaración juramentada de que, habiendo transcurrido el
plazo legal, no se ha recibido respuesta alguna por parte de la
Administración Pública;
• El COA impide que la Administración Pública haga pronunciamientos
posteriores respecto del pedido no atendido al ciudadano, excepto
si ese pronunciamiento confirma el efecto positivo del silencio
administrativo (Art. 207);
172
• El COA indica que el silencio positivo, como acto administrativo

tácito, no podrá ser efectivo únicamente si adolece de vicios
insubsanables que provocan la nulidad de todo acto administrativo
(Art. 105). Si el silencio administrativo adolece de vicios que son
convalidables, y la Administración Pública cree que es inconveniente
su aplicación, únicamente podría iniciar una acción de lesividad
para dejarlo sin efecto.
• El mismo COA reconoce determinadas excepciones para la
aplicación del silencio administrativo positivo:
a. Dentro de las relaciones contractuales, pues en la contratación públi-

ca no existe el ejercicio de potestades legales sino el cumplimiento
de obligaciones contractuales mutuas;
b. En los pedidos efectuados entre entidades públicas, ya que éstas

no son titulares de derechos, sino que ejercen atribuciones legales
en prosecución de sus fines y competencias;
c. En las consultas en general, especialmente las de carácter vincu-

lante; aun cuando es un tema controversial en donde caben otros
criterios;
d. En procesos administrativos que imponen términos y efectos dis-

tintos;
e. De manera particular en los procesos regulados por la Ley Orgáni-

ca de la Contraloría General del Estado;
f. Dentro del recurso de Apelación cuando se pide suspensión de acto

administrativo y si no contesta la autoridad se entiende que no ha
sido suspendido (Art. 229 COA); y,
g. En el Recuso Extraordinario Revisión: i) si en 20 días no se pronun-

cia sobre la admisión, se entiende desestimado; y, ii) si se admitió,
pero no se resolvió en el plazo de un mes, se entiende desestimado.
La eliminación del requisito de certificación del silencio administrativo

ha constituido en mi criterio, pieza fundamental para que estas
173
reformas introducidas en el COA respecto del silencio administrativo,

sean favorables, aunque siempre restará observar con atención, el
comportamiento de la Administración Pública y el de los administrados,
para evaluar la eficacia en la aplicación de estas normas, frente a casos
concretos de reclamos y peticiones.
Bibliografía
Aguilar, Juan y Chiriboga Verónica, coordinadores (2018) Estudios

sobre el Código Orgánico Administrativo, Cevallos, Quito.
Cassagne, Juan (2012), El Acto Administrativo, La Ley, Buenos Aires.
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ed., Temis, Bogotá.
Zavala, Jorge (2011), Lecciones de Derecho Administrativo, Edilex

S.A., Lima.
174
SECCIÓN IV:
VISIÓN PROCESAL
CAPÍTULO I
La Penología y su relación con el delito:

Un análisis desde la perspectiva
retributiva de la pena
Luis Mauricio Maldonado Ruíz*
1. La pena
Hablar de penología como ciencia exige exponer un acercamiento a

su definición que surja desde el concepto mismo de lo que es la pena
para así ir desarrollando las categorías de análisis que en lo posterior nos
brindarán un acercamiento eficaz a los temas abordados en el presente
artículo. Es importante tomar en cuenta la subjetividad o ambigüedad de
muchas definiciones, no obstante, adoptaremos aquellas que mantengan
un criterio aplicado a la realidad de nuestros sistemas penales de
administración de justicia.
1.1 Concepto
Para emitir una conceptualización acorde a los objetivos planteados, se

toma en cuenta los aportes de dos de los pensadores más representativos
en torno a la temática. Por un lado, se saca a relucir el pensamiento
kantiano de la pena y por otro, los aportes de Hegel, para que en conjunto
se coloque a disposición del lector las líneas de pensamiento más viables
para que pueda construir su propia definición.
* Abogado por la Universidad Técnica Particular de Loja, Máster in Criminal Justice por la Universidad
del Este (P.R. / EE. UU), mediante beca OEA. Ex participante del proyecto de investigación: “Democra-
cia, libertad de expresión y derechos de la comunicación” y de la Red Académica “PIMA-MERCLA” en
Sevilla-España. Actual Docente-Investigador de la Universidad Internacional del Ecuador – Sede-Loja.
La Penología y su relación con el delito
En su libro “La Metafísica de las Costumbres” Kant conceptualiza a la

pena como un simple imperativo categórico, esto es, la determinación de la
pena como absoluta y necesaria en todos los ámbitos que amerite establecer
un castigo inexorable; así pues, el castigo resulta necesario e inevitable ante
el quebrantamiento de la ley. La justificación de la pena, en el pensamiento
de Kant, no deriva de una finalidad externa, sino más bien en sí misma.
Kant menciona: “El hombre nunca puede ser manejado como medio para
los propósitos de otro ni confundido entre los objetos del derecho real” (De
Agreda, 2015). Así pues, podemos deducir que Kant resulta ser el principal
pensador que defiende a ciencia cierta el aspecto retributivo de la pena.
Ahora bien, los aportes de Hegel en el afán de conceptualizar la

pena, no difieren de los de Kant, a excepción del modo en que justifican
la misma. Para Hegel la pena “es la negación de la negación del derecho”
(Vidaurri, 1997, p. 79); esto es, la pena llegaría a ser el restablecimiento
del Derecho, que ha sido denegado por el infractor, y que debe imperar
fruto de la voluntad general plasmada por la sociedad, puesto que para
Hegel la pena es el mecanismo a utilizar para hacer respetar el orden
jurídico establecido y la paz dentro de un Estado de Derecho. Así mismo
considera a la pena como intrínsecamente ligada al derecho, caso contrario
se traduciría en una pena sinónimo de mera violencia y arbitrariedad.
1.2 Características
La pena debe reunir una serie de características para que pueda gozar
de legitimidad que justifique su existencia, características esenciales entre
las cuales, se han tomado en cuenta las siguientes:
• Legal: Toda pena exige que se encuentre demarcada por una

norma que otorgue seguridad jurídica para su imposición; caso
contrario, acarrearía problemas legales en cuanto a la arbitrariedad
y exceso se refiere, puesto que siendo el Estado el ente facultado
para castigar se debe necesariamente establecer un límite a su
marco de acción.
• Personal: Exige que mediante el uso del sistema judicial se

aplique la pena, y, por ende, el castigo, a la persona o personas
declaradas culpables de la conducta ilícita, tomando en cuenta
178
Luis Maldonado Ruíz
el grado de responsabilidad y culpabilidad que concierne a cada

quien en cuanto a su participación delictiva.
• Suficiencia: Aquí se toma en cuenta el nivel de eficacia de la

pena en cuanto a que debería ser suficiente en sí misma, esto es,
que, mediante la aplicación de la pena y el concerniente uso del
Derecho Penal, no sea necesario acudir a otras vías para reponer
el orden que se ha visto afectado por el acto dañoso perpetrado
por el agente infractor.
• Insertiva: Esto demuestra congruencia con la finalidad de la pena,

que, en el decurso de la misma, se promueva la reinserción del
condenado mediante la ejecución del tratamiento debido. Esta
característica está directamente vinculada con el carácter de
prevención especial de la pena.
• Disuasiva: Se configura en el efecto que genera tanto al individuo

como a la sociedad en general. La disuasión permite que se
reprima el futuro cometimiento de delitos y que el individuo no
vuelva a cometer algún acto dañoso por temor a la sanción a la
que deberá someterse.
1.3 Finalidad
Para conocer la finalidad de la pena se toma en cuenta tres perspectivas

de análisis: Partimos de la finalidad retributiva de la pena promulgada por
su máximo exponente, Immanuel Kant, para luego analizar la prevención
especial en sus dos modalidades: prevención especial positiva y
prevención especial negativa; para culminar, con la prevención general
en sus dos vertientes: prevención general negativa o intimidatoria y la
prevención general positiva o afirmativa.
1.3.1 Finalidad retributiva de la pena
En el desarrollo del fin retribucionista de la pena, Kant ha promulgado

dos premisas importantes respecto a dicha interpretación teórica que nos
sirven como elementos clave en el presente trabajo:
179
1) En relación a la primera, Kant comprende que todos los criminales

y sólo los criminales deben ser castigados (Cordini, 2014). Se de-
duce la lógica de la retribución señalada en Kant: Se le atribuye un
mal o castigo (pena) al ofensor como pago y resarcimiento hacia
la sociedad por el daño ocasionado y por atentar contra el orden
establecido; no obstante, se destaca que dicha retribución deberá
regirse bajo el manto de la objetividad y la justicia.
2) Respecto con la segunda tesis, la gravedad de la pena deberá ir en

consonancia con el acto cometido: Se establece pues, el principio
de proporcionalidad como elemento intrínseco de la pena y a donde
Kant pretende llegar para que el castigo sea justo; justamente esta
es una de las líneas de pensamiento que caracteriza a Kant cuando
justifica el fin de la pena, llegar a la justicia y que esta se imponga.
1.3.2 Prevención especial
Es importante hablar de prevención como una finalidad altruista

de la pena que va en consonancia con la teoría y doctrina de los más
ilustrados y entendidos del tema quienes coinciden que la pena no
significa una mera represión, sino, además significa prevención de
futuros crímenes.
Como primer punto hablaremos de la prevención especial. El

jurista alemán Fran Von Liszt fue quien logró universalizar la idea de
la prevención especial o individual, al sostener que la pena estaba
destinada a educar, proteger y corregir al sujeto delincuente con el
fin de evitar que volviese a delinquir, esto es, para resocializarlo o
rehabilitarlo (Durán, 2018). Esta es la única finalidad que reconoce
Liszt en la pena y que permite trascender de la idea limitada de
retribución como fin absoluto.
Ahora bien, haciendo alusión a una de las vertientes de la

prevención especial, la prevención especial positiva, y según el
pensamiento del académico Durán Migliardi (2018), este tipo de
prevención sería aquella que tiende a evitar la recaída del autor en
el delito, haciendo que la pena desarrolle respecto de él una función
admonitoria o resocializadora (p. 67). Admonitoria en el sentido de
180
fijar en el infractor un tipo de alerta que recuerde en él no volver a

cometer actos ilícitos, y; resocializadora, al momento de brindársele al
condenado el tratamiento debido con miras a procurar su recuperación
mediante el diagnóstico particular y atención debida para su futura
reinserción dentro de la libre comunidad.
En cuanto a la prevención especial negativa, el mismo autor Durán

Migliardi (2018) sostiene que está encaminada a evitar que el infractor
configure su peligrosidad en el entorno social y para ello se lo erradica
temporal o definitivamente. Temporalmente cuando, por ejemplo, se le
aplica al infractor una pena privativa de libertad (sin que esta sea de duración
perpetua, caso contrario se convertiría, en definitiva) o definitivamente
cuando en circunstancias más drásticas, el infractor es sometido a pena
de muerte, para resguardar a la sociedad de las repercusiones de su
evidente peligrosidad.
1.3.3 Prevención general
La prevención general como finalidad de la pena deja de lado el

aspecto netamente individual y se concentra en el colectivo, de esta
manera podríamos manifestar que la pena se presenta ante la colectividad
y con anterioridad al delito (Deu, 1995). Ante la colectividad, debido a que
se informa a la sociedad del “peligro” de la pena en caso de cometerse
una infracción, y; con anterioridad al delito, respecto que, a diferencia de
la prevención especial, esta no se configura luego de cometerse el acto
dañoso, sino más bien se prevé antes de la ejecución del ilícito, per se.
Los postulados de la prevención general positiva señalan que tanto

el establecimiento de delitos en las normas jurídico-penales como su
correspondiente persecución, sanción y, sobre todo, la ejecución de las penas,
cumplen la función de demostrar a la sociedad que el Estado se toma en serio
la amenaza penal, promulgando su vigencia, y no establecen una legislación
falsa o un Derecho penal simbólico (Durán, 2018, p. 58). Resulta en una
especie de coacción y demostración en donde el aparataje estatal coloca en
evidencia que efectivamente su facultad de castigar está vigente y es real.
Por su lado, la prevención general negativa se concentra profundamente

en disuadir a la sociedad del cometimiento de alguna infracción o delito,
181
la determinación de la pena llega a convertirse en un efecto disuasivo.

Se evita la legitimación del delito y se alienta la aversión, que se supone
normal y espontánea, contra el injusto.
Es meritorio sacar a relucir como este tipo de prevención general

negativa ha sido utilizada como discurso preferido dentro de muchos de
los programas de combate hacia la criminalidad, creyendo que la disuasión
a través de la creación de penas rigurosas sería la cura a los elevados
índices delincuenciales. No obstante, este tipo de discursos infundados
no se apoyan sobre la base de pruebas empíricas que demuestren estar
en lo correcto.
2. La Penología
En el desarrollo de la presente investigación es necesario abordar a

la penología como ciencia para entenderla desde una mejor perspectiva y
así poder luego relacionarla con el delito.
2.1 Objeto
Según Luis Rodríguez Manzanero (2004), el objeto de la penología,

como ciencia, es el estudio de las penas, su finalidad y su ejecución. Su
relación con el delito es importante al momento de determinar la reacción
social que emerge desde la sociedad ante el cometimiento de un crimen o
delito; precisamente, la manera en que la sociedad reacciona ante aquello
es a través del establecimiento de penas o alguna medida de seguridad.
2.2 La penología moderna: Una paradoja moral
Se discute de manera reiterativa como la penología de los tiempos

modernos han visto plasmada la reacción social en el uso del sistema
netamente punitivo. Existe una especie de lucha entre lo ontológico y lo
deontológico, puesto que el sistema penal, a priori, busca la salvaguarda
de la violencia en la sociedad justamente con la imposición de penas, no
obstante, se da legitimidad a dicha violencia cuando se la utiliza como un
medio de sanción.
182
2.3 Reacción jurídica
La penología observa como la sociedad reacciona a través de la

facultad de crear derecho, esto es, la imposición de la ley como medio
para mantener un orden y combatir las conductas que no se encuadran
dentro de lo socialmente aceptable. Para ser más específico, hablamos
del uso del derecho penal, como aquella rama del derecho encargada de
desarrollar los sistemas de penas.
En un primer momento la reacción penal, no se encontraba envestida

por los principios que hoy perfeccionan el derecho. Si analizamos, por
ejemplo, el Código de Hammurabi, denotamos que la reacción jurídica
(que es fruto de la reacción social), se equiparaba simplemente a un
modelo de venganza.
Actualmente nos encontramos ante una época de represión, en donde

el encierro impera como el mecanismo favorito de la reacción jurídica; han
existido discursos que pretenden “aliviar” la política del encierro, bajo el
lema de la rehabilitación, como si el encierro pasase a ser requisito sine
qua non de la rehabilitación.
2.4 Teorías de la reacción social
Situémonos en este momento, en las diferentes teorías que engloban

la manera en que se concibe a la pena desde varios ángulos teóricos y que
surgen justamente de los aportes de la reacción social en torno al castigo.
2.4.1 Teorías absolutas
En la literatura científica se suele calificar a las teorías absolutas

como teorías retributivas, por entenderse que no buscan prevenir la
comisión de delitos. La pena se desvincularía de su efecto social y se
trataría de una simple retribución por un mal (delito) causado (Meini,
2015, p. 145). Así pues, la pena no tendría un fin más allá de sí mismo,
esto es, el cumplimiento neto de la justicia y no aquella finalidad preventiva
que promueven las otras teorías de la reacción social.
183
2.4.2 Teorías relativas
Al contrario de las teorías absolutas, las teorías relativas observan en

la pena un fin que va más allá de la retribución por el daño causado, pues
pretende establecer un fin preventivo, tanto para el individuo (prevención
especial) como para la sociedad o comunidad (prevención general). Resulta
una especie de reprogramación conductual del condenado, puesto que a
través de la pena se pretende un cambio de comportamiento que le permita
convivir pacíficamente en el entorno social, una vez purgada su pena.
2.4.3 Teorías mixtas
Las teorías mixtas recogen los dos aspectos más importantes de las
teorías absolutas y relativas, esto es, la retribución y la prevención. Se
llega a la conclusión de que la pena no posee solamente un fin, sino más
bien que cumple, por un lado, una finalidad estrictamente compensatoria
que a la vez da la posibilidad de trabajar con el infractor para enmendar
su conducta a futuro.
Muñoz Conde, citado por Andrés Botero Bernal (2001), nos explica
esta teoría bajo tres premisas: la primera radica en el momento de la
amenaza penal, es decir, cuando el legislador prohíbe una conducta
amenazándola con una pena, es decisiva la idea de prevención
general, pero si a pesar de esta amenaza se llega a cometer el hecho
prohibido, entonces a su autor debe aplicársele la pena prevista
para ese hecho, predominando en la aplicación de la pena la idea
retributiva. Finalmente, durante la ejecución de la pena impuesta,
prevalece, sobre todo si se trata de una pena privativa de la libertad,
la idea de prevención especial (p.206).
3. Retribución y delito
Uno de los aspectos importantes a tratar es el análisis de las

aportaciones de la teoría retribucionista de justificación de la pena; son
varios los factores a tomar en cuenta, tales como la punibilidad, delito,
pena y legitimación. El delito no es más que la norma plasmada dentro de
un Código Penal que describe una conducta, ante cuyo quebrantamiento
184
se da origen a una sanción, esto configura el elemento punible de la

conducta dañosa.
En cuanto a la legitimidad, la legislación exhorta a que las normas

de comportamiento sean legítimas. Esta premisa es afirmada por Moore
(1997), al mencionar: “Una teoría retribucionista de la pena necesariamente
exige que las normas de comportamiento que prohíben aquellas formas
de conducta…sean legítimas, o sea, que prohíban formas de conducta
incorrecta” (p. 70).
El papel del legislador al momento de determinar ciertos

comportamientos como delitos es vital para la teoría retribucionista,
pues marca los estándares que derivan la diferenciación entre conducta
correcta e incorrecta. El aspecto retributivo se activa solamente en el
momento que el agente ofensor encuadra su conducta por completo
dentro de la descripción dada por el legislador y que se configura en
delito.
3.1 La imputación como elemento de la retribución
La imputación en tanto juicio afirma, o en su caso niega, una

determinada relación entre dos términos: por un lado, un sujeto, artífice, y
en el otro extremo, la acción, objeto de dicho juicio. Acción, en términos de
Kant, es un mero suceso acaecido, en el cual un determinado sujeto se ve
inmerso (Hruschka, 2002, p. 477).
La imputación debe estar vinculada con el libre albedrío de las

personas, esto es, la capacidad de optar por una u otra acción, para
que, a partir de ello, se reluzca la responsabilidad en el caso de elegir un
comportamiento que deniegue el “deber ser” de la norma (en el ámbito
del derecho los sujetos dirigen su conducta por medio de la coacción que
impregna el deber ser programada en la norma).
Realizar un juicio de imputación dentro del establecimiento de la

responsabilidad es indispensable para la teoría retributiva de la pena,
puesto que una sanción debe aplicarse siempre y cuando la libertad
del sujeto que ha elegido ejecutar una conducta indebida no se haya
visto influenciada por agentes externos que viciaron de cierto modo su
capacidad de elegir.
185
3.2 Retribución y abolicionismo penal
Muchas de las críticas severas que se realiza a la justicia retributiva

derivan de los partidarios del abolicionismo penal, sustancialmente porque
no ven en la retribución el nivel de funcionalidad suficiente como para que
siga existiendo o siga aplicándose a través del Derecho. La retribución
ha sido la herramienta principal de las políticas legislativas y judiciales
proclamadas en los tiempos modernos.
Para llegar al abolicionismo penal se debería pasar por varias

etapas, primeramente, por un derecho penal mínimo, o sea que,
el delito sea concebido dentro de los tribunales siempre y cuando
represente una vulneración grave a los bienes jurídicos protegidos: no
es necesario aplicar una pena (retribución) cuando el daño causado no
simboliza una gran conmoción. Para ello se podrían aplicar sanciones
(es importante desvincular la palabra pena con cárcel) meramente
administrativas. El camino del abolicionismo penal podría concluir
cuando efectivamente se apliquen los demás medios de control
social (accesibilidad educativa, empleo, integración) y dejar el uso del
Derecho como última ratio.
4. Conclusión
Se ha trabajado en cada uno de los aspectos que vinculan a la

Penología con el delito desde una perspectiva retributiva de la pena,
el desarrollo de las categorías que conduzcan a un análisis completo
de la temática ha sido necesaria para entender cada elemento e
interrelacionarlo coherentemente en la ejecución del presente trabajo
investigativo.
Históricamente las penas en sus inicios no tomaron en cuenta el

elemento intrínseco de la naturaleza y dignidad humana, allí tal vez, se
podría sacar a relucir a la pena retributiva del encierro como más humana
en los actuales tiempos, puesto que en teoría se toma en cuenta el respeto
hacia los derechos humanos; lo que no se podría verificar a ciencia cierta,
es hasta qué punto eso se garantiza.
186
Respecto a la prevención, se concluye manifestando la necesidad de

replanteamientos teóricos para conocer si en efecto, la pena trae consigo
esa prevención especial que tanto se alega: la rehabilitación; por otro
lado, la prevención general tampoco muestra los resultados esperados: la
comunidad moderna ya no tiene miedo a la norma, puesto que, al momento
de crearla, nace también la astucia para dejar expuesto el sistema judicial.
Por último, el análisis de la penología desde la óptica de la reacción

social afirma justamente todo lo dicho: Los sistemas penales modernos,
frutos de la reacción social, muestran la falta de utilidad y pertinencia del
control social punitivo.
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Vidaurri, M. (1997). Estudios Jurídico-Penales. Ciudad de México:

Universidad de Guanajuato.
188
CAPÍTULO II
La etapa de juicio penal,

el poder de la litigación oral
Martha Jimbo Granda*
Introducción
Mientras que el proceso civil es concebido como el proceso de la

propiedad, el proceso penal es concebido como el proceso de la libertad.
Al regirse el sistema procesal ecuatoriano con un enfoque acusatorio,

se contempla la importancia que tiene la oralidad dentro de la etapa del
juicio penal.
Se analiza a la etapa del juicio en materia penal, por cuanto es

esta la fase medular que permite determinar la culpabilidad o ratificar
el estado de inocencia del imputado, para lo cual es necesario que los
abogados dominen técnicas y estrategias de litigación oral y así puedan
ejercer una confrontación de calidad. Un elemento clave es el alegato
de apertura ya que permite presentar un bosquejo de los hechos que se
desean probar con el respectivo fundamento legal.
También se hace hincapié en los diversos medios probatorios que

son utilizados durante el juicio, por cuanto con la debida exposición e
incorporación de la prueba se logra el éxito de demostrar la teoría del caso
planteada. Las objeciones coadyuvan a garantizar un debido proceso
pues permiten alegar el rechazo de una actividad que no se ajuste a las
normas o principios procesales.
* Abogada graduada en UIDE extensión Loja, Magíster en Gestión de la Responsabilidad Social Cor-
porativa en UTPL, maestrante de Derecho Penal mención Procesal Penal en UTPL. Abogada en libre
ejercicio, técnico de ventanilla e información en Unidad Judicial de Espíndola, asistente de abogacía en
el SENAE Distrito Loja. Publicaciones: Libro “Penas Drásticas Contrapuestas a Derechos Humanos” y
varios artículos jurídicos.
La etapa de juicio penal: el poder de la litigación oral
Otro elemento trascendental en el juicio es el alegato de clausura

ya que en este se esgrime facultad argumentativa respecto de lo que
se ha probado mediante el examen directo y lo que se ha logrado
refutar y restar credibilidad de la contraparte mediante el respectivo
contra examen.
Por ello, en este trabajo se analiza de una forma más pormenorizada

cada acto procesal que se lleva a cabo durante el juicio penal.
Desarrollo
Sistema Inquisitivo
Como rasgos característicos del proceso penal inquisitivo

podemos mencionar, por ejemplo: que era un proceso relacionado
con un sistema jerárquico de poder; se empleaba la coacción física o
psíquica, la tortura, sobre el acusado con el fin de obtener la prueba;
las funciones de instruir, acusar y juzgar estaban centralizadas en
una sola persona; el proceso se sustanciaba basado en la escritura
(Bachmaier Winter, 2009).
Según el acápite precedente, con el sistema procesal inquisitivo

no se lograba satisfacer el espíritu de una verdadera administración de
justicia por parte del pueblo, sino este sistema puede ser catalogado como
favorecedor o parcializado hacia las personas que tienen poder, debido a
la predominancia de la escritura y al no existir una debida separación de
las respectivas funciones procesales.
Sistema acusatorio oral
Como características principales del sistema acusatorio tenemos: la

igualdad de armas cuyo enfoque es asegurar que tanto acusador como
acusado dispongan de los mismos medios de ataque y de defensa para
hacer valer sus alegaciones, prueba e impugnación; el juicio se base en los
principios de oralidad, publicidad y celeridad; la separación de funciones
es una de las principales fortalezas del sistema acusatorio. La etapa de
juzgamiento es pública, con determinadas restricciones, esto según la
naturaleza del delito (Avella Franco, 2007).
190
Martha Jimbo Granda
Con la llegada del sistema acusatorio se logra concebir una

administración de justicia imparcial, por cuanto el proceso se lleva de
manera oral, sin dilaciones innecesarias que acarrea un sistema escrito.
La oralidad permite que la evacuación de las pruebas se las realice frente
al juzgador y frente a la parte adversaria lo que hace posible que se
cumpla a cabalidad con el principio procesal de contradicción para refutar
todo aquello con lo que se esté en desacuerdo.
En este sistema procesal destaca el principio dispositivo por cuanto el

dominio de la actividad procesal corresponde a las partes y no solamente
al juez, como lo era en el sistema inquisitivo.
El juicio como etapa del Proceso Penal
El juicio como etapa del proceso penal puede ser concebido de la

siguiente manera:
Etapa de Juicio. (Strictu sensu), como fase del proceso penal. En

esta audiencia desempeñan sus funciones jueces de sentencia,
diferentes a quienes hacen labores jurisdiccionales de control,
ante quienes se desahogarán las pruebas aportadas por las
partes, procesados y ofendidos en igualdad de circunstancias, y
representados, respectivamente, por el abogado defensor y el fiscal
o agente del Ministerio Público, a fin de que las valoren y emitan
la sentencia correspondiente. (Comisión Nacional de los Derechos
Humanos México, 2016, p. 28).
En esta fase se lleva a cabo la confrontación, la cual confiere el derecho

al acusado de carearse con los testigos propuestos por la acusación mediante
el respectivo contrainterrogatorio, práctica probatoria que debe alcanzar un
elevado nivel de garantía mediante el cumplimiento de la conocida máxima
“más allá de toda duda razonable” (Jimeno Bulnes, y otros, 2016).
El juicio penal se sustancia tomando como base la acusación fiscal,

cuyos pilares fundamentales son los principios de oralidad, publicidad,
inmediación, concentración y contradicción. Es en la etapa de juicio donde
se realiza la exposición del alegato de apertura que alberga la teoría del
caso, la evacuación de las pruebas mediante el interrogatorio o examen
191
directo y el contrainterrogatorio o contra examen, y el alegato final que

es la parte argumentativa donde se toma en consideración lo que se ha
logrado probar y lo que se ha logrado desvirtuar de la parte contraria. Por
ende, las técnicas de litigación oral juegan un papel primordial en la etapa
de juicio.
Duda razonable
Debido a que en el proceso penal lo que está en juego es la

libertad de las personas, la plena convicción respecto de la
culpabilidad del procesado es importantísima, de modo que cuando
no se haya logrado probar fehacientemente la responsabilidad penal,
la duda permite que se ratifique el estado de inocencia de la persona
llevada a juicio.
“En el juicio prevalece la presunción de inocencia, y no puede ser

declarada culpable una persona, sino solamente cuando se compruebe
su responsabilidad “más allá de toda duda razonable” (Instituto de
Investigaciones Jurídicas. Universidad Nacional Autónoma de México,
2019, p. 151).
La duda es estar entre la verdad y la mentira, en materia penal la

duda razonable, es estar entre si es o no responsable la persona
procesada, esto es entre si el hecho aconteció realmente o fue un solo
espejismo, es decir que las pruebas no alcanzan para llegar a la certeza
absoluta y objetiva, o sea al convencimiento de la responsabilidad
penal del procesado, entonces hay que darle aplicación al principio
de la duda a favor del reo (in dubio pro reo), o lo que es lo mismo
resolver el estado de duda razonable o dubitación, a favor de la
persona penalmente procesada. (García Falconí, Análisis Jurídico
Teórico-Práctico del Código Orgánico Integral Penal, 2017, p. 79).
Puesto que los seres humanos nacemos libres y al ser la libertad

uno de los derechos constitucionales, debidamente contemplados en
el Art. 66 de nuestra Constitución o Carta Magna, para que los jueces
emitan sentencias condenatorias privativas de la libertad deben existir
los suficientes elementos probatorios que conlleven a determinar que el
procesado efectivamente haya cometido el delito que se le imputa.
192
Martha Jimbo Granda
Partes e intervinientes en el Proceso Penal
i) sujetos en rol pasivo o parte acusada –imputado y defensor;
ii) sujetos en rol activo o acusatorio –Fiscalía y, con determinadas

peculiaridades, las víctimas-;
iii) sujetos en rol de garantía y protección –Ministerio Público y funcio-

narios de control de garantías-;
iv) sujetos en rol de decisión –tribunales y jueces;
v) sujetos en rol de auxilio y colaboración –auxiliares del fiscal, del Minis-

terio Público y del órgano jurisdiccional-. (Pabón Parra, 2015, p. 21).
Alegato de apertura
El alegato de apertura debe ser concebido como una oportunidad

previa al comienzo de incorporación de las pruebas, con la finalidad de
que las partes expliquen al juez o tribunal el planteamiento del caso,
afirmaciones de hecho, fundamento legal de las afirmaciones y qué es lo
que intentarán probar (Jauchen, 2014).
En síntesis, el alegato inicial o de apertura permite poner en

conocimiento del tribunal una breve historia o la teoría del caso que se
va a defender durante todo el juicio para persuadir a los jueces respecto
de la veracidad de los hechos expuestos durante el debate, se anunciará
también las pruebas a ser presentadas, y se relacionará el elemento
fáctico con el elemento jurídico.
Prueba
La base del pronunciamiento de los jueces debe centrarse únicamente

a las pruebas producidas en el juicio oral y mediante las cuales no se hayan
vulnerado normas constitucionales o legales. En materia penal la carga de la
prueba recae en la Fiscalía misma que es la encargada de probar los elementos
constitutivos del delito, así como también la culpabilidad del imputado.
193
…será fuente de prueba la materialidad de un documento, su

contenido y el hecho declarado por la víctima o testigo; mientras
que los medios de prueba constituyen la forma en que esas fuentes
son incorporadas a juicio. De esa manera, los medios de prueba,
que pueden clasificarse en reales y personales, serán la prueba
documental y material (reales), así como la testimonial y pericial
(personales). Por ello, el medio de prueba será la actividad procesal
por la que el litigante introduce al juicio una fuente. Para efectos
ilustrativos podemos enunciar el ejemplo de un policía que detiene
a una persona que acaba de robar un establecimiento mercantil y le
asegura el arma de fuego utilizada en el hecho punible. El agente
y el objeto bélico serán fuente de prueba (existirán incluso aunque
nunca se denuncie el hecho) y se introducirán al proceso como
testimonial y material incorporada a juicio (medios de prueba).
(Zeferín Hernández, 2016, p. 27).
La obtención de conocimiento o de información mediante actos

de indagación o de investigación como experticias, reconocimientos,
declaraciones de eventuales testigos, huellas, vestigios, armas, mensajes
de datos, grabaciones fonotípicas, videos, etc.; son evidencia probatoria
del proceso solamente cuando son presentados ante el juez en la audiencia
de juicio oral por el sujeto procesal mediante el respectivo testimonio
(Muñoz García, Valencia Caballero, Serrano Burgos, Vega Guerrero, &
Gómez Gómez, 2018).
Del inciso anterior se puede inferir que los actos que se realizan
durante la investigación fiscal previa deben ser considerados como actos
de investigación o averiguación, mientras que pueden ser considerados
como medios de prueba una vez que hayan sido debidamente incorporados
por las partes durante el juicio.
Prueba testimonial y/o pericial
Se debe tener claro lo que es un testigo, para lo cual se puede hacer

mención a lo siguiente: “Así es testigo, quien relata a la jueza o juez sus
propias observaciones sobre el hecho, sus percepciones sensoriales, los
hechos que han caído bajo el dominio de sus sentidos, su experiencia
personal” (García Falconí, 2014, pp. 67-68).
194
Martha Jimbo Granda
El testigo debe expresar su conocimiento sobre los hechos y no sus

opiniones, por tanto la eficacia de la declaración depende directamente
de la idoneidad del testigo, de acuerdo a diversos elementos como edad,
probidad, conocimiento e imparcialidad (García Falconí, 2014).
Entonces los testigos pueden ser concebidos como las personas que
tienen conocimiento sobre el hecho materia del debate, y que lo han logrado
percibir mediante cualquiera de sus sentidos. Un testigo idóneo es un pilar
fundamental para probar la teoría del caso que se desea transmitir al juzgador.
La prueba pericial es aquella producida por una persona con

conocimiento especializado de carácter científico o técnico, que permitirán
determinar si un hecho ocurrió o no. Un perito deberá poseer conocimiento,
habilidades, entrenamiento y educación necesaria (Ministerio de Justicia y
Derechos Humanos, 2016).
Entendiéndose así por peritos aquellas personas que tienen experticia

y dominio técnico sobre determinada materia, lo que les permite emitir un
criterio calificado, que servirá de gran ayuda al juzgador al momento de
tomar su decisión.
Prueba documental
Al analizar el valor probatorio de un documento se debe evaluar lo

siguiente:
a) la autenticidad del documento. Con ello se pretende analizar si el
documento realmente fue producido en el momento, lugar y por
quien la parte que lo ofrece afirma. Ello, permitirá saber si el docu-
mento es una fuente confiable para obtener información sobre un
determinado hecho.
b) la exactitud del contenido del documento respecto del hecho a pro-

bar. Mediante este aspecto se trata de verificar qué tanto se puede
tener por cierta la información contenida en el documento. Para ello,
resulta importante saber cuál es la fuente que produjo el documento
para preguntarle por qué se debería tener por cierto el contenido de
la información que se quiere probar con dicho medio. (Ministerio de
Justicia y Derechos Humanos, 2016, p. 34).
195
Es de vital relevancia tener claro que los documentos deben ser

incorporados al juicio mediante testimonios, relacionados con el manejo
de dicha documentación.
Los documentos y declaraciones previas bajo ningún modo pueden

ser usados para sustituir la declaración de los testigos, sin embargo; se
pueden usar en el juicio oral para cualquiera de las siguientes finalidades:
• Para refrescar la memoria del testigo.

• Para impugnar la credibilidad del testigo.
• Para fundamentar y aclarar la respuesta del testigo experto.
Prueba material
Se entiende por prueba material a:
Las evidencias, vestigios, objetos o instrumentos con los que se

cometió la infracción, los mismos que deben ser debidamente recogidos
y conservados siguiendo una cadena de custodia, evitando así alterar
su naturaleza y puedan ser presentados en la etapa de juicio (Robayo
Campaña, 2005).
De igual manera que la prueba documental, la prueba material debe

ser incorporada al juicio con el respectivo testimonio. Este tipo de prueba
debe manejarse con sumo cuidado respetando la debida cadena de
custodia, contribuyendo de esta manera al esclarecimiento de los hechos.
Interrogatorio
La legislación contempla la igualdad de armas en el interrogatorio a

testigos, pues tanto la defensa como la Fiscalía poseen la misma potestad
para hacer comparecer a juicio a quienes consideren sus testigos y
formular preguntas que ayuden a esclarecer los hechos que pretendan
demostrar (Binder, Cape, & Namoradze, 2015).
Un interrogatorio efectivo requiere de una planeación estratégica

tomando en cuenta la teoría del caso, en primer lugar acreditando a los
196
Martha Jimbo Granda
testigos, luego ordenando la presentación de los testigos de acuerdo a los

temas básicos que se le preguntarán, debiendo detectar las fortalezas y
debilidades del testigo.
Contrainterrogatorio
Las preguntas que se formulen en el contrainterrogatorio, en cuanto

han de tener estricto contenido de refutación, pueden presentar tres
finalidades básicas, alternativas o conjuntivas:
a) Abolir o reducir la credibilidad del testigo por sus condiciones subje-

tivas, vale decir, en dirección a su idoneidad.
b) Desvirtuar las afirmaciones o negaciones realizadas en la declaración

directa, para lo cual pueden presentarse diversidad de motivos: por-
que ha mentido, porque ha exagerado su conocimiento –declaración
increíble-, porque ha entrado en contradicción o inverosimilitud, por-
que ha presentado una versión falsa por omisión o error, entre otras.
c) Obtener datos, citas o referencias que el testigo pudo haber silen-

ciado y que de ser reveladas pueden generar conclusiones dife-
rentes o hacer menos creíble el contenido del testimonio directo.
(Pabón Parra, 2015, p. 590).
El contra examen o contrainterrogatorio permite ejercer el principio

procesal de contradicción, puede ser también concebido como
una especie de interrogatorio cruzado, donde es importante restar
credibilidad al testigo de la contraparte, tratando de sacar a flote las
posibles contradicciones en que pueda incurrir; para sembrar duda o
desconfianza en el o los juzgadores respecto a la teoría del caso de la
parte adversaria.
Objeciones
Respecto de esta temática se puede referir que: “Las objeciones

son las incidencias mediante las cuales el abogado, fundando su
197
disconformidad, solicita durante el juicio oral al tribunal el rechazo de una

actividad procesal de otra parte por no ajustarse a las normas o principios
del mismo” (Jauchen, 2014, p. 456).
Las objeciones pueden ser consideradas como una herramienta para

la garantía del principio de contradicción, las objeciones deben orientarse
a materializar las garantías fundamentales y a la concreción de las
pretensiones probatorias.
De ello debe inferirse el siguiente esquema, generalmente previsto en

todos los sistemas acusatorios adversariales:
a) Las preguntas sugestivas están siempre permitidas en el contrain-

terrogatorio a los testigos, peritos e intérpretes.
b) Las preguntas sugestivas, en principio, están prohibidas en el interro-

gatorio directo a los testigos, peritos e intérpretes, salvo excepción.
c) Las preguntas capciosas, engañosas, coaccionantes ilegítimamen-

te y las confusas o poco claras están prohibidas siempre, o sea,
tanto en el interrogatorio directo como en el contrainterrogatorio.
d) Las preguntas referidas a cuestiones relacionadas con una previa

suspensión del procedimiento a prueba que hubiese sido revocado,
las relacionadas con un acuerdo resarcitorio, las relacionadas sobre
un previo procedimiento abreviado dejado sin efecto y las imperti-
nentes están prohibidas siempre, o sea, tanto en el interrogatorio
directo como en el contrainterrogatorio al acusado, testigos, peritos
o intérpretes. (Jauchen, 2014, pp. 460-461)
Las preguntas sugestivas encierran una respuesta dentro de su

respectiva formulación o planteamiento.
Ejemplos de preguntas sugestivas
¿Cierto que usted estaba acompañado del tío de la víctima en el

momento de su muerte?
¿La bicicleta era azul?
198
Martha Jimbo Granda
Alegato final o de clausura
El alegato final se traduce básicamente en la única oportunidad

que tiene el litigante para argumentar acerca de los hechos que
considera ha logrado probar y de las normas jurídicas aplicables al
caso llevado a cabo. El alegato final entonces, permite al abogado
que explique a los jueces, cómo ha acreditado su teoría del caso
debidamente expuesta en el alegato de apertura y cómo ha logrado
desvirtuar la teoría del caso de la parte contraria (Alcaíno Torres &
Cortés de la Cerda, 2012).
El alegato final permite armar el rompecabezas del juicio, ya

que mediante este volvemos al origen o al alegato de apertura para ir
argumentando lo que se ofreció al inicio del juicio, con la prueba presentada
debidamente ordenada y así transmitir un sentido lógico. En este alegato
se puede recurrir inclusive a doctrina y jurisprudencia relacionada con el
caso, para darle mayor peso a la tesis que se defiende.
Conclusiones
• Una litigación oral es eficaz cuando se tiene el dominio de

técnicas y estrategias al momento de exponer los alegatos como
al momento de la evacuación de las pruebas en el juicio.
• La etapa del Juicio Penal es una fase decisiva para la libertad del
imputado, por lo que la litigación de los abogados debe sustentarse
en los principios procesales.
• La duda razonable juega un papel preponderante a la hora de
determinar la responsabilidad penal de una persona.
• El alegato de apertura debe ser conciso y preciso, para evitar
la falta de atención o cansancio de los jueces. En este alegato
no deben emitirse juicios de valor, sino únicamente transmitir
el esquema del planteamiento que se haya acogido.
• Para objetar hay que hacerlo con contundencia, en el interrogatorio
y contrainterrogatorio es necesario objetar las preguntas que sean
formuladas indebidamente o sean tendientes a distorsionar el
sentido de la prueba.
• Un símil del alegato de clausura es el rompecabezas, por cuanto
se arma todo lo expuesto y presentado durante el juicio.
199
Bibliografía
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materia penal. Obtenido de https://www.derechoecuador.com/las-clases-
de-prueba-en-materia-penal
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acusatorio mexicano (Primera ed.). México: Instituto de la Judicatura Federal.
201
CAPÍTULO III
Los apremios en los juicios de alimentos

con las reformas al COGEP
Ángel Ambuludi Granda*
Introducción
El ordenamiento jurídico vigente en nuestra legislación ecuatoriana,

tiene una evolución histórica, tanto jurídica como social, en temas
trascendentales muy relevantes entre ellos el deber civil de pensiones
alimenticias, siendo el mismo un deber de carácter pecuniario que tiene el
padre con sus hijos o con las personas que demanden este derecho. Para
entrar en el estudio hablare sobre los alimentos:
Alimentos: Según (Jurídicas, 1998) “La palabra alimentos proviene

del latín alimentum, que se asocia a la figura de comida, sustento, dícese
también de la asistencia que se da para el sustento”. (Jurídicas, 1998, pág.
163), Sin duda es la necesidad de los seres humanos el ingerir alimentos
y así podamos asegurarnos de tener un mejor desarrollo físico. De igual
manera (Escriche, 1784) dice: que “Alimentos son las asistencias que se
dan a alguna persona para su manutención y subsistencia, esto es, para
comida, bebida, vestido, habitación, y recuperación de la salud; ley 2,tít.
19, Part. U, y ley 5, tít. 33, Part. 7”. (Escriche, 1784, pág. 138), por el
cual también se logre la supervivencia con una ayuda mutua con todo lo
* Abogado, Magister en Derecho Civil y Procesal Civil, con un Diplomado en Intervención Social, ex-
periencia profesional como Secretario del Consejo de la Judicatura desde el año 2012 al 2015, docente
invitado por la Universidad Técnica Particular de Loja por el lapso de 8 años aproximadamente en la
escuela de Derecho en las dos modalidades, hasta la actualidad, tribunal de grado de maestrías de la mis-
ma universidad, docente de la Universidad Internacional del Ecuador extensión Loja desde el año 2017
a la presente fecha, participante como ponente en el Congreso Internacional de Investigación Uideas
desarrollado en la ciudad de Quito el año 2017, ponente en VI Congreso Redu, desarrollado en la Uni-
versidad Técnica del Norte, en la ciudad de Ibarra el año 2018, he publicado artículo de investigación
sobre el procedimiento monitorio en revista Latindex Novedades Jurídicas en el año 2019.
Los apremios en los juicios de alimentos con las reformas al COGEP
necesario que implica velar por el bienestar de los demás que puedan
encontrarse bajo nuestra dependencia o que requiera una ayuda extra
para su mejor vivir.
Antecedentes generales.- El Código Orgánico de la Niñez y

Adolescencia (Ley No. 100 publicada en Registro Oficial 737 de 3 de enero
del 2003 y vigente desde el 3 de julio de ese mismo año) es la finalización
de un largo proceso de discusión, redacción y debate legislativo que se
inició cuando la reforma legislativa de 1992 demostró su incongruencia
con los principios y contenidos de la Convención sobre los Derechos del
Niño. Esta nueva ley debe ser entendida como parte de un significativo
proceso de reconocimiento normativo de los derechos de la infancia y
adolescencia en nuestro país, proceso que se inició con la ratificación de
la Convención sobre los Derechos del Niño en febrero de 1990, que se
desarrolló con la reglamentación de las adopciones internacionales en el
mismo año, continuó con el Código de Menores de 1992, con las reformas
constitucionales de 1996 y 1997, y con la Constitución Política de 1998 y
ahora con la Constitución de la República del Ecuador 2008. Con el Código
Orgánico de la Niñez y Adolescencia se consolidó una forma diferente de
“redactar” las leyes, dejando de ser un proceso de un grupo de “expertos”,
para pasar a ser un amplio ejercicio democrático en, el que intervinieron
todo el conglomerado social en el proceso de su redacción.
Derecho de alimentos.
Definición de alimentos.- Todas las personas desde el nacimiento sin

excepción necesita satisfacer sus necesidades, y principalmente que sus
derechos primordiales sean cumplidos como, salud, vivienda, educación
y orientación dentro del entorno familiar, formar conciencia respecto a la
relación de sus progenitores, de esta relación nace la institución jurídica
de los alimentos; relación jurídica en virtud de la cual, una persona
está obligada a prestar a otra llamada alimentado lo necesario para su
subsistencia.1
Importancia del derecho de alimentos.- La importancia del derecho

de alimentos ve a un derecho considerado y expresado en la Constitución
1 Campaña Farith, Simon Análisis del Código de la Niñez y Adolescencia del Ecuador. pp. 2
204
Ángel Ambuludi Granda
de la República, Código Orgánico de la Niñez y Adolescencia y los

Tratados y Convenios Internacionales. Consiste en un derecho que tienen
los niños, niñas y adolescentes, a ser protegidos de manera integral por
sus progenitores acorde a su posición económica social, aunque parezca
que este derecho sólo comprende la alimentación, es importante recalcar
que además contiene todas las necesidades para su pleno desarrollo,
como: vestuario, vivienda, educación, salud, y más, los padres como
responsables de sus obligaciones deberán contribuir a la manutención
económica de los hijos. No sólo es importante que el Estado reconozca
a todas las personas como titulares de derechos, sino también que las
personas se consideren como tales y sean capaces de actuar en base
a esta responsabilidad, de ahí es necesario poner énfasis en lo que
determina el principio de “corresponsabilidad” y “no discriminación” que
son principios esenciales y fundamentales del enfoque basado en los
derechos. (Soledispa, 2003)
La finalidad del Código Orgánico de la Niñez y Adolescencia es

la “protección integral” que el Estado, la Sociedad y la Familia deben
proporcionar y garantizar a todos los niños, niñas y adolescentes, con
el fin de lograr su desarrollo integral y el ejercicio pleno de sus derechos
consagrados en la Norma Suprema, en un marco de libertad, dignidad y
equidad. Para este efecto regula, el goce y ejercicio de los derechos, deberes
y responsabilidades de los niños, niñas y adolescentes y los medios para
hacerlos efectivos, garantizarlos y protegerlos, conforme al interés superior
de la niñez y adolescencia y a la doctrina de protección integral.2
Ámbito y relación con otros cuerpos legales.- El presente Titulo

regula el derecho a alimentos de los niños, niñas, adolescentes y de los
adultos y adultas considerados como titulares de derechos establecidos
en esta ley. En lo que respecta a las demás que gozan de este derecho se
aplicarán las disposiciones sobre alimentos del Código Civil.
Convenios y Tratados Internacionales
Los Tratados y Convenios Internacionales se encuentran previstos

en la Constitución de la República del Ecuador, creando una jerarquía casi
2 Pérez Pérez, María. Propuesta de Modificación al Procedimiento que se utiliza para Declararse Extin-
guida la Obligación de Prestar Alimentos. pp. 6
205
igualitaria a la de la Constitución. Pues al reconocer dichos Convenios

estos pasan a formar parte de nuestras leyes y por lo mismo deben ser
respetadas como una norma integrante del marco jurídico aplicable en el
Ecuador. “En el art. 417 de la Constitución de la República del Ecuador
vigente, se reconoce a los tratados internacionales siempre que estos
hayan sido ratificados por nuestro país, en lo que tiene que ver con los
derechos humanos la Constitución es más clara y cuidadosa pues expone
que en tal se deberá aplicar la ley internacional directamente”.3 En cuanto
al derecho a la libertad personal, los convenios y tratados internacionales,
lo fijan como uno de los de mayor importancia, superado únicamente por
el derecho a la vida, contemplado dentro de los derechos humanos.
Constitución de la República del Ecuador
La Constitución de la República del Ecuador, al ser la norma suprema

de todo el ordenamiento legal de un Estado, tiene una jerarquía superior de
las demás leyes, en la misma se reconocen los derechos fundamentales
de todo ser humano, uno de ellos es la libertad o conocido como el principio
pro libértate, que menciona que ninguna persona puede ser privada de su
libertad sin motivo previsto en las normas y mucho menos sin seguir el
debido procedimiento. (Corporacion de Estudios y Publicaciones, 2018)
Código Civil
El Código Civil Ecuatoriano es una ley orgánica, donde se estipulan

los derechos civiles que es relativo a la persona y del que emanan las
relaciones y obligaciones con sus semejantes, con el fin de precautelarlos,
sin perjuicio de los derechos establecidos en la Constitución y los
Instrumentos Internacionales vigentes. El Ecuador reconoce entre otros
derechos civiles el derecho a la libertad, por lo tanto, todas las personas
nacen libres; se prohíbe la esclavitud, la explotación, la servidumbre y
el tráfico y la trata de seres humanos en todas sus formas. Que ninguna
persona pueda ser privada de su libertad por deudas, costas, multas,
tributos, ni otras obligaciones, excepto el caso de pensiones alimenticias.
(Corporación de Estudios y Publicaciones, 2018)
3 Asamblea Nacional 2008 Página 183
206
Código Civil. Título XVI. Se refiere a las personas que gozan de este
derecho, se aplicarán las disposiciones sobre alimentos del Código Civil.
Art. 349:
1. Al cónyuge; 2. A los hijos; 3. A los descendientes; 4. A los padres;

5. A los ascendientes; 6. A los hermanos; y, 7. Al que hizo una donación
cuantiosa, si no hubiere sido rescindida o revocada.
No se deben alimentos a las personas aquí designadas, en los casos

en que una ley expresa se los niegue.
Código de la Niñez y Adolescencia
La Constitución de la República del Ecuador protege a las niñas, niños

y adolescentes a fin de garantizarles un buen desarrollo moral, mental y
físico. El Ecuador suscribió y ratificó la Convención sobre Derechos del
niño. La normativa legal para hacer cumplir estos derechos es el Código
de la Niñez y Adolescencia, cuya finalidad es la protección integral que el
Estado, la sociedad y la familia deben garantizar a todas las niñas, niños
y adolescentes de lograr su desarrollo integral dentro de en un marco de
libertad, dignidad y equidad.
Los alimentos, en el derecho de familia, han consagrado como una

obligación civil el deber moral y social que tiene una persona determinada
conforme a ley de suministrar a un pariente suyo de grado cercano los
medios necesarios para su manutención y desarrollo cuando los necesite
este último coaccionando jurídicamente a un sujeto de derechos a que
realice un aporte, generalmente en dinero, o en especie, a favor de otra
persona que podrá reclamarlo cuando no pueda generar ingresos o
carezca de bienes. (Cordova, 1998)
Derechos de los niños y adolescentes.- El Estado, la sociedad y la

familia promoverán de forma prioritaria el desarrollo integral de las niñas,
niños y adolescentes, y asegurarán el ejercicio pleno de sus derechos; se
atenderá al principio de su interés superior y sus derechos prevalecerán
sobre los de las demás personas. Las niñas, niños y adolescentes tendrán
derecho a su desarrollo integral, entendido como proceso de crecimiento,
maduración y despliegue de su intelecto y de sus capacidades,
207
potencialidades y aspiraciones, en un entorno familiar, escolar, social y

comunitario de afectividad y seguridad.4
Titulares del derecho de alimentos.- Tienen derecho a reclamar

alimentos: 1. Las niñas, niños y adolescentes, salvo los emancipados
voluntariamente que tengan ingresos propios, a quienes se les suspenderá
el ejercicio de éste derecho de conformidad con la presente norma; 2.
Los adultos o adultas hasta la edad de 21 años que demuestren que
se encuentran cursando estudios en cualquier nivel educativo que les
impida o dificulte dedicarse a una actividad productiva y carezcan de
recursos propios y suficientes; y, 3. Las personas de cualquier edad, que
padezcan de una discapacidad o sus circunstancias físicas o mentales
les impida o dificulte procurarse los medios para subsistir por sí mismas,
conforme conste del respectivo certificado emitido por el Consejo Nacional
de Discapacidades CONADIS, o de la institución de salud que hubiere
conocido del caso que para el efecto deberá presentarse. ( Corporacion
de Estudios y Publicaciones, 2018)
Obligados a la prestación de alimentos.- Los padres son los titulares

principales de la obligación alimentaria, aún en los casos de limitación,
suspensión o privación de la patria potestad, quienes, como los titulares
de la obligación alimenticia, deben de proveer a sus hijos no emancipados,
además en el ordenamiento jurídico reformado están y se mantienen los
obligados subsidiarios quienes al estar obligados por decreto judicial
deben cumplir con obligación ajena y que ahora es suya. (Bellusco, 2006)
El derecho de alimentos es un derecho considerado y expresado en la

Constitución de la República del Ecuador, Código Civil del Ecuador, Código
de la Niñez y Adolescencia y de los Tratados y Convenios Internacionales.
Que es el derecho de los niños, niñas y adolescentes, a ser protegidos en
toda su integridad por sus padres quienes tiene el compromiso de compartir
esta responsabilidad acorde a su posición social, a más de la protección
que debe brindar el Estado para su pleno desarrollo y diversidad.
Una vez que se ha tratado sobre los alimentos ya expresados en

líneas anteriores, hablaremos sobre el apremio en alimentos como
un mecanismo para el cumplimiento de las obligaciones, para lo cual
debemos tener en cuenta que los apremios son aquellas medidas
4 Código de la Niñez y Adolescencia de 2018
208
coercitivas que aplican las o los juzgadores para que sus decisiones
sean cumplidas por las personas que no las observen voluntariamente
dentro de los términos previstos.
El apremio es personal cuando la medida coercitiva recae sobre la

persona y es real cuando recae sobre su patrimonio.
Correspondiendo realizar una reseña de los apremios y su progreso

en nuestro país.
Medidas de Apremio Personal
Medidas de Apremio Personal Restrepo En su análisis sobre las

medidas cautelares hace la siguiente clasificación: Estas medidas pueden
referirse al derecho de las personas por recaer sobre su cuerpo o voluntad
, tales como las medidas restrictivas de la libertad; al derecho de los
bienes como acontece con la suspensión de obra nueva o la demolición
de obra ruinosa; al derecho de las obligaciones, por ejemplo en el caso de
arraigo del quebrado o la suspensión de actos o decisiones de asambleas
generales o de juntas directivas de sociedades y al derecho de familia
como la separación provisional del cónyuge. (Bravo, 2017)
Romero (2011) en su análisis respecto a cómo se ha venido dando

el apremio personal por pensiones alimenticias menciona que el impago
de las pensiones alimenticias establecidas en el Código dela Niñez y
Adolescencia nunca ha sido infracción penal en el Ecuador; por lo cual la
obligación que tienen los padres de pagar dichas pensiones para sus hijos
sólo podría producir la correspondiente responsabilidad civil de aquéllos.
Por consiguiente, si el deudor de varias pensiones alimenticias no es
penalmente responsable por el pago de las mismas, la prisión con que
en el Ecuador se viene castigando el adeudo de las mismas, desde la
Constitución de 1946, es una verdadera aberración jurídica.
Dentro de los mecanismos que reconoce la legislación ecuatoriana

para el cumplimiento de la cancelación de las pensiones alimenticias, el
más popular es sin duda el apremio personal, institución que “aporta para
la eficiencia de las resoluciones o sentencias dictadas en los procesos
judiciales”. (Valencia, 2016).
209
Al hacer una conceptualización común se refiere a la acción y efecto de

apremiar; dicho verbo es sinónimo de apretar, oprimir u obligar a alguien
teniendo sobre él algún tipo de autoridad. Puede servir para obligar a
alguien a que se dé prisa con una cierta cosa. (PÉREZ, 2010)
Facultad de la o el Juzgador.- La o el juzgador podrá aplicar como

apremio cualquier medida que estime conducente al cumplimiento de una
resolución judicial, siempre que a ello haya antecedido la correspondiente
prevención legal.
La o el juzgador, puede ordenar la aplicación de un apremio personal

cuando la ley expresamente lo autorice. En los demás casos impondrá
sanciones pecuniarias de acuerdo a lo previsto en el Código Orgánico de
la Función Judicial. ( Coorporacion de Estudios y Publicaciones,, 2018)
Procedimiento.- Los apremios únicamente podrán ejecutarse cuando

a la o al juzgador le conste que se ha incumplido la orden dentro del
término en el cual debió realizarse lo ordenado.
El apremio personal se ejecutará con la intervención de la Policía

Nacional. La o el juzgador dictará una providencia que deberá contener
la indicación del número del proceso, los nombres, apellidos y número
de cédula de la persona apremiada y los fundamentos de derecho para
adoptar la medida. La providencia firmada por la o el juzgador debe
notificarse a la Policía Nacional y será responsabilidad de la o del juzgador
su cumplimiento.
Continuando con la reseña y evolución de los apremios trataremos

sobre la inconstitucionalidad de las mismas emitida por la Corte
Constitucional en relación con las últimas reformas del Código Orgánico
General de Procesos.
El texto original del Art.137, como fue publicado el 22 de mayo de

2016 en el Suplemento del Registro. Oficial Nro. 506 de 22 de mayo de
2015, fue declarado inconstitucional por la Resolución Nro.12 de la Corte
Constitucional, publicada en Registro Oficial Suplemento 1 del 31 de mayo
del 2017, y por el Art. 18 de la Ley s/n, R.O.517-S, 26-VI-2019. La Corte
Constitucional, propuso un texto alternativo, que es el que venía estando
vigente desde aquella fecha. Debiendo tener en cuenta que lo que ha
hecho la Ley Reformatoria, es acoger definitivamente el texto alternativo
210
propuesto por la Corte Constitucional, por lo que, a partir de la vigencia de

esta Ley Reformatoria, ese texto es el oficial del Art.137 y que se lo detalla:
Una vez que entro en vigencia la sentencia de la Corte Constitucional,

nuestro país da un paso muy significativo y avanza en el planteamiento y
ejecución de medidas alternativas antes de llegar a restringir la libertad de
aquellas personas que incumplen con el pago de pensiones alimenticias.
A través de esta sentencia, se elimina el apremio directo e inmediato
de los alimentantes cuando incumplan con dos o más pensiones; pues
anteriormente y para una mejor comprensión y análisis transcribo el primer
inciso del artículo 137 del Código Orgánico General de Procesos (Cogep),
sobre la detención por pensiones alimenticias. Este señala que “en caso
de que el padre o la madre incumpla el pago de dos o más pensiones
alimenticias, la o el juzgador a petición de parte y previa constatación
mediante la certificación de la respectiva entidad financiera o del no pago
dispondrá el apremio personal hasta por 30 días y la prohibición de salida
del país. En caso de reincidencia, el apremio personal se extenderá por 60
días más y hasta por un máximo de 180 días”.
El apremio es directo por la mora en sus pensiones sin tomar en

cuenta el motivo o circunstancia como no tener trabajo estable, o pérdida
del mismo, encontrarse con alguna enfermedad catastrófica o especial,
los mismos eran privados de la libertad, sin previamente una audiencia,
simplemente el Juez se limitaba a la verificación del certificado de no
pago de la institución financiera de sus obligaciones alimenticias, e
inmediatamente sin mayor motivación se giraba la boleta de apremio a
petición e insistencia de la parte actora, es más en algunos casos las
mujeres solicitan las boletas con el fin de sacar el mayor provecho
para ellas e incluso para complacer los gustos de las nuevas parejas
sentimentales, sin dar el uso conveniente adecuado y exclusivo en los
titulares de los alimentos (niños), y lo que es peor y resulta aberrante
exponiendo la integridad de los menores al estar con individuos que no son
sus padres, esto generó y sigue generando un sinnúmero de problemas
sociales económicos y familiares, pues el aliméntate para no ser privado
de la libertad debe recurrir a endeudarse con el sistema financiero, o
en el peor de los casos con los oportunistas usureros, generando una
nueva obligación económica en la vida del alimentante, que en caso de
incumplimiento la única solución para cubrir la misma es la venta o el
embargo y posterior remate de los bienes del deudor, dejando una realidad
compleja económica en los miembros de su familia, el apremio personal
211
provoca en muchos de los casos la pérdida de los empleos y, con ello,

se sigue generando un círculo vicioso de nuevos retrasos en los pagos,
y lo que es peor la destrucción de la relación familiar con separaciones
y divorcios, dejando familias devastadas en todos los aspectos por esta
situación, pues nuestros legisladores piensan como única vía y la más
acertada en materia de alimentos en el apremio personal, haciendo énfasis
y poniendo de manifiesto el interés superior del niño y de los derechos
inherentes al mismo que reclama alimentos, consagrado en la Constitución
de la República del Ecuador y en los Tratados Internacionales, y; más no
han pensado en el interés de los otros menores hijos de matrimonio, los
cuales sufrirán las consecuencias de ver a su progenitor privado de la
libertad con deudas a cuestas, hogares resquebrajados, en algunos de
los casos con enfermedades incurables, a más de no poder cumplir con
su responsabilidad económica y familiar con los mismos. (Corporación de
Estudios y Publicaciones, 2018)
A la norma jurídica debemos verla de un lado garantista con los titulares

de alimentos, pero procurando siempre que no se vulneren los derechos
fundamentales contemplados en nuestra Norma Suprema, tomando en
cuenta que no se puede abusar de crisis de derechos, es decir, hay que
equiparar y tener en cuenta la realidad social constitucional y procesal de
quienes son parte en esta relación de alimentos y en especial cuando se
ha incumplido con los mismos, de ahí que se mantiene la figura de apremio
como última medida cuando el obligado no demuestra su incapacidad
para pagar, medidas proporcionales y de última instancia, que en definitiva
no cumplen su fin, es más sigue y seguirá generando en los obligados
consecuencias en su entorno social y familiar. (Ferrajoli, 2002)
Es así que ahora con las nuevas reformas a la norma legal,

necesariamente se debe realizar una audiencia en la que el juzgador pueda
determinar si el deudor de pensiones no pagó por estar desempleado, o por
falta de recursos económicos u otras circunstancias que le impidan cumplir
con el pago de tal pensión. Dicha audiencia tendrá por objeto determinar
las medidas de apremio aplicables de acuerdo a las circunstancias del
alimentante que no le permitieron cumplir con el pago de sus obligaciones.
En caso de que el alimentante incumpla el pago de dos o más

pensiones alimenticias sean o no sucesivas, la o el juzgador a petición
de parte, previa constatación del incumplimiento del pago pecuniario o
no pecuniario, dispondrá la prohibición de salida del país y convocará a
212
audiencia que deberá realizarse en un término de diez días conforme a

este artículo.
La audiencia tendrá por objeto determinar las medidas de apremio

aplicables de acuerdo a las circunstancias del alimentante que no le
permitieron cumplir con el pago de sus obligaciones, por lo que no se
discutirá sobre el monto de las pensiones adeudadas u otros aspectos que
no tengan que ver con su objeto. Sí el alimentante no compareciere a la
audiencia, la o el juzgador aplicará el régimen de apremio personal total.
Si el alimentante no demostrare de manera justificada su incapacidad

de cumplir con el pago de las pensiones adeudadas a causa de no tener
actividad laboral ni recursos económicos; o, ser persona discapacitada,
padecer una enfermedad catastrófica o de alta complejidad que le impidan el
ejercicio de actividades laborales, la o el juzgador dispondrá el apremio total
hasta por treinta días, los apremios reales que sean necesarios: prohibición
de salida del país; y, el pago por parte de los obligados subsidiarios. En
caso de reincidencia el apremio personal total se extenderá por sesenta
días más y hasta un máximo de ciento ochenta días.
En el caso que el alimentante demostrare de manera justificada su

incapacidad de cumplir con sus obligaciones, la o el juzgador aprobará
una propuesta del alimentante en torno a su compromiso de pago para
cancelar lo adeudado, precautelando siempre los derechos del alimentado.
En caso de incumplimiento del compromiso de pago, el juzgador

dispondrá el apremio parcial, los apremios reales que correspondan y
el cumplimiento del pago por parte de los obligados subsidiarios. De ser
necesario, el juez dispondrá de manera motivada el uso de dispositivo de
vigilancia electrónica.
El apremio personal parcial consistirá en la privación de la libertad entre

las veintidós horas de cada día hasta las seis horas del día siguiente por treinta
días, salvo que el alimentante demostrare que realiza actividades económicas
o laborales en el horario señalado, en cuyo caso el juzgador determinará el
horario aplicable que deberá ser de ocho horas. (Escudero, 2010)
En los casos de reincidencia en el incumplimiento del pago o

incumplimiento del apremio personal parcial la o el juzgador ordenará el
apremio total.
213
En la misma resolución en la que se ordene el apremio personal

parcial o total, la o el juzgador ordenará el allanamiento del lugar en el que
se encuentre el deudor; así también, en los casos en los que se dicte el
uso de dispositivo de vigilancia electrónica, dispondrá su instalación a las
entidades competentes.
Previo a disponer la libertad de la o el alimentante, la o el juzgador

requerirá la liquidación de la totalidad de lo adeudado y receptará el
pago en efectivo, cheque certificado o mediante la verificación de
los documentos que justifiquen el pago. Pagada la totalidad de la
obligación, la o el juzgador dispondrá su libertad inmediata y de ser el
caso, el retiro del dispositivo de vigilancia electrónica por las entidades
competentes.
Similar procedimiento se cumplirá cuando la o el obligado haya

dejado de pagar dos o más obligaciones asumidas mediante acuerdos
conciliatorios.
No cabe apremio personal en contra de las o los obligados subsidiarios

ni garantes; o, en contra de personas discapacitadas o que padezcan una
enfermedad catastrófica o de alta complejidad que le impidan el ejercicio
de actividades laborales.”
Cesación de los apremios. La prohibición de salida del país y el

apremio personal a los que se refieren los artículos anteriores podrán
cesar si la o el obligado rinde garantía real o personal estimada suficiente
por la o el juzgador. En el caso de garantía personal, el garante o fiador
estará sujeto a las mismas responsabilidades y podrá ser sometido a los
mismos apremios que la o el deudor principal.
Los demás apremios e inhabilidades sólo cesarán con la totalidad

del pago adeudado y sus respectivos intereses, en efectivo o mediante
cheque certificado.
Cesación del apremio personal. La orden de apremio personal

cesará cuando:
1. Se conduzca a la persona apremiada ante la o el juzgador

competente para dar cumplimiento a la orden judicial.
2. Se cumpla con la obligación impuesta.
214
3. Transcurra el término de treinta días desde la fecha en que se

emitió la providencia y no se haya hecho efectiva, dejando a salvo
que la o el juzgador emita nuevamente la orden.
Conclusiones
Con fundamento en lo analizado, se plantean las siguientes

conclusiones:
1. El ordenamiento jurídico vigente en nuestra legislación ecuatoriana,

tiene una evolución histórica, tanto jurídica como social, en
temas trascendentales muy relevantes como los alimentos, y
la imposición de medidas alternativas al apremio personal las
mismas que deben ser idóneas, necesarias y proporcionales a su
incumplimiento y fin.
2. A la norma jurídica debemos verla del lado garantista con los

titulares de alimentos, pero procurando siempre que no se vulneren
los derechos fundamentales contemplados en la Constitución de
la República del Ecuador y en los Tratados Internacionales de los
niños niñas y adolescentes, tomando en cuenta que no se puede
abusar de crisis de derechos, debiendo equiparar la realidad social
constitucional y procesal de quienes son parte en esta relación de
alimentos y en especial cuando se ha incumplido con los mismos.
Bibliografía
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Funcion Judicial. Quito, Ecuador: Talleres de la Coorporacion de Estudios
y Publicaciones.
Corporacion de Estudios y Publicaciones. (2018). Código Orgánico

de la Niñez y Adolescencia. Quito, Ecuador: Talleres de Corporacion de
Bellusco, C. (2006). Prestacion Alimenticia . Buenos Aires: Universidad

S.R,L Rivadavia.
215
Bravo. (2017). La prisión por pensiones alimenticias fue regulada.

Recuperado el 28 de 10 de 2019, de https://www.elcomercio.com/tendencias/
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la Republica del Ecuador. Quito, Ecuador: Talleres de Coorporacion de
Cordova, L. (1998). Guia Legal del Ciudadano. Quito: Ecuador.
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Escudero. (2010). Procedimiento de familia y del menor. Bogota.
Ferrajoli, L. (2002). Derechos fundamentales en Fundamentos de los

derechos. España: Trotta.
PÉREZ, P. (2010). “Diccionario de Definiciones jurídicas.
Soledispa, A. (2003). Normas de Procedimientos para la Aplicación del

Código de la Ninez y Adolescencia en el Ecuador. Quito: Juridica Miguez
y Mosquera.
Valencia, M. &. (2016). Valoración Jurídica del Apremio Personal

como. Quito, Ecuador.
216
CAPÍTULO IV
La prueba eficaz en el proceso judicial

laboral según el COGEP
Pablo Alberto Sempértegui Fernández*
1. La prueba eficaz
Para entender el término prueba eficaz, en primer lugar debemos

tener claro el concepto de eficacia, así como las diferencias y similitudes
que esta tiene de los conceptos de eficiencia y efectividad; siendo
estas dos últimas, acepciones común y erróneamente utilizadas como
sinónimos de eficacia.
1.1. Diferencias entre los conceptos de eficacia,

efectividad y eficiencia
De acuerdo con la Real Academia de la Lengua Española (RAE),

Eficacia es la: “Capacidad de lograr el efecto que se desea o se espera,
sin que priven para ello los recursos o los medios empleados” (2014). Esto
significa que la eficacia es una medida de logro, en el que la ineficacia es
simplemente el fracaso. La eficacia no mide el buen uso de los recursos o
el tiempo empleados para alcanzar el resultado, ni tampoco si este último
es el más óptimo. La eficacia mide su éxito simplemente con una escala
de existencia o no existencia: se alcanzó un efecto esperado o no.
* Abogado por la Universidad Técnica Particular de Loja, Ecuador. Licenciado en Producción Musical
y Sonido por la Universidad San Francisco de Quito, Ecuador. Máster en Innovation and Organization
of Culture and the Arts, por la Università di Bologna, Italia. Máster en Propiedad Intelectual y Derecho
de las Nuevas Tecnologías, por la Universidad Internacional de la Rioja, España. Amplia experiencia
en derecho civil, administrativo y constitucional. Actualmente Abogado Sénior en Fernández Piedra
& Asociados. Experiencia como docente de “Derecho Procesal Civil I”, en la Universidad Central del
Ecuador; como docente de “Artemprendimiento” (Negocios y Música), en la Universidad de las Améri-
cas, Quito - Ecuador; y como docente de “Introducción a la Radio” y “Documental y Reportaje”, en el
Instituto Tecnológico Superior CCC HCJB Global (ahora Reach Beyond), Quito - Ecuador.
La prueba eficaz en el proceso judicial laboral según el COGEP
Habiendo señalado con claridad la definición de eficacia, podemos

pasar a diferenciar esta de la efectividad y la eficiencia. De acuerdo con
la RAE, Efectividad es la: “Cuantificación del logro de la meta” (2014). A
veces se puede confundir efectividad con eficacia, en el sentido de que
esta última es la “Capacidad de lograr el efecto que se desea”, pero existe
una gran diferencia. Mientras la eficacia mide si se ha logrado o no llegar
a una meta, la efectividad mide cuán exitosa ha sido esa meta; es decir, la
efectividad mide únicamente el logro o efecto esperado, y señala en qué
porcentaje este logro se ha cubierto.
Poniendo un ejemplo casual, podemos señalar a un ciclista que desea

llegar, en primer lugar y sin lesiones, a la meta de la etapa 14 del “Giro di
Italia”. Concursa y cruza la línea final. Al terminar la carrera ha obtenido el
segundo lugar y se ha causado una lesión en su pantorrilla derecha. ¿Ha
sido eficaz el ciclista? Sí, puesto que ha corrido y terminado la carrera ¿Ha
sido efectivo el ciclista? No, puesto que no ha obtenido el mejor resultado
posible y además se ha generado una lesión. Inclusive, si el ciclista hubiese
terminado en primer lugar, la victoria no habría sido efectiva puesto que ha
terminado lesionado.
Definidas la eficacia y la efectividad podemos pasar a definir la última,

la eficiencia. De acuerdo con la RAE, Eficiencia es la: “Capacidad para
lograr un fin empleando los mejores medios posibles.” (2014).
En este caso, la eficiencia no es una medida del logro, sino una

cuantificación del proceso para llegar a la meta. Es decir, la eficiencia mide
que se hayan optimizado al máximo el tiempo y los recursos para llegar a
la meta, independientemente de si la meta es efectiva o no.
Dentro de otro ejemplo casual, podemos colocar la siguiente meta:

construir una caja de cartón. Para esto, utilizo los materiales que están a
mi inmediato alcance, trozos de cartón roto y cinta adhesiva usada, para
luego proceder a construir la caja lo más rápido posible. El resultado:
una caja endeble, pero una caja de cartón al fin. ¿He sido eficaz en mi
empresa? Sí, he concluido la meta y construí una caja de cartón. ¿Fui
eficiente en su elaboración? Así es, maximicé los recursos a mi alcance
y lo hice en el menor tiempo posible. Ahora, ¿fue efectivo mi logro? Pues
absolutamente no. Una fuerte caja de cartón hubiese sido un mejor
resultado, pero esto muy posiblemente hubiese disminuido la eficiencia.
Buscar mejores materiales me pudo haber tomado más tiempo y dinero.
218
Pablo Sempértegui Fernández
Este último análisis deja expuesto que la eficiencia y la efectividad en

ocasiones logran su éxito una en detrimento de la otra. Si se quiere el
mejor resultado posible, muchas veces necesitaremos enfocarnos en
conseguir los mejores recursos y tomándonos más tiempo, disminuyendo
la eficiencia. Por otro lado, si se quiere llegar a la meta lo más rápido
posible y maximizando los recursos, puede que nuestro resultado no sea
muy bueno y nuestra efectividad decrezca.
Por lo expuesto, podemos señalar que los términos de eficacia,

efectividad y eficiencia, corresponden a lo siguiente:
• Eficacia: obtener el resultado;
• Efectividad: obtener el mejor resultado posible; y,
• Eficiencia: Llegar al resultado lo más pronto posible y optimizando

al máximo los recursos.
En resumen, podemos señalar que los tres conceptos, eficacia,

eficiencia y efectividad, comúnmente usados como sinónimos, tienen
significados y usos muy distintos. El que nos atañe en el presente artículo
es el de la eficacia, y en específico, el de la prueba eficaz. A continuación
procedemos a desarrollar el concepto de prueba eficaz.
1.2. Definición de prueba eficaz
Una prueba eficaz es una prueba que cumple con su acometido. En

específico, es aquella con la cual se ha alcanzado la meta, es decir, es la
prueba que ha cumplido con su finalidad.
A este punto, cabe definir cuál es la finalidad de la prueba de acuerdo

con la normativa ecuatoriana, según el Código Orgánico General de
Procesos (COGEP): “Art. 158.- Finalidad de la prueba. La prueba tiene
por finalidad llevar a la o al juzgador al convencimiento de los hechos y
circunstancias controvertidos.” (2015).
El juzgador, en las materias que rige el COGEP, no es un averiguador

de la verdad y la finalidad de la prueba no es el esclarecimiento de un
219
hecho controvertido para comprobar si objetivamente es cierto o no

(Couture, 2014, p. 179). La finalidad de la prueba es llevar al juzgador al
convencimiento de los hechos y circunstancias que se han alegado en el
proceso, nada más.
Habiendo señalado esto, causalmente se puede sostener que, si la

prueba eficaz es aquella que cumple su finalidad, y, de acuerdo con el
COGEP, la finalidad de la prueba es llevar al juzgador a formar una convicción
para su fallo, entonces la prueba eficaz es aquella que ha llegado hasta la
fase de la valoración de la prueba (momento en el que el juzgador forma
un criterio de valor sobre los hechos y circunstancias controvertidos), para
ser utilizada por el juzgador en pos de formar un criterio y dictar sentencia.
Dentro del ámbito legal podemos realizar el siguiente ejemplo: El

empleador, personalmente, despide intempestivamente a un empleado.
No hay testigos. El empleador, a la fuerza, le ha quitado al empleado su
tarjeta de acceso y ha procedido violentamente a echarle fuera de las
instalaciones de la empresa.
Comienza el juicio y el ex empleado tiene la pretensión de que se

le pague todos los haberes laborales pendientes más la indemnización
por despido intempestivo. El ex empleador alega en el juicio que no ha
despedido intempestivamente al ex empleado y que únicamente le debe
los haberes laborales pendientes.
Dentro del juicio, como prueba del despido intempestivo, el empleado

ha solicitado varios videos del lugar de trabajo del ex empleador, y luego
de un largo peritaje (ambos medios probatorios solicitados a través de la
demanda), se logra tener un informe pericial que determina a la persona
del ex empleador, quitándole la tarjeta al ex empleado y echándolo
violentamente de las instalaciones de la empresa.
El juzgador finalmente falla a favor del ex empleado por haberse

convencido de los hechos alegados por este.
Dentro de este ejemplo, la prueba pericial ha jugado un importante

papel en la determinación del despido intempestivo. ¿Ha sido esta una
prueba eficaz? Sí. El juzgador ha formado una convicción para dictar un
fallo sobre los hechos y circunstancias controvertidos; es decir, se ha
conseguido una sentencia ¿Ha sido una prueba efectiva? Sí. El juez se ha
220
convencido sobre los hechos alegados por el ex empleado en su totalidad;

es decir, se ha conseguido una sentencia favorable. ¿Ha sido una prueba
eficiente? No necesariamente. El proceso del peritaje fue largo y por
lo tanto el proceso duró mucho tiempo. Mucho más eficiente hubiese
resultado solicitar solamente un juramento decisorio del empleador, para
que este declare si despidió intempestivamente al trabajador. Aún así,
solicitar solamente el juramento decisorio muy posiblemente hubiese
resultado en una prueba inefectiva, logrando una sentencia desfavorable
para el ex empleado, ya que el ex empleador muy fácilmente podía haber
mentido sobre el despido intempestivo.
En resumen, y a través de las definiciones que hemos explorado sobre

eficacia, efectividad y eficiencia, podemos señalar que:
• La prueba eficaz no es aquella que forma en el juzgador un criterio

favorable sobre los hechos y circunstancias que una de las partes
alega. Esta, en todo caso, sería una prueba efectiva.
• La prueba eficaz no es aquella que lleva al fallo de la manera más

expedita y optimizando los recursos dentro del proceso. Esta, en
todo caso, sería una prueba eficiente.
• La prueba eficaz es simplemente aquella es aquella que forma en el

juzgador un juicio de valor sobre los hechos y circunstancias contro-
vertidos, independientemente de si esta prueba logra un resultado
favorable o el más rápido.
Con esta explicación concluimos el primer capítulo de este artículo,

habiendo dejado en claro qué significa la eficacia de la prueba. Ahora
continuaremos con el segundo punto en el cual exploraremos los
parámetros que debe cumplir una prueba para ser eficaz. En adelante,
expondremos los requisitos que la prueba debe cumplir para poder llegar
a ser apreciada por el juzgador y utilizada en la formación de su fallo.
2. ¿Cómo una prueba llega a ser eficaz?
Para que la prueba llegue hasta la etapa de valoración, en donde

cumplirá con su finalidad y se convertirá en eficaz, esta deberá haber
221
cumplido con todos los requisitos establecidos dentro del COGEP. Esto
significa que, tal y como en una carrera de postas, la prueba tendrá
que completar todos los parámetros necesarios para superar cada una
de las etapas de la actividad probatoria. A continuación, expondremos
brevemente las etapas de la actividad probatoria y reconoceremos cuáles
son las condiciones que la prueba debe cumplir para lograr su finalidad.
2.1. Etapas de la actividad probatoria
2.1.1. Anuncio de la prueba
Esta es la primera parte de la actividad probatoria. Según Couture

(2014), esta es una etapa de ofrecimiento de la prueba, en la cual “los
litigantes afirman los hechos y anuncian su propósito de demostrar la
verdad de éstos” (p. 205).
Las formas en las que la prueba debe ser anunciada se encuentran

expresamente señaladas en el COGEP. La forma principal de anunciar la
prueba, de acuerdo con el artículo 142, numeral 7 del COGEP, es acompañar
a la demanda los medios de prueba a los que se tiene acceso, y solicitar en
la misma, la obtención de aquellos medios de prueba a los que no se tiene
acceso (2015). Cabe recalcar que, de acuerdo con el mismo COGEP, esta
no es la única manera de anunciar prueba y que existen otros artículos que
permiten hacerlo en distintas formas. Lo importante es señalar que, a este
punto, la eficacia de la prueba consistirá en haber ofrecido y solicitado los
medios probatorios conforme a las reglas establecidas en el COGEP.
2.1.2. Admisión de la prueba
Es la etapa en la que el juzgador comprueba que las pruebas ofrecidas

y solicitadas cumplan con los requisitos de requisitos de pertinencia
(que la prueba verse sobre los hechos controvertidos), utilidad (que no
exista otra prueba que ya demuestre lo mismo), conducencia (que sea
una prueba idónea; es decir, que sea aquella requerida, o a veces única,
según la ley, para probar un determinado hecho), legalidad (que cumpla
con los requisitos formales para su producción: sellos, firmas, códigos
electrónicos, etc.) y legitimidad (que no haya sido obtenida en violación de
la Constitución y la Ley).
222
Esta es la etapa más importante en miras de generar una prueba

eficaz, puesto que es el momento preciso en que se estudia a la prueba,
su contenido, y se corrobora que sea una prueba apta para ser aceptada
en el proceso. A este punto, podemos señalar que la prueba eficaz es
aquella que logra cumplir con los cinco requisitos mencionados y sea
admitida por el juzgador dentro del proceso.
2.1.3. Práctica de la prueba
Es el momento procesal en el que se relacionan aquellas pruebas

admitidas con los hechos controvertidos. Consiste en el ejercicio lógico,
a cargo de las partes, en el que se conecta el contenido intrínseco de la
prueba con los hechos alegados, para así buscar confirmarlos.
El artículo 159 del COGEP señala la manera en la que la prueba

deberá ser practicada:
“Art. 159.- Oportunidad.- La práctica de la prueba será de manera

oral en la audiencia de juicio. Para demostrar los hechos en
controversia las partes podrán utilizar cualquier tipo de prueba que
no violente el debido proceso ni la ley.” (COGEP, 2015)
Dentro de esta etapa de la actividad probatoria, la prueba eficaz será

aquella efectivamente alegada por una parte y contradicha por la otra, de
acuerdo con los principios de Oralidad, Inmediación, Igualdad, Derecho a
la Defensa, Derecho al Debido Proceso y Contradicción.
2.1.4. Valoración de la prueba
La valoración de la prueba consiste en el ejercicio intelectual que realiza

el juzgador para formar su convicción sobre los hechos controvertidos. De
acuerdo con Couture (2014), la valoración de la prueba se trata de “señalar,
con la mayor exactitud posible, cómo gravitan y qué influencia ejercen
los diversos medios de prueba, sobre la decisión que el magistrado debe
expedir” (p. 211). En otras palabras, es el momento en el que la prueba
eficaz es apreciada por el juzgador, para justificar su resolución.
Esta última etapa es donde la prueba logra su finalidad, es decir, en donde

se confirma su eficacia. Aún así, como hemos analizado, la eficacia probatoria
223
no es una cualidad que se configura solamente automáticamente porque la

prueba es valorada por el juez, ya que, si no cumple con los requisitos señalados
en las anteriores etapas de la actividad probatoria, carecerá de eficacia
probatoria aunque el juez la valore o quisiera valorarla. Como ejemplo de esto
podemos señalar lo estipulado expresamente en el artículo 160, inciso cuarto
del COGEP: “Carece de eficacia probatoria la prueba obtenida por medio de
simulación, dolo, fuerza física, fuerza moral o soborno. Igualmente será ineficaz
la prueba actuada sin oportunidad de contradecir” (2015). Como podemos
observar, la eficacia es un efecto logrado luego del aprobadas todas las etapas
de la actividad probatoria. La eficacia de la prueba no depende solamente de
que una prueba llegue a convencer al juzgador de los hechos y circunstancias
controvertidos, sino de que haya logrado hacer esto en cumplimiento de los
procedimientos y requisitos que manda la Constitución y la Ley.
3. La prueba eficaz en materia laboral
Al haber señalado que la eficacia probatoria es un elemento que

se constituye a través de las distintas fases de la etapa probatoria,
procederemos a señalar algunos criterios a considerar para poder
producir una prueba eficaz. Como mencionamos en el punto sobre la
admisión de la prueba, esta es la etapa más importante de la actividad
probatoria en cuanto a la formación de una prueba eficaz. Es en esta
etapa, en donde se desechan aquellas pruebas que serán ineficaces y por
lo tanto, procederemos a señalar algunos aspectos a considerar para que
la prueba sea exitosamente admitida y logre tener eficacia.
En materia laboral, no existe un único medio probatorio o una lista

determinada de medios probatorios pertinentes y conducentes. Por lo
tanto, serán pertinentes y conducentes todos aquellos medios de prueba
debidamente anunciados. Por ejemplo, tendremos los testimonios
de compañeros trabajadores, declaraciones de parte, juramentos
decisorios o deferidos, documentación adjuntada, solicitudes de
exhibición y presentación de documentos, videos y la solicitud de sus
respectivos peritajes, registro de timbres biométricos, materializaciones
de comunicaciones y correos electrónicos entre las partes (o entre el
trabajador y sus superiores), entre otros.
Así mismo, es importante señalar que debemos cuidar los aspectos

de legalidad y legitimidad cuando produzcamos una prueba en materia
224
laboral. Por ejemplo, roles de pago que no cuenten con un sello y

firma del funcionario que los emite, pueden ser fácilmente desechados
por la otra parte durante la admisión de la prueba. De la misma
manera, comunicaciones electrónicas que no hayan sido debidamente
materializadas a través de Notario serán inadmisibles. También, debemos
considerar absolutamente pertinente solicitar el reconocimiento de firma
y rúbrica de los documentos privados para que estos puedan gozar de
eficacia probatoria
En conclusión, la prueba eficaz en materia laboral forma sus bases

sólidas durante la etapa de admisión de la prueba. Debemos tener en
cuenta todos aquellos aspectos que pueden resultar en la admisión de
nuestras pruebas y subsanarlos antes de su anuncio. Una vez que la
prueba haya sido admitida, podemos contar con mucha seguridad, que
esta llegará a ser eficaz.
Bibliografía
Real Academia Española. (2014). Diccionario de la lengua española

(23.ª ed.). Consultado en http://www.rae.es/rae.html
Ecuador. Código Orgánico General de Procesos. (2015) Ley 0 Registro

Oficial Suplemento 506 de 22 de mayo de 2015. Recuperado de: https://
www.epn.edu.ec/wp-content/uploads/2018/08/COGEP.pdf
COUTURE, Eduardo (2014). Fundamentos de Derecho Procesal Civil

(2.ª ed.). Montevideo: editorial B de F.
225
CAPÍTULO V
Derecho Procesal Laboral,

el antes, el presente y el futuro
José Alejandro León*
1. Introducción
El derecho laboral es la ciencia que estudia y protege el ámbito laboral

o de trabajo de toda persona en todas sus formas, en toda modalidad
que sea remunerada actualmente podríamos llamarla como trabajo que
es resguardada por leyes que en todo estado tienen que ser respetadas y
armonizadas desde un ámbito empleador – trabajador y viceversa.
Las normas que integran el Derecho del Trabajo han tenido como misión
proteger a los trabajadores contra los excesos de explotación del capital,
pero al mismo tiempo han servido para organizar y legitimar el régimen de
dependencia en que el sistema coloca a los asalariados.1 (LYON, 2002) La
lucha de clases entre el capital y el trabajo es amortiguada por un Derecho
que “sin abolir las relaciones de poder y dominación, asegura un cierto
equilibrio entre los protagonistas de la relación de trabajo”2 (LYON, 2002).
Más que un derecho de conquistas, el Derecho del Trabajo es un derecho
de compromiso, cuya finalidad ha sido garantizar la paz social y asegurar el
mantenimiento del sistema capitalista.3 (ALBURQUERQUE, 2014).
* Doctorando en la Universidad Católica de Buenos Aires - UCA, Mgs. En Derecho Civil y Derecho
Procesal Civil, abogado de los Juzgados y Tribunales de la República, docente Universitario Presencial:
Código Civil I, Derecho Procesal Civil II, GP4.1, GP4.2, Derecho Mercantil, Leyes Especiales I Inqui-
linato, Introducción al Derecho Docente Universitario a Distancia: Introducción al Derecho, Derecho
Laboral, Derecho Procesal Laboral, Leyes Especiales I Inquilinato, Código Civil III.
Experiencia en el trabajo: Asesor Jurídico del Hospital IESS-Loja, Abogado Externo de Banco Codesar-
rollo, Abogado externo de Banco Pichincha, Docente del Sindicato de Choferes de Loja, Síndico de Fe-
deración Deportiva Provincial de Zamora Chinchipe, Docente de la UTPL, Abogado en Libre Ejercicio.
1 Lyon, G. (2002). Les fondements historiques et rationnels du droit du travail, París, Ed. Dalloz, p. 42.
2 Ibídem, p. 43.
3 Alburquerque, R. (2014) Las transformaciones del Derecho al Trabajo en un mundo de crisis, México
DF. Ed. Porrúa, p. 197.
Derecho Procesal Laboral, el antes, el presente y el futuro
El ser humano desde tiempos inmemorables ha trabajado de una u

otra forma para que, el mismo pueda vivir en una vida digna y provechosa
particular o de manera colectiva ante la sociedad.
El derecho del Trabajo es un sector del Ordenamiento Jurídico que

se ocupa de la regulación del fenómeno humano del trabajo, después de
haber alcanzado este un grado de complejidad tal que la organización del
trabajo se convierte en un problema social y político.4 (MONTOYA, 2010).
Con la premisa antes anotada, el proceso histórico de la sujeción

del trabajo al Derecho responde, antes que, a un propósito de buena
ordenación productiva, a una exigencia, universalmente sentida, de
dignificación de las condiciones de vida y trabajo de una capa
mayoritaria de la población.
Es indudable que en todas las sociedades el mayor problema y

preocupación social, ha sido la propiedad y el trabajo.(RENDÓN, 2009).5
En la Constitución de la República del 2008, se reconoce al Ecuador,

como un estado constitucional de derechos y Justicia6, dotándolo
esencialmente de un carácter garantista de derechos, bajo este precepto,
el respetar y hacer respetar los derechos garantizados en la misma, es el
más alto deber del Estado.
El reparto del trabajo ha sido una constante en la organización

colectiva de los seres humanos. Ya en las sociedades más primitivas,
unos cazaban y otros recolectaban, unos buscaban agua, otros, refugio.
Poco a poco, el reparto se fue sofisticando y empezaron a surgir las
primeras profesiones. Y con ellas, las primeras desigualdades. Incluso
antes de que nacieran las ciudades, las jerarquías se habían consolidado
y unos trabajaban para otros, a menudo considerados como simple
fuerza de trabajo (esclavismo) y no como personas. Ya entonces, surgió
una conciencia de los abusos laborales y, por ejemplo, en el antiguo
Egipto se han encontrado indicios de la primera huelga de la historia, en
4 Montoya, A. (2010). Derecho del Trabajo, Madrid, España. Ed. Tecnos, p. 31.
5 Rendón, D. (2009). Derecho Laboral: El contrato individual de Trabajo, Loja, Ecuador. Ed. Utpl. p. 17.
6 Asamblea Nacional del Ecuador. (2008). Constitución de la República del Ecuador. Quito Ecuador:
Corporación de Estudios y Publicaciones, Art. 1.- El Ecuador es un Estado constitucional de derechos
y justicia, social, democrático, soberano, independiente, unitario, intercultural, plurinacional y laico. Se
organiza en forma de república y se gobierna de manera descentralizada.
228
José Alejandro León
la que los trabajadores se negaron a seguir construyendo la tumba de

Ramsés III.
Por lo expuesto podemos ver que la situación jurídica del trabajador,

no fue siempre de origen voluntario (como supuestamente lo es en la
actualidad), por lo que aunque pueda ser a mi modo de ver de manera
personalísima repugnante y fuera de sí al día de hoy, conviene recordar
que una de las conquistas más difíciles y más tardías de la humanidad, en
todas las formas, ha sido la libertad de trabajo, que dista aún de ser una
realidad lograda a escala mundial.
Desde que fue creado el Código de Trabajo en el año 1938, en el cual

comienzan a afianzarse los derechos del trabajador frente a su empleador,
han pasado un sinnúmero de Constituciones para lograr un verdadero
equiparamiento de derechos del trabajador, aunque muchos de ellos sean
solamente escritos, pero no ejecutados.
Bajo este contexto se ha realizado muchos cambios en la Constitución

y especialmente en el Código de Trabajo, siempre pensando en los
derechos del trabajador y respetando más la premisa que cala en todo
laboralista que es el principio “indubio pro operario”7, tal como lo menciona
el Tratadista Manuel Ossorio “In dubio, pro operario”: En la duda, a favor
del obrero. En los conflictos del trabajo, las dudas se tienen que resolver
a favor del trabajador, por una razón de protección social a la parte más
necesitada. Es de señalar que por lo general los tribunales aplican esa
norma. (OSSORIO, 2008).
De igual manera podemos mencionar que a este principio se le conoce

como “de favor” o simplemente como principio protectorio, y es que le da la
especificidad del Derecho del Trabajo, puesto que dar una garantía especial
ha sido precisamente la razón para independizar las relaciones laborales
de las reguladas por el Derecho común; (MONESTEROLO, 2014)8.
Bajo este contexto nos hemos involucrado en un nuevo sistema de

impartir justicia, un nuevo procedimiento de la justicia ecuatoriana que a
partir del 18 de mayo de 2015, entra en un proceso histórico de aplicación
7 “In dubio, pro operario” Aforismo lat. En la duda. a favor del obrero. En los conflictos del trabajo, las
dudas se tienen que resolver a favor del trabajador, por una razón de protección social a la parte más
necesitada. Es de señalar que por lo general los tribunales aplican esa norma. (OSSORIO, 2008).
8 Monesterolo, G. (2014). Curso de Derecho Laboral Ecuatoriano, Madrid, España. Ed. Dykinson.
229
de herramientas administrativas en las decisiones de justicia al aplicar el

Código Orgánico General de Procesos cuyo ámbito regula las actividades
procesales del procedimiento civil, procedimiento laboral, procedimiento
contencioso-tributario, procedimiento contencioso-administrativo,
procedimiento de familia, mujer, niñez y adolescencia, procedimiento de
inquilinato, exceptuando lo constitucional, penal y electoral.
Este Código Orgánico General de Procesos, cita en el artículo

segundo lo referente a los Principios Rectores de las Normas Generales
del COGEP, la que instaura que todas las actividades procesales estarán
circunscritas en la Constitución de la República del Ecuador y en todos
aquellos instrumentos internacionales directamente relacionado a los
Derechos Humanos. Por otro lado, podemos evidenciar que el Código
Orgánico General de Procesos direcciona en su artículo tercero que
los juzgadores en calidad de directores del proceso son los encargados
del control de cada actividad, evitando prolongaciones innecesarias,
encauzando el debate y realizando las demás actividades correctivas en
el proceso.
3. El principio de Inmediación, como principio

superior del Código Orgánico General de
Procesos para atender temas laborales
Basados en el principio de inmediación, tal como lo indica Pereira, “El

principio de inmediación se refiere a la forma en que el juez asimila o toma
contacto con el material de conocimiento y con los intervinientes en el
mismo”9 (PEREIRA, 2002); de igual manera el tratadista Manuel Ossorio
indica que el principio de inmediación es: “Principio de Derecho Procesal
encaminado a la relación directa de los litigantes con el juez, prescindiendo
de la intervención de otras personas” (OSSORIO, 2008). Motivos por lo
que en la actualidad este principio ha llegado a ser el referente en los
procesos judiciales y una de las bases del Código Orgánico General de
Procesos.
El principio de inmediación llega a ser un Principio del Derecho

Procesal encaminado a la relación directa de los litigantes con el juez,
9 Pereira, S. (2002) El principio de inmediación en el proceso por audiencias: mecanismos legales para
garantizar su efectividad, Madrid, en Dialnet, p. 5.
230
prescindiendo de la intervención de otras personas. Constituyendo el

medio de que el magistrado conozca personalmente a las partes y pueda
apreciar mejor el valor de las pruebas, especialmente de la testimonial, ya
que todas ellas han de realizarse en su presencia. El lema de la inmediación
se encuentra íntimamente ligado a la oralidad del procedimiento, ya
que, cuando es escrito, las diligencias, inclusive la recepción de las
declaraciones (testimonios, absolución de posiciones, informes periciales)
se suelen practicar ante el secretario judicial, y más corrientemente ante
oficial o ante un auxiliar del juzgado y sin presencia del juzgador.
Aunque se han efectuado grandes cambios en el sistema judicial de

nuestro país, estamos conscientes que las autoridades de turno se han
preocupado por ejecutar políticas públicas destinadas a mejorar la calidad
de los servicios en el sistema judicial; sin embargo no es menos conocido
que los esfuerzos realizados, aún no ven sus frutos, por cuanto en el
sistema de justicia aún persiste la inoperancia de ciertos departamentos
administrativos, así como también por parte de los servidores públicos
judiciales, que no permiten un cambio real dentro de esta importante
función del Estado.
Bajo este precepto, aunque hayamos encontrado un modelo judicial

futurista y no ambiguo, el mismo necesita de mucha más capacitación
a todos los que estamos enmarcados en el ámbito judicial (jueces,
secretarios, auxiliares, abogados en libre ejercicio entre otros). Como
dije anteriormente se han dado pasos agigantados con el nuevo Código
Orgánico General de Procesos, principalmente en lo que respecta a la
oralidad y ha dejado de lado o muy por debajo el procedimiento escrito,
dando como precepto mayor el principio de inmediación.
Aunque hay mucho que cambiar en la presente administración de

justicia, tanto así que lo visualizo como algo muy difícil de superar debido
a que seguimos con la misma carga procesal a los que imparten justicia,
además de la inoperancia de muchos de sus auxiliares y retardando
los procesos y no cumpliendo con los términos estipulados en la Ley y
poniendo como excusa: “Debido a la carga procesal se atenderá en su
momento oportuno”; dejando a la justicia en el limbo, en el aire y atados
de manos a los ciudadanos y abogados en general.
Para Jorge Peyrano, los problemas que la oralidad enfrenta como

sistema de procedimiento son:
231
a) Peligro de la retórica, facilitando el abuso de contenidos vacíos.
b) Aumento de onerosidad: El sistema oral requiere de una partida

presupuestaria más amplia a la actual debido a que la oralidad de-
manda un mayor espacio físico.
c) Incremento de personal: Lentitud en los procesos de encontrarse

en un despacho exceso de carga de causas en sistema escrito.
(PEYRANO, 2010)10.
Cuando vamos a referirnos a la “justicia que queremos”, necesariamente

corresponde afirmar que aquella debe reflejar, por sobre todo, las
aspiraciones y las necesidades de los justiciables. El derecho a una tutela
efectiva requiere, entre otros aspectos, el recibir de los órganos judiciales
una respuesta ágil y oportuna. La agilidad se refiere a los procesos, y
la aspiración es que aquellos se desarrollen evacuando rápidamente las
sucesivas etapas. La oportunidad significa que la resolución judicial y su
ejecución lleguen en el momento adecuado, acorde a la necesidad del
ciudadano que acude al sistema judicial.
La introducción del principio de inmediación en el orden civil, del que la

oralidad es una de sus manifestaciones, pone más presión sobre los jueces,
cuya presencia física es necesaria, por lo que podría pensarse que hacen
falta más jueces, otro tipo de adiestramiento, otro tipo de oficina o despacho
judicial y quizá menos personal administrativo. (PASTOR, 2006)11 .
Uno de los aspectos trascendentales que deben tomarse en cuenta

en las recientes reformas procesales, es que con la vigencia del Código
Orgánico General de Procesos (COGEP, 2014) se ha instaurado el
procedimiento sumario para todas las causas laborales; esto quiere decir
que, en la primera instancia, estas se tramitarán en una sola audiencia
(lo que con el sistema anterior eran dos audiencias) en la que no solo se
saneará el procedimiento sino que se efectuarán las pruebas y se dictará
sentencia, esto en concordancia con lo que dispone la transitoria sexta
del Código Orgánico General de Procesos. Recordando que el mismo
10 Peyrano, J. (2010). El Derecho Procesal Civil de las posibilidades ilimitadas o el fin de los sistemas.
Lima. Revista PUCP, p. 181.
11 Santos, P. (2006). Justicia: Un vínculo pendiente entre estado, cudadanía y desarrollo; Washington,
Estados Unidos, Ed. Carlos Cordovez, en Inter-American Development Bank.
232
es para todo tipo de controversias laborales y solamente para reclamar

por valores pendientes de pago o de liquidación laboral se tramitarán en
cambio bajo el procedimiento Monitorio (muy similar al sumario, con una
sola audiencia), tal como lo establece el numeral 5 del artículo 356 del
Código Orgánico General de Procesos.
Para tener más claro el panorama, el procedimiento sumario, es un

trámite que se ejecuta en una sola audiencia que comprende dos fases
la de excepciones previas, saneamiento del proceso y conciliación y la
segunda que es la admisibilidad de las pruebas, producción de la misma
y la respectiva sentencia.
Este tipo de trámite por su característica es muy rápido dentro

de contenido, y tiene como fin evitar las dilaciones e incidentes que
se provocan en procesos con trámites anteriores, por lo tanto previo a
demandar es muy importante diferenciar en qué casos corresponde el
trámite sumario, y en otros casos, otro tipo de procedimiento, por lo que
para ello debemos remitirnos al Art. 332 del Código Orgánico General de
Procesos. (BUENAÑO, 2016)12.
Hay que tomar en cuenta que la administración de justicia en

el campo laboral, corresponde a los Jueces de Trabajo para
atender los juicios individuales, (recordando que a los mismos se
excluyen los empleados públicos que se encuentran ligados a la
administración y leyes públicas tomando como principal, la Ley
Orgánica de Servicio Público, en el cual corresponde a los Jueces
del Tribunal Contencioso y Administrativo de la Corte Provincial); y,
a los Tribunales de Conciliación y Arbitraje para conocer y resolver
los conflictos colectivos y reclamaciones suscitados entre las
organizaciones sindicales y sus empleadores.
La Asamblea Nacional al implementar el sistema oral en todos

los procesos, dictó la ley procurando que se cumpla el mandato
constitucional, especialmente los principios de inmediación,
concentración y agilidad, imponiendo a los jueces a intervenir
y conocer en forma más directa las causas, que participen en la
evacuación de las pruebas, que califiquen y verifiquen la validez de
12 Buenaño, R. (2006). Práctica del Proceso Civil y Laboral con el COGEP, Babahoyo, Ecuador. Ed. Jurí-
dica L y L, p. 195.
233
los testimonios, obligando al juez y a los litigantes a tener un papel

más activo y más genuino en el proceso. Acciones con las que se
va a evitar la dispersión de las pruebas, las mismas que deben ser
concretas, relacionadas y presentadas en un mismo momento,
luego de haberlas preparado previamente, procurando que estas
sean atinentes a la causa.
El proceso oral indudablemente es positivo y novedoso, servirá

positivamente para las actuales circunstancias, pero tiene que ser
depurado con base a las experiencias y requerimientos que día a día se
vayan demostrando. El sistema está en plena aplicación, corresponde por
tanto a los interesados, jueces y abogados, aportar ideas y soluciones,
para que el legislador las acoja y formule las rectificaciones del caso, para
que la aplicación del sistema sea óptima. (VÁSQUEZ, 2007)13.
Aunque el sistema judicial ecuatoriano actual es netamente oral, tal

como lo estipula el numeral 6 del Art. 168 de nuestra Constitución de la
República14, tenemos que acotar que, la escritura es indispensable en el
proceso oral como requisito previo a la audiencia, en donde la demanda
es el acto procesal típico de iniciación que debe constar por escrito
porque en ella se indica de manera precisa los fundamentos de hecho, los
fundamentos de derecho, la pretensión del autor y los medios de prueba
que acompañan dicha demanda, garantizando la defensa de ambas
partes. La escritura es de gran uso al momento de documentar todo lo
ocurrido en la audiencia.
Una ventaja muy importante que contiene la oralidad es que se limitan

considerablemente las posibilidades de nulidad procesal.
4. Conclusión
Como podemos observar en principio el Código Orgánico General de

Procesos, es en la actualidad la norma que regula la parte procedimental de
13 Vásquez, J. (2007). Derecho Laboral Práctico y Juicio Oral. Quito, Ecuador. Ed. Cevallos.
14 Asamblea Nacional del Ecuador. (2008). Constitución de la República del Ecuador. Quito Ecuador:
Corporación de Estudios y Publicaciones 168.- La administración de justicia, en el cumplimiento de sus
deberes y en el ejercicio de sus atribuciones, aplicará los siguientes principios:..6. La sustanciación de
los procesos en todas las materias, instancias, etapas y diligencias se llevará a cabo mediante el sistema
oral, de acuerdo con los principios de concentración, contradicción y dispositivo.
234
todos los procesos incluido el laboral, a excepción del penal, constitucional

y electoral.
Hay que tomar en cuenta que los abogados en libre ejercicio, por lo
general los que no practicaban en el ámbito penal, estaban acostumbrados
a realizar su defensa de una manera netamente escrita, en la cual muchos
de ellos realizaban todo tipo de obstáculos y artimañas sobre todo para
retardar el proceso, para no cumplir con los términos establecidos, para
ocultar u obstaculizar el acceso a la prueba y por sobretodo quebrantar
los principios de inmediatez, economía y buena fe procesal; con lo que se
cumplía definitivamente con el argot popular “el papel aguanta todo”.
En la actualidad todo proceso judicial es netamente oral, con las

excepciones planteadas en el presente trabajo donde quieran o no
se requiere de algunos procedimientos escritos, es por esa razón y es
importante y preocupante reconocer que no todos los profesionales en
derecho poseen la cualidad de desempeñarse como abogados litigantes;
para ello se requiere que el profesional de derecho se comprometa mucho
más con su carrera y se capacite constantemente, debido a que con este
sistema procedimental oral se tiene que saber qué medidas tomar en un
proceso (audiencia) en cuestión de minutos.
Bibliografía
Alburquerque, R. (2014) Las transformaciones del Derecho al Trabajo

en un mundo de crisis, México DF. Ed. Porrúa.
Buenaño, R. (2006). Práctica del Proceso Civil y Laboral con el

COGEP, Babahoyo, Ecuador. Ed. Jurídica L y L.
Lyon, G. (2002). Les fondements historiques et rationnels du droit du

travail, París, Ed. Dalloz.
Monesterolo, G. (2014). Curso de Derecho Laboral Ecuatoriano,

Madrid, España. Ed. Dykinson.
Montoya, A. (2010). Derecho del Trabajo, Madrid, España. Ed.

Tecnos.
235
Ossorio, M. (2014). Diccionario de Ciencias Jurídicas Políticas y

Sociales, Buenos Aires, Argentina. Editorial Heliasta.
Pereira, S. (2002) El principio de inmediación en el proceso por

audiencias: mecanismos legales para garantizar su efectividad, Madrid,
en Dialnet.
Peyrano, J. (2010). El Derecho Procesal Civil de las posibilidades

ilimitadas o el fin de los sistemas. Lima. Revista PUCP.
Rendón, D. (2009). Derecho Laboral: El contrato individual de Trabajo,

Loja, Ecuador. Ed. Utpl.
Santos, P. (2006). Justicia: Un vínculo pendiente entre estado,

Ciudadanía y desarrollo; Washington, Estados Unidos, Ed. Carlos
Cordovez, en Inter-American Development Bank.
Vásquez, J. (2007). Derecho Laboral Práctico y Juicio Oral. Quito,

Ecuador. Ed. Cevallos.
Referencias
Asamblea Nacional del Ecuador. (2015). Código de Trabajo. Quito

Ecuador. Corporación de Estudios y Publicaciones.
Asamblea Nacional del Ecuador. (2008). Constitución de la República

del Ecuador. Quito Ecuador. Corporación de Estudios y Publicaciones.
Asamblea Nacional del Ecuador. (2016) Código Orgánico General de

Procesos. Quito Ecuador. Corporación de Estudios y Publicaciones.
236

Uide - Vision Contmeporanea Del Derecho Constitucional, Adminsitrativo y Procesal

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