Valparaíso, treinta de Marzo de dos mil cinco.

VISTOS:

A.- En cuanto a la casación en la forma:

Con lo relacionado y considerando:

1.- Que en cuanto a la invalidación formal invocada que es la del

artículo 768 Nº5 del Código de Procedimiento Civil, vinculada a lo
dispuesto en el Nº4 del inciso primero del artículo 170 de la misma
Compilación, basada en que la sentencia recurrida omite la estimación
y ponderación de la prueba testimonial, documental y confesional,
prestada por el demandado don Carlos Eduardo Bravo Isaza, esta
parte concluye que la inadvertencia en cuestión hace que el fallo
adolezca de falta de consideraciones de hecho.

2.- Que, no obstante las deficiencias que sobre el particular se

denuncian en la sentencia se primer grado, en virtud de lo establecido
en el inciso tercero del citado artículo 768 del Código de Procedimiento
Civil, no es preciso invalidarla, por no haber sufrido el recurrente un
perjuicio reparable sólo por esta vía, toda vez que, al conocer de la
apelación interpuesta conjuntamente, esta Corte se encuentra
facultada para corregir el defecto atribuido.

B.- En cuanto al recurso de apelación:

Que respecto a los recursos de apelación deducidos por los

demandados don Carlos Eduardo Bravo Isaza y doña María Eugenia
Peña Pastor, se reproduce la sentencia en alzada a excepción de sus
considerandos 10 a 22, ambos inclusives, que se eliminan,
sustituyéndose, asimismo, en su considerando 23, la frase ?acoger la
acción de resolución? por ésta: ?acoger la acción revocatoria de
inoponibilidad por fraude?, y se tiene en su lugar, además, presente.

3.- Que la actora, fundamentada en lo dispuesto en el artícu lo 2468

Nº1 del Código Civil, ejerció la acción pauliana o revocatoria respecto
de la adjudicación del inmueble ubicado en la calle Alaria Nº270,
Jardín del Mar, Viña del Mar, en la liquidación de la sociedad conyugal
que existió entre los demandados, que consta en escritura pública de
21 de noviembre de 2001, ante la Notaría de don Marcos Díaz León de
Valparaíso, en favor de doña María Eugenia Peña Pastor y de la
inscripción de dominio pertinente a su nombre en el Registro de
Propiedad del Conservador de Bienes Raíces de Viña del Mar.

4.- Que el artículo 2467 del Código Civil, dispone que son nulos todos
los actos ejecutados por el deudor, relativamente a los bienes de que
ha hecho cesión o de que se ha abierto concurso a los acreedores. La
ley de quiebra ha reemplazado el concurso por la quiebra, aplicable,
hoy, tanto a los deudores civiles como comerciantes.

Penados con la nulidad los actos del deudor posteriores a la cesión de

bienes o a la declaratoria de quiebra, el artículo 2468 del Código Civil,
señala la suerte de los actos anteriores ejecutados en perjuicio de los
acreedores que son atacables por la acción revocatoria o pauliana.

Además, si se acude al contexto de la legislación, encontramos el

artículo 2465 del Código Civil, que consagra el derecho de prenda
general a favor de los acreedores, y obvio es que para su ejercicio no
se requiere que el deudor haya hecho cesión de bienes o esté
declarado en quiebra.

5.- Que la liquidación de la sociedad conyugal perfeccionada por el

consenso de los demandados, supone una serie de actos y
operaciones entre los cónyuges, encaminados a llevar a cabo la
partición y reparto de los bienes comunes entre ellos, que son
propiamente de índole contractual, y las obligaciones y derechos que
de ellos emanen nacen del concurso de las voluntades de los
copartícipes, por lo que es procedente en su contra la acción pauliana
o revocatoria en los términos del artículo 1348 del Código Civil que,
abarca no sólo las operaciones de división, sino también las
adjudicaciones consecuenciales, que son el fin de la partición,
constituyendo ambas un solo todo indivisible.

Que por otro lado, el artículo 1723 del Código Civil, estatuye que el
pacto de separación total de bienes, no perjudicará en caso algu no l
os derechos validamente adquiridos por terceros respecto del marido o
de la mujer, lo que afianza la vigencia en este pacto del citado artículo
1348 del Código Civil, advirtiendo que la norma puede aparecer
tautológica, porque sin necesidad de ella y por aplicación de las
disposiciones generales se arriba a idéntica deducción.

6.- Que a esta altura parece adecuado expresar que la naturaleza

jurídica de la acción pauliana no ha sido un tema pacífico en la
doctrina, y las principales versiones la catalogan como una acción de
nulidad, una de indemnización de perjuicios y como una inoponibilidad.

Según el criterio de esta Corte, la opinión más aceptable es la que ve

en el fraude pauliano un caso especial de inoponibilidad. Así se dan
las características y consecuencias esenciales de ella, a saber: El acto
es perfectamente válido y oponible entre las partes y, en
consecuencia, no podría ni el deudor que lo otorgó ni el tercero con
quien se celebró impugnar el acto alegando que fue fraudulento.

Pero el tercero en cambio, puede desconocer el acto, privarlo de

efectos respecto a él, como ocurre justamente en la oponibilidad. En
todo lo demás, el acto persiste, pero sólo se le revoca en el parte que
perjudica al acreedor que invoca el fraude, pero no más allá.

Los sentenciadores concluyen que la acción que aquí se ventila es una

acción revocatoria de inoponibilidad por fraude, lo que se aviene con lo
establecido en el artículo 1723 del Código Civil, advirtiendo que la
calificación de toda acción se hace en función de la causa de pedir,
basada en los hechos materiales o jurídicos que corresponde evaluar.

7.- Que el fraude y el perjuicio son los presupuestos de esta acción y,

por ende, es del caso indagar si ellos se dan y si se han probado en
esta causa.

8.- Que en lo tocante al perjuicio, del instrumento público constituido

por el proceso Rol 4058-2001 del Tercer Juzgado Civil de Viña del
Mar, agregado a los autos, sobre medida precautoria de prohibición de
celebrar actos y contratos en el inmueble materia de este juicio,
promovida por la actora en contra del demandado señor Bravo, fluyen
indiscutiblemente los hechos que se detallan:

a) Que el mentado demandado, en gestión preparatoria de la vía

ejecutiva seguida en su contra por la actora, Rol 3378-01, del Quinto
Juzgado Civil de Viña del Mar, reconoció, con fecha 15 de noviembre
de 2001, su firma puesta en el documento fundante, y que adeuda al
demandante 48 cuotas mensuales iguales de UF 73,59.-, a partir del
mes de julio del año 2000, expirando el término el último día de cada
mes, de las cuales 15 cuotas están vencidas y 33 por vencer;
b) Que con fecha 19 de noviembre de 2001, la actora entabló
demanda ejecutiva en su contra, por $9.135.542.-, cuantía de las
cuotas exigibles al momento de interponer la demanda, sin perjuicio de
la ampliación del libelo por las cuotas que no se solucionaren en el
curso del pleito, despachándose el competente mandamiento de
ejecución y embargo el 22 de noviembre de 2001; y

c) Que la medida precautoria se frustró, a pesar de haberse inscrito en

el pertinente registro del Conservador de Bienes Raíces de Viña del
Mar, por haberse acogido incidencia de nulidad del demandado señor
Bravo, en razón de que ella se concedió sin encontrarse trabada la
litis, como éste lo confiesa espontáneamente a fojas 42 de su
contestación de la demanda, lo que, a su vez, se tradujo en la
imposibilidad de embargar la integridad del inmueble, el cual se
inscribió en pleno dominio a nombre de la demandada señora Peña
Pastor, a fojas 8324 Nº11437 del Registro de Propiedad del
Conservador aludido de 2001.

Que por otro lado, el demandado señor Bravo, absolviendo posiciones

a fojas 245 y a fojas 246, expone que a raíz de la liquidación de la
sociedad conyugal que tuvo con doña María Eugenia Peña Pastor,
quedó con su pensión previsional y el 99% de una sociedad de
servicios, pero sin ningún inmueble, y referente a esa sociedad,
expresa
que no tiene mayores bienes y que cree que su movimiento es muy
escaso.

El instrumento público mentado configura plena prueba, de acuerdo al

artículo 1700 del Código Civil, y la confesión judicial referida tiene igual
valía, de acuerdo con los artículos 399 y 401 Nº1 del Código de
Procedimiento Civil, en relación con el artículo 1715 del primer
Ordenamiento citado.
9.- Que por ello es dable definir que la liquidación de la sociedad
conyugal de que se trata, ha ocasionado o aumentado la insolvencia
del deudor señor Bravo que, a causa de ella, ha retenido una pensión
de jubilación, que conocidamente es inembargable, y derechos en una
sociedad carente de patrimonio importante, lo que no se contradice
con la alegación de demostración de su solvencia que se acreditaría
con la cancelación y alzamiento de la hipoteca y prohibiciones sobre el
inmueble adjudicado a la señora Peña, extendida por la Caja de
Previsión de la Defensa Nacional, en escritura pública de 20 de
noviembre de 2001, ante la Notaría Maure de Valparaíso, que rola a
fojas 108.

Si se lee este instrumento es factible asentar que dicha Caja concedió

al demandado, señor Bravo, un préstamo de $2.000.000.-, con
garantía de hipotecas y prohibiciones sobre ese inmueble, en escritura
pública de 25 de agosto de 1982, ante la Notaría Ramírez de
Valparaíso; que en ella la institución previsional sólo manifiesta que ha
recibido la totalidad de la suma dada en préstamo, y que por ese
motivo alza y cancela los gravámenes, pero no da cuenta de la cuantía
pagada por el demandado señor Bravo en la fecha de la escritura, el
que argumenta que lo que pagó fue la cantidad de $4.039.457.-, lo que
no ha comprobado de manera alguna en autos. A lo anterior, es
preciso añadir que es de conocimiento público que los mutuos de las
instituciones previsionales son créditos blandos, que contemplan el
servicio de una serie de dividendos mensuales a plazos muy
prolongados, los que si no se pagan provocan la aceleración de la
deuda y la interposición de acciones ejecutivas. Por lo manifestado, no
es atendible la acumulación de la cifra de $4.039.457.-, que supera
con creces el monto del préstamo primitivo, la cual significaría muchos
dividendos impagos y una inexplicable pasividad de la institución
previsional, que habría tolerado la situación de mora hasta el 20 de
noviembre de 2001.

10.- Que, como se lee en el considerando Nº8, la acción ejecutiva del

demandante en contra del demandado señor Bravo, en el único bien
de trascendencia económica de su patrimonio, no ha podido prosperar
por los motivos que allí se consignan. Siendo la acción revocatoria de
carácter subsidiario, lo que implica que el perjudicado se encuentra
desprovisto de todo otro recurso legal para obtener la reparación del
daño, y habiendo abortado el juicio ejecutivo en contra del demandado
señor Bravo, corresponde a éste probar que tiene otros bienes
bastantes, para que el acreedor haga efectivo sus derechos en ellos, lo
que en este juicio no se ha patentizado de manera alguna.

11.- Que en el expediente, básicamente, por la prueba instrumental

que se examina en el considerando Nº8 y por la confesión espontánea
de los demandados en sus escritos del pedido de discusión, se
encuentran evidenciados en forma bastante, los hechos que se indican
a continuación:

a) Que los cónyuges demandados sustituyeron el régimen de

comunidad de bienes, bajo cuyo imperio se casaron, por el de
separación total de bienes, en escritura pública de 24 de julio de 1991,
ante la Notaría Fischer de Valparaíso, sin liquidar la sociedad
conyugal.

b) Que dichos cónyuges se encuentran separados de hecho desde el

año 1998, permaneciendo la señora Peña Pastor en el inmueble de
calle Alaria Nº270, Jardín del Mar, Viña del Mar.

c) Que el señor Bravo, en gestión preparatoria de la vía ejecutiva, con

fecha 15 de noviembre de 2001, reconoció adeudar a la demandante
48 cuotas mensuales de UF73,59 cada una, cuyo último vencimiento
es en ju
nio de 2004; y

d) Que por escritura pública de 21 de noviembre de 2001, ante la

Notaría Díaz León de Valparaíso, es decir, después de más de 10
años, a partir de la escritura de separación total de bienes, los
cónyuges procedieron a liquidar la sociedad conyugal.

El itinerario descrito hace presumir a esta Corte, que lo que gatilló la

liquidación en comento, fue la exposición del demandado señor Bravo,
con motivo de la confesión de la deuda para con la actora prestada 5
días antes del instrumento de liquidación, de que el único bien
patrimonial estimable en que tenía derechos de dominio y que estaba
inscrito a su nombre, podía ser objeto de embargos y posterior remate,
no siendo posible que este Tribunal acepte, como fundamento de la
gran brecha que se presenta entre la separación total y la liquidación,
el que haya habido una hipoteca y prohibiciones sobre el inmueble
adjudicado a la señora Peña, porque esta circunstancia no constituye
un impedimento legal para proceder a tal liquidación.

Por otra parte, las confesiones espontáneas de los demandados

ligadas a la apresurada liquidación de la sociedad conyugal, permite,
también, presumir la mala fe del demandado señor Bravo, es decir,
que conocía el mal estado de sus negocios a la fecha de la escritura
de liquidación.

12.- Que analizada esa escritura de liquidación acompañada a fojas 7,

se observa que se adjudica el inmueble de Alaria Nº270, Jardín del
Mar, a doña María Eugenia Peña Pastor, que la continuó ocupando
después de la separación de hecho con su cónyuge, que es el sólo
bien de valor importante de la sociedad conyugal; y que, para cuadrar
la operación numérica de división, se acudió a la apreciación de
activos físicos, créditos y deudas, cuyo valor se fijó, de común
acuerdo, sin las tasaciones a que aluden los artículos 1765 y 1766 del
Código Civil, que si bien no producen invalidación, revisten al acto de
una fragilidad de antecedentes que revela un apresuramiento impropio
en la perfección del mismo, lo que el Tribunal debe presumir como
cortapisa a un peligro acuciante que podía recaer sobre sus
otorgantes.
Asimismo, esta liquidación denota que los cónyuges eran socios de la
Sociedad Abaco y Servicios Limitada, adjudicándose los derechos de
la señora Peña al señor Bravo. Por muy menguado que sea el giro y
resultado de esta sociedad, se impone la reflexión que es de la
esencia de este contrato la intención de formar sociedad, que requiere
preservarse en el tracto en el tiempo de la convención, no pudiendo
explicarse como pudo perdurar la sociedad entre socios distantes,
ajenos y sin diálogo alguno, como lo afirman los demandados.

Si a esta circunstancia se acopla el hecho de que no se ha esgrimido

en el proceso situaciones controversiales pendientes entre los
cónyuges demandados, como por ejemplo, en el rubro de alimentos el
Tribunal no puede más que presumir que, desde su separación de
hecho, se dio un cierto grado de relación entre ellos, que si bien pudo
no haber sido fluido, tampoco fue alejado a un standard de completa
ignorancia de la condición de cada cual. Más aún, el documento
privado de fojas 135 a fojas 144 que se encuentra firmado por los dos
demandados, y cuyas rúbricas no han sido tachadas de falta de
autenticidad, es evidencia que, al 9 de mayo de 2001, habían
tramitado un préstamo por UF1.910.-, en el Banco de A. Edwards, con
hipoteca y prohibiciones sobre el inmueble común de ellos, que había
pasado a tener esa categoría por la separación total de bienes
pactada, el cual no fue suscrito por el Banco, y la escritura quedó sin
efecto, síntomas que descubren las dificultades crediticias del
demandado señor Bravo.

Habiendo concurrido la cónyuge con su firma al fallido mutuo, y

conocedora de la cuantía del monto impetrado, no se concibe que no
haya percibido o que no haya sido informada de la situación
económica de su cónyuge, teniendo presente que el más probable
argumento de convencimiento, para que accediera al préstamo y
diera su firma, debe haber consistido en la amenaza que se cernía
sobre el inmueble que ocupaba como su domicilio, lo que para esta
Corte configura una presunción de mala fe de la cónyuge.

13.- Que las presunciones elaboradas en los dos considerandos

anteriores, son graves, precisas y concordantes, reflejando la intención
clara de los demandados, en el contexto de lo acaecido, de perjudicar
al demandante, y tipifican su mala fe, haciendo plena prueba,
conforme al artículo 422 del Código de Procedimiento Civil en
conexión con el artículo 1712 del Código Civil.

Resulta útil destacar que lo recién colegido encuentra su apoyo en la

opinión doctrinaria en orden a que el legislador estima sospechosos
los pactos de separación total de bienes y de la liquidación de
sociedad conyugal, ya que entiende que son una vía para menoscabar
a los acreedores, lo que es de reiterada ocurrencia, traduciéndose en
una mayor libertad para el Tribunal en la apreciación de la mala fe de
los cónyuges.

14.- Que el Tribunal no ponderará el merecimiento de la prueba

documental de las partes no analizada precedentemente, ni la prueba
de confesión del demandado señor Bravo, de fojas 245 y 246, en la
parte que no ha sido tomada en cuenta en el considerando Nº8, ni la
de doña María Eugenia Peña Pastor de f ojas 255, ni la de don Jaime
Perry Yungk de fojas 238, que para nada desvirtúan la prueba de
presunciones instituida por este Tribunal.

En cuanto a la testimonial de las partes, esta Corte entiende que toda

ella es prestada, en lo que atañe a los aspectos esenciales de la
acción debatida, el fraude y el perjuicio, por testigos de oídas, cuyas
declaraciones se desestiman por aplicación del artículo 383, inciso
primero del Código de Procedimiento Civil; y en las otras materias
sobre las cuales han depuesto, ellas no inciden en lo que se resolverá.

A.- En cuanto a la casación en la forma:

Y visto además lo dispuesto en el artículo 768 del Código de
Procedimiento Civil, se desestima el recurso de casación en la forma
interpuesto a fojas 304 por la parte demandada y en consecuencia la
sentencia de primer grado, no es nula.

B.- En cuanto al recurso de apelación:

Por estas consideraciones, se rechazan los recursos de apelación de

los demandados de fojas 304 y 328, confirmándose la sentencia
definitiva de primera instancia escrita a fojas 282 y siguientes, con
declaración de que se acoge la acción revocatoria de inoponibilidad
por fraude dejándose sin efecto, respecto del demandante, la
adjudicación del inmueble de calle Alaria Nº270, Jardín del Mar de
Viña del Mar, en beneficio de doña María Eugenia Peña Pastor, y la
inscripción de la misma, de fojas 8324 Nº11437 del Registro de
Propiedad del Conservador de Bienes Raíces de Viña del Mar del año
2001, la que deberá cancelarse restableciéndose la inscripción de
dominio inmediatamente anterior de fojas 8559 vta. Nº11420 de igual
Registro de 1999, sin costas de los recursos por estimar el Tribunal
que los recurrentes tuvieron motivos plausibles para deducirlos.

Regístrese y devuélvase.

Rol Nº2202-2003.

Pronunciada por los Ministros señor Patricio Martínez Sandoval y

Mario Gómez Montoya y por el abogado integrante señor Bernardino
Muñoz Sánchez, que fue su redactor.

No firma esta sentencia, a pesar de haber concurrido al acuerdo, el

Ministro Señor Gómez, por encontrarse ausente.