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    Juan Carlos Benalcdzar Guerrén DERECHO PROCESAL ADMINISTRATIVO ECUATORIANO JURISPRUDENCIA, DOGMATICA Y DOCTRINA 28 Juan Carlos Benaledzar Guerrén los daitos y perjuicios que la revocatoria del acto pudiese ocasionar a se beneficia de él, y ello siempre y cuando la ley permita la retirada del to, ;Pero esta alternativa no estaria en pugna con el sistema impugnat ‘que adopta la LJCA y con los parmetros de juzgamiento que establece literal a) del articulo 10 de dicha Ley? Consideramos -en atencidn a lo que dispone el inciso segundo del ticulo 272 de la CPR- que el rango normativo de la LICA prevalece el del ERJAFE, que es el propio de un reglamento auténomo. Por inicamente cabe la declaratoria de lesividad, y el posterior proceso tencioso administrativo, respecto de actos nulos y anulables, por razor de legitimidad. Este criterio tiene su sustento, ademés, en el princi constitucional de seguridad juridica que favorece a los actos estables dos. V. El sui generis proceso de ejecucién de los efectos del silencio ‘ministrativo. El Derecho siempre ha mostrado su preocupacién por otorgar un efec= to juridico a la abstencién de pronunciamiento o de manifestacion de luntad que pueden darse en las relaciones juridicas. Ast por ejemplo, asignatario constituido en mora de declarar si acepta o repudia una he cia, se entiende que repudia (articulo 1256 del Codigo Civil); 0 en el de falta de contestacién a la demanda 0 de pronunciamiento expreso $0= bre las pretensiones del actor, se considera negativa simple de los funda mentos de la demanda (articulo 103 del CPC). Esto se justifica por la ne= cesidad de evitar la incertidumbre en las relaciones y situaciones juridi y de defender los derechos subjetivos. En el Derecho Administrativo, la comprensién del fenémeno del sile cio exige una previa calificacién de su aspecto de valor juridico. Al respec= 10, 5 categorico determinar que la abstenci6n de pronunciamiento en que puede incurrir la Administracién Publica cuando le ha sido formulada una peticién o pretensi6n, implica la violacién de un deber de acci6n, y co= ‘mo tal, una infraccién a la ley. La circunstancia de que el ordenamiento ju= ridico haya previsto unos efectos para el silencio administrativo, no d llevarnos a pensar que el mutismo es una alternativa a la decision expresay Derecho Procesal Administrativo Ecuatoriano 29 fi que se trata de un modo reg mientos administrativos. Nos situacion incompatible con el ipios estos que deben guiar blica.2 ular 0 admitido de concluir los procedi- encontramos ante una patologia, ante una derecho y con I eficaca yl eficiencia, prin. @ una recta y buena Administracion Pi. {a Administracion Pablica tiene el deberjuridico de resolver expresa- sre, conforme a derecho, lo cual no se exime, ni por leaded jiuridi- © de lo que se pretende, ni por la oscuridad o faltarhe ley. La autoridad puede aceptar o rechazar ls peticiones o pretensi nidamente pendientes, ya que ello produci. idad administrativa y seaer into de fea y een dee Veen; AccaD0 1 CiDoL “En una formulacion amphia la efcacia supord in alos fines pereguidos es dect que acne ienciaimplicara que en igualdad de medion vy efiiencia seria, por consent sigue al menor cost posible falta de ceeridad en a actuacin ad la idoneided de los medion empleads en rela resultado de actividad. En cambio, la ef taeos se utleae fue menos costes genre. La tuna especie de lnefcaia. Es dct .aquellaefieaia que secon. Lif Ast bar de efiien cto administrativo ¢inacvidads Mati, Marcial Pons, 2001, pp. 3537, Gistve Pecos, acto adminsrati, Len, Bogus Ediciones Libreria del Profsio. ibn 17. Homo Cato BAY, npare por mora del Adee Pubiica, 2 ed. Si. Buenos Ars, Editorial Astrea, 1998 pp, 2. 230 Juan Carlos Benaledzar Guerron ‘maciones 0 recursos. La oscuridad o falta de ley no excusa a la Admit tracién de dictar un pronunciamiento debidamente motivado y ‘mentado, ni de velar por la presencia de la justicia en sus relaciones jun ‘cas. E1 procedimiento administrativo y el sistema de recursos y reclamaci nes constituyen una garantia para los administrados y un mecanismo control juridico, que no debe convertirse en quimera por la falta de dad legislativa 0 por la no previsién de una determinada situacién.™ La obligacidn referida, con los caracteres destacados, tiene rango cot titucional por ser correlativa al derecho fundamental de peticién. Ast sulta de la lectura del articulo 23 numeral 15 de la Constitucion que rantiza «El derecho a dirigir quejas y peticiones a las autoridades, pero ningtin caso en nombre del pueblo; y a recibir a atencién o respuestas tinentes, en el plazo adecuado». Por consiguiente, al administrado del contestirsele, no sélo oportuna y expresamente, sino también de for pertinente, y lo pertinente, en el ambito de lo juridico, es especificame lo conforme a derecho. Estas reflexiones, ademas, atienden a la misma del derecho de peticion, que es cimiento de los mecanismos de rantia juridica y de realizacién de la justicia, pues permite al administ instar ala actividad administrativa, reclamar por sus derechos y por los ae tos que le perjudican, cuestionar el comportamiento de la autoridad y_ rregir los errores en los que ésta pueda incurrir, En virtud de ello, y cone forme observa Helio Juan Zarini, «El silencio o la mora prolongada cor tituyen un acto arbitrario que lesiona el derecho de peticionar, que puede ni debe tornarse ilusorio por falta de efectividady.» Por otra parte, la mora en el pronunciamiento expreso o el silencio constituyen una desviacion de lo que exige una recta y buena administra- cin. Bl ejercicio de las atribuciones, competencias y funciones publicas, tenor del articulo 120 de la CPR, es un servicio a la colectividad, de mane~ ra que su desempeno no ¢s una facultad, sino una obligacién. Como int 1262 Juan Caos CassA0Ne, Las principios generals del Derecho en el Derecho Adbinistativo- PB 3657 . 1263 An lo reconoce el ERJAFE cuando dispone en el aniculo 156 numeral 4 que «En ningtin caso por Ia administracinabstnerse de resolver so petexo de silencio, oscuridad 0 insuficeneia te los precept legals aplicabes al aso [..b 264 Helio Juan Zax, Op. Cit. p. 401 Derecho Procesal Administrative Ecuatoriano 231 ca Vinceng AGUADO 1 CuDOLA, «La Administracién al permanecer inactiva cuando tiene la obligacién de resolver no esta ejercitando ningtin poder 0 funcién, sino que se esta situando fuera de la legalidad, Esta ilegalidad co- ‘metida comporta que se produzcan unos determinados efectos, que en el caso del silencio administrativo comportan precisamente una limitacién del poder que tenia que eercitarse». La transgresién al deber de resolver, Por el trasfondo ilegitimo que le es propio, acarrea responsabilidad, tanto para el funcionario como para el Estado o entidad puiblica a la que se per- ‘tenece, segtin los articulos 20 y 120 de la CPR. El fenémeno del silencio administrativo se ha estudiado en el marco de {a teoria del acto administrativo, perspectiva esta que implica, por una par- te, el andlisis de las disponibilidades de control jurisdiccional, y por otra Parte, la confrontacién de dicho fenémeno con la naturaleza del acto juri- dico. En efecto, el acto administrativo ha sido considerado, bien como pre- supuesto procesal, bien como objeto de un proceso que se particulariza Por su caracter revisor e impugnatorio, y del cual la Administracion podia ‘escapar con el facil expediente de no promunciarse.» Esta posibilidad de- terminé que inicialmente al silencio administrativo se le de un significado denegatorio, previsto por la ley con el fin de que el administrado pudiera acudir ala jurisdiccién. El acto administrativo se estudia como un acto ju- ridico, en el cual ¢s elemento esencial una declaracién dirigida a producir determinados efectos juridicos, por el contrario, el silencio administrativo se produce cuando la Administracién se abstiene de expresar una declara- ci6n, de tal modo que demuestre ante el administrado un comportamien- to ambiguo, vago y equivoco del cual no puede inferirse ni interpretarse ‘expresién volitiva alguna.” Como tal, el silencio administrativo no cons- 265 Vinceng AGLADO I CLDOLA, Op. Cit, p. 73, 2186 Import es tener en cuenta, adem, qu si se exigi el previo agotamieno de la via adminis- trativa pd producise une stuacin de indefensiéncutndo la Administracia no resolv sabe a pretensn, ante To cual era menester que lay der un eft lslecio, 267 Chr. Vinceng Aovapo | CiboLA, Op. Cit pp.3 y siguientes, Adverts de antemano que no ‘ablamoscategoricamente de susencia absolta de volunta, sao de una abstencin de expresar, Jay de un comportamieno vago. equivocoy confuso frente a administrado, Como tendreios la ‘pornunidad de expresar mis adelante, bien es posible al carnci absolut, peo también puede ‘haber sitencio cuando la voluntad exit y no se expres de modo que, rene al administrador se considera que 20 existe. 232 Juan Carlos Benalcizar Guerrin tituye un acto administrativo, sino que se trata de «(...] un hecho ju co, un hecho al cual el derecho puede otorgar consecuencias juridicas» Los efectos del silencio administrativo provienen directamente de la No se trata de deducir una decision a partir de la conducta silenciosa, de interpretar el comportamiento silente de la Administracién, sino sustituir la declaracién de voluntad que no se produjo por el criterio de re~ solucién que para tal hip6tesis expresamente preestablece la ley. Esto dis tingue netamente al silencio administrativo de las figuras de los actos adh nistrativos tacitos e implicitos, a los cuales ya nos referimos en la letra del ntimero II del capitulo cuarto. El fenémeno juridico del silencio administrativo, contrariamente a que ocurte con el acto tacito y el implicito, se explica, no en virtud de u interpretacion o deduccién, sino como la sustitucién legal de una volun no expresada, de modo que su significado tiene origen ex lege y no ex vo= Iuntate. De ahi que no sea correcto equiparar el silencio administrative Jos actos administrativos y afirmar que existe una “denegacién tacita’, “denegacién presunta’,o bien, una “aceptaci6n” con los mismos adjetivos. Alo sumo, y en referencia al silencio positivo, podria hablarse, de modo analégico, de un efecto legal con valor de acto o equivalente a un acto, en atencién a que el administrado tendra garantias de estabilidad respecto de. lo que adquiri6 en virtud de la ley, como si se hubiese expedido un acto ex- preso favorable. La afirmacién de que el silencio administrativo no puede equipararse al acto administrativo, tiene més asidero en la constatacién de que este tltimo, propiamente, se produce por el ejercicio de la funcién, lo ‘cual no sucede en caso del silencio administrativo. Por otra parte, tampoco es absolutamente exacto, como observa Vin= ‘ceng AGUADO I CUDOLA, que el silencio administrativo signifique inexisten- cia de voluntad. Puede suceder que el acto administrativo se haya dictado 268 Manue! Maria Diz, Derecho Adminisasivo, 1, Buenos Aires, EaitralBibliogrties Argentina, 1968, p. 248, 269 Vinoeng AGLADO 1 CUOLA, Op. Ci p. 73, Derecho Procesal Administrativo Ecuatoriano 233, dentro del plazo legal previsto, pero la falta de notificacion oportuna im- plica, frente al administrado, un hecho objetivo de silencio. La notificacién juega un papel decisivo a efectos del silencio adminis- trativo, pues al momento de equilibrar la garantia del administrado frente 2 la produccién efectiva de la voluntad administrativa, serdn elementales principios de seguridad juridica que inclinardn la balanza a favor del pri ‘mero, a lo cual se suma la posibilidad de fraudes cometidos por quien tie- ‘ne, propiamente en sus manos y no en las del administrado, la facilidad de ‘hacer conocer sus decisiones. La notificacién es requisito de eficacia del ac- to, independientemente de su valide, por cuanto permite que despliegue toda su potencia interna, El ERJAFE asi lo prevé en el articulo 125 nume- tal 2,y determina, en el articulo 115 numeral 2, que el plazo miximo en el qué debe notificarse la resolucidn sera el correspondiente al silencio admi- nistrativo. Por su parte, el inciso segundo del articulo 85 del CT establece ue la notificacion es requisito de eficacia, y en el articulo 105 se la define, «nla parte que nos interesa, como el «{...] acto por el cual se hace saber a tuna persona natural o juridica el contenido de un acto o Resolucién Ad- ‘ministrativa [...}». Evidentemente, de no practicarse la notificacién opor- tunamente no se podré conocer el acto administrativo correspondiente, por lo cual habré silencio respecto del contribuyente. Por lo demas, el ar. ticulo 29 de la LME también impone el deber de notificar, y aunque esta ley no lo diga expresamente, hay que entender que la notificacién debe / sefectuarse dentro de los quince dias de que habla el articulo 28 La notificacién, como queda dicho, permite conocer el acto adminis- trativo que dicta la administracion respecto de las peticiones, reclamacio- nes 0 recursos que formule o interponga el administrado (o contribuyen- te en su caso). En lo que concierne al silencio administrativo, como crite- rio general, puede afirmarse que la Administracién descargara su respon- 270 Ibidem, pp. 73-74 El autor cit, refirindose a Ia legislacion espanola, indica, ademas, que {I Iepslaci toma especialmente en cuenta la existence de una volutad refljaa one procedimiento en rlacin alos efectos que genera el silencio administativo, Asa norma Puede llezar a prever que los efectos estimatoiosodesestimatoriosdependan se a exstncia de tun informe favorable», Verdaderamente, en el caso panteado existe un volun, ero la ley ‘ede dal el tratamiento de silencio. 234 Juan Carlos Benalcdzar Guerrén sabilidad cuando, razonablemente y de buena fe, la decision pueda ser bida por el interesado, en virtud de una notificacién oportuna. Este pudo haber fallado por diversas circunstancias, no siempre imputables a Administracién, 0 incluso, la notificacién puede ser defectuosa en aspecto formal, pero en estos casos no siempre podra decirse que hubo lencio administrativo. En efecto, si se tiene presente la naturaleza de las sas, y el silencio administrativo es por naturaleza una abstencion de pi nunciamiento y de oportuna expresién de voluntad frente al admini do, no cabe hablar juridicamente de tal fendmeno cuando la Admini n procuré pronunciarse y hacer conocer su voluntad, pero tal prop to fracas6 por las circunstancias o la deficiencia del mecanismo de not cacién. En este caso hay verdadera voluntad, y aun mas, el intento efecti de expresarla, pero el medio o la vicisitudes lo impidieron. Es por demas obvio que el administrado tendré que determinar su do= micilio y lugar de notificacién, sin que quepa alegar silencio cuando, bien por causa imputable a aquél, bien por fraude, la notificacion y el conoci« miento no sea posible en cabal forma, En la materia que nos ocupa el eri= terio gira entorno a que el administrado pueda, razonablemente y de bue= na fe, acceder al contenido del acto, y lo contrario, la ignorancia del mis= ‘mo atribuible a la Administracién como incumplimiento de un deber clusion del mismo, es lo propio del silencio administrativo, Hay que aco= tar también, que el saber del acto puede ser parcial por una deficiente no tificacién, o que la Administracién no se haya pronunciado sobre todas las peticiones o pretensiones, casos en los cuales habra silencio respecto de lo no se comunicé 0 no se resolve. Los efectos juridicos del silencio administrativo se producirén, cuando luego de transcurrido el tiempo legal previsto para que la Administracién emita un acto administrativo, no lo haya hecho o no hubiese efectuado la respectiva notificacién al administrado. En el Ecu: visto para el silencio administrativo opera, por t a, pues la Tey no exige Otfo requisito, como puede claramente observarse en la parte pertinente del articulo 28 de la LME: «En todos los casos ven ido el respectivo término se entender por el silencio administrativo, que la Derecho Procesal Administrative Ecuatoriano 235 solicitud 0 pedido ha sido aprobada que la reclamacién ha sido resuelta ‘en favor del reclamante» (lo resaltado es del autor).2” Los efectos legales del silencio administrativo pueden ser estimatorios (silencio positivo) o desestimatorios (silencio negativo) de las peticiones 0 pretensiones del administrado. Se ha observado que entre cada tipo de efecto existe una diferencia sustancial y de régimen juridico, de manera que no pueden ser considerados unitariamente.** El silencio administrativo negativo se concibié como una técnica de garantia para el administrado, pues si el proceso contencioso administra- tivo se diseiié con un caracter impugnatorio de actos previos, y si ademas se exigia al administrado agotar la via administrativa para poder acudir Posteriormente a la via judicial, la Administracién podia eludir facilmen- te el control jurisdiccional con el cémodo expediente de no emitir un ac- to administrativo ante la peticién o pretensién que se le formula, De esta manera, al no haber acto previo el juez, quien est lamado a evaluar a pos- terior’ la actuacién de la Administracién, estarfa impedido de actuar y se produciria un perjuicio para el administrado. Por otra parte, aun cuando haya un acto que impugnar, si se impone la carga de la reclamacién admi- nistrativa previa la ausencia de resolucién impediria, bien acceder a las si- guientes instancias administrativas que pudieren estar previstas, bien acu- 271 Acontinuacién dela frase citadel culo 28 de la LME dice: «Para este efecto, el fancionario competent de la institucin dl Estado tend Ia obligacion de enregar a pedi delnteresado, bajo pena de destiucin, una certfcacdn que indique el venimiento del tring antes mencio- nado. que servi como instrument pblico para demostar qe el reclame, solicitud o pedo ha sido result favoralement por silencio administratvo,a in de permit tla el ejerccio de los derechos que corespondan», Una interpetacién correcta de esta dispsicidn no debe ene ‘er que el cerificado consttuye un equsito para que oper el efecto legal pevist patel sien io administativo sino como un medio par acrediar la reduc de dicho ees legal y ej ‘er Ts derechos derivados del ley. Dicho efecto Tegal, sein el contxto del arcu 28 de la LEME. tncamente se produce com el ranseuso del tempo que se ouorga a a Administracin pa aresolver 272 José Antonio GaRcia-TREVUANO GaRNtca adver el distanciamicnto entre los tpos de efectos ‘el silencio administrative a cual lo define de Ia sguietemaners «| somo una presuncion © fecién legal por virtud de I cual, ranscurio cio plaza sin resolver la Administracion,y producias ademas dterminadsscircunsancias, se entender (o por entenderse) denezada ‘orga la peticin 0 recurso Formulado por ls pariculares otras Administacions, Jo An- toaio Gancis-TeEVuaNo Gaksics, Op. Cit P79. 236 Juan Carlos Benalcdzar Guerrén dir al juez para impugnar el acto que se considera lesivo para el adminis- trado. Esta fisura del sistema de tutela juridica es, precisamente, la causa origen de la técnica del silencio administrativo de efectos negativos: pasa= do cierto tiempo sin resolver la Administracion, el administrado podra en tender denegadas sus peticiones o pretensiones, para acceder a la instancia siguiente en la misma via administrativa o a la via jurisdiccional, no obs- tante lo cual, la Administracién no queda eximida del deber de resolver y puede dictar una resolucién expresa tardia en cualquier sentido.” Visto es- te panorama, se pueden hacer las siguientes reflexiones: a) Elsilencio administrativo de efectos negativos constituye una ficcion legal de efectos puramente procesales, que suple el requerimiento del acto 0 resolucién administrativa previa con el concreto fin de no obstaculizar el gjercicio de la accién procesal y de permitir a fiscalizacién judicial. La ocurrencia del silencio administrativo negativo no traduce novedad algu= na en la situaci6n juridico-sustancial del administrado; no agrega ni quita nada, pues solamente confirma en derecho una situacién de hecho: el in= teresado no adquiere lo que solicita 0 pretende.”* b) Al silencio administrativo negativo se lo instituyé en beneficio del administrado, como uno mas de los medios de garantia juridica que le otorga el derecho positivo. Es un contrapeso necesario a los privilegios de autotutela y de reclamacién previa de que goza la Administracién. Con él se pretende evitar la indefensidn del administrado, que veria seriamente li- mitadas sus posibilidades de defensa si la norma no instituyese la técnica de los efectos denegatorios ante el hecho del silencio. ¢) Elsilencio administrativo negativo no exime a la Administracion de su deber de resolver expresamente, como ya lo hemos advertido. Esto da lugar a la posibilidad de resoluciones expresas tardias, es decir, a aquellas ‘que se producen luego de cumplido el plazo dentro del cual se debio deci dir, las cuales podrian incluso negar la peticién o desechar la pretension 273 Bduardo Gascta ve Estexnisy Tomés-Ramén Peaxinoez, Op. Cit 1 pp. 601-63 274 Emesto Gancia-THEVUANO GaRNICA, Op. Ci, p88 Derecho Procesal Administrativo Ecuatoriano 237 uulada en la via administrativa, aun cuando se haya iniciado un proce- ante los érganos jurisdiccionales.”* Segiin el inciso segundo del articu- 127 de la anterior codificaci6n del CT, sila resoluci6n expresa tardia ad- tia en su totalidad la peticién o pretension, termina la controversia; ilo ia en parte, servia como elemento de juicio para sentencias , sila res0- 6n era integramente negativa, no surte efecto alguno. Por lo demas, en la actualidad tinicamente existen en nuestro pats ca- excepcionales de silencio administrativo negativo, a saber, el previsto elarticulo 212 del ERJAFE** y el que contempla el articulo 85 de la Ley Anica de la Contraloria General del Estado. En a actusidd, como sever noes posible dctar una eslucionexpresa tarda de signo cots ‘oa lo ganado por el slencio adminstrativo positives decir ta Adiinistracn est imped eta una reslucin expresa tara que niegue la peticino reclamacin del adminstrado. Se ‘gin el régimen jrico que tiene el silencio administativo en et Ecuador debe enenderse mo- Sificado el aniculo 134 del CT (anterior atielo 177), pues, en coberenca con dicho regimen, Snicament cabenresoluciones expresas tris que adnitan totalmente lo ganado po silencio ‘lminstrativo. Mayor problema no ofrece Ia LICA, pues el articulo 6 simplemente dispone Io siguiente Si propuesta la demands en lo cntencioso adminisrativo, la Administracisn recondciese total ‘mente en via administativa ls pretensions del demandane, clara de las pastes por po elo en conocimnto del Tribunal 1 Tribunal, previa comprobacin de lo alegado,declararéterminado el proceimiento y orden hel archivo del proceso ERIAFE: “An.212.Accin judicial Si el éegano competente dela respectiva Administracion Pablica ne ‘a indemnizacgn eclamada en forma otal o pail ose abstiene de promuncir la resolu ene plazo de tes meses, el interesado tend derecho a la acidn conenciosa ante el Tribunal Disrial de lo Contencioso Administrativo competent LEY ORGANICA DE LA CONTRALORIA GENERAL DEL ESTADO: An. §5.-Denegaciin Ticta- Las resoluciones dela Contaloria General del Estado, soe im pugnacion de responsabilidad civiles culposssyscbrerecansideraciones de érdenes de reine {Be sometrin a los plzos pevists en esa Ley. Su faa de expeicin cause efecto de -denegacion tia yl interesado podré cerita las accionesprevistas en I ey in pec de Jas responsabilidad que correspodan al respectivoservider por incumplimieno de plzos, al senor de lo previsto en el artculo 212 de la Constitucin Politica de a Replica, ‘Las alegaiones que se formulen con ocasign del proceso de auditor, se responderén, en lo que ‘0 aya sido subsanado, en el informe de auditors, a fecha de su emisin, en la parte pertnen se ema oe trata dicho informe 238 Juan Carlos Benaletzar Guerrén Con la expedici6n de la LME, ala cual se sumarian otras normas de récter tributario, se transforma radicalmente el sistema imperante, p\ con pretensiones de régimen general se introducen en la legislacion toriana los efectos positivos para el silencio de la Administracién. Act mente, el articulo 28 de la LME otorga a la Administracién un plazo quince dias para resolver, pasados los cuales «{...] se entender por el lencio administrativo, que la solicitud 0 pedido ha sido aprobada o que reclamacién ha sido resuelta en favor del reclamante». En materia tril ria, el plazo es de ciento veinte dias habiles, de conformidad con lo puesto por el articulo 21 de la Ley 05 (Registro Oficial No. 396 de 10 marzo de 1994) El silencio administrativo positivo, a diferencia de la categoria que an- teriormente hemos analizado, presenta una radical diferencia sustancial y- de régimen jurfdico. Los efectos previstos por la ley sustituyen a la volun= tad de la Administracion, tienen el valor de una decisién administrativa 0 equivalen a ella, y comportan un cambio juridico-material en la situacién del administrado. Aquel efecto legal, con valor andlogo al de un acto admi= nistrativo, en principio, no podré ser atacado por una resolucién expresa tardia de signo contrario,** y s6lo podria ser retirado validamente del mundo juridico por medio del proceso contencioso administrativo de le- sividad.» Uno de los principales problemas que presenta el actual régimen jurie dico del silencio administrativo en el Ecuador es la posibilidad practica de ejercer lo ganado por ministerio de la ley. Si la peticién o pretension del administrado es licita y posible, habrén casos en que se pueda llevar a la practica lo adquirido, como puede ser una autorizacién o un permiso, pe- ro habran también situaciones en que se requiera de una declaracién de la 278 El cas estar prevst en larculo 130 numeral 3 del ERJAFE, que sanciona al acto taro com Janda abso, 279 Chr. Emesto Ganc-TREVUANO GatStca, Op. Ci. pp. 81 y siguientes Jost Antonio Garcla- ‘TaEvUANO Fos, Op. Cit, pp, 168-169; Eduardo Gancta ne Extensis y Tos-Ramn Feast ‘ez, Op. Cit 1 pp. 603 y siguientes 280 Como podri verse mis adelante, el silencio aminisratvo tiene requisits de procedencia, nt tos cuales figura que la peticin 0 pretension sean iia y posible, Derecho Procesal Administrative Ecuatoriano 239 administracién para tales fines, como por ejemplo la reincorporacién de un funcionario pablico destituido. Entonces jcomo puede obligarse a la Administracién a acatar algo que no ha consentido? Como se sabe, el pro- ceso contencioso administrativo ecuatoriano tiene un cardcter impugna- torio de actos previos, y por tanto, el problema se presenta cuando se quie- te hacer valer en juicio lo ganado por efecto juridico del silencio adminis- trativo. El articulo 28 de la LME, establece que el efecto del silencio es, en términos generales, estimatorio o positivo, pero si el contencioso adminis- trativo tiene un carécter impugnatorio resulta completamente absurdo que el administrado impugne algo que le favorece. Esta situacién ha sido ‘observada por la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia, que ha es- tablecido que lo ganado por silencio administrativo comporta un derecho o de la ley, que no puede desconocerse por una resolucién de sentido contrario, y que da lugar a un “accionar procesal auténomo’, esto es, a un proceso de ejecuci6n. En sentencia de casacion publicada en el Registro Oficial No. 287 de 31 de Marzo de 1998 se dij [..-] el derecho que se establece por el Ministerio de la Ley como conse- ‘cuencia del silencio administrativo en el término senialado, es un derecho auténomo, que conforme lo dicho por la doctrina y por jurisprudencias tan importantes como los fallos del Consejo de Estado francés y de su si- milar colombiano, nada tiene que ver con los hechos o circunstancias adm nistrativas anteriores a su origen y al que ni siquiera le afecta la contestacién negativa del organisme al que se dirigié el pedido, cuando tal declaracién es ‘emitida después del término que la Ley establece para dar oportuna contesta- cién a wn pettorio [| (lo resaltado es del autor). En el mismo sentido, y resaltando ademis la imposibilidad de resolu- ciones expresas tardias de signo contrario, la misma Sala, en sentencia de 10 de diciembre de 1997, sostus lo siguiente: En torno a la materia, conviene seftalar que el derecho que se establece por 1 ministerio de la ley como consecuencia del silencio administrativo en el ‘término senalado, es un derecho auténomo, que conforme lo dicho pot la doctrina y por jurisprudencias tan importantes como los fllos del Conse- jo del Estado francés y de su similar colombiano, nada tiene que ver con los 240 Juan Carlos Benaledizar Guerrn hhechos o circunstancias administrativas anteriores a su origen y al que mi 4quiera le afcta la contestacion negativa del organismo al que se dirigié el dio, cuando tal declaracign es emitida despues del término que la ley est ce para dar oportuna contestacin a un petitorio: por lo cual, la accién qi se endereza ante el érgano jurisdiccional no estddirigida a que se declare derecho, que, como senalamos se encuentra firme, sino a que dicho 6 disponga su ejecucion inmediata; de tal forma que tna accién de esta ‘no da origen a un proceso de conocimiento sino a uno de ejecucion. Desde ‘g0 que el legislador ha establecido en el Art. 28 de la Ley de Modernizaci elefecto positivo del silencio administrativo, en reemplazo del efecto tivo que consagra la anterior legislacién, no de manera arbitraria, pues, efecto rebasa el propésito negativo, que tinicamente tenfa por objeto bilitar la continuacién y desenvolvimiento del proceso contencioso a nistrativo, ya que, adems, yprincipalmente, mediante el positivo se da efecto practico a la garantia 0 derecho de peticién y oportuna respi consagrado en el Art. 19 numeral 11 de la Constitucién Politica del precisamente por ello, el efecto postivo del silencio administrativo, no tuna presuncion de hecho que admite prucba en contrario, sino mas bien, ppresuncin de derecho que da origen a un accionar pracesal auténomo (Io saltado es del autor) Esta doctrina de la Corte Suprema de Justicia ha llevado a que las p tensiones derivadas del efecto del silencio administrativo configuren sui géneris proceso de ejecucién de aquel derecho auténomo, como ad de la sentencia antes citada se dijo en la sentencia de 26 de enero de I al establecer que no es «|...] objeto del juicio el discutir o establecer el recho materia de aprobacién por el ministerio de la ley, sino tan solo efec= tuar el cumplimiento del mismo, por lo que, en consecuencia no existe un pro= ces0 de conacimiento, sino uno de ejecucién, y consiguientemente, el fallo que se dicte no puede ser objeto del recurso de casacién». 2281 Gaceta JUDICIAL, Ao XCVI, Serie XVI, No. 10.p. 2716. Enel mismo sentido, la sentencia de 1W de noviembre de 2008, o4ceTs JUDICIAL, ABo CY, Sie XVII, No.1, p.283.en la qu ste x | salta que es precedente obligatorio el crterio que sostiene que lo ganado por silencio comport tn derecho atnome, que no proceden una resolcion expres tarda de signo contrary que 10 ‘ana por silencio debe hicerse valer mediante un proceso de ejecuci6n 28 Guceta JUDICIAL, Ao XCIX, Sere XVI, No. 1.4159. Derecho Procesal Administrativo Ecuatoriano 241 {a observacion fundamental que puede hacerse a esta tess es simple: éen qué momento la LJCA ha instituido un contencioso administrative de sjecucion? ;Cual seria el procedimiento para “ejecutar” un acto adminis. {tative ficto sila estructura procesal de la LICA es propia de un proceso impugnatorio, que por definicién, involucra a actos expresos, o bien, tact, {10s 0 implicitos? En estricto sentido, el texto original de la LICA otorgé un efecto legal desestimatorio al silencio administrativ, pero la incorpora ‘i6n inconsulta del articulo 28 de la LME, del todo incoherente con el sis. fema procesal administrativo, ha dado lugar a la atrevida doctrina de la Corte Suprema, pues en rigor, en la LICA no existe contemplado un pro- cedimiento de ejecucion ni una regulacion procesal acorde al misma, La doctrina de la Corte, no obstante refleja la sana pretensidn de cumplir con ¢! principio fundamental de que no puede denegarse justicia por oscuri_ dad o falta de ley. Quien merece dura critica es el legislador ecuatoriano, ue ha hecho costumbre incorporar figuras extr: cidos, con actitud reprochable por la deficiencia e legislativa, completamente aislada del sistema, ‘con el mismo. as alos sistemas estable- nprudencia de su labor y por ende, incongruente Es preciso advertit, por otra parte, que los efectos del silencio adminis- frativo no son ilimitados y tampoco son aplicables a todos los casos. Un Primer limite advierte que no cabe el efecto estimatorio del silencio admi. nistrativo cuando la peticién o pretensién del administrado es contraria al / ‘ordenamiento juridico. Como expresan GARCIA DE ENTERRIA y FERNANDEZ: |... el silencio postivo es, en defnitiva, una creacin de la Ley y dificil ‘mente puede decirse que la Ley haya querido que, através de un mecanis- mo establecido para evitar perjuicios a ls particulares a resultas dela falta de diligencia de la Administracién, puedan éstos obtener mayores benef. cios de los que la Ley les reconoce, en mengua, adem, del interés general Ta Ley no puede querer, en definitiva, que el silen 0 pu positivo se aplique pa- ra conculearla.s° 283 Eduardo Gaucta be EvTenla y Tomés-Ramsn FeRnivoez, Curso de Derecho Adminsratv,t ‘glen. pp. S85.586. Enel mismo send, José Anoaio GatctsTatvuaNo Pos Op Ct, op, 46-169; Ernesto Gancts-TnEvuaNo GaRstcn, Op. Cit pp. 173 siguicuss 22 Juan Carlos Benaledzar Guerrin La jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia ha advertido las sibles quiebras al ordenamiento juridico que puede producir el ef timatorio del silencio administrativo. El criterio de la Corte, en reit fallos, ha sido el de comparar lo ganado por silencio administrativo acto expreso del mismo contenido, y con ello, determinar si se hn producido su nulidad absoluta. Ast se observa en la sentencia de 4 de. tubre de 2004: PRIMERO: [...] esta Sala en numerosos fllos, ha hecho suya la dos {a linea jurisprudencial espaftola segtin la cual: “la obtencién por s de todo lo pedido com la tinica excepcisn de que la autorizacion 0 9 cin asi ganadas adoleciesen de vicios esenciales determinantes de su dad de pleno derecho” (Eduardo Garcia de Enterria y Tomas-Ramén nandez, Curso de Derecho Administrativo, I, Octava Edicién, EDITO! CIVITAS, Madrid, 1997, pag, 590), lo que en otras palabras significa cesencial para que surta efecto el silencio administrativo positivo, que la ticién se haya dirigido ala autoridad o al administrador que sea com te para resolver la materia de tal petici6n, y que en el supuesto de haber: do restclta favorablemente, tal peticion no se encuentre afectada por dad de pleno derecho... Elccriterio de la Corte y la base doctrinaria en la que se apoya tiene fundamento a la seguridad juridica. Sin embargo, la aplicacion clara de cho criterio sélo resultaré cuando exista una regulacién precisa sobre el gimen juridico de las nulidades. Esto sucede con Administracion Pablis Centrale Institucional, que se regulan por el ERJAFE, caso en el cual estarse a lo dispuesto por los articulos 94 y 129. Si no se incurren en casos, siguiendo a la Corte, podria aceptarse lo ganado por el silencio ministrativo, cuando el resultado del silencio administrativo presente ios leves, como si se tratase de los casos de convalidacion. Debe advertirse que el literal £) del articulo 129 del ERJAFE aun refi- rigndose a casos de nulidad absoluta, amplia el ambito de juzgamiento pa- 284 Exreonv No, 267-04, Registro Oficial Suplemento No, 17 de 13 de mayo de 2005. Enel mise mo seatdo, ysefalado qu el eriterio comperta precedente obligatorio, la sentencia de 10 de n0- Viembre de 2004, GACETA IUDICIAL, Ao CY, Sere XVI No. 1p. 283. Derecho Procesal Administrative Eeuatoriano 243 ra abarcar no slo elementos como la posibilidad de objeto, licitud de con- tenido, competencia, etcétera; sino también a un examen minucioso sobre los requisitos esenciales que podrian exigir leyes especiales Por otra parte, qué sucede con las entidades puiblicas que no estan so- ‘metidas al ERJAFE, como las del régimen seccional aut6nomo o el Institu- to Ecuatoriano de Seguridad Social? ;Podria aplicarse el ERJAFE por ana- logia? Consideramos que en estos casos debe acudirse a lo que disponen ‘as respectivas leyes y observar el tratamiento que dan a la infraccién de ‘sus preceptos. Es evidente, por ejemplo, que una jubilacién no puede ob- ‘enerse si no se cumplen los requisitos de la Ley de Seguridad Social, ni que Jana construcci6n en suelo urbano puede realizarse con infraccién a las or-

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