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    I. CONCEPTO DE EMPRESARIO MERCANTIL ntendemos por empresario mercantil aquella persona natural o juridics que cca su propio nombre y por si misma o mediante apoderado, intermediario 0 jnterpuesta persona lleva a cabo, de manerapablica, profesionalnuniforme _peiterada, una actividad econémica especifieamente destinada ala produccion } mediacion de bienes y servicios para c] mercado, En palabras de Manurt. Broseta Pont, [.-Jempresario es a persona... quese srve de wna empresa para realizren nombre ‘propio una determinada actividad econémica [...I* En relaci6n con Ja empresa—como instrumento para desarrollar su. actividad, el cmpresaro se caracteriza por dos aspectos fundamentales, a saber: por un ladle, porgiie es quien decide su creacién, toma la iniciativa al respecto y poraue, Pilvo excepciones en las que otros lo realizan por él, asume su organizacion y dircecidn. Por otro lado, porque al empresario le son imputables, desde el punto dde vista juridico, todas las relaciones en su nombre establecidas con terceros para la explotacion adecuada de la empresa y porque, desde el punto de vista econémico, es él quien soporta el riesgo derivado del ejercicio de su acti idad ccondmica; es decir que su patsimonio esta destinado especialmente al cum plimiento de las obligaciones que contraiga en desarrollo de su actividad, por constituir prenda general de sus acreedores. Dentro del ordenamiento juridico el empresario tiene, entonces, un estatus especial derivado de la actividad que desarrolla y del modo como la efeetia. ‘Desde el punto de vista juridico, el Cédigo de Comercio no utiliza la expre- sion “empresario mercantl” sino lade comerciante?. A este respecto el articulo 10." dispone: ‘Son comerciantes las personas que profesionalmente se ocupan en alguna de las acti- idades que la ley considera mercantile. ...} La calidad de comerciante se adguicre Sonque la actividad mercantl se cjerza por medio de apoderado, intermediario @ jnterpuesta persona. Mant Brosea Post. Estudios de devec mercantit, Madrid, Tesos, 2978, p68. |) Bins exact babar de empresario que de comereant, porque aque extend su actividad so eee Sin sino a otros campos mis ampli, como ~por eemplo- a industry porgue lo ass acm Slenente ex el nstrumento de que vale para desarolar su actividad: a empress P= ‘Eh ocivo,deberia susttuirse el término “comerciante” por el de “empresario”, gus axdcous fread actu Lesions de derecho mercantl Es, pues, el ejercicio profesional de actividades mercantiles el que permite Garle 2 una persona el calificativo de comerciante, al tiempo que sirve para diferenciar a esta especial categoria de personas de aquellas otras que en forma ocasional o accidental llevan a cabo negocios, actividades u operaciones conside- radas por la ley como de naturaleza comercial, a las cuales se refiere el articulo 11 del Cédigo de Comercio, en los siguientes términos: Las personas que ejecuten ocasionalmente operaciones mercantiles no se considera: in comerciamtes, pero estaran sujetas a las normas comerciales en cuanto a dichas operaciones IL. CATEGORIAS PUNDAMENTALES El anilisis de nuestro derecho positive nos permite establecer las siguientes categorias de empresarios mercantiles 0 comerciantes, atendiendo a la natu- taleza misma de los sujetos y a la forma como habitualmente se dedican a la actividad: En primer lugar tenemos el empresario individual, esto es, la persona fisica individualmente considerada que profesionalmente se dedica, directamente © por medio de apoderado, intermediario o interpuesta persona, a desarrollar actividades legalmente consideradas como comerciales, Lo que interesa para poder calificar a una persona como empresario mer empresas mereantiles como actividad principal tha tercer lugar estin las soviedades por acciones simplificadas creadas por ls Ley 1258 de 2008, las cuales -al tenor de lo dispuesto por el articulo 3" som 5 Lecetones de devecho mercantil sociedad de capitales cuya naturaleza seri siempre comercial, independiente- cogil mente de las actividades previstas en su objeto social. Se trata de una nueva juridica: forma de organizacién empresarial en la que el concepto de sociedad-contrato outa representa el eje central de su estructuracién, en tanto y en cuanto la ley les Find permite alos asociados definir con la amplitud que lo deseen las pautas bajo las actividad cuales han de gobernarse las relaciones juridicas que surgen de la sociedad, Estas tante car sociedades pueden ser ercadas por un acto unipersonal, mediante documento capacida * privado que debe inscribirse en el registro mercantil, de suerte, entoncesyqae ones dicha-inseripcidn_tiene.caricter constitutive, deslw personalidad juridica del au neyo sujeto desderechos. Akal En cuarto lugar esti la empresa unipersonal de responsabilidad limitada, figura ieee juridica creada por la Ley 222 de 1995. Se trata de una nueva forma de organi- fesfiired vacién empresarial, mediante la cual una persona natural o juridica que retina fii las calidades para ser comerciante destina parte de su patrimonio ala realizacion especial de actividades mercantiles, adquiriendo el beneficio de la personalidad juridica Pin tuna vez el acto constitutivo de la empresa unipersonal se inscriba en el registro aa mercantil. Se trata, entonces, de un nuevo sujeto de derecho, al que el ordena- eed miento positivo le reconoce personalidad juridiea, Al decir de la jurisprudencia ai constitucional', la consagracién de la figura de la empresa unipersonal por la se [...] no de i desvirtda la natural tr ul de las demas iedade oe .--] no desestima ni desvitda la naturaleza contractual de las demis sociedades reguladas por el articulo 98 del Cédigo de Comercio, que quedé incélume con la | reforma de la Ley 222, sino que amplia el espectro de los actos que dan origen a lt actividad mercantil. En este sentido, una parte de la doctrinasostiene que la empresa unipersonal “no es més que una varfante del eoncepto genérica de sociedad, siendo la ‘otra, la sociedad pluripersonal”, aquella a la cual estamos acostumbrados por nucstra es des tradicidn juridica, Otros, alegan que la tesis de Ia unilateralidad en la formacién de lis sociedades es, desde la perspectiva de la teorfa juridica, un eriterio que apenas se esti abriendo camino en nuestra legislacién. Para la Corte, en todo caso, la figura eis empresa unipersonal es més cercana a la sociedad unipersonal por las razones que seremes 2 continuaciGn, y en especial por la remisin que supletivamente se hace, ala ssplicassen de las normas mercantles relacionadas con la sociedad de responsabilidad emizada tradicional... En quinte lscar se tienen los empresarios colectivos, vale decir aquellos entes que no obstante asumir el desarrollo deactividades mercantiles, no son considerados ‘como personas juridiicas x, en tal virtud, todos los derechos que adquicran y las obligaciones que contraigan se entienden adquiridos y contraidas a favor o a 4 Corte Constnscional.Seatencia Cg de rgo8 (MP: ALssasono Masrisaz Canta), Elempresarin mercatily sx rgimen juritico cargo de todos los comuneros. Ejemplos de estos entes carentes de personalidad juridica son —entre otros las denominadas sociedades accidentales (asociacién ‘0 cuentas en participacién) y las sociedades de hecho. Finalmente, existen los patrimonios auténomos afectos a la realizacion de actividades o empresas mercantiles. A tales patrimonios auténomos, no obs- tante carecer de personalidad juridica, el ordenamiento juridico les reconoce capacidad juridica de goce para ser titulares de derechos y de obligaciones, lo ue significa, entonces, que son una categoria especial de sujeto de derechos (cfr. arts. 1227 y 1233 del C. de Co.). ‘Ahora bien: huclga decir que del concepto de empresario mercantil se encuentran excluidos los titulares de profesiones liberaless, v. gr. abogados, médicos, ingenicros, etc., habida consideracién de que en la actividad de pres- tacién de servicios para el mercado predomina el ejercicio del intelecto. Y esa especialidad no desaparece por el hecho de que el ejercicio de la respectiva pro~ fesién se haga de forma tal que pueda asimilarse a la empresarial, como sucede, por ejemplo, cuando los profesionales asumen para el ejercicio de su actividad Ja forma de una sociedad —bajo cualquiera de los tipos societarios reconocidos por la ley o la de una empresa unipersonal de responsabilidad limitada. por la sencilla razén de que si bien es cierto que el articulo 20 numeral 14 del Cédigo de Comercio les da el calificativo de acto de comercio a las demas: empresas que se organicen para la prestacién de servicios, no es menos cierto 5 Se denomina profesin liberal aquella actividad personal en la que mperan el apore intslectual conocimiento y l tenis. Las profesiones libeales tienen asimismo una caracteristica muy par~ ‘icular como lo 6 fa remuncracén de quiones las eercen, ya que teniendo en cuenta que no estin ‘subordinadas, su remuneracién no es saaro en los términos del Cdigo Sustantivo del Trabajo ino ‘ques realza mediante el pago de honoraros lo que supane que no existe un contato labora sno un ntrato de servicios que esth regulado por Is legislacion civil En easo de que un profesional ejerzt Susattividades mediante un contrato de wabsj, si bien no dejan de sr actividades civil propias de ‘ona profesion liberals pierden su carter defiberales, pues Estas suponen el ejericio independiente ‘la Femuneraciin mediante honoraros, Jo que no es dable en una relacn labora en que se conii~ furan os tres elementos de contrato trabajo, contempladas en el artiulo 25 del Codigo Sustantivo {Ee Trabajo, Si bien es erto que ni a ley comercial nila ey civil han definido lo que es una profesion [bea [nica norma que timidamente define lo que es una profesin iberale el Decreto soso de toay que en suarticul 25 establece que “Para efectos de la exclusion de que tata el articulo 4s de fn Tey 383 de 1997, entire por proesin liberal, toda actividad en la cual predomina el ejercio el ntcecto, reeomocida por el Estado y para cuye cericio se requere la habiltaciona través de ‘suloacadémico”,Igualmente, stn el Diccionaris dela Real Academia de la Espa, confrons=s {os conceptos de “prfesion” y de “arte liberal” y de acuerdo con la concepcin tradicional a = te tenido de aguel concept, puede airmarse que son aquellas actividades en las cuales ejercicio de! inelecto, que han sido reconocidas por el Estado y para cuyo ejerccio se "== Sabvitaciin mediante un titulo académico. 25 Levcones de dereca mercantil gue tal referencia no puede entenderse ~como lo hace la Superintendencia de Sociedades* en el sentido de comprender absolutamente todas las empresas destinadas a la prestacin de servicios, sino que deben légicamente entenderse excluidos aquellos servicios que por otras normas son expresamente exceptuados de la naturaleza mercantil, como es el caso precisamente de “la prestacién de servicios inherentes a las profesiones liberales”, de acuerdo con el ordinal 5.° del articulo 23 ibidem, salvo logicamente, que el servicio inherente a la profe- sidn liberal esté, a su vez, tipificado en otra de las actividades o empresas que clarticulo 2.° ejusdem califica expresamente de mercantiles? Aeeste respecto, la Superintendencia de Industria y Comercio, mediante el concepto 00216052 del 23 de marzo de 2000, expresé: [..-]Eleddigo de comercio estblece cuales son los actos mercantiles, entre los que se encuentran aquellas empresas destinadas a la prestacin de servicios {nterpretaciones que se ha hecho dest articulo, ea elaborada por a Sup «de Sociedades quien ha manifestado que cuando se consttuyen sociales cuyo objeto soial sea a prestacin de servicios relacionados con el ejercicio de la profesiones libe- sales, dichas sociedades son mercanties en la medida que se encuentran entreaquellas ‘que éstin destinadas a la prestacién de servicios (...] Dicha interpretacin se lleva a cabo dentro del contexto de entender el desarrollo de éta actividad como una forma mpresaral sujetaa registro mercanti |... simportante tener en cuenta, queen esta intespretacidn se esti asimilando ef concepto de empresa al de sociedad, lo que nos [varia a pensar que toda empresa es sociedad, desconociendo de esta forma nuestro ‘ropmen en meteria de sociedades, puesto que se permite la existencia de sociedades Sues ¥ comerciales [..] Sumado a lo anterior, no es posible olvidar el articulo 23, ssemeral scl cual no hace ningin tipo de excepeién en la prictica de las profesiones ‘Sberaics,mprimiendo el carieter mercantil por la prestacin de un servicio Hevada 2 sho mediante un grupo de profesionales,adems el hecho de que existe una organi sachin no torna Esta actividad en mercantil...). Y 2rengién sezuidlo puntualiza: Ei cadigo de comercio establece que no serin actos mercantiles aquellos que se =eieram = ls prestaciéin de servicios inherentes alas profesiones liberales.[...] De tra pe looktipo cil cftala que las obras materiales o en que predomina la inteligenci = scum a Ie scHalado por los articulos 2054, 2055, 2056 y 2059, lo que nos permite peste que este tipo de obras se sujetan al régimen civil y no al mercantil [...] Las [amntas profesiones liberales son aquellas que se caracterizan por su caricter intelec- 6 Superinsendiness de Secsedades: Memorando OA/009 del 30 de enero de 1980. 7 Consejo de Essade, Sect Primera. Sentencia de! rb demayo de rogs (expedient 1325, MP:L1msno Ropnicvez Reeser Elempresara mercamtily su régimen javidicn =z : tual superior, por lo tanto aqui lo importante no es a destreza manual, sino el intelecto elcual es precedido de tna preparacin profesional que abilita al individuo para su ejercicio, Por otro lado, si bien las profesiones liberarles pueden necesita cierto tra ‘bajo manual, su énfasis esti encaminado hacfa el campo del entendimienta, (...] Por ‘su parte, el Consejo de Estado frente a este tema ha planteado: “A pesar de que ni el ‘éxligo civil nie céigo de comercio definen lo que debe entenderse por “profesionales iberales”, del Diccionario de la Real Academia de la Lengua, confrontando los con- ceptos de “profesion” y de “arte liberal” y de acuerdo con la concepcién tradicional {que se ha tenido de aquel concepto, puede afirmarse que son aquellas actividades en : Jas cuales predomina el ejerccio del intelecto, que han sido reconocidas por el estado 1 ¥y para cuyo ejerccio se requiere la habilitacin através de un titulo académico [...] Por lo general quienes ejercen profesiones liberales, ejercen su actividad de manera independiente (no subordinada), y tienen con su cliente una retaciinintuitu personae, «8 decir que a escogencia del sujeto se da por sus calidades personales y profesionales. ‘Sumado a lo anterior, e hecho de que cada profesional Ilevea cabo su trabajo con un sello personalisimo, le suprime la calidad mercantil en la medida que los actos mer- ‘antiles por naturaleza son actuaciones masivas y en serie [...] Otra caracteristica de las profesiones liberales es la remuneracién de quienes la ejercen, ya que teniendo en cuenta que no estin subordinades, no reciben salarios sino honoraries. Por lo tanto, ‘cuando un profesional ejerce su actividad por medio de un contrato de trabajo, si bien ‘no dejan de ser actividades cviles, si pierden su caricter de liberals, pues éstas suponen cl ejercicio independiente y la remuneracién mediante honoraries. |... ]Sibien es cierto ‘que pueden existir sociedades cuyo objeto social consista en la prestacién de servicios relacionados con profesionesliberales, las mismas se catalogan como sociedades cviles, sisetiene en cuenta que el articulo 23, numeral 5 del ebdigo de comercio no establece «excepeiones que petmitan catalogar determinados cjercicios de una profesidn liberal como actos mercanties[...} ILL, ADQUISICION Y PERDIDA DE LA CALIDAD DE EMPRESARIO MERCANTIL Elestatus de empresario mercantil se adquicre por el cjercicio profesional, ordinario, publico y reiterado de actividades consideradas por la ley como de na- suraleza comercial, en nombre propio, ya sea directamente o con intermediario, ecpresentante o interpuesta persona. La adquisicién de este estatus no depende, pus, de ninguna formalidad. Fl estar inscrito en el registro mercantil, o tener sun establecimiento de comercio abierto al ptiblico, o el anuneiarse al priblico como comerciante por cualquier medio, constituyen apenas presunciones del cjercicio del comercio que, como tales, admiten prueba en contrario. Si la calidad de empresario mercantil se adquiere tinica y exclusivamen: por el ejercicio efectivo de actividades mercantiles, logicamente su pérdade depende de la cesacién de la explotacién de esas actividades econcmicas SB Lecimes de derecho mercantil La calidad de empresario mercantil termina, entonces, cuando falta cualquiera de los elementos constitutivos de dicha calidad, como la ocupacién habitual, la vinculacién con objetivos Llevados a cabo directamente o por medio de apoderado, intermediario o interpuesta persona. Ello puede ocurrir ya sea instanténeamente, como sucede en el caso de muerte del empresario o retiro decfinitivo de los negocios, o gradualmente, como sucede en el caso de liquida- cin escatonada de Ia empresa. Del mismo modo y al tenor de lo dispuesto por el articulo 17 del Cédigo de Comercio, la calidad de empresario mercantil también puede terminar por incapacidad o inhabilidad sobrevivientes para ejercer el comercio. Esta inca- acidad o inhabilidad sobrevinientes pueden estar determinadas por motivos tales como, por ejemplo, la declaracién judicial de interdiccién; el tomar pose sin de un cargo en entidades oficiales 0 semioficiales en donde desempefiar’ actividades comerciales; la prohibicién de ejercer el comercio impuesta por sentencia judicial, etc. IV. CRITERIOS QUE PERMITEN LA IDENTIFICACION DE LOS EMPRESARIOS MERCANTILES Hlemos expresado insistentemente que la profesién de empresarig mercantil ‘= manifiesta en Ja realizacién de actos juridicos, sin que sea necesario que los ‘jecute en forma personal y directa, ya que puede nombrar un mandatario que == su nombre realice la operacin (art. 10.°C. de Co), Abors bien: la identificacién de ese empresario mercantil gira en torno a des crterios, 2 saber: uno formal y otro material. El criterio formal parte del sapessto de que se esti en presencia de un empresario mercantil cuando se cempracbs que éste ha cumplido con la formalidad extrinseca de matricularse <= stro mercantil Ilevado al efecto por la camara de comercio con juris~ Scots ce ss domicilio. El criterio material, en cambio, parte del supuesto de Se = Sti cx presencia de un empresario mercantil cuando éste se dedica a ‘sctivadinds consideradas por Ia ley como mercantiles, aunque no se halle ma- sricallndio en el rezistro mercantil, Esse Gitmo criterio es el que impera dentro de nuestro sistema legal. En

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