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Support Du Cours Pour Les Séances 1-2 Et 3 Droit Des Affaires
Support Du Cours Pour Les Séances 1-2 Et 3 Droit Des Affaires
(semestre 5)
Séance n°1
Professeur MOUDINE
Etude conceptuelle
• « Affaires » ou business en anglais;
• Notion qui apparait en français entre XIXème siècle et XX siècle, par
emprunt à la langue anglaise;
• formé à partir de l’adjectif «busy» c’est à dire «occupé»;
• le mot signifier avant le stress et l’anxiété, puis il va désigner l’état de
quelqu’un qui est « occupé », par la suite il va désigner « le travail, le
devoir et l’entreprise »;
• Notion d’affaires avait un caractère péjoratif : un hommes d’affaire
avait une connotation négative, un homme douteux, perception
négative.
Confusion entre : Droit des affaires et droit
commercial
• Le droit des affaires et le droit commercial sont condamnés à vivre ensemble.
• Ils forment un tout inséparable.
• Historiquement, le droit commercial est apparu le premier et il a un long passé.
• A partir de la Seconde Guerre mondiale, il a commencé à subir la concurrence de
nouvelles branches du droit. (insuffisance du droit commercial)
Les insuffisances du droit commercial classique
• Le droit commercial été la cible de deux sortes de critiques doctrinales.
Les unes visent son caractère et son esprit, le droit commercial serait
dogmatique et trop éloigné de la réalité(a). Les autres concernent
davantage sa définition et son domaine (b).
• a- Caractère et esprit du droit commercial
Selon une partie de la doctrine, le droit commercial traditionnel serait trop
dogmatique. On lui reproche de privilégier l'étude des règles, plutôt que de
s'intéresser aux situations concrètes, que sont les situations d'affaires.
Dans la vie quotidienne des affaires, les praticiens sont confrontés à des situations
qui ignorent les divisions du droit et dont le traitement commande de combiner des
règles tirées non seulement du droit commercial, mais encore du droit civil, du droit
fiscal ou du droit du travail.
Exemple
• Un praticien doit mettre en place une cession d'entreprise, ne peut se contenter
d'étudier les règles commerciales qui régissent la matière. Il doit aussi considérer
les règles civiles de la vente, les règles du droit du travail concernant les droits des
salariés, les règles de droit fiscal, etc., afin de trouver la forme juridique la plus
appropriée à la cession envisagée.
• En combinant les différentes possibilités offertes et les différentes contraintes
imposées par le droit, il pourra proposer aux parties une solution convenable ou un
choix entre plusieurs formules.
• Bref, le travail du juriste d'affaires requiert, outre de l'imagination, la capacité de
sortir de sa discipline propre. Comme l'a dit le professeur Champaud, la vie des
affaires ne se prête pas aux découpages disciplinaires.
• Il y a beaucoup de vrai dans cette critique du droit commercial. La
proposition c’était d'inverser la démarche intellectuelle et de partir des
situations concrètes d'affaires plutôt que des règles abstraites a quelque
chose d'exaltant.
• Mais si la proposition vaut pour les praticiens du droit et pour
l'enseignement de fin d'études, notamment en troisième cycle des
Universités ou en année terminale des Écoles de commerce, il faut convenir
que la méthode proposée ne convient pas à la formation de base des juristes,
il faut bien commencer par enseigner les différentes branches du droit, afin
d'inculquer aux étudiants les principes, les notions et les divisions
fondamentales propres à chaque branche.
• C'est au juriste de trouver la règle applicable à un cas d'espèce. C'est
seulement ensuite que l'on peut, parler de pluridisciplinarité du juriste .
b-critiques liées à la définition et le domaine du droit
commercial :
• Le droit commercial peut être défini comme l'ensemble des règles de droit applicables aux
commerçants dans l'exercice de leur activité professionnelle.
• Le droit des affaires peut être défini comme l'ensemble des règles de droit applicables aux
entreprises en général, cela implique même certaines personnes ayant le statut de personne
publique (Entreprises publiques, les établissements publics à caractère commercial), artisans,
notaires, avocats ….
Droit des
Droit affaires
Droit des
commercial Droit du (droit de
investissements
(droit des consommateur l’entreprise)
publics…etc
commerçants)
• Le droit commercial, conçu comme un droit de l'activité des commerçants, existe et il continue
d'occuper une place majeure au sein du droit des affaires. Cependant la plupart des lois nouvelles
ignorent le concept de commerçant et s'adressent aux entreprises ou aux professionnels en général.
Le droit commercial, au sens strict du terme, ne constitue plus que la partie spéciale du droit des
affaires.
• Le droit des affaires imposent d’autres obligations que l’entreprise ne peut pas ignorer, des
obligations environnementales et écologiques ( rappelons l’affaire Erika).
• La nature a-t-elle des droits ? En consacrant le préjudice écologique dans son arrêt « Erika »
du 25 septembre 2012, la Cour de cassation répond oui à cette question. « Concrètement si on
lui porte atteinte, on répare ».
Affaire Erica
Rappel des faits et de la procédure :
• Le 12 décembre 1999, l'Erika, pétrolier Total, fait naufrage au large de la Bretagne (1).
Une gigantesque marée noire (une nappe d'hydrocarbures) souille les côtes françaises, du
Finistère à la Charente -Maritime, et des milliers d'oiseaux mazoutés périssent. Un
désastre écologique encore présent dans les esprits qui a coûté cher. Qui doit payer?
• Après des années de procédures, le 25 septembre 2012, la chambre criminelle de la Cour
de cassation rejette le pourvoi dans son intégralité, confirme la responsabilité de Total et
valide le principe jurisprudentiel du préjudice écologique. Le groupe pétrolier est
condamné à payer une amende pénale de 375.000 euros et 200 millions d'euros de
réparations civiles.
• La nature a enfin un statut juridique lui permettant de se défendre ou d'être défendue.
(1) La Bretagne, une région située à l’extrême ouest de la France, sa côte sauvage s’étend sur des kilomètres : on
y trouve des stations balnéaires.
Caractéristiques
• Un droit qui est complexe (il accueille des règles civiles, pénales, sociales,
fiscales…)
• Le droit des affaires emprunt également des éléments au droit public
(intervention étatique pour la fixation des prix, exercice de l’Etat et de ses
démembrements des activités économiques via les EEP.
• L’élément clef du droit des affaires est l’entreprise.
Évolution historique :
On peut distinguer trois grandes périodes :
I II III
la promulgation Genèse du
XIX e siècle
Réglementation politique, 1ères du Code de
Coutumes Mutation droit des
religieuse et professionnelle Codifications commerce en
économique affaires
A B C 1807
I- Un droit commercial coutumier
• Le droit du commerce a des origines lointaines, qui se situent dans
l'Antiquité;
• Le commerce était régi par des coutumes (droit commercial
coutumier)
• Le terme « commerce » n'apparaîtra qu'à la fin du XVII e siècle.
Jusqu'à la fin du XVIII e siècle, on dira faire la marchandise à la place
de faire le commerce;
• L'expression « droit commercial » n'apparaît qu'au début du XIX;
A- Coutumes commerciales
• Dans l’antiquité, il n’y avait pas de pouvoirs, permettant la production
des lois, dans ce contexte c’était la coutume qui règne, en l’absence
des lois, les règles se forment par les usages, et ce n’est qu’au moment
que ces usages deviennent répétés par l’imitation et admissibles et
acceptées par les hommes comme étant obligatoire, que l’usage prenait
la forme d’une coutume, une source de droit, car un simple usage ne
peut devenir systématiquement une coutume.
A- coutumes commerciales
Les Phéniciens, grands commerçants créèrent la première marine
marchande, mais jamais, on a trouvé des règles particulières ou un droit
réglementant les activités commerciales à cette époque.
Ils avaient inventé certaines techniques encore utilisées aujourd’hui en
droit maritime, notamment l’avarie commune., si pour sauver le navire, le
capitaine devrait sacrifier une partie des marchandises, à cet effet
l’armateur et les chargeurs participaient tous à cette perte.
L'armateur (en anglais Shipowners) est celui qui possède l'usufruit (droit
d'utiliser un bien et d'en percevoir les revenus) d'un navire dont il vend la
capacité de transport. L'armateur n'est pas obligatoirement propriétaire du
navire, il peut également le louer.
La dénomination de chargeur (en anglais freighter) n'a de valeur
juridique que dans le transport maritime. C'est une personne physique ou
morale qui, ayant souscrit un contrat d'affrètement a embarqué des
marchandises à bord d'un navire.
A- Coutumes commerciales
Billet à ordre est un écrit par lequel une personne appelée souscripteur
(le débiteur) c’est à dire le client, reconnait sa dette, et s’engage à
payer à une autre personne appelée bénéficiaire (le créancier c’est-à-
dire le fournisseur ou un tiers désigné par lui), une certaine somme à
une date déterminée.
Matière : Droit des affaires
(semestre 5)
Séance n°2
Professeur MOUDINE
Evolution historique du droit des affaires
I II III
la promulgation Genèse du
XIX e siècle
Réglementation politique, 1ères du Code de
Coutumes Mutation droit des
religieuse et professionnelle Codifications commerce en
économique affaires
A B C 1807
B- L'encadrement professionnel :
L'encadrement professionnel se manifeste sous la forme du
corporatisme.
Le principe du corporatisme: Les artisans et les négociants sont
réunis en corporations. Chaque métier a le monopole d'une
activité, qui est interdite aux autres. À l'intérieur de la
corporation, la concurrence est soigneusement limitée. Chaque
maître artisan ou négociant n'a droit qu'à un établissement et à
un nombre déterminé de compagnons et d'apprentis.
Evolution historique du droit des affaires
I II III
la promulgation Genèse du
XIX e siècle
Réglementation politique, 1ères du Code de
Coutumes Mutation droit des
religieuse et professionnelle Codifications commerce en
économique affaires
A B C 1807
II- Période de la codification du droit
commercial
A- Les premières codifications :
• L'édit de 1563 avait organisé la justice commerciale à Paris.
• Un siècle plus tard, sous le règne de Louis XIV, les usages du commerce sont codifiés
dans deux ordonnances, dont l'importance est capitale pour l'évolution du droit des
affaires.
• La première ordonnance, sur le commerce de la terre, datant du 1673. Elle est
préparée par Colbert (un des principaux ministres de Louis XIV) avec l'aide de Savary,
un négociant parisien. Grace o cette ordonnance, le droit commercial devient en
grande partie, un droit écrit. L'ordonnance comporte 122 articles.
• La seconde ordonnance, est d'une grande qualité, c’est l'ordonnance de 1681 sur le
commerce de mer.
• Les deux ordonnances resteront en vigueur jusqu‘à l’adoption du Code de commerce
de 1807, sur lequel elles exerceront une influence évidente.
• B- la révolution française :
Deux événements majeurs interviennent. Le premier est la libération du commerce et de
l'industrie. Le second, la promulgation du Code de commerce en 1807.
1- La liberté du commerce et de l'industrie :
En apparence, la Révolution ne touche guère au droit commercial, car elle laisse intacts
les textes antérieurs. Mais elle bouleverse en profondeur les données de l'activité
économique en proclamant la fin des corporations (groupements des métiers comme les
artisans) et en défendant le principe de la liberté du commerce et de l'industrie.
À la fin du XVIII e siècle, le régime des corporations était de plus en plus mal accepté
par les commerçants, ceux-ci aspiraient à la liberté économique.
Une première tentative, due à Turgot, ministre de Louis XVI, devait
échouer devant la résistance des conservateurs.
Mais avec la Révolution, la bourgeoisie entreprenante accède au
pouvoir. Deux textes célèbres marquent la période :
la loi des 2-17 mars 1791, appelée le décret d'Allarde, du nom de son
promoteur, proclame la liberté du commerce et de l'industrie. Il est
désormais libre à toute personne de faire le commerce de son choix ;
la loi des 14-17 juin 1791, dite loi du Chapelier, abolit les
corporations et la réglementation des métiers.
2- Le Code de commerce :
L'idée de la codification du droit avait connu un nouvel essor au 18ème siècle, sous
l'influence de l'École du droit naturel. Celle-ci soutenait que les règles de droit ne sont
pas des créations arbitraires, mais qu'elles sont inhérentes à la nature de l‘Homme.
Il est possible de les dégager par la force de la raison et selon une méthode déductive.
L'ensemble des règles de droit peut alors être présenté de façon rationnelle et
systématique dans un code accessible à tous.
L'idée de codification était par ailleurs en harmonie avec les idées révolutionnaires. Le
code remplit en effet une triple fonction.
• Il assure l'uniformité du droit sur toute l'étendue du territoire national, en mettant fin
aux coutumes et aux particularités locales.
• Il est accessible aux citoyens, grâce à la simplicité et à la clarté de ses dispositions.
• Il assure la sécurité en présentant la totalité des règles propres à une matière. Il est
unique et se suffit à lui-même.
• La confection d'un Code de commerce fut entreprise, parallèlement à celle du Code
civil. Mais les hommes de la Révolution n'eurent ni le temps ni la volonté de faire
aboutir le projet.
• En 1801, une commission de sept membres fut désignée, qui comprenait des
magistrats et des commerçants. Le projet fit l'objet d'une vaste consultation, qui permit
de recueillir l'avis des tribunaux de commerce, des cours d'appel et du Conseil d'État.
Les travaux cependant ont été interrompus.
• En 1806, à la suite de plusieurs scandales, liés aux pratiques de certains fournisseurs
aux armées, l'empereur Napoléon I er intervint personnellement pour que soient
durcies les sanctions de la faillite. Comme la faillite était traditionnellement réservée
aux commerçants, elle devait être organisée dans le Code de commerce et il devenait
urgent d'accélérer la confection de ce dernier. Les travaux préparatoires furent
rapidement menés. Le Code de commerce fut adopté en 1807, pour entrer en vigueur
le 1 er janvier 1808.
Le Code comportait quatre livres :
Le premier était intitulé « Du commerce en général ». où se trouvaient les dispositions
propres aux lettres de change, aux sociétés commerciales, aux intermédiaires du
commerce, à la vente...
Le deuxième livre traitait le commerce maritime.
Le troisième était consacré aux faillites.
Le quatrième livre enfin traitait la juridiction commerciale.
I II III
la promulgation Genèse du
XIX e siècle
Réglementation politique, 1ères du Code de
Coutumes Mutation droit des
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économique affaires
A B C 1807
C- L'évolution du droit commercial au XIX e
siècle 19
La période qui va de 1810 à la veille de la Première Guerre mondiale :
Avec le XIX e siècle, commence la grande mutation économique, due aux nouvelles techniques de
production. Elle s'accélère dans la deuxième moitié du siècle. L'entreprise industrielle, lorsqu'elle
remplace l'entreprise artisanale, nécessite des capitaux, des investissements, et du personnel.
De nouveaux instruments juridiques doivent être créés. Pour faciliter le rassemblement des capitaux, il
faut :
1) assouplir le cadre de la société par actions;
2) faciliter le développement des valeurs mobilières, c'est-à-dire des titres représentatifs des actions
et des obligations des sociétés par actions. Il faut libérer les opérations de bourse;
3) protéger les inventions;
4) faciliter les paiements;
Des lois nouvelles ont été adoptées, en 1844 le brevet d'invention, en 1857 les marques de fabrique, en
1865 le chèque et en 1867 la société par actions.
En 1909 la reconnaissance du fonds de commerce va faciliter le crédit aux petites entreprises. Mais
ces textes ne sont pas incorporés dans le Code de commerce et celui-ci subit peu de changements, à
l'exception de deux réformes du droit des faillites.
Matière : Droit des affaires
(semestre 5)
Séance n°3
Professeur MOUDINE
Evolution historique du droit des affaires
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XIX e siècle
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économique affaires
A B C 1807
III. Le droit commercial dépassé
A La période 1914-1958 : nous sommes là entre les deux conflits mondiaux
et leurs suites, une période caractérisée par l'intervention croissante de l'État
dans l'économie.
Au début, Elle se traduit surtout par des lois de moralisation du commerce :
• Une loi de 1905 qui a réprimé les fraudes sur la qualité des marchandises;
• Après la crise de 1929, des textes tendent à protéger les épargnants et les
porteurs de valeurs mobilières.
• Adoption des lois qui protègent les contractants les plus faibles dans le cas
du contrat d'assurance ou du contrat de transport.
• L'intervention de l'État est beaucoup plus directe en période de guerre, en
raison de l'inflation et de la pénurie. Les pouvoirs publics se trouvent
contraints de rationner la population et les entreprises, ainsi que de taxer les
prix.
• Les mesures prises pendant la Première Guerre ne furent que temporaires.
Avec la Seconde Guerre mondiale, l'intervention de l'État sera à la fois plus
profonde et plus durable.
• On entre en période d’« économie dirigée ». Dans les années qui suivent la
guerre, la politique économique, sous l'influence des idées socialistes,
conserve la même orientation et même la renforce par une série de
nationalisations (étatisation), c’est-à-dire « l’opération pour laquelle la
propriète d’une entreprise ou d’un groupement d’entreprises est transférée à
l’Etat dans un but d’intérêt general ».
L'État intervient également de plusieurs façons :
• Les prix et les salaires sont taxés de manière autoritaire;
• Des secteurs-clés, comme le secteur bancaire, sont soumis à la tutelle
contraignante de l'administration, spécialement de la direction du trésor du
ministère des Finances;
• Les opérations de change avec l'étranger sont soumises à une procédure
d'autorisation;
• La direction de l'économie se manifeste aussi par l'existence du Plan. Celui-
ci fixe des objectifs, à l'échelle nationale, et décrit les moyens d'y parvenir.
En réalité, le Plan ne lie pas juridiquement les entreprises, mais il oriente
l'action de l'administration et induit les interventions de l'État, sous forme
d'incitations fiscales, d'aides à certains secteurs.
• En second lieu, l'État devient lui-même entrepreneur. Il crée des
entreprises publiques et il nationalise. (voir la loi n° 39-89 autorisant
le transfert d’entreprises publiques au secteur prive)
• l'État se fait banquier, assureur, industriel et transporteur. Une
première vague de nationalisations a lieu en 1945.
• La seconde vague de nationalisations, était d'une grande ampleur, et
aura lieu en 1981. Cette deuxième fut d'ailleurs suivie, assez
rapidement, entre 1986 et 1993, par des mesures de privatisation.
• Durant la période 1914-1958, le droit commercial s'est publicisé. Alors
que le droit des commerçants était un droit de liberté, laissant place
pour l'essentiel à l'autonomie de la volonté, le droit commercial a dû
intégrer de nombreuses et de nouvelles notions « dispositions d'ordre
public ».
• Le droit commercial est devenu une branche du droit économique
(droit des affaires). D'ailleurs la plupart des lois nouvelles ne
concernaient plus les commerçants, comme c'était encore le cas au
XIX e siècle, mais plutôt les entreprises, conçues comme unités
économiques.
Interférence entre les deux droits
Protectionnisme,
Interventionnisme
À travers l’histoire du droit des affaires, il est à remarquer que l’intervention de l’Etat dépend de la situation
politique, en état de crise d’habitude l’Etat est traditionnellement, pour des considérations d’intérêt général et d’ordre
public, dans l’obligation d’intervenir dans l’économie et par plusieurs façons, dans cadre politique stable et
favorable, il y a généralement un recours avancé aux idées libérales afin de stimuler la croissance et l’emploi. Donc,
il y a une grande relation entre la politique, le juridique et l’économie.
Caractéristiques du droit des affaires
1) Droit destiné à répondre aux besoins de l’entreprise :
La rapidité
La simplicité
La sécurité
Caractéristiques du droit des affaires
Le droit commercial est justifié par trois raisons formant sa raison d’être à savoir :
La rapidité des opérations :
« Time is money », pour un commerçant le temps a de la valeur, à tenir compte avant tout investissement, ce
qui justifie que ce commerçant a été dispensé des règles et du formalisme de droit civil, souvent longues et
couteuses. Ces règles et ce formalisme se justifie en droit civil par une nécessité de sécurisation maximale
des contractants, en effet à force du formalisme en droit des affaires, on finira par l’insécurisation.
La confiance :
Une exigence de confiance mutuelle. Au-delà des rivalités et des égoïsmes, il existe une certaine forme de
solidarité entre professionnels. Cette confiance résulte de l'appartenance à un milieu d'affaires plus ou moins
clos. Cette confiance se traduit dans le rôle de la bonne foi dans la conclusion et l'exécution des contrats et
dans le recours spontané aux procédures de transaction et d'arbitrage.
Les rapports entre les commerçants sont fondés sur la confiance, ainsi le fabricant ou le grossiste sont prêts à
attendre que le détaillant ait vendu les articles pour recevoir les fonds.
Caractéristiques du droit des affaires
La sécurité :
• Les obligations doivent être exécutées ponctuellement, car un retard de
livraison ou de paiement produit des effets en cascade, tout au long de la
chaîne de production ou de distribution. Ce n'est pas seulement l'intérêt du
créancier qui est en jeu, mais le dynamisme d'un secteur économique. D'où
l'importance des règles d'exécution.
• Les créanciers qui font confiance à leurs débiteurs sont protégés par des
institutions particulières, notamment par :
• Le règlement judiciaire et la liquidation de biens permettant l’exécution sur
le patrimoine du débiteur;
• La solidarité des débiteurs d’une même dette.
Caractéristiques du droit des affaires
Droit concret : orienté vers la satisfaction des besoins : à travers les
opérations de production, de distribution des biens, ou par les
prestations de service (services bancaires, services d’assurance...etc);