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    MARCO GERARDO MONROY CABRA Miembro de nimero de 1s Academia Colombiana de Juiradeacia y deta Sociedad ‘de Leghacion Compareda de Pur. Catedriico de is Univesiiades Exteenado, ‘Saolo Tomes y La Sabera en Boyote. Presidente de fa Comision t TInterameticana de Derechos Husianos y Vierpresidente ‘el Tnsituto Ineramericano de Derechos Humanos. INTRODUCCION AL DERECHO Sétima edicion aumentada y corregida EDITORIAL TEMIS, S. A. Bogoté - Colombia 1986 Mares Mores An Sep! editors CONCEPTOS PRELIMINARES DEL DERECHO 1. DERECHO Y LINERTAD Bl derecho es un imperativo de Ja vida en sociedad. La observancia del orden juridico es indispensable para lograr una convivencia pacifica y ordenada de los asociados. El derecho es una exigencia de Ia sociedad huma- ‘na. Ahora bien, siendo el derecho una obra humana, solo puede ser compren- dido a través de su idea. Hay que indagar el concepto del derecho y para esto se debe precisar su objeto. Como lo expresa Gustav RADERUCH, “el derecho solo puede comprenderse en el circulo de la conducta impregnada de valor. El derecho es un fenémeno cultural, es decis, un hecho relacionado aun valor. El concepto del derecho solo puede determinarse como conjunto de datos, cuyo sentido estriba en la realizaci6n de la idea del derecho”!. Desde ahora se puede aseverar que la idea bésica del derecho es la Justicia, pero que el derecho no se agota en Ia justicia. Hay una serie de valores de que trata la estimativa juridica y que ledan al derecho un contenido vatioso. El derecho es espiritualidad, ya que la personalidad humana es su fundamento, No hay que perder de vista que el derecho esta para regular conductas humanas por medio de normas juridicas y que, por ende, como dice Heart, “‘el derecho es algo sagrado en general, solo porque es [a exis: tencia del concepto absoluto, de Ia libertad autoconsciente”?, La existencia implica libertad. Como advierte Lagaz Y LAcaMBRAS, “la existencia implica, pues, constitutivamente, metafisizamente, la libertad, y 1a libertad es el signo del espiritu. Asi, el espiritu es la posibilidad radical de Ia existencia. No es que la existencia sea solo espiritu, sino que sin el espiritu no hay existencia posible. Y como la forma del espiritu es necesaria- mente personal, como la persona es la forma necesaria del espiritu, resulta que persona y existencia no son términos del todo idénticos —porque no toda persona, ni toda la persona, es la existencia—, pero toda existencia es existencia personal, es decir, en toda existencia se dala dimensién ontol6gi- « Gustav Rapuevcu, Filosofia del derecho, 4" ed. Madtid, Revista de Derecho Priva- do, 1959, pag. 11 2 FRIEDRICH HEGEL, Filosofia del derecho, 4*ed., Bibliowea Filossfica, Buenos Aires, [Bdit. Claridad, 1955, pig. 61; RUDOLE StaMMLER, Filosofia del derecho, trad, de W. RO- cs, tt, Madrid, Balt, Reus, 1930, pig. 89; L. REcASENs Sicus, Vidi humans, sociedad y derecho, México, 1939, pag. 22; E. Gancta MAvnez, La defisiciin del derecho, MExico, 1948, pig. 12. + LUWs Leaaz v LACAMBKA, Horizontes del pensamleato Juridico, Barcelona, Edit Bosch, 1947, ple. 150, 4 NOCIONES FUNDAMENTALES DEL DERECHO ca que es propia de la persona”. Pero, la existencia de una persona solo se entiende en relacién con las demas existencias, por lo cual implica la “coexistenicia’”. ‘Sega el autor citado, la sociabilidad tiene como ingrediente ontolégico Ia libertad, porque en ella adquiere realidad y forma la libertad. ¥ una de las formas de la libertad que adquieren realidad en. la sociabilidad es el derecho. Es la ecuacién sociabilidad-existencia-derecho-libertad-espiritu, que propone el espafiol LecazyLACAMBRa, para quien el derecho es existen- cia de la libertad —que es espiritu, persona, moralidad—, en tanto que la libertad es la substancia de la existencia, incluso en sudimensiGn de coexis- tencia y -sociabilidad”s El derecho es un complejo de forma de vida social. La idea de derecho aparece ligada a la existencia, 2 la coexistencia, a la sociabilided, al respeto de {a persona en su dimensién trascendente. Es Ja idea del humanitarismo trascendental e integral cuya base es el personalismo. Nos parcce que hay una interrelacién en todos los conceptos expuestos, por lo cual aceptamos las conelusiones a que llega Lecaz ¥ LacaMBRa, y que son las siguientes: “<{*) Ia existencia posee como ingrediente metafisico esencial Ia libertad, signo del espiritu personal; 24) la coexistencia, y con ella el Estado, pertenece ontologicamente a la existencia, como momento esencial; 3*) el derecho es una de les formas que adoptan necesariamente las relaciones propias de la. coexistencia; 4%) por tanto, la justificacién radical del Estado y el derecho esté en la libertad original de la existencia, a la que da expresion y posibilidad de realizaciones; 5*) pero es posible que las formas concretas de juridicidad y estatalidad se desvien de este,su sentido radical, bien porque ahoguen la libertad original de la persona, bien porque sean el signo de una autofalsificacion de las existencias individuales, entregadas a pretendidos fines de una existencia colectiva sustantivizada sin arraigo personal, ete; y.6*) el.derecho, aun cuando no encarna exhaustivamente la sustancia de la moralidad, pertenece al orden ético y posee una esencia imperativa superior a todas las restantes formas y actividades que tienen lugar en la existencia Y¥ que no estan directamente inspiradas en formas superiores de vida moral” La idea de derecho es Ia unidad de todos los valores juridicos y tiene una finalidad personalista en cuanto busca la dignidad de fa persona y el respeto a sus derechos, 2, Soctepap ¥ DERECHO © El supuesto previo fundamental en la nocién del derecho es la existencia de la sociedad. Anisroreius decia que solo un dios o una bestia vivir alejedos de 1a sociedad. La bestia, porque no ‘necesita del hombre para vivir, y si el hombre viviera aislado, “solo respirarfa guerra, porque + LUIS Leoaz ¥ LACAMBRA, 0b. cit, pig. 152. 5 Luts Leoaz ¥ Lacanana, ob. cit, pag. 154 ‘CONCEPTOS PRELIMINARES DEL DERECHO 5 seria ineapaz de unirse con nadie, como sucede a las aves de raifa’’s; Dios, porque siendo omnipotente y eterno, no requiere la eyuda del hombre. Pero sie, “es un ser naturalmente sociable, y el que vive fuera de ta sociedad por organizacion y no por efecto del azar, es, ciertamente, o un ser degradado, © uri ser superior a ta especie humana; ...es un bruto. 0 un dios". El derecho tiene sentido para el hombre en sociedad, ya que nunca podré tener origen én una agrupacién de animales, ni menos ain, de seres inanima- dos. En este sentido, expresa Luts DoRANTES TaMAvO que ‘“inicamente el ser humano puede Megar a descubrir el derecho, a crearlo, porque solo él posee esa gracia divina que se lama razon. Ni para los animales, ai para los seres que no alientan vida, puede tener significacion et derecho”®. ‘Como lo dice DEL VaceiNo, no se concibe seciedad sin derecho, ni un derecho sin una sociedad humana (Ubi h Jus; ergo ubi homo, bi jus). 3. IMPORTANCIA DEL, pERECHO = de este y se extiende hasta después de su muerte. La actuacién de la norma se hace de manera espontanea cuando las personas ‘a cumple, y en forma '! forzosa cuando la violan, en cuyo caso se ha ideado el proceso como un instrumento por el cual el Estado, a través del organo juris nal, resuelve: los conflictos de intereses entre los asociados, JACINTO PALLARES, citado: por Jacono Rawuez Sancutszl0, afirmaba que “el derecho es ia fuerza que coordina todas las actividades sociales dei hombre; que el derecho es la sintesis de todas las incontables energias de. la sociedad, porque todas cllas se destruirian mutuamenie y matarian el organisto social si el derecho, como fuerza soberana, no interviniera armonizando y conciliando, en una suprema sintesis de equilibrio, todas esas corrientes impetuosas de la vida. humana, de la vida material y econdmica, de la vida intelectual, de la vida artistica, de la vida moral, de la vida religiosa’’. ‘Aagrega que ‘'si el derecho desapareciera, la humanidad solo duraria oO 1 tiempo necesario para su propia destruccién”. Este pensamiento pone de relieve la enorme importancia del derecho como un sistema para evitar Ja anarquia, imponer el orden en la sociedad, solucionar fos conflictos entre los asociados, permitirles la convivencia y coexistencia pacificas, el libre El derecho regula la vida del hombre desde su nacimiento o aun antes | 6 AntsrorE.es, La police, trad. de Patricio de Azcérate, Buenos Aires, Edit. Espasa Calpe ‘Argentina, S.A, 1943, libro I°, cap. 1, pag. 24. T Thidem, pig. 23. 5 Los Donanres TAMAvO, ¢Qué os of derecho?, México, Edit. Uteha, 1962, pig. 30; SimOn Cannes0, Derecho civil, 1, Bogotd, Edit. Temis, 1972, pag. 7; JEANCARBONNIER, Droit civil, vol. 1°, Paris, Presses Universitaires de France, 1958, pigs. 39 y st; HEINRICH. Lerman, Tratado de derecho civil, Parte general, trad. de Jesé M. Navas, Madrid, Edit, Revisia de Derécho Privado. 1956, pags. 30 y a5, » Gionoto DEL Vecciu0, Sulla staruaiea det diritto, Miland, Dott. A. Giuffré Editore, 1958, nim. x, pip. 28. PIERRE DUPONT DELESTRAINT, Droit cvily Introduction & V'atude du droit civil, 8* ed, Pars, Dalloz, 1980, pigs. 10 ss "© Jacobo RaMIRE? SANCHEZ, Introduccién al estudio del derecho y Nociones de dere- cho civil, 2* ed. Testos Universtarios Unam, México, 1967, pig. 19. 6 Noctor FUNDAMENTALES DEL DERECHO jercicio de sus derechos y, en términs generales, armonizar todas las activi- dades deta colectividad. El derecho forma parte de la cultura, es vida humana objetivada, es un deber set, implica valores como la justicia, el orden, la seguridad, a paz, el bien coman y, en general, ta ordenacién de la vida humana. Todos los actos de la vida diaria, tales como abordar un vehiculo ‘© comprar un periédico, tienen trascendencia juridita por cuanto celebramos contratos o actos de comercio, etc, Atiora bien, para und ordenacién adecua- dda de estos actos es precisa que exista un sistema normativo que indique {las obligaciones,y los derechos de las personas, 16 cual constituye en su j]forma més sencilla! derecho. El concepto pritnario de derecho implica ‘un conjunto de noritias obligatorias en una comunidad y respaldadas con [Duma sancién en caso de ser transgredidas por los.asociados, No solamente existen normas sino la posibilidad de imponer su cumplimiento por la fuerza. Como to anota ANcEL LATORRE! “la espada sigue siendo simbolo de justi- cia, El problema no esté en prescindir de la fuerza, sino en. saber para qué va a servir"”. Observa RuoLPSTaMMcER!? que, ‘*hasta hoy nadie ha conseguido des- eater ‘um pueblo sin derecho, Y dificilmente lo puede uno concebir. En ‘cuanias tentativas se han hecho en ese sentido, se ha comprobado una y ‘otra vez, que lo que se echa de menos no es, precisamente, el derecho, ‘sino qué son, simplemente, ciertas y determinadas instituciones jusidicas. No ha existido jamés una convivencia que no estuviese basada en relaciones sujetas a una ofdenacién juridica. Hay un relato de HzrovoTo sobre Deyoces, juez de los persas, donde $e niega esto, de una manera muy singular. Los persas —nos dice este historiador— se separaron de los asirios y se quedaron viviendo completa- mente sin leyes. No por eso dejaron de existir entre ellos litigios, Pero estos —se nos sigue informando— eran ventilados magnificamente por un jucz Justiciero, por este mismo Deyoces. Hasta que un dia, rehuyendo los aplausos ue en exceso se le tributaban, él mismo, con ejemplar modestia, depuso su magistratura. "Nos encontramos aqui con algunos problemas ineludibles e importan- tes que no aparecen resueltos. "Bs evidente que todo litigio concreto de cardcter juridico tiene que examinarse y enjuiciarse desde un punto de vista general. Tal vez la norma superior que dé la pauta no aparezea definida en un Codigo desarrollado nirija tal vez en ningin otro estatuto simplemente, cOmo derecho consuetudi- nario; puede ocurrir, inclusive, que se establezea por vez primera en el mismo fallo judicial y con él. En todo caso, es indudable que existen ya determinadas instituciones juridicas que sirven de fundamento, De no ser asi, nadie podria \ ANobt. Latonne, Introduccin al derecho, 3* ed, Barcelona, Ediciones Ariel, 1971, pag. 36. Iguaimente se pueden consultar: H. L, HART, El concepto del derecho, trad. de G. R. Carri, Buenos Aires, ait, Perrot, 1963; H. KaNToxowicz, La definicién del deree cho, trad. de J. M. de la Vega, Madrid, Edit. Revista de Occidente, 1964, " RUDOLF STAMMLER, EI juez, México, Editora Nacional, 1974, pags. 7 y 8, ‘CONCEPTOS PRELIMINARES DEL DERECHO 7 considerarse lesionado en sus derechos, ni habtia motivo para una interven cién judicial de ninguna clase. Si algo demuestra el releto del famoso historia dor es, precisamente, que no puede concebirse una vida social desprovista de ordenacién juridica”. Dicho ya que el derecho es forma de coexistencia, hay que intentar una definicién, siquiera aproximada, de lo que debe entenderse por la: locucién derecho. Sin embargo, se han dado mitiples definiciones de ella, por lo cual ‘e5 més didactico explicar las distintas acepciones del mencionado término. 4. ACEPCIONES DEL VOCABLO “DERECHO” La palabra derecho es empleada en sentidos diversos, los cuales son Jos siguientes: a) Derecho-valor.—En este caso, la palabra derecho se emplea para designar algunos impuestos. Ejemplos: derechos aduaneros, de importacién, cuando técnicamente debiera hablarse de impuestos aduaneros, impuestos a la importacién, etc. Esta acepcidn referida a tase oimpuesto es incorrecta y carece de precision técnica. ») Como sindnimo de ciencia del derecho o derecho-concepto.—Desde este punto de vista, el detecho es considerado como criterio doctrinario. Ejemplos: doctor en derecho, facultad de derecho, estudiante de derecho, etc, Esta acepcion no es correcta, ya que debiera decirse doctor, estudiante © facultad de ciencia del derecho, o de ciencias juridieas, siguiendo la expre- sign mas corriente y generalizadal3, ©) El derecho como pretensién.—En este caso se designa o habla de derecho subjetivo 0 facultad juridica, es decir, la facultad 0 poder que tiene un sujeto, bajo la proteccién legal de realizar determinados actos libremente y con exclusion de los demas. Ejemplos: derecho de propiedad, de testar, de votar, ‘ete. 4) Derecho como norma o sistema de normas.—Se habla en este caso de derecho objetivo, porque es considerado en si mismo, como objeto © independientemente de los sujetos sobre los cuales recae. En esta acepcién se trata de un conjunto de reglas de conducta que rigen Ja convivencia de los hombres en sociedad, y asf se dice, por ejemplo, derecho civil, derecho argentino, ete. ©) Derecho como sindnimo o ideal de justicia.—No se puede afirmar que exista una identidad entre las nociones de derecho y justicia. Segin BoNnrcase, “la nocién de derecho gobierna todas las manifestaciones juri- Gicas, y la justicia no es sino la obediencia a esa nocién de derecho, elemento supremo del orden social””\4, 1 ABELARDO ToRRE, Introduceidn al derecho, 5* ed., Buenos Aires, Edit, Abeledo- Perrot, 1965, pig. 21. 4 JULIEN BoNNEcaSe, Introduccin al estudio del dececho, Puebla (México), Bait, Jo- s6M. Calica Jr., 1944, pig. 37. 8g [NOCIONES FUNDAMENTALES DEL, DERECHO f) Derecho positivo y derecho natural.—En el derecho romano se dis guian el jus naturale, el ius gentium. y el ius civile. El derecho civil (ius proprium civium romanorum) estaba formado por el conjunto de institucio- nes juridicas privativas de los ciudadanos romanos. Fl derecho de gentes estaba constituido por el conjunto de instituciones comunes a los diferentes pueblos y que regian las relaciones juridicas entre los individuos miembros de Jas diverszs comunidades. El derecho natural, afirma AFTALION!S, “esta- ba constituido por aquellos principios insitos, en la naturaleza y superiores, por lo tanto, al arbitrio humano {id quod semper aequum ac bonum est, ius dicitur, ut est ius naturale). Confundido por este concepto natural supra- humano, ULPIANo llegé a decir que el derecho natural rige también la con- ‘ducta de los animales, definiéndolo como aquello que la naturaleza ensefia a todos los animales (quod natura omnia animalia docuit)’’. Ademés, el derecho civil era complementado por los edictos de los preto- res, que recogian preceptos basidos en la naturaleza de las cosas, la equidad, Ja justicia y la filosofia. Segiin Manco TuL10 CicexOn, el verdadero derecho, la verdadera ley, proviene de ia recta razén y nos ha sido dadapor lanaturaleza ynosune «Dios, La justicia y demés virtudes se furidan en la naturaleza racional del hombre (Atque, si natura confirmatum jus non erit/ virtutes, omnes tollen- tur)\6, Agrega que no todas las leyes son justas ni la justicia se funda en. Ja utilidad. Su idea del derecho natural la expresa asi: Ergo ut illa divina Miens sumina lex est; ea vero est perfecta in mente sapientis, que significa / que ‘‘asi como la mente divina es la suprema ley, del mismo modo, cuan- V do en el hombre la razén es perfecta, es ley; esta en verdad es perfecta en la mente del sabio’"!7. Como lo expresa Dorantes: “Lo que CiCERON lama /ey, que es la razon suprema insita en nuestra naturaleza, que. nos. ordena lo que debemos hacer y nos prohibe lo que debemos evitar, es también anterior a toda ley escrita, y. comin @ todos los pueblos” El derecho natural nace con la pretensidn de ser derecho vigente y por ‘esto entra en colisién, o hay la posibilidad de que exista tal contradiccion, con el derecho positivo (iusnaturalismo y positivismo). Pero, como lo observa AFTALION, “esta posicién es falsa, ya que derecho (vigente) y justicia no ‘estén en una relacién de medio a fin, sino en la que se encuentran en general ‘un bien (cosa valiosa) y el valor en él realizado. En otros términos, el derecho vigente leva dentro de si, en una inherencia esencial, a la justicia’"!9. El positivismo juridico solo acepta la existencia del derecho vigente en una determinada sociedad y una cierta época, atendiendo solo a su validez 'S APTALION, GARCIA, OLANO VILANOWA, liiroduccién al derecho, Buenos Aires, 1940. igs. 746 y ss. 6 CicenoN, Des lols, trad. de Charles Appuhn, Paris, Haltions Garnier Fréres, 1984, liv. 1, lin, x¥, pag. 286. 4 Ibidem, liv. u, nim, v, pag. 282. ™ Donasres Tamayo, ob, cit, pag. 91. 1 ArTALION, Gancla OLANO, VILANOVA, 0b. cit., pig, 782. CONCEPTOS PRELIMINARES DEL DERECHO. 9 formal y sin entrar a indagar la justicia 0 injusticia de su contenido. Por el contrario, el derecho natural acepta Ja existencia de un orden intrinseca- ‘mente justo que existe por encima del orden positivo vigente formalmente valido. Ahora bien, es légico que si el iusnaturalismo acepta la existencia de dos érdenes normativos diversos, pueda presertarse la posibilidad de conflicts entre estos. Las principales acepciones en las cuales ha sido considerada la expresin derecho natural, son las siguientes: ") Derecho natural como un sentimiento subjetivo de los justo y de Jo injusto, que es una nota especifica de la naturaleza humana y que implica una actitud valorativa (ARISTOTELES). bb) Concepcidn teoldgica del derecho natural. SOckaTES refiere las exi- gencias de ese derecho a la voluntad divina, y.distingue las leyes escritas, © derecho humano, de las no escritas e inmutables, establecidas por la divinidad20, Es la misma concepcién que se encuentra en SOFOcLES cn la respuesta dada por Antigona al tirano Creonte, cuando este le pregunta si es cierto que ha dado sepultura al cadaver de Polinices. Es la-concepcion que predomina en Santo TOMAS, én FRANCISCO SUAREZ y en JACQUES MaRi- TAIN, para quienes la fuente iiltima de tal derecho seria Ia inteligencia 0 voluntad de Dios. La escuela estoica considera que los seres racionales deben vivir de acuerdo con la recta razin, porque viviendo asi viven conforme a la naturale za, y esta los conduce a vivir segiin la virtud, o sea, segiin la raz6n universal que rige y gobierna al universo. “Lo justo lo es por natureleza, al igual que la recta razén; no por las leyes positivas’™2l ©°) Concepcién expuesta por la escuela clésica del derccho natural. Se- gin Grocio, el derecho natural tiene un fundamento puramente racionay ¥ se basa en el instinto de sociabilidad propio de la naturalcza humanal Dicho autor definié al derecho natural como “aquello que fa recta razon demuestra conforme a la naturaleza sociabJe del hombre”. El derecho natural debe coincidir con las exigencias de 1a naturaleza humana. Pero los diversos autores discreparon acerca de lo que debia entenderse por naturaleza huma- na. Para GRocio, la naturaleza humana se resumifa en el instinto de sociabi- lidad; para Purenpone, en el sentimiento de debilidad; y para Tomasto, en el anhelo de dicha. ‘Conforme a esta escuela, ef derecho natural:seria invariable, inmutable, fatal, no podria ser modificado ni por Ia naturaleza fumana ni por Ja divina, Sostenian que el hombre se encontraba en estado de naturaleza y que mediante el contrato social habia pasado a la sociedad politica o Estado. En el estado dc naturaleza, el hombre poseia entera libertad, 3 JENOFONTE, Memorias sobre Sécrates, cap. 1v, pg. 144, cits de GARCIA MAYNEZ. ‘en Introduccién ai estudio de! derecho, Méxivo, Edit, Porris, 1967, pig. 46; EDUARDO Gancta Mantz, “El derecho natural én la Epoca de Sécrates", en Revista de derecho ¥ eiencias sociales, t. 1, mim, 13, México, Edit. Jus, 1939, pigs. 13 y #5. 21 DIOGENES LAERCIO, Vidas de tos filésofos mas ilustes, trad. de José Ortiz y Sanz, Buenos Aires, Edit. Espase-Calpe Argentina, S. A., 1950, t. th Ira 7°, Zendn, nim. 62, igs. 125-126 2. M, G. Moaroy 10 NOGIONES FUNDAMENTALES DEL DERECHO. manifestada por esos dérechos naturales o:innatos, Al celebrarse el pacto Jos derechos le hablan sido reconocidos, pero con las limitaciones necesarias por la-convivencia social. EL fundador de. esta escuela fue el jurista-holandés Huco Grocio (0583-1645), y SamuEL PUFENDORF y CaIsTLAN Tomaso (1655-1728), sus prin cipales’exponentes. '@') Escuela del derecho racional. Segin esta escucla la razon es no solo el instrumento por el que conocemos el derecho natural, sino también la base 0 fundamento de su existencia. Es el pensamiceto ya analizado de Huo Grocio y de los’alemanes PUBENDORF, ToMasio y WOLFF. El derecho racional es aquel concedido por la razén. Segiin DoRANTEs®, “de acuerdo con este concepto, se tiene derecho a todo-lo que no vaya en contra de la razén; 0 importa que no sea'justo, con tal que no sea tampoco injusto”. ©?) EDUARDO GARCIA MAYNE723 emplea-los tériminos de derecho intrin« secamente vélido para el tradicionalmente llamado natural; derecho formal- ‘mente valido para el creado 0-reconocido por la autotidad soberana; y dere- cho positivo para el intrinseco, formal 0 socialmente valido, cuando goza demayor onenor eficacia. Esto, por cuanto considera que la validez —formal © intrinseca— y Ia facticidad son-atributos que pueden hallarse unidos 0 darse separadamente en las reglas de derecho, Ademés, segiin dicho autor expresa, “‘casi cstimamos superfluo declarar que lo que de acuerdo con una posicién positivista es derecho, ‘puede no serlo desde el punto de vista dal derecho satura. viceversa" En [a actualidad, se estima superada la etapa que describe GaRct MAY. Nez, como fa que concibe tal-derecho u orden natural *‘como un sistema acabado de principios inmodificables y perennes, paradigma 0 modelo de todo derecho positive, real o posible”. La mayor parte de los autores acepta que el derecho natural no puede ser codificado, por cuanto debe servir para regular todos os casos que se presenten. Se considera el derecho natural como “a regulacién justa de cualquier situacién concreta, presente o venide- ra, y admite, por ende, la variedad de contenidos del mismo derecho, en relacion con las condiciones y exigencias, siempre nuevas, de cada situacién especial; sin que lo. dicho implique a negacién de una serie de prineipios supremos, universales y eternos, que valen por s{ mismos y deben. servir de inspiracién o pauta para la solucidn de los casos singulares y la formula cién de las normas a estos aplicables", ‘Otros tratadistas expresan que ef derecho natural y ef derecho positivo se complementan, ya que componen una unidad superior a ambos, que esl derecho. Explican que no es que haya dos derechos, sino que la expresin derecho natural debe sustituirse por cl término justicia como valor, puesto que el derecho leva dentro de sia la justicia. 2 DoRANTIS TAMAYO, Ob. cit, DAES. BI y 55. 3 EDUARDO GaRcIA MAYNEZ, Introduccién.., cit. pags. 44 y ss. 2 RUDOLE SraMMLER, Filosofia del derecho, cita de AFTALION, en ob, cit, pag. 752. . ‘CONCEPTOS PRELIMINARES DEL DERECHO u Todos los autores aceptan que la conducta humana es regulada por €l derecho. Segiin GaRcia MAYNEZ, se dan tres puntos de vista diferentes en la consideracién del derecho: ef del fil6sofo, el de los érganos estatales y el del socidlog Validez objetiva o intrinseca. El iusfilosofo se interesa por 1a valider intrinseca u objetiva de las normas juridicas. Objetivamente valido es el prevepto justo. Al respecto, el citado autor dice: “Las miltiples doctrinas conocidas a lo largo de la historia con ef nombre de iusnaturalismo constitu- ‘yen, en rigor, una actitud estimativa frente al derecho, y postulan la existencia, de un orden juridico cuya validez depende exclus'vamente de su justicia”’ Vigencia 0 validez en sentido formal. Una norma juridica’es valida en sentido formal cuando ha sido declarada obligatoria por la antoridad segin las formas de promulgacién y vigencia imperantes en el pals. Positivided. Para Garcia MAYNE2, derecho positivo es todo ordena- miento que se cumple, es decir, que esta vigente, que rige efectivamente Ja vida de una comunidad en cierto momento de su historia. Esta es la teoria de los “tres circulos””. De lo anterior se colige que GARCIA MAYNEZ. denomina el derecho natural como derecho intrinsecamente valido, que es “la regulacién biletcral justa de la vida de una comunidad en un momento dado"?5, Entiende por derecho formalmente valico “‘el conjunto de reglas Dilaterales de conducta que cn un doterminado pais y una cierta época la autoridad politica considera obligatorias", y por derecho positivo, "el con- junto de reglas bilaterales de conducta que cfectivamente rigen la vida de luna comunidad en cierto momento de su historia”. También la doctrina suele considerar como derecho natural al conjunto de “‘principios generales de derecho” aplicables por el juez a falta de disposicién aplicable y como procedimiento de integracién del orden juridico en caso de lagunas de la ley. Nosotros estamos de acuerdo en aceptar la existencia del derecho natu- ral, “derecho intrinsecamente vilido” de Garcia MAxNE2, concibiéndolo ‘como un conjunto de principios de justicia que estan dirigidos al legislador al juez para que los plasmen en la norma positiva o para que se resuelva el caso concreto segiin las circunstancias histdricas existentes en el momento de aplicacién de la norma. Sin embargo, aunque criticado, el nombre de derecho natural, ha sido conservado, entre otros autores, por ROSMINI, AK RENS_y TRENDELENBURG. El fundamento del derecho, natural esté en la naturaleza humana y, en ultimo término, en Dios. En este sentido nos parece acertada la sintesis ‘que hace FRANCISCO ORDONEZ NonibGa, al expresar lo siguiente: “En la na~ turaleza del hombre adecuadamente considerada, en la inviolable dignidad de la persona humana como ser racional que se mucve libremente a su fin, encontramos el fundamento préximo del detecho nztural-Sin él puede conce- birse un derecho divino positivo, mas no natural. La persona humana, causa material 0 sujeto def derecho, no es solo pasivo receptor de normas, sino, ademds, es causa cmanativa y razén de ser de todo derecho. El derecho 3 BDUARDO GARCIA MAYNEZ, 0b, cit, ps 46. 12 NOCIONES FUNDAMENTALES DEL DERECHO natural se fundamenta en sus inclinaciones naturales, y en cl dictamen de su raz6n natural puesta frente a un dato objetivo. El fundamento inmanente, no obstante ser necesario con necesidad absoluta para fa existencia de un derecho natural, con todo, no es fundamento suficiente. Sino existiera Dios, si suponemos Ia inexistencia de la ley eterna, no habrfa orden alguno, no existirfa derecho", El derecho natural sc basa en la naturaleza social. Segin CiceRON, “La recta razén, conforme a la naturaleza, grabada en todos los corazones, inmu- table, eterna, cuya vor ensefa; prescribe el bien, aparta del mal que prohibe Ora con sus mandatos, oracon sus prohibiciones, jamés se dirige indtilmen- te a los buenos, ni queda impotente ante los malos. Esta ley no puede ser contradicha, ni derogada en parte, ni abrogada; no podemos estar exentos de su cumplimiento por el pueblo ni por el senado; no hay que buscar para ella oiro comentador ni intérprete; no es una ley en Roma y otra en ‘Atenas; una antes y otra después, sino una, sempiterna e inmutable, entre todas las gentes yen todos los tiempos; uno sera siempre su emperador Y-maestro, que es Dios, su inventor, sancionador y publicador, y el hombre ‘no puede desconocerla sin renegat de si mismo, sin despojarse de su cardcter ‘humano y sin atraer sobre sf la més cruel expiacién, aunque haya logrado evitar todos los demas suplicios’”". Acepiamos el jusnaturalismo catélico que se caracteriza segin GoLm. scxMibT2, por las siguientes tesis: 1) existe un conjunto de reglas juridi cas eternas, inmutables y universales; 2) ellas han sido creadas por Dios 3) Dios las ha revelado al hombre; y 4) el hombre puede descubritlas igual- mente por la razén. El derecho natural esté integrado por unos principios inmutables y uni- versales, pero es logic que sea. variable © mudable al tomar contacto con la realidad historica y sociolégica donde se proyectan tales principios. El jurista debe valorar el derecho positivo con la idea: absoluta de derecho © de lo “justo natural”. Pero sea que se le denomine derecho natural 0 derecho intrinsecamente valido, existe, y, como lo sefiala DEL VECCHIO, “'n9 eja de ser tal, ni pierde su valor intrinseco, porque a veces sea también positive”’2, Debenios notar que no hay desacuerdo en cuanto a los principios funda- mentales de derecho, sino en cuanto a su aplicacién a las circunstancias de cada momento histérico, Sin embargo, segiin lo expresa admirablemente Det Veccrto: ‘La idea del derecho natural es, en efecto, de esas que acom- pahan a la humanidad en su desenvolvimiento; y si, como no pocas veces 2% Faanctico OxpoNe7 NORIEGA, La fundamentacon del derecho natural Tesi), Bo- gots, Edit. Kelly, 1967, pag. 130. . Cicenon, La Repiblic, 1, pig. 17 > Wennn GoLpscHIDT,lntoduccin al derecho, 3 ed, Buenos Aire, Edit. Dopal ma, 1967, pigs. 456 y ss, al ig eDEt eH. Prncinos generale el drecho, 2 2, Barelons, Bt Bots 948, P ‘CONCEPTOS PRELIMINARES DEL DERECHO 2B ha ocurrido —sobre todo en nuestro tiempo—, algunas escuelas pretenden negarla o ignorarla, aquella idea se reafirma vigorosamente en la vida. Inétil es, por lo tanto a mas de incongruente, la tentativa de repudiarla; y tanto mas initl e incongruente cuando se trata de interpretar un sistema legistativo que, como el nuestro, se ha formado directa e indirectamente bajo el imperio de aquella idea, De lo cual tenemos la prueba no solo en los trabajos prepara- torios —euya importancia a los fines interpretativosno queremos exagerar—, sino también en ef hecho de que muestra legistacién se inspira en su.mayor parte, en Io relativo al derecho privado, en el derecho romano —fodo él desarrollado en torno a la idea de la naturalis ratio, y para el derecho piiblico, en los sistemas constitucionales de Inglaterra y Francia, que tienen como documentos fundamentales los bills of rights y las déclarations des droits, expresiones tipicas y genuinas de la escuela del ius naturae”. El derecho responde a una necesidad del hombre y es inseparable de la vida humana, a escuela del derecho natural pretende; como lo afirma DEL Viccttn>, establecer la existencia de una relacién necesaria entre la sus- tancia intrinseca de las cosas y las respectivas reglas de derecho. Esto por cuanto la dignidad de la persona humana implica que se le reeonozcan dere- chos inniatos y absolutos que se afirmen en su naturaleza trascendente y valiosa. GEORGES RENARD advierte que el derecho pasitiva “no es otra cosa que la adaptacién del derecho natural a las contingencias de un medio social dado. El derecho natural es uno; las condiciones sociales varian segin los, tiempos y los lugares; asi es como el derecho positive se diferencia seztin Jos medios, a pesar de surgir del fondo comin y constante del derecho natural”. ‘Asimila este autor el derecho natural a la justicia al decir que “El derecho natural, que es la piedra angular del derecho positivo, no se puede reducir, piense lo que quicra Lon Duowrr, ni al hecho de la solidaridad social, ni al hecho de una cierta creehcia, variable por otra parte, en ta justicia. El derecho natural es esa misma justicia, comprendidano como una sentimenta- lidad, sino como una realidad metafisica demostrada por la raz6n”. En cuanto al contenido del derecho natural, lo reduce este tratadista a dos principios: “1. En el encadenamiento de ios medios y los fines, el hombre es un fin con relacién a la sociedad. La sociedad y todas las socieda- des, incluso la familia, son tan solo ayudas para permitirle su armonioso desarrollo en la direccién de su fin individual; 2,.Pero, ‘normalmente, el individuo no puede alcanzar su fin sin la ayuda del medio social. El medio social debe ser considerado en cuanto facilita al individuo su esfuerzo hacia su propio fin. El derecho natural descansa tambitn en una doble base de derecho individual y derecho social”. Desde Iuego que no puede dudarse que, como Io explica este iusfildsofo, “BI derecho es fa armadura de la justicia; el. jurisconsulto es el servidor 5 GEORGES RENARD, Ff derecho, Ja légica y ef buen sentido, versién castellana del dr, Santiago Cunchillos Manterola, Buenos Aires, Ediciones Descie de Brower, 1947, pags. 11'y 304, 14 NOCIONES FUNDAMENTALES DEL DERECHO dela justicia; las facultades de derecho son las escuclas dela justicia, nosotros profesores de derecho, faltariamos al més esencial de nuestros deberes si no ensefiéramos, més allé-de la legalidad,’el culto y el amor a la Justicia”. f) Escuela espaftola. El pensamiento espafiol se‘puede sintetizar asi: ara FRANcisco DE ViTortAa?? exponenie de la escuela cacionalisia escolasti- ca, ““Homo'est homo simpliciter in quantum rationalis, non in quaatum sensitivus” (Relectio de homicidio, ed., Getino 3). La inclinacién natural del hombre es buena y de ninguna manera tiende al mal-o z cosa contraria a la virtud, La inclinacién al mal no le proviene ni de su voluntad o inte- lecto, sino de su apetito sensitive. En cuanto a la obligatoriedad de la ley moral a los seres que ignoran a Dios, expresa que no cometen pecado de infidelidad, pero estan obligados a observar la ley moral, porque para eso nio hace falta conocer la existencia de la ley ni'del legislador. Pero los salvajes de América son seres racionales y civilizados y por ende dueos y sefiores aunque sujetos.a la ley moral. Acepta que la causa del poder civil es la comunidad politica, pero que toda-autoridad proviene de Dios. Expresa que el fin del poder politico es el bien-comiin, que el soberano no ¢s sefior en todo el mundo, que el supremo pontifice solo esisefior en lo espiritual, y los indios, por endo, son:soberanos en sus territorios, egando'inclusive a-plantear la diferencia entre'el jus gentium natural y positivo que sera la base de Grocio, Segiin. FraNcisco'Suansz, la ley natural tiende a la honestidad y en cambio el derecho positive busca el bien comin. El derccho positivo es coactivo y 1a ley. natural eonsiste en imperativos ditigidos a la concienci EI derecho positivo tiende al bien comin y Ia ley natural a hacer buenos a los hombres. SuARez adopta una tesis intermedia entre la teoria normati- Va intelectualista y la voluntarista. Sostiene que la ley es, en sintesis, de ‘conocimiento y voluntad; la norma es tanto un acto del conocer como del querer: es deber ser imperativo. Ni el mero-juicio intelectual ni la voluntadt que manda una cosa determinada bastan para integrar 1a norma juridica. Derecho significa para SuAwez lo que ‘es justo y equitativo, pero reconoce que @ veces se entiende por tal concepto la.facultad moral que compete a alguien sobre una cosa que le correspond o que se ordena a él. Reconoce dos valores bisicos: fa justicia y el bien comim. Si bien el fundamento de Ja norma ¢s el bien comin, la justicia es tan esencial que sin ella no habria ley con fuerza obligatoria ni que pudiera exigit obediencia, Una norm injus- 31 Francisco DE VIIORIA (1486-1546), autor de Xu! Relectiones Theologicae (152) a 1832). FRANCISCO SUAREZ (1548-1617), escrbié la obra De Legibus ae Deo leeslacore, Coim- ‘bra, 1612. Tambiéa puede citarse a RODRIGO DE ARRIAGA, S, J., autor de Cursus philosophi- ‘cus'(Antverplae, 2° ed., Paris, 1637; 3 ed., Lugduni, 1644; 4° ed., Paris, 1647); on 1643, iniié la publieacion de los & tomos de las Dispuationes Theofosicae (Antverpiae, 1643-1685; nueva edicién, Lugduni, 1669), Hemos seguido la exposicion que hace LUIS LEGAZY LACAN. ina, de la escuela espafiola, en la obra Horizontes del pentamieato juridico, Rareelona, Edit. Bosch, 1947, pags. 195'a 300. VicToR J. FRURZUN, Socieded y derecho, Buenos Aires, Baiciones Troquel, 1966, pass. 50 y ss ‘CONCEPTOS PRELIMINARES DEL DERECHO 45 ta ¢s una ofensa a Dios, que no podria ser cumplida por el hombre, segiin la maxima Opported oboedire Deo magis quam hominibus®, La justicia es de tres clases: la legal, que ayuida a realizar el bien comin y salvaguarda os derechos de la humanidad; la conmutativa, que mantiene al legislador dentro de la ley y ladistributiva que distribuye proporcionalmen- te las cargas entre los miembros de la comunidad. Segiin SuAgxz, las condi- ciones exirinsecas que debe reunif toda norma jaridice son tres: ser una regla general, tender al bien comin y ser otorgada por el poder piblico. Ademés, como condiciones intrinsecas, la norma debe ser justa, posible, ser conforme con Ja naturaleza humana, tener el carécter de permanente y ser promulgada. De acuerdo con lo amerior, define la ley como praeceptum commune, justum, stabile, sufficienter prommulgatum, cuyo fundamento radica en’ la justicia y utitidad comin a que da cumplimiento. El fundamento metafisico que da SuAtez al derecho es la ley eterna. Esta es un acto libre de la voluntad divina, @ le cual no se opone ni su cardcter de eternidad —pues dentro de lo divino lo eterno puede ser libre— ni su inmutabilidad —pues las decisiones libres de Dios son irrevocables—. La fey natural es la participacion subjetiva en la ley eterna. La ley natural es verdaderd ley y ol derecho natural es verdadero derecho. La razon natural nos indica lo que es racional y lo que no lo es; por eso la ley natural coincide con Ja razén natural, La ley-natural es universal, por lo cual es la misma para todos los hombres, en todos los sitios y tiempos. Pero la ley natural es universal en sus principios, mas no en sus consecuencias. EI derecho natural tiene un cardcter flexible, no en sus principios que-son invariables e iamutables, sino en su aplicacidn a la estructura de las relaciones sociales. En cuanto al Estado, Suarez lo considera como una realidad social y una persona juridica colectiva. El Estado tiene como fin el bien comin © felicitas politica vera. El bien comin consiste en la paz ¥ la justicia entre os miembros del Estado. La caracteristica del Estado e3 ser soberano, 0 sea que no conoce otro poder més alto. EI derecho de gentes se encuentra basado en el derecho natural, o sea en el orden universal y objetivo establecido por Dios. Igualmente, enlaza Ja soberanfa del Estado con la solidaridad del género humano: “‘Humanus ‘genus, quanturavis in varios populos et regna divisum habet aliquam unita- tem” (De legibus, 11, cap. 19, nium. 9), La diferencia entre el derecho natural y el derecho de gentes se encuentra en el consenso expreso 0 técito que fundamenca la obligatoriedad de este éltimo. Finalmente, el Estado forma parte de una comunidad internacional cuya base ¢s la solidaridad entre los distintos Estados. 3 11%, 6, ob. city De fegibus. En in escuela espafola del siglo xvi también pueden citarse: De justicia et de jure, cuyo autor es DOMINGO S070. LuIs MotiNa, De legibus, y BaLasak De AvALA, De jure belli. La influencia de esta escuela en el derecho internacio. Il fa ha puesto de relieve A, MUA DELA Must, en Invermacionalists del siglo xv, Pernan- do Vasquer de Menchaca, Valladolid, 1932, pigs. 7 y ss. 16 NOCIONES FUNDAMENTALES DEL DERECHO 5, EL DERECHO ES LA LEY? 1 joie Dice Ducts? que siel derecho es ley ‘no merece un minuto de esfuer- 20". Las razones por las que se sostiene que el derecho no es exclusivamente {a ley las explica Grorats RENARD™ asi: 1) Porque han existido los regimenes de derecho antes de existir toda idea y hasta toda posibilidad de una organizacién legislativa y subsiste hoy {todavia un inmenso compartimiento del derecho que escapa totalmente al ¥reino de la ley; 2) Porque, aun bajo el régimen de la Jey, existen y subsisten inevitablemente, en la red de la legalidad, fisuras imposibles de tapar con tuna simple interpretacion agotadora de la ley, porque, para satisfacer las més imperiosas exigencias del orden, es preciso recurrir a fuentes de derecho distintas de la ley; 3), Porque segi la opinién undnime, la ley, en el campo de sus previsionés, choca con dos fuerzas que sc le oponen: una resistencia moral, y una resistencia en cierto modo mecanica. Hay creencias que se resisten ala ley, y hay hechos consumados, situaciones adquiridas, posicioncs eestado, que se resisten u oponen a la ley. Ni un solo positivista ha consegui- do eludir, no ya solo la resistencia de los hechos, sifto tampoco la resistencia de las creencias; dichos positivistas no han abolido Ia justicia y el derecho natural sino para reemplazarlos por idolos. Es, pues, el dereclo, una cosa distinta de la ley; la ley no-es mas que un instrumento al servicio del derecho. subordinado al derecho, lo misnto que el contrato, 16 mismo que el fallo Judicial, si-bien representa un instrumento privilegiado”, } _ El-derecho no se puede supeditar a la ley porque él es anterior a esta. * Ademés de la ley existen, como se ha visto, el derecho natural y la justicia SANTO TOMAS ¥ los tedlogos aceptan que a veces es preciso prescindi laley para salvar el derecho. Esto ocurre no solo cuando se trata d de la ley injusta, sino también de infraccién a la ley justa en si, cuando ‘su aplicacién resulta injusta. La ley requiere ser interpretada para adecuarla al contexto social en que va'a ser aplicada buscando precisamente Ia justicia, 6. ETIMOLOGIA DE LA PALABRA “DERECHO” Derecho deriva de'la voz latina direcium, de dirigere, dirigir, encauzat, y que significa lo que esta conforme a la regla, a la norma, Derecho se dice en italiano diritto; en portugués, direito; en rumano, dreptu; en francés, droit; en inglés, right; en alemén, recht; en holandés, reght. 7, DerINIcION ABFLARDOTorrE define al derecho como “el sistema de normas coerei- bles que rigen la convivencia social’”35. 8 Lox Ducurr, Droit constivuiionnel, 2* ed, vol 1, pg. 91. 3 Gronces RENARD, 0b. cit., pag. 24. 3 ABELARDO TORRE, 0B. cit, pgs. 22 ¥ 23, CONCEPTOS PRELIMINARES DEL DERECHO ” Jonce [. HOBNER GALLO dice que es, en general, “un conjunto de nor- mas y decisiones destinadas a regir la conducta humana en orden al bien comin’, Segiin RAFAEL Roriva Vititoas, el derecho “es un sistema 0 conjunto de normas que regula la conducta humana, estatuyendo facultades, deberes y sanciones”37. PAUL ROUBIER expresa: ‘Tomando la palabra derecho en su sentido de regla de vida social, no podemos olvidar que esta palabra im acepcidn: Llimase también derecho una prerrogativa o una facultad. que pertenece a una persona, para obtener un efecto juridico en virtud de la regia de derecho. Con objeto de precisar mejor esta dualidad de sentidos, frecuentemente se emplean las palabras derecho subjetivo para designar las prerrogativas de esta clase, en tanto que el término derecho objetivo es al derecho como regia’, Conforme a JULIEN BONNECASE, “el derecho es el conjunto de reglas de conducta exterior que, consagradas 0 no expresamente por ta ley en el sentido genérico del término, aseguran efectivamente en un medio y época dados, la realizacién de la armonia social, fundado, por una parte, en las aspiraciones colectivas o individuales, y, por otra, en una concepcién aunque sea poco precisa, de la nocién de derecho". ‘GIORGIO DEL VECcHIO define el derecho como la “‘coordinacién objetiva de las acciones posibles entre varios sujetos, segtin un principio ético que las determina excluyendo todo impedimento"®. Gustav RappRucn dice que “‘el derecho es la realidad que tiene el senti- do de servir al valor juridico, a la idea de derecho. La idea de derecho no puede ser otra que la justicia’™1, PASCUAL MARIN PEREZ sostiene que el derecho “es la ordenacién de las relaciones sociales mediante un sistema de normas obligatorias fundadas ‘en principios éticos y efectivamente impuestas y garantizadas, o susceptibles de serlo por la voluntad imperante en una comunidad organizada (incluso en sus formas positivas mas perfectas— mediante el ejercicio de la coac- 3 Sonar 1. HUBNER GALLO, cita de RAFAEL ROJINA ViLLEGAS, en Introduccidn al esta dio dei derecho, 2 ed., México, Edit. Pocria, 1967, ply. 4. 17 Raraet Rosina VILLEGAS, Introduccion af estudio dei derecho, pigs. 3y ss; HRI CaPITANT, Introduction & étude de droit civil, $* ed., Pacis, A. Pedone, Balteur, pas, 18; MARIO ROTONDi, Instituciones de derecho privado, iad. de Francisco F. Villavicencio, Barcelona-Madrid, Buctos Aires-Rio de Janeiro: México Montevideo, Edit. Labor, 1953, pags. 1S ys. 5 Pavt Rovsien, Teorla general def derectro, Puebla (México), Edit. Joxé Mt. Calica ar pag. 1 BONNECASE, Ob, cits, ts ly PHB. 229. © GloRGI0 DEL VECCHIO, Filosofia del derecho, 6* ed., Barcelona, Edit. Bosch, 1983, pig, 20. 11 Gustay RapaRucn, Filosofia del derecho, pig. 44; FRANCESCO CarneLutt, Teorts {general del derecho, trad. de Prancisco Javier Ossct, Madrid, Edit, Revista de Derecho Priva do, 1955, pigs. 70 y ss; AuseRro Sora, Tratado de derecho civil, Parte general, t. |, Buenos Aires, Bait. Depaima, 1947, pags. 22 y 35. 18 NOCIONES FUNDAMENTALES DEL. DERECHO cién, en: cuanto sea posible y necesario), .que, @ través de las decisiones y de los hechos diversas en que tales normas se traducen, regulan la organiza ‘in de la sociedad y las relaciones dé los individuos y agrupaciones ue viven dentro de ella, para asegurar-el conseguimiento arménico de los fines individuales ‘y ‘colectivos"™®. Seginn Lev -ULLMANN, existeni tres tipos de definiciones de derecho en Ja doctrina francesa. En él primer tipo, expuesto por TOULLIER, MARCADE, + DEMANTE ¥ DEMOLOwBESS, se identifica al derecho con Ja ley. Esta teoria / ,88 sriticada por RENARD, pues hace notar que ef derecho ¢s anterior a ‘Ta ley, y que ‘aun bajo el reino de la ley, ...quueda un lugar para una clabora- cién cientffica complementaria de Ia ley”, Agrega RENARD que, “‘no sola- mente existe un derecho anterior a la ley yun derecho complementario de Ia ley, sino gue Ia ley choca con lz dobie resistencia de los hechos y de las ereencias’”. Pero se debe advertir que, ademas del derecho potitiva—como ya sc indicg— existe el derecho de lo justo, basado en la naturaleza y dignidad dela persona humana y cuyo dltimo fundamento se encuentra en la divinidad, El segundo grupo de definiciones comprende a los autores que toman ‘en cuenta los distintos aspectos del derecho, y dan multiples definiciones de este. Asi, por ejemplo, se define el.detecho como ciencia, coma derecho natural, como derecho-pretensién, como derecho objetivo, etc. Es la corrien- te de BAUDRY-LACANTINERIE, MARCEL PLANIOL, F. SURVILLE y COLIN y Carrranr#s, quienes distinguen las diversas clases de derecho sin entrar. 2 proponer tna definicién tinica. La tercera clasé de definiciones comprende los autores que dan un con- cepto tinieo del derecho. Asi, por ejemplo, C. AuBRY y C. RAL dicen que “el derecho es el conjunto de preceptos o reglas de conducta para cuya observacién se esta permitido constreilir al hombre por una coerci6n exterior © fisica’’. StAWMLER4?-opina quie.“‘el derecho es la voluntad vinculatoria, autarquica ¢ inviolable’. FRANCOIS Geny'# expresa: “EI derecho se presenta ‘a nosotros como cl conjunto de reglas, a las cuales esté sometida la conducta exterior del hombre en sus relaciones con sus semejantes, y que, bajo la 4 PascuaL Manin PEREZ, Manual dé introdiccion a Jn ciencia del derecho, Barcelons, Balt, Bosch, 1959, pag. 38. “6 Hewit Lévy-ULLMAnn, Elements d'Jatroduction générale 4 Méude des sciences jui- diques, Paris, Libraitie de la Soeiié du Recueil Sirey, 1917, 1.1, cap. M1, nim. 1, pag. 23. ‘# Geonaes RENARD, Le droit, a justice et la volonté. Conférences d’Introduction phi Iosophique a 'éude du droit, . 1, Pails, Librairie dela Socété du Reeuell Sirey, 1924, nag. 29. © Citas de LEVY-ULLMANS, ob. cit, pig. 56. 4 Auuey y Rau, Cours de droit evil frencais d’aprés la méthode de Zachariaey $* fd tt Imrimene Librairie Oatrale de Jurspradence, Marechal t Bled, 1897 1 vis. © STAMMLER, Filosofia del derecho, nim. 47, pig. 117. 8 FRANcots GEnY, Science et technique en droit privé positif, * ed., Paris, Librairie de la Société du Recueil Sirey, 1922, 1.1, 1, nim. 16, pag. 61 shennan enema ii inaiaineiteaiiain. amit ian CONCEPTS PRELIMINARES. DEL DERECHO 9 inspiracién de la idea natural de justicia, en un estado dado de la conciencia colectiva de la humanidad, aparecen susceptibles de una sancién social, en caso de necesidad coercitiva, son o tienden a ser provistas de semejante sancidn y de ahora en adelante se ponen bajo la forma de mandatos categ6ri- cos dominando las voluntades patticulares para asegurar el orden en la sociedad”. Puede decirse que el derecho ex uno, -y, como Jo expresa DORANTES, ; “to tinico que cambia es el Angulo desde el cual se le mira’*, Asi, el derecho | puede ser mirada desde vatios puntos de vista: civino, natural, positivo, | subjetivo. Pero todo el derecho supone la libertad del hombre, la posibilidad | de eleccidn que tiene, y su fin trascendente y valioso. Por tltimo, el concepto | de derecho, como Io anota bien Gotnscumibr® tiende a regular conductas | humanas, por medio de normas, buscando la realizacién de la justicia. 8. BL CONOCIMIENTO DEL DERECHO Es sabido que ef pensamiento humano puede reducirse a tres formulas: la idea, el juicio y el raciocinio, En el caso de la idea de derecho 0 concepto del ‘mundo de los valores juridicos”, el primer paso es la percepcién de lo juridico,-que, segin RAUL Aucusto BapaRAcco, “‘consiste en el acto del espiritu humano de enfrentarse a una realidad dada, o sea, a lo que se ha entendido por derecho a través de los siglos pot la humanidad, tratando de captar de esta realidad fos clementos esenciales que nunca han faltado, por sobre las diferencias de evoluciones y épocas. Este elemento que siempre ha existido en la idea de derecho, cualquiera haya sico la orientacién ideolég= a, filoséfica, politica, social o econdmica de las diversas legislaciones, es, en nuestra opinién, la normatividad, Entendicndo por tal ese elemento esen- cial y siempre comim en el mundo: de los valores juridicos que consiste en crear una sistematizacién de la conducta humana”, FF segundo paso en el conocimiento de to juridico es la asociacién de percepciones, percibidas con otras similares y que capta los elementos comu- nes (normatividad y coercibilidad) que permaniecen en el derecho. Después viene la abstraccién de lo juridico, que se produce ‘cuando el espiritu huma- no fija su atencién cognoscitiva no ya sobre el objeto derecho, sino sobre sus cualidades, encontrando asi y distinguiendo las cualidades que siempre se dan en dicho objeto y las cualidades que son meramente circunstanciales, Porque a veces se dan y otras veces no se dan"’s!, Por altimo, viene la generalizacion de lo juridico. Aplicando los pasos anteriores, BADARACCO concluye que la exacta idea del mundo de lo juridico se expresa diciendo que “‘el derecho es ef conjunto de normas coercitivas, sobre los aspectos de la conducta humana que efectivamente pueden ser (© Wenwen GoLoscHMIDT, ob. cit, pdg. 7; FRANCESCO CARNELUTTI, Ob. ct, pg 26. % RAUL AUGUSTO BADARACCO, Toorfa del conocimient? del derecho, Buenos Aires, BBibliografica Omeba, 1963, pigs. 18 y ss. 31 BADARACCO, ob. cit., Bg. 24. 20 NOCIONES FUNDAMENTALES DEL DERECHO. Feglados y controlados'por el Estado, con una finalidad de beneficio para el individuo y para el grupo social, y con“base: en una escala de valores preexistente”*32, El problema nosolégico del conocimiento juridico se acerca a [a rbita de la 16gica, 1a ontologia y la sicologia ¢ implica un analisis profundo de las diversas ‘endencias (realismo jurfdico, idealismo juridico, fenomenalismo juridico, racionalismo juridico, empirismo juridico, apriorismo juridico, dog- matismo, escepticismo, criticismo, ete:), que rebasa los limites de este Curso ¥ que pertenece al campo de Ia Filosofia del derecho. Ahora; es indispensable aclarar que el derecho puede ser objeto de un.conocimiento filoséfico como categoria universal, y cientifico como dato historico. En todo conocimiento intervienen.e1 objeto que ¢s conocido y el sujeto que realiza el acto de conocer. Cassio clasifica los objetos en idea- les, naturales, culturales y metafisicos. Fl derecho es un objeto cultural. En efecto, los objetos cuiturales abarean todo lo que el ser humiano crea © modifica con su accién, conducta o actividad, Por ende, el derecho pertene- ce al mundo de la cultura, No debe olvidarse que el pensamiento filoséfico contemporineo (HEI. DecGER) considera como realidad primaria la vide humana. Segim afirma AFTALION, “‘el hombre ofrece la peculiaridad de pertenecer en parte al reino de la naturaleza y en parte al mundo cultural. Si nos atenemos a su ser corporal, a st vida bioldgica, no trascendemos el campo de las ciencias naturales: anatomia, fisiologla, ete. Pero tan pronto como consideramos su conducta 0 comportamiento como substrato de libertad 0 como algo dotado de sentido, entramos en el orbe de la cultura. Si proyectamos la atencién sobre la vida humana en este timo aspecto, sobre mi vida, adverti- remos que, en Oltima instancia, no es posible separar y poner por una parte el yo y por otra los demas objetos que hemos analizado, ya que mi vida —ia vida humana plenaria o biografica, por oposicidn a ld biologica— esta constituida por la sintesis de mi yo con las cosas. Es un lema fundamental de la filosofia heideggeriana que vivir es estar yo, con las cosas, siendo en el mundo: no cabc hablar de mi existencia prescindiendo de las cosas con que vivo, a de mi yo viviendo con las cosas. Bien decia por ello ORTEGA Y GASSET, que yo Soy yo y mis circunstancias”53, Es apenas l6gico que el derecho tiene como objeto la conducta humana conceptualizada como norma juridica. La conducta humana implica la posi- bilidad de eleccién, de decision, de cambio, es decir, de libertad. Asimismo, a conducta implica preferencia, valoracién, es un'dato valioso. AFTALION expresa lo anterior diciendo que **nada mejor que tener presente esa concep- ccidn de la existencia humana segim la cual consiste en un estar siendo noso- ‘ros, con las cosas, en e] mundo, haciendo algo con ellas. Ahora bien, ese ininterrumpido quehacer implica que las cosas que estan en el mundo no % Baparacco, ob. cit, pig. 2 5 AFTALION, GARCIA OLANO, VILANOYA, Introduccida al derecho, 6* Libreria El Ateneo, 1960, pig. 20, + Buenos Altes, crete a a enn linatitincinstitinemnn, sedan nina CONCEPTOS PRELIMINARES DEL DERECHO an ‘nos son indiferentes, pues al clegir, al proferir, adoptamos frente a ellas una posicién positiva 0 negativa, al tenor de la cual se nos aparecen como buenas o malas, justas o injustas, itiles 0 perjudiciales” +, Como el derecho es un objeto cultural, hay qae dejar por sentado que el método que emplea es lo que Cossio denomina empicico-dialéctico, que se constituye sobre objetos que estan en la experiencia y que requieren un acto de comprensién. Esto es indispensable aclararlo, ya que los objetos de la naturaleza implican un método empirico o inductivo, que encierran un acto de conocimiento denominado explicacién. Por esta razon DILTHEY dice que Ia naturaleza se explica y la vida del espiritu se comprende. De todo lo anterior se deduce que e! objeto de nuestra ciencia es el estudio de la conducta humana en el deber ser que se traduce en normas jusidicas. Esto implica que las ciencias juridicas pertenecen al mundo de Ta cultura y se desenvuelven en el campo de la imputabilidad (leyes de] deber ser), al contrario de lo que sucede en las ciencias de Ia naturaleza, que se desarrollan en el campo de la causalidad (eyes del ser). 9, EL DERECHO COMO CIENCLA JULIO Luis Moreno dice que ‘la ciencia es saber metédicamente funda- do y sistematizado; es saber buscado deliberadamerte, con plena consciencia del fin que se persigue y de los medios puesios en juego para aleanzarlo""33. KARL Jaseers define la clencia como ‘“‘conocimiento metddico, cuyo contenido es de certeza constrictiva y validez universal”. La ciencia aparcce como “saber de lo que es y su campo es la experiencia” y a ese campo se adseribe’, ‘Sc ha consideraco que la fundamentacion filoséfica de les ciencias es tarea de la epistemologia o metodologia de la ciencia, disciplina que se conci- be como formando parte de la lésica. Toda ciencia implica un saber metédicamente fundado-acerca de obje- tos. El objeto de cada ciencia en particular es una construceién, realizada a partir de la experiencia y buscando-un fin de conocimiento. En toda ciencia hay que considerar Ia doctrina del ser y del conocimiento de los objetos de experiencia primaria y de sus fines y perspectivas, asi como los métodos ¥ objetos de dicha ciencia. La ciencia no es una. acumulacién de verdades sino un conjunto de verdades, ordenadas conforme a unos principios. Los métodos de sistemati- zaci6n o investigacion contribuyén a la fundameniacion y justificacion del saber cientifico. Ello implica. que el “conocimiento metédico” es de una. importancia extraordinaria en la tarea cientifica, por lo cual no hay cicncia método que ayude a aprobar la verdad de uta nocién cientifica. 4 AFTALION, GARCIA OLANO, VILANOVA, 0b, tus ROR. 24. 4 JuL10 Luis MORENO, Los supuestos Mosdficos de Is cieneia juridica, Montevideo, 1983, pig, 18, 5% JULEO Luts MoRENO, ob. cit., pis. 23. 22 NOCIONES FUNDAMENTALES DEL DERECHO Segiin Dinrity, el éxito de una disciplina cientifica cualquiera, depende de la adopcién de métodos adecuados a sus especificos objetos. Como ‘se-ha indicado, toda ciencia es un saber metédicamente fundado acerca de objetos ‘que constituyen un prius légico respecto al saber que de él se tenga. Los objetos wontologias regionales se dividen —segiin Cossios'— ert cuatro clases: a) ob- jetos ideales de que tratan disciptinas como tas matemiticas, la geometria y la l6gica. Ejemplo: conceptos, mimeros, etc. Estos objetos son irreales, no estan en la experiencia sensible y son neutros al valor’*; b)- objetos naturales, que:forman el dominio de 2 naturaleza y-son estudiados por las ciencia naturales: fisica, quimica, biologia, etc. Son reales, estan en la experienc iencia sensible y son neutros al valor; ¢) objetos culturales, cuyo conjunto constituye Ja cultura. Abarean todo lo producido por la inteligencia del hombre, su con- ducia y actividad a través de la historia; y d) objetos metafisicos. En relacién con el método, se puede observar que las cien objetos ideales utilizan un método racional-deductivo ¢ impli cidn.racional®. Los objetos de la naturaleza utilizan un método empi ¢ inductivo, empleando un acto de conocimiento llamado explicacién. Los ‘objetos culturales se valen de un método llamado por Cossio empirico- dialéctico, y que se constituye a base de comprensién. Tratase, en este caso, de objetos reales que estan en la experiencia y que, ademis, tienen un sentido spiritual e implican lo vivido por la conciencia del sujeto que lo conoce. En este sentido ha dicho Diutuey que la naturaleza:se explica y Ia vida del espiritu se comprende, Esto nos indica que los: qbjetos culturales no pueden ser entendidos sin los couceptos de valor juridico, vivencia, sentido, teleologia, ete, La cultura es todo lo que el hombre ha hecho segin valoracio- nes (cspiritu objetivo, segiin Hecet, y vida humana objetiva, segin RECA. sins SICHES). En sintesis: para conocer un objeto cultural no basta el cono- cimiento del substrato, sino que es preciso comprender su sentido, ya que los objetos culturales son valiosos positiva 9 negativamente. ‘Conforme.a lo expuesto, las ciencias se clasifican segin la naturaleza del objeto, asi: 1) ciencias de objetos ideales, por ejemplo, matematicas y l6gica; 2) ciencias de objetos naturales, v. gr., fisica, quimica, geologia, ‘tc.;3) Ciencias de objetos culturales, como economia, sociologia, derecho, etc. El derecho esta ubicado deniro del mundo de los objetos culturales, ppertenece al campo de la cultura, y, por ende, significa que posee un sentido, tiene un contenido valioso y debe ser comprendido como fendmeno espiritual. El positivismo (Come) considera al derecho como una ciencia de obje- tos reales, SAVIGNY® afirmaba que el abjeto del derecho est en la experien- 5° CAnLos Cassio, FI derecho en el derecho judicial, Buenos Aires, Edit. Abeledo- Perrot, 1967, pag. 23 37 APTALION, GARCIA OLANO, VILANOVA, ob. cit., pe. 15 % CaRLas Cassio, Et derecho en ef derecho judicial. Buenos Aires, Béit. Abeledo- Perrot, 1967, pig. 27 “ SavionY, KIKCHMANN, ZITELMANN y Kautintwicz, La cioncla del derecho, Buenos Aires, 1949, pig. 183; SaviGny, Traité du droit romain, t. 1, Parl 1840, pig. 327. sans docs tei iil ‘CONCEPTOS PRELIMINARES DEL. DERECHO 23 cia, ¢s algo real que se da en la historia en el espacio (ciencia de experiencia, de realidad). Se hacia la contraposicién entre las ciencias naturales y sociales, con fundamento en lo fisico y lo siquico, pero sin tomar en cuenta io valioso. La jurisprudencia conceptualista cntroniz6 el formalismo juridico, en que el objeto del derecho era la ‘*norma legal’” y su consecuencia el silogismo Judicial, en: que los casos se subsumian dentro de los tipos tegales. La teoria pura de KELSEN crea la l6gica del deber ser y considera la norma juridica tal como emana del drgano estatal como objeto del, derechos. Esta norma seria conocida y formulada sisteméticamente por los juris- ‘tas, acudiendo a las reglas juridicas, con las cuales dichos juristas reproduci- ran los contenidos de aquella, otorgdndoles la forma de juicios imputativos ‘ hipotéticos, Para la teoria egologica del derecho, cuyo méximo exponente {es Cossio, el objeto de la ciencia del derecho no son Tas normas, como lo crefa Ketsen, sino Ja conducta humana, El derecho es un saber conceptual, ya que el jurista, al efectuar actos de comprensién, debe acudiz a conceptos, juicios, ideales que le son suminis- trados por el ordenamiento jurfdico (dogmética juridica), pero al ser aplica- dos al caso concreto, implican una toma de posicién axiol6gica, por cuanto se deben valorar las conductas ¢ interpretar las circunstancias. En efecto, para que los conceptos de orden, seguridad, libertad, etc., que aparecen en las normias, sean aplicados a la realidad, deben ser experimentados y valorados’ por alguien, con lo cual se sittia en debida posicién el jurista. El derecho reposa sobre cierto némero de datos esenciales, que se redu- cen a dos: a) cl dato de la naturaleza exterior (elemento material); y b) la conducta humana (elemento humano). Por sltimo, la ciencia del derecho no cumple, como generalmenie se ‘cree, una labor meramente reproductiva y dogmitica, sino también una funci6n interpretadora, ya que entra en‘contacto'con la conducta (el yo Jas circunstancias que lo rodean, segim ORTEGA Y Gasser) y la comprende. La ciencia del derecho se ocupa de la interpretacin para indagar el significa do y aleance de las normas juridicas, de la integracién (en caso de lagunas) y dela sistematizacién u ordenacién de las normas que constituyen el ordena- miento juridico. De acuerdo con Jo anterior, los supuestos de la ciencia juridica ‘son esencialmente dos: el del ser del derecho: (ontologia juridica) y el de los modos de su conocimiento (nosologia juridica). Para la fenomenologia (Hus- SuRi, HEIDEGGER, SARTRE) la relacién de conocimiento es en si misma una Felacién ontologica; Jos fenémenos nos révelan el ser, y este no es éosa distinta de la suma de sus manifestaciones posibles. Por esto se dice que “‘no hay primacia del conocer sobre el ser porque el conocer no es mas que una manera de ser. La indagacién de fos supuestos de la cfencia juridica ha de partir de lo dado, de la experiencia fenoménica, y ha de buscar, a través de esta experiencia, la captacién de lo que el derecho e562, © HANS KELStn, Teoria general del Estado, México, Faitora Nacional, 1959, pag. 41. ® JuLI0 LUI Moreno, ob. cit., pig. 54. 24 NOCIONES FUNDAMENTALES DEL DERECHO Es necesario estudiar la posicion escéptica de KincHMANN, para. quien la ciencia juridica carecia'de toda dimensién cientifica por cuanto estaba bastante retrasada en comparacién con la generalidad de las eiencias, debido al objeto de sus especulaciones...Decia él que tna ciencia de la naturaleza se apoyaba en leyes y principios canstantes, lo cual no sucede en el derecho, donde “dos palabras rectificadoras del legislador bastan para convertir bi- bliotecas enteras on basura’”. Bi plantcamiento de H. J. VoN KIRCHMANN s¢ encuentra en una confe- rencia dictada en 1848 y cuyo titulo cs, significativamente, “‘La falta de valor de la jurisprudencia como ciencia”. Este autor nos dice lo siguiente: “Los juristas se ocupan, sobre todo, de las lagunas, los equivocos, las contra- dicciones de las leyes positivas; de lo que en ellas hay de falso, de anticuado, de arbitrario. Su objeto es Ia ignorancia, Ia desidia, la pasion del legislador.. Por obra de la ley positiva, los juristas se iran convertido en gusanos que solo viven de la madera podrida; desviandose de la sana establecen su nido en [a enferma, En cuanto la ciencia hace de lo contingente su objeto, ella misma se hace contingencia; dos palabras rectificadoras del legislador con- vierten bibliotecas enteras en basura’™s, El ataque se fundamenta en que, estando el derecho vinculado a ia legislacion y veriando esta a voluntad del legislador, la obra del jurisia es efimera, depende del capricho de aquel y no puede seriamente pretender descubrir una realidad verdadera y permanente. Como dice el propio Kinc Mav: ‘Todas las ciencias tienen leyes y las leyes son su finalidad suprema. ‘Todas las ciencias en todos los tiempos tienen, ademas de las leyes verdade- ras, otras falsas. Pero la falsedad de estas no ejerce‘influencia alguna sobre su objeto. La Ticrra siguié girando alrededor cel Sol, aunque Tolomeo convir- tigra en ley lo contrario... Otra cosa ocurre con las leyes positivas del derecho. Respaldades por la fuerza, sc imponen verdaderas o falsas al objeto... Si ‘en todos los demas campos, el saber deja incolume el ser, retrocediendo ‘con veneracidn ante él, la ley positiva en el derecho consigue todo lo contra- rio. El saber, aun el falso y deficiente, se sobrepone al ser’, AFTALION explica dicha posicion asi: “‘Kinctimanw intuy6 genialmente Ja necesidad epistemolégica de proyectar la atencién sobre las peculiaridades propias del objeto de la ciencia del derecho. Pero al percatarse de que el caracter inestable y huidizo de ese objeto lo hacia inasequible a los procedi- mientos gencralizados y rebelde a las leyes constantes e invariables propizs de las ciencias de la naturaleza, sacé la crrénea conclusién de que no era posible hacer una ciencia del conocimiento del derecho", A lo anterior hay que observar que el derecho tiene un objeto cultural y actiia a base de imputacién. Ahora bien, siendo el derecho una ciencia del espiritu no puede ser regido por leyes constantes ¢ inmutables como cn las ciencias de la naturaleza. En el derecho hay imputacién, finalidad © HJ. vou Kincnians, La jursprudencia a0 es cencia, 2° ed. ad. y eseeto pre! de A. Truyol, Madrid, Insiiiio de Estudios Politces, 1961, pag. 54 © KIRCHMANN, Ob. cit pags. 49-50, © APTALION, Garcia OLANO, VILANOVA, ob. cit, pigs. 44 y 45, i | ‘CONCEPTOS PRELIMINARES DEL DERECHO 25 ¥ no causalidad, fatalidad. Fl cientifico del derecho observa la conducta humana, fa naturaleza del hombre, los fenémenos y acacceres sociales, y deduce las leyes que deben regir el obrar humano. En efecto, los precepios Juridicos se refieren a la actividad y conducta humanas, por lo cual el derecho o es més que un conjunto de prescripeiones para lograr la convivencia y armonia sociales. Como el derecho esté regido por normas o reglas de comportamiento que imponen deberes 0 confieren derechos, y las ciencias de la naturaleza se rigen por leyes naturales, es indispensable precisar su alcance, significado y diferencias. Gancia MAvNEZS define las leyes naturales como “‘juicios enunciativos cuyo fin estriba en mostrar las relaciones indefectibles que en la naturaleza existen’”. Las leyes fisicas indican ‘‘relaciones de tipo causal” o “relaciones constantes entre fendmenos”. La ley natural es un juicio enunciativo. Las principales diferencias —segn el citado autor— son las siguientes: a) la finalidad de la ley natural ¢s la explicacién de relaciones constantes entre fendmenos; el fin de las normas es provocar un 2omportamiento; b) las eyes naturales implican la existencia de relaciones revesarias entre los fend- menos; el supuesta filos6fico de toda norma es le libertad de los sujetos ‘@ quienes obliga; c) una ley natural es valida cuardo es verdadera, 0 sea, cuando las relaciones a que su enunciado se refiere ocurren realmente, en Ia misma forma que este indica. Para que las leyes fisicas teagan validez €5 indispensable que los hechos las confirmen. De lo dicho se deduce que los campos de la naturaleza y la cultura son diferentes. La naturaleza obedece a la copula es con causalidad y fat dad, y la cultura a la oépula deber scr con imputacion y finalidad. La I6gica del ser implica juicios enunciativos, y lalogica del deber ser, juiciosimputativos, El derecho es una estructura normativa que envuelve una relacién entre hombres y que establece coordinacién de conductas que trascienden la pura actualidad y se proyectan hacia el futuro. Ademds, hay que insistir en que el derecho es una ciencia de realidades, esto es, ue busca su fuente en la experiencia. Por ello ALBERTO FEDERICO RUIZ DE ERENCHUN expresa que “el derecho sin vida humana no es derecho. La vida en el derecho se da por medio de los valores que la conducta humana implica’. Elderecho es un objetode cultura. El derecho no es norma sino conducta normada (AFTALION). El objeto de la ciencia juricica no son las normas, sino la conducta. El derecho, como objeto, es conducta, en interferencia intersubjetiva (Cossio). Estos conceptos los profundizaremos pata su mejor inteligencia, al tratar de la norma juridica. Conclusion de todo lo expuesto es que, como sostiene AFTALION, “el saber que cultivan los juristas ¢s un conjunto de conocimientos conceptuales, fundados metédicamente sogim la indole de sus objetos, sistematizados, % Gancia Mayner, ob. y ed. its, pig. 5. © Aunpero P. Ruiz 96 Exsxcuuy, Estudio y eula para awodueciéa af derecho, Bue- os Aires, Bibliografica Omeba, 1965, pig. 36. 26 NOCIONES FUNDAMENTALES DEL DERECHO. y cuyo contenido es de certeza constrictiva’"6®, Es decir, que no; hay duda que el derecho es. una verdadera:ciencia. El jurista tiende a desarrollarsu tarea buscando un-conocimiento siste~ mitico de toda la actividad metddica, tanto tedrica como practica, asi respec to del jus-conditum como respecto del ius condendum. Arte y ciencia del derecho no son sinénimos. El arte.del derecho es, conforme & MIGUEL ViLLOROTORANZO, “la actividad préctica del jurista que lige, de acuerdo, con los datos de la ciencia sistematica, del derecho y de la historia del derecho, de las normas que valora como més justas ante unas circunstancias determinadas.. El arte del derecho implica, por consi guiente: J) el conocimiento cientifico.de las experiencias juridico-historicas que se han dado en casos semejanics; 2) ef conocimiento cientifico del siste- mma del derecho positivo vigente; 3) el talento o sentido juridico (se te lama ««criterio juridico») para valorar en funcién de la justicia las diversas normas que podrian formularse; y 4) la prudencia en ia seleccion de la norma o normas més oportunas.¥ mas operables en las circunstancias concretas del caso" La técnica del derecho es la disciplina que proporciona las reglas necesa- rias para la realizacin prdctica del derecho, El aspecto téenico implica la aplicacién de los esquemas jurfdicos (lenguaje téenico juridicos técnica legis- lativa; técnicas interpretativas del derecho), Por iiltimo, segim to afiema CaRneLurn, ‘‘también el jurista, como 1 astrénomo, escruta el firmamento para descubrir las leyes que guian el movimiento eterno. También los del jurista, como los del astrénomo, del fisico, del quimico, del bidlogo, son descubrimientos. También la ciencia del derecho tiene sus santos ¢ inclusive sus mértires. Pero la gente no se da cuenta de ello, Todos hablan de los descubrimientos de PASTEUR, peio tquién considera como descubsidor, no digo a CESARE BECCARIA, Sino a Pistao BONFANTE 0 GIUSEPPE CHiovENDA?”"”, “ El derecho aparece en la realidad como un conjunto orgénico'y sistemati- co dé normas juridicas, ¢s decir, de reglas que se imponen obligatoriamente ala conducta humana en las relaciones sociales. Segiin expresant CaRLOSMOU- CHET y RICARDO ZoRRAQUIN BecU”! la técnica juridica “consiste en un con- Junto de miedios y procedimientos més 0 menos artificiales destinados @ hhacer préctica’y eficaz la norma juridica en el medio social a que se la destina. En efecto, la ciencia y la politica juridiea solo aleanzan a determinar el contenido y los propésitos del derecho, mientras la téenica convierte a ambos en palabras, frases y normas a las cuales da una arquitectura sistemati- ca. Es la diferencia que existe entre la idea y su realizacién, entre el fondo # AFTALION, GARCIA OLANO, VILANOVA, ob. cit., pigs. 66 y 4s © MIGUEL VILLORO ToRANz0, Introduccién al estudio del derecho, México, Fut. Po- ria, 1966, pg. 142. 7 FRANCESCO CARNELUTTI, ob. cit, pgs. 184 ¥ 65, 7 Cantos Moucuer, RICARDO ZoRRAQUIN BEC), Introduocién: al derecho, Buenos Aires, Ediciones Arayll, 1953, pig. 165. CONCEPTOS PRELIMINARES DEL, DERECHO 27 y la forma, El estudio cientifico y la politica solo dan la materia prima de la norma: Ia técnica la moldea, la adapta y la transforma para lograr a realizacién practica de esos propdsitos””. El derecho es ciencia, técnica y arte. Los citedos autores explican ast ‘sta: afirmacién: “Todo esto pone en evidencia,: ademas, que la formacién

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