SUMÁRIO

1 INTRODUÇÃO AO DIREITO DE FAMÍLIA ................................................. 3

2 Retrospectiva histórica da legislação pátria ................................................ 3

3 Princípios do Direito de Família .................................................................. 5

3.1 Princípio da Dignidade Humana ........................................................... 5

3.2 Princípio da Afetividade ........................................................................ 6

3.3 Princípio da Liberdade.......................................................................... 8

3.4 Princípio do Pluralismo Familiar ........................................................... 9

3.5 Princípio da Igualdade Jurídica dos Cônjuges e Companheiros .......... 9

3.6 Princípio da Igualdade e Isonomia dos Filhos .................................... 10

3.7 Princípio do Melhor Interesse da Criança e do Adolescente .............. 11

3.8 Princípio da Paternidade Responsável e do Planejamento Familiar .. 12

3.9 Princípio da Solidariedade Familiar .................................................... 13

4 Conteúdo do Direito de Família ................................................................ 13

5 Natureza Jurídica do Direito de Família .................................................... 18

6 Evolução histórica do Direito de Família ................................................... 20

6.1 A família no Código Civil de 1916 ...................................................... 20

6.2 A família na Constituição Federal de 1988 ......................................... 24

6.3 A família no Código Civil de 2002 ...................................................... 27

6.4 Novos arranjos familiares ................................................................... 32

7 Família e casamento ................................................................................. 38

BIBLIOGRAFIA ............................................................................................... 44

8 LEITURA COMPLEMENTAR.................................................................... 49

2
1 INTRODUÇÃO AO DIREITO DE FAMÍLIA

Fonte: www.ttp://tempestade12d.blogspot.com.br

É sabido que a lei não consegue prever todas as situações em face da

complexidade das sociedades contemporâneas, portanto a análise sistemática de um
caso não é apenas feita na letra da lei, mas sim levando em conta a interpretação da
mesma à luz dos princípios jurídicos, a jurisprudência e a doutrina.
Para Carlos Roberto Gonçalves o direito de família é:

De todos os ramos do direito, o mais intimamente ligado à própria vida, já que

as pessoas provêm de um organismo familiar e a ele conservam-se
vinculadas durante a sua existência, mesmo que venham a constituir nova
família pelo casamento ou pela união estável.

2 RETROSPECTIVA HISTÓRICA DA LEGISLAÇÃO PÁTRIA

O Código Civil de 1916 considerava a família merecedora de proteção apenas

aquela advinda do casamento. Assim, apenas os membros da família originada do
matrimônio eram considerados legítimos.
A Constituição Federal de 1988 conferiu proteção às entidades familiares e
expressamente dispôs sobre a família advinda do casamento, da união estável e a
monoparental. Pelo fato de só ter citado essas três formas de constituição de

3
entidades familiares, grande discussão surgiu entre os doutrinadores acerca de essas
hipóteses serem exemplificativas ou taxativas.

Fonte: www.thamyagainst.blogspot.com.br (2017)

Em uma visão mais moderna, Flávio Tartuce (2012) considera que o texto
constitucional reconheceu a formação das famílias plurais compostas por núcleos
afetivos, que, portanto, merecem o reconhecimento como entidades familiares. O
principal fator do núcleo familiar passa a ser o afeto.
O Código Civil de 2002 ampliou o conceito de família do Código revogado para
abarcar também a união estável. Seguindo a Constituição Federal, reafirmou a
igualdade entre os filhos (art. 227, § 6º, CF/88 e art. 1.596 Código Civil) e entre os
cônjuges (art. 226, § 5º, da CF/88 e art. 1.511 do Código Civil).
Flávio Tartuce (2012) entende que essa igualdade de direitos e deveres dos
cônjuges deve estar presente na união estável, também reconhecida como entidade
familiar pela Constituição Federal.

4
3 PRINCÍPIOS DO DIREITO DE FAMÍLIA

Fonte: www.advocaciaclaudialima.adv.br

A palavra princípio significa começo, ponto de partida. No direito, seu

significado é de causa, fundamento, ou seja, a razão que justifica porque as coisas
são da forma que são.
A base principiológica1 é um grande sustento para o ordenamento jurídico, pois
os princípios são os alicerces que traçam regras ou preceitos para toda a espécie de
operação jurídica. Carlos Roberto Gonçalves diz que:

O Direito de Família é o mais humano de todos os ramos do direito e em

razão disto, e também pelo sentido ideológico e histórico de exclusões, é
necessário pensá-lo atualmente com a ajuda e pelo ângulo dos direitos
humanos, cuja base e ingredientes estão diretamente relacionados à noção
de cidadania.

3.1 Princípio da Dignidade Humana

Como sabemos, não podemos aplicar a norma seca sem olharmos para as
vontades da sociedade. O princípio da dignidade humana trouxe a valorização da
própria pessoa dentro da família, protegendo-a por si só; preza o indivíduo pelo ser
pessoa, ou seja, deve sempre proteger a vida e a integridade dos membros de uma

1 Deriva de princípio, alguma coisa do princípio. Conjunto de princípios.

5
família, levando em conta o respeito à pessoa e assegurando os seus direitos de
personalidade.
Sendo esse princípio como fundamento da República, a Constituição
Brasileira deu maior valor à proteção da pessoa humana, garantindo o exercício e o
reconhecimento de sua condição, sem nenhuma discriminação na sociedade em que
vive. Ressalta Ingo Sarlet, ao expressar a noção de pessoa, como sujeito de direito e
obrigações:

Com fundamento na própria dignidade da pessoa humana, poder-se-á falar

também em um direito fundamental de toda pessoa humana a ser titular de
direitos fundamentais que reconheçam, assegurem e promovam justamente
a sua condição de pessoa (com dignidade) no âmbito de uma comunidade.
Aproxima-se desta noção – embora com ela evidentemente não se confunda
– o assim denominado princípio da universalidade dos direitos fundamentais.

3.2 Princípio da Afetividade

Fonte: www.fazendohistoria.org.br (2016)

Esse princípio liga as pessoas pela afeição, ou seja, a vontade de querer

constituir uma família com base em uma convivência. O princípio da afetividade não
se encontra expresso, mas está de forma implícita na constituição como um elemento
inspirador da família, onde as pessoas devem ter comunhão de vida e estabilidade
nas relações afetivas.

6
 A mulher passa a ser independente do marido, fazendo com que a família se
reúna com base no afeto, na vontade de formar um conjunto, distanciando daquele
casamento subordinado, onde a mulher casava-se por questões econômicas e de
sobrevivências.
Para Rolf Madaleno:

O afeto é a mola propulsora dos laços familiares para dar sentido e dignidade
à existência humana. Nos vínculos de filiação e parentesco a afetividade deve
estar sempre presente, pois os vínculos consanguíneos não se sobrepõem
aos liames afetivos, ao contrário, a afetividade pode sobrepor-se aos laços
consanguíneos.

Hoje já não mais se aceita o Direito de Família sem o afeto, pois o mesmo
permeou as divisas do direito e rompeu antigos paradigmas, alicerçando o conceito
de família.

Fonte: www.masola.org

A afetividade se faz presente no Código Civil, dispondo no artigo 1511, que o

casamento exige plena comunhão de vida, tanto que cessada a convivência, mesmo
que mediante apenas separação de fato, termine o regime de bens. A Lei Maria da
Penha (artigo 5º, II) e o Estatuto da Criança e do Adolescente (Lei 12.010/2009,
acrescentado parágrafo único ao artigo 25) também acolhem o princípio da
afetividade.
Sendo assim, o princípio da afetividade resulta da convivência familiar, de atos
exteriorizados, de condutas objetivas demonstrando o afeto familiar de seus membros

7
na constituição e manutenção das famílias, capaz de gerar vínculos jurídicos como a
paternidade socioafetiva2.

3.3 Princípio da Liberdade

Existindo igualdade entre todos, a liberdade é um princípio fundamental no

Direito de Família. Esse princípio vem expor os novos modelos de famílias, onde a
pessoa exerce sua livre vontade de casar, separar, divorciar, ter opção de regime de
bens, etc.
O Princípio da liberdade se correlaciona com o princípio da autonomia privada,
no qual o particular pode escolher e auto regulamentar sua vida, trazendo para si o
que melhor lhe convém, sem nenhuma intervenção.
Maria Helena Diniz conclui que:

O princípio da liberdade refere-se ao livre poder de formar comunhão de vida,

a livre decisão do casal no planejamento familiar, a livre escolha do regime
matrimonial de bens, a livre aquisição e administração do poder familiar, bem
como a livre opção pelo modelo de formação educacional, cultural e religiosa
da prole.

Fonte: www.elianaalbuquerque9.blogspot.com.br (2015)

2 A paternidade socioafetiva é o vínculo que se estabelece em virtude do reconhecimento social

e afetivo de uma relação entre um homem e uma criança como se fossem pai e filho.

8
3.4 Princípio do Pluralismo Familiar

O aspecto família veio se modificando ao longo do tempo, trazendo mudanças

sociais importantes dentro de uma relação familiar. A atual constituição contribuiu
muito nesse pluralismo trazendo novos modelos de família.
Além da família matrimonial, a Constituição considera também as constituídas
pela união estável entre o homem e a mulher e as monoparentais, aquelas formadas
por apenas um dos pais e seus descendentes. Esses modelos expressos são
meramente exemplificativos, pois há muitos outros modelos que serão abordados ao
longo do trabalho.

3.5 Princípio da Igualdade Jurídica dos Cônjuges e Companheiros

Fonte: www.flaviotartuce.jusbrasil.com.br (2017)

A Constituição de 1988 acaba com o poder patriarcal na família, onde o homem

tinha o poder de chefia da sociedade conjugal, adotando a igualdade entre o homem
e a mulher dentro da relação.
A constituição traz expresso em seu artigo 226, parágrafo 5º:

“Os direitos e deveres referentes à sociedade conjugal são exercidos

igualmente pelo homem e pela mulher.”

9
 A igualdade deste princípio abrange todos os outros modelos de família, onde
o tratamento igualitário aplica-se as pessoas visando à isonomia constitucional em
defesa da dignidade da pessoa humana.

3.6 Princípio da Igualdade e Isonomia dos Filhos

Fonte: www.editoradobrasil.com.br (2016)

Atualmente, no direito de família as pessoas é que são protegidas, dando-as o

direito de liberdade, igualdade e preservando o vínculo entre elas. Rodrigo da Cunha
Pereira ressalta que:

A igualdade e o respeito às diferenças constituem um dos princípios-chave

para as organizações jurídicas e especialmente para o Direito de Família,
sem os quais não há dignidade do sujeito de direito. Consequentemente não
há justiça.

O discurso da igualdade está intrinsecamente vinculado à cidadania, uma outra

categoria da contemporaneidade, que pressupõe também o respeito às diferenças.
Se todos são iguais perante a lei, todos devem estar incluídos no laço social.
Dimas Messias de Carvalho diz com base em que escreve Rodrigo da Cunha
Pereira, que:

O princípio da igualdade, além da absoluta igualdade entre homem e mulher,

importa no mesmo tratamento e isonomia dos filhos, respeitando as
diferenças, pouco importando a origem, sepultando definitivamente a velha
concepção de ilegitimidade da prole. O princípio da afetividade, decorrente
dos princípios adotados na Constituição, rompeu a formalidade
para constituição do vínculo familiar, tornando-se o afeto o elemento
formador da família e desbiologizando a paternidade.

10
3.7 Princípio do Melhor Interesse da Criança e do Adolescente

Rodrigo da Cunha Pereira inclui este princípio juntamente aos outros. Ele é
chamado também como Princípio da Plena Proteção das Crianças e Adolescentes,
sendo enraizado nas mudanças ocorridas na família. Esse princípio busca proteger
as pessoas que se encontram em situações de vulnerabilidades, como na faze de
amadurecimento de uma criança a uma formação da personalidade de um
adolescente, sendo praticamente total a sua ligação com os direitos e garantias
fundamentais da criança e do adolescente.

Fonte: www.gazetadoestado.com.br (2016)

Na Convenção Internacional dos Direitos da Criança, adotada pela Assembleia

Geral das Nações Unidas no dia 20 de novembro de 1989 e ratificada no Brasil em
1990, consagrou no artigo 3º, I, que:

Todas as ações relativas às crianças, levadas a efeito por instituições

públicas ou privadas de bem-estar social, autoridades administrativas ou
órgãos legislativos, devem considerar, primordialmente, o interesse maior da
criança.

Buscamos através deste princípio, dizer que o interesse da criança nas

relações familiares é de extrema importância, devendo dar mais ênfase nas vontades,
condições de vida, ambiente físico e mental do menor, etc., pois se tratando de
pessoas em desenvolvimento, possuem condição prioritária e proteção não apenas
da família, mas do Estado e da sociedade.

11
 A proteção à dignidade da criança e do adolescente e a liberdade de expressar
sua vontade, permite a construção pela convivência de relação afetiva do menor com
aqueles que se considera como pais, mesmo não existindo consanguinidade,
autorizando o reconhecimento jurídico da paternidade socioafetiva.

Fonte: www.fofocademae.com.br (2015)

3.8 Princípio da Paternidade Responsável e do Planejamento Familiar

Esses princípios partem da Liberdade e da Dignidade da pessoa humana, onde

os genitores, cônjuges e companheiros devem ter responsabilidades sobre os filhos,
observando sempre o que for melhor para a criança, sendo econômico, emergencial,
afetivo, etc.
Rodrigo da Cunha Pereira ressalta que:

Independente da convivência ou relacionamento dos pais, a eles cabe a

responsabilidade pela criação e educação dos filhos, pois é inconcebível a
ideia de que o divórcio ou término da relação dos genitores acarrete o fim da
convivência entre os filhos e seus pais.

Os pais devem sempre lembrar que, embora a assistência material seja

importante, mais importante ainda é a “assistência mental”, no qual o filho precisa de
acompanhamentos, convivência educação, orientação, entre outros. A dissolução dos
cônjuges ou companheiros não significa a dissolução dos pais com os filhos.

12
 Fonte: www.mpro.mp.br (2014)

3.9 Princípio da Solidariedade Familiar

Conforme diz Rolf Madaleno:

A solidariedade é princípio e oxigênio de todas as relações familiares e

afetivas, porque esses vínculos só podem se sustentar e se desenvolver em
ambiente recíproco de compreensão e cooperação, ajudando-se
mutuamente sempre que se fizer necessário.

Dentro da família deve haver solidariedade entre os membros, nos quais se

baseiam em “ajudar e ser ajudado”. Esse princípio informa que, assim como os pais
tem o dever de cuidar dos filhos, os filhos também, pelo princípio da solidariedade,
devem cuidar de seus pais na velhice.
A solidariedade deve-se dar no auxílio mútuo, material e moral, dando a devida
assistência, amparando e protegendo.

4 CONTEÚDO DO DIREITO DE FAMÍLIA3

Os direitos de família nascem do fato de uma pessoa pertencer a determinada

família, na qualidade de cônjuge, pai, filho etc. Contrapõem-se aos direitos
patrimoniais por não terem valor pecuniário Distinguem-se, nesse aspecto, dos

3 Texto extraído do Livro Direito Civil Brasileiro – Direito de Família (Carlos Roberto Gonçalves)

13
direitos das obrigações, pois caracterizam-se pelo fim ético e social. Embora sejam
também direitos relativos, não visam uma certa atividade do devedor, mas envolvem
a inteira pessoa do sujeito passivo. A infração aos direitos obrigacionais resolve-se
em perdas e danos, enquanto a violação dos direitos de família tem sanções bem
diversas: suspensão ou extinção do poder familiar, dissolução da sociedade conjugal,
perda de direito a alimentos etc4.

Fonte: www.estudosbiblicosgratis.com (2016)

Podem os direitos de família, todavia, ter um conteúdo patrimonial, ora

assemelhando-se às obrigações, como nos alimentos (CC, art. 1.694), ora tendo o
tipo dos direitos reais, como no usufruto dos bens dos filhos (art. 1.689). Na realidade,
tal acontece apenas indiretamente, como nos exemplos citados e ainda no tocante ao
regime de bens entre cônjuges ou conviventes e à administração dos bens dos
incapazes, em que apenas aparentemente assumem a fisionomia do direito real ou
obrigacional.
O direito de família constitui o ramo do direito civil que disciplina as relações
entre as pessoas unidas pelo matrimônio, pela união estável ou pelo parentesco, bem
como os institutos de caráter protetivo ou assistencial não advenham de relações
familiares, têm, em razão de sua finalidade, nítida conexão com aquele5.

4 Cunha Gonçalves, Direitos de família, cit., p.8-9.

5 Maria Helena Diniz, Curso de direito civil brasileiro, v.5, p.3-4.

14
 Conforme sua finalidade ou o seu objetivo, as normas do direito de família ora
regulam as relações pessoais entre os cônjuges, ou entre os ascendentes e os
descendentes ou entre os parentes fora da linha reta; ora disciplinam as relações
patrimoniais que se desenvolvem no seio da família, compreendendo as que se
passam entre os cônjuges, entre pais e filhos, entre tutor e pupilo. Ora finalmente
assumem a direção das relações assistenciais, e novamente têm em vista os cônjuges
entre si, os filhos perante os pais, o tutelado em face do tutor, o interdito diante do seu
curador. Relações pessoais, patrimoniais e assistenciais são, portanto, os três setores
em que o direito e família atua6.
O Código Civil de 2002 destina o Livro IV da Parte Especial ao direito de família.
Trata, em primeiro lugar, sob o título “Do direito pessoal”, das regras sobre o
casamento, sua celebração, validade e causas de dissolução, bem como da proteção
da pessoa dos filhos. Em seguida, dispõe sobre as relações de parentesco,
enfatizando a igualdade plena entre os filhos consolidada pela Constituição Federal
de 1988.

Fonte: www.cdbseguros.com.br (2016)

No segundo título (“Do direito patrimonial”), cuida do direito patrimonial

decorrente do casamento, dando ênfase ao regime de bens e aos alimentos entre
parentes, cônjuges e conviventes. Disciplina, também, o usufruto e a administração

6 Caio Mário da Silva pereira, Instituições de direito civil, v.5, p.33.

15
dos bens de filhos menores, bem como o bem de família, que foi deslocado da Parte
Geral, Livro II, concernente aos bens, onde se situava no Código de 1916.
O Título III é dedicado à união estável e seus efeitos, como inovação e
consequência de seu reconhecimento como entidade familiar pela Constituição
Federal (art.226, §3º). Em cinco artigos o novo diploma incorporou os princípios
básicos da Lei nº 8.971/94 e 9.278/96, que agora têm caráter subsidiário. Trata,
nesses dispositivos, dos aspectos pessoais e patrimoniais, deixando para o direito das
sucessões o efeito patrimonial sucessório. Em face da equiparação do referido
instituto ao casamento, aplicam-se lhes os mesmos princípios e normas atinentes a
alimentos entre os cônjuges.
Por fim, no Título IV, o Código Civil de 2002 normatiza os institutos protetivos
da tutela e da curatela, a exemplo do Código de 1916. A ausência, que neste último
diploma situava-se no livro “Do direito de família”, foi todavia deslocada para a Parte
Geral do novo, onde encontra sua sede natural.

Fonte: www.blogdoshoppingd.com.br (2017)

Nessa sistematização, destacam-se os institutos do casamento, da filiação, do

poder familiar, da tutela, da curatela, dos alimentos e da união estável. O casamento,
pelos seus efeitos, é o mais importante de todos. Embora existam relações familiares
fora do casamento, ocupam estas plano secundário e ostentam menor importância
social. O casamento é o centro, o foco de onde irradiam as normas básicas do direito

16
de família, sendo estudado em todos os seus aspectos, desde as formalidades
preliminares e as de sua celebração, os seus efeitos nas relações entre os cônjuges,
com a imposição de direitos e deveres recíprocos, e não as de caráter patrimonial,
com o estabelecimento do regime de bens, até a sua invalidade por falta de
pressupostos fáticos, nulidade e anulabilidade, além da questão de dissolução da
sociedade conjugal, com a separação judicial e o divórcio7.
A condição jurídica dos filhos assume também significativo relevo no direito de
família. O instituto da filiação sofreu profunda modificação com a nova ordem
constitucional, que equiparou, de forma absoluta, em todos os direitos e qualificações,
os filhos havidos ou não da relação de casamento, ou por adoção, proibindo qualquer
designação discriminatória (CF, art.227, §6º). A qualificação dos filhos envolve
questões de suma importância, ligadas à contestação da paternidade e à investigação
da paternidade e da maternidade.

Fonte: www.santospedro.com.br (2016)

A proteção da pessoa dos filhos subordinados à autoridade paterna constitui

dever decorrente do poder familiar, expressão esta considerada mais adequada que
“pátrio poder”, utilizada pelo Código de 1916. Uma inovação foi a retirada de toda a
seção relativa ao pátrio poder quanto aos bens dos filhos, constante deste último
diploma, transferindo-a para o Título II, destinado ao direito patrimonial no novo

7 Caio Mário da Silva Pereira, Instituições, cit., v.5, p.34.

17
Código, com a denominação “Do Usufruto e da Administração dos Bens de Filhos
Menores” (Subtítulo II). Trata-se, todavia, de matéria relativa ao poder familiar.
Os institutos de proteção ou assistência desdobram-se em tutela dos menores
que se sujeitam à autoridade de pessoas que não são os seus genitores, e curatela,
que, embora não se relacione com o instituto da filiação, é regulada no direito de
família pela semelhança com o sistema assistencial dos menores.
No tocante aos alimentos, o Código Civil de 2002 traça regras que abrangem
os devidos em razão do parentesco, do casamento e também da união estável,
trazendo, como inovação, a transmissibilidade da obrigação aos herdeiros (art. 1.700),
dispondo de forma diversa do art. 402 do diploma de 1916. A obrigação alimentar
alcança todos os parentes na linha reta. Na linha colateral, porém, limita-se aos
irmãos, assim germanos como unilaterais (artigos 1696 e 1697).
A união estável mereceu destaque especial, sendo disciplinada em título
próprio (Título III), em seus aspectos pessoais e patrimoniais. O direito a alimentos e
os direitos sucessórios dos companheiros são tratados, todavia, respectivamente, no
subtítulo concernente aos alimentos e no Livro V, concernente ao “Direito das
sucessões”.

5 NATUREZA JURÍDICA DO DIREITO DE FAMÍLIA

Fonte: www.virgula.uol.com.br (2013)

18
 O direito de família recebe proteção especial do Estado, como se observa no
artigo 226 da Constituição Federal, que se refere à família como “base da sociedade”.
O ordenamento visa estabelecer um regime de certeza e estabilidade das relações
jurídicas familiares.
Embora em alguns casos a lei conceda liberdade de escolha e decisão aos
familiares, a disponibilidade é relativa, limitada, como sucede também nos alimentos,
não considerando válidas as cláusulas que estabelecem a renúncia definitiva de
alimentos, quando menores ou incapazes são os envolvidos. Em razão da importância
social, predominam no direito de família, as normas de ordem pública, impondo antes
deveres do que direitos.

Fonte: www.cristianaferreirafamilia.blogspot.com.br (2010)

A intervenção do Estado no direito de família somente se verifica para protegê-

la e fortalecê-la (CF, art. 226, §§ 7º e 8º). O que nos leva a considerar seu aspecto
social, não perdendo, contudo, a característica de direito privado, já que diz respeito
às relações entre pessoas físicas.

19
6 EVOLUÇÃO HISTÓRICA DO DIREITO DE FAMÍLIA8

Fonte: www.estrelamilenar.blogspot.com.br (2016)

6.1 A família no Código Civil de 1916

A primeira legislação brasileira que abordou com mais abrangência o tema da

família e o casamento civil entre homem e a mulher como sendo o responsável por
instituir a família foi o Código Civil Brasileiro de 1916. Contudo, nessa lei, não era
permitido o divórcio, sendo também adotados, como impedimentos matrimoniais,
aqueles instituídos durante a Idade Média pela Igreja Católica.
De acordo com Bittar (1993), o conceito dado à família, o qual foi aceito pelo
Código de 1916 caracterizava-a como sendo pessoas que possuam uma relação de
consanguinidade, sendo nesse preceito envolvido todos aqueles que apresentam a
mesma genética.
É importante destacar sempre o conceito de família no âmbito do direito
brasileiro, que se constitui pelos pais e os filhos, estes oriundos apenas do casamento
civil. No sentido da formação da família Clóvis Beviláqua (1916 apud PEREIRA 1997,
p.17), a família pode ser definida como:

Um conjunto de pessoas ligadas pelo vínculo da consanguinidade, cuja

eficácia se estende ora mais larga, ora mais restritamente, segundo as várias

8 Texto extraído do artigo: A Instituição familiar na legislação brasileira: conceitos e evolução histórica.

20
 legislações. Outras vezes, porém, designam-se, por família, somente os
cônjuges e a respectiva progênie.

Já na percepção de Miranda (2000, p. 204-205), de acordo com o Código Civil

de 1916, a família recebe uma conceituação múltipla, ou seja:

Ora significa o conjunto das pessoas que descendem de tronco ancestral

comum, tanto quanto essa ascendência se conserva na memória dos
descendentes, ou nos arquivos, ou a um casal, pelos laços de
consanguinidade ou de parentesco civil; ora o conjunto das mesmas pessoas
ligadas a alguém, ou a um casal, pelos laços de consanguinidade ou de
parentesco civil; ora o conjunto das mesmas pessoas, mais os afins
apontados por lei; ora o marido e mulher, descendentes e adotados; ora,
finalmente, marido, mulher e parentes sucessíveis de um e de outro.

Fonte: www.mujerancestral.blogspot.com.br (2015)

Dessa forma, analisando a percepção do autor supracitado, constata-se que o

código em questão restringiu a família, sendo avaliada como tal, aquela que é formada
por meio do casamento civil. Em complemento ao tema, Faro (2002, p. 1) menciona
que:

O Código Civil de 1916, editado numa época com estreita visão da entidade
família, limitando-a ao grupo originário do casamento, impedindo sua
dissolução, distinguindo seus membros e apondo qualificações
desabonadoras às pessoas unidas sem casamento e aos filhos havidos
dessa relação, já deu a sua contribuição, era preciso inovar o ordenamento.
Assim, reuniu-se grupo de jurista a fim de “preservar, sempre que possível”,
a lei do início do século, modificando-a para atender aos novos tempos.

21
 Sobre as questões descritas no Código Civil brasileiro de 1916, percebeu-se
que foram feitas pouquíssimas referências ao concubinato, em que suas disposições,
na maioria das vezes, condenavam à clandestinidade e à marginalidade legal aqueles
que optavam por uniões livres, tendo como finalidade, simplesmente o amparo da
“família legítima”. Em complemento a essa temática, Ribeiro (2013, p. 1) menciona
que:

A ideia do concubinato sempre esteve associada à liberdade e à libertinagem;

não sendo poucos os autores que o colocam em posição inferior ao
casamento. Embora, desde os primórdios da civilização humana já existisse
a união livre, com a criação do casamento religioso e do casamento civil, foi
o mesmo marginalizado, esquecendo-se que a família existiu antes mesmo
da formalização do ato da união entre um homem e uma mulher.

Ainda que no Código Civil brasileiro de 1916 não apresentasse, de forma

definida, o que vinha a ser o instituto da família, a sua legitimidade estava
condicionada ao casamento civil, sem existir qualquer menção ao casamento
religioso, como pode ser observado no art. 229, in verbis: “criando a família legítima,
o casamento legitima os filhos comuns, antes dele nascidos ou concebidos”. Nesse
sentido, segundo Soares (1999), a grande intenção inicial do efeito jurídico do
casamento era na verdade de validar a família.
Silva (2002, p. 450-451) esclarece também que “a família do Código Civil de
1916 era uma família transpessoal, hierarquizada e patriarcal.” Nesta linha, existiu o
agrupamento de princípios morais, especificamente no direito que envolve a família,
disponibilizando teor jurídico.

Fonte: www.diversidadecatolica.blogspot.com.br (2012)

22
 Dessa forma, Gomes (2003) entende que o Código Civil conserva-se fiel as
tradições, bem como ao estado social, mantendo a qualidade de indissolúvel da união,
o regime de comunhão universal, além da sua legitimidade.
Na vigência dessa lei, prevalecia a supremacia do homem, ou seja, este era
considerado como o responsável financeiro do lar. A qual pode ser percebida em
vários dispositivos, como no art. 233, o qual descrevia que cabia ao marido a chefia
da sociedade conjugal, sendo o papel da mulher cooperar com o seu cônjuge, sendo
seu dever cuidar do bem material e moral (art. 240).

Fonte: www.gestaodosucesso.blogspot.com.br (2012)

Para o casamento do indivíduo menor de 21 anos, Gomes (2003, p. 15) diz que
este “necessitava do consentimento de ambos os pais, mas em havendo discordância
prevalecia a vontade paterna. Posição privilegiada, por isso, da figura masculina na
sociedade conjugal”.
Vale ressaltar que uma das regras mais amplas em termos de discriminação
da mulher referia-se à percepção que dela se tinha, considerando-a relativamente
incapaz, sendo nesse sentido dado margem ao entendimento de que o objetivo no art.
6º, II, era deixar a mulher sob o controle do homem. Dall’Alba (2004, p. 2) acrescenta
essa temática, afirmando “de modo que muitas mulheres sequer chegaram a ser
capazes durante toda sua vida, pois como poderiam casar-se a partir dos dezesseis
anos e só adquiririam a capacidade aos 21 anos, aquelas que casaram antes dessa
idade não chegaram a possuir a capacidade plena”.

23
 No que se refere aos filhos, existia uma distinção entre filhos legítimos e
ilegítimos, bem como também entre aqueles naturais e adotivos. Como exemplo,
Dall’Alba (2004, p. 2) cita que:

[...] quando o adotante tivesse filhos legítimos, legitimados ou reconhecidos,

a relação de adoção não envolve a de sucessão hereditária (art. 377). Por
sua vez, o art. 359 dispunha que o filho ilegítimo, reconhecido por um dos
cônjuges, não poderia residir no lar conjugal sem o consentimento do outro.

Vale ressaltar a existência de vários outros artigos que dispunha sobre os filhos,
tais como, os arts. 355, 356, 357, 358, 377, 378, 379, 185, todos esses artigos traziam
os termos legítimos e ilegítimos, distinguindo os filhos. Essa distinção deixou de existir
com o advento da Constituição Federal de 1988, que além de acabar com a distinção
entre os filhos considerados legítimos e ilegítimos, acabou com a desigualdade de
direitos e deveres entre homem e mulher, reconhecendo a união estável como
unidade familiar, entre outras mudanças.

Fonte: www.diariodeumfuturista.blogspot.com.br (2015)

6.2 A família na Constituição Federal de 1988

Ao longo dos anos, observou-se que a família brasileira passou por expressivas
modificações conceituais, bem como estruturais no transcorrer do século XX, sendo
todas essas modificações absorvidas pela Constituição da República de 1988.
Período este em que se promoveu o Estado democrático de Direito no país, elegendo
assim o princípio da dignidade da pessoa humana, como principal base, os
fundamentos apresentados pela República Federativa do Brasil. Nessa linha, na
percepção de Brandão (2010, p. 1), entende-se que:

24
 O novo Texto Constitucional provocou verdadeira revolução no Direito
brasileiro. Com ele inaugurou-se um novo Direito de Família no país. Seu art.
226 ampliou o conceito de família, ao reconhecer outras formas de
constituição familiar, como a união estável e a família monoparental,
garantindo a elas a proteção do Estado.

Fonte: www.unpronouncedwords.blogspot.com.br (2011)

Segundo Dias (2009), a família, de um modo geral, sempre foi vista como sendo
o centro da sociedade, a qual vem desenvolvendo sua função de acordo com a
realidade de cada período, como pode ser visto pelos ensinamentos dos
doutrinadores.
Diante de tantas modificações, a principal aconteceu com a promulgação da
Constituição Federal de 1988, a qual foi responsável por inserir no conceito de família,
assim como no tratamento ao instituto, importantes alterações, as quais são
consideradas o alicerce da sociedade. Sobre essa temática Faro (2002, p. 1) diz que:

A obra de Clóvis Beviláqua foi, é importante observar, alterada pelo

legislador, nos seus mais de 80 anos de vigência, atendendo as exigências
do tempo, por leis que deram significativa melhora para a figura e posição da
mulher casada (Lei nº 4.121/62), instituiu o divórcio (Emenda nº 09/77 e Lei
nº 6.515/77), culminando a Constituição da República do Brasil, promulgada
em 1988 que trouxe inovações com relação à conceituação e à proteção
jurídica da família, imprimindo mudanças nas relações íntimas, com a
evolução dos costumes, mas, ainda assim, era preciso incluir num só diploma
todas as matérias pertinentes a vida privada.

Nesse mesmo sentido, Alves (2006, p. 5) afirma que, “até o advento da

Constituição Federal de 1988, o conceito jurídico de família era extremamente limitado

25
e taxativo, pois o Código Civil de 1916 somente conferira o status familiae àqueles
agrupamentos originados do instituto do matrimônio”.
Vale ressaltar que o modelo de família, citado pelo autor referido, se
caracterizava como sendo fechado, onde se percebia que a satisfação, assim como a
felicidade de permanecer junto de seus membros, era considerada de menor
importância em relação à manutenção do patrimônio familiar. Diante de tantas
mudanças, Giudice (2008, p. 1) explica que:
Em decorrência dos novos momentos constitucionais foram editadas leis
especiais garantidoras dos direitos, que promoveram a atualização do texto da lei
6516/77, relativa à separação judicial e ao divórcio, a edição do Eca. Estatuto da
Criança e do Adolescente, Lei nº 8069/90, a normatização do reconhecimento dos
filhos havidos fora do casamento, Lei nº 8560/92, as leis da União Estável 8971/94 e
9278/96, conferindo aos companheiros direitos de alimentos e a meação e a herança.

Fonte: www.direitofamiliar.com.br (2016)

Dessa forma, pode-se dizer que a Constituição Federal de 1988, nesse

diapasão apresenta-se como marco maior, e é nesse processo de adaptação e
evolução que o conceito de família apresenta uma expressiva ampliação, passando a
ser tema de importância na Constituição Federal, além de servir como orientação para
as normas infraconstitucionais.
De acordo com o mencionado anteriormente, as inovações apresentadas
produziram um impacto significativo no texto “antiquado” do Código Civil de 1916.
Rodrigues (2002, p. 1) sobre a mesma temática explica que:

26
 Imperava no Brasil até a Constituição da República de 1988 o modelo de
família patriarcal e da consanguinidade. A Carta Constitucional promulgada
em 1988 apresentou uma nova roupagem à família e ao Direito de Família
com seu artigo 226 e 227, § 6º. No artigo 226, a família é taxada como alicerce
da sociedade e merece amparo especial do Estado e inovou reconhecendo
outras formas de famílias reconhecidas pelo Estado em seus parágrafos 3º e
4º, como a União Estável e a Família Monoparental. No artigo 227, § 6º da
CF/1988 revolucionou o Direito de Família pátrio ao proibir expressamente de
haver qualquer tipo de classificação ou discriminação dos filhos, sejam eles
havidos ou não na constância do casamento e adotivos ou não.

Assim sendo, observa-se que a família se desenvolve na mesma proporção

que a sociedade se modifica, criando estruturas novas no intuito de se adaptar as
necessidades novas, as quais são consequências de novas realidades no âmbito
social, político e econômico. Com isso, pode-se dizer que o direito deve acompanhar
as transformações que a família sofre.

Fonte: www.dezanove.pt (2012)

6.3 A família no Código Civil de 2002

O Código Civil de 2002 trouxe inovações em termos de direito da família, uma

vez que consagrou diferentes arranjos familiares, considerando as evoluções sociais
que o país sofreu ao longo dos anos. Bem como conferindo um conteúdo mais
moderno e atual ao anteriormente ensejado pelo CC de 1916, introduzindo princípios
e normas constitucionais antes não tratadas com a veemência com que será exposta
nesta sequência.

27
 Em complemento a esta concepção, Gonçalves (2005, p. 6) diz que “as
alterações introduzidas visam preservar a coesão familiar e os valores culturais,
conferindo-se à família moderna um tratamento mais consentâneo à realidade social
atendendo-se às necessidades da prole e de afeição entre os cônjuges e os
companheiros e aos elevados interesses da sociedade”.
Destaca-se que as mudanças implantadas no Código Civil de 2002 foram uma
consequência natural das primeiras transformações trazidas pela Constituição
Federal de 1988, mas, em caráter complementar e mais abrangente, buscando
contemplar os direitos fundamentais, consagrando as exigências de justiça e valores
éticos, objetivando a preservação da harmonia do Poder Judiciário nacional, posto
que fosse capaz de modernizá-lo aos novos arranjos familiares.

Fonte: www.entrementes12c.blogspot.com.br (2013)

Em termo do Código Civil de 2002, o direito de família foi reforçado a partir dos
princípios da dignidade da pessoa humana, da igualdade jurídica entre os cônjuges,
da igualdade jurídica de todos os filhos. Além do pluralismo familiar, da liberdade de
construir uma comunhão de vida familiar, da consagração do poder familiar, do
superior interesse da criança e do adolescente, da afetividade e da solidariedade
familiar.
Quando se fala em princípio da dignidade da pessoa humana, em termos de
Direito da família, objetiva-se consagrar o pleno desenvolvido de cada indivíduo
enquanto membro da instituição familiar, assim como um direito constitucional trazido
pelo art. 1º, inciso III da atual CF. Antes da Carta Magna de 1988 existiam muitas

28
discussões acerca da aplicação deste princípio no cenário familiar, mas de nada
adiantava, pois não havia sua consagração em uma legislação própria e o tema perdia
em importância.

Fonte: www.viveramornafamilia.blogspot.com.br (2015)

Concernente ao princípio da igualdade jurídica dos cônjuges e companheiros,

se antes se ouvia falar em família patriarcal, cujo poder da instituição familiar era
detido pelo pai, com a consagração deste princípio pelo CC de 2002, fez-se valer o
exposto por Rui Barbosa ao tratar os iguais em igualdade e os desiguais também com
desigualdade (DIAS, 2009). Opinando sobre este princípio no cenário do Direito de
família brasileiro, Diniz (2008, p. 19) menciona que:

Com este princípio da igualdade jurídica dos cônjuges e companheiros,

desaparece o poder marital, e a autocracia do chefe de família é substituída
por um sistema em que as decisões devem ser tomadas de comum acordo
entre conviventes ou entre marido e mulher, pois os tempos atuais requerem
que marido e mulher tenham os mesmos direitos e deveres referentes à
sociedade conjugal, o patriarcalismo não mais se coaduna com a época atual,
nem atende aos anseios do povo brasileiro; por isso juridicamente, o poder
de família é substituído pela autoridade conjunta e indivisiva, não mais se
justificando a submissão legal da mulher. Há uma equivalência de papéis, de
modo que a responsabilidade pela família passa a ser dividida igualmente
entre o casal. Com este princípio da igualdade jurídica dos cônjuges e
companheiros, desaparece o poder marital, e a autocracia do chefe de família
é substituída por um sistema em que as decisões devem ser tomadas de
comum acordo entre conviventes ou entre marido e mulher, pois os tempos
atuais requerem que marido e mulher tenham os mesmos direitos e deveres
referentes à sociedade conjugal, o patriarcalismo não mais se coaduna com
a época atual, nem atende aos anseios do povo brasileiro; por isso
juridicamente, o poder de família é substituído pela autoridade conjunta e
indivisiva, não mais se justificando a submissão legal da mulher. Há uma
equivalência de papéis, de modo que a responsabilidade pela família passa
a ser dividida igualmente entre o casal.

29
 Com este princípio, homem e mulher, enquanto cônjuges ou companheiros,
ficarem em “pé de igualdade”, destituindo o poder absoluto anteriormente existente
do pater famílias, reconhecendo que a família evoluiu, tendo novas configurações,
direitos e deveres que devem ser colocados em prática, a fim de possibilitar aos seus
filhos o máximo de bem estar e os demais direitos mencionados pela CF/88. Neste
diapasão, pode-se mencionar o art. 1.511 do CC/2002 ao dizer que “o casamento
estabelece a comunhão plena de vida, com base na igualdade de direitos e deveres
dos cônjuges”. Nada mais é do que o respeito ao princípio da igualdade que também
já foi consagrado em jurisprudências e por teóricos não somente em termos do
casamento, mas da união estável também.

Fonte: www.jantajuntotododia.blogspot.com.br (2016)

Sobre o princípio da igualdade jurídica de todos os filhos, já está consagrado

no art. 227, inciso 6º da CF/88, ressaltando que todos os filhos devem ser tratados
igualmente dentro da instituição familiar, sem que um tenha mais direito ou benefícios
em detrimento de outro. O tratamento isonômico dos filhos também é mencionado
pelos artigos 1596 e 1629 do CC/2002. Assim, se os filhos foram ou não advindos do
casamento ou da união estável devem ser tratados igualmente, uma vez que fazem
parte da instituição familiar (DINIZ, 2008).
Em continuidade a esta análise, Dias (2009, p. 66) diz que o princípio do
pluralismo familiar admite a existência de diferentes meios de formação do núcleo
familiar, pois se antes somente poderia existir com o casamento, a evolução social
mudou esta concepção. “É encarado como o reconhecimento pelo Estado da
existência de várias possibilidades de arranjos familiares”, conforme será abordado
na sessão posterior.

30
 Quanto ao princípio da consagração do poder familiar, novamente ele reforça
a evolução que a instituição familiar sofreu ao longo dos anos, assumindo diferentes
arranjos familiares, conforme demonstra os artigos 1.630 1 1.638. Diniz (2008, p. 23),
sobre este princípio, diz que substituí “o marital e o paterno, no seio da família, é
atualmente considerado poder-dever de dirigir a família e exercido conjuntamente por
ambos os genitores”. Em tempos atuais, esta colocação parece bastante simples, mas
quando se lembra do abordado pelo CC/1916 pode-se verificar a efetiva consagração
da igualdade entre homens e mulheres em seus papéis familiares.

Fonte: www.jantajuntotododia.blogspot.com.br (2016)

Quanto ao princípio do superior interesse da criança e do adolescente, pai e

mãe devem assumir seus papéis para oferecerem o melhor aos seus filhos, inserindo-
os efetivamente como cidadãos, solucionando problemas que possam vir a ocorrer
com a separação ou o divórcio.
O princípio da afetividade vincula-se diretamente ao princípio da dignidade da
pessoa humana determinando que todo membro da família tenha direitos iguais ao
afeto, sendo filho natural ou não, mas não deve haver discriminações que prejudiquem
o bem-estar.
Já o princípio da solidariedade familiar, conforme Dias (2009), é uma forma de
a entidade familiar ter fraternidade e reciprocidade, com todos eles atuando com
solidariedade entre si, pois o amor ao próximo deve existir, não somente pela palavra
de Deus, mas sim pela própria consagração da instituição familiar.

31
6.4 Novos arranjos familiares

Fonte: www.epoca.globo.com (2015)

Durante o século XIX, aparecem os avanços sobre as indústrias, tendo como

consequência mudanças no contexto familiar. Sobre essas mudanças, Rodrigues
(2002, p. 1) menciona que:

As mulheres passam a trabalhar fora, em fábricas, onde ocasionou uma

pequena independência financeira desta e o primeiro passo para a liberdade.
As mulheres alcançam independência econômica, ao término das guerras
mundiais não mais aceitam o papel de submissão ao homem.

Diante dessa realidade foi iniciada uma “engrenagem de funcionamento” para

a nova concepção de família, em que a mulher passa a ter uma participação mais
ativa em relação às despesas do lar, e o homem passou a colaborar na divisão das
tarefas domésticas, educação dos filhos, entre outros. Assim sendo, pode-se dizer
que foram percebidas mudanças expressivas a partir da emancipação feminina.

32
 Fonte: www.almanaquezine.com

Nessa linha, Rodrigues (2002, p. 1) destaca que “a família evolui à medida que
a sociedade muda e cria novas estruturas adaptadas às novas necessidades,
decorrentes de novas realidades sociais, políticas e econômicas. O Direito deve
acompanhar as mudanças às quais sofre a família”. O autor sobre o mesmo tema
afirma que:

A História nos mostrou que com os avanços industriais, no século XIX,

acarretou pequenas mudanças no contexto familiar. As mulheres passam a
trabalhar fora, em fábricas, onde ocasionou uma pequena independência
financeira desta e o primeiro passo para a liberdade. O século XX surgiu com
inúmeros avanços sociais impulsionando o aumento de captação de mão de
obra, com a eclosão das duas guerras mundiais, agravando, a mão-de-obra
masculina torna-se escassa. O aumento da demanda por mão-de-obra faz
com que as mulheres adotem uma postura mais ativa no mercado de
trabalho, assumindo a responsabilidade, além de cuidar do lar, a de prover o
sustento da família. As mulheres alcançam independência econômica, ao
término das guerras mundiais não mais aceitam o papel de submissão ao
homem (RODRIGUES, 2002, p. 1).

Segundo alguns juristas, dentre eles Gomes (2003), a família como era vista
antes da Constituição Federal de 1988 está longe de suprir as necessidades da
sociedade atual, pois não se observa as sutilezas nem a subjetividade que envolve tal
assunto. Dessa forma, sendo necessário para os dias atuais um conceito que analise
a interdisciplinaridade, de modo a se obter um conceito mais próximo das famílias do
século XIX. Na percepção de Lacan (1990 apud RODRIGUES, 2002, p. 1), a família
é analisada como sendo:

33
 Um grupo cultural e não natural, surgindo primeiramente como uma
estruturação psíquica, onde cada membro desenvolve e representa seu papel
funcional – pai, mãe e filho – sem haver, necessariamente, laços sanguíneos
entre eles. É exatamente esta estruturação psíquica que permite o êxito do
instituto da adoção. A família é a responsável pela transmissão da primeira
educação, repressão dos instintos, aquisição da língua, desenvolvimento
psíquico e comportamental.

Fonte: www.aquarelafm.com.br (2014)

Em relação à necessidade em se subjetivar o conceito dado à família, Dias

(2000, on line) explica que:

Através da união de pessoas pelo vínculo afetivo, cita com propriedade e

sensibilidade, Saint Exupéry, em O Pequeno Príncipe, “você é responsável
pelas coisas que cativas”. O antropólogo Claude Lévi-Strauss, que trata a
família como uma instituição que fornece ao ‘filho’ através da linguagem a
identidade fundamental.

Nesse sentido, constata-se que o princípio jurídico que envolve a afetividade

aparece como aquele que dá um rumo às relações familiares, haja vista que estas são
frutos de um relacionamento amoroso.
Nos dias atuais, segundo Rodrigues (2002, on line), em relação ao direito
familiar percebe-se que estes “têm como objeto de estudo a afetividade. Ninguém se
une pelo casamento, ou união estável, tem filhos, adota uma criança, separa, divorcia,
detém a guarda dos filhos, senão por um único motivo: Afeto”.
Nota-se, portanto, que as uniões que compõem as famílias, tendo apoio ou não
do Estado, apresentam o princípio da afetividade como sendo o ponto de
convergência entre eles. Isso é manifestado em um campo tanto de solidariedade,

34
como de responsabilidade, que, segundo Lobo (2003, p. 97), “onde houver uma
relação, ou comunidade, mantida por laços de afetividade, sendo estes suas causas
originárias e finais, haverá família”.
Em relação ao princípio da afetividade, pode-se dizer que este se encontra na
Constituição Federal de 1988, por meio de uma sistemática interpretação da isonomia
da filiação, sendo uma previsão de outras maneiras de se constituir a família, além do
casamento.

Fonte: www.istoe.com.br (2016)

A forma ostensiva em que se apresenta o princípio da afetividade é defendida

por alguns juristas, dentre eles Fachin (1999, p. 14), ao afirmar que “a família, como
fato cultural, está ‘antes do Direito e nas entrelinhas do sistema jurídico’. Mais, que
fotos nas paredes, quadros de sentido, possibilidades de convivência”.
Dessa forma, constata-se que, para efeito de normatização, bem como da real
aplicação do Direito, amparado de forma legal, os Direitos das Famílias devem ser
estudados. As questões que envolvem a subjetividade, as quais envolvem tais
relações, devem ser imperiosamente observados.
Contudo, Gomes (2003) destaca que o Direito não deve ser o responsável por
decidir como a família irá se constituir ou ainda quais as razões jurídicas relevantes.
Dessa forma, referindo-se as entidades familiares compete ao Estado direcionar aos
princípios do Direito, para que dessa forma os homens possam ter a liberdade de optar
pela melhor forma, assim como a condução das relações familiares.

35
 Para Brandão (2010, on line), “não se pode negar que a nova Lei Civil brasileira
acolheu aspectos essenciais do Direito de Família constitucional, o que não poderia
ser diferente, já que como norma hierárquica inferior deve subsumir os preceitos da
Lei Maior”.
É bem verdade que, o novo Código, envolveu diversas modificações que se
faziam necessárias, além de incluir arranjos de leis especiais, as quais visavam à
regulamentação das normas descritas na Constituição da República de 1988, em seu
art. 226.
No entanto, indo de encontro às expectativas, não se identificou tantas
modificações como se desejava com relação à união estável, o que acabou
representando um verdadeiro retrocesso, principalmente no que diz respeito aos
direitos sucessórios dos cônjuges.
Para Gomes (2003), agora, a forma como é constituída a família, apresenta-se
como sendo assunto de âmbito pessoal, em que o direito está protegido pela liberdade
de dispor de si mesmo, onde seu direito está baseado na responsabilidade, e,
sobretudo, respeitado, dessa forma, as alternativas pessoais que abrangem a
intimidade, assim como a privacidade dos sujeitos.

Fonte: www.garantiadedireitos.blogspot.com.br (2014)

Nessa linha, é de responsabilidade do legislador, somente a tarefa de procurar

na realidade as manifestações indiretas de uma circunstância, que devem apoiar o
princípio, sem nunca consentir que seu juízo de valor passe a ser percebido acima da

36
Justiça, sendo este o primeiro objetivo da lei. O Código de 2002 trouxe um avanço
para o ordenamento, pois garantiu amparo legal aos indivíduos em união estável, mas
deixou à margem alguns princípios constitucionais.
Nessa linha, Gomes (2003) acredita que a família se apresenta como sendo
um fato social, e não somente uma instituição de âmbito jurídico. Assim,
diferentemente da família patriarcal, hierarquizada e patrimonializada, pode-se dizer
que a família moderna é um local onde imperam os laços de afetividade, bem como
os princípios ligados à liberdade, igualdade, bem como da própria dignidade do
homem. Brandão (2010, p. 3), sobre o tema, explica que:

Assim, a primeira conclusão a que se pode chegar a partir do estudo sobre a

união estável no Código Civil de 2002, é que, embora a Constituição da
República de 1988 tenha reconhecido outras formas de entidade familiar,
para o legislador civil de 2002, o casamento continua sendo o paradigma de
constituição de família. Esta afirmação pode ser constatada pelo fato de que
toda a regulamentação da união estável, no novo Código Civil, tem como
referência o casamento. A simples comparação dos arts.1.566 (deveres dos
cônjuges) e 1.724 (deveres dos companheiros) confirma que o que foi posto
para um foi posto para o outro.

Fonte: www.simpatias.org (2017)

Gomes (2003) ressalta ainda que as intensas e expressivas alterações por que
passaram, no decorrer do século XX, as famílias do Brasil, as quais foram absorvidas
pela Constituição Federal de 1988, não foram validadas por completo, assim como
pelo legislador do novo Código Civil de 2002. Dessa forma, Brandão (2010, p. 1)
acrescenta que:

37
 O novo Código, embora tenha dedicado à união estável o capítulo III, do Livro
IV, que trata do Direito de Família, não cuidou de subsumir completamente
os princípios constitucionais da igualdade e da dignidade da pessoa humana.
Isto fica evidente diante das discrepâncias criadas pelo legislador ordinário
entre a posição, muitas vezes, privilegiada do cônjuge, em detrimento da
posição do companheiro. Essas diferenças se tornam mais nítidas, ao serem
analisados os direitos sucessórios de um e de outro; o direito real de
habitação, dado ao cônjuge e tirado do companheiro.

Diante do exposto pelo autor supracitado, observa-se que tanto a família

constituída a partir do casamento, como de união estável, são aceitas como entidades
familiares diante da Constituição Federal, não sendo justificada qualquer
discriminação em relação aos cônjuges ou companheiros. Desse modo, pode-se dizer
que a existência de prática discriminatória entre os dois institutos desrespeita as
regras constitucionais, bem como uma grave transgressão dos princípios que regem
a igualdade da dignidade dos homens.
Assim, segundo Dias (2005), como fundamento da realidade social, a lei
somente conhecerá a Justiça e colocará em prática os objetivos para os quais foi
criada, se de fato passar a considerar e respeitar, em todos os sentidos, o que existe
de afetuoso no comportamento que se pretende regulamentar, caso contrário, serão
abertas as portas para a injustiça, preconceito e ao convencionalismo.

7 FAMÍLIA E CASAMENTO9

Fonte: www.paisefilhos.com.br (2013)

9 Texto extraído do Livro Direito Civil Brasileiro – Direito de Família (Carlos Roberto Gonçalves)

38
 O Código Civil de 1916 proclamava, no artigo 229, que o primeiro e principal
efeito do casamento é a criação da família legítima. A família estabelecida fora do
casamento era considerada ilegítima e só mencionada em alguns dispositivos que
faziam restrições a esse modo de convivência, então chamado de concubinato,
proibindo-se, por exemplo, doações ou benefícios testamentários do homem casado
à concubina, ou a inclusão desta como beneficiária de contrato do seguro de vida.
Os filhos que não procediam de justas núpcias, mas de relações
extramatrimoniais, eram classificados como ilegítimos e não tinham sua filiação
assegurada pela lei, podendo ser naturais e espúrios. Os primeiros eram os que
nasciam de homem e mulher entre os quais não haviam impedimento matrimonial. Os
espúrios eram os nascidos de pais impedidos de se casar entre si e em decorrência
de parentesco, afinidade ou casamento anterior e se dividiam em adulterinos e
incestuosos. Somente os filhos naturais podiam ser reconhecidos, embora apenas os
legitimados pelo casamento dos pais, após as concepção ou nascimento, fossem em
tudo equiparados aos legítimos (art. 352).
O art. 358 do mencionado Código Civil de 1916 proibia, no entanto,
expressamente, o reconhecimento dos filhos adulterinos e incestuosos. O aludido
dispositivo só foi revogado em 1989 pela Lei nº 7841, depois que a Constituição
Federal de 1988 proibiu, no art. 227, §6º, qualquer designação discriminatória relativa
à filiação, proclamando a igualdade de direitos e qualificações entre os filhos, havidos
ou não da relação do casamento.

Fonte: www.jusbrasil.com.br (2016)

39
 Antes mesmo da nova Carta, no entanto, aos poucos, a começar pela
legislação previdenciária, alguns direitos da concubina foram sendo reconhecidos,
tendo a jurisprudência admitido outros, como o direito à meação dos bens adquiridos
pelo esforço comum (STF, Súmula 380). As restrições existentes no Código Civil
passaram a ser aplicadas somente aos casos de concubinato adulterino, em que o
homem vivia com a esposa e, concomitantemente, mantinha concubina. Quando,
porém, encontrava-se separado de fato da esposa e estabelecia com a concubina um
relacionamento more uxorio, isto é, de marido e mulher, tais restrições deixavam de
ser aplicadas, e a mulher passava a ser chamada de companheira.
As soluções para os conflitos pessoais e patrimoniais surgidos entre os que
mantinham uma comunhão de vida sem casamento eram encontradas, todavia, fora
do direito de família. A mulher abandonada fazia jus a uma indenização por serviços
prestados, baseada no princípio que veda o enriquecimento sem causa. Muitas
décadas “foram necessárias para que se vencessem os focos de resistência e
prevalecesse uma visão mais socializadora e humana do direito, até se alcançar o
reconhecimento da própria sociedade concubinária como fato apto a gerar direitos,
ainda que fora do âmbito familiar, datando de meados do século passado a
consolidação desse entendimento”10.

Fonte:www.ivonezeger.com.br (2014)

10 Heloísa Helena Barboza, O direito de família brasileiro no final do século XX, in A nova

família: problemas e perspectivas, p.102

40
 Ao longo do século XX, as transformações sociais foram gerando uma
sequência de normas que alteraram, gradativamente, a feição do direito de família
brasileiro, culminando com o advento da Constituição Federal de 1988. Esta alargou
o conceito de família, passando a integrá-lo as relações monoparentais, de um pai
com os seus filhos. Esse redimensionamento, “calcado na realidade que se impôs,
acabou afastando da ideia de família o pressuposto de casamento. Para sua
configuração, deixou-se de exigir a necessidade de existência de um par, o que,
consequentemente, subtraiu de sua finalidade a proliferação”11.

Fonte: www.blog.kanitz.com.br (2017)

Assinala, a propósito, Eduardo de Oliveira Leite que a singeleza ilusória de

apenas dois artigos, os artigos 226 e 227 da Constituição Federal, “gerou efeitos
devastadores numa ordem jurídica, do Direito de Família, que se pretendia pacificada
pela tradição, pela ordem natural dos fatos e pela influência do Direito Canônico”12. O
citado art. 227, aduz, redimensionou a ideia de filiação, enquanto o art. 226 incluiu no
plano constitucional o conceito de entidade familiar, “quer decorrente da união estável
entre homem e mulher, quer oriundo da comunidade entre qualquer dos pais e seus
descendentes, previsto no artigo. 226, §4º, da Constituição Federal. O novo e
instigante dispositivo constitucional reconheceu a existência das ‘famílias
monoparentais’, que passam, a partir de então, a ser protegidas pelo Estado. Ao lado
do casamento (legalizado), o constituinte reconheceu a união livre (não legalizada), e

11 Ivone Coelho de Souza e Maria Berenice Dias, Famílias Modernas, cit., v.8, p.65.
12 Famílias monoparentais, p.7-8.

41
entre os dois extremos vaga, indefinida, a noção de ‘família monoparental’, ainda
aguardando integral definição, estruturação e limites pela legislação
infraconstitucional”.
Ao reconhecer como família a união estável entre um homem e uma mulher, a
Carta Magna conferiu juridicidade ao relacionamento existente fora do casamento.
Todavia, somente em 29 de dezembro de 1994 é que surgiu a primeira lei (Lei nº
8.971) regulando a previsão constitucional, mas que se revelou tímida. Em 10 de maio
de 1996 surgiu a Lei nº 9.278, com maior campo de abrangência, já que não
quantificou prazo de convivência e albergou as relações entre pessoas somente
separadas de fato, gerando presunção de que os bens adquiridos são frutos do
esforço comum13.

Fonte: www.revistamissoes.org.br (2016)

Finalmente, o Código Civil de 2002 inseriu título referente à união estável no

Livro de Família, incorporando, em cinco artigos, os princípios básicos das aludidas
leis, que têm agora caráter subsidiário, tratando, nesses artigos, dos aspectos
pessoais e patrimoniais.
Verifica-se, assim, que a Constituição Federal, alterando o conceito de família,
impôs novos modelos. Embora a família continue a ser a base da sociedade e a
desfrutar da especial proteção do Estado, não mais se origina apenas do casamento,
uma vez que, a seu lado, duas novas entidades familiares passaram a ser

13 Ivone Coelho de Souza e Maria Berenice Dias, Famílias Modernas, cit., v.8, p.66.

42
reconhecidas: a constituída pela união estável e a formada por qualquer dos pais e
seus descendentes14.

14 Heloisa Helena Barvoza, O direito de família, cit., p.104.

43
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48
8 LEITURA COMPLEMENTAR

Fonte: Assessoria de Comunicação do IBDFAM (com informações do STJ). Acesso em

29/03/2017. Disponível em:
<http://www.ibdfam.org.br/noticias/6232/STJ+publica+decis%C3%A3o+que+significa+grande+retroce
sso+para+o+Direito+das+Fam%C3%ADlias+no+Brasil>

Fonte: www.carvalhodeandrade.adv.br (2016)

STJ publica decisão que significa grande retrocesso para o Direito das
Famílias no Brasil

O Superior Tribunal de Justiça (STJ) divulgou nesta quarta-feira (22) uma

decisão que significa grande retrocesso para o Direito das Famílias no Brasil. Em
julgamento de recurso especial interposto por um casal que, em ação de separação,
buscava a homologação pelo juízo das condições pactuadas, como recebimento de
pensão, regulação de visitas ao filho, partilha de bens e alteração de sobrenome, a
Quarta Turma entendeu que a entrada em vigor da Emenda Constitucional 66, que
modificou o artigo 226 da Constituição Federal para deixar de condicionar o divórcio
à prévia separação judicial ou de fato, não aboliu a figura da separação judicial do
ordenamento jurídico brasileiro, mas apenas facilitou aos cônjuges o exercício pleno
de sua autonomia privada. Ou seja: quem quiser pode se divorciar diretamente; quem
preferir pode apenas se separar.
A Emenda Constitucional 66 é uma proposição do Instituto Brasileiro de Direito
de Família - IBDFAM e foi promulgada em 13 de julho de 2010. Apresentada pelo
49
advogado e então deputado federal Sérgio Barradas Carneiro (BA), deu nova redação
ao artigo 226, parágrafo 6º, da Constituição Federal (CF), o qual passou a vigorar com
o seguinte texto: "O casamento civil pode ser dissolvido pelo divórcio". Assim, a EC66
instituiu o Divórcio Direito, eliminou a separação judicial, suprimindo prazos
desnecessários e acabou com a discussão de culpa pelo fim do casamento.
“Lamentável a decisão do STJ, no que pese ser absolutamente inócua. O
instituto da separação judicial não mais existe no ordenamento jurídico brasileiro. É
fácil de entender. Imaginemos que, antes da Emenda 66/10, um parlamentar
apresentasse um Projeto de Lei para suprimir o instituto da separação judicial do
Código Civil. Um relator designado na CCJ - Comissão de Constituição, Justiça e
Cidadania, mesmo sendo a favor da matéria, seria obrigado a dar um parecer pela
inconstitucionalidade do Projeto, vez que o instituto da separação judicial constava da
nossa Constituição”, aponta Sérgio Barradas Carneiro.
Ainda conforme o advogado e membro do IBDFAM, uma vez suprimido o
instituto da separação judicial da nossa Carta Magna, o texto do atual do Código Civil
não mais é recepcionado pela CF/88. Estabeleceu-se uma omissão vedativa. O intuito
do legislador foi de que não mais exista o instituto da separação judicial. Não cabe,
pois, que, depois de quase sete anos de vigência da Emenda 66/10, se queira impor
ao povo brasileiro tamanho retrocesso. Quando vigente, só se utilizavam do mesmo
os casais que se separavam brigando. Aqueles que se separavam amigavelmente
apresentavam duas testemunhas cada, afirmando para o juiz já ter os exigidos dois
anos de separação de fato.
O advogado e presidente do IBDFAM, Rodrigo da Cunha Pereira, concorda que
a decisão de hoje representa uma regressão ao direito das famílias. “O texto
constitucional com a promulgação da EC nº 66/2010, acabou com todo e qualquer
prazo para o divórcio, e tornou a separação judicial e as regras que a regiam
incompatíveis com o sistema jurídico. Se o texto do § 6º do artigo 226 da CR/1988
retirou de seu corpo a expressão 'separação judicial', como mantê-la na legislação
infraconstitucional ou na interpretação dada pelos tribunais? É necessário que se
compreenda, de uma vez por todas, que a hermenêutica Constitucional deve ser
colocada em prática, e isso compreende suas contextualizações política e histórica”,
afirma.
Rodrigo da Cunha diz ainda que, conforme orientação emanada do próprio
Supremo Tribunal Federal, a inconstitucionalidade, seja ela material, seja formal, deve

50
ser averiguada frente à Constituição que estava em vigor no momento da elaboração
e edição dessa norma jurídica. O argumento finalístico é que a Constituição da
República extirpou totalmente de seu corpo normativo a única referência que se fazia
à separação judicial. Portanto, ela não apenas retirou os prazos, mas também o
requisito obrigatório ou voluntário da prévia separação judicial ao divórcio por
conversão.
O divórcio surgiu no ordenamento jurídico brasileiro em 1977, com a
promulgação da Lei n° 6.515/77 (Lei do Divórcio). Antes disso, a única solução era o
desquite, que mantinha os cônjuges presos ao vínculo contratual, mas colocava fim
ao regime matrimonial de bens e aos deveres de coabitação e fidelidade recíprocas.
Porém, não disponibilizava aos desquitados a contratação de novo casamento,
levando as uniões à margem da Lei.
Desta maneira, o Divórcio só era possível se atendesse a três requisitos
básicos: separação de fato há mais de cinco anos, ter este prazo sido implementado
antes da alteração constitucional, ser comprovada a causa da separação.
Posteriormente, a Constituição Federal de 1988 reduziu os prazos: um ano de
separação judicial para o Divórcio por Conversão, e dois anos da separação de fato
para o Divórcio.
No caso em tela, o juízo de primeiro grau, por entender que a Emenda
Constitucional 66 aboliu a figura da separação, concedeu prazo de dez dias para
adequação do pedido, e o Tribunal de Justiça manteve a decisão. No STJ, a relatora
do recurso, Ministra Isabel Gallotti, entendeu pela reforma do acórdão. Segundo ela,
a única alteração ocorrida com a emenda citada foi a supressão do requisito temporal
e do sistema bifásico para que o casamento possa ser dissolvido pelo divórcio. “A
Emenda 66/10 acabou com esta farsa, tornando-se um ótimo exemplo de que a boa
lei é aquela que consagra uma prática social. Trata-se de um instituto ultrapassado,
retrógrado e sem serventia prática, vez que o divorciado pode casar-se com qualquer
pessoa, inclusive com aquela da qual se separou e se arrependeu, ao passo que o
separado era impedido de se casar, indo engrossar as estatísticas da união estável”,
esclarece Sérgio Barradas.
De acordo com o STJ, a Ministra Isabel Gallotti disse que a separação é uma
modalidade de extinção da sociedade conjugal que põe fim aos deveres de
coabitação, fidelidade e ao regime de bens. Já o divórcio extingue o casamento e
reflete diretamente sobre o estado civil da pessoa. “A separação é uma medida

51
temporária e de escolha pessoal dos envolvidos, que podem optar, a qualquer tempo,
por restabelecer a sociedade conjugal ou pela sua conversão definitiva em divórcio
para dissolução do casamento”, disse a relatora.
Em contrapartida, o presidente nacional do IBDFAM levanta um
questionamento sobre a decisão: “Qual seria o objetivo de se manter vigente a
separação judicial se ela não pode mais ser convertida em divórcio? Não há nenhuma
razão prática e lógica para sua manutenção. Se alguém insistir em se separar
judicialmente, após a Emenda Constitucional n. 66/2010, não poderá transformar tal
separação em divórcio, se o quiser, terá de propor o divórcio direto. Não podemos
perder o contexto, a história e o fim social da anterior redação do § 6º do artigo 226:
converter em divórcio a separação judicial. E, se não se pode mais convertê-la em
divórcio, ela perde sua razão lógica de existência.”
Para Rodrigo da Cunha Pereira, “é preciso separar o 'joio do trigo', ou seja, é
preciso separarmos as razões jurídicas das razões e motivações religiosas, para que
possamos enxergar que não faz sentido a manutenção do instituto de separação
judicial em nosso ordenamento jurídico. Ela significa mais gastos financeiros, mais
desgastes emocionais e contribui para o emperramento do Judiciário, na medida em
que significa mais processos desnecessários. Portanto, esta decisão é um verdadeiro
retrocesso”.

52