试 论 民事 责任 的过错推 定

王卫国
, 、

凡 以 违 法 行 为 ( 侵 权 行为 违反 合 同 等 等 ) 致 人损 害者 如 果 不 能 证 明 自己
,
在 民法 上
, , 。

主 观 上 没 有过 错 就 被 推 定为有 过错 并承担 民 事 责 任
这 就是 过 错 推 定 它 是 民事 审 判 中 运
。

用 过 错 责任 原 则 ( 简称 过 错 原 则 ) 确 定 民事 责 任 的 一项 基本 制 度 或 方 法
“ ” , ,
过 错 是 民 事 责 任的 条件 这一 过 错 原 则 虽 然在理 论 上早 已 成 为 定 论 然而 在 我 国 长
。 ,
期 以 来 的 民 事 审判实 践 中却没有 得到一 致 的 遵行 其重 要原 因之一 就 是 我们 缺 乏 一 套 贯彻
。 , 。
过错 原 则 的 有 效方 法 开 展 对过 错推 定 的 研 究 是很 有必要 的
,
因此
、
一 过 错推 定 的 由 来
、 ,
古 代 法 律 , 如 巴 比 伦法 雅 典 法 和 早 期 罗马 私 法 从 保 护 私 有 财产 所 有 权 这 一基 本 任 务
。
总 是把 考 虑 问题 的 重 点 放 在 受 害一方 ( 即 权 利人 一 方 》
,
出发 在 发 生侵 权 行 为 的 时 候 只
,

,
要受 害 人 能证 明加 害 人 ( 义 务 人 ) 给 他 造 成 损 害 的 事实 法 律 就 确 认 加 害 人 的 赔偿 责任 这
,

就 是加 害 原 则
“ ” , 。
加 害原 则 对加 害 行 为采取 不 问 青 红皂 白 的 态度 显 得 十分严 酷 在 任 何 情况 下 都 由
, ,
义 务 人承 担 损 害 后 果 这 不仅 是不公 平 的 而且 也 违反 了权 利与 义 务 的 辩 证 关 系
:
过 分加 重
, , , ,
义 务 人的 财 产 负担 不 利于 权 利 人 的 利 益 因 为 义 务 是 实现 权 利 的 条件 对 义 务 人 太 苛酷
。
就 会 使 人 们 不愿 承 担 义 务 或 无 力 承 担 义 务
, “
繁 盛 时 期 的 罗马 私 法 逐 渐趋 于 顾恤 人道
, ,
随 着 社 会 经 济 的 发展 不 尚形 式 求 衡平 而
。
”
①
, ,
在 确定 民事 责任 的 时 候 加 害 人 的 主 观情 况 也 就 逐 渐受到 重 视 故 意 和 过
,
避 严酷 于是
失 的概 念 形 成 和 发展 起 来 从而 产 生 了新 的 民 事责任 原 则 过 错原 则 即 造 成损 害 的 事 实
, ,

本身 并 不 引起 责 任
, —
而 只 有 因 故 意 或 疏 忽 的 过错 所 造 成 的 损 害
,
才 引 起责 任 ; 不 能 归 之于 过
。
对此 谁也 不 能 负 责②
, ,
错 的行 为 就 算不幸 的 偶 然 事 件
, 。

过 错 原 则 并 不 是 对 加 害原 则 的 简 单 否 定 和 抛 弃 而 是 对 它 的 修正 和 发 展 加 害 原 则的立
。
“ ” ,
足 点是 遭 受不 法 侵 害 的 权 利应 予 恢 复 过 错原 则 在承 认 这 一 基 本 点 的 前提 下 进一 步 强
“ 。
”
调 可 原 肴 的 行 为 得 免除 责 任
“ ” “
罗马 法 在 它 的 根 本 训 条 中规 定 对 偶 然 事 件 谁也 不 负责 任 偶 然 事 件应 落 在 被 击 中
,
;

。 、
。
” ,
者 的 身上 加 害 人 没有过 错 就 不 负责 任 所 致的 损 害 由 受 害人 承 担 很 明 显 罗
, ,
就是 说
,
马 法 的 这 些 规 定 不 是 着 眼 于 加 害 人 有过 错时 应 当 怎 样 处 置 而 是着 眼 于 加 害人 无 过 错 时 应 当
。 。

在诉 讼 中需 要证 明 的 就 应 当是 加害 人 无 过错 的 事 实 这里 已经
, ,
如 何对 待 根 据这 一 精神
。

包 含着 过 错 推 定的 萌 芽
。

近 代 资 产 阶 级 民 法 进一 步 发 展 了过错 推 定 使之 形 成 为 比 较 明 确和稳 定 的 制 度
,
1804
年
` 》 “
颁 布的 法 国 民法 典 凡 债 务 人不 能 证 明 其不 履行 债 务 系 由 于 不 应 归 其 个 人 负 责 的
,
规定
、 《 》 。
① 见 陈允 应时 罗 马法
.

。 ` 。

多 见封 民法 上 的 一 些 基 本问 题
. ,
卜克 洛 夫
:
A
②
 , 。 ” 《 》
外 来 原 因时 … … 应 支 付 损 害的 赔 偿 ( 第 1 14 7 条 ) 18 9 6 年通 过 的 德 国 民法 典 也 规 定
:

, 。 ”
“
因 债务 人 的 过 失 致 给 付 不 能 者 债务人 应对债 权人赔 偿因不 履行所生 的损害 0 条)
(第 2 8
, 。
“ ”
关 于 给 付 不 能 是 否 由于 债 务 人 的 过 失 有争 执 时 债务人 负举证的 责任 8 2条 )
(第2
。
二 十世 纪 初 英 国的 判 例 法 已 经 形 成 了 比 较 系 统 的 过 错 推 定 制 度 例如 因 违 反 合 同所
, ,

, “ ,

致 损害 原告只须 证 明合同的存 在和他所 受的 损失就 够 了 至 于 已 用 谨 慎方 法 从 事 与 否

,

。 ,
”
其 举 证 责 任 由被 告 负 之 事故 损 害 则 只 须 证 明 事 故 发 生 原 因 是 处 于被 告 操 纵 之 下 便 足
,

以 推定 被 告 的 过 失 责 任 ①
。 《 “
社 会 主 义 民 法 广 泛 采 用 了过 错 推 定 制 度 1 9 2 2年 苏俄 民法典》 明确规定 债务 人 不 履
:

, 。 ” ,
“
行债务时 应对 债权人 赔偿不履 行所致 之损害 债务人 如 能证 明其给付之 不能 系 因 其
, ,

无法预 防之事 由酿成 或 因债 权 人 之 故 意 或 过 失 所 造 成 者 如 法 律 或 契 约 无 其他 规 定 时 得

,

。 ” 、 “ ,

免除 其不 履 行 之 责任 ( 第 1 17 1 8 条
1 ) 对 于 他 人 之 人 身 或 财 产致 以 损 害 者 应负 赔偿所
。 ,

致 损 害 之 义务 如能 证明其 系不能 防止 或 由 于授 权 行 为 或 损 害 之 发 生 系 由于 受 害 人 之 故
,

, 。 ” , ,

意 或重大过 失者 应 免除其 义 务 0 3 条 ) 苏联法 学家们解 释 说

(第4 在上述条 文 中 过错
, , 。 .

原 则是以 否定 的形式 表现 出来的 即如果加 害人 没有过错 他 就 不 负责 任 因此 只 要有不

,

履 行债务或 侵权行 为而致 人 损害 的事实 就 可 以 推 定 加 害 人 有过 错 ;

但是 这种推定 可 以 由加
。 。

害 人 举 证反 驳 ②
“ ”
所以说
,
推定 违法行 为人的过 错性是苏 维埃 民法上 所公认的 制度 ③
, ,

过 错 推 定 历 经 两 千 多年 的 历 史发 展 经久 不衰 日臻 完 善 成 为现 代 许 多 国 家 的 民 事 法
,

, 。

律 所 公 认 和 普 遍 采 用 的 民 事 责 任 制度 这 决 不 是 偶然 的

、
二 关 于 过 错概 念 的 辫析
,

二十年来 我 国 民法 学 关 于 过 错 概 念 的 解 释 一 直沿 用五 十年代一 些苏联学 者所 主张的

,

“ ” 。

心 理状态 说 按照 这 种 学 说 民 法 学 的 过 错 概 念 应 当按 照 刑 法 学 的 罪 过 概 念 来 规 定 因
, :

, “
“ ”
为过 错与罪过 都是 对 国 家和 人 民 负 有 过 咎 所以 过 错 是 违 法 行 为 人 的 一定 的 心 理 状
,

” 。

态 研究 民法的某些 人 甚至主 张 法院在确 定民事责 任的 时候 应 当 千 真 万 确地 查 明 这 种

, ,

实 际心理过程
,
并 把 它 如 实 地 反 映 在 自己 的 判 决 之 中 ④
。 , _

心理状态 ” 对于 民法 h 重
“
这 种 见 解 值 得 商榷 作 为 自然 人 的 思 维 和 意 志 现 象
,
首先
一
“ ”
要的责任 主体 法 人 是 不适 用 的 而且 将违法行 为人 的 心理状 态 用 来确定 民法上的
, ,

一 、

非 行 为 人 责任 ( 如 监护人 管理 人 的 责 任 ) 也是没 有意义的 而 刑 事责 任 的 主 体 则 仅 限 于

, ;

自然 人 和 违 法 行 为 人 其次 民事 诉 讼 的 证 据 主 要 靠 当事 人 提 供 由 于 实际 生 活 中多 数 受 害
, ,

人都难 以确知对 方的心理 活动 而加 害 人 又 往 往 不 愿 意 提 供 不 利 于 自 己 的 情 况 如果 要求 用

,

“ ”
实 际心理过程 来证 明过错 那 就 势 必 给 法院 带 来 很 大 的 工 作 负 担 ( 而 且 常常 是 徒 劳 无
,

益) ;
而 刑 事 诉 讼 的 证 据 一 般 都 是 由拥 有 特殊 侦 查 手 段 的 国 家 专 门 机 关 来 收 集 和 提 供 的 第
三 民 事 责 任 与 刑 事 责任 在 性 质 上 有 着 很 大 的 差 异 : 民 事 责 任 主 要 是 财 产责 任 其 目的 主 要
, ,

是 排 除 过 去 的 违 法 侵 害 后 果 , 而 刑 事 责 任 则 主 要 是 人 身责 任 其 目的 主 要 是 预 防 未 来 的 违 法
,

。 、

侵 害行 为 所以 我们 不 能 机 械 地 搬 用 刑 法 学 的 罪 过 定 义 而 应 从 民 法 学 本身 的 特 点
, ,
规律
u r : 。

英国 侵 权法
ra s te r r o w 《 一
① 参见 F & B
:
参 见 坚 金 布 拉 图斯 《 苏维 埃 民 法 》 第二 册 , 玛
、 。 ·

②
: 。
克依 里 洛 娃 《
苏 维 埃 民法 》 下册
一

雅
: 《 。

③ 参见 马 特维 也 夫 苏 维 埃 民法 中的 过 错》
:
参 见马 特 维也 夫 《
苏 维 埃 民 法 中的 过 错 》
· ·
, 》
④
: : 《
阿 尔加 科 夫 《
苏 维 埃 民法 中 的 债 ,
安 扬 维辛 斯基 苏维 埃 法 律
。
上 的 诉 讼 证 据 理论 》
 。

和 历 史 经 验 出发 来 探究 过 错 概 念的 涵 义
,

从历 史 上看 过 错 原 则 一 开 始就 不 是 着 眼 于 行 为 人 的 主 观 心 理 状 态 而 是 用 一 种 客观 的
, ,

尺 度 去 考察 加 害 行 为是 否 可 以 原 宵 即 社会 对 某 一 加 害 行 为是 持 否 定态度 还是 持 谅 解 态 度
,

:
总结 过 错推 定发 展 的 历史 我 们 至 少 可 以 得 到 以 下 几 点启 示
,

。
( 一 ) 过 错的 实 质 乃是 加 害 行 为 的 不 可 原有性
。 “ ”
( 二 ) 行为之 可否原 宵 取 决 于 统 治阶 级 的 意 志 因此 不 可 原 肴 性 应 是 对 加 害行 为
, ,

的 社 会 评价
。
( 三 ) 这种评 价是 针对 行 为 的 意志 状态 而 言 意志 状 态对 行为人 来 说 是 主 观 的
,
对社 会
。

来说 则 是 客 观 的 因此 社会 应 当根 据 一 系 列 客 观 事 实 来 确定 行 为 人 在 主 观 方 面 有 无 故 意或
,

过失
“
故意 和 过 失 是 过 错 的 两 种基 本 形 式 而 尤 以 过 失 最 为常 见 所以 过 失” 常 常 被 看 作
, ,

。 “
“
过错 ” 的 同义语 按 照罗马法 的规定 明 知 其行 为 害 及 他 人 之 权 利 而 立 意为 之 者 谓之
, ,

” 。
” “
故意 对 于 应加 注 意 之 事 怠 于 注 意者 谓之 过 失
, ,
, ①
、 、 。

拉 丁 文 di
`
〔注 意 〕 一 词 含有
“
细心 ” “ ” “
勤 勉” “
努力
”
的意 思
,
h gn
e it 谨慎 和
.
“ ” “ ” :
细 加斟 酌 所谓 应加 注 意 应包 含 两 层 意 义 1 行为 人 须 有 注 意 的 义 务 他 应 当 谨
, , ,

.
“ ”
慎 地 避 免某种 行 为 或 努 力地 完 成 某 种 行 为 2 行 为 人 须 有 注 意 的 能 力 首 先他 必须 有 行
; ,

, 、

为 能力 其次 他 在 承担 某 些 义 务 时 还 应 具 备 一 定 的 主 客 观 条 件 ( 如 必要的 知识技 能 技
, ,

。 :
术 装备等 等 ) 由此 可 见 民 法 上 的 过 失 具 有 两 个 基 本的 特证
,

、 。 “ , 。 ”
一 违 反义 务 过 失行 为之 构 成 必 须 被告 方 面多 少 有 违 反 义 务 之 行 为 乃可 ②义 务 分
、 、 、

为 特 殊 义 务 ( 依 法 律 法 令 行政 命令 或 合 同 所 生 ) 和 一 般 义 务 ( 依 道 德规 范 公共 生 活准则
。

所生 ) 前 者 系特别规 定 或 约 定 后 者 则 为众 所 周 知 一定 的 民 事 违 法 行 为 须 有一定 的 义
, , ,

例 如 侵 占他 人 财 物 是 违反 了 尊 重 他 人 所 有 权 的 义 务 ; 出 卖 人 不 按期 交 货 是违
, ,
务 为前 提
。

反 了适 当履行 的义务
、 。
“
二 缺乏 足 够 的 注 意” 行 为 人 应 当认 识 到 他 的 行 为 违 反 义 务 并 可 能 致 人 损 害 而他
,

却 没 有 认 识 到 或者 没 有 予 以 重 视 是 谓 不 够谨 慎 虽 然 认识 到 了却 没 有 积 极 努 力地 履 行 义 务
, ;

。 。

和防 止损害 的发 生 是 谓不 够 勤 勉 二 者都 是 缺 乏 足 够 “
注 意” 的 表现 应 首先 根
, ,
实践 中
据 一 般 人 的 理性 标 准 和 活动 能 力 决 定在 当 时 情 形下 能 否 达 到 这 种 认 识 或 作 出这 种 努 力 ; 对
,

负 有特殊 义 务 者 还 应 根 据 其实 际 智 力 和 能 力 进一 步 作出 判 断 负 有 特 殊 义 务者 如 果在前
, ,

, 。

一 种情 形 下 被 确 定 为 过 失 就 意 味 着 他 违反 了 义 务 对 他 的 最起 码 的 要 求 即 为 重 大过 失
,

。 ,
总之 过 错 在 法 律 上 总 是 表现 为 若 干 事 实 要 件 的 综 合 例如 保 管 之 遗 失 保 管物 只要
, ,

查 明 保 管 义 务 的 存 在 与 否 以 及 当 时 情 况 下 他 是 否 采 取 了 应 当 采取 的 预 防 措 施 其有 无过错 即
,

可确 定 又 如 某 甲被 控 侵 占某 乙 的 房 屋 一 埃 查 明 该房 的 产 权 归属 和 甲 的 占有 行 为 有 无 合 法
,

即 可 判 明责 任 所 以说 认 定 过 错 不 是 再 现行 为 人 实 施 行 为 当 时 的 心 理 活 动 而是对
, , ,
根据
。

一 些 关 键 性 事 实的 综 合 评 断
、

三 过 错推 定 的基本 方 法
过 错 推定 的 基本 方 法 是首 先 确 认 加 害 事实 的 存 在 和 加害 人 义 务 的 存 在
, ,
然 后 推定加 害
《 。

① 见陈朝璧: 罗 马 法原 理 , 上 册
: 《 。

② 见F r a s t e r
& Bur ro w 英 国 侵 权 法》

, ,
21
人 有 过 错 并指示加 害 人 提 出 反 驳 若无 反 驳 理 由 或反驳理 由不 充 分 就 确认加 害 人 有 过
, , ,

。 ,
所 谓 反 驳理 由 即 加害 人 无 过错 的 事 实 如 依 法 执行职 务 正 当 防卫 紧 急避 险 意外
, , , ,
错
。

事件 不 可抗力 损 害 系 因 受 害 人 或第三 人 的 过 错 所致 等等
, , ,

过 错推 定 所 依 据 的 加 害事 实 包 括 加 害 人 的 违法 行 为 受 害 人 所 受 的 损 害 ( 包 括 妨碍 权
,

, 。

利 实 现的 不 利 状 态 和 财 产 上 的 损 失 ) 以 及 此 二 者 之 间的 因 果关 系 这 些 事 实通 常 应 由 受 害
。

人 ( 原 告人 ) 举证 证 明
。

在 具 体 案件 中 可 以 有 效 使 用 的 反 驳 理 由是 有 限 的 例如 违 反 合 同一 般 不 能 以 意 外 事
, ,

件 为有效 反驳 ;
殴伤 他 人 则 不 可 归 咎 于 不 可 抗 力
,
高 度 危 险 作业 致 人 损 害 仅 可因 不可抗 力
,

或 受 害 人 的 故 意 而 免 除责 任 而 负有 强 制 保 险 义 务 的 铁 路 航空 运 输部 门 除 受 害人 严重 过
,
,

错的情 形外 对 旅 客 因 事 故所 受 的 伤 害 无 条 件 地 承 担 赔 偿 责任 所以 法院 在 审 判 中应 对
, , ,

具 体案件 的 有 效 反 驳 理 由加 以 确 定
。

违 反 法 律 禁 令 的 行 为 是 不 可 原 肴的 所以 这 类 行 为 的 过 错 责任 得 依 其客 观 上 的 违 法
, ,

。 、

性而 强 行 推定 之 国 家 工 作 人 员强 占 私 分或 挥 霍浪费 公 共 财 产 企事 业 单 位 违 反 国 家
, ,
如
规 定 造 成 环 境 污 染 而 致 人损 害 哄抢 国 家 物资 乱 砍滥伐 国 家或 集 体 林 木 只要 有 加
, , , ,
等等
。 。

害事 实 存 在 其责 任 即 可 确定 对犯 罪 行 为 的 附 带 民 事 诉 讼 可 适用 强 行推 定
, ,

:
在 运 用 过 错推 定 时 审 判 人 员应 注 意 第一 任 何 时 候 都 必须实 事 求 是 重 调 查 研究
, , , ,

对 关 键 性 的 事 实情 节 应 加 以 核 实 不 可 消 极 地 依 赖 当事 人 的 举证 第二 对 案 件 中构 成 责 任
, ,

、 、 、 、 、

的事实 要件和 有效反驳 理 由 应 根 据案件 的 种 类 时间 地点 原因 条件等 具体情

,
性质
。 , 。

况 仔 细 研 究 而 确 定 之 第 三 过 错推定 决 不 是 偏袒 受 害一 方 因 此 任何 时候 都必 须 充 分考 虑
, ,

, 。

加害 人 无 过 错 和 受 害 人 以 及 第 三 人 有 过 错 的 可 能 性 ; 必 要 时 应 协 助 加 害 人 证 明 他 没 有 过 错
、
四 我 国 民 法 应 当 建立 过 错 推 定 制 度
,

实 践 中 面 对 大 量 纷 繁复 杂 的 民 事 案 件 审 判 人 员要 迅 速 而 淮 确 地 确 定 责 任 是 非常 重 要
, ,

而 又 十 分 困 难的 如果 不 能 迅 速 决 断 势 必使一 些 争 议 中 的 财 产 和 民 事 活 动 长 期 处 于 僵 滞 状
,

态 使 一 些 当 事 人 长 期 陷 于 诉讼 纠 纷 不 利 于 经 济 建 设 不 利 于 安 定 团 结 草 率结 案 多 生 批 漏
, , , , ,

。 。

当 然 更不 行 因此 需 要 建 立 一 套 行 之 有 效 的 制 度和 方法 来 求 得 办 案质 量 与 效 率的 统 一
, ,

过 错 推定 从 确 定 事 实 要 件 入 手 抓 住关键 简 捷 明快 避 免 在 无 关 紧要 的 枝 节 问 题 上 徒
, , ,

劳 ;
同时 它 根 据 民 事 案件 的 特 点 和 规 律 将 加 害 事实 和 无 过 错 事 实的 证 明 责 任 分 配 给 最 知
, ,

情 而 又 最 能 主 动 详 尽 地 提 供 情况 的 各 方 当 事 人 这 就有 助 于 迅 速全 面 地 获 取 证 据 弄 清 事
,

, 。

实 明确责 任
。 ,

过 错 推 定 符 合 主 客观 统 一 的 辩 证 法 原 理 符 合 以 事 实 为 根 据 的 法 律原 则 长 期以 来
,
我
。

国民事审 判实践 中 有 许 多 成 功 的 经 验 都 在 不 同程 度 上 使 用 着 过 错 推 定 的 方 法 例如 先听
, ,

取 原告 人 的 陈 述 通常是控 诉事实 ) 再 听 取 被 告 人 的 申辩 ( 通 常 是 辩 护 事 实 ) 然后经过查

,
(
, ,

证 核实 对 加 害 人 的 无 理 强 辩 予 以批 评 令 其 承担 责任 若 系有 理 申辩 则 说 服 受 害 人谅 解
; ,

, 。 , 、

对方 达 成调解 当然 这 些 作 法 对 过 错 推 定 的 运 用 尚 不 够 自觉 故 其 简捷 迅速和 准确 的
,

程 度还 有 待 于提 高
为 了更 加 有 效 地 运 用 法 律 武 器 制裁违 法行为 保 护 合 法 权益 维护经济 秩序 淳化道
, , , ,

, 。

德风 尚 为现 代 化 建 设 服 务 我 国民法应 当建立过错推 定 制 度
,