Hai làn sóng nhất thể hoá pháp luật hợp đồng Việt Nam:

Thành tựu, thách thức và triển vọng

TS. Đỗ Giang Nam
Khoa Luật - ĐHQG Hà Nội
Năm 2019 sẽ chứng kiến sự kiện quan trọng đánh dấu ba thập niên hình thành và phát
triển của pháp luật hợp đồng Việt Nam hiện đại.1 Trong 30 năm qua, dù trải qua những thăng
trầm nhất định, nhưng không thể phủ nhận, pháp luật hợp đồng Việt Nam đã đạt được những
thành tựu quan trọng, từng bước đặt nền móng xác lập nền tảng cho việc xây dựng nền kinh tế
thị trường tại Việt Nam.
Nhìn một cách tổng quan, quá trình cải cách pháp luật hợp đồng Việt Nam hiện đại đã
diễn ra liên tục không ngơi nghỉ trong suốt 30 năm qua, và nó có thể chia làm hai giai đoạn cơ
bản. Giai đoạn đầu tiên là giai đoạn 1989-2005, khởi đầu với sự ra đời của Pháp lệnh Hợp đồng
Kinh tế (PLHĐKT) 1989 và kết thúc với việc ban hành Bộ luật Dân sự (BLDS) 2005. Đây là
giai đoạn cải cách pháp luật hợp đồng gắn liền với quá trình tranh luận về vai trò của nhà nước
trong khi chuyển từ nền kinh tế kế hoạch tập trung sang nền kinh tế thị trường. Đặc trưng của
làn sóng chuyển đổi này là hướng tới sự chuyển dịch các quy phạm pháp luật hợp đồng từ chỗ
chịu ảnh hưởng tư duy quản lý nhà nước sang tư duy tôn trọng tự do hợp đồng nhằm tạo điều
kiện, khuyến khích và bảo hộ cho người dân, doanh nghiệp được tự do, tự chủ cam kết, thỏa
thuận qua đó tự kiến thiết sự thịnh vượng của cá nhân mình. Về mặt kỹ thuật lập pháp, quá
trình chuyển đổi này đồng thời là quá trình nhất thể hoá pháp luật hợp đồng, từ chỗ tồn tại đồng
thời nhiều đạo luật cùng điều tiết quan hệ hợp đồng với các sứ mệnh và triết lý lập pháp khác
nhau, sang việc ban hành BLDS 2005 thống nhất, khẳng định vai trò nền tảng của nguyên tắc
tự do hợp đồng.
Giai đoạn thứ hai là giai đoạn từ năm 2005 đến nay. Giai đoạn này pháp luật hợp đồng
Việt Nam chứng kiến việc ban hành BLDS 2015, bên cạnh việc duy trì hiệu lực của Luật
Thương mại (LTM) 2005) và Luật bảo vệ người tiêu dùng 2010 (LBVNTD 2010). Trong giai
đoạn này, học lý đã ghi nhận các công trình quan trọng phác thảo những thách thức lớn đối với
nguyên tắc tự do hợp đồng cổ điển, chẳng hạn như sự xuất hiện và phổ biến của điều kiện giao
dịch chung, như nhu cầu cân bằng, bảo vệ bên yếu thế trong quan hệ hợp đồng, như xác định
ảnh hưởng pháp luật hợp đồng với bên thứ ba. Bên cạnh đó, nhiều nghiên cứu cũng chỉ rõ nhu
cầu tiếp tục cải cách pháp luật hợp đồng để đáp ứng tốt hơn các yêu cầu về sự an toàn pháp lý
trong nền kinh tế thị trường. Nhận thức những đòi hỏi cấp bách đó, Quốc hội đã ban hành
BLDS 2015 như là luật gốc về hợp đồng, trong đó đặc trưng ở việc đã dung hợp nhiều yếu tố
tiến bộ của LTM 2005 so với BLDS 2005 như quy định về chế tài xử lý không thực hiện đúng
hợp đồng, hay các quy định mới của LBVNTD 2010 về kiểm soát điều kiện giao dịch chung,
nghĩa vụ thông tin tiền hợp đồng. Tuy nhiên, có thể khẳng định, làn sóng nhất thể hoá pháp

1
Thuật ngữ pháp luật hợp đồng Việt Nam hiện đại được sử dụng một cách ước lệ để chỉ pháp luật hợp đồng thời
kỳ Đổi mới, tính từ năm 1986, khi Việt Nam xây dựng các thể chế cần thiết cho nền kinh tế thị trường. Theo quan
điểm của tác giả, dấu mốc khởi đầu của nó là sự ra đời của Pháp lệnh hợp đồng kinh tế năm 1989.

1
luật hợp đồng lần thứ hai này sẽ không thể dừng lại ở chỉ việc ban hành BLDS 2015 mà bỏ qua
việc rà soát, đánh giá tổng quát vai trò của các đạo luật khác. Mặc khác, các triển vọng của
pháp luật hợp đồng Việt Nam cũng cần được phác thảo đầy đủ. Chẳng hạn quá trình hội nhập
kinh tế ngày càng sâu rộng sẽ đặt ra vấn đề pháp lý quan trọng về hợp đồng mua bán xuyên
quốc gia, hay các chuẩn mực tối thiểu đảm bảo tính công bằng cho người tiêu dùng như thực
tiễn hình thành thị trường chung châu Âu minh chứng.
Với những lý do trên, chuyên đề này sẽ khảo sát những thành tựu quan trọng của hai làn
sóng nhất thể hoá pháp luật hợp đồng Việt Nam và nhấn mạnh rằng, trái với quan điểm thông
thường, việc ban hành BLDS 2015 không phải và không nên là dấu mốc kết thúc làn sóng nhất
thể hoá luật hợp đồng lần thứ hai. Trên cơ sở đó, chuyên đề phác thảo một số các thách thức
và triển vọng đối với tương lai pháp luật hợp đồng Việt Nam.
1. Làn sóng nhất thể hoá pháp luật hợp đồng Việt Nam lần thứ nhất
Với mục đích thúc đẩy tiến trình chuyển đổi từ nền kinh tế kế hoạch sang nền kinh tế thị
trường, việc xây dựng một hệ thống luật hợp đồng toàn diện nhằm ghi nhận và thúc đẩy các
giao dịch dân sự phải là một trong các mục tiêu ưu tiên hàng đầu đối với các quốc gia đang
chuyển đổi mô hình kinh tế như Việt Nam.2 Tuy vậy, có thể khẳng định, quá trình phát triển
pháp luật hợp đồng Việt Nam trong suốt 20 năm đầu của thời kỳ Đổi mới là quá trình tiệm tiến
từng bước, phản ánh sự tranh luận hay thậm chí mâu thuẫn quyết liệt giữa di sản của tư duy
pháp chế xã hội chủ nghĩa và sự hình thành tư duy của chủ nghĩa tân tự do ủng hộ kinh tế thị
trường.
1.1. Pháp lệnh về Hợp đồng kinh tế năm 1989
Văn bản pháp luật đầu tiên của Việt Nam kể từ khi Đổi mới điều tiết quan hệ hợp đồng
là Pháp lệnh về Hợp đồng kinh tế 1989. Được ban hành vào giai đoạn đầu của công cuộc cải
cách, PLHĐKT được xây dựng dựa trên các học thuyết kinh tế của Marx hơn là học thuyết tân
tự do ủng hộ nền kinh tế thị trường.3 Trong bối cảnh lập pháp đó, không quá ngạc nhiên khi
một trong các mục tiêu đầu tiên của việc ban hành pháp lệnh này là nhằm duy trì quản lý nhà
nước về kinh tế.4 Theo đó, pháp lệnh quy định rằng chỉ có những pháp nhân có giấy phép kinh
doanh mới được phép ký kết hợp đồng kinh tế5 và các hợp đồng đó phải tuân thủ kế hoạch nhà

2
Xem Carol V Rose, ‘The “New” Law and Development Movement in the Post-Cold War Era: A Vietnam Case
Study’ (1998) Law and Society Review 93, 100.
3
Nguyen Quan Hien, ‘Social Structures of Contracts-A Case Study of The Vietnamese Market’ (2006), 109-117.
4
John Gillespie, ‘Understanding Legality in Vietnam’, in S. Balme and M. Sidel eds., Vietnam’s New Order,
(Palgrave-Macmillan, London, 2007), 137, 149.
5
Điều 2 PLHĐKT.

2
nước.6 Các bên của hợp đồng bị tuyên vô hiệu sẽ phải đối mặt với các hình thức xử lý kỷ luật,
hành chính hay thậm chí là hình sự.7
Phải khẳng định rằng bất kể sự thống trị của tư tưởng nền kinh tế kế hoạch, một số điều
khoản của Pháp lệnh cũng đã manh nha tư tưởng tự do hợp đồng. Pháp lệnh ghi nhận khái niệm
tự nguyện cam kết thoả thuận8 giúp các bên ký kết tránh bị cưỡng ép khi tham gia giao kết hợp
đồng9 cũng như đảm bảo sự bảo hộ của nhà nước trong việc thực thi các quyền hợp đồng.10
Tuy nhiên vẫn có quan ngại, thậm chí ở những người ủng hộ ý tưởng tự do hợp đồng, rằng liệu
các doanh nghiệp Việt Nam có đủ kinh nghiệm để tự do kinh doanh hay không trong giai đoạn
đầu của quá trình chuyển đổi.11 Vì vậy, Pháp lệnh đã có rất nhiều điều khoản cụ thể liên quan
đến các yêu cầu về hình thức hợp đồng12 và nội dung của hợp đồng nhằm đưa ra được những
hướng dẫn chi tiết nhất cho các bên khi giao kết hợp đồng.13
Như vậy, có thể kết luận rằng mục đích đầu tiên của Pháp lệnh không phải tạo ra một
văn kiện pháp lý nhằm thúc đẩy quyền tự do hợp đồng bằng cách tạo ra quy tắc hỗ trợ các bên
hợp đồng. Trái lại, có lẽ chủ đích của Pháp lệnh là nhằm tạo điều kiện cho quản lý nhà nước
về kinh tế thông qua việc quy định các điều kiện mà các giao dịch này phải tuân thủ chặt chẽ.
1.2. Bộ luật Dân sự 1995
Mười năm sau khi bắt đầu Đổi mới, BLDS đầu tiên của Việt Nam, kể từ ngày thống
nhất đất nước được ban hành năm 1995. BLDS 1995 tuyên bố trong đoạn mở đầu rằng toàn bộ
hệ thống luật dân sự Việt Nam là một công cụ pháp lý phục vụ mục tiêu thúc đẩy giao lưu dân
sự, tạo môi trường thuận lợi cho sự phát triển kinh tế - xã hội của đất nước.14 Tham khảo truyền
thống của hệ thống luật thành văn, BLDS đã đưa ra chế định căn bản và toàn diện về tài sản,
hợp đồng, bồi thường thiệt hại ngoài hợp đồng, qua đó nó được đánh giá như là bộ luật nền

6
Xem Điều 10 PLHĐKT, Các căn cứ để ký kết hợp đồng kinh tế:
a) Định hướng kế hoạch của Nhà nước, các chính sách, chế độ, các chuẩn mức kinh tế - kỹ thuật hiện hành;
b) Nhu cầu thị trường, đơn đặt hàng, đơn chào hàng của bạn hàng;
c) Khả năng phát triển sản xuất kinh doanh, chức năng hoạt động kinh tế của mình;
d) Tính hợp pháp của hoạt động sản xuất kinh doanh và khả năng bảo đảm về tài sản của bên cùng ký hợp đồng.
7
Xem khoản 3 Điều 39 PLHĐKT “… - Người nào ký hợp đồng kinh tế bị coi là vô hiệu toàn bộ, người nào cố ý
thực hiện hợp đồng đã bị coi là vô hiệu toàn bộ thì tuỳ theo mức độ nhẹ hoặc nặng của vi phạm pháp luật mà bị
xử lý kỷ luật, xử phạt hành chính hoặc bị truy cứu trách nhiệm hình sự theo quy định của pháp luật…”
8
Điều 3 PLHĐKT.
9
Điều 4 PLHĐKT.
10
Điều 6 PLHĐKT.
11
John Stanley Gillespie, Transplanting Commercial Law Reform: Developing a 'rule of Law' in Vietnam
(Ashgate Publishing, Ltd., 2006) 148.
12
Xem Điều 8 và Điều 11 PLHĐKT.
13
Điều 12 PLHĐKT quy định : “1- Hợp đồng kinh tế bao gồm các điều khoản sau đây: a) Ngày, tháng, năm ký
hợp đồng kinh tế; tên, địa chỉ, số tài khoản và ngân hàng giao dịch của các bên, họ, tên người đại diện, người
đứng tên đăng ký kinh doanh; b) Đối tượng của hợp đồng kinh tế tính bằng số lượng, khối lượng hoặc giá trị quy
ước đã thoả thuận; c) Chất lượng, chủng loại, quy sách, tính đồng bộ của sản phẩm, hàng hoá hoặc yêu cầu kỹ
thuật của công việc; d) Giá cả; đ) Bảo hành; e) Điều kiện nghiệm thu, giao nhận; g) Phương thức thanh toán; h)
Trách nhiệm do vi phạm hợp đồng kinh tế; i) Thời hạn có hiệu lực của hợp đồng kinh tế; k) Các biện pháp bảo
đảm thực hiện hợp đồng kinh tế; l) Các thoả thuận khác. 2- Các điều khoản quy định tại các điểm a, b, c, d, khoản
1, Điều này là điều khoản chủ yếu của các hợp đồng kinh tế. Các điều khoản khác liên quan trực tiếp đến đặc
điểm của từng loại hợp đồng kinh tế cũng là điều khoản chủ yếu của loại hợp đồng kinh tế đó.”
14
Xem Lời nói đầu của BLDS 1995.

3
tảng của hệ thống luật tư ở Việt Nam.15 Liên quan đến hợp đồng, BLDS 1995 bao hàm quy
định chung điều tiết toàn diện các giai đoạn của “đời sống hợp đồng” từ việc giao kết hợp đồng,
giải thích, thực hiện hợp đồng cho đến chế tài vi phạm hợp đồng, và phần quy định cụ thể điều
chỉnh các các hợp đồng thông dụng như hợp đồng mua bán, tặng cho, vận chuyển, gia công,
bảo hiểm...
Đối lập với PLHĐKT 1989 là sản phẩn của hệ thống kinh tế kế hoạch tập trung, BLDS
1995 đánh dấu một bước tiến quan trọng trong công cuộc cải cách pháp luật nhằm tạo tiền đề
cho sự phát triển kinh tế thị trường. Một trong những chức năng đầu tiên của BLDS 1995 là
tạo ra một môi trường cạnh tranh lành mạnh cho các hoạt động kinh doanh thông qua việc đảm
bảo các nguyên tắc cơ bản của các giao dịch dân sự như tự do, tự nguyện giao kết hợp đồng và
hạn chế sự can thiệp hành chính tuỳ tiện của nhà nước vào các mối quan hệ hợp đồng. BLDS
1995 do đó được ban hành với mục tiêu rõ rệt là ủng hộ các nỗ lực tư nhân theo đuổi việc tối
đa hoá lợi nhuận thông qua việc trao quyền cho các chủ thể được tự do quyết định nội dung
hợp đồng và thực thi các giao dịch đó.
BLDS 1995 tuyên bố rằng quyền của các bên được tự do cam kết, thoả thuận phù hợp
với quy định của pháp luật trong việc xác lập quyền, nghĩa vụ dân sự được pháp luật bảo đảm.16
Hơn nữa, các bên tham gia giao dịch hoàn toàn tự nguyện và không có bên nào có quyền áp
đặt, cưỡng chế, đe doạ hay cản trở bên nào.17 Kết quả của quá trình giao dịch hoàn toàn tự
nguyện giữa các bên có địa vị ngang nhau là hợp đồng sẽ ràng buộc đối với các bên ký kết, và
các bên đó phải nghiêm chỉnh thực hiện các nghĩa vụ dân sự của mình, nếu không sẽ buộc phải
chịu trách nhiệm về việc không thực hiện đúng nghĩa vụ đó theo quy định của pháp luật.18 Do
đó, đã có ý kiến cho rằng kể từ khi giành độc lập năm 1945, đây là lần đầu tiên nguyên tắc tự
do hợp đồng chính thức được thừa nhận như là một trụ cột nền tảng của luật hợp đồng Việt
Nam. Nguyên tắc này được kỳ vọng sẽ đóng vai trò như kim chỉ nam thúc đẩy các bên tự do
thiết lập các quy tắc riêng điều tiết hợp đồng theo nhu cầu bản thân, cũng như định hướng cho
việc thực thi và giải thích các quy tắc riêng đó trong các trường hợp cụ thể.19
Đáng chú ý là khi BLDS 1995 được ban hành để điều tiết quan hệ hợp đồng, nó không
có chức năng thay thế PLHĐKT 1989. Cho tới thời điểm bấy giờ, một hợp đồng kinh tế vẫn
được phân biệt với hợp đồng dân sự dựa trên bốn tiêu chí rõ ràng bao gồm pháp nhân, hình
thức, mục đích và kế hoạch.20 Điều này có nghĩa là các cá nhân không đủ tư cách tham gia hợp
đồng kinh tế, các hợp đồng kinh tế phải được lập thành văn bản và liên quan đến kế hoạch nhà
nước, và tất cả các hợp đồng kinh tế chỉ giới hạn đối với các hoạt động vì mục đích kinh tế.
Hơn nữa, do sự tồn tại của các toà khác nhau cũng như thủ tục tố tụng khác nhau trong việc

15
H. Patrick Glenn, ‘Grounding of Codification’ (1997) 31 UC Davis L. Rev. 765.
16
Xem Điều 7 BLDS 1995.
17
Xem Điều 7 BLDS 1995.
18
Xem Điều 10 BLDS 1995.
19
Nguyen Quan Hien, Social Structures of Contracts-A Case Study of The Vietnamese Market, Ph.D. Dissertation
(2006) 130.
20
Phạm Hữu Nghị, ‘Dự thảo Bộ luật dân sự (sửa đổi) và vấn đề cải cách hợp đồng’, Tạp chí Nhà nước và Pháp
luật, số 4 (2005), tr 21.

4
giải quyết các tranh chấp hợp đồng, ranh giới không rõ ràng giữa hợp đồng dân sự và hợp đồng
kinh tế bị phê bình đã tạo ra rất nhiều khó khăn trong việc lựa chọn quy tắc luật được áp dụng
khi giải quyết các tranh chấp hợp đồng.21 Sự chồng lấn phức tạp này rõ ràng đã làm lu mờ chức
năng nền tảng của BLDS 1995 và làm cho các bên có cảm giác thiếu an toàn pháp lý khi giao
kết hợp đồng.
1.3. Luật Thương mại 1997
Trong bối cảnh đó, Luật Thương mại được thông qua năm 1997 đã tạo ra thêm một sự
phức tạp trong cấu trúc hệ thống pháp luật hợp đồng Việt Nam. Với mục đích giảm thiểu các
điều kiện cần để cho phép các bên gia nhập thị trường, LTM 1997 đã cho phép các bên được
tham gia nhiều hơn các giao dịch so với quy định của với PLHĐKT 1989.22 LTM 1997 cũng
nhằm mục tiêu thiết lập khung pháp lý thuận lợi hơn để thúc đẩy các hoạt động thương mại ở
Việt Nam thông qua việc đưa ra các quy phạm mặc định điều chỉnh tất cả các giai đoạn của đời
sống hợp đồng từ khi hình thành, cho đến giải thích, thực hiện hợp đồng.23
Tuy nhiên, việc ra đời một văn bản có triết lý ủng hộ nền kinh tế thị trường như LTM
1997 đã không giải toả mà thậm chí còn làm gia tăng tính bất định của hệ thống luật hợp đồng
Việt Nam.24 Thậm chí, với LTM 1997, có thể phác thảo cơ chế tam đầu chế của luật hợp đồng
Việt Nam, trong đó PLHĐKT 1989 thường có quy định mâu thuẫn với BLDS 1995 và LTM
1997.25

Yếu tố phân Hợp đồng Dân sự Hợp đồng Thương mại Hợp đồng Kinh tế
loại (BLDS 1995) (LTM 1997) (PLHĐKT 1989)

Chủ thể - Pháp nhân Thương nhân – chủ thể a) Pháp nhân với pháp
- Cá nhân pháp lý có đăng ký kinh nhân;
- Tổ hợp tác doanh, hoạt động b) Pháp nhân với cá
- Hộ gia đình
nhân có đăng ký kinh

21
Nguyen Quan Hien, Social Structures of Contracts-A Case Study of The Vietnamese Market, Ph.D. Dissertation
(2006), 134.
22
Ví dụ, định nghĩa về hoạt động thương mại được quy định tại Điều 5 LTM 1997 rộng hơn hẳn quy định tại Điều
1 PLHĐKT 1989 về phạm vi tham gia các hoạt động kinh tế. Qua đó, LTM 1997 đã hướng tới giảm thiểu các
điều kiện cho phép các bên gia nhập thị trường so với quy định chặt chẽ hơn của PLHĐKT 1989. Xem thêm
Nguyen Quan Hien, Social Structures of Contracts - A Case Study of The Vietnamese Market, Ph.D. Dissertation
(2006), 136-146.
23
Xem đánh giá khá toàn diện về LTM 1997 trong Claude Rohwer, ‘Progress and Problems in Vietnam’s
Development of Commercial Law’ (1997) 15 Berkeley J. Int'l L. 275.
24
Nguyen Quan Hien, ‘Social Structures of Contracts - A Case Study of The Vietnamese Market’ Ph.D.
Dissertation (2006), 139.
25
Freshfields Bruckhaus Deringer – Một trong hãng luật quốc tế hàng đầu ở Việt Nam cũng cho rằng rất khó để
phân biệt giữa hợp đồng kinh tế, với hợp đồng thương mại và hợp đồng dân sự.
http://www.freshfields.com/uploadedFiles/SiteWide/Knowledge/Indochina_notes/Sector%20Update%20on%20
the%202005%20Civil%20Code.pdf .

5
 thương mại độc lập và doanh theo quy định
thường xuyên của pháp luật.

Hành vi Hành vi dân sự Hành vi Thương mại Hành vi kinh tế

(14 hành vi)

Mục tiêu của - Mang lại lợi nhuận - Kinh doanh

hợp đồng

Hình thức Hợp đồng dân sự có thể Hợp đồng thương mai Hợp đồng kinh tế chỉ
hợp đồng được tạo thành bằng lời có thể được tạo thành có thể tạo thành bằng
nói, văn bản hay các bằng lời nói, văn bản văn bản
hành vi cụ thể hay các hành vi cụ thể

Như vậy, chỉ trong vòng gần 10 năm kể từ khi PLHĐKT được ban hành, pháp luật hợp
đồng Việt Nam đã chứng kiến sự ra đời của ba đạo luật với các định hướng, triết lý khác hẳn,
thậm chí trái ngược nhau. Trong khi PLHĐKT 1989 vẫn chịu nhiều ảnh hưởng của tư duy kinh
tế kế hoạch tập trung, BLDS 1995 và LTM 1997 đã thể hiện tư tưởng tự do hợp đồng thông
qua việc trao nhiều quyền hơn cho các bên trong việc tham gia giao dịch cũng như việc ban
hành các quy tắc chỉ mang tính mặc định (default rules) để hỗ trợ sự thoả thuận của các bên,
hơn là áp đặt cứng nội dung của hợp đồng. Việc các nhà lập pháp kiên định mô hình pháp luật
hợp đồng dựa trên một sự phân biệt cứng nhắc giữa hợp đồng dân sự và hợp đồng kinh tế rõ
ràng cho thấy sự xung đột giữa các hệ tư tưởng mà theo đó học thuyết ủng hộ tự do thị trường
đã dần dần thắng thế hơn là sự cải cách triệt để và bác bỏ hoàn toàn học thuyết kinh tế kế hoạch.
1.4. BLDS 2005 và nền tảng hệ thống pháp luật hợp đồng thống nhất
Về mặt kỹ thuật pháp lý, việc thiếu sự đồng nhất giữa ba văn bản luật cùng điều chỉnh
quan hệ hợp đồng thực sự đã tạo ra một rào cản rất lớn đối với việc thiết lập một khung pháp
lý thân thiện cho các hoạt động kinh doanh của các doanh nghiệp Việt Nam và các nhà đầu tư
nước ngoài. Chính vì vậy, trong giai đoạn những năm 2000, rất nhiều ý kiến đã cho rằng, để
tiếp tục quá trình xây dựng nền tảng cho nền kinh tế thị trường, cần phải có chiến lược lập pháp
mới để đánh giá toàn diện lại mối quan hệ giữa địa vị pháp lý của hợp đống kinh tế, thương
mại và dân sự, thiết lập một hệ thống luật hợp đồng thống nhất ở Việt Nam.26 Tuy nhiên, có lẽ
các nỗ lực học thuật ấy chỉ thành công khi được cộng hưởng cùng ý chí, quyết tâm chính trị
cải tổ pháp luật Việt Nam để gia nhập Tổ chức Thương mại Quốc Tế (WTO).27 Năm 2005,
dưới áp lực hài hoà hoá pháp luật Việt Nam với các tiêu chuẩn quốc tế, bao gồm cả yêu cầu
không phân biệt giữa các thành phần kinh tế, PLHĐKT 1989 đã bị huỷ bỏ và được thay thế

26
Xem Nguyễn Viết Tý, Phương hướng hoàn thiện pháp luật kinh tế trong điều kiện có Bộ Luật dân sự, Luận án
TS 2002, Đại học Luật Hà Nội, tr 8-59; Đinh Thị Mai Phương, Thống nhất Luật hợp đồng ở Việt Nam, Nxb Tư
Pháp, 2005.
27
Lê Thị Hoàng Oanh, Bình luận các vấn đề mới của Luật thương mại trong điều kiện hội nhập, Nxb Tư pháp,
2007.

6
bằng BLDS sửa đổi 2005.28 Điều 1 của BLDS 2005 khẳng định BLDS không chỉ điều tiết quan
hệ dân sự theo nghĩa hẹp mà “quy định địa vị pháp lý, chuẩn mực pháp lý cho cách ứng xử của
cá nhân, pháp nhân, chủ thể khác; quyền, nghĩa vụ của các chủ thể về nhân thân và tài sản trong
các quan hệ dân sự, hôn nhân và gia đình, kinh doanh, thương mại, lao động (sau đây gọi chung
là quan hệ dân sự).” Như vậy, có thể khẳng định, chế định hợp đồng trong BLDS được thiết kế
với mục tiêu điều tiết tất cả các mối quan hệ hợp đồng trong xã hội.
Song song việc ban hành BLDS 2005, quá trình nhất thể hoá pháp luật hợp đồng Việt
Nam còn chứng kiến sự kiện quan trọng năm 2005 là việc Quốc hội đồng thời ban hành LTM
2005 để thay thế cho LTM 1997. Đặc biệt, kể từ thời điểm này, ngoại trừ quy định về chế tài
được giữ lại trong LTM 2005, các quy định chung điều tiết đời sống hợp đồng như các quy
định về giao kết hợp đồng, về hiệu lực của hợp đồng, hay việc giải thích hợp đồng, chỉ được
ghi nhận duy nhất trong BLDS 2005. LTM 2005, do đó, chỉ tập trung điều chỉnh các loại hợp
đồng thương mại cụ thể. Mối quan hệ giữa LTM và BLDS được xác định theo mối quan hệ
giữa luật riêng và luật chung theo học thuyết lex specialis derogat lex generalis - các quy tắc
riêng của LTM sẽ được ưu tiên áp dụng so với các quy tắc chung của BLDS, và nếu luật riêng
không có quy định thì áp dụng các quy định chung của BLDS.29
Có thể khẳng định, với việc ban hành BLDS 2005 và xoá bỏ PLHĐKT 1989, làn sóng
nhất thể hoá luật hợp đồng đã kết thúc với những thành tựu quan trọng. Về mặt kỹ thuật pháp
lý, về cơ bản có thể nói, BLDS 2005 đã đưa ra quy định nền tảng cho toàn bộ hệ thống pháp
luật hợp đồng, tạo điều kiện cho các đạo luật chuyên ngành xây dựng các chế định điều tiết các
hợp đồng riêng biệt. Về mặt chính sách pháp lý, việc nguyên tắc tự do hợp đồng được quy định
là nguyên tắc cơ bản đầu tiên của BLDS 2005 đã chuyển tải một thông điệp chính trị mạnh mẽ
rằng quyền của các bên tự do thiết lập các quyền và nghĩa vụ dân sự của mình thông qua các
cam kết hay thoả thuận được xem là ưu tiên hàng đầu của luật tư Việt Nam. Theo đó, nguyên
tắc tự do hợp đồng không chỉ cho phép, thúc đẩy các bên thiết lập các quyền và nghĩa vụ dân
sự thông qua việc tự do thoả thuận, mà nó còn đảm bảo rằng các bên sẽ không bị ràng buộc bởi
bất cứ nghĩa vụ nào trừ khi các nghĩa vụ đó xuất phát từ chính ý chí tự do của họ. Thông điệp
mang tính chất tuyên ngôn về tự do hợp đồng được kết tinh trong BLDS 2005 có lẽ là thành
công quan trọng nhất của quá trình nhất thể hoá pháp luật hợp đồng lần thứ nhất.
2. Làn sóng nhất thể hoá pháp luật hợp đồng Việt Nam lần thứ hai
Năm 2015, theo đúng chu kỳ 10 năm, BLDS Việt Nam lại được sửa đổi căn bản với sứ
mệnh thực sự trở thành bộ luật nền, “có vị trí vai trò là luật chung của hệ thống pháp luật điều
chỉnh các quan hệ được hình thành trên cơ sở bình đẳng, tự do ý chí, độc lập về tài sản và tự
chịu trách nhiệm.”30 Trong xu thế đó, BLDS 2015 đã có những sửa đổi căn bản để tiếp tục hoàn
thiện chế định hợp đồng và khẳng định vai trò luật gốc của mình. Chẳng hạn một sửa đổi nhỏ
nhưng mang biểu trưng lớn đó là thuật ngữ “hợp đồng dân sự” trong BLDS 2005 được đổi

28
Đinh Trung Tụng, Bình luận những nội dung mới của BLDS 2005, Nxb Tư Pháp, 2005, tr.6.
29
Xem Điều 4 LTM 2005.
30
Bộ Tư pháp, Những điểm mới căn bản của Bộ luật dân sự năm 2015, NXB Lao Động, 2017, tr 21.

7
thành thuật ngữ “hợp đồng” trong BLDS 2015 để tránh làm “phát sinh tư tưởng là các quy định
về BLDS chỉ áp dụng cho quan hệ dân sự thuần tuý mà không áp dụng cho các loại quan hệ
hợp đồng khác.”31
Một đặc điểm hết sức quan trọng của quá trình xây dựng BLDS 2015 đó là các nhà soạn
thảo đã dung nạp nhiều quy định trong LTM 2005 và LBVNTD năm 2010 vào BLDS mới. Đối
với LTM 2005, bên cạnh một số quy định về hợp đồng cụ thể như hợp đồng mua bán hàng hoá,
BLDS 2015 đã dung nạp các quy định được cho là tiến bộ hơn của LTM về các biện pháp xử
lý việc không thực hiện đúng hợp đồng. Ẩn đằng sau sự dung nạp ấy dường như là việc các
nhà lập pháp Việt Nam nhận thức rõ nhu cầu cải cách pháp luật hợp đồng để phù hợp hơn với
các chuẩn mực, thông lệ thương mại quốc tế. Có lẽ không nhiều người chú ý đến sự trùng hợp
thú vị là ngày Quốc hội ban hành BLDS 2015 - ngày 24/11/2015 cũng đồng thời là ngày Chủ
tịch nước ký quyết định gia nhập Công ước Viên 1980 về Hợp đồng mua bán hàng hoá quốc
tế. Điều đó, mặt khác, đặt ra yêu cầu đánh giá triệt để hơn về vai trò của LTM 2005 trong mối
quan hệ với BLDS 2015 và Công ước Viên 1980.
Đối với LBVNTD 2010, BLDS 2015 dường như đã dung nạp các quy định về (i) quy
định về nghĩa vụ thông tin tiền hợp đồng; (ii) quy định về kiểm soát điều kiện giao dịch chung;
trong khi không chấp nhận (iii) quy định về quyền rút khỏi hợp đồng. Ba quy định cơ bản này
đều có thể coi là những ngoại lệ của những nguyên tắc cơ bản trong pháp luật hợp đồng cổ
điển, chính vì vậy, việc thiết lập và áp đặt các quy định này phải được biện minh bằng những
lập luận cụ thể từ các góc nhìn khác nhau.32 Tuy nhiên, vấn đề là tại sao BLDS 2015 chỉ chấp
nhận hai quy định đầu tiên, mà không chấp nhận quy định về quyền rút khỏi hợp đồng. Điều
này, đặt ra vấn đề mang tính nền tảng là với tư cách là luật gốc, BLDS 2015 đã chấp nhận việc
ghi nhận nguyên tắc bảo vệ quyền lợi bên yếu thế đến mức độ nào, và thậm chí nguyên tắc này
đã trở thành là một nguyên tắc cơ bản của pháp luật hợp đồng Việt Nam hay chưa?
2.1. Bộ luật Dân sự 2015 và Luật Thương mại 2005
Năm 2005, đồng thời với việc xây dựng BLDS mới thay thế BLDS 1995, Quốc Hội
đồng thời ban hành LTM mới để thay thế cho LTM 1997. Như đã phân tích, xét dưới góc độ
pháp luật hợp đồng, BLDS 2005 đã được định hướng như là đạo luật gốc điều tiết tất cả quan
hệ hợp đồng theo nghĩa rộng. Theo đó, LTM 2005 đã không ghi nhận các quy tắc điều chỉnh
quá trình giao kết hợp đồng như quy định chào hàng và chấp nhận chào hàng, quá trình thực
hiện, giải thích hợp đồng, mà thay vào đó sẽ áp dụng quy định trong BLDS 2005. Tuy nhiên,
trong LTM 2005 vẫn giữ lại một chương về chế tài trong thương mại, song song với các quy
định có cùng mục đích điều chỉnh của BLDS 2005.
Trong nhiều trường hợp, việc song song tồn tại các quy định tương tự nhau trong BLDS

31
Đỗ Văn Đại, Bình luận khoa học những điểm mới của Bộ luật dân sự năm 2015, NXB Hồng Đức, 2016, tr.367.
32
Về lý thuyết, nếu xác định bản chất của LBVTD là ngành luật công, thì “lập luận chung” dựa trên nguyên tắc
bảo vệ người tiêu dùng với tư cách là bên yếu thế so với thương nhân là đủ sức thuyết phục để luận giải về sự cần
thiết ban hành ba quy định này. Tuy nhiên, bài viết muốn nhấn mạnh ba quy định này, trước hết nên nhìn từ góc
độ luật tư, mà cụ thể là luật hợp đồng. Trong đó, nếu xác định tự do hợp đồng là “hệ hình tư duy” của toàn bộ hệ
thống luật hợp đồng, thì bất cứ quy định nào là ngoại lệ, hay đi ngược lại “hệ hình tư duy” này, đều nhất thiết phải
được luận giải bằng những “lập luận cụ thể” dựa trên góc nhìn của các nghiên cứu liên ngành.

8
2005 và LTM 2005 đã bị phê bình là không khắc phục triệt để sự thiếu đồng bộ trước đó giữa
BLDS 1995 và LTM 1997, và thực tế nó đã tạo ra những bất cập, khó khăn trong quá trình áp
dụng pháp luật và giải quyết tranh chấp. Đơn cử, về việc xác định mối quan hệ giữa chế tài
phạt vi phạm và chế tài bồi thường thiệt hại, Điều 307 LTM 2005 quy định:
“1. Trường hợp các bên không có thỏa thuận phạt vi phạm thì bên bị vi phạm
chỉ có quyền yêu cầu bồi thường thiệt hại, trừ trường hợp Luật này có quy định khác;
2. Trường hợp các bên có thỏa thuận phạt vi phạm thì bên bị vi phạm có quyền
áp dụng cả chế tài phạt vi phạm và buộc bồi thường thiệt hại, trừ trường hợp Luật này
có quy định khác.”
Trong khi đó, Điều 422.1 và 422.3 BLDS 2005 quy định:
“1. Phạt vi phạm là sự thoả thuận giữa các bên trong hợp đồng, theo đó bên vi
phạm nghĩa vụ phải nộp một khoản tiền cho bên bị vi phạm.
3. Các bên có thể thoả thuận về việc bên vi phạm nghĩa vụ chỉ phải nộp tiền
phạt vi phạm mà không phải bồi thường thiệt hại hoặc vừa phải nộp phạt vi phạm và
vừa phải bồi thường thiệt hại; nếu không có thoả thuận trước về mức bồi thường thiệt
hại thì phải bồi thường toàn bộ thiệt hại.
Trong trường hợp các bên không có thoả thuận về bồi thường thiệt hại thì bên
vi phạm nghĩa vụ chỉ phải nộp tiền phạt vi phạm.”
Như vậy, theo LTM 2005, chế tài phạt vi phạm được kết hợp với chế tài bồi thường
thiệt hại ngay cả khi các bên không nêu cụ thể về sự kết hợp này (các bên chỉ cần thoả thuận
về phạt vi phạm). Tuy nhiên, BLDS 2005 lại chỉ cho phép sự kết hợp này nếu các bên thoả
thuận cụ thể trong hợp đồng.
Đánh giá chung về vấn đề này, có tác giả đã nhận xét rằng:
“Các biện pháp xử lý việc không thực hiện đúng hợp đồng trong LTM đều có
trong BLDS nhưng đôi khi với tên gọi khác nhau (nhưng bản chất giống nhau) như
trong BLDS là “hoãn” còn trong LTM là “tạm ngừng” hay trong BLDS là “chấm dứt”
nhưng trong LTM là “đình chỉ”. Đôi khi tên gọi biện pháp giống nhau nhưng điều kiện
hay nội dung việc áp dụng không giống nhau như trường hợp của huỷ bỏ hợp đồng hay
phạt vi phạm. Vì lý do trên nên trong thực tiễn áp dụng, việc tồn tại song song này tạo
ra nhiều bất cập, lúng túng.”33
Có lẽ chính vì vậy, trong quá trình xây dựng BLDS 2015, ban soạn thảo đã rất quan
tâm đến mối tương quan giữa các chế tài xử lý việc vi phạm hợp đồng trong BLDS 2005 và
LTM 2005. Một số quy định được cho là tiến bộ của LTM 2005 - vốn bắt nguồn từ việc du
nhập các học thuyết được ghi nhận trong Công ước Viên 1980 về hợp đồng mua bán hàng hoá
quốc tế- đã được đánh giá cao và dung nạp vào BLDS 2015.
2.1.1. Về chế tài bồi thường thiệt hại

33
Đỗ Văn Đại, Các biện pháp xử lý việc không thực hiện đúng hợp đồng trong pháp luật hợp đồng Việt Nam,
Nxb CTQG, 2010, tr.301.

9
 Về nguyên tắc, các cam kết, thoả thuận trong hợp đồng khác biệt cơ bản so với các cam
kết đơn thuần khác ở chỗ “nó có ý định và thực tế đã trao cho bên nhận được sự cam kết một
quyền được pháp luật bảo đảm rằng cam kết đó sẽ được thực hiện.”34 Trước khi giao kết hợp
đồng, các bên được toàn quyền tự do hành xử, miễn là không xâm phạm đến quyền và tự do
của các chủ thể khác. Tuy nhiên, một khi các bên đã xác lập hợp đồng, các bên đã tự nguyện
tham gia quan hệ pháp lý ràng buộc làm phát sinh quyền và nghĩa vụ pháp lý đối với nhau.
Theo đó, nghĩa vụ thực hiện đúng hợp đồng của bên có nghĩa vụ là nhằm đáp ứng quyền của
bên có quyền. Nói cách khác, việc không thực hiện đúng nghĩa vụ phát sinh từ hợp đồng của
một bên đồng thời cấu thành hành vi vi phạm quyền của phía bên kia.35 Chính vì vậy, mục đích
của luật hợp đồng khi thiết kế cơ chế xử lý hành vi không thực hiện đúng nghĩa vụ của bên có
nghĩa vụ là nhằm “trao lại” cho bên có quyền các quyền đã bị vi phạm.36
Chức năng của hệ thống chế tài trong luật hợp đồng do đó là nhằm vãn hồi công lý
(corrective justice) cho bên có quyền, bằng cách buộc bên vi phạm khắc phục, sửa chữa sự bất
công đã gây ra cho bên có quyền.37 Trừ khi quyền của bên bị vi phạm được bảo đảm bằng việc
buộc bên vi phạm phải chịu các “chế tài tương xứng”, quyền đó chỉ là “hư quyền”- không có
giá trị trên thực tế.
Các chế tài cần “tương xứng” với mức độ thiệt hại. Hay nói cách khác, các chế tài cần
phải bù đắp đầy đủ cho bên có quyền tất cả các thiệt hại mà họ đã phải gánh chịu do hành vi
của bên vi phạm đã gây ra cho họ.38 Theo nghĩa đó, các chế tài cần phải được thiết kế để có thể
đặt bên bị vi phạm hợp đồng vào đúng vị trí mà đáng lẽ họ sẽ được hưởng nếu như không có
hành vi vi phạm, hợp đồng được thực hiện đầy đủ. Hiển nhiên, vị trí đó sẽ đạt được, nếu như
luật hợp đồng cho phép Toà án can thiệp để buộc bên vi phạm phải thực hiện đúng hợp đồng.
Tuy nhiên, trong nhiều trường hợp, khi không thể buộc bên vi phạm thực hiện đúng nghĩa vụ,
chế tài bồi thường thiệt hại cần được thiết kế để trao cho bên bị vi phạm những khoản bồi
thường tương xứng với lợi ích mà họ đáng lẽ được hưởng nếu như không có hành vi vi phạm
hợp đồng.
Dưới góc độ đó, LTM 2005 đã tỏ ra thuyết phục hơn rất nhiều so với BLDS 2005 khi
áp dụng cho phép bồi thường kỳ vọng đối với các khoản lợi đáng lẽ được hưởng để đặt bên bị
vi phạm vào đúng vị trí đáng có của họ. Theo quy định của khoản 2 Điều 302 LTM 2005: “Giá
trị bồi thường thiệt hại bao gồm giá trị tổn thất thực tế, trực tiếp mà bên bị vi phạm phải chịu
do bên vi phạm gây ra và khoản lợi trực tiếp mà bên bị vi phạm đáng lẽ được hưởng nếu không
có hành vi vi phạm.” Việc ghi nhận quy định về “bồi thường kỳ vọng” trong LTM 2005 có lẽ
bắt nguồn từ việc các nhà lập pháp Việt Nam đã tham chiếu Điều 74 của Công ước Viên về
hợp đồng mua bán hàng hoá quốc tế năm 1980 trong đó quy định rằng bên có quyền được đòi
bồi thường không những đối với các thiệt hại đã phải gánh chịu mà còn cả những lợi nhuận mà

34
B. Coote, ‘The Performance Interest, Panatown, and the Problem of Loss’, 117. Law Quarterly Review 2001,
p 81.
35
E.J. Weinrib, The Idea of Private Law (Oxford: OUP 2012), p 139.
36
Id, 140.
37
Ibid.
38
Ibid.

10
bên này bị mất do việc không thực hiện hợp đồng gây ra.39 Đánh giá cao quy định tiến bộ này
của LTM 2005, ban soạn thảo BLDS 2015 đã dung nạp học thuyết về bồi thường kỳ vọng và
quy định tại Khoản 2 Điều 419 về thiệt hại được bồi thường do vi phạm hợp đồng, theo đó:
“Người có quyền có thể yêu cầu bồi thường thiệt hại cho lợi ích mà lẽ ra mình
sẽ được hưởng do hợp đồng mang lại. Người có quyền còn có thể yêu cầu người có
nghĩa vụ chi trả chi phí phát sinh do không hoàn thành nghĩa vụ hợp đồng mà không
trùng lặp với mức bồi thường thiệt hại cho lợi ích mà hợp đồng mang lại.”
2.1.2. Về chế tài huỷ bỏ hợp đồng
Trong một số trường hợp, việc vi phạm hợp đồng của một bên sẽ cho phép bên có quyền
được từ chối tiếp nhận việc tiếp tục thực hiện nghĩa vụ của bên kia và từ chối thực hiện phần
nghĩa vụ tương ứng của mình. Hợp đồng trong trường hợp này sẽ bị huỷ bỏ. Tuy nhiên, vấn đề
quan trọng là định hình ranh giới những trường hợp việc vi phạm hợp đồng sẽ dẫn đến hậu quả
huỷ bỏ hợp đồng. Theo quy tắc truyền thống, bên có nghĩa vụ chỉ được giải phóng khi và chỉ
khi họ đã thực hiện đầy đủ, hoàn hảo các nghĩa vụ hợp đồng;40 khi có bất cứ sự khác biệt nào
giữa thực tế thực hiện nghĩa vụ và nội dung các cam kết, việc thực hiện nghĩa vụ được coi là
chưa hoàn thành và bên có quyền có thể từ chối thực hiện nghĩa vụ tương xứng. Tuy nhiên,
quy tắc này đã vấp phải sự phê phán là nó đã vô hình chung tạo ra rủi ro đạo đức (moral hazard)
khi tạo cơ hội cho bên có quyền để bác bỏ tất cả việc thực hiện nghĩa vụ cho dù nó đã đạt tới
trạng thái “gần như hoàn hảo.” Tuy nhiên, giải pháp ngược lại – chỉ đánh giá việc thực hiện
gần như hoàn hảo- cũng không phải không có lỗ hổng bởi lẽ, nó lại rủi ro đạo đức (moral
hazard) khi tạo cơ hội cho bên có nghĩa vụ có thể lợi dụng để chỉ thực hiện nghĩa vụ tương đối,
thấp hơn chuẩn mực thông thường.41 Quy định về chế tài huỷ bỏ hợp đồng do đó phải tìm cách
cân bằng giữa hai chức năng: một mặt, bảo vệ bên bị vi phạm hợp đồng, mặt khác tạo áp lực
cần thiết buộc bên vi phạm thực hiện đúng hợp đồng.
Xuất phát từ nhu cầu đó, pháp luật hợp đồng của nhiều quốc gia theo truyền thống dân
luật chỉ cho phép huỷ bỏ hợp đồng trong trường hợp việc vi phạm nghĩa vụ phải ở một mức độ
nghiêm trọng nhất định.42 Tương tự, Công ước Viên 1980 về hợp đồng mua bán hàng hoá quốc
tế đã phân biệt chế tài xử lý các vi phạm thông thường và chế tài xử lý việc vi phạm cơ bản
hợp đồng và chỉ trong những trường hợp có sự vi phạm cơ bản, bên bị vi phạm mới được quyền
huỷ bỏ hợp đồng.43 Tiêu chí để xác định một vi phạm cơ bản được quy định tại Điều 25 Công
ước Viên 1980 là khi:

39
Các quy định tương tự cũng được ghi nhận trong PICC (Điều 7.4.2), PECL (Điều 9:502). Vì vậy, nhiều học giả
đánh giá cao sự tiếp nhận quy định về bồi thường kỳ vọng này trong LTM 2005. Xem Nguyễn Ngọc Khánh, Chế
định hợp đồng trong Bộ luật dân sự 2005, Nxb Tư Pháp 2007, tr.466.
40
Zweigert, Konrad and Hein Kötz (1992), An Introduction to Comparative Law, Oxford: Oxford University Press.
p. 504.
41
Gillette, Clayton P. and Steven D. Walt (2009), Sales Law. Domestic and International, New York: Foundation
Press. p. 229.
42
Beale, H. ‘Remedies: Termination’, in Arthur Hartkamp et al. (eds), Towards a European Civil Code, (1998),
Nijmegen: Ars Aequi Libri and The Hague, London and Boston: Kluwer Law International, p.352.
43
Xem Huber, P. (2007), ‘CISG: The Structure of Remedies’, Rabels Zeitschrift für ausländisches und
internationales Privatrecht, 71 (1), 13–34. Cách tiếp cận tương tự cũng được ghi nhận trong PICC (Điều 7.3.1),
PECL (Điều 9:301) và DCFR (Điều III.-3:502).

11
 “[s]ự vi phạm đó làm cho bên kia bị thiệt hại mà người bị thiệt hại, trong một
chừng mực đáng kể bị mất cái mà họ có quyền chờ đợi trên cơ sở hợp đồng, trừ phi bên
vi phạm không tiên liệu được hậu qủa đó và một người có lý trí minh mẫn cũng sẽ không
tiên liệu được nếu họ cũng ở vào hoàn cảnh tương tự”
Có lẽ, khái niệm vi phạm cơ bản này đã được du nhập vào pháp luật hợp đồng Việt
Nam bằng quy định tương tự tại khoản 13 Điều 3 LTM 2005.44 Trên cơ sở đó, LTM 2005 đã
chỉ cho phép các bên được huỷ bỏ hợp đồng khi có sự vi phạm cơ bản. Lý giải điều này, Tổ
trưởng Tổ soạn thảo Luật thương mại năm 2005 cho rằng “Sở dĩ chúng tôi phải đặt ra quy định
về vi phạm cơ bản và vi phạm không cơ bản là vì hợp đồng thương mại cần phải đảm bảo tính
bền vững; các bên càng tuân thủ đúng hợp đồng thì càng có lợi cho xã hội. Do vậy, quan điểm
của chúng tôi là các bên không thể tùy tiện hủy bỏ hợp đồng.”45
Trái với cách tiếp cận mang tính khái quát của LTM 2005, BLDS 2005 chỉ đưa ra một
số trường hợp cá biệt ở quy định các hợp đồng thông dụng cho phép các bên chấm dứt, huỷ bỏ
hợp đồng.46 Điều này được cho là nhược điểm lớn của BLDS 2005, khi nó không còn đủ sức
bao quát theo đúng tính chất cần phải có của đạo luật gốc.47 Trên cơ sở đó, trong quá trình soạn
thảo BLDS 2015, ban soạn thảo đã dung nạp các quy định của LTM 2005 và ghi nhận việc một
bên có quyền huỷ bỏ hợp đồng hoặc đơn phương chấm dứt hợp đồng khi bên kia vi phạm
nghiêm trọng nghĩa vụ hợp đồng quy định tại khoản 1 Điều 423 và khoản 1 Điều 428.48
2.2. Bộ luật Dân sự 2015 và Luật Bảo vệ người tiêu dùng 2010
Năm 2010, LBVNTD được ban hành, đánh dấu bước phát triển quan trọng trong việc
ghi nhận và xây dựng các thiết chế thực thi các quyền cơ bản của người tiêu dùng Việt Nam.49
Một trong những điểm mới căn bản nhất của LBVTND so với Pháp lệnh bảo vệ người tiêu
dùng năm 1999 là thay đổi cách tiếp cận từ việc sử dụng các biện pháp hành chính-hình sự
sang việc áp dụng chủ yếu các biện pháp dân sự để bảo vệ người tiêu dùng. Dưới sự đổi mới
nhận thức căn bản đó, thông qua việc ban hành hàng loạt các quy định mới liên quan đến hợp
đồng tiêu dùng, điều chỉnh quan hệ hợp đồng giữa người tiêu dùng và thương nhân đã trở thành
chế định trọng tâm của LBVNTD. Sự ra đời của chế định hợp đồng tiêu dùng riêng biệt so với
quy định chung về hợp đồng trong BLDS, được biện minh chủ yếu xuất phát từ nhu cầu điều
chỉnh sự bất cân xứng giữa người tiêu dùng và thương nhân về thông tin và năng lực tham gia

44
Nhà pháp luật Việt-Pháp (2004), Tọa đàm Luật thương mại (sửa đổi), Tài liệu tham khảo – lưu hành nội bộ,
Hà Nội.
45
Nhà pháp luật Việt-Pháp (2004), Tọa đàm Luật thương mại (sửa đổi), Tài liệu tham khảo – lưu hành nội bộ,
Hà Nội.
46
Chẳng hạn Điều 498 BLDS, Điều 521 BLDS 2005…
47
Đỗ Văn Đại, Luật hợp đồng Việt Nam – Bản án và bình luận bản án, tập 2, Nxb Hồng Đức, 2017, tr.679.
48
Mặc dù vậy, BLDS 2015 đã sử dụng thuật ngữ khác là “vi phạm hợp đồng nghiêm trọng.” Điều này được lý
giải ở điểm các quy định về hợp đồng thông dụng đã quen với việc sử dụng thuật ngữ này. Xem Đỗ Văn Đại, Luật
hợp đồng Việt Nam – Bản án và bình luận bản án, tập 2, Nxb Hồng Đức, 2017, tr.685.
49
Sự ra đời của Luật bảo vệ người tiêu dùng “hiện đại” được thừa nhận rộng rãi là gắn liền với phát biểu nổi
tiếng của Tổng thống Mỹ John Kennedy tại Thượng viện Mỹ vào ngày 15/3/1962, trong đó ông nhấn mạnh nhu
cầu ghi nhận 4 quyền năng cơ bản của người tiêu dùng bao gồm: (1) quyền được an toàn, (2) quyền được thông
tin, (3) quyền được lựa chọn, (4) quyền được lắng nghe. Xem tại http://www.presidency.ucsb.edu/ Truy cập ngày
2.10.2018

12
giao dịch.50 Nói cách khác, BLDS, với tư cách là đạo luật điều chỉnh mối quan hệ giữa các chủ
thể độc lập và bình đẳng, được đánh giá là có những “hạn chế cố hữu” trong việc xử lý sự bất
cân xứng trên,51 và do đó LBVTND, với tư cách là một ngành luật công cần được thiết kế để
bảo vệ quyền lợi người tiêu dùng với tư cách là bên yếu thế trong quan hệ với thương nhân.52
Cách tiếp cận trên, đã dẫn đến việc ban hành một đạo luật bảo vệ người tiêu dùng độc lập với
BLDS như LBVNTD năm 2010. Tuy nhiên, với việc ban hành BLDS năm 2015, một số quy
định được coi là đặc thù của LBVTD đã được tái pháp điển hoá vào BLDS. Điều này đặt ra
vấn đề quan trọng là đánh giá lại các đặc trưng của chế định hợp đồng tiêu dùng và ảnh hưởng
của nó đối với nguyên tắc cơ bản của pháp luật hợp đồng Việt Nam.

2.2.1. Nghĩa vụ thông tin tiền hợp đồng

(i) Nguyên tắc Caveat Emptor và nhu cầu cần thiết lập nghĩa vụ thông tin
Một trong những nguyên tắc cơ bản nhất của luật hợp đồng cổ điển là nguyên tắc Caveat
emptor – người mua phải tự nhận thức. Triết lý cơ bản của nguyên tắc này là việc các bên trong
quan hệ hợp đồng là những đối tác bình đẳng, mỗi bên đều có khả năng thu thập những thông
tin cần thiết, và sau đó đàm phán với nhau để đạt tới hợp đồng mà họ cho là có lợi cho bản thân
mình. Theo đó, các bên trong quan hệ hợp đồng không có nghĩa vụ thông tin đối với nhau về
những vấn đề liên quan và ảnh hưởng đến việc giao kết và nội dung hợp đồng.53 Việc tích cực
tìm kiếm thông tin của một bên, do đó là lợi thế để tối đa hoá lợi ích bản thân họ. Tuy nhiên,
trên thực tế, nguyên lý cổ điển trên không theo kịp và phản ánh thực tế đời sống giao dịch hiện
đại. Vì rất nhiều lý do khác nhau, luôn tồn tại sự bất cân xứng về thông tin (information
asymmetries) giữa người bán và khách hàng. Đặc biệt nếu khách hàng là người tiêu dùng, do
sự thiếu chuyên nghiệp của mình, luôn có sự thiếu hụt thông tin so với phía thương nhân, và vì
vậy người tiêu dùng luôn bị đặt vào rủi ro là không đủ thông tin cần thiết để ra một quyết định
hợp lý về việc liệu có nên tham gia giao kết hợp đồng hay không. Một trong những công cụ để
giảm thiểu rủi ro đó là luật đặt ra một nghĩa vụ thông tin cho người tiêu dùng lên vai của những
thương nhân, nhằm tái thiết lập sự cân xứng về thông tin giữa hai chủ thể quan hệ hợp đồng.

50
Trong giai đoạn xây dựng LBVNTD, TS. Nguyễn Văn Cương, thành viên tổ biên tập dự luật, nhấn mạnh rằng:
“Kinh nghiệm thực tiễn ở Việt Nam và quốc tế cho thấy, trong quan hệ mua sắm hoặc tiêu dùng hàng hoá, dịch
vụ, người tiêu dùng thường gặp bốn vấn đề (hay bốn yếu thế) cơ bản sau: (i) Yếu thế trong việc tiếp cận, xử lý và
hiểu các thông tin về hàng hoá, dịch vụ trong quan hệ mua bán, trao đổi (vấn đề thông tin không cân xứng). (ii)Yếu
thế trong việc đàm phán, thiết lập hợp đồng, giao dịch khi quan hệ với các thương nhân trên thị trường. (iii) Yếu
thế về khả năng chi phối giá cả, các điều kiện kinh doanh, giao dịch trên thị trường, nhất là trong các thị trường
mà chỉ có một số ít doanh nghiệp chi phối, chiếm lĩnh. (iv)Yếu thế về khả năng chịu rủi ro trong quá trình tiêu
dùng sản phẩm. Nguyễn Văn Cương, Một số vấn đề xây dựng luật bảo vệ quyền lợi người tiêu dùng,
https://luatminhkhue.vn/kien-thuc-luat-doanh-nghiep/mot-so-van-de-xay-dung-luat-bao-ve-quyen-loi-nguoi-
tieu-dung.aspx Truy cập ngày 2.10.2018.
51
Nguyễn Thị Vân Anh, Nguyễn Văn Cương, Giáo trình Luật bảo vệ quyền lợi người tiêu dùng, Nhà xuất bản
Chính Trị Quốc Gia, năm 2012, trang 35.
52
Xem Nguyễn Như Phát, Một số vấn đề lý luận xung quanh Luật Bảo vệ quyền lợi người tiêu dùng
http://www.vca.gov.vn/NewsDetail.aspx?ID=1289&CateID=80 Truy cập ngày 2.10.2018
53
Tất nhiên, nguyên tắc này không cho phép một bên được lừa dối phía bên kia-luật hợp đồng của bất cứ quốc
gia nào cũng hướng tới việc tuyên vô hiệu những hợp đồng.

13
 Với tư cách là một công cụ bảo vệ người tiêu dùng, nghĩa vụ thông tin có ít nhất là hai
lợi thế cơ bản so với các công cụ khác.54 Thứ nhất, nghĩa vụ thông tin đảm bảo sự can thiệp
của nhà nước ở mức tối thiểu nhất vào quan hệ hợp đồng. Thứ hai, nghĩa vụ thông tin cho phép
người tiêu dùng được tự bảo vệ mình hơn là trông chờ vào các thiết chế thực thi khác như cơ
quan bảo vệ người tiêu dùng.

Tuy nhiên, nghĩa vụ thông tin không phải không có những hạn chế nhất định. Rất nhiều
quan ngại đã được đặt ra về tính hiệu quả của nghĩa vụ thông tin.55 Đặc biệt, dưới những nghiên
cứu mới nhất của trường phái kinh tế học hành vi, khả năng ra quyết định hợp lý của người
tiêu dùng ngay cả khi có thông tin đầy đủ cũng bị nghi ngờ: các phát hiện thực nghiệm từ
nghiên cứu kinh tế học hành vi đã chứng minh người tiêu dùng đơn lẻ thiếu khả năng tổng hợp
lẫn xử lý một khối lượng lớn thông tin.56

(ii) Từ nghĩa vụ thông tin trong LBVNTD đến nghĩa vụ thông tin trong BLDS
2015

Xuất phát từ những nghiên cứu so sánh, LBVNTD Việt Nam cũng đã áp dụng nghĩa vụ
thông tin như là công cụ pháp lý đầu tiên để bảo vệ người tiêu dùng. Khoản 2, Điều 8 LBVNTD
quy định người tiêu dùng có quyền được “cung cấp thông tin chính xác, đầy đủ về tổ chức, cá
nhân kinh doanh hàng hóa, dịch vụ; nội dung giao dịch hàng hóa, dịch vụ; nguồn gốc, xuất xứ
hàng hóa; được cung cấp hóa đơn, chứng từ, tài liệu liên quan đến giao dịch và thông tin cần
thiết khác về hàng hóa, dịch vụ mà người tiêu dùng đã mua, sử dụng.” Bên cạnh đó Điều 12
LBVNTD nhấn mạnh trách nhiệm của doanh nghiệp, cần cung cấp đầy đủ những thông tin
thiết yếu khác cần thiết cho quá trình ra quyết định người tiêu dùng. Những quy định trên, rõ
ràng được thiết kế để hiệu chỉnh sự bất cân xứng về thông tin, và bảo vệ người tiêu dùng - bên
có vị thế yếu hơn so với thương nhân. Phạm vi của nghĩa vụ thông tin, do đó, được thiết kế ở
mức độ đảm bảo cho người tiêu dùng có thể tiếp cận những thông tin cần thiết nhất để đạt tới
“trạng thái lý tưởng-giả định” ở mức ngang bằng so với thương nhân, và do đó, có thể đưa ra
các quyết định liên quan việc tham gia giao dịch một cách hợp lý.

Một trong những điểm mới cơ bản của chế định hợp đồng trong BLDS 2015 là quy
định tại Điều 387 về thông tin trong giao kết hợp đồng, trong đó nhấn mạnh “trường hợp một
bên có thông tin ảnh hưởng đến việc chấp nhận giao kết hợp đồng của bên kia thì phải thông
báo cho bên kia biết.” Quy định này của BLDS 2015 rõ ràng có phạm vi điều chỉnh là toàn bộ
các quan hệ dân sự - các quan hệ được hình thành trên cơ sở bình đẳng, tự do ý chí, độc lập về
tài sản và tự chịu trách nhiệm.57 Như vậy, với quy định mới này, không chỉ trong quan hệ giữa

54
H.W Micklitz, J Stuyck and E Terryn, Cases, Materials and Text on Consumer Law, Oxford, Hart Publishing
(2010), 215.
55
Chẳng hạn, xem Howells, Geraint, The potential and limits of consumer empowerment by information, Journal
of Law and Society 32.3 (2005): 349-370.
56
G Loewenstein, CR Sunstein and R Golman, Disclosure: Psychology Changes Everything, Annual Review of
Economics 6 (2014) :391.
57
Xem Điều 1 BLDS 2015.

14
thương nhân với người tiêu dùng, mà cả trong quan hệ giữa các thương nhân với nhau, nghĩa
vụ thông tin cũng được đặt ra.

Tuy nhiên, phạm vi nghĩa vụ thông tin tại Điều 387 được quy định rất mơ hồ. Vấn đề
quan trọng nhất là loại thông tin nào sẽ được cho là thông tin ảnh hưởng đến việc giao kết hay
không giao kết của phía bên kia và liệu cách đặt vấn đề đó có thực sự hữu ích. Trong một
nghiên cứu kinh điển, Anthony T. Kronman đã phân biệt giữa hai loại thông tin: thông tin có
được từ đầu tư, tìm kiếm và thông tin thông thường sẽ có được.58 Từ góc nhìn kinh tế-luật, để
thúc đẩy tính hiệu quả của giao dịch, một bên chỉ có nghĩa vụ cung cấp những thông tin thông
thường cho phía đối tác. Ngược lại, những thông tin họ phải bỏ chi phí đầu tư mới có được thì
không phải tiết lộ cho phía bên kia. BLDS 2015 dường như chưa minh định được vấn đề này.
Do đó, trong tương lai, việc giải thích phạm vi của nghĩa vụ thông tin sẽ phụ thuộc rất nhiều
vào nguyên tắc của BLDS 2015. Nếu bảo vệ bên yếu thế là một nguyên tắc cơ bản của BLDS
2015, thì nghĩa vụ thông tin sẽ có thể được giải thích rất rộng. Trong khi đó, nếu ngược lại,
nguyên tắc tự do hợp đồng vẫn là nguyên tắc nền tảng duy nhất của BLDS 2015 thì phạm vi
của Điều 387 chắc chắn cần phải giữ ở mức các thông tin tối thiểu.

2.2.2. Kiểm soát tính công bằng của điều kiện giao dịch chung

(i) Sự phát triển của điều kiện giao dịch chung và nhu cầu điều chỉnh nguyên
tắc thương lượng
Điều kiện giao dịch chung được hiểu là những điều khoản do thương nhân soạn sẵn để
sử dụng nhiều lần, người tiêu dùng không có khả năng đàm phán thay đổi nội dung mà chỉ có
khả năng chấp thuận hoặc từ chối điều khoản (take it or leave it).59 Việc sử dụng cùng một điều
khoản mẫu của điều kiện giao dịch chung cho nhiều giao dịch khác nhau đóng vai trò quan
trọng trong việc giảm chi phí và thời gian đàm phán, qua đó tăng hiệu quả kinh tế của việc giao
kết hợp đồng.60 Chính vì lý do này, điều khoản mẫu ngày nay đã trở thành một phần không thể
thiếu trong đời sống hiện đại, đặc biệt là với đối với các giao dịch điện tử đang ngày càng phổ
biến.

Tuy nhiên, các điều khoản mẫu cũng tạo ra những thách thức mới đối với lý thuyết
truyền thống về hợp đồng vốn được xây dựng dựa trên ý niệm: hợp đồng là kết quả của sự thoả
thuận (mặc cả) giữa các bên.61 Lý thuyết cổ điển về hợp đồng nhấn mạnh luật hợp đồng về bản
chất là luật thúc đẩy và thực thi các nghĩa vụ được hình thành từ các đàm phán giữa các bên.
Quá trình tự do trao đổi đàm phán này không những (i) phản ánh quyền tự chủ tham gia đời
sống dân sự của cá nhân, và qua đó (ii) xác định hiệu quả nhất cách thức phân bổ nguồn lực
trong xã hội. Các điều khoản hợp đồng, nếu là sản phẩm của quá trình thoả thuận mặc cả bình

58
Kronman, Anthony T, Mistake, disclosure, information, and the law of contracts, The Journal of Legal Studies
7.1 (1978): 1-34.
59
Xem F. Kessler, Contracts of Adhesion--some Thoughts about Freedom of Contract, Colum.L.Rev. (1943), 629
60
Xem Gillette, Clayton P., Standard Form Contracts (April 8, 2009. NYU Law and Economics Research Paper
No.09-18) http://ssrn.com/abstract=1374990 Truy cập ngày 2.10.2018.
61
Xem Thomas Wilhelmsson, Standard Form Conditions; in Hartkamp, A. S., Hesselink, M. W., Hondius, E. H.,
Mak, C., & Perron, C. E. Towards a European civil code.-4th rev. and exp. Kluwer law international. (2011);
571-586.

15
đẳng sẽ phản ánh một cách công bằng quyền lợi của các bên. Luật hợp đồng, vì vậy, nhấn mạnh
chủ yếu các phương pháp để đảm bảo sự công bằng trong quá trình xác lập hợp đồng
(procedural fairness) thông qua các quy định về điều kiện có hiệu lực hợp đồng, về hợp đồng
vô hiệu do lừa dối, đe doạ… Điều đó, không có nghĩa là luật hợp đồng cổ điển không quan tâm
đến sự công bằng về nội dung của các điều khoản hợp đồng. Ngược lại, sự công bằng nội dung
đó (substantive fairness) được suy đoán hay được giả định là sẽ đạt được, nếu công bằng về
hình thức được bảo đảm.62

Tuy nhiên, khi điều khoản mẫu được sử dụng, các bên không thực sự có cơ hội thương
lượng và thoả thuận. Việc thiếu khả năng thương lượng và thoả thuận này có thể dẫn đến việc
một bên thậm chí không nhận thức được sự tồn tại hay nội dung của điều khoản mẫu do một
bên đơn phương đưa ra. Quan trọng hơn, việc các điều khoản mẫu do một bên “áp đặt” cho
bên còn lại, có thể dẫn đến tình trạng làm giảm khả năng của bên kia trong việc đạt tới một
thoả thuận công bằng.

Cụ thể hơn, để lý giải nguyên nhân tại sao cần phải kiểm soát tính công bằng của điều
kiện giao dịch chung, học thuyết về chi phí giao dịch nhấn mạnh đến bản chất của hợp đồng
mẫu khi có sự bất cân xứng về chi phí giao dịch (transaction costs) giữa bên ban hành điều
khoản mẫu và bên còn lại.63 Điều khoản mẫu có thể được sử dụng lặp đi lặp lại cho nhiều giao
dịch khác nhau, chi phí giao dịch sẽ được giảm thiểu. Cho nên, so với bên còn lại, bên ban
hành điều khoản mẫu luôn luôn có lợi thế về mặt thông tin. Trong khi đó, do chỉ tham gia giao
dịch một lần, bên còn lại sẽ không có động cơ để trả chi phí tương ứng với phía bên kia nhằm
thu thập những thông tin cần thiết cho quá trình thương lượng hợp đồng. Vì nguyên nhân đó,
luôn tồn tại sự bất cân xứng về thông tin giữa bên ban hành điều khoản mẫu và bên đối tác. Do
đó, việc sử dụng điều khoản mẫu thường dẫn đến hệ quả là tước đoạt khả năng của một bên
trong việc thương thảo nhằm đạt đến một điều khoản công bằng. Bên cạnh đó, vì thiếu thông
tin và động cơ để đàm phán từng nội dung của điều khoản mẫu, phía bên kia mà tiêu biểu là
người tiêu dùng sẽ dần dần hình thành tâm lý bỏ mặc, không quan tâm đọc, tìm hiểu nội dung
của điều khoản đó nữa. Hậu quả kéo theo của hiện tượng này là, nếu người tiêu dùng không có
thói quen đọc điều khoản mẫu, bên cung cấp điều khoản mẫu cũng không có động lực cạnh
tranh để thiết kế điều khoản mẫu tốt hơn, hấp dẫn hơn đối với người tiêu dùng. Các doanh
nghiệp khác, ban đầu cung cấp các điều khoản mẫu tương đối tốt, chứng kiến hiện tượng đó,
sẽ dần dần loại bỏ điều khoản công bằng, thay vào đó là điều khoản bất công cho người tiêu
dùng. Tình trạng này nếu kéo dài sẽ mở rộng ra toàn bộ thị trường, dẫn đến sự thất bại của thị
trường theo một hiện tượng mà George Arthur Akerlof - kinh tế gia đoạt giải Nobel năm 2001
- gọi là “market of lemons”,64 trong đó chất lượng điều khoản mẫu ngày càng giảm đi theo

62
S. A. Smith. Atiyah’s Introduction to the Law of Contract. Oxford: Clarendon Press 2005, 15-25.
63
Xem thêm Schäfer, Hans-Bernd, and Patrick C. Leyens. "Judicial control of standard terms and European
private law" Economic Analysis of the DCFR–The Work of the Economic Impact Group within the CoPECL
Network of Excellence, Munich: Sellier European Law Publishers (2010): 97-119,103.
64
Xem George Akerlof, The Market of Lemons: Quality Uncertainty and the Market Mechanism, 84 QJ Econ. 488
(1970).

16
hướng bất lợi cho người tiêu dùng.65 Đó là lý do tại sao cần phải có sự kiểm soát từ phía nhà
nước để đảm bảo tính công bằng trong nội dung các điều khoản mẫu.

Bên cạnh đó, trong quan hệ giữa thương nhân và người tiêu dùng, luôn tồn tại sự chênh
lệch về vị thế thương lượng giữa các bên (inequality of bargaining power).66 Kiểm soát tính
công bằng của các điều khoản mẫu không những nằm ở bản chất của điều kiện giao dịch chung
mà còn nhấn mạnh đến nhu cầu bảo vệ một nhóm người xác định cụ thể - người tiêu dùng là
bên thường được coi là bên yếu thế trong quan hệ hợp đồng với doanh nghiệp.67 Do có lợi thế
hơn về mặt vị thế kinh tế, xã hội và tâm lý, doanh nghiệp thường có khả năng đơn phương áp
đặt các điều khoản do mình soạn thảo gây bất lợi cho người tiêu dùng. Các đạo luật về kiểm
soát tính công bằng của hợp đồng, do đó, được thiết kế dựa trên một nguyên tắc mới của luật
hợp đồng hiện đại - nguyên tắc bảo vệ bên yếu thế trong quan hệ hợp đồng.68

(ii) Từ kiểm soát tính công bằng của điều kiện giao dịch chung trong trong
LBVTND 2010 đến quy định về điều kiện giao dịch chung trong BLDS 2015
Nhận thức được vai trò ngày càng quan trọng của điều kiện giao dịch chung trong đời
sống hợp đồng hiện đại, lần đầu tiên trong lịch sử pháp luật hợp đồng Việt Nam,69 LBVNTD
đã giới thiệu khái niệm về điều kiện giao dịch chung và đã thiết kế cơ chế tương đối hiện đại
để kiểm soát điều kiện giao dịch chung.70 Triết lý của vấn đề được thừa nhận rộng rãi là lý
thuyết về bảo vệ quyền lợi của người tiêu dùng với tư cách là một bên yếu thế nhằm chống lại
các điều khoản bất công được áp dụng bởi phía thương nhân.71 Chính vì vậy, Điều 16 LBVNTD

65
Xem M. Schillig, Inequality of Bargaining Power Versus Market for Lemons: Legal Paradigm Change and the
Court of Justice's Jurisprudence on Directive 93/13 on Unfair Contract Terms, 2008 Eur.Law Rev.,336-358.
66
Xem Martin Ebers, Unfair Contract Terms Directive (93/13), in trong cuốn H. Schulte-Nölke et al., EC
Consumer Law Compendium, 2008,337.
67
Xem Martijn Hesselink, Marco Loos, Unfair Terms in B2C Contracts, CSECL Working Paper no. 7, 2012.
68
Xem Ewoud Hondius, The Protection of the Weaker Party in Harmonized European Contract Law: A Synthesis,
Journal of Consumer Policy 27: 245-251, 2004.
69
Thực tế, ngay từ BLDS năm 1995, đã xuất hiện quy định về hợp đồng theo mẫu tại Điều 406, tuy nhiên quy
định đó chỉ đưa ra một quy phạm định nghĩa về hợp đồng theo mẫu, kèm theo đó là nguyên tắc mang tính truyền
thống yêu cầu bên đưa ra hợp đồng theo mẫu phải chịu bất lợi khi giải thích điều khoản đó. BLDS năm 2005 đã
tiến thêm một bước nữa, bằng quy phạm mang tính chất mặc định cho phép vô hiệu hóa các điều khoản miễn trừ
trách nhiệm được sử dụng trong hợp đồng mẫu. Tuy nhiên, với quy định cho phép các bên có thể thoả thuận khác
như trên, khó có thể nói rằng, với quy định này pháp luật Việt Nam đã thực sự quan tâm đến vấn đề kiểm soát
trực tiếp nội dung của điều kiện giao dịch chung. Bên cạnh đó, tồn tại những khác biệt trong nội hàm giữa khái
niệm hợp đồng theo mẫu và điều kiện giao dịch chung.
70
Lưu ý rằng, cơ chế kiểm soát điều kiện giao dịch chung ở Việt Nam, cũng như các quốc gia trên thế giới, thường
dựa trên ba trụ cột để trả lời ba vấn đề căn bản đó là (i) trong trường hợp nào điều khoản mẫu do một bên đơn
phương soạn thảo có thể trở thành một phần của hợp đồng và ràng buộc bên còn lại (the incorporation issue)? (ii)
các điều khoản mẫu sẽ được giải thích như thế nào khi bên còn lại không có khả năng tác động vào quá trình soạn
thảo hợp đồng (the interpretation issue)? (iii) Vấn đề thứ ba quan trọng nhất là, việc sử dụng các điều khoản mẫu
có nguy cơ tạo ra hợp đồng bất lợi và thậm chí bất công cho bên còn lại, vậy làm thế nào để đảm bảo tính công
bằng trong các trường hợp đó (the issue of control of unfair terms)?. Phạm vi của bài viết chỉ nhấn mạnh trọng
tâm vào vấn đề thứ ba. Đối với hai vấn đề trên, LBVNTD VN cũng đã đưa ra những giải pháp tương đối thuyết
phục. Xem thêm tại Đỗ Giang Nam, Bình luận về các quy định liên quan đến hợp đồng theo mẫu và điều kiện
giao dịch chung trong dự thảo bộ luật dân sự (sửa đổi), Tạp chí Nghiên cứu lập pháp, Số 5(285) năm 2015, tr.31-
41.
71
Xem Bộ Tư Pháp, Đề cương giới thiệu Luật bảo vệ người tiêu dùng, ban hành ngày 13/6/2011
http://moj.gov.vn/pbgdpl/Lists/DeCuongVanBan/View_Detail.aspx?ItemId=113 Truy cập ngày 2.10.2018.

17
2010 đã liệt kê chín loại điều khoản mẫu mang tính bất công sẽ đương nhiên không có hiệu lực
nếu được áp dụng với người tiêu dùng.72

Trong khi đó, cùng với việc sửa đổi quy định về Hợp đồng theo mẫu trong BLDS 2005,
lần đầu tiên, BLDS 2015 đã pháp điển hoá một quy định về Điều kiện giao dịch chung. Điều
406 của BLDS 2015 với tiêu đề “Điều kiện giao dịch chung trong giao kết hợp đồng” đã quy
định:

“Điều kiện giao dịch chung phải bảo đảm sự bình đẳng giữa các bên. Trường
hợp điều kiện giao dịch chung có quy định về miễn trách nhiệm của bên đưa ra điều
kiện giao dịch chung, tăng trách nhiệm hoặc loại bỏ quyền lợi chính đáng của bên kia
thì quy định này không có hiệu lực, trừ trường hợp có thỏa thuận khác.”

So với quy định tại Điều 16 LBVNTD về vô hiệu hoá chín loại điều khoản bất công, rõ
ràng BLDS năm 2015 hiện mới chỉ giới hạn sự kiểm soát trực tiếp đối với một loại điều khoản
mẫu duy nhất, theo đó bất cứ điều khoản miễn trừ nào được đưa ra trong điều kiện giao dịch
chúng sẽ đều bị vô hiệu, trừ khi các bên có thỏa thuận khác. Tuy nhiên, quy định tại Điều 406
BLDS 2015 này lại có hai điểm phát triển đáng kể so với cơ chế kiểm soát tính công bằng của
điều kiện giao dịch chung trong LBVNTD. Thứ nhất với tư cách là Bộ luật gốc của hệ thống
luật tư, có phạm vi điều chỉnh tất cả các quan hệ dân sự theo nghĩa rộng,1 nên quy định này của
BLDS có thể được áp dụng cho tất cả các loại hợp đồng. Điều đó có nghĩa là ngay cả giao dịch
giữa thương nhân với nhau, nếu có sử dụng các điều khoản mẫu, thì cũng phải chịu sự kiểm
soát về tính công bằng đối với nội dung điều khoản đó. Thứ hai, khắc phục thiếu sót của
LBVNTD trong việc đưa ra một điều khoản chung để kiểm soát tính công bằng của những điều
khoản mẫu nằm ngoài phạm vi danh mục liệt kê tại Điều 16,73 BLDS 2015 đã lần đầu tiên quy
định chung mang tính nguyên lý “Điều kiện giao dịch chung phải bảo đảm sự bình đẳng giữa
các bên”. Mặc dù, quy định trên còn có thể gây nhiều tranh luận như việc sử dụng khái niệm

72
Chín loại điều khoản đó bao gồm các điều khoản nhằm: a) Loại trừ trách nhiệm của tổ chức, cá nhân kinh doanh
hàng hóa, dịch vụ đối với người tiêu dùng theo quy định của pháp luật; b) Hạn chế, loại trừ quyền khiếu nại, khởi
kiện của người tiêu dùng; c) Cho phép tổ chức, cá nhân kinh doanh hàng hóa, dịch vụ đơn phương thay đổi điều
kiện của hợp đồng đã thỏa thuận trước với người tiêu dùng hoặc quy tắc, quy định bán hàng, cung ứng dịch vụ áp
dụng đối với người tiêu dùng khi mua, sử dụng hàng hóa, dịch vụ không được thể hiện cụ thể trong hợp đồng; d)
Cho phép tổ chức, cá nhân kinh doanh hàng hóa, dịch vụ đơn phương xác định người tiêu dùng không thực hiện
một hoặc một số nghĩa vụ; đ) Cho phép tổ chức, cá nhân kinh doanh hàng hóa, dịch vụ quy định hoặc thay đổi giá
tại thời điểm giao hàng hóa, cung ứng dịch vụ; e) Cho phép tổ chức, cá nhân kinh doanh hàng hóa, dịch vụ giải
thích hợp đồng trong trường hợp điều khoản của hợp đồng được hiểu khác nhau; g) Loại trừ trách nhiệm của tổ
chức, cá nhân kinh doanh hàng hóa, dịch vụ trong trường hợp tổ chức, cá nhân kinh doanh hàng hóa, dịch vụ bán
hàng hóa, cung ứng dịch vụ thông qua bên thứ ba; h) Bắt buộc người tiêu dùng phải tuân thủ các nghĩa vụ ngay
cả khi tổ chức, cá nhân kinh doanh hàng hóa, dịch vụ không hoàn thành nghĩa vụ của mình; i) Cho phép tổ chức,
cá nhân kinh doanh hàng hóa, dịch vụ chuyển giao quyền, nghĩa vụ cho bên thứ ba mà không được người tiêu
dùng đồng ý.
73
Về nguyên tắc, quyết định ban hành các quy định rõ ràng dưới dạng một danh mục chi tiết như cách tiếp cận
của pháp luật Việt Nam sẽ mang lại một số lợi ích như giảm chi phí tiếp cận cho người tiêu dùng hay giúp người
ban hành điều khoản mẫu có thể tự kiểm soát tính công bằng của các điều khoản do mình đưa ra. Những quy định
này rất có ích trong việc thúc đẩy một cơ chế ngăn chặn việc áp dụng các điều khoản không công bằng mà không
cần đợi có sự can thiệp của toà án hay cơ quan hành chính. Tuy nhiên, việc thiếu vắng một điều khoản chung
đồng nghĩa với việc thiếu vắng một công cụ quan trọng để thiết lập một chuẩn mực về tính công bằng trong pháp
luật hợp đồng Việt Nam, cũng như đảm bảo tính linh hoạt của cơ chế kiểm soát trước sự thay đổi nhanh chóng
của đời sống kinh tế - xã hội.

18
“bình đẳng”, thay vì “công bằng”, hay thiếu vắng phần quy định về hậu quả pháp lý khi xảy ra
việc vi phạm, tuy vậy, việc thiết lập một yêu cầu chung để định hình chuẩn mực pháp lý cho
các bên như quy định trên là chỉ dấu hết sức đáng hoan nghênh.

Vấn đề quan trọng đặt ra là, nếu được ghi nhận trong BLDS, cơ chế kiểm soát tính công
bằng của điều khoản trong điều kiện giao dịch chung sẽ được áp dụng trong cả giao dịch giữa
thương nhân với nhau, vậy thì triết lý nào là nền tảng cho việc thiết lập cơ chế này. Rõ ràng,
nguyên tắc bảo vệ bên yếu thế chỉ có thể được sử dụng để luận giải trong trường hợp giao dịch
giữa thương nhân với người tiêu dùng, và sẽ không thuyết phục nếu áp dụng trong giao dịch
giữa các bên ở địa vị bình đẳng như giao dịch giữa các thương nhân. Tuy nhiên, như đã phân
tích, học thuyết về sự chênh lệch về vị thế thương lượng giữa các bên, không phải là học thuyết
duy nhất để lý giải hiện tượng này. Trong trường hợp trên, sự kiểm soát tính công bằng trong
hợp đồng nhằm hướng tới giải quyết những thất bại của thị trường như cách tiếp cận của học
thuyết chi phí giao dịch. Và như vậy, trong tương lai, khi điều kiện giao dịch chung ngày càng
phát triển, chế định kiểm soát tính công bằng trong điều kiện giao dịch chung cần đặt trong
BLDS và hoàn toàn có khả năng cần phải được bổ sung hoàn thiện thêm.74

2.2.3. Quyền rút lui khỏi hợp đồng

(i) Nguyên tắc pacta sunt servanda và nhu cầu cần thiết xác lập quyền rút lui
khỏi hợp đồng
Nguyên tắc pacta sunt servanda - hợp đồng ràng buộc khi được xác lập - là nguyên tắc
nền tảng khác của luật hợp đồng cổ điển. Nguyên tắc này nhấn mạnh việc hợp đồng một khi
được xác lập hợp pháp sẽ có giá trị ràng buộc như “luật” giữa các bên. Đây là nguyên tắc đặc
biệt quan trọng, bởi nếu không, hợp đồng không khác gì cam kết đạo đức.

74
Chỉ thị số 93/13/EEC về các Điều khoản không công bằng là một trong những đạo luật nổi tiếng nhất về kiểm
soát tính công bằng của các điều khoản mẫu, nên được xem xét như là một kinh nghiệm lập pháp quý báu để thiết
lập một cơ chế hoàn hảo hơn trong việc kiểm soát hợp đồng mẫu trong pháp luật Việt Nam. Đây là thành quả nỗ
lực của Uỷ ban châu Âu nhằm điều chỉnh toàn bộ các hợp đồng tiêu dùng để đảm bảo yêu cầu bảo vệ người tiêu
dùng ở mức tối thiểu bằng việc yêu cầu tất cả các nước thành viên phải loại bỏ các điều khoản bất công được sử
dụng cho hợp đồng. Theo đó, cơ chế đánh giá về tính không công bằng của các điều khoản mẫu được quy định
tại Điều 3 và 4 của Chỉ thị. Điều 3 thiết lập một điều khoản chung, sau đó được làm rõ bởi phụ lục của Chỉ thị đi
kèm danh mục các điều khoản được coi là không công bằng. Điều 4 đưa ra các tiêu chí cần được xem xét nhằm
đánh giá khi nào một điều khoản được coi là không công bằng. Hơn nữa, trong nhiều án lệ, Toà án Công lý châu
Âu đã giải thích các khái niệm chung này để thiết lập các tiêu chí đánh giá cụ thể hơn.
Trọng tâm của Chỉ thị này là Điều 3(1), theo đó định nghĩa khái quát tiêu chí công bằng: “Một điều khoản không
được đơn phương thoả thuận sẽ được coi là bất công [và vô hiệu (TG chú giải)] nếu điều khoản đó đi ngược lại
với yêu cầu về sự thiện chí, dẫn đến một sự bất cân xứng đáng kể đối với quyền và nghĩa vụ của các bên phát sinh
theo hợp đồng gây bất lợi cho người tiêu dùng”.
Theo đó, tiêu chí đánh giá tính công bằng bao gồm ba yếu tố: (i) sự bất cân xứng đáng kể đối với quyền và nghĩa
vụ của các bên; (ii) đi ngược lại với yêu cầu về sự thiện chí và (iii) gây bất lợi cho người tiêu dùng.
Mặc dù lợi thế lớn nhất của điều khoản chung này là tính linh hoạt giúp thích nghi với sự thay đổi của đời sống
xã hội, nhưng đồng thời, do các quy tắc pháp lý phải đảm bảo tính xác định, bất cứ một điều khoản chung nào
cũng đòi hỏi sự cụ thể hoá thông qua án lệ hoặc các công cụ hỗ trợ khác. Theo Điều 3(3) của Chỉ thị, Phụ lục này
bao gồm một danh mục chỉ dẫn mở về các điều khoản được cho là không công bằng. Điều đó có nghĩa là một
điều khoản hợp đồng nếu trùng với danh mục này không mặc nhiên được coi là không công bằng. Chính vì vậy,
Phụ lục này của Chỉ thị thường được coi là “grey list” chứ không phải là “black list” mà trong đó các điều khoản
được coi là đương nhiên vô hiệu.
Xem nội dung Chỉ thị số 93/13/EEC tại http://eur-lex.europa.eu/legal-content/EN/TXT/?uri=uriserv%3Al32017

19
 Tuy nhiên, trong hợp đồng tiêu dùng, một công cụ pháp lý được sử dụng phổ biến có
tên gọi quyền rút lui khỏi hợp đồng, đã cho phép người tiêu dùng xác lập ngoại lệ đối với
nguyên tắc pacta sunt servanda. Nếu như nghĩa vụ thông tin được thiết kế để đảm bảo hợp
đồng là kết quả của quá trình ra quyết định hợp lý từ phía người tiêu dùng trong hoàn cảnh
bình thường, thì quyền rút lui khỏi hợp đồng được thiết kế để bảo vệ người tiêu dùng trong hai
tình huống đặc biệt.75 Thứ nhất, là trong trường hợp người tiêu dùng bị đặt vào tình huống bất
ngờ do thương nhân tạo ra hay nói chung là khi người tiêu dùng phải giao kết hợp đồng trong
trạng thái bị sức ép về tâm lý. Ví dụ, trong trường hợp hợp đồng mua bán tận cửa. Thứ hai, là
trong trường hợp người tiêu dùng không có thông tin đầy đủ về sản phẩm. Ví dụ như trong hợp
đồng giao kết từ xa, đặc biệt là hợp đồng mua bán qua mạng Internet hiện nay.

Trong những trường hợp đó, luật bảo vệ người tiêu dùng bằng cách trao cho người tiêu
dùng một khoảng thời gian hữu hạn, sau khi hợp đồng được giao kết, để xem xét và sau đó tự
quyết định có muốn tiếp tục bị ràng buộc bởi hợp đồng với thương nhân hay không. Xét dưới
góc độ này, nguyên tắc pacta sun servanda đã được điều chỉnh để đáp ứng nhu cầu bảo vệ
quyền lợi người tiêu dùng trong những tình huống người tiêu dùng bị đặt vào vị trí không thể
ra quyết định hợp lý.

(ii) Quy định về quyền rút lui khỏi hợp đồng trong pháp luật bảo vệ người tiêu
dùng Việt Nam
Tuy quy định về quyền rút lui khỏi hợp đồng đã nhận được sự ủng hộ rộng rãi trong
các dự thảo của LBVNTD, nhưng rất đáng tiếc, khi cuối cùng quy định này đã không được
trực tiếp ghi nhận trong LBVNTD. Mặc dù vậy, Nghị định 99/2011/NĐ-CP quy định chi tiết
và hướng dẫn thi hành một số điều của Luật Bảo vệ quyền lợi người tiêu dùng đã bước đầu
gián tiếp ghi nhận quyền rút lui khỏi hợp đồng dưới nội hàm là quyền yêu cầu đơn phương
chấm dứt thực hiện hợp đồng đã giao kết. Cụ thể, trong trường hợp hợp đồng bán hàng tận
cửa,76 Nghị định 99/2011/NĐ-CP cho phép trong thời hạn ba (03) ngày làm việc kể từ ngày
giao kết hợp đồng, người tiêu dùng có quyền yêu cầu đơn phương chấm dứt thực hiện hợp
đồng đã giao kết và thông báo bằng văn bản cho tổ chức, cá nhân kinh doanh. Trong trường
hợp hợp đồng giao kết từ xa,77 Nghị định 99/2011/NĐ-CP yêu cầu thương nhân phải cung cấp
cho người tiêu dùng một số thông tin cụ thể liên quan sản phẩm,78 nếu vi phạm nghĩa vụ trên,
thì trong thời hạn mười (10) ngày kể từ ngày giao kết hợp đồng người tiêu dùng có quyền đơn
phương chấm dứt thực hiện hợp đồng đã giao kết và thông báo cho tổ chức, cá nhân kinh doanh.

75
H.W Micklitz, J Stuyck and E Terryn, Cases, Materials and Text on Consumer Law, Oxford, Hart Publishing
(2010), 240.
76
Nghị định 99/2011/NĐ-CP giải thích : Bán hàng tận cửa là trường hợp tổ chức, cá nhân kinh doanh thực hiện
việc bán hàng hóa tại nơi ở, nơi làm việc của người tiêu dùng. Xem khoản 3, Điều 3
77
Nghị định 99/2011/NĐ-CP giải thích : Hợp đồng giao kết từ xa là hợp đồng được ký kết giữa người tiêu dùng
và tổ chức, cá nhân kinh doanh hàng hóa, dịch vụ thông qua phương tiện điện tử hoặc điện thoại. Xem khoản1,
Điều 3
78
Các thông tin đó bao gồm : a) Tên của tổ chức, cá nhân kinh doanh, số điện thoại liên lạc, địa chỉ, trụ sở, địa
chỉ cơ sở chịu trách nhiệm về đề nghị giao kết hợp đồng (nếu có); b) Chất lượng của hàng hóa, dịch vụ; c) Chi
phí giao hàng (nếu có); d) Phương thức thanh toán, phương thức giao hàng hóa, cung ứng dịch vụ; đ) Thời gian
có hiệu lực của đề nghị giao kết và mức giá đề nghị giao kết; e) Chi phí sử dụng phương tiện thông tin liên lạc
cho việc giao kết hợp đồng nếu chi phí này chưa được tính vào giá của hàng hóa, dịch vụ; g) Chi tiết về tính năng,
công dụng, cách thức sử dụng của hàng hóa, dịch vụ là đối tượng hợp đồng.

20
Tuy nhiên đáng chú ý là quy định này chỉ được thiết kế như là quy phạm có tính chất mặc định,
các bên hoàn toàn có thể có thoả thuận khác.

Như vậy, trái với hai quy định về nghĩa vụ thông tin và kiểm soát điều kiện giao dịch
chung, việc chỉ điều chỉnh ở tầm nghị định đã chứng tỏ, nhà lập pháp Việt Nam rất thận trọng
khi quy định về quyền rút lui khỏi quan hệ hợp đồng. Điều này, một mặt là điều đáng tiếc từ
góc độ bảo vệ quyền lợi người tiêu dùng.79 Mặt khác nó chứng minh rằng không phải trong
mọi trường hợp, nguyên tắc bảo vệ bên yếu thế cũng lấn át được nguyên tắc tự do hợp đồng,
ngay cả trong triết lý nền tảng của LBVNTD. Và tất nhiên, trong xu hướng đó, quy định về
quyền rút lui khỏi quan hệ hợp đồng tỏ ra quá mới mẻ, quá thiên về quyền lợi của người tiêu
dùng để có thể được ghi nhận trong BLDS 2015.

3. Thách thức và triển vọng đối với tương lai pháp luật hợp đồng Việt Nam
Mặc dù đạt được những thành tựu nhất định, nhưng có lẽ còn quá sớm để đánh giá toàn
diện làn sóng nhất thể hoá pháp luật hợp đồng lần thứ hai ở Việt Nam. Việc đồng thời duy trì
ba đạo luật chung là BLDS 2015, LTM 2005 và LBVNTD 2010 đặt ra các vấn đề mang tính
nền tảng về nhu cầu nhất thể hoá và xu hướng nhất thể hoá pháp luật hợp đồng Việt Nam. Tuy
nhiên, từ những phân tích về quá trình tương tác và du nhập quy định của LTM 2005 và
LBVNTD 2010 vào BLDS 2015, cho phép chúng ta hình dung ba thách thức và triển vọng lớn
đối với tương lai pháp luật hợp đồng Việt Nam.
3.1. Nhất thể hoá và hội nhập hoá luật hợp đồng
Trong xu thế hội nhập kinh tế hiện nay, nghiên cứu luật hợp đồng không thể dừng lại
việc nghiên cứu luật hợp đồng quốc gia, mà cần mở rộng tìm hiểu các nỗ lực, cố gắng nhằm
xây dựng các công ước, các luật mẫu nhằm thống nhất pháp luật hợp đồng trên phạm vi toàn
thế giới hay khu vực. Trong số đó, các văn bản quan trọng nhất cần phải kể đến như Công ước
Viên 1980 về hợp đồng mua bán hàng hoá quốc tế (CISG), Bộ nguyên tắc Unidroit về Hợp
đồng thương mại quốc tế (PICC), Bộ nguyên tắc về luật hợp đồng châu Âu (PECL), Dự thảo
khung tham chiếu chung (về luật dân sự châu Âu) (DCFR).
Khi đánh giá tính chất chuyên biệt của LTM, có học giả nhấn mạnh đặc trưng quan
trọng của nó là tính hội nhập cao để đáp ứng yêu cầu của thương mại quốc tế, trong khi các
quy định của BLDS thông thường mang tính riêng biệt.80 Tuy nhiên, như đã phân tích, đặc
trưng này vừa là thách thức, nhưng đồng thời là cơ hội cho việc cải cách BLDS. Rõ ràng, việc
các nhà lập pháp Việt Nam dung nạp các quy tắc của LTM 2005, vốn có nguồn gốc từ Công
ước Viên, đã minh chứng cho tư tưởng cởi mở với xu hướng quốc tế hoá pháp luật hợp đồng.

79
Tương tự như vấn đề kiểm soát tính công bằng trong điều kiện giao dịch chung, các quy định của pháp luật bảo
vệ người tiêu dùng của liên minh châu Âu có thể là nguồn tham chiếu hữu ích cho các nhà lập pháp Việt Nam
trong tương lai. Xem thêm Chỉ thị về quyền của người tiêu dùng (Directive 2011/83/EU) được ban hành năm
2011 để hiện đại hoá và thống nhất hoá các quy định về quyền rút lui khỏi hợp đồng trong Chỉ thị về mua bán
hàng hoá từ xa năm 1997 (Directive 97/7/EC) và Chỉ thị về Bán hàng tận cửa năm 1985 (Directive 85/577/EEC )
tại http://eur-lex.europa.eu/legal-content/EN/TXT/PDF/?uri=CELEX:32011L0083&rid=1 Truy cập ngày
2/10/2018.
80
Hondius, E. H. "Commercial Law: is it Special?." in Commercial law challenges in the 21st century : Jan
Hellner in memoriam (2008): 137-144.

21
 Một điểm cần lưu ý là ngoài CISG với tư cách là công ước có tính ràng buộc đối với
các quốc gia thành viên như Việt Nam, các văn bản khác chỉ có tính chất là “luật mềm- soft
law” không có giá trị ràng buộc. Tuy nhiên, đó là kết quả của các công trình nghiên cứu công
phu, khoa học, phản ánh nỗ lực của cộng đồng học giả tinh hoa của thế giới trong việc chọn
lựa và xây dựng các quy tắc pháp lý tối ưu tiến tới hài hoà hoá pháp luật hợp đồng giữa các
quốc gia. Đây có thể coi là những luật mẫu phản ánh thành tựu lập pháp hiện đại nhất về luật
hợp đồng và do đó các quy định về hợp đồng trong các văn bản này có giá trị tham chiếu quan
trọng cho Việt Nam.
3.2. Nhất thể hoá và hiện đại hoá pháp luật hợp đồng
Từ góc nhìn luật so sánh, khi nghiên cứu vị trí của Luật bảo vệ người tiêu dùng trong
tương quan với Bộ luật dân sự ở các quốc gia châu Âu trong 20 năm trở lại đây, giáo sư Ewoud
Hondius, đã khái quát hoá hai mô hình cơ bản.81 Mô hình thứ nhất, tiêu biểu là Pháp, tồn tại
song song Bộ luật dân sự và Bộ luật bảo vệ người tiêu dùng. Trong đó, Bộ luật bảo vệ người
tiêu dùng được xây dựng dựa trên triết lý phổ biến là nhằm bảo vệ người tiêu dùng với tư cách
là bên yếu thế trong quan hệ hợp đồng. Bộ luật dân sự, ngược lại, được xây dựng dựa trên lý
thuyết cổ điển về tự do hợp đồng. Mô hình thứ hai, tiêu biểu là Đức và Hà Lan, trong đó các
quy định cơ bản về hợp đồng tiêu dùng đều được pháp điển hoá vào các quy định của BLDS.
Tuy nhiên, triết lý của việc pháp điển hoá này lại có sự phân hoá.

Giáo sư Ewoud Hondius nhấn mạnh việc pháp điển hoá quy định người tiêu dùng vào
BLDS Hà Lan như là cơ hội quý báu để nhấn mạnh nguyên tắc bảo vệ bên yếu thế trong quan
hệ hợp đồng. Hay nói cách khác, ông nhấn mạnh, với sự phát triển nguyên tắc bảo vệ bên yếu
thế như là nguyên tắc quan trọng song song và ngang bằng với nguyên tắc tự do hợp đồng.
BLDS hiện đại do đó, phải phản ánh song song hai nguyên tắc cơ bản này.82 Trong khi đó, giáo
sư Reinhard Zimmermann, mặc dù cũng nhấn mạnh nhu cầu điều chỉnh hợp đồng tiêu dùng
trong BLDS, nhưng đã đưa ra một lý giải hoàn toàn trái ngược.83 Ông cho rằng, các quy định
về hợp đồng tiêu dùng được đặt trong BLDS là hoàn toàn hợp lý và có thể được biện minh từ
quan niệm rộng về nguyên tắc tự do hợp đồng. Tự do hợp đồng phải được hiểu từ tự do giao
kết từ cả hai phía đối tác, do đó các quy định về hợp đồng tiêu dùng thực chất là nhằm tác động
để hiệu chỉnh sự bất cân xứng về thông tin giữa người tiêu dùng và doanh nhân. Quyền tự do
hợp đồng suy cho cùng là để đảm bảo quyền tự quyết của cả hai bên hợp đồng, và do đó các
quy định về hợp đồng tiêu dùng được chấp nhận và chỉ được chấp nhận cho đến chừng nào nó
có tác dụng hiệu chỉnh quyền tự quyết của người tiêu dùng, nhằm đặt người tiêu dùng vào vị
trí tái cân bằng với thương nhân.84

81
Ewoud Hondius, Consumer law and private law—the case for integration, in: Heusel (Ed), Neues Europäisches
Vertragsrecht und Verbraucherschutz, Trier: ERA, 1999, 19.
82
Ewoud Hondius, The Protection of the Weaker Party in Harmonized European Contract Law: A Synthesis,
Journal of Consumer Policy 27, 2004, 246.
83
Reinhard Zimmermann, The New German Law of Obligations: Historical and Comparative Perspectives,
Oxford: Oxford University Press, 2005 :171-194.
84
Tldd, tr.175.

22
 Rõ ràng, pháp luật Việt Nam hiện nay, đang nghiêng về mô hình thứ nhất, với sự tách
biệt hoàn toàn về triết lý giữa LBVNTD 2010 và BLDS 2015. Và dù BLDS 2015 pháp điển
hoá những quy định vốn được coi là đặc trưng của Luật BVNTD, dường như còn quá sớm để
nhìn nhận rằng BLDS 2015 có phản ánh nguyên tắc bảo vệ quyền lợi bên yếu thế như là xu thế
mới của pháp luật hợp đồng hiện đại hay không.

Trong tương lai, không khó để dự đoán, dưới sự phát triển của nền sản xuất công nghiệp
hàng loạt, sự gia tăng hoạt động thương mại điện tử, các tranh chấp pháp lý liên quan đến điều
kiện giao dịch chung, hay hợp đồng giao kết online sẽ ngày càng trở nên phổ biến. Điều đó
một mặt đặt ra nhu cầu tiếp tục đánh giá lại đúng bản chất của những quy định cơ bản trong
chế định hợp đồng tiêu dùng. Mặt khác, về mặt lý luận, sẽ tái xuất hiện nhu cầu phân loại hợp
đồng, đặc biệt là sự phân loại hợp đồng giữa thương nhân với nhau và hợp đồng giữa thương
nhân và người tiêu dùng.85 Với sự cải cách của chế định hợp đồng theo BLDS 2015, nhiều ý
kiến đề xuất “khai tử” LTM 2005.86 Khi đó, BLDS 2015 sẽ nhìn nhận như là luật cơ bản điều
chỉnh loại hợp đồng giữa các bên có địa vị bình đẳng như hợp đồng giữa các thương nhân, hay
hợp đồng giữa người tiêu dùng với nhau, LBVNTD sẽ áp dụng để điều chỉnh hợp đồng có tính
bất cân xứng giữa thương nhân và người tiêu dùng. Kịch bản này dựa trên giả định là BLDS
luôn chỉ dựa trên một hệ hình cơ bản là nguyên tắc tự do hợp đồng. Tuy nhiên, như đã phân
tích, không loại trừ khả năng, nguyên tắc bảo vệ bên yếu thế trở thành hệ hình thứ hai của
BLDS, và như thế chế định hợp đồng tiêu dùng có thể được hợp nhất vào BLDS tương lai.

2.3. Nhất thể hoá luật hợp đồng tập trung vào BLDS và cơ chế đối thoại ba
bên: Lập pháp - Thẩm phán và Học giả
Cho đến nay có thể khẳng định một trong những đặc trưng của mô hình pháp luật hợp
đồng Việt Nam là mô hình lập pháp tích cực. Trong vòng 20 năm, BLDS Việt Nam đã được
ban hành, sửa đổi toàn diện, hay chính xác hơn là tái pháp điển hoá đến ba lần. Điều này có thể
có nhiều cách diễn giải khác nhau như sự phát triển năng động của nền kinh tế thị trường, hay
do yêu cầu của hội nhập hoá, hay do việc BLDS chưa có chất lượng ban đầu tốt như kỳ vọng.
Tuy nhiên việc sửa đổi, bổ sung, cập nhật hoá từng bước BLDS khác hẳn với việc pháp điển
hoá nhằm hướng tới thay đổi hệ hình tư duy, thay đổi cấu trúc, thay đổi ngôn ngữ pháp lý.
Nhược điểm cố hữu nhất của việc thường xuyên tái pháp điển hoá, bên cạnh việc tốn kém
nguồn lực xã hội trong công tác lập pháp, thực thi, quan trọng hơn là việc làm suy giảm tính
ổn định và an toàn pháp lý mà một hệ thống pháp luật dân sự mang tính duy lý được kỳ vọng.
Ẩn đằng sau một hệ thống dân sự duy lý chính là khả năng tự điều chỉnh, tự điều tiết, tự phân
loại những hiện tượng pháp lý mới phát sinh trong xã hội. Tính hệ thống, logic của toàn bộ hệ
thống pháp luật dân sự chính là bộ lọc quan trọng nhất để thúc đẩy sự tiệm tiến của pháp luật
qua thời gian. Việc thường xuyên pháp điển hoá một cách cơ học bằng cách du nhập các thiết

85
Thực ra, về lý thuyết, còn tồn tại mối quan hệ hợp đồng giữa những người tiêu dùng với nhau. Ví dụ, ở Việt
Nam, hiện nay ngày càng phổ biến hiện tại mua bán hàng hoá qua facebook, mà ở đó rất khó chứng minh người
bán có phải là thương nhân hay không?
86
Xem bài viết Hà Chính, Luật thương mại: Nên sửa đổi hay “khai tử”? http://baochinhphu.vn/Chinh-sach-va-
cuoc-song/Luat-Thuong-mai-Nen-sua-doi-hay-khai-tu/238948.vgp (Truy cập ngày 2.10.2018)

23
chế từ các nguồn đa dạng khác nhau, có thể dẫn đến triệt tiêu khả năng tự điều tiết của hệ thống
pháp luật đó.
Với cách tiếp nhận như vậy, có lẽ các thẩm phán và học giả chính là tác nhân quan
trọng nhất trong tương lai tới trong việc tạo nên sức sống và giá trị tự thân của luật hợp đồng
nhất thể. Với việc thừa nhận và quảng bá giá trị án lệ trong thời gian gần đây, các thẩm phán
nên tự tin có vai trò “sáng tạo” của mình trước các vấn đề mới nảy sinh. Các học giả ngược lại
là những người bảo vệ chân chính của những nguyên lý nền tảng của BLDS, nên mạnh mẽ phê
bình các bản án, đánh giá khả năng dung hợp của nó vào hệ thống luật lệ hiện hành. BLDS
2015 với tư cách là luật gốc điều tiết quan hệ hợp đồng như vậy, là điểm khởi đầu cho các sáng
tạo pháp lý, nó cho phép chúng ta hình dung về cơ chế đối thoại giữa lời văn của BLDS, với
giải thích của tư pháp và bình luận khoa học của các học giả để thúc đẩy tiệm tiến sự vận động
của hệ thống luật hợp đồng. Trong cơ chế đó, xin đặc biệt nhấn mạnh vai trò của luật so sánh.
Trong thực tiễn Việt Nam hiện nay, luật so sánh được sử dụng trong công tác lập pháp, tuy
nhiên hoàn toàn có thể hình dung việc áp dụng luật so sánh trong công tác xét xử, hình thành
án lệ của Toà án, và tất nhiên trong vai trò phát triển học lý của học giả. Các giải pháp từ luật
so sánh, do đó, có thể được Thẩm phán sử dụng, không phải tư cách là nguồn luật như yêu cầu
của tư pháp quốc tế, mà với tư cách là giải pháp hợp lý, có thể được dung hợp vào hệ thống
pháp luật hợp đồng Việt Nam.

24
 Danh mục tài liệu tham khảo

Tài liệu tiếng Việt

Bộ Tư Pháp, Đề cương giới thiệu Luật bảo vệ người tiêu dùng, ban hành ngày 13/6/2011
http://moj.gov.vn/pbgdpl/Lists/DeCuongVanBan/View_Detail.aspx?ItemId=113
Bộ Tư pháp, Những điểm mới căn bản của Bộ luật dân sự năm 2015, NXB Lao Động,
2017
Đinh Thị Mai Phương, Thống nhất Luật hợp đng ở Việt Nam, Nxb Tư Pháp, 2005
Đinh Trung Tụng, Bình luận những nội dung mới của BLDS 2005, Nxb Tư Pháp, 2005
Đỗ Giang Nam, ‘Bình luận về các quy định liên quan đến hợp đồng theo mẫu và điều
kiện giao dịch chung trong dự thảo bộ luật dân sự (sửa đổi)’ Tạp chí Nghiên cứu lập pháp, Số
5(285) năm 2015, tr.31-41.
Đỗ Văn Đại, Bình luận khoa học những điểm mới của Bộ luật dân sự năm 2015, NXB
Hồng Đức, 2016
Đỗ Văn Đại, Các biện pháp xử lý việc không thực hiện đúng hợp đồng trong pháp luật
hợp đồng Việt Nam, Nxb CTQG, 2010
Đỗ Văn Đại, Luật hợp đồng Việt Nam – Bản án và bình luận bản án, tập 2, Nxb Hồng
Đức, 2017
Hà Chính, Luật thương mại: Nên sửa đổi hay “khai tử”? http://baochinhphu.vn/Chinh-
sach-va-cuoc-song/Luat-Thuong-mai-Nen-sua-doi-hay-khai-tu/238948.vgp (Truy cập ngày
2.10.2018)
Lê Thị Hoàng Oanh, Bình luận các vấn đề mới của Luật thương mại trong điều kiện hội
nhập, Nxb Tư pháp, 2007
Nguyễn Ngọc Khánh, Chế định hợp đồng trong Bộ luật dân sự 2005, Nxb Tư Pháp 2007
Nguyễn Như Phát, Một số vấn đề lý luận xung quanh Luật Bảo vệ quyền lợi người tiêu
dùng http://www.vca.gov.vn/NewsDetail.aspx?ID=1289&CateID=80 Truy cập ngày
2.10.2018
Nguyễn Thị Vân Anh và Nguyễn Văn Cương, Giáo trình Luật bảo vệ quyền lợi người
tiêu dùng, Nhà xuất bản Chính Trị Quốc Gia, 2012, trang 35.
Nguyễn Văn Cương, ‘Một số vấn đề xây dựng luật bảo vệ quyền lợi người tiêu dùng’
https://luatminhkhue.vn/kien-thuc-luat-doanh-nghiep/mot-so-van-de-xay-dung-luat-bao-ve-
quyen-loi-nguoi-tieu-dung.aspx Truy cập ngày 2.10.2018
Nguyễn Viết Tý, Phương hướng hoàn thiện pháp luật kinh tế trong điều kiện có Bộ Luật
dân sự, Luận án TS 2002, Đại học Luật Hà Nội, tr 8-59;
Nhà pháp luật Việt-Pháp (2004), Tọa đàm Luật thương mại (sửa đổi), Tài liệu tham
khảo – lưu hành nội bộ, Hà Nội.
Phạm Hữu Nghị, ‘Dự thảo Bộ luật dân sự (sửa đổi) và vấn đề cải cách hợp đồng’, Tạp
chí Nhà nước và Pháp luật, số 4 (2005), tr 21.

25
Tài liệu tiếng Anh
B. Coote, ‘The Performance Interest, Panatown, and the Problem of Loss’, 117. Law
Quarterly Review 2001, p 81
Beale, H. ‘Remedies: Termination’, in Arthur Hartkamp et al. (eds), Towards a
European Civil Code, (1998), Nijmegen: Ars Aequi Libri and The Hague, London and Boston:
Kluwer Law International, p. 352
Carol V Rose, ‘The “New” Law and Development Movement in the Post-Cold War Era:
A Vietnam Case Study’ (1998) Law and Society Review 93
Claude Rohwer, ‘Progress and Problems in Vietnam’s Development of Commercial
Law’ (1997) 15 Berkeley J. Int'l L. 275
E.J. Weinrib, The Idea of Private Law (Oxford: OUP 2012)
Ewoud Hondius, ‘Consumer law and private law—the case for integration’ in: Heusel
(Ed), Neues Europäisches Vertragsrecht und Verbraucherschutz, Trier: ERA, 1999, 19
Ewoud Hondius, The Protection of the Weaker Party in Harmonized European Contract
Law: A Synthesis, Journal of Consumer Policy 27, 2004, 246
Ewoud Hondius, “Commercial Law: is it Special?” in Commercial law challenges in the 21st
century: Jan Hellner in memoriam (2008): 137-144.
F. Kessler, Contracts of Adhesion--some Thoughts about Freedom of Contract,
Colum.L.Rev. (1943), 629
G Loewenstein, CR Sunstein and R Golman, ‘Disclosure: Psychology Changes
Everything’ Annual Review of Economics 6 (2014) :391
George Akerlof, ‘The Market of Lemons: Quality Uncertainty and the Market
Mechanism’ 84 QJ Econ. 488 (1970)
Gillette, Clayton P. and Steven D. Walt (2009), Sales Law. Domestic and International,
New York: Foundation Press. p. 229
Gillette, Clayton P., Standard Form Contracts (April 8, 2009. NYU Law and Economics
Research Paper No.09-18). http://ssrn.com/abstract=1374990 Truy cập ngày 2.10.2018
H. Patrick Glenn, ‘Grounding of Codification’ (1997) 31 UC Davis L. Rev. 765
H.W Micklitz, J Stuyck and E Terryn, Cases, Materials and Text on Consumer Law,
Oxford, Hart Publishing (2010), 215
Howells, Geraint, The Potential and Limits of Consumer Empowerment by Information,
Journal of Law and Society 32.3 (2005): 349-370
Huber, P. (2007), ‘CISG: The Structure of Remedies’, Rabels Zeitschrift für
ausländisches und internationales Privatrecht, 71 (1), 13–34
John Stanley Gillespie, ‘Understanding Legality in Vietnam’, in S. Balme and M. Sidel
eds., Vietnam’s New Order, (Palgrave-Macmillan, London, 2007), 137
John Stanley Gillespie, Transplanting Commercial Law Reform: Developing a 'rule of
Law' in Vietnam (Ashgate Publishing, Ltd., 2006) 148
Kronman, Anthony T, Mistake, disclosure, information, and the law of contracts, The
Journal of Legal Studies 7.1 (1978): 1-34

26
 M. Schillig, ‘Inequality of Bargaining Power Versus Market for Lemons: Legal
Paradigm Change and the Court of Justice's Jurisprudence on Directive 93/13 on Unfair
Contract Terms’ 2008 Eur.Law Rev. 336-358
Nguyen Quan Hien, Social Structures of Contracts-A Case Study of The Vietnamese
Market, Ph.D. Dissertation (2006)
Reinhard Zimmermann, The New German Law of Obligations: Historical and
Comparative Perspectives, Oxford: Oxford University Press, 2005 :171-194
S. A. Smith. Atiyah’s Introduction to the Law of Contract. Oxford: Clarendon Press
2005
Schäfer, Hans-Bernd, and Patrick C. Leyens. “Judicial control of standard terms and
European private law” Economic Analysis of the DCFR–The Work of the Economic Impact
Group within the CoPECL Network of Excellence, Munich: Sellier European Law
Publishers (2010): 97-119
Thomas Wilhelmsson, Standard Form Conditions; in Hartkamp, A. S., Hesselink, M.
W., Hondius, E. H., Mak, C., & Perron, C. E. Towards a European civil code.-4th rev. and exp.
Kluwer law international. (2011)

27