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G o z a í n i
A b o g a d o s

Buenos Aires, 9 de Noviembre de 2012

Objeto: Se requiere mi opinión sobre el alcance que tiene el art. 621 del Código Procesal
Civil y Comercial del Perú, en orden a la responsabilidad que deriva de la traba de medidas
cautelares.

Dictamen
Sanciones por medida cautelar innecesaria o maliciosa.-
Artículo 621.- Si se declara infundada una demanda cuya pretensión estuvo
asegurada con medida cautelar, el titular de ésta pagará las costas y costos del proceso
cautelar, una multa no mayor de diez Unidades de Referencia Procesal y, a pedido de parte,
podrá ser condenado también a indemnizar los daños y perjuicios ocasionados.
La indemnización será fijada por el Juez de la demanda dentro del mismo proceso,
previo traslado por tres días.
La resolución que decida la fijación de costas, costos y multa es apelable sin efecto
suspensivo; la que establece la reparación indemnizatoria lo es con efecto suspensivo.

1. Marco conceptual

No es la primera vez que se me consulta sobre este tema, de modo tal que reproduciré
algunos fragmentos de mi opinión volcados en el “Tratado de Derecho Procesal Civil” tomo
I (editorial La Ley, Buenos Aires, 2009, ps. 674 y ss.).

Inclusive, este mismo planteo, fue la base de la tesis de maestría del magister Erick
Veramendi Flores donde tuve oportunidad de comentar los pasajes de la tesis ante el tribunal
de sustentación.

Con estas aclaraciones quiero poner de relieve la preocupación de la doctrina peruana

en orden a la temática, porque es evidente que existe una laguna legislativa o una probable
desinteligencia en orden a la procedencia de la responsabilidad por las consecuencias dañosas
que produce una medida cautelar.
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2. Origen del problema

En efecto, el art. 621 referido señala que cuando la demanda se declara infundada, la
medida cautelar que existe en resguardo del eventual cumplimiento de una sentencia
condenatoria, origina automáticamente (sin necesidad de petición de parte) el deber de asumir
los costos y costas del proceso, más el pago de una multa.

En cambio, la procedencia de una indemnización por daños y perjuicios ocasionados,

necesita de petición expresa del afectado, que tramita en el mismo proceso.

De cuanto surge que, en apariencia, solo procede la aplicación de estas consecuencias

cuando la demanda se declara infundada, calidad que no tiene la misma entidad en el derecho
comparado, dando lugar así a interpretaciones desiguales.

Por ello es que hablamos de una probable laguna en el sentido de que “infundada”, a
tenor de otras disposiciones del código adjetivo (ver, por ejemplo, arts. 517, 518, 569, por
citar solo algunos), se relaciona con sentencia que hace lugar o rechaza las pretensiones;
mientras que en otras legislaciones se relaciona con la falta de fundamentos o derechos
suficientes que permite, inclusive, el rechazo in limine (cfr. art. 336 del Código Procesal Civil
y Comercial de la Nación Argentina).

Pero en materia de cautelares, los daños y perjuicios derivados de la traba, y del

tiempo que ella se mantuvo efectiva, no suelen guiarse por la suerte de la demanda, porque
existen situaciones de exceso o abuso, e inclusive, de modos anormales de terminación del
proceso que dejarían inerte lo dispuesto en el art. 621, de considerar que solo procede cuando
hay rechazo formal de la demanda. En nuestro parecer, la norma es extensible a los casos de
los arts. 321 y 322 del mismo ordenamiento.

3. Fundamento de la responsabilidad cautelar

El fundamento de la responsabilidad por los daños derivados de la tutela cautelar debe

buscarse en los perjuicios efectivos y concretos, no especulativos o imaginados, que puede

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sufrir el sujeto que resulta afectado por la medida que se peticiona en forma abusiva o con
exceso.

Si recordamos que toda pretensión lleva implícita la responsabilidad de quien la pide,

es evidente que la responsabilidad impone hacerse cargo de cuanto se quiere, de modo que se
pueda garantizar que hay conciencia de lo que se pide y prudencia sin especulación. Pero, al
mismo tiempo, una de las características de las providencias precautorias es la
discrecionalidad judicial o el poder de decisión del juez en la materia, de modo tal que, en
simetría de responsabilidades también el tribunal quedaría comprometido por el daño
provocado.

Si a ello se le suma que la decisión se adopta sin oír a la otra parte, es menester, en
consecuencia, apreciar cuanto de responsabilidad tiene la parte o el tribunal, si ella es
conjunta, o si pesa en realidad solamente en quien las pide.

La cuestión a discernir se presenta cuando hay abuso o exceso de las medidas, que la
doctrina presenta como responsabilidad objetiva o subjetiva, derivada de las normas del
derecho civil o con reglas propias del derecho procesal conforme cada caso.

a) Responsabilidad subjetiva

Se entiende que hay responsabilidad subjetiva por el simple hecho de requerir una
precautoria sin derecho, o por presentar con silogismos los presupuestos que condicionan su
procedencia. Se trata de penar el peligro potencial que arrastran, sin necesidad de que se
demuestre el daño a la contraparte.

Otros castigan la información imperfecta, o la falta de información, de que dispone el

juez a la hora de otorgar la protección provisional de los derechos, poniendo en cabeza del
que pide la obligación de sinceridad y adecuación, que de faltar, es punible en forma
subjetiva (es decir, que la parte afectada debe demostrar la mala fe, sin necesidad de acreditar
el perjuicio propio).

Según Podetti estas medidas […] "son como una arma rápida y celosa que debe ser
manejada con suma prudencia. Por eso se otorga por cuenta y riesgo de quien la pide. La
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justicia procura, mediante la contracautela, asegurar la igualdad de los litigantes y descarta

así su propia responsabilidad al hacer fe de la existencia del derecho que se quiere cautelar en
base a una prueba sumarísima o sin ella [...]. Es difícil concebir que se admita la necesidad de
probar la mala fe o simplemente imprudencia de quien usa semejante franquicia, para obtener
que resarza daños injustamente ocasionados. Entre quien usó en su beneficio una medida
cautelar, con la mejor buena fe del mundo, pero a la postre sin derecho, y quien la sufre, sin
que en ninguna hipótesis pueda de ella obtener un beneficio, no parece dudoso a quien han de
cargarse las consecuencias" (Tratado de las medidas cautelares, editorial Ediar, 1956,
Buenos Aires, p. 157.).

Una variación de la responsabilidad del beneficiario se postula aplicando los

presupuestos de la responsabilidad civil, gobernando los daños emergentes de las normas
sobre la responsabilidad extracontractual. De este modo se exige dolo, culpa o negligencia
para imputar al sujeto las consecuencias dañosas de la medida cautelar. Por tanto, debe
añadirse la existencia de una relación de causalidad que vincule el daño con la precautoria y
sus efectos nocivos.

La tesis exige demostrar que el requirente abusó o se excedió en el derecho a trabar la

medida cautelar, de manera que la prueba tiende a corroborar que la conducta contraría los
fines que la ley tuvo en miras al reconocerlos o excede los límites impuestos por la buena fe,
la moral y las buenas costumbres.

El factor de atribución debe encontrarse en el origen de la cautela, de manera que se

pueda advertir el derecho existente a ese momento, pues bastará acreditar la negligencia para
determinar la responsabilidad propia de la culpa aquiliana. Por tanto, para configurar esta
responsabilidad se exige obrar de manera irreflexiva, precipitada, imprudente, negligente o
dolosa, excediendo los límites impuestos por la buena fe.

Una y otra corriente piensan en la responsabilidad subjetiva del autor, lo que

determina que, para originar la obligación de reparar debe probarse que el solicitante actuó
con culpa o dolo, que pongan de manifiesto la utilización de la medida con propósitos
extorsivos o para obtener beneficios indebidos y ocasionar molestias inútiles a la otra parte.

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Al ser la responsabilidad basada en principios de corte sustancial, está claro que no procede
condenar automáticamente por el mero hecho del levantamiento de la medida cautelar.

En síntesis, esta posición argumenta que la responsabilidad de quien solicita sin

derecho una medida cautelar no debe ser encuadrada en lo dispuesto por el código procesal,
sino que debe subsumirse en la legislación sustancial, y a los fines de que la pretensión
resarcitoria prospere, es menester que se acrediten los presupuestos inherentes a la
responsabilidad civil extracontractual, debiendo indagarse especialmente sobre el factor de
imputabilidad atribuido a la contraparte.

b) Responsabilidad del Estado

Desde otro punto de vista se atiende la responsabilidad por el control judicial ausente
o inefectivo, que pondera sancionar el abuso en la discrecionalidad teniendo en cuenta que es
el juez quien aplica el principio de proporcionalidad y resuelve la procedencia y ejecución (1).

En esta tesis no se cuestionan los presupuestos que permiten dictar providencias

cautelares (verosimilitud en el derecho y peligro en la demora), desde que el fundamento
normativo y el apoyo fáctico que hace el que lo pide, confiere al juez posibilidades
suficientes para decretarlas. La resistencia se plantea con la responsabilidad que se hace caer
en la parte que pide (es decir que el presupuesto es el abuso en la pretensión o el exceso en
cuanto se pide) cuando es el juez quien permite y tolera el derecho de petición, sin restar
suficiente atención al abuso manifiesto que se pretende realizar a través de las medidas
cautelares.

Es evidente que ordenar, por ejemplo, un embargo desproporcionado con los montos
en juego, no solo evidencia el abuso procesal, sino también la inobservancia del magistrado
que dispone en consecuencia. En tal caso, colabora en la producción del perjuicio, y hasta

1
. Este es un criterio minoritario y de escasa aplicación salvo evidentes signos de arbitrariedad o error judicial
manifiesto. Para ello se tiene en cuenta que, pese a los riesgos que significa el sistema de la responsabilidad de
la parte, es mejor que el del control judicial, donde son más probables los errores o la imperfección.
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convierte la decisión judicial en una suerte de acción propia de quien contribuye en la

comisión del ilícito.

Es verdad que ya se ha resuelto que, la responsabilidad penal del Estado por los daños
y perjuicios derivados de la resolución judicial no puede extenderse más allá que la de un
particular en una situación análoga; pero también es cierto que el tema del abuso en y con el
proceso no puede descansar, únicamente, en los desvíos de conducta de las partes.

En esta línea, cuya minoría reconocemos, algunos autores coinciden en que la doctrina
tiene en el proceso principios propios, vertebrados en el deber de lealtad y probidad, o en el
principio de moralidad; y algunos más propician su instalación como un nuevo principio
aplicable al proceso, con características propias e independientes del principio de buena fe
procesal.

c) Responsabilidad objetiva

Este tipo de responsabilidad se genera por la mera interposición de la medida sin

derecho o inexistencia de los presupuestos de la cautela, por la eventual ilicitud que
intrínsecamente comporta.

Es la tesis que inicia Podetti, y por eso, suele llamarse a esta teoría “procesalista”,
además de ser apoyada por otros cultores dilectos como Lino Palacio al afirmar que […]: “La
responsabilidad de que se trata tiene su origen en la simple circunstancia de que la medida
resulte en definitiva haber sido trabada en forma indebida, sea en razón de rechazarse la
pretensión principal con fundamento en la inexistencia del derecho reclamado por el actor o
por motivos atinentes a la improcedencia de la cautela o a actitudes procesales que pongan de
manifiesto la inutilidad de éstas (desistimiento o caducidad de la medida)” (Derecho Procesal
Civil, tomo IV, Abeledo Perrot, Buenos Aires, p. 236).

En Perú la profesora Marianella Ledesma señala que […] «hasta el momento no hay
una posición uniforme en los criterios judiciales acerca de la responsabilidad objetiva o
subjetiva de ésta. Si asumiéramos la primera posición, nos llevaría a sostener que el hecho
objetivo de la victoria del demandado sobre el ejecutante de la medida, le permitiría el

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resarcimiento, pues se partiría de la afirmación que toda afectación cautelar encierra un daño;
a diferencia de una posición subjetiva que involucraría las circunstancias que hubieren
motivado al ejecutante de la medida para asumir el riesgo de ella. La ausencia de una
definición normativa en la responsabilidad del ejecutante hace que dichas imprecisiones
genere criterios contrarios en el tratamiento de la responsabilidad civil en torno al demandado
vencedor ejecutado con una medida cautelar [Ledesma Narváez, Marianella, “La Póliza
Judicial en el Proceso Cautelar”, PUC, Lima 2008, p. 7].

d) Nuestra opinión

Las corrientes de antes mencionadas se instalan en dos variables de la responsabilidad

civil, que nosotros consideramos permeable frente a un nuevo principio como es el de
moralidad, o de proscripción del abuso procesal.

Calvosa sostiene que es un principio procesal; en su favor indica que la

responsabilidad por abuso de las vías procesales debe encontrar un fundamento especial y
diferente de la responsabilidad civil, entendiendo que la primera es una responsabilidad
subjetiva cuyo fundamento lo encuentra en la violación del principio que impone la
obligación de actuar con lealtad y probidad en el proceso que establece el Código de
Procedimientos civil italiano en forma expresa actualmente, y que se encontraba como
principio general implícitamente establecido en el código antiguo. La responsabilidad de los
daños procesales, a diferencia de la que impone el pago de las costas y que es una
consecuencia objetiva de la pérdida del pleito, tiene que tener un fundamento subjetivo y
basarse en la violación de una obligación o de un precepto, pues no podrá sostenerse que la
simple acción en justicia que constituye un derecho subjetivo, puede acarrear una
responsabilidad (La condenna al risarcimento dei dan per responsabilitá aggravata, en
Rivista Trimetrale de diritto processuale civile, 1954, p. 378).

En nuestra opinión, la teoría elaborada en torno al abuso del derecho se ha imbricado

dentro de la teoría general, de modo que su influencia se extiende a todas las ramas de un
ordenamiento jurídico, sea derecho civil, comercial, administrativo, procesal, etc. En
consecuencia, la actuación con culpa, dolo o la misma ligereza culpable, como puede ser la
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falsa fundamentación de la verosimilitud del derecho o la pretensión exagerada de cautelares

con una misma función (v.gr.: embargar simultáneamente varias cuentas corrientes cuando el
monto habido en solo una es suficiente para el resguardo), que en paralelo significa el abuso
y el exceso, respectivamente, e inclusive, los casos de falta oportuna de notificación al
afectado; el embargo de bienes prohibidos, y otras de similar registro, representan las causas
de responsabilidad procesal que deriva en un monto indemnizatorio de prueba reducida con
trámite rápido y expedito.

Ahora bien, si queda focalizado el tema de la responsabilidad civil en orden al abuso o

a exceso, que para el caso suponen supuestos de responsabilidad subjetiva, el inconveniente
se plantea con el alcance de ella en orden a si tienen iguales efectos que el obrar ilícito doloso
o mediando culpa del agente.

Es evidente que la prueba del daño difiere, porque una cosa es verificar que se actuó a
sabiendas de la mala fe o imprudencia, en cuyo caso se trata de una demostrar la punibilidad
de la conducta; y otra será magnificar el perjuicio sufrido, teniendo presente que no hay
responsabilidad sin daño.

Kemelmajer de Carlucci indica que debe aceptarse la teoría subjetiva, argumentando

que no existe norma que establezca el deber de responder sin culpa, de modo que para que
exista responsabilidad habrá de cumplirse con tal recaudo para que la obligación tenga apoyo
legal; agregando […] “la verdad judicial no es absoluta, los juicios se pierden por muchas
razones y no solo por no tener derecho, de ahí que sea razonable exigir al perdedor una
conducta imprudente o negligente, culpa que -a veces- surge de los hechos mismos
(Kemelmajer de Carlucci, Aída en Belluscio, Augusto C. - Director - Zannoni, Eduardo A.
Coordinador, Código Civil y leyes complementarias; Tomo 5, Astrea, Buenos Aires, p. 365).

Este es el camino que adopta el ordenamiento procesal, es decir que la culpa se

configura in re ipsa, lo que no quiere decir que sea un temperamento consolidado y aceptado
como justo. Apenas se trata de la interpretación justificada del precepto legal.

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4. Determinación de la responsabilidad

El art. 621 que se analiza debe considerarse en todo su contexto. Una primera lectura,
basada en la simple interpretación gramatical, lleva a requerir como presupuesto de
responsabilidad para medidas cautelares, que la demanda haya sido declarada infundada,
entendiéndose por tal, el proceso que culmina con sentencia declarativa.

La segunda posibilidad es leer la norma con la sumilla, y entonces, considerar si la

sanción deviene por el solo hecho de la medida cautelar innecesaria o maliciosa.

La tercera ofrece dar costos, costas y multas por cualquiera de ambas situaciones, pero
condicionar la indemnización de daños y perjuicios a la acreditación de que la medida
cautelar fue innecesaria o maliciosa.

Finalmente, cuadra presentar otra contingencia, entendiendo que la sentencia que

declara infundada la demanda torna procedente las costas, costos y multas de manera
automática, y la determinación de daños y perjuicios a pedido de parte, sin más necesidad que
su determinación en el mismo proceso donde se trabó la medida cautelar.

Cada una de estas posibilidades debe atender que el proceso cautelar se define como
autónomo (art. 635), y su independencia en el trámite no tiene que ver con el objeto que viene
a custodiar, prevenir o garantizar.

Es decir, la medida cautelar se pide y resuelve de acuerdo con los presupuestos que
exigen su procedencia; al ser dispuestos (salvo casos excepcionales) sin oír a la afectada, el
deber del juez para ordenar su procedencia es manifiesto (por ejemplo, art. 627), no solo para
resguardar el derecho de la jurisdicción, sino para evitar abusos o excesos. Vale decir,
precisamente, para que las medidas no se pidan sin necesidad (conciencia de la propia sin
razón) o en forma maliciosa (con la intención de producir daño o amenazas).

Con esta vara, el perjuicio que ocasiona la medida cautelar no se mide en relación con
la suerte del proceso, toda vez que la cautelar en sí misma, puede infundir temor, amenazar,
provocar disturbios y cuantos males se quieran encontrar, más allá de la razón que se pueda
conseguir con una sentencia favorable. Por eso la función judicial es tan importante para el
debido proceso en el tránsito del proceso cautelar.

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Pareciera que el artículo 621° del Código Procesal Civil tiende a dar apoyo a la teoría
subjetiva y, en consecuencia, para que proceda una indemnización por daños y perjuicios será
necesario que se haya acreditado la existencia de dolo, culpa o negligencia.

El hecho que la demanda se haya admitido rechazado carecería de virtualidad, porque

las sanciones operarían contra las medidas cautelar innecesarias o maliciosas, conceptos que
se relacionan con la culpa, especialmente.

En el caso, cabe considerar además, la ineficacia de la cautelar dispuesta, y el

resultado avieso como termina, donde los perjuicios son claramente visibles, tanto como el
derecho a ejecutar la contracautela.

5. El sistema en Argentina

El sistema argentino es muy diferente, rige el art. 208 que dice[…] “Salvo en el caso
de los arts. 209, inc. 1, y 212 (embargo por admisión o reconocimiento ficto), cuando se
dispusiere levantar una medida cautelar por cualquier motivo que demuestre que el
requirente abusó o se excedió en el derecho que la ley otorga para obtenerla, la resolución
lo condenará a pagar los daños y perjuicios si la otra parte lo hubiere solicitado.

“La determinación del monto se sustanciará por el trámite de los incidentes o por
juicio sumario, según que las circunstancias hicieren preferible uno u otro procedimiento a
criterio del juez cuya decisión sobre este punto será irrecurrible”.

Esto lleva a sostener que en Argentina, toda medida cautelar lleva implícita la
responsabilidad de quien la pide. Recuérdese que la pretensión no tiene traslado, de manera
que el conocimiento que toma el juez se basa en los hechos y fundamentos que la misma
parte le presenta. Inclusive, la precautoria que se requiere puede sugerirse como la más
adecuada, y esconder en realidad, una severidad inusual para la protección que se propicia.

La responsabilidad que se juzga no deriva automáticamente, ni del mero hecho de

ordenarse el levantamiento de la medida, ni tampoco del eventual resultado al que pudiera
arribarse al dirimirse definitivamente la cuestión principal debatida, por cuanto por sí mismos
resultarían insuficientes a tales efectos, toda vez que no es necesario establecer previamente
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que la parte que consiguió la medida fuera responsable de la existencia del derecho
pretendido, sino que hubiera incurrido en abuso u otra forma de exceso al pedirla, que fue
decretada en virtud de una cognición superficial y limitada de los presupuestos apuntados

El abuso o el exceso de las medidas determinan esa responsabilidad, que la doctrina

debate si es objetiva y con reglas procesales propias, o subjetiva, y en su caso, derivada de las
normas del derecho civil, tal como lo hemos presentado en este dictamen.

La lectura de la norma antes transcripta exige la demostración de que el requirente

abusó o se excedió en el derecho a trabar la medida cautelar, de manera que la prueba tiende
a cobrar la virtualidad del art. 1071 del Código Civil Argentino en sus precisos términos:
conducta contraria a los fines que la ley tuvo en miras al reconocerlos o que exceda los
límites impuestos por la buena fe, la moral y las buenas costumbres.

Jurisprudencialmente se admite esta responsabilidad como subjetiva, donde la noción

de culpa por abstención de la conducta debida, es la regla señal de la materia.

De todos modos el factor de atribución debe encontrarse en el origen de la cautela, de

manera que pueda advertirse el derecho existente a ese momento, pues bastará acreditar la
negligencia para determinar la responsabilidad propia de la culpa aquiliana. Por tanto, para
configurar esta responsabilidad se exige obrar de manera irreflexiva, precipitada, imprudente,
negligente o dolosa, excediendo los límites impuestos por la buena fe.

Este enrolamiento en el criterio subjetivo determina que, para originar la obligación

de reparar debe probarse que el solicitante actuó con culpa o dolo, que pongan de manifiesto
la utilización de la medida con propósitos extorsivos o para obtener beneficios indebidos y
ocasionar molestias inútiles a la otra parte (CNCom., Sala E, 1992/10/07, “Sanisur S.R.L. c.
Vieytes S.A.”, La Ley, 1993-B, 94 - DJ, 1993-1-803).

Al ser la responsabilidad basada en principios de corte sustancial, está claro que no

procede condenar automáticamente por el mero hecho del levantamiento de la medida
cautelar.

Además, no debe confundirse la prueba del perjuicio ocasionado por una medida
cautelar con su cuantificación, estudio lógicamente posterior al que se refiere la segunda parte

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del artículo comentado (Cfr. SC Buenos Aires, 1988/12/20, “De Souza, Raúl G. y otros”,
DJBA, 136-6 88).

En síntesis: la responsabilidad de quien ha solicitado sin derecho una medida cautelar

no debe ser encuadrada en lo dispuesto por el art. 208 del Código Procesal, sino que debe
subsumirse en la legislación sustancial, y a los fines de que la pretensión resarcitoria
prospere, es menester que se acrediten los presupuestos inherentes a la responsabilidad civil
extracontractual, debiendo indagarse especialmente sobre el factor de imputabilidad atribuido
a la contraparte (CNCom., Sala A, 1989/06/07, “Sanmartino, Martín c. Alba Cía. de
seguros”, La Ley, 1989-E, 486, con nota de Alberto G. Spota).

Por eso, el derecho a la indemnización que se pretende hacer efectivo cuando ocurre
el levantamiento de la medida cautelar por un "motivo que demuestre que el requirente abusó
o se excedió en el derecho que la ley otorga para obtenerla", no se engendra, en seguimiento
de una pauta objetiva, como es el hecho del levantamiento en sí, sino de acuerdo a un criterio
subjetivo, presidido por la noción de culpabilidad genérica por abstención de la conducta
debida en la obtención de la medida.

En Argentinas, la determinación de la responsabilidad y la pretensión indemnizatoria

se deben plantear al tiempo de requerir el levantamiento de las medidas cautelares, de modo
tal que existen dos pasos a seguir.

Ambos procedimientos son: el primero, tiende a obtener el levantamiento de la

medida cautelar pedida en abuso o exceso del derecho y la condena a pagar los daños y
perjuicios; y el segundo, existiendo condenación a este respecto, se encuentra encaminado a
determinar el monto de los daños y perjuicios por medio del trámite de los incidentes o por
juicio sumario, a criterio del juez.

Las vías previstas lo son al solo efecto de la determinación del monto, ya que la
condena debió dictarse a pedido del embargado, al momento de disponerse el levantamiento
de la medida cautelar (CNCom., Sala E, 1992/10/07, “Sanisur S.R.L. c. Vieytes S.A.”, La Ley,
1993-B, 94 - DJ, 1993-1-803).

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La pretensión se resuelve contemporáneamente con el levantamiento de la medida. No

obstante, si bien el art. 208 que comentamos establece el momento para dictar una condena
genérica a pagar los daños y perjuicios provocados por el requirente de una medida cautelar,
determinándolo en ocasión de disponerse su levantamiento, si la otra parte lo hubiere
solicitado; no existe óbice alguno para que tal pretensión indemnizatoria se formule con
posterioridad, por acción autónoma, con sustento en lo dispuesto en el art. 1109 del Código
Civil.

Sin embargo, los daños y perjuicios que pueda irrogar una medida precautoria, no
pueden reclamarse por vía reconvencional en el mismo juicio, en que la medida se ha
decretado pues el procedimiento en esos casos es el que corresponde a la norma en estudio
(CNCom., Sala A, 1983/12/05, “A-Gas, S. A. c. Agip Argentina, S. A.”, ED, 107-596).

De este modo, tampoco procede aplicar a una hipótesis que se encuentre dentro del
criterio aquellas conductas que se sancionan por inconductas procesales (CNCom., Sala D,
1997/12/16, "Ferrostal Argentina S. A. c. Super Type S. A.", La Ley, 1998-B, 938).

En realidad, para que se genere un supuesto de responsabilidad civil por medidas

cautelares trabadas sin derecho, no basta el solo hecho de haberse dispuesto el levantamiento
de la medida cautelar, sino que es preciso, además, que se acredite tanto el abuso o exceso del
que la obtuvo como la producción del daño mismo, toda vez que no se trata de una
responsabilidad refleja, automática ni objetiva.

Ahora bien, el art. 538 del Código Procesal no altera sustancialmente el régimen
genérico de medidas cautelares, dentro del cual se establece específicamente que la medida
precautoria sólo debe ser decretada bajo la responsabilidad de la parte que la pide, quien debe
dar caución por todas las costas y daños y perjuicios que pueda ocasionar (CNFed. Civ. y
Com., Sala I, 1997/04/03, "Hansa Mar S.R.L.", La Ley, 1997-D, 779)

Una vez que el solicitante de una medida precautoria prestó una contracautela
determinada -en el caso, en dinero en efectivo-, ésta no puede ser sustituida sin darle
intervención al afectado, toda vez que constituye la garantía para responder por los daños y
perjuicios que eventualmente pudieran ocasionarse en los supuestos del art. 208 del Código
Procesal. Se le debe dar, por tanto, la oportunidad de expedirse respecto de la suficiencia de
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la nueva caución ofrecida (CNFed.Civ.y Com., Sala I, 1999/04/29, "Abrego y Goncalves S.

A.", La Ley, 2000-B, 564 - DJ, 2000-2-471).

Hasta aquí observamos un doble juego en la responsabilidad emergente de las

medidas cautelares requeridas en exceso o con abuso. Por un lado aparece ésta sanción al que
pide más de lo que el derecho le faculta (art. 208); y por otro, la culpa por la demora en
notificar las precautorias trabadas (art. 198). En los dos casos, siempre hay que demostrar la
culpa o dolo del beneficiado con la medida.

No vamos a cuestionar los presupuestos que permiten dictar providencias cautelares

(verosimilitud en el derecho y peligro en la demora), desde que el fundamento normativo y el
apoyo fáctico que hace el que lo pide, confiere al juez posibilidades suficientes para
decretarlas. La resistencia que planteamos asienta en la responsabilidad del juez que permite
el exceso en el derecho de petición, y desatiende el abuso manifiesto que se pretende realizar
a través de las medidas cautelares.

Téngase en cuenta que el art. 34 inciso 5º apartado c), del código procesal civil y
comercial establece que es un deber jurisdiccional “mantener la igualdad de las partes en el
proceso”, y a renglón seguido dispone que el juez “debe prevenir y sancionar todo acto
contrario al deber de lealtad, probidad y buena fe”.

Además, comulga con este principio de dirección activa, el art. 204 del mismo
ordenamiento, que le otorga facultades suficientes para “evitar perjuicios o gravámenes
innecesarios al titular de los bienes” [...].

Es evidente que ordenar, por ejemplo, un embargo desproporcionado con los montos
en juego, no solo evidencia el abuso procesal, sino también la desatención del magistrado que
dispone en consecuencia. En tal caso, colabora en la producción del perjuicio, y hasta
convierte la decisión judicial en una suerte de acción propia de quien contribuye en la
comisión del ilícito.

Es verdad que ya se ha resuelto que, la responsabilidad penal del Estado por los daños
y perjuicios derivados de la resolución judicial que prohibió a la actora el uso de maquinarias

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de su propiedad, no puede extenderse más allá que la de un particular en una situación

análoga: la legislada por el art. 208 del Código Procesal.

En el caso se dijo que, a diferencia de lo que acontece en el proceso civil, en el que se

aplica el principio dispositivo, en el proceso penal rige el proceso inquisitivo que obliga al
juez a adoptar las medidas necesarias para el cumplimiento de su misión, esto es, el
esclarecimiento y la sanción de delitos (del voto del doctor Fayt) (CS, 1994/10/13, “Román S.
A. C. c. Estado nacional -- Ministerio de Educación y Justicia”, La Ley, 1995-B, 440, con
nota de Jorge Bustamante Alsina - DJ, 1995-2-48 - JA, 1995-I-263).

Pero también es cierto que el tema del abuso en y con el proceso no puede descansar,
únicamente, en los desvíos de conducta de las partes.

En esta línea, cuya minoría reconocemos, algunos autores coinciden en que la doctrina
tiene en el proceso principios propios, vertebrados en el deber de lealtad y probidad, o en el
principio de moralidad; y algunos más propician su instalación como un nuevo principio
aplicable al proceso, con características propias e independientes del principio de buena fe
procesal.

El problema así, no apunta al proceso en sí mismo sino al curso de actos procesales

regulares, válidos y eficaces que conformen el debido proceso y cuya virtualidad se pretende
alterar con el uso abusivo que de ellos se hace. Abuso que consiste en utilizar una facultad
procesal con un destino distinto al previsto constitucionalmente.

De manera, entonces, que si puede interpretarse autónomamente el principio general

del abuso del derecho, su aplicación en el proceso no variará como principio, pero derivará el
foco de atención hacia los efectos que produce.

Recuérdese que, quien contrae la obligación de prestar un servicio público lo debe

realizar en condiciones adecuadas para llenar el fin para el que ha sido establecido y es
responsable de los perjuicios causados por su incumplimiento o su ejecución irregular.

Esta idea objetiva de la falta de servicio encuentra fundamento en la aplicación por vía
subsidiaria del art. 1112 del Código Civil Argentino.

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La Corte Suprema de Justicia de la Nación, ha dicho que, la idea objetiva de la falta

de servicio, encuentra fundamento en la aplicación de este precepto que establece un régimen
de responsabilidad por los hechos y las omisiones de los funcionarios públicos en el ejercicio
de sus funciones, por no cumplir sino de una manera irregular las obligaciones legales que les
están impuestas, lo cual pone en juego la responsabilidad extracontractual del Estado en el
ámbito del derecho público, la cual no precisa, como fundamento de derecho positivo,
recurrir al art. 1113 del Código Civil, al que han remitido sentencias anteriores de la Corte
Suprema (en doctrina que sus actuales integrantes no comparten) (CS, 1985/06/04, “Hotelera
Río de la Plata, S. A. c. Provincia de Buenos Aires”, La Ley, 1986-B, 108, con nota de
Roberto García Martínez).

También se afirma que, no es procedente la defensa de falta de acción opuesta por la

Provincia demandada en el juicio por los daños resultantes de una actuación irregular de un
juez, defensa que se basa en la falta de intervención en el proceso del magistrado que habría
cometido el hecho dañoso, y la imposibilidad de traerlo a juicio en tanto no sea separado de
su cargo mediante enjuiciamiento político. Ello así, pues la demanda contra el Estado
provincial tiene por base su responsabilidad por los hechos ilícitos de sus funcionarios, a la
cual no obsta que sean concurrentemente responsables éstos, y no existe prescripción legal
alguna que establezca que en las demandas de resarcimiento contra uno de los responsables
sea menester deducir también la pretensión contra quien lo es de manera concurrente (fallo
anterior).

La pretensión resarcitoria prescribe en el plazo de dos (2) años conforme lo dispone el

art. 4037 del Código Civil, comenzando a correr una vez que la sentencia judicial establece la
ilegalidad de la precautoria trabada.

OSVALDO ALFREDO GOZAÍNI

Profesor catedrático de Derecho Procesal Civil (UBA)
Director de la carrera de especialización en Derecho Procesal Civil (UBA)
Director de la Maestría Internacional en Derecho Procesal Constitucional (UNLZ)

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