NOCIONES GENERALES

1. DENOMINACIÓN Y TERMINOLOGÍA

La denominación más antigua del derecho internacional es sin duda la del

derecho romano o ius gentium. la cual, si bien no encuadra dentro de la
moderna concepción del derecho internacional, fue aceptada por sus
fundadores HUGO GROCIO (1425), FRANCISCO DE VITORIA (1539) y
ZOUCH (1650). Pero es JEREMÍAS BENTHAM (1780) a quien se le atribuye la
paternidad de la acepción inglesa international law, la cual pasó primero al
francés como droit international, luego al español como "derecho
internacional", hasta generalizarse la expresión en varios idiomas: diritto
internazionale, en italiano; miesdunarodnoe pravo, en ruso; direito
internacional, en portugués, etc. Sin embargo, ocasionalmente algunos
autores usan una nomenclatura distinta: "derecho de gentes", law of nations,
diritto delle genti, etc. Hoy día se usan indistintamente "derecho de gentes" y
"derecho internacional".

2. CONCEPTO DEL DERECHO INTERNACIONAL PÚBLICO

El derecho internacional público, lo mismo que el resto de las ciencias

sociales, está sujeto a la permanente evolución de la sociedad internacional
que pretende reglamentar. Hasta cierto punto se trata de una adaptación del
principio ubi societas ibi ius: "donde hay sociedad hay derecho". De ahí que
no sea muy aconsejable aferrarse a una definición muy concreta. Ella puede
obedecer a criterios muy disímiles: forma de producirse las normas jurídicas,
estructura social de la vida internacional, sujetos a quienes va dirigida, etc.
No vamos a entrar a discutir sus méritos o defectos. Apenas dejamos
sentado que no somos partidarios de encasillarnos en ninguno de estos
criterios, a riesgo de caer en una definición que por las razones anotadas
debe tener carácter provisional.

Pero lo anterior no nos inhibe para emitir un concepto sobre el derecho

internacional en sentido amplio. Por tal entendemos el conjunto de normas
destinadas a reglamentar las relaciones existentes entre los sujetos
internacionales.

Antiguamente se pensaba que el derecho internacional sólo debía regir

relaciones entre los Estados. Pero este concepto cambia radicalmente con la
aparición de las organizaciones internacionales. Ahora es necesario
reglamentar otras relaciones que nacen como consecuencia de la crisis en
que se encuentra el concepto de la soberanía absoluta del Estado. Ante el
hecho de que es imposible pretender la autarquía económica de ningún
Estado, por más grande que sea, como tampoco sustraerse al avance
tecnológico de las comunicaciones y del transporte que acorta las distancias
entre los distintos sitios del planeta, la cooperación internacional se impone y
se concreta por intermedio de aquellas organizaciones. Hasta cierto punto las
organizaciones internacionales han desplazado a los Estados en la atención
que le prestaría al derecho internacional. Si bien es cierto que los Estados
han aumentado considerablemente como consecuencia del proceso de
descolonización y autodeterminación de los pueblos, su crecimiento está
limitado por la misma extensión territorial de nuestro planeta Tierra. La
posibilidad del nacimiento de nuevos Estados es cada día más restringida. En
cambio, el aumento de las organizaciones internacionales es prácticamente
ilimitado. La aparición de las organizaciones internacionales puede
interpretarse como respuesta a una sociedad internacional basada
precisamente en los Estados nacionales. La verdad es que esta estructura de
la sociedad internacional ha sido incapaz de ofrecer adecuadas soluciones a
los problemas que le plantea el hombre en el siglo XXI.
La cooperación internacional se expresa fundamentalmente en dos campos:
el de las relaciones económicas y el de la seguridad internacional. En el
económico se impone cada día con mayor fuerza ante la imposibilidad de
lograr la "autarquía", por lo cual se ven forzados a aceptar la existencia de
verdaderos "mercados internacionales abiertos" que les permitan mantener o
elevar los niveles de vida de sus poblaciones. En este sentido, el avance de
la técnica y de la ciencia desempeña una función de primer orden. Los
progresos técnicos del siglo XXI han aumentado la capacidad mundial de
producción agrícola e industrial, de manera que pueden contribuir a
solucionar la gran ola de miseria que se cierne sobre el mundo. En el campo
de la técnica, se ha logrado una verdadera cooperación internacional.
Actualmente existe un nutrido intercambio de ideas y conocimientos que
redundan en beneficio de toda la humanidad. No será extraño ver el de
conocimientos entre los dos bloques en pugna, sobre asuntos tan delicados
como la utilización de energía nuclear para fines pacíficos. La energía nuclear
puede ser una fuente de vida y no solo una peligrosa arma de destrucción en
masa. No es aventurado afirmar que los avances tecnológicos condicionan el
propio derecho internacional. Hasta cierto punto este tiende a reglamentar
los avances de la tecnología. Esta afirmación queda comprobada en dos
hechos recientes: el espectacular adelanto de la tecnología espacial y el
descubrimiento científico de sistemas para la explotación de los recursos
naturales en las profundidades oceánicas. En ambos casos existe una
reglamentación internacional. Para el espacio, el tratado sobre la Luna y
otros cuerpos celestes de 1967, sustituido en parte por el de 1979; Y para la
explotación de los fondos marinos, la convención de Montego Bay sobre el
derecho del mar. Es significativo que en estos instrumentos internacionales
se ponga de manifiesto el principio de la cooperación internacional entre los
Estados: el espacio ultraterrestre y los recursos de los fondos marinos que se
consideran "patrimonio común de la humanidad".
En lo que hace a las necesidades de defensa o seguridad, también la
cooperación se ha impuesto internacionalmente. Dos factores han influido en
esta actitud: que la mayor parte de los Estados se encuentran en
imposibilidad de acceder a las modernas armas de destrucción como las
bombas atómicas o de hidrógeno y los sofisticados misiles de la época
contemporánea; y hasta hace poco la, tendencia a sustraerse de "las zonas
de influencia" de las dos superpotencias: Estados Unidos y la Unión
Soviética. Ambos factores han sido decisivos en la creación o establecimiento
de verdaderas organizaciones internacionales o sistemas de defensa
colectiva. El concepto de la legítima defensa individual ha sido remplazado
por el de la legítima defensa colectiva. Tales son los casos de la Organización
del Tratado del Atlántico Norte (OTAN), suscrito entre Estados Unidos de
América y los Estados de la Europa Occidental; el antiguo Pacto de Varsovia,
firmado por los Estados que pertenecieron a la órbita socialista y, en el
ámbito regional americano, el Tratado de Asistencia Recíproca de Río de
Janeiro (TIAR) de 1947. En síntesis: el derecho internacional público está
representado por un conjunto de normas destinadas a reglamentar las
relaciones entre los distintos sujetos internacionales, esto es, las relaciones
entre los Estados, entre las organizaciones internacionales y, hasta cierto
punto, entre individuos. No le falta razón al jurista holandés JITTA cuando
define el derecho internacional como "el derecho público considerado desde
el punto de vista de una comunidad jurídica mayor que una nación, y que en
su acepción más amplia abraza la especie humana y halla su fundamento en
la comunidad jurídica del género humano".

3. EL DERECHO INTERNACIONAL PÚBLICO COMO CIENCIA JURÍDICA

El derecho internacional público es una ciencia eminentemente jurídica.

Hay que diferenciarlo de otras ciencias que también tienen por objeto el
estudio de las relaciones internacionales desde ángulos y perspectivas
diferentes. Esto no quiere decir que al derecho internacional deba
considerárselo como una ciencia autónoma e independiente. Sólo es posible
lograr una correcta interpretación de los fenómenos de formación, aplicación
y violación de la norma internacional mediante el auxilio de otras ciencias
sociales que también se dedican a su estudio: historia diplomática y política
internacional, economía internacional, teoría de las relaciones
internacionales, etc.

La política internacional estudia las relaciones internacionales desde un punto

de vista estrictamente "fáctico", sin referencia al deber ser. La economía
internacional se interesa fundamentalmente en el hecho económico y se
centra en el estudio de las relaciones económicas internacionales. La teoría
de las relaciones internacionales, entre tanto, es una ciencia relativamente
nueva que pretende analizar las relaciones entre distintos grupos sociales
autónomos con el fin de llegar a una comprensión de las leyes y tendencias
que rigen sus relaciones.

4. DIVISIONES DEL DERECHO INTERNACIONAL

El derecho internacional público acepta las siguientes divisiones, conforme a

distintos criterios:

A) Derecho internacional general y derecho internacional particular

Aquel tiene validez universal para toda la sociedad internacional, en tanto

que este es de aplicación restringida o limitada. Se trata del derecho
internacional particular. Es un derecho que se aplica a un número limitado de
sujetos de derecho internacional, y su ámbito varia de acuerdo con el
número de sujetos que hayan participado en su formación. El derecho
internacional particular se crea generalmente mediante acuerdos
internacionales, es decir, mediante la concreción de tratados internacionales.
Pero ello no excluye que algunas costumbres particulares se hayan formado
por vía consuetudinaria. Es decir, que el derecho internacional particular
puede ser convencional o consuetudinario.

Dentro de este derecho internacional particular pueden incluirse las prácticas

o instituciones regionales americanas como el asilo y el principio de la no
intervención. También puede considerarse como derecho internacional
particular el derecho de las organizaciones internacionales. Ellas han formado
una serie de sociedades internacionales dotadas de ordenamientos jurídicos
particulares y que cumplen una doble función: contribuir a la cohesión y
perfeccionamiento de la comunidad internacional general y ensanchar su
propio ordenamiento jurídico por medio de la costumbre o los tratados.

Es de anotar que este derecho internacional particular contribuye a que se

amplíe el radio de acción del derecho internacional general, pues mediante él
se van tomando de la costumbre una serie de reglas que tuvieron su primera
manifestación en los tratados particulares o restringidos.

B) Derecho internacional público y derecho internacional privado

Hemos visto ya qué se entiende por derecho internacional público. Veamos

ahora qué es el derecho internacional privado: se define como aquella rama
del derecho que tiene por objeto, además de estudiar la nacionalidad de las
personas y la condición jurídica de los extranjeros, resolver los conflictos que
surjan con motivo de la oposición de sus leyes y de los intereses privados de
los respectivos súbditos. Es decir, que el derecho internacional privado se
refiere a cuestiones privadas y relaciones jurídicas entre los particulares,
pertenecientes a varios Estados. En cambio, el derecho internacional público
hace referencia más bien a cuestiones de carácter político y a las relaciones
de los Estados como tales. Además, mientras que los conflictos de derecho
internacional público se resuelven por medio de tratados y negociaciones
entre los Estados, el derecho internacional privado resuelve sus diferencias
por conducto de los órganos judiciales de cada Estado.

C) Derecho internacional de la guerra y derecho internacional de la

paz

Los autores entienden por derecho internacional de la paz aquel conjunto de

normas que rigen las relaciones pacíficas y normales entre los Estados y
demás sujetos de derecho internacional. En cambio, el derecho internacional
de la guerra (ius in bello) tiene como característica principal el que las
relaciones pacíficas de los Estados se interrumpen simultáneamente con la
vigencia de todos los tratados suscritos por las partes en conflicto con
antelación a la declaratoria o ultimátum de guerra.

El derecho internacional de la guerra tiene por objeto reglamentar los

procedimientos y normas que han de observarse durante la contienda, y que
tienden principalmente a humanizar las prácticas de esta. No obstante, hoy
se habla más del “derecho de los conflictos armados" que del derecho de la
guerra, el cual se divide en derecho de La Haya y el derecho de Ginebra. El
derecho de La Haya recoge todas las convenciones suscritas en las
conferencias de la paz en La Haya de 1899 y 1907 relativas a la conducción
de las hostilidades y la prohibición de ciertas armas en la contienda. En
cambio, el derecho de Ginebra establece las normas para la humanización de
los conflictos armados contenidas en las cuatro convenios de Ginebra de
1949, que son: "Para mejorar la suerte de los heridos y enfermos en
campaña"; “para mejorar la suerte de los heridos, enfermos y náufragos de
las fuerzas armadas en el mar"; "convenio relativo a los prisioneros de
guerra" y "el relativo a la protección de personas civiles en tiempo de guerra"
y sus protocolos 1 y 11, relativos a los conflictos armados de carácter
internacional (1) y los conflictos armados que no tienen carácter
internacional (conflictos internos) (11) de 1977.

D) Divisiones del derecho internacional según su contenido

Finalmente, el derecho internacional se divide, según su contenido, en

derecho internacional administrativo, constitucional, penal y económico.

Derecho internacional administrativo: comprende el conjunto de normas

consagradas en las convenciones y conferencias internacionales que tienen
por objeto reglamentar el funcionamiento de los organismos internacionales.
Tal es el caso de las reglas consagradas en la Convención de Chicago de
1944 sobre el funcionamiento administrativo de la Organización de Aviación
Civil Internacional (OACI).

Derecho penal internacional: se entiende por derecho penal internacional el

conjunto de sistemas que tienen por objeto sancionar y reprimir la
delincuencia internacional. De esta rama forman parte los procedimientos
establecidos para garantizar la sanción de los crímenes de guerra, los
crímenes contra la paz y la humanidad y los tribunales especiales de
Nuremberg (1945), Tokio (1946), de la antigua Yugoslavia (1993), Ruanda
(1998) y recientemente la Corte Penal Internacional (1998).

Derecho constitucional internacional: éste se refiere a la inserción

permanente en el derecho público de cada Estado, de aquellas normas
fundamentales adoptadas por el derecho internacional.

Derecho internacional económico: comprende el conjunto de tratados,

convenios y prácticas que regulan el aspecto económico de las relaciones
entre Estados.

5. LA MORAL INTERNACIONAL++

Al lado del derecho internacional existe la llamada "moral internacional". Se

encuentra representada en el conjunto de deberes que van más allá de la
órbita estrictamente jurídica o contractual de los Estados. Sin embargo, los
preceptos de la moral han sido consagrados en acuerdos especiales suscritos
por las Naciones Unidas y otros organismos internacionales, tales como los
relativos a la protección de la infancia, la prohibición de la trata de blancas y
el consumo de narcóticos.

6. LA CORTESÍA INTERNACIONAL O "COMITAS GENTIUM"

Se denomina comitas gentium o "cortesía internacional" el conjunto de actos

y relaciones amistosas entre los Estados, sin ser jurídicamente obligatorios.
Se diferencia la cortesía internacional de los actos jurídicos propiamente
dichos, en que mientras en estos se expresa el consentimiento de dos o más
Estados para producir un efecto jurídico (expresamente como en el caso de
los tratados y tácitamente como en la costumbre), en el comitas gentium se
manifiesta la voluntad unilateral del Estado que la cumple. Por tanto, en caso
de que un Estado decida ignorar un acto de cortesía, el Estado afectado no
podrá invocar normas jurídicas para exigir su cumplimiento, ni menos
solicitar sanción alguna. En caso de omisión que haga un Estado, el otro
únicamente puede responder en sentido análogo y sobre una base de estricta
reciprocidad. Es decir, que a la omisión de un acto de cortesía internacional
solo puede responderse con otro acto del mismo orden.

Son actos de cortesía, entre otros, el envío de representaciones diplomáticas

para conmemorar festividades patrias de otro Estado, o el paso por el
territorio de tropas extranjeras no beligerantes.

Es de anotar que, si bien es cierto que no existe precepto legal alguno que
prohíba la ejecución de ningún acto de cortesía, la doctrina acepta que la
comitas gentium no puede llegar al extremo de violar principios reconocidos
por el derecho internacional. Así, por ejemplo, la cortesía de un Estado
neutral por otro Estado beligerante no puede llegar al extremo de incurrir en
la violación de la neutralidad.

7. OBJECIONES CONTRA LA EXISTENCIA DEL DERECHO

INTERNACIONAL PÚBLICO

Al estudiar el fundamento jurídico de esta ciencia debemos examinar las

objeciones levantadas contra su propia existencia. El tema, aunque de vieja
data, cobra actualidad gracias a que de todas maneras hay quienes niegan la
existencia del derecho internacional.

El primer argumento esgrimido en su contra ha sido la carencia de un código

internacional. A la ausencia de la ley se añade la falta de un tribunal
encargado de interpretarla y resolver los conflictos entre Estados, y la
ausencia de un poder ejecutivo que logre hacer cumplir sus decisiones. Para
los que niegan la existencia del derecho internacional, la guerra es el único
medio coactivo de hacer efectivos los derechos y obligaciones de los Estados.
Para ellos, un Estado fuerte siempre impone su capricho, y establece a su
modo el derecho con prevalencia de su interés particular. En virtud de que
las objeciones de esos hechos revisten un carácter serio, es necesario
examinar los elementos de verdad y de justicia que contiene el derecho de
gentes, "el elemento vital que sobrevive a sus formas perecederas, el
aspecto inmortal que reaparece entre las ruinas dejadas por las dos guerras
mundiales”.
A) La ausencia de una ley o código internacional

No implica necesariamente la ausencia del derecho. El derecho es anterior a

la ley, la cual se reduce a traducir o expresar su contenido. En todos los
pueblos el derecho ha nacido con la costumbre. El derecho civil, el derecho
penal y, en general, el derecho público, adquirieron en Roma su desarrollo y
grandeza antes de cristalizar en grandes cuerpos de leyes. El derecho es
evolución, emerge de la vida social y de las necesidades mismas de un
pueblo que no necesita la ley escrita para manifestarse y lograr las grandes
transformaciones sociales que pugnan por realizar uno nuevo.

Además, el derecho internacional nace y se expresa como la manifestación

consciente de los Estados en su vida de relación, en donde no se requiere
una ley escrita para aceptar su existencia. Y finalmente, para desvanecer
toda duda, el derecho internacional no ha completado todavía su evolución,
como tampoco el que rige dentro de los Estados; aún se halla en una de sus
etapas de elaboración, pero realiza esfuerzos para convertirse en derecho
codificado. Por eso, JOSEF KUNZ habla de "la primitividad del derecho
internacional".

B) La inexistencia de un poder ejecutivo

El segundo argumento es la inexistencia de un poder ejecutivo internacional

o fuerza pública que constriña al cumplimiento de la ley. Puede decirse que
el derecho interno no existe en virtud de una autoridad o poder ejecutivo. Su
verdadera fuerza, su sanción, deriva de la necesidad social de las leyes
naturales de la colectividad, que da origen a todas las instituciones jurídicas
y al propio poder regulador de su funcionamiento.
C) Ausencia del poder judicial internacional

Del mismo modo se puede razonar frente a la objeción fundada en la au-

sencia del poder judicial internacional. La organización judicial es posterior al
derecho. El juez no crea el derecho, pues sus fallos son solo una de las
formas de realización del derecho. A semejanza de lo que sucede en las
relaciones de derecho privado, que en su mayor parte se realizan sin
intervención de los tribunales, las obligaciones internacionales se cumplen
sin necesidad de recurrir a la guerra u otros medios coercitivos.

Además, existen ya algunos órganos creados para desempeñar funciones

judiciales internacionales, cuales son: los tribunales de arbitraje; las cortes
de arbitraje de La Haya de 1899 y 1907; los tribunales mixtos de los
tratados de paz de 1919; la Corte de Justicia Internacional Permanente,
órgano de la Liga de Naciones; y la Corte Internacional de Justicia de las
Naciones Unidas.

8. FUNDAMENTO DEL DERECHO INTERNACIONAL

Hay dos posiciones fundamentales: las que sostienen que el derecho

internacional encuentra su fundamento en la voluntad de los Estados, y la
que afirma que se encuentra fuera de la voluntad de los Estados.

A) Teorías que encuentran su fundamento en la voluntad de los

Estados

Básicamente se reducen a las siguientes: teorías de la autolimitación, de la

voluntad colectiva de los Estados y la de la escuela positivista.

1) Teoría de la autolimitación o autoobligación. VERDROSS remonta su

origen a los romanos, pero se le atribuye a la concepción hegeliana del
Estado. El verdadero defensor es JELLINEK (die rechtliche Natur der
Staatenvertrage), el gran teórico del Estado.

Su teoría parte de la soberanía absoluta del Estado, la cual sostiene que este
no puede quedar sometido a ninguna voluntad ajena. Pero al mismo tiempo
acepta que puede limitar su propia voluntad en las relaciones con otros
Estados. En otras palabras: el Estado no puede ser obligado, sino en la
medida que él lo quiera, y lo haría solo por mantener la seguridad de las
relaciones internacionales. En esta forma el derecho internacional sería una
especie de "Derecho del Estado para las relaciones internacionales".

Naturalmente, las objeciones a esta teoría están a la vista. Si el Estado es

libre de ligarse internacionalmente sin que exista ningún poder que lo obligue
a ello, también podrá desligarse de sus obligaciones cuando lo considere
conveniente. En esta forma, la seguridad de las relaciones internacionales
que el derecho internacional quiere garantizar, quedaría sometida al capricho
de los Estados. Además, en la práctica, el derecho internacional no está
formado por las declaraciones que hagan los Estados en que acepten esta o
aquella norma jurídica, sino que están obligados a respetar las normas
jurídicas preexistentes.

2) Teoría de la “Vereinbarung" o voluntad colectiva de los Estados.

Para superar las criticas sobre la teoría de la autolimitación, otro gran jurista
alemán, ENRIQUE TRlEPPEL, esboza una teoría en sus obras Volkerrecht und
Landersrecht (1899) y Les rapports entre le droit interne et le droit
international (1923).

En ellas sostiene que el derecho internacional debe buscar su fundamento en

la voluntad común de los Estados (Vereinbarung). Para TRlEPPEL esa
voluntad no puede ser la de un solo Estado. No se trata, pues, de la ley
particular de un solo Estado, ni de las leyes coincidentes de varios Estados
que obliguen a los demás miembros de la sociedad internacional. El derecho
internacional nace de la "voluntad común" surgida de la unión de las
voluntades particulares.
Esta voluntad común que TRlEPPEL llama Vereinbarung puede expresarse de
dos maneras: en primer lugar, por medio de los tratados, por los cuales
varios Estados se ponen de acuerdo para adoptar una norma que va a
reglamentar su conducta, y tácitamente a través de la costumbre. Hay, pues,
una Vereinbarung expresa y otra tácita. Varios autores han criticado esta
doctrina. De ella dice acertadamente TRUYOL, que, "prescindiendo de que
conduce a una negación del derecho internacional común, surgiría siempre la
inexorable pregunta de porqué las .voluntades particulares, cuyo concurso
fue necesario para dar a la luz la voluntad común, no puede desligarse de
esta cuando lo juzgue propicio". VISCHER sostiene que "la doctrina
trieppeliana no es sino una trasposición de la hipótesis del contrato social al
orden de las relaciones internacionales".

En síntesis: la crítica a esta teoría puede aplicarse a todas las demás teorías
voluntaristas, en el sentido de que la voluntad no puede ser el fundamento
último del derecho objetivo, "pues la voluntad por sí misma no puede
engendrar consecuencias jurídicamente obligatorias más que en virtud de
una norma superior que le reconozca su poder".

3) Teoría de la Escuela Positivista. Es ANZILOTTI su principal

representante; él parte de la solidaridad natural de los grupos sociales como
existe entre los individuos y sostiene que hay una sociedad de los Estados o
comunidad internacional. Pero esa comunidad sólo puede funcionar en la
medida en que los Estados que forman parte de ella adecuen su conducta, de
manera que limiten su libertad de acción. Existe entonces un sistema
regulador de la sociedad de los Estados, análogo al que existe entre los
individuos.

Para ANZILOTTI, la categoría más importante de esas reglas o normas de

conducta entre los Estados está representada en los acuerdos tácitos o
expresos que celebran entre ellos, y su fuerza obligatoria está en el principio
pacta sunt servanda. Los Estados no pueden crear las normas según su libre
albedrío, porque estas deben expresar la exigencia de los grupos sociales
entre los que se pacta. El derecho refleja un hecho social. En verdad, esta
teoría así formulada podría no encuadrar dentro del grupo de las teorías
voluntarias. Pero se debe tener en cuenta que el Estado interviene
finalmente por vía de acuerdo para obligarse. En otras palabras: el Estado no
puede crear arbitrariamente el derecho, el cual debe surgir de la vida en
sociedad. Para que obligue a los Estados, es necesario que estos lo hayan
aceptado.

Se critica a esta teoría, como a las demás voluntaristas, en el sentido de que

los nuevos Estados estarían obligados a observar ciertas reglas de derecho
internacional a las que no les han dado su aprobación.

B) Teorías que encuentran el fundamento del derecho internacional

fuera de la voluntad de los Estados

Esta teoría acepta básicamente tres posiciones: la del derecho natural, la de

la norma fundamental suprema y la expuesta por la llamada "escuela
sociológica".

1) Teoría del derecho natural. Las doctrinas que ven el fundamento del
derecho internacional en el llamado "derecho natural" tienen algunas
variantes. Se remontan prácticamente a la Antigüedad clásica de Grecia y
Roma, época en la que pueden distinguirse dos corrientes para interpretar el
derecho natural: para unos, inspirados en PITÁGORAS, el derecho natural
vendría a ser común a todos los seres vivos: hombre y animales. En cambio,
para otros, el derecho natural es propio del hombre, como lo afirman
SÓFOCLES, ARlSTÓTELES y la Escuela Estoica de Grecia y Roma. El derecho
natural sería entonces la razón natural recta ratio que la divinidad ha
comunicado exclusivamente al hombre.

Sin embargo, es importante anotar que para esa época el derecho natural se
refería a unas relaciones entre los hombres que no ofrecían el mismo
esquema que existe actualmente de la sociedad. Si bien los filósofos o los
juristas hablaban de la "humanidad", se referían al conjunto de hombres
existentes en ese momento histórico y no a un conjunto de Estados como
sujetos de derecho internacional. Dentro de esta concepción aparece en
Roma el ius gentium como medio de reglamentar las relaciones entre los
ciudadanos romanos y los extranjeros y la de estos entre sí, residentes en el
territorio del Imperio Romano.

El derecho civil (ius civile) era un privilegio del que solo podían gozar los
ciudadanos romanos. La concepción del ius gentium nos la ofrece GAYO en
su famosa definición "Quod naturalis ratio inter omnes homines costituit, it
apud omnes populos peraeque custoditur, quasi qua jure omnes gentes
utuntur".

La aparición del cristianismo se encarga de realzar con más fuerza la

concepción unitaria de la humanidad, basándose en el común origen y
destino de todos los hombres. San PABLO, san AGUSTÍN, san AMBROSIO,
san ISIDORO DE SEVILLA y santo TOMÁS DE AQUINO se identifican con esta
posición doctrinal.
Durante la Edad Media, la Escolástica elabora su propia doctrina del derecho
natural y llega a una división tripartita de la ley con arreglo a la siguiente
jerarquización: en primer lugar la "Ley Eterna", que representa la razón o
voluntad de Dios que manda que el orden sea conservado y prohíbe que sea
perturbado; en segundo lugar, la ley natural o participación de la ley eterna
en la criatura racional; y, por último, la ley positiva, que es una ordenación
de la razón dirigida al bien común y solemnemente promulgada por aquel
que tiene a su cuidado la comunidad.

Para entender cabalmente el sentido de la concepción escolástica sobre el

derecho natural, es necesario tener en cuenta que la estructura política
internacional de la Edad Media tenía sus particularidades que la diferencia
fundamentalmente de la estructura actual; había un doble poder que estaba
situado por encima de los Estados, representado en lo material por el
imperio y en el aspecto espiritual por el papado. De ahí la unidad que
presentaba la sociedad europea durante esa época. Pero cuando en los siglos
XVI y XVII la reforma protestante rompe la unidad espiritual de Europa y
aparece en los Estados como entidades políticas y se sustituye esa unidad
por una pluralidad más o menos orgánica, el problema se plantea sobre
bases diferentes. El derecho natural concebido como una relación entre
individuos pasa a ser, en cierto modo, derecho entre Estados.

Dentro de esta posición clásica del derecho natural, encontramos como

principales representantes a VITORlA, SUÁREZ, GROCIO Y VATTEL. En
efecto, los dos primeros no hablan ya de la comunidad universal que abarca
solamente a la cristiandad, sino que la amplían a todo el género humano.
Para VITORIA, el Estado "no es más que una provincia de la República
Universal", y SUÁREZ, en su célebre definición de la sociedad humana, dice
que "el género humano, aunque dividido en pueblos y reinos diversos, no
deja de ser una unidad no solamente especifica sino también, por decirlo así,
política y moral".

SUÁREZ distingue dos clases de derecho de gentes: "el derecho que todas
las naciones deben observar entre ellas (el derecho de gentes propio) y el
que cada uno observa en el interior del Estado (ius intra gentes)". VITORlA
se refiere también al consentimiento universal como base del ius gentium.
Concepción aceptada por SUÁREZ y más tarde recogida por GROCIO, aunque
ambos advierten que el consentimiento no es el único fundamento del
derecho de gentes. El fundamento debe encontrarse en el derecho natural y
en la norma pacta sunt servanda.

Sobra decir que el problema fundamental del derecho natural es el de

determinar cuál es la autoridad competente para anunciarlo o interpretarlo.
De ahí, que VATTEL haya declarado que cuando se trata de definirlo nos
encontramos frente a un concepto subjetivo. A esta dificultad de su
definición hay que añadir el hecho de que muchas normas de derecho
natural, que antes habían sido generalmente admitidas, han evolucionado
con los tiempos, y los iusnaturalistas actuales las han abandonado y
reemplazado por otras más acordes con la realidad del momento.

2) Teoría de la norma fundamental suprema. Su principal representante

es HANS KELSEN, de la escuela de Viena, quien sostiene la llamada "teoría
pura del derecho". De acuerdo con esta teoría, el derecho está despojado de
toda consideración sociológica y política. Es una ciencia que estudia el deber
y no el ser, que es materia propia de la sociología. De acuerdo con la
concepción de KELSEN, el derecho es una ciencia normativa cuya realidad y
obligatoriedad depende de la norma superior dentro del sistema jerárquico
que propone. Este jurista considera el ordenamiento jurídico como una
pirámide escalonada, constituida por varias categorías o grados
(Stufenbautheorie) de normas, en cuya cumbre se encuentra la Grundnorm
(la norma base), de la que derivan todas las demás o encuentran en ella su
fuente de validez.

En punto a las relaciones internacionales propiamente dichas, KELSEN

sostiene que "no merecerán el nombre de derecho en tanto no integren, con
todas las demás normas dotadas de validez jurídica, la unidad del uso y el
mismo sistema". En esta misma idea insiste cuando sostiene que una norma
puede considerarse válida solo en la medida en que pertenezca a un sistema
jurídico eficaz. En esta forma reitera su rechazo a la validez de las normas
aisladas y reitera la necesidad de que pertenezcan a un sistema
jerarquizado.

Estos principios deben vincularse también con las relaciones del derecho
interno y el internacional o la primacía de uno u otro derecho, ya que dentro
de la pirámide kelseniana el derecho internacional estaría situado como un
ordenamiento superior del derecho interno. La norma fundamental del
derecho estatal vendría a estar subordinada a la del derecho internacional.

En síntesis: KELSEN ofrece una unidad al sistema normativo que propone.

Pero la norma fundamental no puede ser una norma de carácter positivo,

"sino que tiene un carácter hipotético y no es más que una hipótesis
científica no demostrable".

3) La Escuela Sociológica. Su principal representante en el campo del

derecho internacional es GEORGES SCELLE, quien en su obra Précis de Droit
des Gens (1932) sostiene que el derecho internacional es tributario de la
sociología histórica. Encuentra la fuente del derecho en la necesidad
biológica, y la conciencia de esa misma necesidad produce reglas normativas
o de carácter imperativo para la vida social. El derecho viene a ser un
imperativo social que se traduce en una necesidad nacida de la solidaridad
natural. Dentro de este enfoque de SCELLE, el comercio da nacimiento a la
primera norma jurídica pacta sunt servanda. Fundado en esta norma,
construye una teoría del derecho basada también en una jerarquización de
normas. En esto se parece a la concepción kelseniana del derecho, pero se
diferencia en la base sociológica que la sustenta, aunque también lo lleva al
monismo jurídico, en que el derecho interno queda subordinado al
internacional. Para esta escuela, sólo los individuos son sujetos de derecho
internacional. Rechaza la idea de la personalidad internacional del Estado
como una ficción y la reduce a una simple realidad fenomenal. Las
colectividades inter sociales segregan sus propias normas jurídicas que se
imponen al Estado, y este se limita a comprobar su existencia.

Entre los aportes positivos de SCELLE debe citarse la teoría del

"desdoblamiento funcional". Partiendo del supuesto de que los individuos son
los únicos sujetos del derecho interno (público y privado) y del internacional,
sostiene que los órganos estatales, actuando por medio de los individuos,
cumplen una doble función en el orden interno y en el internacional.

Encuentra el fundamento de este "desdoblamiento funcional" en las mismas

entidades estatales en que existen funcionarios locales investidos de
competencia internacional y viceversa. Para SCELLE, el desdoblamiento
funcional es un fenómeno general de toda sociedad compuesta. Su teoría,
atractiva desde muchos puntos de vista, no deja de suscitar ciertas críticas.
Por ejemplo, cuando los órganos estatales actúan en la sociedad
internacional, lo hacen exclusivamente en interés del Estado y no les
preocupa actuar como órganos legislativos internacionales. En realidad
SCELLE, con su teoría de la jerarquía de normas, añadida a la del
desdoblamiento funcional, nos ofrece más bien una visión de la sociedad
ideal que entra en el campo del de lege ferenda, más que un examen
profundo de la sociedad internacional presente.

9. RELACIÓN ENTRE EL DERECHO INTERNACIONAL Y EL DERECHO

INTERNO

Es bien sabido que, muchas veces, la norma interna de un Estado puede

encontrarse en contraposición con la ley o norma internacional. Distintos
autores han indagado sobre la primacía de la norma que ha de ser aplicada
en caso de conflicto. La controversia se plantea con base en las teorías del
dualismo y el monismo.

A) Teoría dualista

Fue expuesta principalmente por TRlEPPEL y ANZILOTTI, y sostiene que el

derecho interno y el internacional son dos sistemas jurídicos independientes,
tanto en su origen como en su campo de aplicación.

TRlEPPEL propugna la separación completa y absoluta de ambos órdenes

jurídicos, radicando su distinción fundamental en que mientras el derecho
interno está destinado a reglar las relaciones de los individuos de un mismo
Estado, el derecho internacional, por el contrario, regula relaciones entre
Estados, exclusivamente. De acuerdo con este enfoque, las fuentes de uno y
otro derecho serán distintas, ya que mientras el derecho interno tiene como
fuente la voluntad única del Estado, la norma internacional encuentra su
asidero en el concurso de voluntades, llamado por él Acto-Unión. Tomando
en cuenta estas consideraciones, se afirma la existencia de dos órdenes
jurídicos separados, sin que ninguno de ellos pueda obstaculizarse.

ANZILOTTI sostiene que, si bien puede haber cierta relación entre el derecho
interno y el internacional (reenvío receptivo o material y reenvío no receptivo
o formal), se trata de dos órdenes separados. No pueden existir normas
internacionales emanadas de las normas internas o viceversa. De suerte que
tampoco la ley interna puede ejercer ninguna influencia sobre la
obligatoriedad de la ley internacional o lo contrario. De ahí que sea imposible
un conflicto entre el derecho internacional y el interno.

B) Teoría monista

Según esa concepción, el derecho internacional y el interno forman un solo

sistema jurídico y acepta dos modalidades: la primera sostiene la supremacía
del derecho internacional sobre el derecho interno, y otra que consagra la
superioridad del derecho interno sobre el internacional.

La primera tendencia tiene como principal sostenedor a HANS KELSEN, y la

segunda a GEORG JELlINEK y demás seguidores de la teoría voluntarista de
la autolimitación.

1) Supremacía del derecho internacional. Dentro de la concepción

kelseniana no cabe la contraposición entre el derecho interno y el
internacional, por considerárselos como un solo cuerpo dependiente y
jerárquico. Es la consecuencia lógica de su "sistema piramidal de normas",
que parte del supuesto de que cabe encontrar la base de todo el derecho en
"la norma originaria" o internacional y que lleva a afirmar la unidad del
derecho. El derecho internacional y el interno no son dos sistemas jurídicos
diferentes, sino dos partes de un sistema general único.

KELSEN rechaza la idea de la personalidad del Estado y la considera como

una ficción. El Estado es para él "el punto final de imputación", al que deben
atribuírsele los actos de los órganos del Estado. Además, el Estado recibe la
condición de persona en virtud de las normas jurídicas internacionales. De
ahí que el derecho interno que se aplique dentro del ámbito territorial del
Estado se encuentre subordinado al derecho internacional, que fija la
competencia del Estado.

2) Supremacía del derecho interno. En efecto, la teoría de la

autolimitación sobre el fundamento del derecho internacional, atrás referida,
lleva a admitir la supremacía del derecho interno sobre el internacional,
puesto que si la voluntad del Estado es suficiente para crear el derecho
internacional, este último sería una especie de "derecho estatal externo". No
hay lugar a hablar de relaciones entre el derecho internacional y el interno,
como lo sostiene acertadamente ANZlLOTTI, sino de relaciones entre dos
categorías de normas internas.

C) Nuestra posición

Es muy difícil afirmar la existencia de órdenes jurídicos separados e inde-

pendientes. El derecho interno y el internacional son interdependientes. La
práctica demuestra que hay una relación muy estrecha entre ambos
sistemas. Un Estado no puede establecer un ordenamiento jurídico interno
violando las normas internacionales. No puede un Estado, por ejemplo,
despojar de todo derecho a los extranjeros, ni derogar el paso inocente por
aguas territoriales. Estas Instituciones aparecen como limitaciones
internacionales a la actuación del Estado en el ámbito interno. Fenómeno que
demuestra la interferencia del orden internacional en el orden interno, y que
no existiría de haber una separación absoluta entre uno y otro Sistema.

Pero, a su vez, el derecho interno puede tener efectos internacionales. Si un

Estado viola en cualquier forma las normas de derecho interno de otros
Estados, se hace internacionalmente responsable. Al violar las normas sobre
seguridad en el mar territorial de otro, se considera que su responsabilidad
internacional está comprometida y que ella nace de la violación de una
norma de derecho interno. Hay una relación muy íntima entre el derecho
internacional y el derecho interno.

Desde otro punto de vista, el problema de la supremacía entre el derecho

interno y el internacional, o viceversa, es también cuestión muy relativa,
porque de acuerdo con lo expuesto, el derecho interno puede crear
obligaciones internacionales, lo cual no ocurrirá si el derecho interno está
subordinado al internacional. El derecho internacional puede establecer
limitaciones al derecho interno. Por tanto, tampoco se podrá considerar el
derecho internacional como inferior al interno.

Pero no hay duda de que la posición que se adopta a este respecto tiene
implicaciones políticas muy serias. Si se acepta la supremacía del derecho
internacional sobre el interno, puede llegarse a desconocer importantes
normas constitucionales de derecho interno de los Estados. Pero si, por el
contrario, se acepta la supremacía del orden interno sobre el internacional,
se cae en el peligro de sujetar al capricho de los Estados la existencia del
derecho internacional. Es necesario estudiar detenidamente cada caso y
evaluar las repercusiones que pueda crear en concreto cada posición
adoptada. Además, desde el punto de vista político, quienes aceptan la
supremacía del orden interno sobre el internacional se identifican con la
soberanía absoluta y sujetan la vigencia del derecho internacional al capricho
de los Estados.