UNIVERSIDAD DEL MUSEO SOCIAL ARGENTINO - UMSA

ROBERTO NEY FONSECA DE ALMEIDA

LA AUTONOMÍA DE LAS DEFENSORÍAS PÚBLICAS COMO SOLUCIÓN A LA

CRÍSIS DE LEGITIMIDAD DE LOS ESTADOS LATINOAMERICANOS

BUENOS AIRES
2016
 2

ROBERTO NEY FONSECA DE ALMEIDA

LA AUTONOMÍA DE LAS DEFENSORÍAS PÚBLICAS COMO SOLUCIÓN A LA

CRÍSIS DE LEGITIMIDAD DE LOS ESTADOS LATINOAMERICANOS

Tesis presentada al Doctorado en Ciencias jurídicas

y sociales da Universidad del Museo Social
Argentino, como requisito para la obtención del
título de Doctor en Ciencias Jurídicas y Sociales.
Orientador: Profesor Doctor Eduardo Mario
Martinez Alvarez
 3

DEDICATÓRIA

A mi gran familia de sangre y de afectividad, por creyeren que

aquel niño de otrora, rebelde y lleno de inquietud, que aún existe y
existirá, podría hace algo por la reducción de la pobreza.
 4

ABSTRACT

The current work has for objetive to show the general lines of the constitution theory‘s history
evolution, since the classic theory until the current stage, with the inclusion of the right
autonomy of constitucional outside-powers intituticions, as latin public defenses and the
public ministeries, that influence and are influenced by estates powers, generating a
improvement of the checks and balances systems with future repercusssions in the latin states
and the civil societies democratization, through of the efficient improvement of fundamental
rights, generating a new juridic practice, especially in the latin justice sistems activity and in
the interamerican human righst comission and interamerican human rights court. The new
checks and balances theory, when keeping and expanding public ministeries autonomy and
setting the full public defense autonomy, defends the public acess model to a fair juridic order
for poors, including the experiences exchange between constitucional outside-powers
intitucions, that will become possible a cultural, social em economical integration of latin
welfare estates, with the relaxing concept of sovereignty, that will allow a solution of the
current social states of laws‘ crisis and the way out of full latin states from the condition of
peripheral states. This new acess paradigm to a fair juridic order is State heir to the nineteenth
century and its monstesquieu‘s conception of separation of powers, but exceeds the clasic
model because allows that judicial powers can control the others powers and be controled by
then and by the constitucional outside-powers institutions, through a material theory of
constitucion, allowing to control the legislature, through respect for the laws to constitutional
purposes and treaties of international human rights law and its controls of conventionality.

Key words : Social State of Law. Constitucional outside-powers institutions. Public defense.
Checks and balances system. Democratization of the State and the civil society.
 5

RESÚMEN

El presente estudio tiene por objetivo demonstrar las líneas generales de la evolución histórica
de la teoría de la constitución y del estado de derecho, desde la teoría clásica hasta el estadio
actual, con la inclusión de la llena autonomía de los órganos constitucionales extrapoderes,
tales como las Defensorías y Ministerios Públicos latinoamericanos, que influencian y son
influenciados por los poderes estatales y sociales, produciendo un perfeccionamiento del
sistema de frenos y contrapesos con presentes y futuras repercusiones en la democratización
de los estados y sociedades civiles latinoamericanas, a través de la mayor eficacia de los
derechos fundamentales, generando nueva praxis jurídica, sobretodo en la actividad de los
sistemas de justicia latinoamericanos y en la legitimidad de la Comisión Interamericana de
Derechos Humanos y en la Corte Interamericana de Derechos Humanos. La nueva teoría de
frenos y contrapesos, al mantener y ampliar la autonomía de los Ministerios Públicos y crear
la llena autonomía de las Defensorías Públicas defiende el modelo público de acceso a un
orden público justo para los vulnerables, incluyendo la permuta de experiencias entre órganos
constitucionales extrapoderes que posibilitarán una futura integración cultural, social y
económica de los Estados sociales de derecho latinoamericanos, con la flexibilización del
concepto de soberanía estatal, que es el inicio de la solución de la actual crisis de legitimidad
de los estados latinoamericanos y la salida de toda la América Latina de la condición de
Estados periféricos. Este nuevo paradigma de acceso a un orden jurídico justo fue heredero
del Estado liberal de derecho, pero supera este modelo clásico, al posibilitar que el Poder
Judiciario pueda, efectivamente, controlar los otros poderes estatales, sociales y órganos
constitucionales extrapoderes y ser controlado por ellos, por medio de una teoría material de
la constitución y una teoría de la integración, que permite hasta el control de los poderes
legislativos, a través del respeto de las leyes a los fines constitucionales y a los fines de los
tratados de la futura Unión Latinoamericana y de otros tratados internacionales, especialmente
los de derechos humanos.

Palabras-clave: Estado Social de Derecho. Órganos constitucionales extrapoderes. Defensoría

Pública. Frenos y contrapesos. Democratización del Estado y la sociedad civil.
 6

SUMARIO

INTRODUCIÓN..................................................................... Erro! Indicador não definido.

1 LA SUPERACIÓN DE LA TEORÍA ―CLÁSICA‖ DE LA CONSTITUCIÓN ............... 10

1.1 La crítica al sujeto abstracto ................................... Erro! Indicador não definido.0

1.2 Las funciones jurídica y política del Estado en la teoría ‗clásica‘ ..... Erro! Indicador
não definido.2

1.3 El sistema common law y la función judicial ........... Erro! Indicador não definido.3

1.4 Análisis crítica de la teoría ―clásica‖ de la constitución ............. Erro! Indicador não
definido.3

2 TEORÍA CONSTITUCIONAL Y ESTADO INTERVENTOR ...................................... 52

2.1 La contribución de la teoría de Lassale, Schmitt y Kelsen ........ Erro! Indicador não
definido.5

2.2 La realidade sociológica de la constitución ............................................................ 62

2.3 La crisis del Estado benefactor y el surgimiento del derecho comunitario .............. 73

3 ACESO A UN ORDEN JURÍDICO JUSTO .................................................................. 83

3.1 Las olas del acceso a la justicia hacia un orden jurídico justo ................................. 84

3.2 Hacia un orden jurídico justo en Argentina ............................................................ 94

3.3 Reforma del Poder judicial brasileño y las expectativas de democratización ........ 104

4 EL NUEVO PARADIGMA LATINOAMERICANO DE ACCESO A UN ORDEN

JURÍDICO JUSTO....................................................................................................... 131

4.1 La autonomía de la Defensoría Pública brasileña como nuevo paradigma de acceso a

latinoamericano a un orden jurídico justo............................................................. 131

4.2 Propuestas para la construcción de un nuevo modelo latinoamericano de acceso a un

orden jurídico justo ............................................. Erro! Indicador não definido.59

CONSIDERACIONES FINALES ....................................... Erro! Indicador não definido.67

 7

REFERENCIAS BIBLIOGRÁFICAS ................................. Erro! Indicador não definido.71

INTRODUCCIÓN

Después de un período dictatorial en casi todos los Estados latinoamericanos, el

actual constituyente latinoamericano eligió el régimen político del Estado Social de Derecho,
cuyo fundamento es la soberanía del Pueblo, pero no solamente un Pueblo que elige
representantes, sino que un Pueblo participativo, no se pudiendo concebir una democracia sin
apertura para toda la América Latina, pues la tutela efectiva de los derechos fundamentales
necesita de la integración para que haya el comienzo de la construcción de una sociedad
latinoamericana libre, justa y solidaria, empezando por el efectivo acceso a la justicia, como
derecho a tener derechos, especialmente aquellos positivados en el Pacto de San José de Costa
Rica.

Es lejana la búsqueda de una justicia estatal efectiva en América Latina, pues los
poderes estatales no confieren la mayoría de los legítimos intereses de los latinoamericanos.

En particular, la justicia en el Brasil, mismo después de doce años, cuando ocurrió la

reforma constitucional de 2004, continúa sufriendo grave crisis, ocasionada principalmente
por la morosidad y por el exceso de dogmatismo jurídico de jueces de derecho, representantes
del ministerio público, abogados y defensores oficiales, cuyas conductas reproducen el status
quo de profundas desigualdades sociales, culturales y económicas, dificultando el acceso un
orden jurídico justo y consecuentemente la consolidación del estado social de derecho.

La insuficiente presión de la sociedad civil y de los órganos constitucionales

extrapoderes(Defensorías y Ministerio Públicos) posibilitaran tanto la baja efectividad del
acceso a la justicia, como un nivel bajo de democratización de los poderes estatales, con
reflejos negativos en la legitimidad de los estados sociales de derecho latinoamericanos. Esta
situación, que dificulta el desarrollo regional, puede ser cambiada con la adopción de nuevos
frenos y contrapesos que incluyen no sólo la autonomía llena de los Ministerios Público, sino
también de las Defensorías Publicas.

Con una más adecuada independencia y armonía de los poderes estatales se crea
tanto un mayor respeto a los derechos y garantías fundamentales para todos los ciudadanos de
la América Latina, como el comienzo de la solución pues empodera el ciudadano,
 8

aumentando la creencia de él en la superación de la crisis de legitimidad de los Estados

sociales de derecho Latinoamericanos1.

Esta baja creencia de los ciudadanos en los servicios públicos, en América Latina, ya
se consolidó como un prejuicio, lo que requiere urgentes y significativos cambios en la
democratización del Estado, que serán motivados por nuevo sistema de frenos y contrapesos,
donde los órganos constitucionales extrapoderes, tales como el Ministerio Público y las
Defensorías oficiales, tengan autonomía llena, para que puedan fiscalizar uno al otro y
fiscalizaren los poderes estatales y los poderes de hecho, pero también sean fiscalizados por el
Estado y la sociedad civil.

El paradigma utilizado para avanzar en el movimiento de acceso a la justicia es el

también incompleto modelo brasileño de autonomía de las Defensorías Públicas, que fue
producto de los poderes constituyente originario y poder constituyente derivado, que
garantizaran tanto la autonomía de las Defensorías Públicas Provinciales, sino también la
Defensoría Pública de la Unión, de los territorios federales y del Distrito Federal. Por fin, la
más reciente enmienda constitucional obligó a que tenga Defensor Público en todos los
circuitos judiciales, que en Brasil se llaman comarcas, que es la menor unidad jurisdiccional,
donde existe un juez de derecho competente.

Acá se tiene no solamente los aspectos teóricos del movimiento de acceso a la

justicia, sino también los aspectos teórico-empíricos, con la evaluación de diagnósticos
brasileños y latinoamericanos sobre sus Defensorías Publicas, con los ojos puestos en el
desarrollo por medio de la integración latinoamericana, que empezará por el efectivo acceso a
la justicia y sus reformas normativas, institucionales y culturales.

Esta tesis comprobará que el modelo brasileño de acceso a la justicia, que es un

modelo público, donde no sólo hay un Ministerio Público con autonomía llena, sino también
una Defensoría Pública con la misma autonomía, avanzará hacia un acceso a un orden jurídico
justo y consecuentemente a un orden social justo, no solamente en Brasil, sino también en
toda la América Latina, ya que los nuevos frenos y contrapesos presionan mejor los poderes
estatales, que posibilitarán más efectividad en la tutelas individual y colectiva de los derechos

1
Para Delgado; Molina(2006, p. 81),―Se requiere recuperar el Estado social, pero no como una vuelta atrás al
Estado Keynesiano, sino como una reinvención de la preocupación por la cohesión social.‖.
 9

fundamentales y también una democratización de la sociedad, a través de los medios

extrajudiciales de acceso a la justicia.

Reinterpretándose la independencia y armonía entre los poderes, por medio de la

influencia de los órganos constitucionales extrapoderes se puede buscar una solución para la
crisis de los Estados Latinoamericanos, cuya finalidad principal es conferir dignidad humana
a toda la sociedad latinoamericana y después la evolución hacia una Unión Latino-americana,
que es posible por medio de la construcción colectiva y plural de una solidaridad que evite la
idea de que los empleos y las oportunidades sean sólo recompensas para los que merezcan,
pues ‖Esta ideia é um pouco confusa. Sua persistência cria um obstáculo à solidariedade
social; quanto mais consideramos nossas conquistas frutos do mérito próprio, menos
responsabilidade sentiremos em relação aos que ficam para trás.‖(SANDELL, 2012, p.221).

Esta tesis pone de manifiesto Bidart Campos(1967), que aún en 1967 2, creó en
América Latina el concepto de órganos extrapoderes, cuya expresión se refiere a órganos
estatales no situados en la órbita de alguno de los poderes estatales(Legislativo, Ejecutivo y
Judicial).

La reforma constitucional argentina de 1994 es tributaria de Bidart Campos y

reconoce esto al positivar en sus artículos 85, 86 y 120, tres nuevos órganos constitucionales
extrapoderes, pero sólo será tematizado el impacto, en la democratización de la sociedad civil
y del estado social de derecho, de la independencia y armonía de los órganos extrapoderes
defensoría y ministerio públicos con los poderes estatales, en América Latina.

2
La expresión órganos extrapoderes fue la que utilizo Bidart Campos, para ejercer en América Latina el
liderazgo alrededor del tema, em su libro BIDART CAMPOS, Gérman J. El derecho constituicional del poder.
Tomo I, Buenos Aires: Ediar, 1967, p. 129.
 10

1. LA SUPERACIÓN DE LA TEORÍA “CLÁSICA” DE LA

CONSTITUCIÓN

―La mazamorra, sabes, es el pan de los

pobres y leche de las madres con los
senos vacíos.
Yo le beso las manos al Inca Viracocha
porque inventó el maíz y enseñó su
cultivo.‖. Digo a la mazamorra, Antonio
Esteban Aguero

Durante todo el siglo XIX, el poder judicial, con excepción de sistema de los Estados
Unidos de América fue un casi-poder, y por lo tanto no había que hablar en efectivo acceso a la
justicia. Limitado pela hegemonía del poder legislativo y de un Poder Ejecutivo en ascensión, no
había una reciprocidad de control político y jurídico de las funciones estatales. Es en este
ambiente que se configurará la teoría ―clásica‖ de la constitución, donde no existía la supremacía
normativa de la constitución y con ella una teoría científica de la Constitución.

1.1 La crítica al sujeto abstracto

Al hacer una división de la actividad estatal, Montesquieu separó el poder que estaba
concentrado en el rey. La limitación del Estado, provocada por esta concepción, generaba una
oposición, correspondiente a una dicotomía sociedad-Estado, con reflejos en las fuentes del
derecho3.

En cuanto el Poder Legislativo se encargaba de la función de producción normativa, al juez

solamente había el encargo de hacer una mera actividad de subsunción. Tal sistema axiomático-
deductivo4, que ganó fuerza en la interpretación judicial, sobretodo en la Europa continental,
tiende a valorizar más el argumento de autoridad del legislador y menos al argumento de la
razón5, llevando a una jurisprudencia fiel a la opinio doctorum, aislando los no-participantes del

3
Para Campilongo(2002, p.33), ―A dicotomia Estado/sociedade também repercute sobre a concepção das fontes
do direito, atribuindo ao Estado (e, particularmente ao Legislativo) o monopólio da produção legislativa. Nesta
lógica, ao juiz cabe a função de ‗boca da lei‘.‖.
4
Para Canaris (2002, p.101) os axiomas ―exigem uma vigência sem excepções e admitir, na formação do axioma,
todas as excepções que surgissem seria uma axiomatização aparente. [...] os axiomas devem poder ser
formulados de acordo com o esquema ‗sempre que... então... ‘.‖ Sin embargo,, la formación de un sistema
teleológico no se oponde a la posibilidad de contradicciones de principios, ―[...] partindo de axiomas todos os
‗teoremas‘ se devem deixar deduzir, com a utilização exclusiva das leis da lógica formal e sem intromissão de
novos pontos de vista materiais [...]‖. (CANARIS, 2002, p.102), lo que no ocurre com los principios.
5
Para Faria(1989, p.10),―No limite, pois, a experiência jurídica tornada possível pela dogmática é reduzida à
dimensão estrita da norma legal e à pretensa racionalidade formal de um legislador soi-disant coerente e
tecnicamente ‗competente – o que obriga o intérprete, na aplicação das regras abstratas aos casos concretos, a
 11

proceso decisorio estatal y dificultando el acceso a una orden jurídica justa, pues no produce la
necesaria presión social en cada uno de los poderes. La falta de racionalidad en la concretización
del derecho solamente puede supervivir en el modelo de Montesquieu, donde el legislador era
soberano en la producción normativa y el juez era simple reproductor de la fría letra de la ley, en
una anticipación axiológica de la norma jurídica.

Esta forma de mediación jurídica de los conflictos sociales es basada en un aparato

conceptual que pone de manifiesto una excesiva abstracción, reduciendo las personas concretas,
que solamente son integradas en el aspecto formal del sujeto de derecho, despresando la
historicidad6. Abstraindo las personas se posibilita a las normas jurídicas organizar relaciones
iguales entre sujeto de derecho, en el sentido estrictamente formal, proceso que sintetiza , según
Faria (1989, p.101) a ―[..] autonomia (formal) da vontade e a liberdade(formal) de disposição
contratual, condições básicas para a satisfação das necessidades por meio do mercado, também
tornam previsíveis e controláveis os atos de autoridade [...]‖.

A submissão dos ‗sujeitos de direito‘ à vontade da lei precisa estar solidamente

fundada na crença de que existem imperativos específicos a que todos os ‗bons
cidadãos‘ devem obedecer. Havendo alguma dúvida sobre esses imperativos, e
existindo interpretações ambíguas ou discrepantes quando ao seu sentido, os pilares
básicos do sistema legal se desmoronam, na medida em que todos podem perder a
confiança na legitimidade/autoridade do legislador e na
‗neutralidade‘/‘imparcialidade‘ dos intérpretes judiciais. (FARIA, 1989, p.26)

Hay el influjo del pensamiento lógico de Immanuel Kant con respecto al sujeto moral,
según el cual el hombre es una personalidad moral libre y tiene capacidad de diferenciar el bien y
el mal7. También es la opinión de Hegel8, para quien la irracionalidad es inmanente a la naturaleza
y por lo tanto sería incoherente exigir que el legislador lograse éxito al intentar regular todas las
conductas humanas. Para Hegel, en la ley hay más razón do que se imagina, de modo que la
validez del derecho no puede depender del hecho de que un juez piense de una u otra forma.

valorizar o argumentum ab autoritate em detrimento do argumentum ex ratione, ao mesmo tempo em que forja
uma jurisprudência fiel à opinio docturum.‖
6
Son pilares del sistema clásico de realización del derecho ―a compartimentação do processo interpretativo-
aplicativo e o método da subsunção [...] o qual tem como base a divisão de poderes e o estilo savignyano da
formação dos conceitos, na degenerescência subseqüente conhecida por elaboração conceitual do Direito‖
(CORDEIRO, 2002, p.CI), ya que se parte de la premisa de que el juez de derecho sólo debe aplicar la norma,
pues ella ya fue interpretada, cuando creada por el Legislativo. El método subsuntivo era producto ―[...] da
particular técnica de elaboração da premissa menor do silogismo Judiciário, assente na recondução automática de
certos factos a determinados conceitos jurídicos.‖ (CORDEIRO, 2002, p.CII).
7
Para Faria (1989, p.102) ―[...] a noção kantiana de que o homem é uma personalidade moral livre, capaz de
distinguir entre o bem e o mal, também afirma sua imagem como um ‗sujeito abstrato‘ e atomizado.‖
8
Hegel (2000, p.307 ss.)
 12

Solamente una sociedad que observe las condiciones de búsqueda de la igualdad de

oportunidades puede generalizar el sentimiento de que, hay un ―yo‖, pero también existe un
―nosotros‖ fundamental en cada ser humano que permite un consenso dúctil, necesario también
para la tutela de los derechos difusos y colectivos stricto sensu, como requisito a la búsqueda de
un orden jurídico justo. En el siglo XIX, la casi ausencia de un ―nosotros‖ fundamental, convirtió
la sociedad de otrora en un mero agregado de ―yos‖. Percibiendo el error, Hegel pelea contra los
excesos de las ideas de la revolución francesa, cuando esta atomiza la sociedad:

[...] entendida [a comunidade popular] como totalidade viva e histórica, cujo sujeito
não é mais o indivíduo ou uma soma de indivíduos, mas uma coletividade, um todo
orgânico, destacava-se um novo momento da vida prática, que exige novos
instrumentos conceituais. Como o produto característico de uma comunidade
popular são os costumes (die Sitten), foi a eticidade (die Sittlichkeit) o novo conceito
de que Hegel se valeu desde os primeiros anos para compreender e assinalar a nova
realidade que se lhe revelava através da idealização da polis grega. (BOBBIO, 1989,
p.37-38).9

La filosofía del siglo XX buscará otras formas de comprender la intersubjetividad, como

en la idea de Habermas(1997, p.9), que ―expressa a compreensão de que se pode chegar ao Estado
de Direito por um consenso procedimental‖, lo cual, caso sea respetado, puede atribuir cualquier
resultado a las decisiones políticas. La teoría habermasiana de la constitución democrático-
deliberativa requiere que los ciudadanos se predispongan a aceptar limitaciones que a justificación
pública implica, e su envolvimiento en los diálogos sirve, no solamente para conquistar
adhesiones, sino también para buscar razones justificadoras. Es que para Habermas(1997), la
democracia deliberativa es una teoría del discurso del derecho y de la democracia. Para Rouanet
(1966, p.290):

A verdade, para Habermas, é uma expectativa de validade que se revela fundada no

curso de um processo de argumentação discursiva. Uma afirmação verdadeira é
aquela em torno da qual se produz um consenso razoável, no contexto do discurso
teórico, e uma recomendação válida é aquela que se justifica à base de um consenso
razoável no contexto de um discurso prático.

Habermas(1997) distingue dos formas de comunicación, la acción comunicativa ordinaria,

donde se presupone la validez de las conexiones de sentido para permutar informaciones, y el

9
Este pensamiento será, con frecuencia, acusado de reforzar la idea de ―una concepción vital suprapersonal que encima
de la actividad e impulsos personales, utiliza a los indivíduos como ciegos instrumentos suyos que sólo tienen valor en
cuanto órganos de ejecución de esa superior conexión.‖ (HELLER, 1992, p.111-112), lo que tendrá la consecuencia
las experiencias totalitárias en el siglo XX.
 13

discurso, que es crítico, siendo su tema la problematización de las pretensiones de validez, sin
permuta de informaciones. Para Oliveira (1996, p.304), ―O discurso tenta reconstruir, por meio de
justificação, um acordo problematizado, que existiu na ação comunicativa ordinária e conduz à
compreensão legitimada‖. La reflexión discursiva – y esto es innovador en Habermas - ―não se
limita a problematizar proposições sobre fatos, mas é considerada igualmente apta para justificar
ou falsear proposições sobre normas e valores.‖ (OLIVEIRA, 1996, p.304).

El consenso habermasiano se refiere a las opiniones, pero también a las expectativas de

comportamiento válidas intersubjetivamente (normas), y su fin es fundamentar pretensiones de
validez de opiniones y normas, llegando un verdadero consenso10, que era improbable en el siglo
XIX, pues la artificialidad del sujeto abstracto producía un nivel de solipsismo 11 que impedía a
que las desigualdades sociales, culturales y económicas estimulasen la participación de la clase
social pobre, con graves reflejos en la autonomía de la voluntad.

El concepto de razón comunicativa12 es el punto de partida para la formulación de la ética

del discurso, pues aquella modalidad de razón es una alternativa en relación a la razón centrada en
el sujeto y su solipsismo. La visión solipsista combatida por Habermas, basada en la razón
centrada en el sujeto solitario es inadecuada pues quien tiene autoridad no es la razón, sino el
sujeto, en su individualidad no compartida, socialmente.

En su visión pragmática universal13, que prioriza la intersubjetividad, Habermas, transfiere

la razón, del sujeto para el proceso de comunicación, de modo que ella cambia y ahora tiene la

10
Acá hay uma crítica a Habermas (1997), pues del excesso del disenso de contenido em el mundo actual, no hay
como producir un consenso ―verdadero‖, ni diferenciar él de un consenso ―falso‖, pues los grupos sociales,
sobretodo aquellos que se llama de ‗poderes de hecho‘, pues hacen una dominación económica utilizan acciones
estratégicas para imponeren sus idelogías, buscando convertir sus intereses colectivos en intereses públicos, en
contexto de sólo apariente igualdad y libertad.
11
Camps(2006, p.5) habla sobre la filosofía solipsista de los estados burgueses de los siglos XVIII y XIX y el
acceso formal a la justicia, deciendo que ―[…]del mismo modo, el ‗acceso a la justicia‘, se encontraba limitado a
aquél que formalmente tenían las personas afectadas para litigar o defenderse en juicio. Esto era así porque se
entendía que el ‗acceso a la justicia‘ era un ‗derecho natural‘. La protección de los derechos naturales no necesita
de una expresa reglamentación del Estado, sino que éste impida su violación. Son ellos anteriores y superiores al
Estado mismo. Por tanto, la actitud del Estado a su respecto es sólo pasiva, reducida en la práctica a reconocer
que las personas pueden defender sus derechos. Dentro de este marco del pensamiento liberal, a la justicia sólo
podían acceder quienes tenían la solvencia necesaria y los que no, eran considerados ‗culpables‘ de su propia
situación. Es claro que sólo de modo teórico existía el derecho de todos a pedir justicia‖
.
12
Para Habermas(1997), la razón comunicativa es distinta de la razón práctica pues no se encuentra adstricta a
ningún actor singular, ni a un macrosujeto sociopolítico, lo que para él, convierte la razón comunicativa en un
médium linguístico, a través del cual las interacciones se relacionan y las formas de vida se estructuran.
13
Para Habermas (2001, p.299), la pragmática universal ―[...] tiene como tarea identificar y reconstruir lãs
condiciones universales del entendimiento posible. Em otros contextos se habla también de ‗presupuestos
universales de la comunicación‘, pero prefiero hablar de presupuestos universales de la acción comunicativa
porque considero fundamental el tipo de accioón orientada para el entendimiento.‖.
 14

función de ―otro de la razón‖, capaz de una auto reflexividad crítica y así atingir algún nivel de
consenso. En desacuerdo con Habermas se entiende que la interacción intersubjetiva que
considera el otro como persona14 y no como objeto, comporta tanto consenso como disenso,
siendo eventual ocurrir el consenso en el mundo hodierno, justamente por causa del
fragmentación del mundo de la vida15, agravada por medio del consumismo exagerado del siglo
XXI, por la burocratización del Estado y también por el exceso de doctrinas abrangentes, no
necesariamente razonables, del que es la dignidad humana.

En la actual sociedad, el mundo de la vida ―não é de maneira alguma um fundo de

consenso social, que teria apenas que ser transformado em comunicações suscetíveis de
consentimento‖ (LUHMANN, 2000, p.54), él aparece más como reproducción del disenso
intersubjetivo y negar esto lleva a simplificaciones totalitarias o autoritarias16. En la actual
sociedad mundial, ―só os princípios de uma moral do dissenso podem ter o caráter universalista e
includente no sentido do acesso de toda e qualquer pessoa, independente de seus interesses,
expectativas e valores, a procedimentos discursivamente abertos.‖ (NEVES, 2006,
p.130)17.Tratando del acceso a un orden jurídico justo, por medio del Poder Legislativo, exempli
gratia, no son ilegítimas las actitudes de los crecientes grupos de intereses, al buscaren la

14
El reconocimiento del ―outro como pessoa concreta encontra-se no inconsciente coletivo e ―En la praxis – el
derecho viviente (Ortega y Gasset) – a través de una interpretación inteligentemente mutativa y finalista, será
entonces donde se forjen las instituciones creadas por el derecho, influenciado por la presión constante de la
tópica(problemas, casuismo, enfoques sistémicos, resultados útiles).‖(MORELLO, 1998, p.282)
15
Neves (2006, p.127)
16
Para Neves (2006, p.136) ―Impõe-se, então, que as práticas e organizações orientadas à destruição da própria
esfera pública pluralista sofram restrições jurídico-políticas, precisamente porque negam o dissenso estrutural do
mundo da vida e da complexidade da sociedade, apontando para tendências simplificadoras, sejam autoritárias
ou totalitárias.‖
17
Entende Neves (2006, p.146-147): ―[...] a Constituição do Estado Democrático de Direito não se apresenta
como ‗fundamento do consenso‘, mas sim como ‗um fundamento consentido do dissenso‘.‖ Ya para Campilongo
(2002, p.168) ―O conflito é característico da sociedade complexa. A necessidade de um mínimo de consenso – o
consenso socialmente necessário – para o funcionamento do sistema jurídico é satisfeita tanto nos países
economicamente desenvolvidos quanto na periferia. Apesar das inegáveis limitações legais e estruturais ao
acesso à justiça, esse consenso necessário em torno do sistema jurídico existe – ainda que isso seja
verdadeiramente paradoxal – entre nós. Ressalte-se que, para Luhmann, esse ‗mínimo‘ não é sequer real: trata-se
de manter uma ficção de consenso. Como a nota das sociedades complexas é, para Luhmann, a impossibilidade
do consenso substancial e valorativo, o sistema satisfaz suas necessidades de autonomia ainda que com um
consenso fictício. Portanto não é num padrão diferenciado, quantitativa ou qualitativamente, de conflituosidade
que se encontra o elemento distintivo dos sistemas jurídicos centrais e periféricos. Além disso, o direito, se de
um lado reduz os conflitos sociais, de outro potencializa não apenas a conflituosidade social como também a
conflituosidade no interior do sistema jurídico. Também não é demais lembrar que os conflitos têm uma função
integrativa importante: integram contra o inimigo. Dessa perspectiva, a conflituosidade periférica é altamente
integradora.‖
 15

actividad política, con el fin de positivar sus pretensiones y publicizando 18 sus colectivos
intereses, pues la democracia presupone la libertad de expresión19.

Habermas busca el bien común por medio del diálogo y partiendo de ahí produce,
entonces, expresiones como el ―patriotismo constitucional‖ 20, que, en la América latina, por
fuerza de la libertad y de la igualdad no estuvieren aún conquistadas, es posible esta conquista,
por medio de una reingeniería en la teoría de los frenos y contrapesos, para incluir en esta
engranaje, órganos constitucionales extrapoderes autónomos21, que fiscalicen los poderes estatales
y sean fiscalizados por ellos, para que la responsabilización de todos los detentores del poder
estatal sean estimulados no solamente hacia una democracia en forma de estado, sino también,
una democracia en forma de sociedad, para que esta sociedad civil también estimule el Estado a
perfeccionar la democracia y así sucesivamente, en un proceso de adquisición de una cultura
política democrática en América Latina.

En la democracia habermasiana las condiciones procedimentales del discurso son factores

que justifican la democracia deliberativa. A partir de esta premisa, Habermas redefine los
derechos fundamentales: las ideas de libertad, igualdad y apertura son derechos materialmente
fundamentales, límites a la deliberación22. Habermas los considera como condiciones necesarias

18
Carnelutti(1955), hace muchos años ya defendía la norma jurídica de la publicidad del proceso penal, lo que
después fue la norma generalizada para todos los actos estatatales, con algunas excepciones. Antes de Carnelutti,
Chiovenda(1993), aún en 1907, ya reconocía que no sólo la publicidad, sino también todos los principios
fundamentales del proceso eran concretizaciones de las libertades públicos, en su trabajo Le riforme processuali
del pensiero moderno. In: Saggi di diritto processuali civile. V. I, p. 383-384
19
Para Campilongo (2002, p.105):―As pressões de lobbies, movimentos sociais e grupos de advocacia de
interesses públicos junto ao sistema político – na terminologia de Luhmann: o público – são vistos como
legítimos.‖
20
En la interpretación de Cittadino (2000, p.225), patriotismo constitucional es ―o caminho através do qual
devemos, segundo Habermas, separar o ideal político de uma co-associação voluntária de cidadãos, que
reciprocamente se reconhecem como autores e destinatários de seu próprio direito, de uma eticidade concreta
assentada em valores compartilhados, especialmente nos caso em que já se pode confiar em tradições comuns e
continuidades históricas.‖
21
En la interpretación de Bidart Campos(2004, p. 12-13) ―La teoría clásica de Montesquieu ha elaborado una
tríada o trinidad de poderes: ejecutivo, legislativo y judicial, y ha incluido en esa tríada a todos los órganos y
todas las funciones del poder. No obstante, aparecen, a veces, otros órganos que no encajan en ninguno de los
tres poderes citados. El derecho constitucional del poder los coloca, entonces, al margen o fuera de ellos, aunque
en relación con los mismos. Por estar al margen o fuera, se les da el mencionado nombre de órganos
―extrapoderes‖.
22
Diversamente, para Rawls, la razón pública se restringe a la concepción política de la justicia, englobando la
estructura básica de la sociedad, de donde se concluye que tal concepción puede provocar la cooperación de los
que adoptan cualquier doctrina abrangente razonable. Para Rawls (2000, p.264), la razón pública ―aplica-se
igualmente à forma pela quais os cidadãos devem votar nas eleições, quando os elementos constitucionais
essenciais e as questões de justiça básica estão em jogo‖. A contrario sensu, se nem questões referentes aos
elementos constitucionais essenciais, que são os direitos fundamentais, nem as que tratam da justiça básica
estiverem em jogo, é possível decidir em favor de uma doutrina abrangente razoável, já que não incompatíveis
com as mesmas.A crítica mais contundente a Rawls refere-se ao fato de seus princípios de justiça política serem
hierarquizados absolutamente; além disto, pesa em seu desfavor, o fato de que tais princípios já são previamente
 16

para la política democrática, dejando el resultado abierto cuanto al contenido, que solamente será
racional caso sean observadas las condiciones procedimentales. Souza Neto (2006, p.149) dice
que ―o modelo procedimental de democracia deliberativa pode, por isso, ser entendido como
governo das razões e não como o governo dos princípios (liberalismo) ou como governo dos
valores (comunitarismo)‖.

Diversamente del modelo liberal, la esfera pública en Habermas trasciende a la esfera

oficial llegando a las esferas públicas no estatales23, favoreciendo a búsqueda de una cultura
democrática no solamente en el Estado, sino también en la sociedad civil, lo que contribuye para
perfeccionar los medios extrajudiciales de solución de conflicto, en un proceso de transferencia
casi invisible de poder, del Estado para el pueblo. En aquellas esferas pública no estatales ocurren
las deliberaciones informales, estimulando la democracia en forma de sociedad, relacionando los
subsistemas sociales con el mundo de la vida. Esta relación que Habermas llama de ―público
flaco‖ (esfera no estatal) y ―público fuerte‖ (esfera estatal), adoptado por la teoría del discurso,
racionaliza las decisiones públicas afectadas por las expectativas normativas generadas24.

En el post-modernismo, el mundo de la vida(esfera privada y pública) se caracteriza por el

excesivo aumento de las posibilidades de acción(aumento de la complejidad social), acompañado
por significativo desacuerdo sobre la realización de esas posibilidades. De ahí ser la sociedad, en
la visión de Luhmann, multicéntrica, donde cualquiera observación es parcial, de modo que ―A
distinção entre sistema e ambiente apresenta-se nos diversos sistemas sociais autopoiéticos, cada
um com perspectiva própria do mundo e da sociedade.‖ (NEVES, 2006, p.67). Contrariamente,
Habermas considera que la sociedad no es solamente sistema y también no es sólo mundo de la
vida25, pues es simultáneamente los dos. (NEVES, 2006, p.68)

La función de la economía y del estado, como subsistemas sociales, es reducir esta

complejidad, seleccionando algunas posibilidades de acción, y sobre ellas imponiendo sanciones
o premiaciones, forzando la adecuación de las conductas concretas con las opciones elegidas. Tal

justificados -embora valha a pena frisar, com Souza Neto (2006, p.158), que esse reparo ―incide sobre o modo de
justificação dos princípios e não necessariamente sobre o seu conteúdo.‖
23
Sobre o assunto, vide Souza Neto (2006, p.149).
24
Para Habermas (1997b, p.319), ―A legitimidade do direito positivo não deriva mais de um direito moral
superior: porém ele pode consegui-la através de um processo de formação da opinião e da vontade, que se
presume racional. Eu analisei esse processo democrático – que empresta força legitimadora ao estabelecimento
do direito em meio ao pluralismo das cosmovisões e das sociedades, sob o ponto de vista da teoria do discurso.
[...] apoiei-me no princípio segundo o qual podem pretender legitimidade as regulações normativas e modo de
agir merecedores do assentimento de todos os possíveis envolvidos enquanto participantes de discursos
racionais.‖
25
Mundo da vida es el ―horizonte em que os agentes comunicativos movimentam-se.‖ (HABERMAS, 1982,
p.182 apud NEVES, 2006, p.68)
 17

elección utiliza mecanismos de abstracciones, donde hecho son convertidos en categorías finitas
abstractas, cuya ventaja es evitar que todas las acciones sociales tengan que se justificar repetidas
veces. Marx (1976, p.16-17), a su modo, trató de la invasión del mundo de la vida por la
economía:

[O capitalismo] Fez da dignidade pessoal um simples valor de troca; substituiu as

numerosas liberdades, conquistadas com tanto esforço, pela única e implacável
liberdade de comércio. Em lugar da exploração velada por ilusões religiosas e
políticas, a burguesia colocou uma exploração aberta, cínica, direta e brutal.

Agravada la situación de la clase social pobre y la clase social abajo de la línea de la

pobreza se produjo una masa de insatisfechos, incluso con intelectuales capaces de concientizar el
proletariado y tal situación sólo agravaba con la ―libre‖ concurrencia y que también llevaba a
falencia los pequeños comerciantes. Todo esto apoyado por el Estado que, en la práctica, tenía la
función de ―comitê para gerir os negócios comuns de toda a classe burguesa.‖ (MARX, 1976,
p.16).

A este proceso, Habermas llamó de ―colonización del mundo de la vida‖, donde las
personas tienen que se adecuar a los códigos abstractos de los subsistemas sociales,
burocratizando la esfera de la vida pública y monetarizando la esfera de la vida privada, en una
tentativa de hacer del hombre un burócrata convicto y un consumidor casi sin límites. Así, las
acciones nos e orientarían más por el mejor argumento, convertíendose en algo diverso del mundo
de la vida.

Cuando se introduce la violencia(gewalt) como alternativa al mecanismo de

coordinación de la acción que representa el entendimiento y el poder(macht)como
producto de la acción orientada al entendimiento, se obtiene, además, la ventaja de no
perder de vista las formas de ejercicio indirecto de la violencia que hoy predominan. Me
refiero a esta violencia patógena que inadvertidamente penetra en los poros de la práctica
comunicativa cotidiana y puede desplegar en ella su latente eficacia en la medida en que
el mundo de la vida queda entregado a los imperativos de subsistemas funcionales
autonomizados y cosificados por las sendas de una racionalización unilateral.
(HABERMAS, 2001, p.459)

Habermas no adopta una postura determinista, pues considera que este fenómeno de
heteronomización sufre fuerte oposición del espacio público no estatal. Para él, las políticas
gubernamentales sólo se legitiman cuando resisten al duro teste del mundo de la vida, por medio
de la vía de la justificación y esta solamente ocurrirá caso se oiga las expectativas normativas de
aquel mundo26, lo cual sólo representará legítimos intereses sociales, caso haga el estímulo a los

26
Rawls (2000, p.111): ―Estou supondo que tal justificação plena também seja publicamente conhecida, ou
melhor, pelo menos publicamente acessível. Esta condição rigorosa (que a justificação plena seja acessível)
admite a possibilidade de que alguns não queiram levar tão longe a reflexão sobre a vida política e com certeza
 18

medios extrajudiciales de acceso a la justicia, conducido por el cambio de informaciones entre la

sociedad civil y los órganos constitucionales extrapoderes, tales como el Ministerio Público y la
Defensoría Pública, que son responsables por la orientación no sólo judicial, sino también
jurídica, por la educación en derechos humanos, por la coordinación de centro comunitario de
mediación de conflictos. La ley necesita cambiar en toda la América Latina, para que los acuerdos
extrajudiciales que sean firmado por un Defensor Público o un representante del Ministerio
Público tenga la validad de un título ejecutivo extrajudicial

Percíbese que este espacio público no es descriptivo y también no es prescriptivo, sino

reconstructivo, pues sirve como paradigma para se criticar todos los espacios públicos concretos,
convertíendose en paradigma, exempli gratia, para la reconstrucción del acceso a un orden
jurídico justo en toda la América Latina.

Para esta teoría, a Constitución tiene la misión de positivar el estado de derecho y el poder
judicial la de garantizarlo, quedándose el tribunal constitucional como guardián de la democracia
deliberativa, debiendo ―proteger o sistema de direitos que possibilita a autonomia privada e
pública dos cidadãos.‖ (HABERMAS, 1997a, p.326). Como los derechos fundamentales son las
condiciones necesarias al proceso democrático, las mayorías parlamentarias circunstanciales no
deben abolir tales derechos.

Para Habermas, dos son los factores para que las decisiones estatales sean legítimas; a
uno, la institucionalización jurídica de los procesos de deliberación y a dos, la apertura del sistema
estatal a la comunicación que viene del espacio público. Para Luhmann, ni debe prevalecer el
solipsismo, tampoco la intersubjetividad de Habermas, ya que la racionalidad sistémica trasciende
ambos pues considera el ser humano en cuanto unidad de sistema psíquico y orgánico y por lo
tanto no desvaloriza el hombre en relación a la sociedad, al incluirlo en el ambiente de esta misma
sociedad.

Para que haya imparcialidad en la observación de los individuos, ningún puede ser parte
integrante de cualquier sistema. En el abordaje de Luhmann se debe comprender el sistema
jurídico con un todo con significado, como unidad de comunicación de hecho y normativas,

ninguém é obrigado a fazê-lo. Mas se os cidadãos assim o desejarem, a justificação plena está presente na cultura
pública, refletida em seu sistema jurídico e nas instituições políticas, bem como nas principais tradições
históricas de sua interpretação.‖
 19

fundadas en observaciones metodológicamente controladas de la conducta social y de la

experiencia27 .

A diferença sistema/ambiente atribui ao ambiente uma importância tão grande

quanto aquela do sistema. Além disso, dizer que os homens são o ambiente do
sistema social não significa afirmar que o sistema possa manobrar ou conduzir os
homens a seu bel prazer. Por fim, Luhmann considera o ambiente sempre mais
complexo e rico de possibilidades do que o sistema, isto é, o sistema não pode
determinar o ambiente. [...] Ao deslocar os indivíduos para o ambiente da sociedade,
Luhmann encontra o caminho para definir o tipo de operação que confere unidade a
um sistema social. Essa operação é a comunicação. Operação é a reprodução de um
elemento do sistema fechado a partir dos elementos que compõem este mesmo
sistema. A comunicação é a operação específica do sistema social, isto é, a operação
interna ao sistema social. Não existe comunicação entre o sistema e o ambiente. [...].
Tudo o que não é comunicação – por exemplo a vida orgânica ou a consciência –
pode ser observado pelo sistema social e transformado em tema da comunicação.
Vista como operação, a comunicação não pode estar fora da sociedade. Desse
modelo resulta o conceito de sociedade como um sistema fechado de comunicações
conectadas que reproduzem comunicação por meio de comunicação.
(CAMPILONGO, 2002, p.68-69)

La teoría de Luhmann relativiza la racionalidad clásica por media de la racionalidad

sistémica, pues esta abrange las posibilidades descriptivas de la diferenciación28
sistemas/ambiente, pero tan sólo en el ámbito del sistema, reduciendo la complejidad que viene
del ambiente y también pretende superar la dicotomía sujeto/objeto. No obstante las divergencias
teóricas, Habermas y Luhmann tienen alguna convergencia, pues ―ambos associam a positividade
do direito na modernidade à realização do Estado Democrático de Direito‖ (NEVES, 2006,
p.142).

Derecho positivo es oponible erga omnes, permitiendo la democratización del estado de

derecho y la democratización de la sociedad civil, por medio de la reingeniería de la teoría de los
frenos y contrapesos, donde aunque tenga los poderes estatales, pasa a incluir la Defensoría

27
Albuquerque (2003, p.15-16) defiende que la abordaje sistémica ―compreende o sistema jurídico como um
conjunto significativo, unidade de comunicações fático-normativas baseadas em observações
metodologicamente controladas do comportamento social e da experiência. Aqui o sistema revela-se como de
existência concreta, realidade social que ostenta diretivas e normas atuantes na produção e reprodução do
sistema jurídico, demarcando sua diferença em relação ao ambiente [...] e acentuando a previsibilidade das
operações no âmbito do próprio sistema.‖
28
Para Campilongo (2002, p.130-131), ―[...] Luhmann constrói uma teoria da evolução social baseada no
conceito sociológico de diferenciação. As formas de diferenciação social – nos termos sugeridos pela Teoria da
Sociedade – partem de um modelo de baixa complexidade e indiferenciação entre os códigos de comunicação.
As formas primitivas de diferenciação segmentaria (baseada na idade, sexo, família e tribo, por exemplo) e de
diferenciação centro/periferia(cidade/campo) cedem lugar a formas estratificadas de
diferenciação(nobreza/plebe). Finalmente, na sociedade moderna deságuam na forma da diferenciação funcional,
da inclusão generalizada de todos em todos os sistemas e de especificação de operações em sistemas parciais. A
diferenciação funcional conduz Luhmann a uma noção do sistema social que não conhece limitações nos
critérios de inclusão. Isso significa o abandono de uma concepção territorialista da sociedade(não há sentido
falar em sociedade alemã e sociedade brasileira,por exemplo) e na adoção do conceito de sociedade mundial.‖.
 20

Pública y el Ministerio Público, que son órganos constitucionales extrapoderes del estado, lo que
impide el flujo de la soberanía del pueblo, para la antigua soberanía de la nación.

Del siglo XIX hay el aprendizaje del error de aislar derecho y política29, heredado de la
teoría ―clásica‖ de la constitución, donde el legislador prevalece sobre el gobernante y sobre el
casi poder judicial ochocentista de la Europa continental, que en nombre de una falsa neutralidad,
fuerza el juez de derecho a juzgar solamente de acuerdo con la fría literalidad de la ley, y
reproduciendo la ideología burguesa de una voluntad ―general‖, contrariamente al concepto
rousseauniano, ya que ―só diz respeito ao interesse comum; a outra [vontade de todos], ao
interesse privado, sendo apenas a soma de vontades particulares.‖. (COMPARATO, 2003, p.26).

Esta separación entre derecho y política y la dicotomía sociedad-Estado fue refutada por Bobbio
(1987, p.70), al afirmar que ―ambos são [...] como partes do sistema social, os sistemas político e
jurídico são auto-organizados e autodeterminados. Isto equivale a dizer que esses sistemas não
podem ser pensados separadamente da sociedade.‖

Conforme analiza Campilongo (2002, p.50) ―O monismo é a palavra de ordem: monismo

político (no sentido de uma concentração de autoridades que produzem e aplicam o direito) e
monismo jurídico (direito como direito posto pelo Estado).‖. La separación de las funciones
estatales, en un ordenamiento basado más en los códigos y menos en la Constitución proyecta no
sólo el solipsismo del Estado liberal, sino también de una sociedad abstraída, donde el pueblo no
actúa como sujeto de derecho, convirtiéndose, según Müller (2003, p.67), en un simple ícono,
consistiendo esta iconización en ―[...] desrealizar a população, em mitificá-la (naturalmente já não
se trata há muito tempo dessa população), em hipostasiá-la de forma pseudo-sacral e em instituí-la
assim como padroeira tutelar abstrata, tornada inofensiva para o poder-violência[...]‖. Continua
Müller (2003, p.67) diciendo que ―quando não se consegue ‗moldar‘ a população como abstração
[...] importa ‗criar o povo‘, o que se faz por meio de medidas externas: colonização,
reassentamento, expulsão, liquidação; mais recentemente também por meio de ‗limpeza
étnica‘[...]‖.

29
Para Campilongo (2002, p.86) ―A tese da separação entre direito e política é clássica no constitucionalismo O
modelo de juiz executor neutralizado politicamente, passivo e inerte terminal do circuito da legalidade –
coaduna-se perfeitamente com uma visão compatimentada e monofuncional dos órgãos de governo [...]. Os dois
conceitos (separação de poderes e Estado de Direito) não exploram de modo conveniente os pressupostos
inerentes a diferenciação do sistema. Analogamente, fundando-se o sistema jurídico e o sistema político no uso
da força física e da legislação estadual, podem surgir dúvidas sobre o realismo do processo de diferenciação
entre os sistemas.‖
 21

El pueblo como ícono también ocurre al ―[…]unificar em‗povo‘ a população diferenciada,

quando não distinguida pela diferença segundo o gênero, as classes ou camadas sociais,
frequentemente também segundo a etnia, e a língua, a cultura e a religião.‖ (MÜLLER, 2003,
p.72). La invocación del pueblo tornase icónica, verbi gratia, cuando las decisiones judiciales
tienden, en América Latina a la violencia contra el telos de la norma constitucional y las normas
de los tratados de derecho internacional de los derechos humanos, tales como el pacto de José de
la Costa Rica, convirtiendo un gran número de sentencias y fallos inconstitucionales y este
derecho ―alternativo‖30, desvaloriza todos los poderes constituyentes de la América Latina31 en
sus existencias, disminuyendo la fuerza normativa de las constituciones en América Latina32.

La idea de una sociedad abstracta en la Europa del siglo XIX y aún en el siglo XX y XXI,
en América Latina producción una constitución que no ―constituye‖ 33, cuya normatividad es baja
y su aumento es dificultado por el exceso de poder estatal y el bajo poder social, borrando aún
más los ya imprecisos límites entre normatividad y facticidad:

En el Estado liberal de derecho no se sentía la agudeza de estos problemas y la

interpretación podía reducirse a la búsqueda del significado de las normas queridas por el
legislador. Ello derivaba no de una mejor y más clara doctrina de la interpretación, sino
simplemente de un contexto político y cultural homogéneo y de situaciones sociales
mucho más estables que las actuales. (ZAGREBELSKY, 2005, p.145)

La presión de los hard cases, en el siglo XIX, en Europa, sobre el derecho era poco
evidente o inexistente, limitada a movimientos aislados, reprimidos por el aparato policial del
Estado, pero este absentismo estatal no quiere decir que teníamos un estado flaco34, pues la no

30
Para Zagrebelsky (2005, p.152):―El riesgo de uso alternativo del derecho incurre también la Corte
constitucional cuando pretende decidir las cuestiones de constitucionalidad sin limitarse a eliminar la ley
inconstitucional y a diferir al legislador la aprobación de una nueva regla. Cuando la propia corte establece la
regla que extrae directamente de la Constitución y la indica sin ninguna alternativa, termina dando una
interpretación cerrada del marco constitucional, debilitando el derecho del legislador y el carácter político de su
función y reduciendo sus leyes a tímidas propuestas facultativas‖.
31
Bercovici (2003, p.126) afirma que ―a teoria do poder constituinte, como máxima expressão do princípio
democrático e como questão central da teoria constitucional foi relegado ao silencio pela Teoria da Constituição.
[...] O poder constituinte não se limita a estabelecer a Constituição, mas tem existência permanente, pois dele
deriva a própria força normativa da Constituição.‖
32
Para Hesse (1991, p.23) ―[...] o sentido da proposição jurídica estabelece o limite da interpretação e, por
conseguinte, o limite de qualquer mutação normativa. A finalidade (telos) de uma proposição constitucional e
sua nítida vontade normativa não devem ser sacrificadas em virtude de uma mudança da situação.‖. Sólo cuando
no haya más condiciones del telos de la norma constitucional convivir com el cambio del mundo de la vida es
que se debe cambiar el texto constitucional, a través de la Enmienda Constitucional..
33
Para Müller (2003, p.99): ―[...] a inclusão [social] abrange o próprio ordenamento constitucional e jurídico, que
sem a universalidade do seu conceito de norma e sem uma pretensão realizável de vigência não pode ser
reconhecido como ordenamento normativo moderno. A constituição reduz-se a ferramenta ocasional dos
sobreintegrados. Ela não foi ‗pensada‘ para os subintegrados; não pode mais constituir.‖
34
En esta senda, ―Muitos confundem Estado negativo como Estado fraco, o que não é a mesma coisa. O primeiro
é o protótipo do Estado liberal [...]. O segundo seria um Estado incapaz de cumprir razoavelmente suas funções
básicas.‖. (GALINDO, 2006, p.47)
 22

intervención en la economía era marcada por la fuerte intervención en aquellos que des cumplían
la ―autonomía de la voluntad‖ de ricos y pobres contrataren, por medio de la normatividad surgida
del pacta sunt servanda.

Una mentira bajo el nombre de igualdad formal solamente sería anclada en un ingenuo
concepto de libertad que lleva para el oscuro de una trastienda, el exceso de desigualdad de
oportunidades entre la mayoría hambrienta y la minoría que se aprisiona en mansiones y
palacetes, apretándose entre ellos la clase social mediana, en su inseguridad vacilante, aprisionada
entre el poco conforto, que la impide de unirse a los económicamente débiles, en la búsqueda de
una Latinoamérica justa y para todos, que podría ser alcanzada se la libertad fuese no sólo
libertades instrumentales35, sino también libertades sustantivas, lo que consolidaría la idea de
reducción de las desigualdades sociales, culturales y económicos a un nivel razonable, que
posibilitaría a que todo el pueblo cooperase con la construcción de una democracia estatal y
social. Zagrebelsky (2005, p.96), afirma que, en el ordenamiento ochocentista, otras concepciones
de justicia criticaban el status quo, pero ―dada la estructura ‘cerrada’ de Estado, tales críticas no
podían ser sino externas, antijurídicas.‖

1.2 Las funciones jurídica y política del Estado en la teoría „clásica‟

El comienzo del efectivo acceso a la justicia, empieza por medio del acceso sólo al Poder
Judicial y con la teoría ―clásica‖ de la Constitución, que se presenta a través de un
constitucionalismo formal, nacido en fines del siglo XVII, con la revolución gloriosa en Inglaterra
y después en el siglo XVIII, con la independencia de los Estado Unidos de América y la
revolución francesa.

Anclada a la formación del Estado nacional, la teoría ―clásica‖ empieza con una simple
división de funciones estatales36, que permitió garantizar los primeros derechos fundamentales,
que son derechos de libertad. Así, llamase ―clásica‖ la teoría de la constitución en Montesquieu y
que fue perfeccionada después por Jay, Hamilton e Madison.

35
Para Sen(2010, p. 77), ―Os papeis insrumentais da liberdade incluem vários componentes distintos, porém
inter-relacionados, como facilidades econômicas, liberdades politicas, oportunidades sociais, garantias de
transparência e segurança protetora.‖
36
También Locke (1998, p.514-515) tien la opinión de que ―[...] pode constituir uma tentação demasiado grande
para a fragilidade humana capaz de assenhorear-se do poder que as mesmas pessoas que têm o poder de elaborar
as leis tenham também em mãos o de executá-las, com o que podem isentar-se da obediência às leis que fazem e
adequar a lei, tanto no elaborá-la, como no executá-la, à sua própria vantagem particular.‖
 23

Loewenstein (1976, p.160) concibe la idea del estudio sistematizado de la Constitución,

desde las conquistas de la revolución gloriosa, que se consolidó con la Constitución escrita del
Estados Unidos e después en Francia, las cuales proporcionaran un marco en el interior del cual se
alcanzó ―generalizaciones posteriores la completa democratización del proceso del político.[...]La
soberanía popular y la constitución escrita se han convertido, práctica e ideológicamente, en
conceptos sinónimos.‖.

La constitución nace con la finalidad esencial de limitar, jurídicamente, el poder del estado,
posibilitando el ejercicio de libertades fundamentales, aunque sean limitadas, en principio, a
favorecer la burguesía, por medio de una libertad de mercado, intentando convertir en
racionalidad la convivencia de su poder económico con el poder político37.

La constitución escrita acelera la mutación en las relaciones de poder: ―El

constitucionalismo, producto del pensamiento racionalista y mecanicista de los siglos XVII y
XVIII, no fue sino una revolución de una nueva clase social contra el tradicional poder místico.‖
(LOEWENSTEIN, 1976, p.25). En el mismo sentido, Regla (2001, p.440) afirma que ―[...] as
características mais importantes da constituição são a forma constitucional e os ideais do
constitucionalismo político, ou seja, a ideologia constitucional.‖

O constitucionalismo pode ser visto, em seu nascedouro, como uma aspiração de

uma Constituição, como modo de estabelecer um mecanismo de dominação legal-
racional, como oposição a tradição do medievo, onde era predominante o modo de
dominação carismática, e ao poder absolutista do rei, próprio da primeira forma de
Estado moderno. (STRECK, 2002, p.95)

Zagrebelsky (2005, p.29), sustenta que la importancia del atributo de la generalidad de le

ley, para la garantía de la separación de poderes, defendiendo la tesis según la cual caso las leyes
escritas pudiesen ―dirigirse a los sujetos considerados individualmente sustituirían a los actos de la
administración y a las sentencias de los jueces. El legislador concentraría en sí todos los poderes
del Estado.‖. La generalidad contribuye para el comienzo del acceso a un orden jurídico justo,
pues evita que las funciones estatales ejercidas por el gobierno y por el poder judicial sean
afectadas por leyes individuales que impiden la discrecionalidad administrativa y judicial y
aumentan la tendencia del jefe del poder ejecutivo y los magistrados sean meros ejecutores de
emanaciones legislativas.

37
Igualmente, Gargarella (2002, p.82) defiende que ―los liberales consideran que la política debe servir al
mercado (en lugar de reemplazarlo) proveyendo el marco más apropiado para su desarrollo y, en todo caso,
corrigiendo las ‗distorsiones‘ que amenacen con desvirtuarlo.‖
 24

Este primero es el Estado constitucional de la separación de poderes38, que limita los

poderes, aunque el Legislativo tenía primacía, ya que producía leyes, cuya aplicación, por parte
del los otros poderes estatales tendía a la mera subsunción, anclada en la escuela exegética39.
Sumase el hecho de que la supremacía de las leyes no estaba ―[...] submetida a mudança de
paixões: este contraste entre paixões dos homens e frieza da lei conduzirá ao topos não menos
clássico da lei identificada com a voz da razão.‖ (BOBBIO, 1987, p.96).

El segundo atributo era la abstracción, donde la ley, por ser producida como supuesto de
hecho abstracto, garantizaba un mínimo de estabilidad del orden jurídico y el predominio de la
certeza y de la previsibilidad del derecho, evitándose las leyes retroactivas40.

Con la ley general y abstracta, la burguesía, que antes era alejada del poder político, ahora
se acercó al poder legislativo y podría combatir los privilegios individuales de la nobleza y del
clero, determinando lo que era la voluntad general 41 que, en principio, no pasaba de la voluntad
de la clase burguesa. Con el poder burgués, la igualdad sólo era la igualdad delante de la ley, lo
que llevó Neves (2006, p.175) a decir que los derechos de ciudadanía, ―na semântica das
revoluções burguesas modernas, tem o sentido estrito, apontando especificamente para o direito à

38
Bonavides (2003, p.29) califica por―[...] Estado constitucional da separação de poderes aquele que surgiu
imediatamente após as duas grandes revoluções da segunda metade do século XVIII: a Revolução da
Independência Americana e a Revolução Francesa.‖. Arinos (1957, p.225) resume os reflexos no Brasil, do
Estado Constitucional da Separação de Poderes e sua concepção liberal, surgida na Europa: ―No Brasil, como de
resto em toda América Latina, o processo de constitucionalização, desenvolvido no primeiro quartel do século
XIX, obedeceu rigorosamente a essa orientação de fundir a organização jurídica do Estado com certo tipo de
ideologia política, a ideologia liberal. No nosso continente a situação se apresentava ainda mais marcada do que
na Europa. De fato, no Velho Mundo, o liberalismo visava apenas à eliminação dos entraves da Monarquia
absoluta. Era assim, um problema restrito a política interna de cada país. Enquanto isso, na América Latina, o
liberalismo se achava estreitamente vinculado ao processo de emancipação nacional das antigas colônias, e
assumia, portanto, além do caráter de luta pela liberdade de um povo, também o sentido da fundação da própria
personalidade nacional. Era, por conseqüência, um movimento ao mesmo tempo interno e internacional, que
abrangeu todo o continente.‖
39
Em el sentido diverso de la tendência de la escuela exegética, que confunde texto normativo con norma
jurídica, Zagrebelsky (2005, p.126), concibe que―Al hablar siempre de principios se asigna a esta palabra un
significado más bien amplio,capaz de comprender , por ejemplo , también a las normas programáticas de la
Constitución, esto es, las que indican a la colectividad estatal y al Estado mismo los fines dignos de ser
perseguidos.‖, aunque la escuela exegética no tenga percibido esta programaticidad.
40
Con la enseñanza de Zagrebelsky (2005, p.29), percibese que la abstracción ―es enemiga de las leyes
‗retroactivas‘ , necesariamente concretas, como también es enemiga de las leyes ‗a término‘, es decir, destinadas
a agotarse en um tiempo breve, y en fin, es enemiga de la modificación demasiado frecuente de unas leyes por
otras.‖.
41
Sobre la voluntad general como universal, Bonavides (1961, p.121) hablando sobre Hegel, pone de manifiesto
una crítica a Rousseau, no obstante parta del próprio autor del contrato social, al afirmar que ―Repeitante à busca
desse conceito, teve Rousseau o merecimento de haver proposto um princípio, que, não somente quanto à forma
(como o instinto social, a autoridade divina) senão quanto à substância, é o próprio pensamento, a saber, a
vontade, como princípio do Estado. Contudo, nisso compreende ele a vontade numa determinada forma,
insulada, (como também Fichte posteriormente) e compreende a vontade geral não como um elemento racional
―em si‖ e para si‖, constitutivo da vontade, senão apenas como o geral, que consciente, provém destas vontades
isoladas.‖
 25

participação na formação da ‗vontade‘ estatal.‖. Tales derechos tienen, en la lección de Carvalho

(2001, p.10), como principal institución ―os partidos e um parlamento livre e representativo. São
eles que conferem legitimidade à organização política da sociedade. Sua essência é a ideia de
autogoverno.‖

Como el sistema electoral era censitario y la burguesía tenia poder económico, había una
dependencia del político en relación al económico y el primero Estado de Derecho, sólo
proporcionaba sencillos derechos políticos, ya que ―El proletariado y sus movimientos eran
mantenidos alejados del Estado mediante la limitación del derecho a voto.‖, (ZAGREBELSKY,
2005, p.32), lo que aún dificultaba mucho el acceso a un orden jurídico justo.

Manifestase la limitación del sufragio censitario, que se convirtió en homogeneización de

la sociedad civil, garantizada por la aprobación de leyes, por mayorías burguesas42. Toda esta
evolución hasta llegar en este nivel es narrada por Marx (1976, p.16).

Classe oprimida pelo despotismo feudal, a associação armada administrando-se a si

própria na comuna, aqui, república urbana independente, ali, terceiro estado,
tributário da monarquia; depois, durante o período manufatureiro, contrapeso da
nobreza na monarquia feudal ou absoluta, pedra angular das grandes monarquias, a
burguesia, desde o estabelecimento da grande indústria e do mercado mundial,
conquistou, finalmente a soberania política exclusiva, no estado representativo
moderno.

Este constitucionalismo entendía que sólo sería considerada Constitución aquella Magna
Carta que tutelasen las garantías liberales; en este sentido, el artículo 16 de la Declaración
Francesa de los Derechos del hombre pone de manifiesto la idea, al sustentar que ‖Qualquer
sociedade em que não esteja assegurada a garantia dos direitos, nem estabelecida a separação dos
poderes, não tem Constituição.‖(MIRANDA,1997, p.86).

La teoría de Montesquieu, por tratar de una división de poderes con una verdadera
división de trabajo entre las funciones estatales43, encontró fertilidad en la pelea con el antiguo
régimen absolutista, a través de la novedosa descentralización política, inicialmente, sólo con las
funciones legislativa y ejecutiva e a posteriori, la función judicial, esta última, con excepción del

42
Para Marx (1990, p.58), ―[...] o democrata, porque representa a pequena burguesia, por conseguinte uma classe
intermediária, no seio da qual se embotam os interesses de duas classes opostas, julga estar acima dos
antagonismos de classes. Os democratas reconhecem que têm diante deles uma nação privilegiada, mas eles,
com todo o resto da nação, constituem o povo.‖
43
Rocha (1995, p.12) entiende que la división de poderes es ―um processo técnico de divisão de trabalho entre os
órgãos do Estado. E as ‗funções estatais‘, como vimos, não são nada mais do que modos típicos de atuação ou
exercício do poder do Estado, que é substancialmente unitário.‖
 26

derecho estadounidense, solamente en el comienzo del siglo XX, con el Estado Social de
Derecho.

La idea central del autor francés concibe la naturaleza del gobierno es su esencia y el
principio es la causa de su acción gubernamental44; donde la democracia, tiene por principio la
virtud45; la aristocracia, la moderación46; la monarquía, la honra47 y el despotismo, el miedo48. La
corrupción del principio del gobierno convertía en injusta hasta las leyes justas y volviese contra
el propio Estado; en cuanto que el respeto del principio convertía en justa hasta las leyes
injustas49.

No obstante admitiendo la incompetencia del gobierno absolutista, por tener por principio
el miedo, Montesquieu no creía que el pueblo estuviese apto a gobernar a sí mismo50, creyendo
que la democracia sería corrompida, degenerándose en exceso de igualdad, que usurparía la
tomada de decisión por los gobernantes electos por el pueblo, convirtiéndose en una dictadura de
la mayoría.

También había corrupción en la democracia, cuando el pueblo percibía la deshonestidad

de gobiernos51. Otra dictadura concebida por Montesquieu era la dictadura de uno sólo, cuando en

44
Para Secondat (1979, p.41), ―entre a natureza do governo e seu princípio, há esta diferença: sua natureza é o
que faz ser como é, e o seu princípio é o que faz agir.‖
45
Montesquieu (1979, p.41) parte de la premisa de que ―[...] num Estado popular, é preciso uma força a mais: a
virtude.‖
46
Charles de Secondat (1979, p.43) entiende que ―A virtude é tão necessária num governo popular, quanto na
aristocracia. A verdade é que aqui ela não é tão absolutamente requerida. [...]. A moderação é, portanto a alma
desses governos [aristocráticos]‖.
47
El autor del Espíritu de las leyes disse que ―se a ele [governo monárquico] falta uma mola [a virtude], possui
outra: a honra, isto é, o preconceito de cada pessoa e de cada condição, ocupa o lugar da virtude política [...]‖.
(MONTESQUIEU, 1979, p.44).
48
Montequieu (1979, p.45) afirma que, ―[...] quando, num governo despótico, o príncipe deixa de por um
instante, de levantar o braço e quando não pode destruir imediatamente os que ocupam os postos mais
importantes, tudo está perdido, pois não mais existindo a mola do governo, que é o medo, o povo não mais
possui protetor.‖
49
Montesquieu (1979, p.118) partía de la afirmación de que ―Quando os princípios de governo são corrompidos
uma vez as melhores leis tornam-se más e voltam-se contra o Estado; quando seus princípios são sadios, as más
têm o efeito das boas; a força do princípio arrasta tudo.‖
50
Para Montesquieu (1979, p.151), ―O poder executivo deve permanecer nas mãos de um monarca, porque esta
parte do governo, que quase sempre tem necessidade de uma ação momentânea, é mais bem administrada por um
do que por muitos [...]‖.
51
Para Montesquieu (1979, p.113), ―Corrompe-se o espírito da democracia, não somente quando se perde o
espírito de igualdade, mas ainda quando se quer levar o espírito de igualdade ao extremo. [...] O povo cai em
desgraça quando aqueles em quem confia, procurando ocultar sua própria corrupção, buscam corrompê-lo.‖
 27

el régimen monárquico, el príncipe abandonaba sus consejeros y decidía solo, degenerándose en

despotismo52.

La otra modalidad de república, la aristocracia, Montesquieu la entendía como herencia,

con un pequeño número de nobles, que aumentaría el poder hasta llegar en el gobierno
despótico53. Montesquieu no veía la prosperidad de la democracia en grandes territorios54, pues
entendía que la idea del bien común sería pulverizada en diversas doctrinas morales, filosóficas o
religiosas, motivo por lo cual sólo un gobierno fuerte, como el monárquico, unificaría la sociedad.

Había ya en Montesquieu la idea de que la homogeneización social, defendida por la

burguesía, no pasaba una tendencia y que con el pasar del período ochocentista se reveló cada vez
menor, encargándose el aprendizaje democrático a quitar aquella tendencia, con el hecho de que
no se debe buscar el consenso, sino respetar el disenso, producto del contingente55. La sugerencia
de Montesquieu es que en la medida en que hubiera la conquista de nuevos territorios; el principio
de gobierno debería sufrir cambio 56; pasando de honestidad para moderación, después para la
honra y por fin, para el miedo.

Loewenstein (1976, p.28), concordando con Montesquieu, abandona la idea de

neutralidad, afirmando que ―ha sido hasta ahora usado el concepto ‗poder‘ para designar un
elemento objetivo del acontecer político sin ninguna cualificación ética, sin embargo, el poder
incontrolado es, por su propia naturaleza, malo‖, luego no hay que alejar cuestiones ideológicas,

52
Para Montesquieu (1979, p.116), ―A monarquia arruína-se quando o príncipe relacionando tudo unicamente a
si, chama Estado à sua capital, capital à sua corte e corte à sua única pessoa.‖
53
Para Montesquieu (1979, p.115), ―Extrema corrupção existe quando os nobres hereditarios e quase não podem
ter moderação. [...] se são em pequeno número, seu poder é maior, mas sua segurança diminui, [...] de maneira
que seu poder vai crescendo e a segurança diminuindo até o déspota, em cuja cabeça está o excesso do poder e o
perigo.‖
54
Para Montesquieu (1979, p.120) ―É da natureza de uma república que seu território seja pequeno; sem isso, ela
dificilmente pode subsistir. [...] Numa grande república, o bem comum é sacrificado a mil considerações [...].‖
55
Para Campilongo (2002, p.157): ―Contingência significa que algo não é necessário e nem impossível. O direito
moderno tem esse perfil. O direito positivo, típico da modernidade, não é um direito necessário (com origem
numa inequívoca e imutável fundamentação divina ou resultado de uma relação natural e automática de causa e
efeito) nem um direito impossível, visto que é uma das opções dentre outras variáveis igualmente possíveis de
direito. Enfim, dizer que o direito positivo não tem uma natureza necessária e nem uma fórmula impossível é o
mesmo que vê-lo como o produto secularizado da contingência. Porém, sendo um sistema fechado, as operações
do sistema jurídico são duplamente contingentes: da perspectiva intra-sistêmica, o direito positivo é contingente
em face das incontáveis possibilidades de direito descartadas no processo de sua seleção; da perspectiva
intersistêmica essa contingência decorre do fato de que a seletividade de outros subsistemas é invisível para o
sistema jurídico e vice-versa.‖
56
Según Montesquieu (1979, p.120), ―Sendo a propriedade natural dos pequenos Estados serem governados
como república, a dos Estados de tamanho medíocre serem submetido a um monarca, a dos grandes impérios
serem dominados por um déspota, segue-se que para manter os princípios do governo estabelecido é necessário
manter o Estado na grandeza que já tinha e que esse Estado mude de espírito à medida que seus limites forem
reduzidos ou ampliados.‖
 28

pues siempre frecuente en el imaginario del científico y no sería diverso al se trata del derecho
constitucional, que es producto de cuestiones ideológicas consagradas en el seno de la sociedad,
tales como la libertad y la igualdad, de modo que teniendo el universo de los valores un contenido
bipolar, afirmar que el pluralismo y la democracia son buenos para el Estado y para la sociedad
civil, significa que el hermetismo producido por elegir sólo una concepción del bueno es el valor
malo.

Loewenstein (1976, p.46) afirma que la clasificación de Montesquieu no corresponde

―completamente a las realidades del proceso actual de poder. Con la introducción del sufragio
universal ha desaparecido la aristocracia como una forma especial de gobierno.‖, y para
Loewenstein no hay sentido hablar de aristocracia y también no hay necesidad de hablar que no
había más democracia en las monarquías, pues se observó que estas pueden ser democráticas,
como las repúblicas pueden ser tiránicas.

Tiene razón Loewenstein, pues no es el hecho de ser república o monarquía, sino el

vínculo social y psicológico entre los que ‗están en el poder‘ y los que no están, pero son de la
sociedad civil de aquel estado. Así, en América Latina hay urgente necesidad de que se rescate la
creencia social generalizadora en los gobiernos, en los poderes legislativos y judiciales y los
nuevos órganos constitucionales extrapoderes, tales como el Ministerio Público y la Defensoría
Pública ayudarán conferir legitimación a los estados latinoamericanos, desde que sean órganos
llenamente autónomos, pues esta autonomía posibilita una reingeniería en la relación entre
poderes, entre poderes y órganos constitucionales extrapoder y entre poderes y sociedad civil,
surgiendo una nueva teoría de los frenos y contrapesos, ahora con la inclusión de aquellos órganos
constitucionales.

El liberalismo europeo, en el siglo XIX defendió la farsa de la inexistencia del conflicto

entre la voluntad popular y la voluntad del legislador y secundariamente, entre la voluntad del
pueblo y la voluntad del gobierno o voluntad del poder judicial, que proporcionaría, se fuese
verdad, una homogeneización social, pero no era ya que continuaba a existir la diferencia entre
legitimidad y legalidad. El curso de las luchas sociales de la segunda mitad del siglo XIX,
motivadas por la exploración excesiva del trabajo por el capital, fueran percibidas por
Neves(2006, p.136), como un creciente ―[...]dissenso estrutural do mundo da vida e a
complexidade da sociedade, apontando para tendências simplificadoras, sejam autoritárias, sejam
totalitárias.‖.
 29

Es verdad que el propio Neves (2006, p.8), admite que el reducido ―grau de variação
importa insuficiente ‗pressão seletiva‘, e, portanto pouca complexidade‖, poco evidente o
inexistente57, por causa de la lentitud del grado de variación, selectividad y estabilidad, que
ocurría en el siglo XIX y que en el siglo XXI atinge una variación excesiva que implica excesiva
presión selectiva y alta complejidad, lo que demanda una reingeniería estatal apta para solucionar
la crisis de legitimidad de los Estados Latinoamericanos.

La democracia idealizada por Montesquieu era de baja representatividad popular, donde el

bicameralismo tenía la Cámara alta representando los parlamentares hereditarios, electos por el
criterio nacimiento en la nobleza y la cámara baja representando, formalmente, el pueblo y
substancialmente, representando la burguesía58.

Visando limitar el abuso de la cámara de los nobles, Montesquieu enseña que, cuando el
tema fuese del supremo interés público, aquella sólo tenía la facultad de impedir; no teniendo la
competencia de estatuir59. Sobre a idea de un control intrínseco al Poder Legislativo, hay también
la posibilidad de una Cámara bloquear la otra y viceversa, sobretodo se ambas fueren competentes
para las mismas facultades:―Cuando ambas cámaras son elegidas con la misma o parecidas base
electoral es de esperar que en ambas cámaras se dé la misma o parecida constelación de
partidos, con lo cual desaparecerá el efecto de control intraórgano‖. (LOEWENSTEIN, 1976,
p.248)

El Poder Ejecutivo de Montesquieu se limitaba a vetar las leyes, pero también tenía la
competencia para actividades políticas que necesitaban de urgencia, tales como la defensa interna
y territorial60 y la aplicación de las leyes a los casos concretos. Aprisionado al imperio de los

57
Igualmente para Zagrebelsky (2005, p.145): ―En el Estado liberal de derecho no se sentía la agudeza de estos
problemas [hard case] y la interpretación podía reducirse a la búsqueda del significado de las normas queridas
por el legislador. Ello derivaba no de una mejor y más clara doctrina de la interpretación, sino simplemente de un
contexto político y cultural homogeneo y de situaciones sociales mucho más estables que las actuales‖.
58
Para Comparato (2003, p.20), ―É óbvio que essa transposição semântica da plebs em populus correspondia a
uma revolução política por exclusão: os nobres, clérigos e burgueses não fazem parte do povo. O marxismo
voltou a trilhar o mesmo caminho no século seguinte [século XIX], ao atribuir a qualidade política de povo
unicamente à classe operária.‖
59
Para Secondat (1979, p.151), ―[...] como um poder hereditário [câmara dos nobres] poderia ser induzido a
seguir seus interesses particulares e a esquecer o povo, é necessário que nas coisas em que se tem supremo
interesse em corrompê-lo, como nas leis referentes à arrecadação de dinheiro, ele só tome parte na legislação por
sua faculdade de impedir e não por sua faculdade de estatuir.[...]Chamo faculdade de estatuir o direito de ordenar
a si mesmo, ou de corrigir o que foi ordenado por outrem. Chamo faculdade de impedir o direito de anular uma
resolução tomada por qualquer do povo [...]‖.
60
Para Montesquieu (1979, p.153), ―O poder executivo, [...] deve participar da legislação através do direito de
veto [faculdade de impedir], sem o que seria despojado de suas prerrogativas.‖ [...] O Exército, uma vez
estabelecido, não deve depender, imediatamente, do poder Legislativo, mas do poder executivo.‖.
 30

códigos, el teórico del Estado limitado consideraba que la libertad política es el objetivo de la
constitución y tal libertad sería el derecho de hacer todo aquello que la ley autoriza61.

Era la época del Estado Legislativo, unido al principio de la supremacía del interés
público(a lo mejor, interés de la burguesía)62 sobre el interés privado 63. El código representaba
todo este período donde, según Zagrebelsky (2005, p.135), el positivismo jurídico 64 intentó
establecer un orden ―subordinando la intervención de los criterios lógicos (la analogía, la
consideración del ‗sistema‘)y de las presunciones(la intensión del legislador) al fracaso del criterio
príncipe según esa ideología: la referencia a la letra de la ley.‖

O Estado ochocentista europeo era casi un Estado vuelto exclusivamente para la única
clase política organizada, que era burguesía, lo que llevó Zagrebelsky (2005, p.49) a decir que ―La
proclamación de determinados derechos en las Cartas constitucionales sólo operaba jurídicamente
como simple directiva no vinculante‖. Acá se tiene la casi ausencia de normatividad del texto
constitucional, pues la idea de supremacía de la constitución aún no había se fijado, lo que llevó la
Magna Carta a ceder a los factores reales del poder, importantes para la manutención de una
dominación lógico racional.

Fue un momento histórico en el que ―se produjo el control de legalidad de los derechos,
cuya verdadera constitución jurídicamente operante no fue la Declaration, sino el Code Civil.
[…]El recours en cassation para la anulación de sentencias operaba como tutela no de los
derechos, sino de la ley al objeto de impedir su interpretación‖. (ZAGREBELSKY, 2005, p.54)

La idea de mera subsunción de hechos a la norma jurídica general y abstracta es la base

para Montesquieu (1979, p.149) separar, de forma casi absoluta, las funciones legislativa y

61
Para Montesquieu (1979, p.148): ―[...] liberdade é fazer tudo aquilo que as leis permitem, se um cidadão
pudesse fazer tudo aquilo que elas proíbem, não teria mais liberdade, porque os outros também teriam tal poder.‖
62
GALINDO(2006, p.15) afirma que―Como a produtividade econômica, também a subjetividade burguesa é
medida pelo standard global homogêneo, em que não cabe a maioria dos seres humanos.‖
63
Para Bobbio (1987, p.14): ―[...] Um dos lugares comuns do secular debate sobre a relação entre a esfera do
público e a do privado é que, aumentando a esfera do público diminui a do privado [...]‖ y viceversa. Acá se
percebe que existía en el siglo XIX, una fuerte idea de un estado que privatizaba el interés del estado, por medio
de la falsa idea del principio de la supremacía del interés público sobre el interés privado, evitando la necesaria
influencia del estado en la autonomía de la voluntad, lo que mantenía graves desigualdades de oportunidades
entre ricos y pobres.
64
Hart (1994, p.226) habla a respeto del positivismo jurídico afirmando que, ―Se adotarmos o conceito mais
amplo, este levar-nos-á nas pesquisas teóricas a agrupar e a considerar conjuntamente como ‗direito‘ todas as
regras que são válidas de harmonia com os testes formais de um sistema de regras primárias e secundárias,
mesmo se algumas delas ofenderem a própria moral de uma sociedade ou aquilo que podemos sustentar ser uma
moral esclarecida ou verdadeira. Se adotarmos o conceito mais restrito, excluiremos do ‗direito‘ tais regras
moralmente ofensivas. Parece claro que nada há a ganhar no estudo teórico ou científico do direito, enquanto
fenômeno social, com a adoção do conceito mais restrito.‖
 31

ejecutiva, con el objetivo de evitar la corrupción, pues ―[...] tudo estaria perdido se o mesmo
homem ou o mesmo corpo dos principais, ou dos nobres ou do povo exercesse esses três poderes
[...]‖. Montesquieu (1979, p.181), separó el poder estatal en dos funciones, la legislativa y la
función administrativa, subdividida en administración de conflictos e función juzgadora, que era
misión del poder judicial, que no debería atado ni al Executivo, ni al Legislativo.

[...] o corpo Legislativo não deve ter o direito de julgar a pessoa e, por conseguinte,
a conduta de quem executa. Sua pessoa deve ser sagrada porque, sendo necessária ao
Estado a fim de que o corpo Legislativo não se torne tirânico, desde o momento em
que for acusada ou julgada, a liberdade desapareceria.

El acceso a un orden jurídico justo era incipiente, pues la función judicial era, menos
expresiva pues ni controlaba la función legislativa, que era hegemónica por causa de la ausencia
del control de constitucionalidad de la ley; ni sindicaba los actos de la función administrativa, que
podría libremente aplicar la ley al caso concreto, con una discrecionalidad que tendía a la
arbitrariedad65. El poder judicial se limitada a los conflictos inter privatus, en cuanto los poderes
legislativo y el gobierno se encargaban de cuestiones de interés público. Esta discrecionalidad es
vista por Zagrebelsky (2005, p.117) como cinismo del positivismo jurídico e de la escuela
exegeticista, al afirmaren la ―ausencia de derecho y la libertad del intérprete para recurrir a
criterios morales, en todo caso extrajurídicos.‖

Al aislar sociedad civil y estado, la teoría ―clásica‖ de Montesquieu criaba un apartheid,

cuando impidió el poder judicial de juzgar personas dichas ‗importantes‖, que pasarían a ser
juzgadas por el legislativo. A ideología burguesa presente en el legislativo decía que el poder
judicial sólo podría juzgar los iguales66, lo que para ella era ―neutralidad‖, pues trataría los
económicamente débiles en igualdad con los poderosos, otra falacia burguesa, que encubre los

65
Para Cordeiro (2002, p.XXII), ―A postura metodológica juspositivista não pode, perante o fenômeno, senão
negá-lo, ignorá-lo ou remeter a sua solução para os acasos das decisões subjetivas‖, lo que es falsa
discrecionalidad. La prohibición del non liquet, asociada a los mecanismos formales del juspositivismo llevaba
el juiz de derecho a buscar criterios extrapositivos para sus decisiones, causando dos problemas: ―a
fundamentação que se apresente será aparente: as verdadeiras razões da decisão, estranhas aos níveis juspositivos
da linguagem, não transparecem na decisão,inviabilizando seu controlo [...]a decisão concreta é fruto, afinal, não
da Ciência do Direito, mas de factores desconhecidos para ela, comprometendo, com gravidade, a
previsibilidade, a seriedade e a própria justiça da decisão.‖ (CORDEIRO, 2002, p.XXIII-XXIV). ―Encruzilhada
do direito no final do século XX: perante problemas novos, ou se intensifica um metadiscurso metodológico
irreal, inaplicável a questões concretas e logo indiferentes ao Direito, ou se pratica um formalismo ou um
positivismo de recurso.‖ (CORDEIRO, 2002, p.XXVIII); y en ambos no hay efectivo control de la ciência del
derecho. Hay necesidad de un discurso integral para el derecho donde ―Todo processo de realização de direito,
portanto todos os fatores que interferem, justificam ou explicam as decisões jurídicas, devem ser incluídas no
discurso juscientífico.‖ (CORDEIRO, 2002, p.XXIV).
66
Para Montesquieu (1979, p.152), ―Os poderosos estão sempre expostos à inveja e se fossem julgados pelo povo
não fruiriam do privilégio que; num Estado livre, o mais humilde dos cidadãos possui de ser julgado pelos seus
pares. Cumpre, portanto, que os nobres sejam levados, não diante dos tribunais ordinários da nação, mas diante
da parte do corpo Legislativo composta de nobres.‖
 32

reales intereses de mantener la impunidad de los poderosos, lo que es muy semejante al

absolutismo monárquico. Resume Montesquieu (1979, p.153) su teoría sobre limitaciones
recíprocas entre las funciones legislativa y executiva:

Eis, assim, a constituição fundamental do governo de que falamos. O corpo

Legislativo sendo composto de duas partes, uma paralisará a outra por sua mútua
faculdade de impedir. Todas as duas serão paralisadas pelo Poder Executivo, que o
será, por sua vez, pelo Poder Legislativo.
Esses três poderes deveriam formar uma pausa ou uma inação. Mas como, pelo
movimento necessário das coisas, eles são obrigados a caminhar, serão forçados a
caminhar de acordo.

Relevante afirmar que las limitaciones recíprocas entre las funciones estatales dejan
percibir que más importante do que el control del poder es la dependencia recíproca entre el
sistema jurídico y el sistema político67, quedando más evidente cuando el poder judicial pasó a ser
considerado efectivamente poder estatal e será más evidente, cuando la reingeniería política de la
teoría de los frenos y contrapesos, incluyéndose la Defensoría Pública y el Ministerio Público, que
son nuevos órganos constitucionales extrapoderes y que evitarán el exceso de autonomía del
sistema político68.

En cuanto el Tribunal de justicia, en la teoría ―clásica‖ de la constitución es temporario y

electo por el pueblo, los dos otros poderes son permanentes, no se olvidando que el poder
ejecutivo convocaba el legislativo69.

La idea del Estado Legislativo en el siglo XIX era a de que como no había supuesto de
hecho, los principios generales del derecho y los principios constitucionales no podrían ser
aplicados por los jueces. Zagrebelsky (2005, p.112)afirma que―[…] la negación de la posible
relevancia judicial de los principios constitucionales constituía una simple radicalización operada
por motivos polémicos, de la concepción positivista de la jurisdicción.‖.

67
Albuquerque (2003) defiende que el estado de derecho tinene com fator decisivo más la interdependência de
factores jurídicos y políticos y menos el factor del control del poder del estado. En el mismo sentido,, ―[...] o
processo de diferenciação conduz à passagem de um sistema bidimensional (correspondente às sociedades
estratificadas e caracterizado pelo binário hierárquico superior/inferior) a um sistema
tridimensional(correspondente às sociedades funcionalmente diferenciadas) e caracterizado por uma
interdependência recíproca mais elevada entre os componentes do sistema, a saber, a tridimensionalidade entre
política, administração e público.‖ (CAMPILONGO, 2002, p.90)
68
Para Neves (2006, p.102), o Estado de Direito também ―[...] protege o sistema político, mediante a instituição
da divisão de poderes contra uma expansão destrutiva da própria autonomia.‖
69
Para Montesquieu (1979, p.151-152), ―[...] o corpo Legislativo não deve convocar a si próprio, pois um corpo
só é considerado como tendo vontade quando está reunido [...] é necessário, portanto, que seja o poder executivo
quem regulamente o momento da convocação e da duração dessas assembléias [...]. Se o poder executivo não
tem o direito de vetar os empreendimentos do corpo Legislativo, este último seria despótico porque, como pode
atribui a si próprio todo o poder que possa imaginar, destruiria todos os demais poderes.‖
 33

Esta idea fue superada cuando se pensó en una visión prospectiva, que llevó en cuenta la
búsqueda de un status quo en el futuro, aunque los principios normativos no sean llenamente
abarcantes en el caso concreto e ni pretendan ser70. El paradigma de la certeza y de la
previsibilidad de las decisiones judiciales del ochocentismo tornaba el poder judicial, como
accesorio del legislativo71, con tendencia a la jerarquización entre ellos sólo fue superada con la
aceptación de los principios como normas jurídicas72, que producción una revolución en las
relaciones entre poderes estatales, abandonándose la idea de un poder judicial como mero
aplicador de la ley hacia un poder judicial constructor de un derecho judicial, no obstante con las
balizas del texto normativo.

Esta relación de coordinación entre poderes Legislativo, Ejecutivo e Judicial sólo se

consolidó en el Estado de Derecho Democrático73. Así la constitucionalización de los principios
generales del derecho forzó los Estado, especialmente después de la segunda guerra mundial a
experimentar en sus constituciones una fuerza normativa significativa, alejándose del
automatismo generado por el silogismo judicial y la simple subsunción. Zagrebelsky (2005,
p.122), apunta como superación al positivismo jurídico, una solución según la cual no se trataba
de ―asignar a lo fáctico una prioridad sobre lo normativo, sino de mantener una concepción del
derecho que permita que estos dos momentos no sean irrelevantes el uno para el otro.‖74

1.3 El sistema common law y la función judicial

70
En este sentido, las reglas jurídicas son normas―imediatamente descritivas, primariamente retrospectivas e com
a pretensão de decidibilidade e abarcância para cuja aplicação se exige a avaliação da correspondência, sempre
centrada na finalidade que lhes dá suporte ou nos princípios que lhes são axiologicamente sobrejacentes, entre a
construção conceitual da descrição normativa e a construção conceitual dos fatos.Os princípios são normas
imediatamente finalísticas, primariamente prospectivas e com pretensão de complementariedade e de
parcialidade, para cuja aplicação se demanda uma avaliação da correlação entre o estado de coisas a ser
promovido e os efeitos decorrentes da conduta havida como necessária à sua promoção‖. (ÁVILA, 2004, p.70).
71
Para Montesquieu (1979, p.151), ―Dos três poderes dos quais falamos, o de julgar é, de algum modo, nulo.‖.
72
En este sentido, ―A terceira fase, enfim, é a do pós-positivismo, que corresponde aos grandes momentos
constitutivos das últimas décadas deste século [XX]. As novas Constituições promulgadas acentuam a
hegemonia axiológica dos princípios, convertidos em pedestal normativo sobre o qual assenta todo o edifício
jurídico dos novos sistemas constitucionais.‖ (BONAVIDES, 2000, p.237)
73
Ya era este el entendimiento de Neves (2006, p.152), ao disponer que ―Não cabe falar de uma supremacia da
legislação sobre a jurisdição como pretende Maus em sua crítica democrático-radical à atuação do Tribunal
Constitucional Federal alemão no exercício de sua função de controle de constitucionalidade das leis. Neste caso,
trata-se, em princípio, de distribuição de competências.‖
74
Rentería (2002, p.95), en el mismo sentido, dice que ―Sin embargo, no me parece que el modelo retórico
describe ou auspicia el abandono total de los instrumentos de control que proporciona la lógica
formal(deductiva); el modelo retórico, a mi parecer, se limita a subrayar, la insuficiéncia da lógica formal, como
único instrumento para explicar el fenômeno de la aplicación del derecho, con el fin, em conseqüéncia, de
evidenciar los riesgos que se conectan al hecho de esconder detrás del velo de la deducibilidade fenómenos
mucho más complejos.‖
 34

Burke aprovecha la revolución francesa para defender el constitucionalismo inglés, que

suma la idea de continuidad con la de perfeccionamiento de la sociedad, de la aceptación y
confirmación de las desigualdades sociales y también la obediencia a la autoridad secular de la
iglesia. El rechazo a un modelo de Estado laico viene en la forma de intimidad entre iglesia y
Estado (BURKE, 1982, p.56):

Uma religião conectada com o Estado e com a responsabilidade dos cidadãos

perante ele torna-se para eles, portanto ainda mais necessária do que naquelas
sociedades onde o povo, em virtude de sua sujeição, está confinado aos sentimentos
privados e à administração de seus próprios negócios familiares.

La crítica de Burke a la revolución francesa ataca la autonomía privada y la separación

entre iglesia y estado. En relación a la ―constitución inglesa‖, ―[...] significava defender o arranjo
político instaurado a partir da revolução de 1688, que garantia o equilíbrio entre a coroa e o
parlamento‖ (KINZO, 1993, p.22). Burke (1982, p.89) hace fuertes reparos a los franceses,
diciendo que ellos deberían revisar la monarquía anterior a la revolución, lo que evitaría la queda
de la bastilla:

É verdade que vossa Constituição [francesa], enquanto estivestes fora de seu

domínio, sofreu o desgaste e a dilapidação; mas possuístes, em alguns aspectos, as
paredes e no geral, as fundações de um castelo nobre e venerável. Podíeis ter
consertado tais paredes; podíeis ter construído sobre tais velhas fundações. Vossa
Constituição foi suspensa antes de ser aperfeiçoada; mas tivestes os elementos de
uma Constituição tão próximos quanto se poderia desejar.

Burke (1982, p.92) afirma que ―geralmente, um espírito de inovação é o resultado de um

temperamento egoísta e de concepções estreitas‖. Otra objeción a la revolución reside en el hecho
de que aquella utiliza la libertad y la igualdad como principios abstractos, cuando la solución de
los problemas políticos reside en la observancia de circunstancias de cada caso concreto. La
libertad para Burke (1982, p.102) tenía base en los estamentos y asociaciones, era una libertad
concreta en oposición a libertad francesa, que representaba el ―caos‖ y la ―anarquía‖, tanto que
decía que ―Todos os homens têm direitos iguais, mas não a coisas iguais. Aquele que não tem
senão cinco shillings na parceria tem também um direito a ela, como aquele que tem quinhentas
libras o tem à sua porção maior.‖. La propuesta de acceso latinoamericano a un orden justo es el
virtus est in medium de la filosofía aristotélica entre libertad y igualdad de la revolución francesa y
la libertad y igualdad de la revolución gloriosa. Ni exceso de concreción y ni exceso de
abstracción.

Esta forma de organización inglesa en estamentos sirve para comprender las raíces del
sistema common law e de cómo fue su evolución hasta el modelo americano. Es más clara la
 35

teoría de la separación de poderes en este sistema, cuando se entiende que el Estado estamental es,
un tertius genus entre ‗Estado‘ feudal y Estado absolutista.

Como forma intermediária entre o Estado feudal e o Estado absoluto, o Estado

estamental distingue-se do primeiro por uma gradual institucionalização dos contra-
poderes e também pela transformação das relações de pessoa a pessoa, próprias do
sistema feudal, em relações entre instituições: de um lado, assembléias de
estamento, de outro o rei com o seu aparato de funcionários que, onde conseguem se
afirmar, dão origem ao Estado burocrático característico da monarquia absoluta.
Distingue-se do segundo pela presença de uma contraposição de poderes em
contínuo conflito, que o advento da monarquia absoluta tende a suprimir. (BOBBIO,
1987, p.115)

El Estado representativo inglés nació sin discontinuidad entre el Estado feudal y el Estado
estamental,75 pues desde la Magna Carta del Rey Juan sin Tierra había un contrapoder,
representado por la nobleza inglesa, que hacía oposición al rey, evitando el absolutismo
monárquico, ya el Estado francés representativo surgió logo después del absolutismo monárquico.
(MIRANDA, 1997, p.109)

O que distingue, sobretudo, a Revolução inglesa de 1688 da que um século mais

tarde ensangüentaria a França está em que aquela se insere numa linha de
continuidade, ao passo que a francesa tenta reconstruir a arquitectura toda do Estado
desde o começo. [...] O Direito Constitucional inglês não nasce em 1689 com o Bill
of Rights, o Direito constitucional francês nasce em 1789 com a Declaração dos
Direitos do Homem e do Cidadão. (MIRANDA, 1997, p.124)

Bobbio (1987, p.116) refuerza esta evolución estatal, pasando de estamental para
representativo, cuando afirma que ―[...] a representação por categorias ou corporativa (hoje se
diria representação de interesses) é substituída pela representação dos indivíduos singulares (num
primeiro tempo apenas os proprietários), aos quais se reconhecem os direitos políticos.‖.
Partiendo de esta evolución y de la creciente supremacía del parlamento inglés y la disminución
del poder del rey, es de mayor clareza que ―[...] o Legislativo teria então como função o controle
do Executivo, a debilitação da sua força e, finalmente a sua submissão, num movimento que
visava a eliminação da monarquia‖. (RUIVO, 1989, p.74). Esta concepción de separación de
poderes no buscaba un equilibrio, sino la supremacía del legislativo, traducida en la hegemonía de

75
Para Schmitt(1996, p.186) ―El Instrument of Governament, de Cromwell, de 1653, pasa por ser el primer ejemplo de
un intento práctico de tal división [de poderes]. En términos generales, Cromwell se esforzó en crear, frente al
Parlamento que había disuelto tres veces, un gobierno fuerte e capaz de actuar. En concomitancia con esta experiencia
surge una teoría de la necesidad de distinción y control recíproco de las diversas ramas de la actividad del Estado.
Harrington (oceana) trató de planear un complicado sistema de frenos y controles recíprocos.[…]La diferenciación no
sirve sólo a la separación, porque entonces surgiría una pluralidad de actividades estatales aisladas, sin conexión
ninguna, sino que tiene el fin de producir un equilibrio.‖
 36

la emergente burguesía sobre los decadentes clero y nobleza, ―e a justiça que, ao separar-se da
administração em geral, se havia autonomizado, independentiza-se do Executivo para ficar agora
completamente submetida ao Parlamento‖ (RUIVO, 1989, p.74), lo que es un refuerzo de la idea
de que el poder judicial era un simple ejecutor76.

La idea de Montesquieu originó una visión de poder judicial diversa de aquella del sistema
common Law estadounidense, motivado por la falta de creencia americana en las rigurosas leyes
inglesas77, que llevaran a la independencia de las trece colonias, donde se pasó a legitimar el juez
de derecho como un defensor de la Constitución, empezando una supremacía constitucional, que
limitó el poder legislativo78.

Rocha (1995, p.114) defiende esto al decir que el principio de la sujeción del juez a la ley,
después de la supremacía constitucional ―[…]deixa de ser absoluto para ser apenas condicionado,
já que ao juiz, cabe o poder de rejeitar a aplicação de leis que considere manifestamente
inconstitucionais.‖. Si en la tradición del derecho continental europeo del siglo XIX hasta
mediados del siglo XX, la mayoría de los jueces de derecho tendían a ser la ‗boca de la ley‘, en el
common law estadounidense, antes de este momento, el juez tiende a no más confundir texto legal
y texto constitucional con norma jurídica. Esta, que tiene el texto como paradigma, sólo es
descubierta después de la interpretación/aplicación79 por el agente estatal y su perfeccionamiento

76
Diversamente, los ordenes jurídicos continentales, al menos en relación a la codificación, reflejaban―[...]uma extrema
cristalização de valores, em contraste com a flexibilidade das anglo-saxônicas, que foram incorporando mudança e
retendo continuidade através de um papel mais criativo do juiz‖(RUIVO, 1989, p. 75), aunque el mayor problema no
era la apariente contradicción entre los modelos anglosajón y continental, ―mas antes na introdução de elementos que
moderem a rigidez de uma vinculação estrita‖ (RUIVO, 1989, p.83), debe haber innovación, aunque vinculada, ―posto
que os limites sistêmicos estão, à partida, bem definidos.‖ (RUIVO, 1989, p.83), encontrando, pues, su creación, las
balizas del orden estructural.

77
Igualmente, Rocha (1995, p.91) entiende que un de los motivos de la elevación del Judiciario al status de poder
estatal fue ―a desconfiança destes (políticos e juristas) em relação à assembléia inglesa, por causa de suas leis
destinadas às colônias americanas, que consideravam arbitrárias, fazendo com que os constituintes colocassem o
Legislativo sob suspeita, e por conseqüência debaixo de uma controle do Judiciário [..]‖.
78
Campilongo (2002, p.30) dice que―[...] o modelo concebido por Montesquieu deu origem a duas visões
distintas da função do Judiciário: na tradição do direito continental, o juiz é a ‗boca da lei‘ e está limitado pelo
Legislativo; na tradição do ‗common law‘, o magistrado é o garante da Constituição e impõe limites ao
Legislativo.‖
79
Vasconcelos (2002, p.27) afirma que supuestas estabilidad y seguridad del texto normativo ―são relativas, porque,
em verdade, o que se aplica é a interpretação normativa, e nunca a norma em seu presumível e problemático
significado original.‖, pues el linguaje no es algo preexistente a la interpretación y aplicación . Acá ya hay la semilla de
 37

es mayor en la medida en que el Estado estimule la democracia en forma de sociedad, ya que el

desarrollo de una región, verbi gratia, la América Latina, necesita de un flujo invisible del poder
de los agentes políticos estatales, para la sociedad civil y sus sujetos de derecho, estimulando el
poder de la creatividad y de la innovación80, pues ―Cada constitución presenta una doble
significación ideológica: liberar a los destinatarios del poder del controle social absoluto de sus
dominadores, y asignarles una legítima participación en el proceso político‖(LOEWENSTEIN,
1976, p.134).

El Federalista parece ser la obra que mejor traduce el comienzo de la función judicial
como verdadero poder estatal. En ella, Madison, Jay y Hamilton se alimentan de Montesquieu y
lo trasciende, sumando que se debe limitar las facciones políticas que buscasen imponer
dictaduras de la mayoría. Tales facciones no tenían que ser expulsas, pero deberían ser
combatidas81, a través del refuerzo del poder judicial; lo cual, gozando de relativa permanencia,
podría revocar leyes aprobadas por mayorías circunstanciales, que no respetasen los derechos
fundamentales individuales, evitando la politización de la vida social, inmunizando la sociedad de
simplificaciones totalitarias, evitando la confusión entre los sistemas político, jurídico y moral 82.
Por esto, la opción por la república83 y no por la democracia pura; ya que en aquella se tiene

la idea de que, ―a criação normativa ocorre também no campo da atividade jurisdicional, irradiando uma capacidade de
generalização além das fronteiras do caso sob exame.‖ (ALBUQUERQUE, 2003, p.34), no obstante esta creación
estea condicional al texto normativo o a la norma consuetudinaria.

80
Furtado(1984, p. 30), hablando del Brasil, dice que ―Em um país como o nosso, em que os que detêm o poder
parecem obsessos pela mais estreita lógica economicista ditada pelos interesses de grupos privilegiados e
empresas transnacionais, falar de desenvolvimento como reencontro com o gênio criativo de nossa cultura e
como realização das potencialidades humanas pode parecer simples fuga da utopia. Mas que é a utopia senão o
fruto da percepção de dimensões secretas da realidade, um afloramento de energias contidas que antecipa a
ampliação do horizonte de possibilidades aberto ao homem? Esta ação de vanguarda constitui uma das tarefas
mais nobres a serem cumpridas pelos intelectuais na época de crise. Cabe-lhes aprofundar a percepção da
realidade social para evitar que se alastrem as manchas de irracionalidade que alimentam o aventureirismo
político; cabe-lhes projetar luz sobre os desvãos da história, onde se ocultam os crimes cometidos pelos que
abusam do poder; cabe-lhes auscultar e traduzir as ansiedades e aspirações das forças sociais ainda sem meios
próprios de expressão.‖
81
Para Madison (1984, p.149-150), ―A fonte mais comum e duradoura das facções tem sido a distribuição
variada e desigual de propriedade. [...] É inútil dizer que estadistas esclarecidos serão capazes de conciliar estes
interesses conflitantes, tornando-os subordinados ao bem público. [...] A ingerência a que somos levados é que as
causas da facção não podem ser removidas, restando procurar remédio nos meios de controlar-lhe os ‗efeitos‘.
[...]‖.
82
Según Neves (2006, p.103), ‖A institucionalização dos Direitos Fundamentais imuniza a sociedade contra uma
simplificação totalitária incompatível com o caráter hipercomplexo da modernidade.‖
83
Madison (1984, p.151) entiende que ―Uma paixão ou interesse comum dominará, em quase todos os casos a
maioria do conjunto, [...]e nada haverá para controlar a propensão para sacrificar o partido mais fraco ou o
indivíduo servil. A conseqüência é que tais democracias tem sido sempre palco de distúrbios e discussões,
revelaram-se incapazes de garantir a segurança pessoal ou os direitos de propriedade.[...] Uma república – que
defino como um governo no qual o esquema de representação tem lugar – [...] promete a cura que estamos
buscando.‖. Para Hernández (2002, p.17), ―Frente a la pobreza, los liberales están preocupados por la satisfación
 38

mayor número de defensores del bien público y menor cantidad de personas con intereses más
personales.

Cuando Madison (1984, p.153) sugiere que la Constitución Federal tiene una combinación
racional, cita que ―[...] os interesses maiores e de conjunto são tratados pelo Legislativo nacional;
os locais e particulares, pelos estaduais [...]‖. Dejando para las provincias los intereses más
personales, el principio federativo no sólo se impone, disminuyendo la importancia de las
facciones políticas provinciales, sino también buscan la precomprensión según la cual los partidos
políticos, por relativizaren la idea de homogenización social, destruirían la construcción del pacto
federativo, contaminando la Constitución Federal; cuando en realidad, según Loewenstein( 1976,
p.134) ―El partido político se convirtió en el lazo de una unión que no existía entre los diversos
detentadores del poder, aislados constitucionalmente.[...]El partido político es la correa de
transmisión para transformar el liderazgo político del jefe de gobierno en el actuar del congreso.‖

Para Rocha (1995, p.90), ―a estruturação federativa do Estado americano, que nos parece
o mais importante elemento determinante da idéia da supremacia constitucional‖, evita
movimientos de independencia de las provincias, al consolidar la idea de la unidad alrededor de la
constitución, que se convirtió en punto de convergencia del pacto federativo. Importante decir que
la Constitución estadounidense trasciende la teoría de Montesquieu, en su aspecto clásico84, pues
no concibe una separación rígida de poderes, definiendo con relativa precisión que la función
legislativa es del Congreso americano y la función de gobierno es del jefe del poder ejecutivo, que
acumula la función de jefe del estado, donde se ve el sistema de gobierno presidencialista.

Revelase una más bien definida distribución de tareas entre los poderes, la cual facilita el
acceso del ciudadano a la justicia estatal, ya que dificulta a que un poder tenga hegemonía sobre
las tareas de otro poder; pero pueda a través de un sistema de frenos y contrapesos limitar el
exceso. Madison (1984, p.395)comenta que no hay ninguna provincia americana que tenga

de necesidades; el republicanismo, además de ello, se preocupa por las condiciones de dominio en que se
encuentran las pesonas que la sufren. La concepción republicana de la libertad está centrada en la capacidad
individual de elección, y por ello está más cerca de aquellas tradiciones liberales que consideran que el principal
no es la utilidad, ni la satisfación de las necesidades básicas, ni los ingresos, sino la generación de
capacidades.[…]los republicanos ponen énfasis en reducir la distancia entre representantes y representados, y en
diseñar herramientas capaces de facilitar el control de los ciudadanos sobre los gobernantes y esquemas
institucionales que impidan la tiranía de las minorías.‖
84
Igualmente, Costa (2006, p.216) entiende que ―O presidencialismo tinha como característica representar o
sistema com os aspectos clássicos da teoria da separação de poderes de Montesquieu. A Constituição dos
Estados Unidos, porém, soubera delinear claramente esta teoria, que de uma separação rígida passara para outra
mais branda e atenuada.‖
 39

separación rígida entre funciones estatales, lo que es mejor para la libertad de todos los
ciudadanos:

A verdadeira interpretação [de Montesquieu], como se deduz de suas palavras [...]

não pode ser outra senão esta: onde ‗todo‘ poder de um dos ramos é concentrado nas
mesmas mãos que enfeixam ‗todo‘ poder de outro ramo, os princípios de uma
constituição livre estarão subvertidos.

Esta es la idea central de los checks and balances americano, que Costa (2006, p.212)
sintetiza como ―[...] eleitorados separados para eleger o presidente, os senadores e os deputados; o
poder do veto presidencial, um congresso bicameral, controle presidencial de nomeações,
confirmações do senado e o federalismo.‖. Para Costa (2006, p.212), con el pasar del tiempo hay
el perfeccionamiento de los frenos y contrapesos, que pasa a incluir ―[...] revisão judicial, os
partidos políticos descentralizados, as obstruções do senado, a cortesia senatorial, o poder dos
presidentes de comissões [...].‖ 85

La tendencia de usurpación del poder, de la parte del poder ejecutivo, con su

―discrecionalidad‖ casi ilimitada; de un Legislativo aprisionado en una dictadura de la mayoría,
sumándose un Poder judicial inerte ante las arbitrariedades de los otros poderes estatales sería
resuelta, según Madison (1984, p.402), por la república representativa, ―onde a atuação do
Executivo é cuidadosamente limitada; tanto na extensão como na duração de seu poder; onde o
Legislativo é exercido por uma assembléia, credenciada por uma suposta influência sobre o
povo.‖.

El Federalista ve en poder legislativo, más que en el Ejecutivo, el origen de la usurpación

del poder pues hay en aquel más discrecionalidad, no obstante también critique la función
ejecutiva de la provincia de la Pensilvania, que por tener un número excesivo de gestores se
parece ―com uma assembléia legislativa, quanto com um conselho Executivo, sendo desde logo
isento de uma responsabilidade individual pela ação do conjunto‖ (1984, p.405).

La idea de república, con alternancia de poder y responsabilidad, por el acto del Poder
Ejecutivo también favoreció al comienzo de acceso a un orden jurídico justo, pues reveló un
mayor control de los actos del poder ejecutivo, ya que era concentrado en solamente un persona -
el Presidente - lo que evitaba a pulverización de responsabilidades, que ocurrirían, caso existiesen
muchas personas como jefes de gobierno. Hay también una idea subyacente en la aversión de el

85
Para Loewenstein (1976, p.137-138), ―junto a los puntos de contactos establecidos constitucionalmente –
confirmación de nombramientos personales y ratificación de tratados internacionales a través del senado – el
otorgamiento de médios econômicos y la actividad de las comisiones de investigaciones ha tomado lugar
preeminente. Los frenos y contrapesos no están confinados tan solo a los casos previstos por la constitución.‖
 40

Federalista relativa al parlamentarismo, que también es idea de Montesquieu (1979, p.151): ―se
não houvesse monarca, e se o Poder Executivo fosse confiado a certo número de pessoas extraídas
do corpo Legislativo, não haveria mais liberdade, pois os dois poderes estariam unidos.‖.
Diversamente del parlamentarismo, donde hay una mayor interdependencia entre las funciones de
gobierno y legislativa – con menos resentimientos entre ellas86 - lo que estimula la libertad y la
igualdad. Súmase a esto que los partidos de oposición, en el parlamentarismo, funcionan como
gabinete-sombra, haciendo un control político del gobierno 87.

La posición defendida por Hamilton (1984, p.577), innova en relación a Montesquieu,

pues defiende un control de constitucionalidad, ya que ―relativamente à competência das cortes
para declarar nulos determinados atos do Poder Legislativo, porque contrários à constituição.‖.
Loewenstein (1976, p.310), hablando sobre esta posición de Hamilton, afirma que en su contexto,
―no significa, ni más ni menos que el derecho de interpretar la constitución es una función
inherente al cargo judicial, derecho que, sin embargo, no se basa en la superioridad de los
tribunales sobre el legislador.‖.

Hay que tener cautela con la afirmación de Loewenstein (1976, p.309), cuando defiende
que Montesquieu no sustentó que el poder judicial fuese una fuerza de oposición a los demás
poderes, acrecentando que ―Tampoco the federalist, en la famosa exposición de Hamilton sobre
el poder judicial (num. 78), se vio inducido a mantener una opinión diferente‖ pues se entiende
que El federalista lanzó las bases de un control de constitucionalidad convertirse en control
judicial de las funciones del legislativo y del ejecutivo, no obstante la supremacía no sea del Poder
Judicial, sino del pueblo, que es el titular del poder constituyente originario.

Hamilton (1984, p.577) afirma, en este sentido, que ―Não há posição que se apóie em
princípios mais claros que a de declarar nulo o ato de uma autoridade delegada, que não esteja
afinada com as determinações de quem delegou essa autoridade‖, tratando de las leyes contrarias
a la constitución. La teoría de Montesquieu, llevó a dos concepciones de derecho, donde según
Zagrebelky (2005, p.58), era ―Estatalista, objetivista y legislativa, la primera; preestatalista,
subjetivista y jurisdiccional, la segunda [...]‖, respectivamente, la del derecho continental europeo
y la del derecho estadounidense.

86
Para Bonavides (2003, p.230), ―No parlamentarismo, os poderes se aproximam e se coordenam para o
desempenho da tarefa harmônica de governo, sem maior rivalidade ou ressentimento.‖.
87
Miranda (1997, p.134) defiende que ―Se [no parlamentarismo] a distinção entre Legislativo e Executivo se
apresenta somente jurídica (dado o domínio do Governo na iniciativa de lei), politicamente sobressai a separação
entre maioria e minoria, entre governo e oposição(que constitui o Gabinete-sombra).‖
 41

Hamilton innova, para afirmar el primado de la constitución sobre la ley y tal

argumentación encuentra espacio en el hecho de que el poder constituyente crea los poderes
constituidos y el rompimiento de esta jerarquía significaba, en el lenguaje de Hamilton (1984,
p.578), ―a afirmar que o representante é superior ao representado, que o escravo é mais graduado
que o senhor, que os delegados do povo estão acima do próprio povo.‖

Al contrario del carácter meramente descriptivo88, para el concepto de pueblo, del

derecho continental europeo ochocentista, anclado en el sujeto de derecho89, Comparato (2003,
p.15) afirma que ―A primeira utilização conseqüente do conceito de povo como titular da
soberania democrática, nos tempos modernos, aparece com os norte-americanos [...], onde não se
busca um conceito normativo, mas um conceito operacional.‖

Confundir soberanía del pueblo con soberanía de la nación fue más uno de los atributos de
la teoría del estado del siglo XIX90. Los teóricos de aquella época sustentaran, en confronto con
la realidad social según Heller (1992, p.180), ―la ficción de una comunidad del pueblo homogénea
social y políticamente, con un espíritu y una voluntad política unitaria, cuyo producto más o
menos automático o aun mero epifenómeno, se decía que era unidad estatal.‖.

Mismo en el siglo XIX no había un pueblo totalmente homogéneo y por lo tanto la

soberanía de la nación era una ficción unida a la idea de Estado-nación el comienzo de la edad

88
Diversamente del concepto descriptivo, entiende Müller (2003, p.83) que ‖Povo evidencia-se como conceito
não naturalista, a ser encontrado por via da ciência empírica‖. Comparato (2003, p.13), afirma: ―Na teoria
política e constitucional, povo não é um conceito descritivo, mas claramente operacional. Não se trata de
designar com esse termo, uma realidade definida e inconfundível da vida social, para efeito de classificação
sociológica, mas sim de encontrar um sujeito para a atribuição de certas prerrogativas e responsabilidades
coletivas, no universo jurídico-político.‖
89
Faria (1989, p.10): ―Se a mediação jurídica dos conflitos sociais, de acordo com o modelo liberal de direito e
Estado, pressupõe a abstração de indivíduos concretos na decantada figura normativa do ‗sujeito de direito‘,
como, especialmente nas sociedades do terceiro mundo, formalizar homens historicamente situados numa
situação de profunda desigualdade real num único ‗sujeito de direito‘?‖.
90
Para Loewenstein (1976, p.36), la evolución histórica de la sociedad estatal formó modalidades de poder estatal;
aunque, inicialmente tres, que son el gobierno, el parlamento y el pueblo, este último pasando a ser detentador del
poder cuando se organiza ―en los cuadros de los partidos políticos, se elevan a la condición de um detentador del poder
independiente, participando directamente en el proceso político a través de elecciones.‖. El autor entiende entende
que el Judiciario es elevado al status de poder estatal, en el derecho estadounidense, cuando en condiciones
excecpcionales pasa a no ―ejercer meramente la función subordinada de aplicar la ley ao correspondiente conflicto de
intereses, reclaman el derecho de declarar inválidas las leyes emitidas por el parlamento y el gobierno.‖, lo que fueza a
la conclusión de que, para Loewenstein, (1976, p.304), ―unos de los fenómenos más característicos en la evolución del
Estado democrático es el ascenso del poder judicial a la categoría de auténtico tercer detentador del poder‖.
 42

moderna91 - cuando empezó la idea de ciudadano92; ya que en el Medievo las relaciones eran
servís, de mera vasallaje y de un derecho fragmentado en feudos, sin que los señores feudales se
considerasen obligados por las normas que creaban93. Así, desde el siglo XIX ya se puede hablar
en soberanía popular en el derecho estadounidense como realidad política, sólo comprendida,
según Heller (1992, p.266) ―cuando se concibe a la soberanía del pueblo como debe concebírsela,
es decir, como un principio polémico de la división política del poder, opuesto al principio de la
soberanía del dominador.‖ 94

Os representantes ordinários de um povo estão encarregados de exercer, nas formas

constitucionais, toda esta porção da vontade comum que é necessária para a
manutenção de uma boa administração. Seu poder se limita aos assuntos do governo.
Os representantes extraordinários terão o novo poder que a nação lhes dará como lhe
aprouver. (SIEYÈS, 1997, p.97)

El poder constituyente era caracterizado por ser autónomo y incondicionado, ejercido por
representantes extraordinarios de la nación, evitando la usurpación del legislador ordinario.

El espiritu inventivo de Sieyès, ampliando el dogma rosseauniano, expus la teoria del

pouvoir constituant:El poder constituinte le pertenece por derecho al pueblo. Sieyès supo
aplicar habilmente esta teoría a las tareas del momento, y asignó al Tercer Estado, como
verdadero representante de la nación, el poder normativo sobre el orden social.
(LOEWENSTEIN, 1976, p.159)

La distinción, perfeccionada por El Federalista, entre poderes constituyente y constituido,

lleva Galindo (2006, p.52) a afirmar que Sieyès terminó por perfeccionar ―no sentido institucional
as idéias de soberania popular e nacional e de separação de poderes em uma teoria da
constituição, criando (e ai se encontra a parte substancialmente original) a teoria do poder

91
Galindo (2006, p.31) entiende que en el passaje del Estado absolutista para el liberal se cambia la titularidad
de la soberanía, que antes era de la nación y depues se convierte en una soberanía del pueblo, en cuanto conjunto
de ciudadanos, ―ligados entre si por um vínculo jurídico. Sendo atribuída ao povo, e não à nação, a questão da
titularidade da soberania é mais bem explicada tanto nos Estados nacionais como nos plurinacionais‖.
92
En el sentido de esta idea: ―[...] a construção da cidadania tem a ver com a relação das pessoas com o Estado e
com a nação. [...] Da cidadania como a conhecemos fazem parte então a lealdade a um Estado e a identificação
com uma nação. As duas coisas também nem sempre aparecem juntas‖. (CARVALHO, 2001, p.12)
93
En la sociedad esclavista brasileña se pasaba algo semejante, pues ―Não se pode dizer que os senhores fossem
cidadãos. [...] Faltavam-lhe, no entanto, o próprio sentido da cidadania, a noção de igualdade perante a lei. Eram
simples potentados que absorviam parte das funções do Estado, sobretudo as funções judiciárias. Em suas mãos,
a justiça, que, como vimos, é a principal garantia do poder pessoal.‖ (CARVALHO, 2001, p.21)
94
Con el pasaje del estado absolutista para el estado de derecho, a través de la división de tareas estatales em
órganos diversos se puede caminar de la soberanía nacional para la soberanía del pueblo. La supremacía de la
constitución supera el jusnaturalismo, a través de los princípios como normas jurídicas, alejando la ficción
encontrada en el derecho natural, según la cual la sociedad civil era una comunidad jurídica llenamente
uniforme. Así, para Heller (1992, p.121) ―El derecho como disciplina práctica está necesariamente anclado a la
realidad‖.
 43

constituinte.‖ En esta línea de raciocinio esta distinción Sieyès complementó las ideas de
Rosseau95 y de Montesquieu.96

1.4 Análisis crítica de la teoría “clásica” de la constitución

Diversamente de Montesquieu, no sólo es decisivo el número de detentadores del poder, ni

la conformación en monarquía o república, sino, en el magisterio de Loewenstein (1976, p.48) la
relación ―sociopsicológica entre los detentadores y los destinatarios del poder. Para ser reconocido
por la masa del pueblo el gobierno necesita estar dotado de autoridad legítima.‖, no se pudiendo
olvidar que, por más que se tenga buenas intensiones, la autoridad que detenga todas las funciones
estatales concentradas en sí, pues aún cuando no se corrompa, tiende a no ser legítima, ya que
carece de opiniones distintas, para perfeccionar un juicio de hecho y de derecho a respeto del
dinamismo del ocurrir político cotidiano.

El fundamental para que haya un acceso a un orden jurídico justo es saber si el Estado, por
sus poderes y por sus órganos constitucionales extrapoderes, tales como el Ministerio Público y la
Defensoría Pública tengan legitimidad97, sea de origen, sea de procedimiento, y por lo tanto es de
menor importancia si es una república o una monarquía.

Este criterio radica en la manera y forma de ser ejercido y controlado el poder político en
la sociedad estatal concreta. La distinción entre la distribución del ejercicio y control del
poder político y la concentración del ejercicio de poder, que está libre del control, crea el
cuadro conceptual para la fundamental dicotomía de los sistemas políticos en
constitucionalismo y autocracia. (LOEWENTEIN,1976, p.50)

Loewenstein afirma que los controles de constitucionalidad del derecho estadounidense,

por medio del judicial review, ―se han constituido en un tercero y autentico detentador del poder
no pertenece en absoluto a la teoría clásica de la separación de poderes. Materialmente, pertenece
a la categoría del control político.‖ (LOEWENSTEIN, 1976, p.67-68).

95
Para Rosseau (1973, p.88), ―O soberano, em primeiro lugar, pode confiar o governo a todo o povo ou a maior
parte do povo, de modo que haja mais cidadãos magistrados do que cidadãos simples particulares. Dá-se a essa
forma de governo o nome de democracia.‖.Igualmente, Galindo (2006, p.56) que ―o filósofo liberal não é um
liberal, mas um democrata radical. Sua preocupação fundamental é com a questão da soberania popular na
formação da vontade do Estado. Esta teria que ser reflexo da vontade geral. Rousseau não tem a pretensão de
conter a soberania mediante a dissociação do poder decompondo-os em esferas independentes e separadas, mas
transfere o poder do Estado intacto, do rei ao povo. Para ele, o importante é a igualdade e a soberania popular e
não liberalismo e separação de poderes.‖
96
Galindo (2006, p.52).
97
Para Bobbio (1987, p.93), influenciado por Niklas Luhmann (1987, p.111), ―[...] nas sociedades complexas que
concluíram o processo de positivação do direito, a legitimidade é o efeito não da referência a valores, mas da
aplicação de certos procedimentos instituídos para produzir decisões vinculatórias, tais como as eleições
políticas, o procedimento Legislativo e o procedimento Judiciário.‖. Ou seja, a legitimidade, para o autor
peninsular, torna-se uma prestação do próprio sistema. Estados democráticos contemporâneos caracterizam-se
―[...] pela alta diferenciação dos papéis e alta autonomia dos subsistemas [...]‖.
 44

Así, la división clásica de poder fue superada, ya que según Loewenstein (1976, p.37)
―[...] se obtiene una versión más realista aplicando la nueva división tripartida: determinación de
la decisión, ejecución de la decisión y control político.‖98. La distribución de poder sólo ocurre
cuando no hay sólo uno, sino diversos detentadores de poder, ―[...] participan en la formación de
la voluntad estatal. Las funciones que les han sido asignadas están sometidas a un respectivo
control a través de los otros detentadores del poder.‖ (LOEWENSTEIN, 1976, p.50)99

En América Latina hay la histórica tendencia de que el ciudadano que logre éxito, en el
poder judicial, sea aquel que tenga poder, mismo que no tenga derecho, necesitando se
perfeccionar la teoría de Loewenstein hacia el acceso a un orden jurídico justo, aumento el control
sobre el Poder Judicial, que hasta ahora, controla, mas é poco controlado por los otros
detentadores del poder, debiendo se incluir el control ejercido por órganos constitucionales que
tengan llena autonomía llena100, tales como el Ministerio Público y la Defensoría Pública aunque
estos órganos también deban controlar los demás poderes y también deben ser controlados, pues
sus autonomías deben ser acompañadas de más responsabilidad y más fiscalización .

O Executivo dispõe não apenas das honrarias, mas também da espada. O Legislativo, além
de manter os cordões da bolsa, prescreve as normas pelas quais cada cidadão deve regular
seus direitos e deveres‖, daí sem participar nem da espada, nem da bolsa, seria o poder
menos apto a praticar arbitrariedades, e como reforço, deve-se conferir ao mesmo
independência funcional, a fim de manter a imparcialidade de seus julgados.
(HAMILTON, 1984, p.576)

98
Miranda (1967, p.273) afirma que ―A técnica jurídica hodierna da apreciação das leis e atos administrativos,
quanto à sua constitucionalidade, é posterior ao objetivismo apriorístico de Montesquieu, posto [sic] que se tenha
acomodado à doutrina da separação de poderes [sic]. Na prática, os fatos mostraram não existir separação de
poderes [sic] inteiramente coincidente, com a distinção teórica., mais ou menos abstrata, das funções.‖. Para
Moraes Filho (2003, p.154), ―[...]a compreensão do princípio da separação de poderes não pode limitar-se à sua
configuração normativo-constitucional, fazendo-se necessária a integração de tal configuração com o processo
político efetivo, em outras palavras, um diálogo permanente entre a teoria constitucional e a teoria política.‖
99
También se comprende que, la distribución existe, tanto en el sistema de gobierno presidencialista, como en el
sistema parlamentarista, aunque en la reciprocidad de interdependencia de los distintos detentadores del poder, no
haya simetría, pues existe menos independencia y mayor nivel de entrelazamiento, cuando el gobierno se encuentra
―[...] incorporado en la asamblea como parte integrante – interpendência por integración – como ocurre em el
parlamentarismo, que cuando el gobierno y el parlamento son practicamente autônomos – interdependência por
cordinación‖ (LOEWENSTEIN, 1976, p.50), como ocurre en el presidencialismo.

100
Para Bidart Campos(2004, p.31): ―La reforma de 1994 ha institucionalizado constitucionalmente tres órganos
de control sobre cuya naturaleza discute la doctrina, pero que personalmente reputamos órganos extrapoderes.
Son:a) La Auditoría General de la Nación (art. 85); b) El Defensor del Pueblo (art. 86); c) El Ministerio Público
(art. 120).‖
 45

El poder judicial estadounidense, tratado por Hamilton, que, en principio, sólo mantenía
la tutela del pacto federativo, solucionando cuestiones entre provincias y unión, pasó a disponer
sobre competencias de la unión, lo que, según Loewenstein (1976, p.310-311), ―confirma el hecho
de que en cualquier orden estatal federal, es indispensable un órgano para ajustar los conflictos
entre el Estado central y los Estados miembros.‖ El según espacio de aplicación de aquel poder
judicial era en la protección de las libertades públicas y derechos políticos; no obstante existiese
um tercer espacio, el del activismo, en el que el control interórgano se hace movedizo, pues si el
activismo judicial respeta el derecho y el exceso de él no lo respeta.

Hay que tener prudencia, cuando el juez de derecho decide valorar una decisión que trate
de políticas públicas o una política económica normalizada por el parlamento, no obstante se deba
disminuir prudencialmente la esfera del núcleo político libre del control judicial, donde la
disminución es mayor en los actos de ejecutivo y menor en las leyes producida por el legislativo,
púes hay una discrecionalidad mayor en la ley y menor en los actos administrativos.

Invadir el ya disminuido núcleo político es activismo excesivo y debe ser rechazado; a

una, pues el juez de derecho no convive, cotidianamente, con cuestiones de políticas públicas y
control de constitucionalidad; a dos, pues su legitimidad no es de origen, ya que no es electo por
el pueblo; a tres, pues no se puede aprisionar todas las cuestiones políticas en los apretados límites
del sub-sistema jurídico, siempre restando un poco discrecionalidad, como expresión de que la
soberanía es del pueblo y no de la nación, a través del sufragio universal, donde legisladores
tienen más libertad, pues producen normas programantes y Poder Ejecutivo tiene menos, pues sus
decisiones son normas programadas. Mismo en las democracias, que es un régimen político
donde la regla es que el poder debe ser acompañado de control, también se debe admitir, como
excepción, otra regla política, que permite un mínimo de poder sin control101.

A la categoría de arbitro soberano sobre el congreso y el presidente, aunque que ambos

están elegidos por el pueblo y están obligados a rendir cuentas a los electores, lo que
justamente no es el caso de la supreme court. Si el control judicial se aplica a decisiones
políticas, adquiere entonces el carácter de un control político por parte de los tribunales
que, teóricamente, no corresponde a la función judicial. (LOEWENSTEIN, 1976, p.312)

El histórico gobierno de los jueces, en los Estado Unidos de América que ocurrió en el
comienzo del siglo XX tuve consecuencias trágicas para el programa de desarrollo
estadounidense, cuando la suprema corte, según Loewenstein (1976, p.312) usando cláusulas

101
Para Hesse (1991, p.21): ―Se pretende preservar a força normativa dos seus princípios fundamentais, deve ela
[a Constituição] incorporar, mediante meticulosa ponderação, parte da estrutura contrária. Direito fundamentais
não pode existir sem deveres, a divisão de poderes há de pressupor a possibilidade de concentração de poder, o
federalismo não pode subsistir sem uma certa dose de unitarismo.‖
 46

constitucionales, como el due process102―fue capaz de imponer a la nación la ideología económica

del laissez faire en contra de la regulación gubernamental sobre la economía y la industria.,
evitando el acercamiento a la justicia social exigido por las mayorías progresistas.‖ Este hecho
sólo fue minimizado con la jubilación compulsiva de algunos de los magistrados de la Suprema
Corte conocidos nine old men, y la posterior renovación, lo que redujo la distancia entre el poder
judicial y el pueblo, con la sustitución del peso del control cuyo flujo es de la propiedad para la
libertad.

Loewenstein (1976, p.325) afirma que considerar un Tribunal de Justicia como ―árbitro
supremo del proceso del poder – y éste es el núcleo de la judicialización de la política –
transformaría, en último término, el sistema gubernamental en un dominio de los jueces o en una
judiciocracía.‖. El aprendizaje viene, según Loewenstein (1976, p.325) con las constituciones de
Weimar y después con la Ley Fundamental de Bonn, que evitó el exceso de politización del
derecho103 y el consecuente descumplimiento de las decisiones judiciales, por parte de los otros
demás detentadores del poder, sean ellos el pueblo, el gobierno o el parlamento, pues caso se
confiera al poder judicial el ―derecho a los tribunales de frustrar una decisión política del gobierno
y del parlamento, amenaza el peligro de que, bien la decisión del tribunal no sea respetada – con
perjuicio para el Estado de Derecho.‖

Al minimizar el exceso de politización del derecho, los hermeneuta de las dos leyes
fundamentales alemanas entenderan bien la idea de fuerza normativa de la constitución, pues al
limitar tendencias a crecientes expectativas, que podrían llevar la ingobernabilidad, demostraran
una precomprensión adecuada tanto de la sociedad como del Estado Social de Derecho, pues los
excesos son punibles no sólo por el punto de vista jurídico, sino también en el punto de vista de
los hechos e del mundo de la vida, tanto que Loewenstein (1976, p.325) enseña que ―En el
proceso del poder, un máximo montaje de controle interórganos no significa siempre un resultado
óptimo‖; lo que se debe exigir del gobierno y del parlamento y el autor añade que en los Estados
Sociales de Derecho ―La completa independencia del gobierno frente al parlamento significa

102
Nery Júnior (1995, p.29-30) entiende que ―Genericamente o princípio due process of law caracteriza-se pelo
trinômio vida-liberdade-propriedade, vale dizer, tem-se o direito de tutela àqueles bens da vida em seu sentido
mais amplo e genérico.‖. Acá también se incluye la igualdad y la intimidad como derechos fundamentales.
103
Campilongo (2002, p.115) defiende que ―um excesso de politização de poderes considerados neutros (pode-se
pensar no Judiciário e respeitadas as enormes diferenças estruturais e funcionais, também no Exército) pode ser
interpretado como um sintoma de debilidade e crise das instituições democráticas e representativas. Em
momentos de impasse, caberia ao poder neutro, isto é, desvinculado do circuito político-eleitoral, assumir uma
postura de árbitro, de garante de uma decisão.‖
 47

autoritarismo y autocracia [...] porque el gobierno es siempre gobierno de

partido.‖(LOEWENTEIN, 1976, p.267)

La clasificación de un sistema politico como democrático constitucional depende de

la existencia o carencia de instituciones efectivas por medio de las cuales el
ejercicio del poder político este distribuído entre los detentadores del poder, y por
medio de las cuales los detentadores de poder estén sometidos al control de los
destinatarios del poder contituídos en destinatarios supremos del poder.(...)La
constitución se convertió así en el dispositivo fundamental para el control del
proceso del poder.(LOEWENTEIN, 1976, p.149)

La distribución de poder ocurre cuando ―[...] varios e independientes detentadores del

poder u órganos estatales participan en la formación de la voluntad estatal. Las funciones que les
han sido asignadas están sometidas a un respectivo control a través de los otros detentadores del
poder.‖. Sólo hay un poder, que es la soberanía del pueblo, a partir de la cual se parte se busca una
comprensión adecuada del concepto de funciones de Estado, cuyos titulares son los poderes
ejecutivo, legislativo y judicial y los órganos constitucionales extrapoderes, que en América
Latina, deben ser autónomos, para que consigan no sólo controlar el poder, sino también
participar de la formación de la voluntad estatal, como, verbi gratia, en la atribución de tener
iniciativa de sus leyes orgánicas y de luchar para que ellas sean aprobadas, se estuvieran
conformadas con las normas constitucionales y normas del derecho internacional de los derechos
humanos, especialmente, el Pacto de San José de Costa Rica.

No obstante, históricamente, el poder sea personificado y atribuido a una persona, su

evolución permitió que se sedimentase en instituciones, de las cuales el Estado es el más
relevante, pues titulariza el poder del pueblo 104, pero sólo el ejercicio es dado a los detentadores
estatales del poder, permaneciendo, en grado de abstracción, permanencia y exclusividad, en la
soberanía popular; lo que confiere mayor estabilidad política.

Rocha (1995, p.12) afirma que las funciones estatales son ―o exercício do poder do
Estado, através de procedimentos típicos, previamente estabelecidos pelo direito, tendo em vista a
consecução dos seus fins.‖. El poder continua uno y indivisible, pero su ejercicio, por cada una de
las funciones estatales, presupone armonía entre ellas, no teniendo sentido en se concebir una
separación estanque entre los poderes, sino una separación relativa, permitiendo la
interdependencia entre ellos y también un control, que se perfecciona cuando se añade el control
ejercido por órganos constitucionales extrapoderes, que tengan llena autonomía.

104
Igualmente, Miranda (1997, p.86) concibe que ―Governo representativo significa a forma de governo em que
se opera a dissociação entre a titularidade e o exercício do poder.‖
 48

El control es ejercido por las atribuciones atípicas de cada poder, lo que disminuye la
posibilidad de que el otro poder ejerza con exclusividad su función típica, exempli gratia, no
obstante sea común que el poder judicial juzgue en grado de definitividad, también debe,
eventualmente producir sus propios actos normativos infra legales, para facilitar su gestión
administrativa.

El hecho de que cada poder y cada órgano constitucional extrapoder tengan sus funciones
atípicas no quita sus funciones típicas, sino que las refuerza, pues la idea de poder se encuentra
asociada a de control, de modo que cada poder estatal y cada órgano constitucional extrapoder
controla y es controlado; no obstante casi no hay control de sus sentencias y fallos y uno de los
motivos es la independencia funcional de juez y la imparcialidad del poder judicial, que es más
que norma jurídica procesal, es principio de la jurisdicción.

La tesis es que, se no se puede y ni se debe hacer tal control, al menos se tengan órganos
constitucionales extrapoderes que actúen en la educación en derecho del pueblo, tales como la
Defensoría y el Ministerio Públicos, lo que posibilita una consciente presión de la opinión pública
en el sistema de justicia y se haga también un control externo a las sentencias y fallos, que se
limite a fiscalizar la administración de la justicia, la duración razonable de los procesos, el desvío
de conducta, practicado por jueces de derecho, por fiscales y por defensores oficiales.

La búsqueda de una mayor democratización de la sociedad civil en América Latina,

exempli gratia, estimulada por aquellos órganos constitucionales extrapoderes sirve no sólo para
la educación en derechos humanos, sino también para coordinar núcleos de mediación,
permitiendo que el latinoamericano desarrolle el aprendizaje sobre conflicto productivo y la
importancia de él, para el crecimiento personal.

El ciudadano consciente también presiona los poderes legislativos de América Latina, para
que se produzca no sólo legítimas leyes sobre derecho procesal, derecho penal, civil, etc. que
posibilita la condena efectiva de agentes estatales corruptos, sino también leyes sobre educación
fundamental, mediana y universitaria. Sumase las producción leyes que prohíban nombramientos
de los jefes de las defensorías y ministerios públicos y los miembros de los tribunales provinciales
y tribunales superiores, evitando que el carácter casi personal del nombramiento posibilite
omisiones ilegales y acción igualmente corruptas por parte del nombrado. De lege ferenda las
constituciones deben evitar la lista terna y también exigir que aquellos jefes y miembros de
tribunales sean electos directamente por un significativo colegio electoral donde sus pares, incluso
 49

pares de primer grado de jurisdicción, lo que impide el carácter casi personal de los
nombramiento y después el electo debe ser evaluado por el poder legislativo federal o provincial,
que corresponda al nivel del tribunal o del órgano constitucional extrapoder. Esta evaluación por
el Poder Legislativo, en Brasil se llama sabatina

Esto perfeccionaría la interdependencia de funciones estatales y las de los órganos

constitucionales extrapoderes, con el fin de resolver nuevas e crecentes demandas sociales que se
encargan superar el dogma de la separación rigurosa de poderes, sobretodo, caso algunos de los
Estados de Latinoamérica piense en cambiar para el parlamentarismo, donde el Poder Legislativo
y el Ejecutivo tienen menos separación y más interdependencia105.

Mismo en el sistema presidencialista, hay alguna interdependencia, como ocurre, verbi

gratia, a través de la participación mayor del Poder Ejecutivo y menor del Poder judicial y
órganos constitucionales extrapoderes en la iniciativa de los proyectos de ley, así como en la
aquiescencia del jefe del Ejecutivo, por medio de la sanción presidencial.

La teoría ‗clásica‖ de la constitución envejeció, con la creciente heterogeneidad de las

concepciones filosóficas, morales y religiosas sobre el bien y sobre la dignidad humana, que
redujo espacios entre personas, pero necesita que ellas aprendan a dialogar con el diferente y con
el muy diferente, respetando e reflejando sobre opiniones diversas. El entre comillas del ―clásico‖
se debe al hecho de que aún no se tenía una teoría científica, sino una miscelánea asistemática de
dogmas del constitucionalismo originado con la ilustración, cuya dispersión teórica é latente106.

Não se pode falar em uma teoria da constituição ou mesmo em teorias da

constituição, mas apenas em teorias que fazem referência à constituição. Aí a teoria
da constituição consiste, na verdade, em fragmentos de teoria política, teoria jurídica
, teoria social e filosofia política acerca do objeto constituição, só constituindo um
saber mais sistematizado a partir de fins do século XIX e sendo efetivamente
delimitada no século XX. (GALINDO, 2006, p. 54)

Los Estados centrales y los latinoamericanos, que son estados de modernidad tardía, no
obstante, trabajan con algo en común, pues todos tienen, según Campilongo (2002, p.104) ―uma

105
Tratando de la superación del dogma de la separación de poderes en el siglo XX: ―Un simple vistazo a la
forma más corriente de gobierno, el parlamentarismo, hubiera podido convencer a los autores constitucionales de
que el poder Legislativo y el ejecutivo no están separados ni personal ni funcionalmente‖. (LOEWENSTEIN,
1976, p.55)
106
Piensa Galindo (2006, p.42) que ―Constitucionalismo é essencialmente, sendo, em verdade, o próprio
fenômeno direito constitucional e seus diversos desdobramentos, enquanto a teoria da constituição é a construção
doutrinária em torno deste fenômeno, formulando explicações e entendimentos acerca dele com o fito de
esclarecer o seu conteúdo e analisar os seus paradigmas e seu desenvolvimento, assim como suas perspectivas.‖
Miranda (1996, p.22), afirma que― [...] onde está o fenômeno político, aí está o fenômeno constitucional. Logo,
se o político se alarga, o fenômeno constitucional alarga-se forçosamente.‖, lo que trae la convicción de que la
teoría de la constitución es el sitio de la politica en el derecho constitucional.
 50

inclusão generalizada do público – essa é a marca típica das democracias políticas deste século.‖.
El mismo no ocurre con el derecho y la economía, sobretodo en la periferia de los sistemas
jurídicos de los estados latinoamericanos que es más expuesta a insatisfacciones sociales originas
en el ambiente, lo que posibilita la siguiente conclusión:

A hipercomplexidade dos países periféricos multiplica de forma trágica a tendência ao

‗não‘.‖ Em um Estado central, o governo opta por poucas opções, tais como a reforma de
uma escola ou de um hospital, ou a construção de uma nova área de lazer; enquanto em
um país periférico, além das opções já declinadas se deve escolher sobre o saneamento
básico de uma favela, calçar uma rua, a construção de casas populares, dentre outras
necessidades, todas urgentes; o que leva a um grau de irritação social maior, quando se
opta por uma política pública, e abandona muitas outras, ressurgindo, de maneira,
crescentemente, intensa as reivindicações relativas às propostas não acolhidas
rejeitadas.(CAMPILONGO, 2002, p.169)

En un contexto latinoamericano, donde aún ocurre el fuerte sentimiento de impunidad ante

la corrupción, tendiente a la generalización, no sólo en la política estatal, sino también la
corrupción social107, no es difícil llegar a conclusión de que, en la lección de Campilongo (2002,
p.170), ―A escassez não é só de acesso ou inclusão, mas de benefícios reais.‖.

La teoría ―clásica‖ influenció la construcción y el perfeccionamiento del sistema civil law

estadounidense y del sistema civil law europeo, es posible un acercamiento entre ambos, como
tesis de un acceso a un orden jurídico justo en América Latina, no sólo judicial, sino estatal; no
sólo estatal, sino extraestatal, exempli gratia, en la mediación de conflicto, ya que este acceso a la
justicia es consecuencia de la búsqueda de una cultura política democrática no sólo en el Estado y
los gobiernos hipertrofiados, sino también hacia una democracia en forma de sociedad, ya que el
pragmatismo del common law108, asociado al dogmatismo del civil law, favorecería al conflicto
productivo y diálogo entre ciudadano y Estado Latinoamericano, facilitado por los órganos
constitucionales extrapoderes, lo que (re)legitimarían aquellos Estados. Para Morello(1998,p.160)
―Cede – la tendencia es a que deba ceder – la prioridad del derecho reconocido respecto al
derecho tutelado, alterándose la función prevalecientemente declarativa del juez para acoger el

107
Para Mealla(2006, p. 136), ―Esta dimensión ética del desarrollo puede ser incorporada en una perspectiva
procedimental. Es decir, garantizando mecanismos que permitan terminar con la corrupción y mejorar la
transparencia en la gestión pública.‖
108
Todavía, no se debe―[...]abandonar las conquistas filosóficas abrazadas a través de los siglos, manteniendo la
libertad y el valor de la persona humana como bien supremo y las conductas y intereses interindividuales
contenidos mediante el derecho, más allá de aceptar los cambios y ajustes que las necesidades de la actualidad
impongan.‖(MORELLO, 1998,p.185)
 51

principio opuesto, en donde se reconoce a la función judicial un papel eminentemente creativo,

que es lo trascendente en el derecho vivido(diría Ortega y Gasset).‖

Esta tesis supera, definitivamente, la teoría ―clásica‖ de la constitución y perfeccionaría

más aún los frenos y contrapesos para la América Latina, posibilitando un futuro derecho
comunitario, no sólo en el aspecto económico, sino también en los aspectos culturales y sociales y
la creación de una federación sui generis, ya que parte de la soberanía aún se queda en cada
Estado109.

Se, históricamente, en América Latina, la hipertrofia del Poder Ejecutivo, impidió un

equilibrio razonable entre los poderes, pactos republicanos entre poderes y órganos
constitucionales extrapoderes, tales como Defensorías y Ministerios Públicos, con el cumplimento
fiscalizado por una sociedad civil más democrática, posibilitan no sólo un acceso à un orden
jurídico justo, sino también un desarrollo regional.

109
Para Pinto(2006, p.330)―Es fundamental rescatar esa noción de soberanía ‗mínima‘ de los Estados para que
podamos dialogar. Me parece que esa soberanía mínima, republicana que es grata al sentido de política, que es
grata al espacio público, es condición primera‖
2 TEORÍA CONSTITUCIONAL Y ESTADO
INTERVENTOR

―Cuando la comes, sientes que el pueblo te

acompaña a lo largo de valles o recodos de
ríos. Entre las grandes rocas, debajo de
cardones que arañan con espinas el cristal del
estío..‖Digo a la mazamorra, de Antonio
Esteban Aguero

El estado liberal de derecho del siglo XIX envejeció en la segunda mitad de aquel
siglo. Con la masificación de la vida urbana, acelerada por la revolución industrial, que
forzó el flujo migratorio de los campesinos de ayer que se convirtieran en ciudadanos
urbanos, no más fue posible sustentar aquella teoría ―clásica‖ de la constitución, que aislaba
separación de funciones estatales y derechos fundamentales, dejando de ser razonable en la
medida en que las crecientes doctrinas exhaustivas se alejaran de la constitución en su
sentido lógico-positivo.

Esta masificación produjo un pluralismo significativo y ―[...] a diversidade de

doutrinas religiosas, filosóficas e morais existentes em sociedades democráticas modernas
não é uma mera condição histórica que logo passará; é um aspecto permanente da cultura
pública de uma democracia.‖. (RAWLS, 2003, p.47), que no debe ser observado,
necesariamente, bajo una perspectiva negativa; a una, pues la democracia actual presupone
el respeto al disenso de contenido, desde que el contenido sea razonable en el momento
histórico; a dos, pues hay una riqueza de comunicaciones originadas de la periferia del
subsistema político, algunas de ellas aptas a transformar el no-derecho en derecho; a tres,
pues es premisa de la filosofía política el respeto a la diversidad.

Rawls defiende que ninguna constitución debe elegir solamente una doctrina
exhaustiva, aun que parezca la mejor o que sea razonable, para ser la orientación para el
futuro de una sociedad civil, pues esto se convertiría en un hecho de opresión, que ocurre
caso se entienda por comunidad ―[...] uma sociedade política unificada em torno da
afirmação de uma única e mesma doutrina abrangente, então o uso opressivo do Estado,
com seus conseqüentes crimes é necessário para manter a comunidade política.‖(2003,
p.47). En las palabras de Diniz(1999, p.76):

A unidade política de ação que se denomina Estado, não mais pode ser
concebida segundo os parâmetros da teoria do Direito constitucional do
século passado [século XIX], pois ela não mais se encontra corporificada na
vontade uniforme de um povo soberano ou de uma classe.

De ahí viene la divergencia a respeto de la idea de pueblo con solamente una

concepción homogénea del ―bien‖, pues se en aquella época era improbable pensar en una
pluralidad de voluntades, había una complejidad que aumentaba, en la medida en que el
siglo XIX llegaba en su estertor, motivada por el gradual aumento de las comunicaciones
interpersonales causado por el acercamiento entre millares de personas del proletariado en
la periferia de las áreas urbanas, lo que favorecía al aumento de la contingencia,
especialmente con la revolución industrial que fue un contra-punto a la ideología liberal.

As próprias relações sociais ganham novo significado no âmbito da divisão

estatal de funções, surgindo um padrão de vida organizado oposto à tendência
de contínua fragmentação entre os âmbitos de interação e sociedade. Esta
relação seria hoje mais cooperativa do que de conflito superando a idéia do
estado liberal como estrutura bipolar, reativa e pontual. (ALBUQUERQUE,
2003, p.50)

Albuquerque apunta para nueva construcción, donde la división de funciones

estatales ―não devem ser entendidas como autênticas divisões do domínio estatal,
representando antes formas de adaptação a dinâmica da vida política.‖ (ALBUQUERQUE,
2003, p.63)

[...] pode parecer, portanto um paradoxo que a chamada divisão de poderes

do Estado só possa ocorrer e viabilizar-se se não for constantemente colocada
a prova, o que se explica pelo fato de Direito e Política estarem tão próximos
que necessitam de impedimentos institucionais, limitações e figuras
hermenêuticas adequadas, como o da imparcialidade do juiz.‖
(ALBUQUERQUE, 2003, p.65)

Los tribunales de justicia actuarían como ―filtros políticos perante as diversas

pressões existentes, deixando passar somente as juridicamente relevantes, ao tempo em que
garantem uma ligação informal com a política [...] Exclui-se, portanto, toda relação
imediata da ciência com a jurisdição constitucional.‖ (ALBUQUERQUE, 2003, p.121), ya
que esta (como toda jurisdicción) es ―produção casuística do direito (produção e
reprodução), mas também de uma decisão jurídica(e não simples ato cognitivo)‖
(ALBUQUERQUE, 2003, p.121).110

El constitucionalismo clásico fue de programaticidad infértil, no obstante sirvió de

paradigma, para la desconstrucción y reconstrucción dialéctica del estado de derecho, pues
confrontado con el constitucionalismo del Estado socialista, sirvió para llegar a una síntesis
que es el constitucionalismo social y su Estado Social de Derecho, de connotación
democrática, lo que posibilitó ahora en América Latina, pensar en acceso a un orden
jurídico, no sólo por medio de la autonomía de los órganos constitucionales extrapoderes
latinoamericanos, sino también por una integración que no sea sólo económica, lo que
incluye la integración social e cultural de los Estados Latinoamericanos.

El Estado social tiene una preocupación mayor con la intervención estatal en la

economía111 y la inclusión social y cultural de los económicamente débiles, pues se percibe
la tendencia que el económicamente débil también sea cultural y socialmente débil112, que
reunidas estas debilidades en un concepto, en Brasil se llama necesitado o hiposuficiente.

Bajo el influjo de este constitucionalismo social, surgen dos sugerencias para revisar
la teoría del estado del siglo XIX y su teoría ―clásica‖ de la constitución‖, por la sustitución
por una teoría científica de la constitución. A teoría pura del derecho de Kelsen, donde la
constitución era exclusivamente norma jurídica y las Teorías Materiales de la Constitución,
donde la constitución era ―como lei global da vida política do Estado e da sociedade

110
También Campilongo (2002, p.106), afirma que las funciones judiciales tienen projeción política,
―Apesar disso o Judiciário tem uma visão necessariamente casuística, descontínua e fragmentária, própria
de quem examina os problemas nos limites da lide proposta pelas partes (comutativamente) e não com
referência a totalidade de relações circulares entre o público, o político e o administrativo
(distributivamente).[...]Toda e qualquer pressão exercida sobre os juízes – à margem do direito de ação e
ampla defesa das partes processuais – é duramente censurada tanto pela deontologia da magistratura
quanto pelos códigos de ética das demais profissões jurídicas. O que é legítimo para o sistema político é
ilegal para o sistema jurídico.‖
111
Esta es la tesis de Zagrebelsky (2005, p.99), para quien ―el Estado representa al menos el instrumento
sine qua non de un orden de justicia no espontaneo. [...] Ni Estado abstencionista ni mera subsidiariedad
del Estado, como sostienen las concepciones minimalistas de la teoría liberal y la doctrina social de la
iglesia católica‖. Y concluye deciendo que ―El ámbito, por excelencia de la intervención estatal sigue
siendo, como siempre, el del ejercicio de los derechos económicos‖( ZAGREBELSKY, 2005, p.99);
aunque sus objetivos tengan se ampliado con la progresión geométrica de expectativas sobre
redistribución de bienes materiales, con justicia social.
112
Las ideas socialistas influenciaran el surgimiento del estado social, aunque la Europa occidental realizó
el Estado social sin romper con el capitalismo. Surge el welfare State, que adopta um pluralismo político
sin ignorar la lucha de clases sociales, buscando el mínimo de cooperación entre ellas. Con este estado,
surge también la teoria material de la constitución, con la Constitución Mejicana de 1917 e con la Carta
de Weimar, de 1919.
(SCHMITT; SMEND). ―Finalmente, a terceira proposta busca a renovação metodológica
completa da Teoria Geral do Estado, que deveria ser substituída pela Teoria do Estado
como ciência da realidade. (HELLER)‖. (SOUZA NETO, 2003, p.88).

A Autonomia [da teoria da constituição] se dá na segunda década do século

vinte com a ‗teoria da constituição‘, de Carl Schmitt e constituição e direito
constitucional, de Rudolf Smend. Mas não se pode esquecer da obra de
precussores da teoria constitucional como Ferdinand Lassalle, assim como
Hermann Heller, teórico do Estado, e o próprio Hans Kelsen, cuja teoria
jurídica reflete em significativo grau de importância na teoria da constituição.
(GALINDO, 2006, p. 59)

2.1 La contribución de las teorías de Lassalle, Schmitt y Kelsen

Para Lassalle (1998, p.32), diversamente del liberalismo político del siglo XIX, la
constitución real no era una ―hoja de papel‖, un documento formal y aprobado por
representantes del poder constituyente originario, sino la ―soma dos fatores reais do poder
que regem uma nação.‖. Para él, las cuestiones constitucionales se presentaban como
problemas políticos y siempre predominaban sobre la fuerza normativa de la constitución y
por lo tanto aquella ‗hoja de papel‖ debería reproducir llenamente la constitución real,
reflejando los factores reales del poder, que eran el rey, la burguesía, la nobleza, los
sindicatos, etc.113.

Lassalle estaba, parcialmente, equivocado, pues es misión del derecho constitucional

tutelar las bases de su propia origen y resistir a la predominancia de los ―factores reales del
poder‖ y su decisionismo, sobretodo pues en el siglo XX se consolidó la idea de
normatividad constitucional, donde la constitución no sólo ganó el status de legis, sino
también de la más importante norma jurídica, en contrapunto a la constitución del siglo XIX
y esta transición posibilitó una genuina teoría de la constitución.

Schmitt (1996, p.45 ss.), propone una sistematización epistemológica, entendiendo la

constitución como decisión política de una sociedad, donde el concepto de constitución
113
Para Lassale (2006, p.19), los factores reales del poder son ―[...] essa força ativa e eficaz que informa
todas as leis e instituições jurídicas da sociedade em apreço, determinando que não possam ser, em
substância, a não ser tal como elas são.‖. Más adelante, Lassale (2006, p.46), afirma que ―a relação que
guardam entre si as duas Constituições de um país: essa Constituição real e efetiva, integralizada pelos
fatores reais e efetivos que regem a sociedade, e esta outra escrita, à qual, para distingui-la da primeira,
vamos denominar de folha de papel. Y al final,, Lassale (2006, p.64) defiende que ―Onde a Constituição
escrita não corresponder à real, irrompe inevitavelmente o conflito que é impossível evitar e no qual, mais
dia menos dia, a Constituição escrita, a folha de papel, sucumbirá necessariamente, perante a Constituição
real, a das verdadeiras forças vitais do país.‖
busca superar la división generada por el positivismo de carácter normativo, contribuyendo
para la rehabilitación de la política en la teoría de la constitución114. Saldanha (2000, p.199
ss.) dice que, con Schmitt se tiene una preocupación específica con la teoría de la
constitución, a través de una discusión histórico sistemática y tipológica del objeto
Constitución.

Schmitt marginaliza la fuerza normativa de la Constitución y pone de manifiesto una

entidad meta jurídica, que es la decisión político y de esta para la teología, pues defiende
que ―1) detém a soberania aquele que decide acerca do estado de exceção; 2) todos os
conceitos significativos da moderna teoria do Estado são conceitos teológicos
secularizados.‖(GALINDO, 2006, p.68),

Criticase la primera asertiva, pues vincula la soberanía exclusivamente al Estado, a

través de su autoridades, que desapegadas del texto constitucional, deciden, mucho más
como acto de voluntad; no obstante se reconozca que Schmitt considera diversos el
concepto de derecho y de arbitrariedad y condene el decisionismo desvinculado de la
racionalidad. La teoría schmittiana rescató el sitio de la política en el derecho
constitucional115, al defender la idea de que el jurídico sólo puede ser pensado a través del
político116.

Con la fundamentación del jurídico a través de una teología secularizada, deja el

agente político con amplia y peligrosa discrecionalidad, lo que casi impide que el poder
judicial tenga control sobre los demás poderes y hodiernamente, de lege ferenda, tenga
control sobre los órganos constitucionales extrapoderes, que se tuvieran llena autonomía
deben ser, externamente, controlados por el Poder judicial, por un consejo nacional del

114
Para Bercovici (2003, p.92-93), ―Com a Teoria da Constituição, Schmitt busca superar a divisão,
gerada pelo positivismo normativista, entre Teoria Geral do Estado, Direito Constitucional e Política,
reabilitando o político na análise dos temas da teoria constitucional.‖
115
Para Bercovici (2005, p.78), ―O Direito Constitucional é o direito do político, é a ligação do político
com o jurídico.‖
116
Para Schmitt (1996, p.144), ―El ideal pleno del Estado burgués de Derecho culmina en una
conformación judicial general de toda la vida del Estado. […]Pues el juez es ‗independiente‘, sólo a
condición de que haya una norma de la que dependa, tanto más incondicionalmente cuanto que por
‗norma‘ es preciso entender una regla general fijada de antemano. […]El juez, como tal, no puede tener
nunca un poder o autoridad independiente de la validez de la ley‖. Y finaliza el teoríco del 3º reich,
afirmando que ―el Legislador mismo queda vinculado a su propria Ley y que su facultad de legislar no es
el medio para una dominación arbitraria. La vinculación del legislador a la Ley es posible, sin embargo,
sólo en tanto que la Ley es una norma con ciertas propiedades: rectitud, razonabilidad, justicia, etc. Todas
estas propiedades presuponen que la Ley es una norma general. ‖ (SCHMITT, 1996, p.150).
ministerio público y un consejo nacional de la defensoría pública, cuya mayoría de
miembros no sean de la respectiva carrera. Es decir, se tenemos órganos autónomos vale
también para ellos la idea de que cuanto más poder y más atribuciones, mas
responsabilidades y por lo tanto, mas control. Schmitt no sólo facilitó, sino también
dificultó el acceso a un orden jurídico justo, pues el significativo no-control estimula al
arbitrio, aunque se admita que, mismo en una democracia, haya un sencillo poder libre del
control.

Esto no quita la relevancia de Schmitt, pues aún en los actuales días se estudia su
concepto de constitución; de poder constituyente y legitimidad de la constitución; la idea de
Estado de derecho burgués e sus aspectos constitucionales como principios y derechos
fundamentales y división de poderes; los elementos políticos de la constitución moderna,
como la democracia y el sistema parlamentario y una teoría constitucional de la federación.

Manifestase el concepto de constitución, que Schmitt consideraba como principal, lo

cual se traduce en el concepto positivo de constitución, según el cual la Constitución nace
como manifiesto del poder constituyente, acto que constituye la forma y el modo de la
unidad política del Estado. Es un acto decisorio, un momento en el que el poder
constituyente toma una decisión política fundamental de organización de la sociedad. El
acto constituyente establece la forma de la unidad política cuya existencia es anterior.
(SCHMITT, 1996, p.45 ss.)117. La teoría de la constitución de Schmitt priorizó una de las
caras de la moneda, que es la realidad constitucional, aunque no se niegue que haya un
carácter de decisión jurídico-política, esta se encuentra más presente en el nacer de la carta
magna, ya que, al contrario de poder constituyente derivado, no hay limitación jurídica al
poder constituyente originario.118

117
Para Schmitt (1996, p.94) ―Una Constitución no se apoya en una norma cuya justicia sea fundamento
de su validez. Se apoya en una decisión política surgida de un ser político, acerca del modo y forma del
propio ser‖. Arremata o autor: ―[…] se pacta la Constitución entre príncipe y representación popular,
entonces hay un compromiso dilatorio en tanto que el príncipe no renuncie expresamente a su poder
constituyente y reconozca en su lugar el fundamento democrático, el Poder constituyente del pueblo.‖
(SCHMITT, 1996, p.74).
118
Comentando Schmitt, Bercovici (2003, p.94) considera que ―Se a Constituição for considerada apenas em
seu sentido formal, como Constituição escrita, está sendo igualada a uma série de leis constitucionais escritas.
Com isso, o conceito de Constituição é relativizado, perdendo o seu significado objetivo.‖. El concepto
schmittiano de constitución de un estado de derecho es ideal, de modo que para Bercovici (2003, p.94-95) ―[...]
 Diversamente de Schmitt y Lassalle, Kelsen (1990, p.125), al hablar sobre validez
jurídica establece una identidad entre positividad y validad, en el sentido de que se una
norma jurídica existe, necesariamente ella es validad, aunque en contacto con el Common
law americano, él revisó su entendimiento y afirmó que ―A validade de uma ordem jurídica
depende, desse modo, da sua concordância com a realidade, da sua eficácia.‖.

Al sustentar la validad en la eficacia, Kelsen condiciona la validad de un orden

jurídico a su concordancia con la realidad social, admitiendo que el deber ser, traducido en
la validad, estaba en la dependencia del ser y la constitución no sería más sólo una norma
jurídica, sino también una realidad constitucional, no obstante el maestro de Viena no tenga
admitido, expresamente. Aunque Kelsen (1994, p.81-82) afirme que la teoría pura se
limitaba a describir la norma jurídica, nada prescribiendo, él trata su teoría como
constitutiva, admitiendo la producción de su objeto:

Também é verdade que, no sentido da teoria do conhecimento de Kant, a

ciência jurídica como conhecimento do direito, assim como todo
conhecimento, tem caráter constitutivo e, por conseguinte, ‗produz‘ o seu
objeto na medida em que o apreende como um todo com sentido.

Su teoría se ocupaba de la descripción del contenido exclusivamente lógico de la

norma jurídica, despreciando los contenidos sociológico y axiológico. No hay como no
percibir que, se Kelsen entiende que su teoría también tiene carácter constitutivo, al admitir
que el científico del derecho también crea su propio objeto, no hay más que hablar, con
exclusividad, en el estudio del derecho que es, pues este es descriptivo. El carácter
constitutivo de la teoría pura se ve cuando Kelsen (1994, p.397 ss.) decía que los criterios
de la hermenéutica tradicional de Savigny y la de los demás métodos de interpretación no
eran suficientes, ya que conducían a respuestas sólo posibles, jamás un resultado que fuese
el único correcto.

Para Kelsen (1994, p.388 ss.) sólo había dos formas de interpretación; a una, la
interpretación auténtica, que venía del Estado y aunque tenga un mínimo de cognición,

o Estado de Direito só pode integrar uma parte da Constituição total do Estado. A outra parte da Constituição
total é a que contém a decisão sobre a forma de decisão política. [...] a separação de poderes e os direitos
fundamentais não fariam parte do conteúdo político essencial da Constituição.‖
prevalecía en ella un acto de voluntad; a dos, la interpretación no auténtica, que era
practicada por los doctrinadores y por las personas de un modo general, siendo esta una
interpretación como acto de cognición y que no creaba el derecho.

Kelsen (1994, p.387) concebía la interpretación como ―uma operação mental que
acompanha o processo de aplicação do Direito no seu progredir de um escalão superior para
um escalão inferior‖. El maestro vienense entiende que no se puede disociar el acto de
interpretar del acto de aplicar la norma jurídica, pues este es continuación de aquel acto y su
complementación de él. La progresión a que se refiere Kelsen atinge su final en aquello que
él intitula de norma jurídica individual, que era la sentencia judicial. En esta secuencia,
donde la norma general produce la norma individual, reside el acto creativo, pues la norma
superior no vincula la norma inferior, en todos sus aspectos.

A norma do escalão superior não pode vincular em todas as direções (sob

todos os aspectos) o ato através do qual é aplicada. Tem sempre de ficar uma
margem, ora maior ora menor, de livre apreciação, de tal forma que a norma
do escalão superior tem sempre, em relação ao ato de produção normativa ou
de execução que a aplica, o caráter de um quadro ou moldura a preencher por
este ato. (KELSEN, 1994, p.388)

La norma general es una importante moldura en el interior de la cual se produce la

norma jurídica individual.

Todo ato jurídico em que o Direito é aplicado, quer seja um ato de criação
jurídica quer seja um ato de pura execução é em parte determinado pelo
Direito, e, em parte, indeterminado. A indeterminação pode respeitar tanto ao
fato (pressuposto) como a conseqüência condicionada. A indeterminação
pode mesmo ser intencional, quer dizer, estar na intenção do órgão que
estabeleceu a norma a aplicar. (KELSEN, 1994, p.388-389).

No es llenamente tangible el proceso de subsunción y por lo tanto la concretización

del derecho es también, para Kelsen, un acto creador del derecho, lo que posibilita al Poder
judicial una posición de vanguardia, desde que el activismo judicial sea moderado, lo que
contribuye para el acceso actual a un orden jurídico justo y un futuro perfeccionamiento de
él, pero no en el sentido de la justicia del iusnaturalismo. Es decir, la tesis es un tertius
genus entre Kelsen y Schmitt, pero trasciende a los dos.

Para Kelsen (1994, p.395), sólo hay creación del derecho cuando la interpretación
ocurre en el interior del órgano del estado, pues ―A interpretação científica é pura
determinação cognoscitiva do sentido das normas jurídicas. Diferentemente da interpretação
feita pelos órgãos jurídicos, ela não é criação jurídica.‖

Equivocase los que aprisionan Kelsen, diciendo que él es exclusivamente

dogmático, pues el kelsenianismo admite que el científico produzca su objetivo y que el
juez de derecho, aún con mínima cognición, juzga por acto de voluntad, lo que posibilita a
que encuentre una norma positiva externa a la moldura de los doctrinadores, pero en el
interior del ordenamiento jurídico. El juez de derecho ‗kelseniano‘ adopta posición
normativa innovadora y se aleja de posiciones normativas existentes, de las cuales partirían
los que se dicen dogmáticos del derecho, aunque para esto, tenga Kelsen que eliminado la
diferencia entre aplicación y creación del derecho, que tiene un lado positivo, pues es la
dinámica social necesita, especialmente, en Estado periféricos como los de América Latina,
de una reinterpretación de la norma jurídica, para que la mutación de la sociedad civil no
descredibilize algunas normas jurídicas

Hay también un lado inadecuado pues se debe reducir la inseguridad jurídica, con el
control de la magistratura, no sólo por parte de los órganos constitucionales autónomos,
sino a través del un consejo de la magistratura, con mayoría de personas que no sean del
poder judicial , lo que evita el exceso de poder judicial y la odioso gobierno de los jueces,
que puede seguir una tendencia al cumplimiento de la ley del más poderoso, donde quien
vence la demanda no es quien tiene el mejor derecho, sino quien tiene más poder, que es la
actual tendencia de América Latina y necesita ser cambiada, para que el ciudadano
victorioso sea aquel que tiene el mejor derecho, no importando se él es poderoso o se es
económica, social y culturalmente débil. É decir, la tesis es de un acceso a un orden jurídico
justo para todos y no sólo para una clase social.

Kelsen entiende que siempre una norma superior será fundamento de validad de otra
norma119, que adquiere validad se fuera producida en conformidad con la forma prevista en
la norma superior, donde se percibe que él considera más relevante el momento normativo y
disminuye la importancia de la realidad social. La supremacía constitucional, en Kelsen

119
En igual sentido, Campilongo (2002, p.79) considera que ―Reprodução autopoiética do sistema jurídico
é simplesmente produção do direito através do próprio direito. Kelsen também dizia que o fundamento de
validade de uma norma é sempre uma norma e não um fato‖.
(1997) se traduce en el hecho de que siendo la constitución escrita, ella debe tener una
forma de alteración más difícil en comparación con las leyes.

La constitución, en sentido jurídico-positivo, es la norma de mayor jerarquía del

derecho positivo y el fundamento de validad de todas las otras normas jurídicas, sólo se
quedando abajo del la Norma Hipotética Fundamental120, no posta, sino presupuesta, así
para él, ―Uma norma jurídica não vale porque tem um determinado conteúdo, quer dizer,
porque o seu conteúdo pode ser deduzido pela vida de um raciocínio lógico de uma norma
fundamental pressuposta, mas porque é criada por uma forma determinada. ―(KELSEN,
1994, p.221).

Bercovici (2003, p.92) afirma que o maestro de Viena logró sustituir la ―Teoria
Geral do Estado pela Teoria da Constituição [...] a base da Constituição não é o Estado ou a
‗força normativa dos fatos‘, mas a norma fundamental, que não é posta, mas pressuposta‖,
diferenciando la norma hipotética fundamental como constitución en sentido lógico-
jurídico, de la constitución posta, escrita o no y en este sentido hay un camino de la antigua
razón de estado hegeliana para la razón de la constitución121.

Kelsen pone de manifiesto la diferencia entre la Constitución formal de la material,

lo que posibilita a que la constitución en sentido jurídico-positivo, pueda asumir cualquier
contenido y en esto pelea contra la idea liberal, según la cual sólo es materialmente
constitución, se el texto constitucional tratar exclusivamente de organización de poderes
estatales y de derechos y garantías fundamentales individuales. Así hay apertura para que

120
Ocurre que Kelsen (1995, p.426), afirma, a posteriori, que ―o que está envolvido, simplesmente, é lá
um mínimo de metafísica, e aqui, de Direito natural, sem os quais, não seria possível nem uma cognição
da natureza, nem do Direito [...] a teoria da norma fundamental pode ser considerada uma doutrina de
Direito natural em conformidade com a lógica transcendental de Kant‖. Yaen el final de su vida, Kelsen
(1986, p.328) cambia y afirma que ―A norma fundamental de uma ordem jurídica ou moral positivas –
como evidente do que precedeu – não é positiva, mas meramente pensada, e isto significa um norma
fictícia, não o sentido de um real ato de vontade, mas sim de um ato meramente pensado. Como tal, ela é
uma pura ou ‗verdadeira‘ ficção no sentido da vaihigeriana filosofia do como-se, que é caracterizada pelo
fato de que ela não somente contradiz a realidade, como também é contraditória em si mesma‖, lo que
permitió la crítica de Vasconcelos (2003, p.3), según la cual ―A ausência desta norma[fundamental
hipotética] deixa o sistema desmobilizado e desfigurado a tal ponto, que já não se poderia mais fazer a
distinção entre a ordem legal de um agente público e o grito de um assaltante que, de arma em punho,
exige a carteira de alguém.‖
121
Para Albuquerque (2003, p.14), ―Será fundamental para a racionalidade jurídica que as expectativas
normativas sejam repartidas de modo que as instituições mantenham uma feição coerente e orgânica,
perante as mudanças de padrão de comportamento social‖. Para este mister, a jurisdição revelar-se-á
como instância fundamental de mediação, contribuindo para estabilizar o sistema social como um todo.‖.
alcancen status constitucional, derechos de segunda y de tercera dimensión, que son
relevantes para la tesis de un acceso à un orden jurídico justo, en América Latina.

Preocupado en construir una teoría de elevada abstracción y generalidad122, Kelsen

menospreció la realidad constitucional, no se observando en su teoría el cotidiano de cada
Estado central y de cada Estado periférico, como los de la América Latina, en un específico
momento histórico, donde se debe considerar las realidades sociales, económicas y
políticas, pues no hay una teoría de la constitución, sino‖ […]várias Teorias da
Constituição adequadas à sua realidade concreta. A Constituição não deve apenas estar
adequada ao tempo, mas também ao espaço. ―(BERCOVICI,2003, p.132)123.

Sin comprender el Estado, no hay como entender la Constitución. El acceso

latinoamericano a un orden justo, a través de una revisión de los frenos y contrapesos entre
Poderes estatales, incluyendo los órganos constitucionales extrapoderes autónomos, pasa
por un cambio continuo de informaciones entre los estados latinoamericanos, ya que ellos
tienen en común no solamente el hecho de son países periféricos, sino también hay entre
ellos, trazos culturales, sociales y económicos, sobretodo de la península ibérica, que
permiten consensos mínimos sobre el sentido y el alcance de la norma jurídica de la
dignidad humana y sobre el bien, lo que evita el etnocentrismo, del cual, el eurocentrismo
es el más fuerte.

2.2 La realidad sociológica de la constitución

El aislamiento entre ser y deber ser, entre prescripción y descripción, entre

normatividad y facticia fue observado por Heller (1992, p.296), al considerar que ―[...]toda
teoria que prescinda de la alternativa derecho o poder, norma o voluntad, objetividad o

122
Es que para Kelsen (1994, p.1), ―A teoria pura do direito é uma teoria do direito positivo – do Direito
positivo em geral, não de uma ordem jurídica especial. É teoria geral do Direito, não interpretação de
particulares normas jurídicas, nacionais ou internacionais. Contudo, fornece uma teoria da interpretação.‖
123
Por fin se debe comprender que hay una convergencia entre Schmitt e el normativismo kelseniano, en la
medida en que, en ambos, encuentrase presente la ―[...] exigência da distinção clara e inequívoca entre o direito
e o mero exercício arbitrário de um poder.‖ (GALINDO, 2006, p.68); no obstante la jerarquía entre poder y
norma, que cada una de estas teorías reproduziran, tenga sido el estímulo para la superación de ambas.
subjetividad, desconoce la construcción dialéctica de la realidad estatal.‖. Heller afirma que
se debe considerar que la realidad constitucional y la normatividad, aunque diversos se
relacionan en un proceso dialéctico, de modo que la constitución forma un todo en el que se
complementan ser y deber ser, este influenciando aquel y viceversa, lo que es un relevante
tertius genus entre sólo realidad constitucional o sólo normatividad constitucional.

No se puede abdicar de un mínimo de homogeneidad social124, por lo cual los

derechos fundamentales permanecen con pretensión de validad general125. Para Souza Neto
(2006) es indispensable la elaboración de criterios materiales para fijar la esfera de los
derechos fundamentales; donde sólo gozan de este status aquellos que configuran
condiciones para la cooperación en la deliberación democrática y estas condiciones son la
libertad y la igualdad, que son relevantes para su concepto de constitución126.

Souza Neto (2006), al buscar un consenso de contenido127, entiende que la igualdad y

la libertad son derechos fundamentales responsables por la construcción de una esfera
pública pluralista. Ya para Neves (2006, p.154), ―Sem os direitos fundamentais referentes a
liberdade e a igualdade não se construiria uma esfera pública pluralista, nem haveria as
condições de emergência do dissenso‖. Aclarase, pues, el motivo de Estados con alta
concentración de renta en la minoritaria clase social rica, como es la tendencia de América
Latina, conduzcan a la gradual de la ciudadanía128, pues el exceso de desigualdad entre los

124
Para Heller (1992, p. 248), ―La relativa homogeneidad puede ser una de las causas de la unidad del
Estado, pero, a la inversa, esa homogeneidad puede ser el resultado de la acción de la unidad estatal.
Nunca sin embargo, el carácter relativamente unitário,en lo natural o cultural, de los habitantes podrá
engendrar por si mismo la unidad del Estado. Ésta solo puede concebirse, em última instancia, como
resultando de una acción humana consciente, de uma formación de unidade, como organización.‖
125
Albuquerque (2003, p.108), ―[...] apesar da especialização do direito, os direitos fundamentais mantêm
a pretensão de validade geral.‖
126
Para Souza Neto (2006, p.225), ―A constituição da democracia deliberativa é um sistema aberto cujo
núcleo substantivo é o repositório das tradições políticas que dão fundamento ao estado democrático de
direito, reconstruídas democrática, discursiva e coerentemente, de modo a permitir a cooperação livre e
igualitária de todos os cidadãos na deliberação democrática.‖
127
Para Souza Neto (2006, p.64-65), ―Não se trata de afirmar que o sistema de princípios das democracias
constitucionais seja sempre coerente. Em diversas ocasiões, não será de fato, passível de harmonização
em um caso concreto. Mas isso é um fenômeno residual, embora freqüente, a ser resolvido, só então,
através da ponderação.‖
128
Para Delgado; Molina(2006, p.87), ―La historia ha demostrado de mil maneras – y la globalización
actual lo confirma- que la acumulación de riquezas se concentra en lugar de expandirse, y que eso
perjudica a fracciones crecientes de población que no solo poseen menos bienes, sino que tienen menos
trabajo o no tiene ninguno, con lo cual pierden la posibilidad de alcanzar algún bienestar‖. ―La
globalización no es un proceso de interdependencias y competencias económicas idealizadas y
equivalentes a una aldea global como mercados libres y de competencia perfecta, sino que se trata de
mercados oligopólicos, con mercado administrado por grandes firmas que generan relaciones asimétricas
latinoamericanos, desestimula a que la mayoría compuesta por los económica, social y
culturalmente débiles cooperen con la maduración de la democracia129, y el rescate del
estímulo social se encuentra en la propuesta de nuevos frenos y contrapesos entre poderes y
órganos constitucionales extrapoderes autónomos, lo que posibilita la democratización de
los gobierno y de los estado latinoamericanos y la democracia de sus sociedades civiles y
consecuentemente un acceso a un orden jurídico justo para todos, lo que es redundancia,
pues sólo se puede hablar de justicia social, se ella es para todos.

No se defiende una búsqueda de igualdad real entre personas, sino que ellas sean
estimuladas y estimulen otras personas a se convirtieren en agentes de sus propias vidas130 y
no pacientes o víctimas, lo que produce una quiebra en el exceso de desigualdades de
oportunidades sociales, culturales y económicas. Es menester reconocer la necesidad
urgente en América Latina de que‖É preciso distribuir o produto social de maneira desigual
mas legítima, no entanto: as decisões da autoridade, output do sistema político, requerem
um input de lealdade por parte dos cidadãos.‖ (RUIVO, 1989, p.85).

Acá se está delante de una paradoja, pues se es necesario una desigualdad real
justificada con base en la justicia social, para que haya cooperación social, preguntase como
requerir un input de lealtad de los ciudadanos económica, social y culturalmente
débiles.131La igualdad jurídica no sólo es presupuesto de la democracia, sino también es su

en las transaciones norte-sur, configurando una verdadeira cancha inclinada en favor de los países
desarrollados, que se verifica, por empezar, en las asimetrías del comercio mundial(subsidios para
producción agrícola de países desarrolados pero apertura irrestricta para los países en desarrollo),
asimetrías del sistema financiero( obligación del fondo de lograr altos superávits para los países en
desarrollo para disponerlos al pago de deuda y aceptación del déficit de los países industriales) y
asimetrías en los procesos de integración(en el establecimiento de reglas de propiedad industrial,
inversiones y compras gubernamentales en el acuerdo del ALCA, pero exclusión del tratamiento de los
subsidios agrícolas.‖(DELGADO; MOLINA, 2006, p.62-63)
129
Rosseau (1973, p.72), ―Quanto à igualdade, não se deve entender por essa palavra que sejam
absolutamente os mesmos graus de poder e de riqueza, mas, quanto ao poder, que seja distanciado de
qualquer violência e nunca se exerça senão em virtude do posto e das leis e, quanto à riqueza, que
nenhum cidadão seja suficientemente opulento para poder comprar um outro, e não haja nenhum tão
pobre que se veja constrangido a vender-se [...]‖.
130
Para Sen(2010, p. 26), ―Com oportunidades sociais adequadas, os indivíduos podem efetivamente
moldar seu próprio destino e ajudar uns aos outros. Não precisam ser vistos sobretudo como beneficiários
passivos de engenhosos programas de desenvolvimento.‖
131
Rescatá este estímulo para la cooperación de la sociedade civil pasa, necesariamente, por la creación y el
fomento de un mínimo de consenso a respeto de la diversidad.. La igualdad no debe ser solamente uma
búsqueda de la democracia, como piensa Canotilho, ya que el mínimo de igualdad debe estar em la base del
tratamento referente a las políticas públicas, sobretoda aquellas que pelean contra las causas de las
objetivo fundamental, que sólo es posible se hubiera la democratización de los poderes
estatales, de los órganos constitucionales extra poder autónomos y de la sociedad civil
latinoamericana.

La presión social en conflicto que tienden a superar el modelo liberal de organización

jurídica ―pressupõe a consciência da diversidade e a compreensão do tempo histórico.‖
(FARIA, 1989, p.107) 132. No existe y ni existirá efectiva participación de la sociedad civil,
se hay vergüenza en América Latina en admitir que ricos y desposeídos sean tratado
tratados de modo diverso, lo que refuerza la necesidad de una cultura latinoamericana
estimule la idea aristotélica de la igualdad-proporcionalidad, para justificar una
discriminación en la producción normativa, proporcional al nivel de desigualdad social y
regional, favoreciendo la integración igualitaria de todos en los procedimientos de los
Estados Democráticos de Derecho, en Latinoamérica133.

La ampliación de la ciudanía, beneficiando grupos históricamente explorados,

exempli gratia, mujeres, negros, pobres, indígenas, discapacitados, homosexuales revela
una evolución positiva de la ciudadanía134. Hablase de una igualdad inherente a la
ciudadanía, cuando esta ampliación de derechos, incluyendo también los derechos sociales,
posibilita los derechos originados de las discriminaciones inversas, que introducen ventajas
para los grupos socialmente discriminados a través de acciones afirmativas o acciones

desigualdades sociales y regionales, tales como la llena autonomía de las Defensorías Públicas y el control
externo del podere judicial y de los órganos constitucioales extrapoderes, e.g., Ministerio Público y Defensoría
Pública.

132
Ruivo (1989, p.76) entiende que: ―[...] falamos da dupla ficção, neste segundo fator de desconexão
entre sistema sociopolítico e aparelho judicial, porque se [...] o ‗poder‘ judicial é algo de ilusório a partir
da própria teoria que o alicerça, muito mais confusa se torna a sua configuração e definição a partir do
momento em que aceitemos a existência de um enorme abismo entre os conceitos político-jurídicos que
dizem reger a atividade estatal e as formas reais de formação, distribuição e exercício do poder político na
atualidade.‖
133
Neves (2006, p.174) entiende que ―[...]quanto mais se sedimenta historicamente e se efetiva a
discriminação social negativa contra determinados grupos principalmente nas hipóteses em que ela
implica obstáculos relevantes ao exercício de direito, tanto mais se justifica a discriminação jurídica
afirmativa em favor dos seus membros, pressupondo-se que esta se oriente no sentido da integração
igualitária de todos nos diversos procedimentos do Estado Democrático de Direito. Dessa maneira, o
princípio constitucional da igualdade apresenta-se sensível às diferenças presentes na realidade social e
inseparável do princípio da proporcionalidade.‖
134
Sobre la ampliaçción de la ciudadanía, Carvalho (2001, p.9), concibe que ―Uma cidadania plena, que
combine liberdade, participação e igualdade para todos, é um ideal desenvolvido no ocidente e talvez
inatingível.‖.
positivas135, que no se confunden con los mecanismos generales de compensación de
desigualdades sociales136. Delgado; Molina (2006, p. 58) refuerza diciendo que ―La
preponderancia de la libertad sobre cualquier otro valor […] y la importancia de los
procedimientos compensatorios, fundamentalmente educativos, aunque no excluyentes de
otros recursos.‖58

La América Latina debe producir una quiebra moderada en la concepción

universalista clásica de los derechos fundamentales, a través de la apertura a la
fragmentación de grupos, respetando también la igualdad-identidad. Es de reconocer que en
el siglo XXI el derecho de ser diferente, exigiéndose que las constituciones de América
Latina sean reflejos de una esfera pública plural, concomitante a exigencia que tales
constituciones conformen la esfera pública, para que no haya pérdida de sus fuerzas
normativas:

Só quando a Constituição é um reflexo da esfera pública, existe e

desenvolve-se a cidadania como mecanismo político de inclusão social.
Havendo bloqueios do processo de concretização constitucional por fatores
políticos, econômicos e culturais, a reprodução autônoma do direito não se
realiza. Portanto os direitos do cidadão permanecem no texto constitucional,
formando a bela fachada de uma ‗realidade constitucional‘ estranha à
cidadania. (NEVES, 2006, p.182-183)

Asumir esta desigualdad produce el necesario estimulo de más acciones

afirmativas, de lege ferenda, como la llena autonomía de todas las Defensorías Públicas
latinoamericanas, el régimen de cuotas en la universidad pública, para ciudadanos que
estudiaran en enseño público y de lege lata en Brasil, exempli gratia, como la existencia de

135
Para Neves, ―As discriminações afirmativas ou inversas rompem com a concepção universalista
clássica dos direitos dos cidadãos, abrindo-se fragmentariamente com relação às diferenças e condições
particulares de grupos minoritários, sem que disso resulte negação do princípio da igualdade. Há apenas a
pluralização da cidadania (2006, p.178). Para Mello (2002, p.43), ―Em face de um conflito de interesses,
deve o juiz idealizar a solução mais justa, considerada a formação humanística que tenha e, após buscar o
indispensável apoio do direito posto. Ao fazê-lo, cumprirá, sempre, ter presente o mandamento
constitucional de regência da matéria. Só teremos a supremacia da Carta quando, à luz dessa mesma
Carta, implementarmos a igualdade. A ação afirmativa evidencia o conteúdo democrático do princípio da
igualdade jurídica [...]‖.
136
Sobre el tema, Canáris (2002, p.18) afirma que ―a exigência de ‗ordem‘ resulta directamente do
reconhecido postulado da justiça, de tratar o igual de modo igual e o diferente de forma diferente, de
acordo com a medida da sua diferença‖, y este sentido, el mismo autor dice que tanto el juez de derecho
como el legislador están limitados ―a retomar ‗consequentemente‘ os valores encontrados, ‗pensando-os,
até ao fim‘, em todas as conseqüências singulares e afastando-se apenas justificadamente, isto é, por
razões materiais‖, ou seja, devem atuar com adequação.‖ (CANÁRIS, 2002, p.18-19).
dobles plazos procesales para el Defensor Público, pues defienden el económica, social y
culturalmente débil.137

Acá surge la idea aristotélica de la igualdad-proporcionalidad, que demuestra el

carácter indisociable entre el principio de la igualdad y el postulado normativo da
proporcionalidad138, para no caer en el orzuelo de pensar estar delante de un estado
providencia, cuando aún la tendencia en América Latina es estar en un Estado
asistencialista, que la historia demostró que, de tiempos en tiempos, lleva a un Estado de
seguridad nacional139, que ―transforma‖, manu militari, las populaciones en ‗pueblos‘140.

La normalización de las constituciones peleó contra los resistentes dogmáticos,

anclados en la concepción de Estado Legislativo del siglo XIX, según la cual los principios
no eran y ni son norma jurídica pues no poseen supuesto de hecho y por lo tanto no podrían
ser aplicados por los jueces de derecho. Zagrebelsky (2005, p.112) afirma que ―la negación
de la posible relevancia judicial de los principios constitucionales constituía una simple

137
Ley Complementar nº80/1994(Ley orgánica nacional de las Defensorías Públicas).
138
Para Ávila (2004, p.88), ―Superou-se o âmbito das normas para adentrar o terreno das metanormas.
Esses deveres situam-se num segundo graue estabelecem a estrutura de aplicação de outras normas ,
princípios e regras. Como tais, eles permitem verificar os casos em que há violação às normas cuja
aplicação estruturam. Só elipticamente é que se pode afirmar que são violados os postulados da
razoabilidade, proporcionalidade ou da eficiência, por exemplo. A rigor, violadas são as normas –
princípios e regras – que deixaram de ser aplicadas.‖
139
Para Lopes (1989, p.128), ―O Estado de Segurança Nacional. Idéia surgida e difundida após a década
de sessenta do século XX e que não se conseguiu ainda desligar. Idéia esta consubstanciada
principalmente no ato institucional nº 5 o qual ―retirou do Judiciário a competência para julgar os atos
provindos da Presidência da República e do Conselho de Segurança Nacional, ou da Junta Militar de
1969.‖. No obstante algunas resistencias, ―o Judiciário aceitou e de certo modo legitimou esta intromissão
de um outro poder nas suas funções mais próprias, isto é, nas funções de dizer o direito.‖ (LOPES, 1989,
p.128) Acá se percebe la descreencia de que el poder judicial pueda cambiar el curso de la historia y
asumir un papel idealista, em cuanto permanecer esta cultura de estado de seguridad nacional, que
hipervaloriza el poder ejecutivo. El autor afirma que ―Em geral coloca-se fora da questão e legitima, por
sua omissão ou às vezes de maneira ativa, a ruptura e passa a julgar de acordo com um novo
‗ordenamento‘ ditado pelo ato de força. Com isso dá legitimidade a tais atos. É fácil constatar que na
América Latina tem sido bastante freqüente o fechamento dos parlamentos, mas é muito infreqüente o
fechamento dos tribunais.‖(LOPES, 1989, p.136).
140
Müller (2003, p.85) concluye: ―Pois o povo atua, mais ainda do que um conceito apenas seletivo, como
conceito finalista e mesmo como conceito de combate: no ‗combate semântico‘ e igualmente, se não mais
freqüentemente, na poda brutal de populações transformadas por coação ideológica e jurídica e manu
militari em ‗povos‘.‖ Para Kelsen (2001, p.270), ―[...] ao contrário da coação psíquica, a coação jurídica
encontra especificidade na sanção externa.‖ Cardoso Júnior (2005, p.4) afirma que los estados periféricos
y sus liderazgos mesiánicos se sustentan sob ―o argumento da compaixão, da justiça e das igualdades de
condições, acabem por instrumentalizar a violência de uma massa empobrecida e desorganizada no
sentido de romper o ordenamento jurídico e estabelecer um regime autoritário, ameaçando a
sobrevivência da res publica.‖
radicalización operada por motivos polémicos, de la concepción positivista de la
jurisdicción.‖.

La mediana consolidación de la fuerza normativa de las constituciones

latinoamericanas de América Latina necesita avanzar y la tesis es que hay más armonía
entre los poderes estatales cuando se añade en los frenos y contrapesos, los órganos
estatales y constitucionales extrapoderes, los cuales pasarían a se controlar más y
mutuamente y aún con el control de una sociedad civil cada vez más democrática, para en
un futuro más distante se construir una federación sui generis en América Latina.

El Pacto de San José de Costa Rica, al ser incorporado al ordenamiento jurídico de

todos los Estados de América Latina, posibilita garantizar la fuerza normativa de las
constituciones latinoamericanas, lo que posibilita un acceso a un orden jurídico justo para
todos los seres humanos que viven o están en América Latina, incluso los apátridas. Un
acceso a la justicia para todos y no sólo para los poderosos obliga a que el Estado-Juez, el
Estado-Legislador, el Estado-Administración y los órganos constitucionales estatales
extrapoderes que tengan autonomía, realicen una interpretación de la ley conforme la
Constitución, pues serán presionados, legítimamente, por una sociedad civil más
democrática, lo que evitará el curso de una tendencia en América Latina, de interpretar la
Constitución conforme la ley, golpeando la fuerza normativa de las constituciones.

En Brasil, exempli gratia, la constitucionalización de los principios sufrió y aún

sufre resistencias de los positivistas clásicos, cuya tendencia es de que sólo los derechos
fundamentales individuales poseen plena operatividad, lo que convirtió los otros derechos
fundamentales en meros programas constitucionales limitados a la reserva del posible,
donde los poderes legislativo y ejecutivo tendrían discrecionalid peligrosamente cerca de la
arbitrariedad, para poner en práctica, lo que resultó y aún resulta en abusos de poder, pues el
poder judicial, mayoritariamente, aún se encuentra enraizado en el positivismo clásico y
según (Moraes, 1999) suele revisar sólo se había respeto a la competencia, a la finalidad y la
forma del acto.

Esta usurpación del poder constituyente originario dificultó la plena operatividad de

los derechos fundamentales de segunda y de tercera generación. La idea del poder
constituyente de Sieyes (1997, p.97-98) como un poder inicial, autónomo y incondicionado,
solamente ejercido por representantes extraordinarios acusa, con razón, la usurpación del
legislador ordinario brasileño, que trasciende, indebidamente, sus deberes y actúa como se
fuera poder constituyente originario. Esto fue rechazado en Alemania, por su Tribunal
Constitucional141 y necesita ser, mutatis mutandi, adaptado para la América Latina, con las
debidas adaptaciones a una cultura que desciende y trasciende a la cultura de la península
ibérica.

a) Quando a teoria sobre as normas constitucionais programáticas pretende

que na ausência de lei expressamente reguladora da norma esta não tenha
eficácia, desenvolve uma estratégia mal expressada de não vigência (da
norma constitucional), visto que, a fim de justificar-se à omissão do
Legislativo – vulnera-se a hierarquia máxima normativa da Constituição.
b) o argumento de que a norma programática só opera seus efeitos quando
editada a lei ordinária que a implemente, implica, em última instância,
transferência de função constituinte ao Poder Legislativo, eis que a omissão
deste retiraria de vigência , até a sua ação, o preceito constitucional;
c) não dependendo a vigência da norma constitucional programática da ação
do Poder Legislativo, quando – atribuível a este a edição de lei ordinária –
dentro de um prazo razoável, não resulta implementado o preceito, sua mora
implica em violação da ordem constitucional;
d) neste caso, tal mora pode ser declarada inconstitucional pelo Poder
Judiciário, competindo a este ajustar a solução do caso sub judice ao preceito
constitucional não implementado pelo legislador, sem prejuízo de que o
Legislativo, no futuro, exerça suas atribuições constitucionais. (GRAU, 2005,
p.9-10)

Hay en Europa otros ejemplos de Estados, como en Alemania, que comprenderan la

extensión de la garantía constitucional de la independencia de los poderes y armonía entre
ellos; al contrario de Estados latinoamericanos cuya tendencia es la inadecuada
comprensión de la república como forma de gobierno que presupone alternancia de poder y
también por la tendencia a una equivocada hipertrofia de los poderes ejecutivos
latinoamericanos, los cuales estimularan bloqueos a las otros poderes, dificultando la
independencia, la interdependencia y la armonía y bloqueos a la autonomía de los órganos
constitucionales extrapoderes.

América Latina sólo alternó dictadura y incipientes democracia y republicanismo142;

aun no siendo satisfactorio el funcionamiento de los checks and balances del modelo de los

141
Para Lima (2003, p.204), ―[...] as cortes constitucionais ultrapassam o texto constitucional,
comprometendo o teor democrático da concepção da separação de poderes e, mais grave, substituindo o
poder constituinte. Esta ultrapassagem é inerente à atividade de controle da constitucionalidade [...]‖.
142
En la interpretación de Miranda (1997, p.157): ―As sociedades latino-americanas não poderiam
experimentar fácil ou correctamente, o governo presidencial. Muitas delas têm oscilado entre a ditadura e
o conflito: a ditacdura ou, pelo menos, o governo pessoal, quando o Presidente o apoio ou o domínio do
parlamento, a obstrução e o conflito, quando falta a coincidência entre a maioria parlamentar e o partido
Estados Unidos de América, que ni es el más adecuado para ellos, pues ―[...]que há recibido
más bendiciones de la providencia que ninguna outra nación en la historia de la humanidad.
El milagro de la república americana no se basa en su constitución, sino que se há dado a
pesar de ella‖. (LOEWENSTEIN, 1976, p.141), lo que aumenta la necesidad de revisar tal
modelo y crear un otro latinoamericano, que permita el desarrollo de esta región y
consecuentemente un acceso a un orden jurídico justo, que unido al estímulo a una
educación libertadora del pueblo, a una cultura que busque el respeto a las diferencias
posibilitan aumentar la fuerza normativa de las constituciones y al mismo tiempo, buscar
una federación latinoamericana sui generis, donde haya una ciudadanía llena para los
latinoamericanos, con inclusión no sólo económica, sino también cultural y social.

Mismo con la evolución del Estado Constitucional, más en Europa y menos en

América Latina se dio en aquellos estados centrales una mayor efectividad a las normas
constitucionales, donde no hablaba más de separación rigurosa entre poderes, pero en
funciones estatales que eran articuladas, lo que posibilitó el respeto a los derechos
fundamentales de primera, segunda y tercera dimensiones. Hesse (1991, p.10) contribuyó al
desarrollo de una hermenéutica constitucional, cuya misión mayor era a de dar eficacia a las
normas constitucionales. Afirma el autor que la coincidencia entre realidad y normatividad
―[...] constitui apenas um limite hipotético extremo. É que, entre a norma fundamentalmente
estática e racional e a realidade fluida e irracional, existe uma tensão necessária e imanente
que não se deixa eliminar.‖143.

do Presidente. [...] O meio mais eficaz de limitação destes poderes é a regra da não reeleição para
mandato subseqüente.‖. Loewenstein (1976, p.140) afirma que ―El presidencialismo de inspiración
norteamericana há dado lugar a uma forma iberoamericana de autoritarismo, el caudilhismo.‖
143
Lassalle, ao concibir que el derecho constitucional no tiene es fin de buscar un orden estatal justo, sino
justificar los actos del poder dominante, no consegue se libertar de lacrítica de Hesse (1991, p.11), para quien,
―Se a Ciência da Constituição adota essa tese e passa a admitir a Constituição real como decisiva, tem-se a sua
descaracterização como ciência normativa, operando-se sua conversão numa simples ciência do ser.‖, aunque
hay contribución lassalleana en conferir relevância a las cuestiones de poder, en cuanto cuestiones
constitucionales. Por la teoria de Lassalle la constitución perdería su autonomía y ya no podría más hablar en
teoría de laconstitución, pues estaría imersa en la sociología o en la ciencia política, lo que no es verdade, pues
no hay contradicción entre el derecho constitucional y la naturaleza de la constitución, ya que la constitución
jurídica no pierde legitimidad en face de la constitución real.
 La interdisciplinaridad es una solución también para la América Latina, pues hay el
análisis de muchos factores de las fuerzas sociales, que condicionan la funcionalidad de la
vida estatal, motivo por lo cual el derecho constitucional y el futuro derecho comunitario
latinoamericano debe admitir la inclusión del diálogo con la filosofía, la historia, la
psicología, sociología, ciencia política, economía y otros conocimientos científicos,
filosófico y vulgares, pues la universidad y los poderes estatales no deben conferir dignidad
académica sólo aquello que puede ser aprisionado en los métodos científico y filosófico.

Esto contraría Kelsen para quien la realidad es la realidad pensada y no la realidad

vivida, de modo que su teoría visa aislar el estudio científico de la norma jurídica de los
estudios que no se relacionen estrictamente con el jurídico144. Enseña el autor vienense un
realismo a margen de la dinámica social, aunque defienda que sólo es puro el método de la
ciencia del derecho y no el propio derecho como dice Marques Neto que ―Fazer ciência
implica numa imensa responsabilidade social, pois um cientista não pode ser indiferente às
conseqüências que seu trabalho pode trazer a sociedade.‖ (2001, p.59).

A concretização máxima da força normativa da Constituição como meta da

Ciência do Direito constitucional [...] o direito constitucional deve explicitar
as condições sob as quais as normas constitucionais podem adquirir a maior
eficácia possível, propiciando, assim, o desenvolvimento da dogmática e da
interpretação constitucional. (HESSE, 1991, p.27)

Ni se debe poner de manifiesto sólo el orden jurídico, ni sólo aisladamente la

realidad política y social145. Observando sólo el ser constitucional no se percibe la totalidad.
Este aislamiento entre norma y realidad, prescripción y descripción, ser e deber ser‘ llevó a
la revisión de autores que según Hesse (1991, p.13-14), ―[...] tanto no positivismo jurídico
de Escola de Paul Laband e Georg Jellinek, quanto no ‗positivismo sociológico‘ de Carl
Schmitt [...] pode levar a uma confirmação, confessa ou não, da tese que atribui exclusiva
força determinante às relações fáticas. ―.

144
De modo semejante, Campilongo (2002, p.167), sustenta que ―Se é verdade que para Kelsen, o direito
também é um sistema autopoiético,não é menos verdade que as razões e o método que o levam a essa
conclusão tem pouquíssimo contato com os fundamentos sociológicos que conduzem Luhmann à mesma
observação. Equivocado, por exemplo, imaginar que a autonomia do sistema jurídico signifique seu
isolamento completo em relação ao sistema político. Um sistema auto-referencial não é um sistema que
vive independentemente do ambiente.‖
145
Para Morello(1998,p.40), ―no son tanto los textos legales cuanto la fuerza política con la que en un pais
democrático se los hace respetar, lo que se necesita continuadamente para que las garantías vivencien de
manera efectiva.‖.
 La norma constitucional, no teniendo existencia desconectada de la realidad, tiene
por esencia la pretensión de que la situación por ella regulada sea, efectivamente,
concretizada, sin se alejar de las condiciones históricas, en una relación de
interdependencia146, lo que permite una teoría de frenos y contrapesos entre poderes
estatales y órganos estatales y constitucionales extrapoderes autónomos. Para Hesse (1991,
p.15) ―[...] a pretensão de eficácia de uma norma constitucional não se confunde com as
condições de sua realização; a pretensão de eficácia associa-se a essas condições como
elemento autônomo.‖, pues la constitución es expresión de la realidad social, pero es
también normatividad y por lo tanto la constitución es una productiva tensión entre ser y
deber ser.

Hesse (1991, p.15) afirma que ―[...] Graças à pretensão de eficácia, a Constituição
procura imprimir ordem e conformação à realidade político-social‖, de ahí la fuerza
condicionante de la realidad ser diversa de su fuerza normativa, aunque sean entrelazadas.
Hay una relación de coordinación entre la constitución jurídica y la real, donde se
condicionan recíprocamente, de modo que ellas son distintas, conviven pero ninguna de
ellas debe prevalecer en todos los momentos históricos de su vigencia.

La pretensión de eficacia es que confiere fuerza normativa a las constituciones, pero

no se quiere decir que, exempli gratia, las cláusulas pétreas no puedan ser cambiadas, sino
que sólo el texto normativo de ellas que no es modificado, ya que el tribunal constitucional,
puede y debe , a través de la hermenéutica constitucional, cambiar el sentido y el alcance
del texto de las cláusulas, creando nuevas normas constitucionales, considerando que
―essas mudanças não podem atingir o núcleo normativo de que dependem a continuidade da
esfera pública pluralista e autonomia dos sistemas político e jurídico. (NEVES, 2006,
p.155), lo que evita el enyesamiento del derecho constitucional y posibilita la construcción
de una futura federación latinoamericana.

Esto evita también la producción ex ante, de aquello que debe conformar las futuras
generaciones de ciudadanos latinoamericanos, lo que es adecuado para las expectativas
146
Igualmente, Hesse (1991, p.14-15) afirma que: ―[...] sua vigência, ou seja, a situação por ela regulada
pretende ser concretizada na realidade. Essa pretensão de eficácia [...] não pode ser separada das
condições históricas de sua realização, que estão, de diferentes formas, numa relação de interdependência.
[...] Há de ser, igualmente contemplado o substrato espiritual que se consubstancia num determinado
povo, isto é, as concepções sociais concretas e o baldrame axiológico que influenciam decisivamente a
conformação, o entendimento e a autoridade das proposições normativas.‖
razonables de aquella ciudadanía. Para Rawls (2003, p.22), ―vantagens históricas
contingentes e influências acidentais originadas no passado não devem afetar um acordo
sobre os princípios que devem reger a estrutura básica do presente e do futuro.‖. Es
menester construir, en América Latina, acuerdos para disentir y acuerdos para que una
razonable desigualdad entre personas sea admitida en un mínimo de consenso, aunque
variable en el tiempo histórico y por lo tanto un consenso dúctil.

No se trata sólo de regular lo económico con fines puramente limitados a lo

económico [...] se trata de mucho más. Es el intento ‗cualitativo‘ de hacer
compatible el desarrollo económico con un orden social justo, cuyas
connotaciones esenciales o ‗constitucionales‘ se definen ex ante, en lugar de
dejarlas al resultado ex post de competición entre las fuerzas económicas.
(ZAGREBELSKY, 2005, p.102)

Según Zagrebelsky (2005, p.67), la mala comprensión de los pueblos europeos

sobre el carácter de convivencia harmoniosa con el disenso que debe existir en una
democracia llevó al ―hecho de que las fuerzas en pugna fuesen cada una por su proprio
camino y el abandono de un terreno común de valores y principios objetivos condujeron, al
final a la tragedia mundial.‖.

La perspectiva de la idea burguesa de homogeneidad social aún posibilita,

hodiernamente, en América Latina, la falsa comprensión de que todo conflicto es malo y
que debe ser evitado, lo que no es verdad, ya que la propia constitución es una importante
tensión entre ser y deber ser.

De ahí que el carácter enfático de la interpretación/aplicación de las normas

constitucionales, sobretodo después de la primera mitad del siglo XX. Bercovici (2003,
p.114) concluye que, se la Teoría General del Estado ochocentista fue cambiada por la
―Teoria da Constituição. [...] A Teoria da Constituição ainda chegaria ao seu ápice como
disciplina central do direito público. A Constituição iria se tornar Constituição Dirigente.‖,
y la garantía fundamental del acceso a un orden jurídico justo que fue positivada en muchas
constituciones posguerra, posibilita a que el pueblo presione por un nuevo sistema de frenos
y contrapesos, donde órganos constitucionales extrapoderes autónomos y por lo tanto
independientes del poder ejecutivo, fiscalicen los poderes estatales y sean fiscalizados por
ellos, en una relación perfecciona la independencia y la armonía entre ellos.

2.3 La crisis del Estado benefactor y el surgimiento del derecho comunitario

 Inicialmente preocupado en hacer leyes, con intervenciones sencillas, tales como en
la seguridad pública, el Estado liberal de derecho cambió y pasó a ser estado social de
derecho cuando empezó a trabajar con políticas públicas relacionadas a cuestiones sociales,
culturales y económicas, sobretodo, después de la mitad del siglo XIX, aprovechando la
pérdida de fuerza política de las ideas liberales, tales como la autonomía de voluntad y el
pacta sunt servanda, momento en el que ya habían constantes convulsiones sociales, que
demostraban que no había más homogeneidad social, sufriendo el Estado-nación su primer
golpe.

La exploración económica burguesa junto al proletariado, estimulada por el pacta

sunt servanda, generó una crisis del Estado Liberal. El exceso de antagonismo entre
burguesía y proletariado aumentó, forzando el Estado a, en los últimos años del siglo XIX, a
intervenir más en la sociedad civil147, con el miedo de que los conflictos llevasen a otras
―comunas de Paris‖148.

Pequeña, en el siglo XIX, la intervención estatal aumentó, para intentar solucionar la

crisis del Estado liberal, lo que permitió el origen del Estado Social de Derecho y este surge
con la idea de quela intervención sirve para disminuir abusos, especialmente económicos,
introduciendo institutos como el dirigismo contractual, que protegía los económicamente
débiles de cláusulas contractuales abusivas. Además de esto, también había el carácter
compensatorio, que se traducía en la prestación de cada vez más servicios públicos a la
sociedad civil, tales como educación y salud públicas, lo que autorizó el comentario de
Zagrebelsky(2005, p.34) ―La crisis de la vinculación de la administración a la ley deriva de
la superación, por parte del aparato estatal, de su función prevalentemente garantizadora [...]
y de la asunción de tareas de gestión directa de grandes intereses públicos.‖

147
Para Miranda (1997, p.15-16) ―A Constituição é tanto Constituição política como Constituição social,
não se cinge a ordem da vida estatal (em sentido estrito). Nem sequer o direito constitucional do século
XIX se confinou aos órgãos e agentes do poder político; ele foi, além disso(ou através disso), um direito
dos cidadãos diante do poder – ao garantir os direitos e liberdades individuais e ao incluir neles a
propriedade, intervinha,pelo menos, negativamente, na sociedade. E como se reconhece à vista
desarmada, as Constituições actuais contemplam larguíssimos aspectos e áreas da dinâmica econômica,
social e cultural em interação com o Estado.‖
148
Para Costa (2006, p.377), ocurría la tendencia de los estados centrales y desarrollados desde el último
cuarto del siglo XIX: ―a) aumentar a atividade intervencionista do Estado, que devia garantir a
estabilidade do sistema; b) uma interdependência entre a pesquisa e a técnica, que fazia com que as
ciências representassem a força produtiva mais importante.‖
 Los textos constitucionales pasarán a tener carácter social, sustituyendo la vieja
teoría clásica, por una teoría autónoma de la constitución, fundamentada en el
constitucionalismo social149. La situación se queda más clara, después de los horrores de
las dos grandes guerras mundiales, donde fueran denunciados los anacrónicos presupuestos
de la metodología, que aislaban ‗el jurídico‘ de cuestiones sociológicas, políticas y
axiológicas150. Esta crisis del Estado influye en la teorización.

La crisis era de la teoría general del estado surgida en el siglo XIX, que en el siglo
XX presionó por cambio que estimulase un estado benefactor, sin el reduccionismo
kelseniano de considerar o Estado como personificación del derecho y reducido al estudio
de una ciencia normativa. Es menester comprender que, no obstante existir algún
antagonismo entre el ser y el deber ser, no se puede olvidar que ambos ―si pueden ser
enlazados en el concepto de la ordenación normativa social. Pues un deber ser social que,
por principio, no guardase relación alguna con un ser social a que hubiera que dar forma, no
sería en puridad, un deber ser‖ (HELLER, 1992, p.203).

En la mitad del siglo XX, una creciente teoría de la constitución logró sustituir la
teoría del estado, como disciplina principal del derecho público, aunque Heller imaginase
que la crisis de la teoría del estado sería superada por un nuevo modelo teórico de Estado.
Para ser sustituida de la cualidad de principal disciplina del derecho público, la vieja teoría
general del estado, en el siglo XX, tuve tres posibilidades de refutación, todas con base en la
sustitución, en la línea de Fioravanti151, por una nueva teoría de la Constitución. La teoría

149
Similar posição adopta Galindo (2006, p.58), para quien el constitucionalismo social tiene como
principal problema ―conciliar o liberalismo individualista de um lado e o socialismo coletivista de outro.
[...] Por um lado, é consideravelmente ampla a demanda para a realização dos direitos fundamentais
sociais e econômicos, mas por outro, há o que poderíamos denominar de limites operacionais do
dirigismo vinculante-intervencionista, como, por exemplo, a denominada ‗reserva do possível‘.‖. Sobre el
asunto, también Canotilho (1994, p.172 ss.; p.198 ss.)
150
Para Vasconcelos (2003, p.14), ―A principal conseqüência desse tipo de doutrina [pura do direito] foi
aumentar a distância entre a teoria e a prática jurídicas, o que é péssimo para a credibilidade do Direito.
Seriam as pessoas seres autômatos, a obedecerem a ordens ou comandos não identificáveis? ―. En
realidad, este tipo de preocupación no frecuenta las ideas de Kelsen (1997, p.11), tanto que en el prefacio
de la primera edición de los Problemas Fundamentais, afirmó que ―O meu trabalho presta-se apenas a
interesses teóricos, não práticos. Nada de surpreendente para um autor que pretende eliminar do Direito
todo conteúdo, em proveito da forma.‖.
151
Para Bercovici (2003, p.79): ―Segundo Fioravanti, Estado e Constituição revezam-se,historicamente,
como conceitos chave do direito público. Ao primado da Constituição e do constitucionalismo, advindos
com as revoluções liberais do século XVIII sucedeu a primazia do Estado, e a Teoria Geral do Estado, a
partir da metade do século XIX. A crise da Teoria Geral do Estado no início do século XX fez com que o
centro do estudo do direito público passasse a Constituição e à Teoria da Constituição, especialmente
após o segundo pós-guerra.‖.
que ve la constitución como exclusivamente norma jurídica, de Kelsen por Kelsen,
demuestra su fragilidad, pues impide que la Magna Carta tenga una realidad de hecho, pero
tiene la ventaja de conferir alguna fuerza normativa a la constitución. El texto constitucional
sólo se perfecciona como norma de cumplimiento obligatorio, cuando él tiene contenido
normativo, en el interior de un contexto de la realidad social que la constitución se
encuentra.

Bercovici (2003, p.93), con inspiración schmittiana, considera que se la Carta

Magna for considerada solamente ―em seu sentido formal, como Constituição escrita, está
sendo igualada a uma série de leis constitucionais escritas. Com isso, o conceito de
Constituição é relativizado, perdendo o seu significado objetivo‖; aunque Schmitt se olvide
que la Constitución, sólo como realidad, tiende a una normatividad disuelta.

Heller (1992, p.273) ya comprendía esto y defendía que ―La constitución estatal, así
nacida, forma un todo en el que aparece complementandose recíprocamente la normalidad y
la normatividad‖. También Müller (1995, p.43) trascendía al conflicto entre prescripción y
descripción, al afirmar que ―A referência à vida e a práxis está aqui inserida precisamente
nesse quadro do processo de ‗normatividade‘, cuja integridade é assegurada nas suas
fronteiras através do uso da violência legitimada pelo Estado‖, e en este sentido se busca
disminuir la distancia entre Constitución-forma y Constitución-materia, confrontando la
realidad constitucional que hay en la realidad social con la Constitución-texto.

Surgió, en la segunda mitad del siglo XX, la teoría material de la constitución, junto
con el Estado benefactor y con ellos, la dimensión social de la constitución, poniendo de
manifiesto la relevancia de la normatividad constitucional. El resultado fue la revalorización
de la constitución, aunque enfrentando una reacción conservadora que insistía en la idea
ochocentista según la cual existía antinomia entre el estado de derecho y el estado social,
donde la constitución representaba solamente una limitación del poder estructural.

El anacronismo de la concepción de constitución solamente como garantía del

status quo, permitió la equivocada idea de Estado, no como orden jurídico-estatal, sino
como instancia de voluntad política, solamente con la función de ser vértice de los sistemas
administrativo y ejecutivo. Canotilho (1994, p.84), hablando, solamente de la constitución-
garantía, afirma que ―[...] a lei fundamental não poderá compreender-se como ‗plano‘ ou
‗programa‘, mas sim como garantia do status quo [...]‖, e así ella reduce el legislativo a un
órgano de un estado de derecho, despreciando el Legislativo como órgano democrático. La
defensa de que la constitución no sólo trata de cuestiones puramente estatales, sino también
cuestiones que se refieren a la sociedad152, la teoría de la constitución dirigente afirma que
la constitución debe ser vista ―como novo projecto de identificação de uma ordem político-
social, a própria sociedade.‖ (CANOTILHO, 1994, p.104).

La crítica es común a los demás métodos concretistas y tópicos, en el sentido de

que ellos posibilitan la pérdida gradual de la normatividad de la constitución, pues ponen de
manifiesto, excesivamente, la importancia de la dimensión política. Esta refutación no es
totalmente verdadera, pues caso sea aplicada respetando los límites teleológicos de la
norma-texto, no valoriza excesivamente el carácter político de la constitución.

Cuanto mayor for participación del pueblo en la producción normativa, mayor es la

presunción de constitucionalidad de la ley, razón por cual los órganos constitucionales
extrapoderes deben estimular no sólo la educación en derechos humanos, sino también la
justicia restaurativa y la mediación de conflictos, empoderando el pueblo y posibilitando
una mayor fiscalización popular sobre el poder estatales responsables por la producción de
leyes, sin olvidar los estímulos a la democracia directa, tales como ley de iniciativa popular,
plebiscito, referéndum.

Hay también la sugerencia de que haya un control de constitucionalidad que admita

la legitimidad para del jefe de la Defensoría Pública e del jefe del Ministerio Público en
todos los Estados Latinoamericanos, lo que permite una moderada apertura de la
interpretación de la ley conforme la constitución y conforme los tratados internacionales,
especialmente los de la América Latina. En la teoría de la sociedad abierta de los intérpretes
de la constitución, Haberle(1997) amplía en América Latina la cantidad de grupos que
representan intereses individuales y colectivos, permitiendo una democracia no solamente
representativa. Además esta apertura de la constitución posibilita un mayor número de
mutaciones constitucionales que evitan que el juez de derecho utilice el argumento de que
sólo aplicará la constitución, cuando surgir una nueva enmienda a ella.

152
Haberle (1980, p.79 ss. apud NEVES, 2006, p.203) afirma que ‖Nos processos de interpretação da
Constituição, todos os órgãos estatais, todos os poderes públicos, todos os cidadãos e grupos estão
envolvidos.‖
 Con la evolución de la teoría material de la constitución, surgió la necesidad de
crear un método proprio de interpretación constitucional, llamado de nueva hermenéutica,
lo que estimuló a un aumento del contenido normativo de las normas constitucionales de
eficacia limitada al programa constitucional153 o normas programáticas, permitiendo una
mayor operatividad de ellas.

De la mitad del siglo XX hasta la crisis del petróleo, en 1973154, ocurrió el apogeo
del estado benefactor, pero después ocurrió escasez de riquezas concentradas en el Estado,
y con ella una desilusión con el welfare State, que mismo en estados desarrollados155 no
consiguió equilibrar la creciente demanda social156, con la producción de bienes y servicios
y con el estimulo al aumento del empleo formal157, de la salud pública, de la educación
pública, etc.. Más do que cuestiones ideológicas, la crisis del estado benefactor es
consecuencia de causas financieras, administrativas y comerciales158, razón por la cual, en

153
Para Silva (1999, p.130), ―A norma constitucional dependente de legislação também entra em vigor na
data prevista na Constituição. Sua eficácia integral é que fica na dependência da lei integrativa. A
distinção não é acadêmica. Tem conseqüências práticas de relevo. Pois tais normas, desde que entram em
vigor, são aplicáveis até que possam , devendo notar-se que muitas deles são quase de eficácia plena,
interferindo o legislador ordinário tão-só para aperfeiçoamento de sua aplicabilidade.‖
154
Sob el mismo argumento, Campilongo (2002, p.140)defiende que ―É evidente que, a partir da segunda
metade dos anos setenta, com o início da crise econômica e da desmontagem dos Estados Sociais, o
problema da eficácia jurídica dos direitos sociais torna-se muito maior. O sistema jurídico e os Tribunais,
nesse contexto, ficam muito mais vulneráveis e tentados a suprir as dificuldades do sistema político e a
procurar diretamente a solução dos problemas fundamentais da coletividade.‖
155
En el entender de Habermas (1998, p.73 ss. apud NEVES, 2006, p272): El estado social sólo se
desarrolló ―[…] em algumas regiões privilegiadas e nas condições propícias do pós-guerra‖. Neves (2006,
p.272) afirma que ―O problema que se apresenta atualmente é exatamente a propagação de ondas de
exclusão sobre os ‗países centrais‘ no contexto da ‗globalização econômica‘, por tanto a expansão
destrutiva do código econômico também em relação aos sistemas jurídico e político do Estado
Democrático de Directo da Europa occidental e da América do Norte, o que está intimamente associado à
perda de normatividade das constituições socialdemocráticas lastreadas no modelo de Estado de Direito.‖
156
Para Santos (1989, p.43-44), ―Esta integração [dos trabalhadores no meio consumista], por sua vez,
implicou que os conflitos emergentes dos novos direitos sociais fossem constitutivamente conflitos
jurídicos cuja dirimição caberia em princípio aos tribunais, litígios sobre a relação de trabalho, sobre a
segurança social, sobre a habitação, sobre os bens de consumo duradouros etc, etc‖. Com la explosión de
litigiosidad, ―os tribunais deixam de ser a sede de resolução das contendas entre indivíduos e passam a ser
uma nova arena de reconhecimento ou negação de reivindicações sociais.‖ (CAMPILONGO, 1989,
p.117), que pueden ser lideradas tanto por la Defensoría como por el Ministerio Público, o por ambos,
conjuntamente.
157
Para Scannone(2004, p. 586), ―Centralidad del trabajo como momento clave de la autorrealización
humana y por conseguiente, de los derechos de toda y cada persona‖.
158
Igualmente, Miranda (1997, p.98): ―Observam-se como isto provocou a crise do Estado-providência e o
avanço do direito comunitário com implicações importantes para o Estado-nação e sua soberania? Estado
Social de Direito fundos de sintomas de crise – a chamada crise do Estado-providência. Derivada não
tanto de causas ideológicas (o refluxo das idéias socialistas ou socializantes perante idéias neoliberais),
quanto de causas financeiras(os insuportáveis custos de serviços cada vez mais extensos para populações
activas cada vez mais vastas), de causas administrativas(o peso de uma burocracia, não rara acompanhada
de corrupção) e de causas comerciais(quebra de competitividade,numa economia globalizante, com países
Europa, el estado-nación declinó y surgió el derecho comunitario, pero con la diferencia de
que en Europa, ya había la consolidación de la idea de que las constituciones tienen fuerza
normativa, lo que no ocurre aún en América Latina. No obstante, la democracia también
tiene que convivir, principalmente en Europa, con la aproximación entre el derecho y la
moral159, a través de las teocracias fundamentalistas, poniendo de manifiesto el debate sobre
como esta doctrina debe ser vista por las democracias occidentales 160

La pérdida de la centralidad del Estado benefactor se percibe en la Unión Europea,

donde la desformalización y la desjuridificación161 parecen crear condiciones favorables al
pluralismo jurídico y al espacio de ciudadanía, donde se puede pensar en un ―ciudadano
europeo‖, y una nueva modalidad de Estado democrático de derecho, no reducido a la
concepción proteccionista del Estado Nacional:

O Estado Democrático de Direito não deve ser reduzido a forma usual do

‗Estado Nacional, pois não se pode excluir que, sob o impulso dos novos
desenvolvimentos da sociedade mundial, formas de Estados Democráticos de
Direito ‗supranacionais‘ surjam em determinadas regiões do globo terrestre
[...] desde que se forme uma esfera pública pluralista que se mobilize e
articule em torno dos respectivos procedimentos constitucionais e possa-lhes
influenciar de maneira relevante. (NEVES, 2006, p.281)

sem o mesmo grau de proteção social).‖. El ciudadano parece se converter en consumidor, lo que aumenta
la demanda por servicios estatales. Y la más importante que es ―a degradação da natureza e do ambiente,
as desigualdades econômicas entre países industrializados e países não-industrializados, as situações de
exclusão social mesmo nos países mais ricos, a manipulação comunicacional, a cultura consumista de
massas, a erosão de certos valores éticos familiares e políticos.‖
159
Este es el entendimiento de Miranda (1997, p.98), para quien ―irrompeu desde 1979 um regime de
novo tipo, correspondente, no fundo, a um modelo de Estado diverso do Estado europeu: o Estado de
fundamentalismo islâmico em que se unem lei religiosa e lei civil, poder espiritual e poder temporal.‖
160
Para Galindo (2006, p.95), ―Ao igualar, por exemplo, uma cultura fundamentalista a uma cultura
pluralista e democrática, pode-se permitir a supressão desta última pela primeira [...]‖, de modo que la
integración de doctrinas abrangentes no razonables, enm culturas democráticas, debe ser incorporativa,en
la medida en que no debe ser acepta por la cultural occidental, prácticas de aquella doctrinas y sus adeptos
deben incorporar los valores positivados y consagrados por la cultura occidental.
161
Cordeiro (2002, p. XC) afirma que: ―A abertura do Direito privado, assente na ausência de regulações,
facultou, por si, como já foi referido, uma melhor actuação dos níveis econômicos no plano privado.‖. En
sentido diverso, Costa (2006, p.379) trata de la desreglamentación como forma de colonizar el mundo de
la vida: ―O projeto do wellfare state tornara-se problemático na consciência pública, na medida em que os
meios burocráticos, mediante os quais o Estado intervencionista pretendia realizar a domesticação social
do capitalismo, perdiam sua ingenuidade. Já não era somente a monetarização da força de trabalho, mas
também a burocratização do mundo da vida que era sentida como um perigo por amplos setores da
população. O poder administrativo perderia a aparência de neutralidade para a experiência cotidiana dos
clientes das burocracias de welfare State. Estas novas eram exploradas pelos neo-conservadores, como o
fim de vender a conhecida política do deslocamento dos problemas do Estado para o mercado, sob o
argumento das palavras de ordem ‗liberdade e democracia‘. Tratava-se esta de uma política que nada
tinha a ver com a democratização. Ao contrário, promovia uma crescente desvinculação da atividade do
Estado da pressão legitimadora da esfera pública e entendia, por liberdade, não a autonomia do mundo da
vida, mas a liberdade de ação dos investidores privados.‖
 Relevante afirmar que la fuerza normativa de este nuevo Estado democrático de
derecho supranacional ocurre pues los derechos reflejan la idea de justicia subyacente a los
valores positivados en los tratados de la Unión Europa, ocurriendo tanto el sentimiento de
deber del gobernante en relación a los destinatarios del poder, como la cooperación de estos
con el gobierno, lo que implica ―un general ‗principio de la responsabilidad ‗de todos y
cada uno en relación con todo y con todos.‖ (ZAGREBELSKY, 2005, p.86).

Por esta concepción objetivista162, los derechos se refieren a deberes, imponiéndose

a todos que no impidan que otros cumplan sus deberes y también que se cumpla su propio
deber,, poniendo de manifiesto que hay también deberes fundamentales163 y no sólo
derechos fundamentales164, lo que evita estimular la tendencia de la sociedad civil en
América Latina, que aún suele confundir derechos con favores estatales, con la mala
consecuencia de que el pueblo también tiene que prestar favor a quien es detentador del
poder estatal a través, exempli gratia, del sufragio universal favorable al detentador y este
círculo vicioso posibilita que se desarrolle una ciudadanía donde los detentadores del poder
sólo tienen deberes y el pueblo sólo tenga derechos, lo que no contribuye ni para la
formación de una democracia estatal más allá de la democracia representativa, ni para una
democracia como forma de sociedad.

Esto posibilita a que las constituciones de América Latina tengan la necesaria fuerza
normativa, para que se pueda caminá hacia la Unión Latinoamericana, pero para que la
sociedad comprenda que también tiene deberes fundamentales, es importante la creación de
nuevos frenos y contrapesos, con los órganos constitucionales extrapoderes autónomo, que

162
Para Zagrebelsky (2005, p.94), ―el derecho no es sólo ‗el conjunto de condiciones bajo las cuales el
arbitrio de uno puede conciliarse con el arbitrio del otro según una ley universal de la libertad‘, como
afirma la famosa definición kantiana. [...] ‗Es un orden objetivo previsto para limitar la inestabilidad de
las voluntades‘.‖
163
Para Miranda (1997, p.191) ―A concepção socialista dos direitos fundamentais não arranca da idéia de
uma esfera individual independente e livre do Estado, mas da idéia de cidadão activo que tem o direito e o
dever de participar na vida política e económica, social e cultural da sociedade socialista. Os direitos são
simultaneamente deveres.‖, de modo que el pluralismo presupone la admisión de los contrarios, desde que
estoss no sirvan para destruir la propia democracia. Schmitt (1996, p.179) defiende que ―Deberes
constitucionales no son, en el Estado burgués de Derecho, otra cosa que deberes establecidos por ley
constitucional. Sólo pueden ser, entonces, deberes en un sentido jurídico positivo, resultando limitados.
Deberes ilimitados en principio contradirían también la idea del Estado burgués de Derecho.[…]Los
deberes fundamentales non son deberes del hombre en general, sino sólo deberes del miembro o del
sometido al Estado, es decir, de los hombres que se encuentran dentro de la esfera de poder del Estado.‖
164
Lopes (2001, p.35) entiende que los derechos fundamentales ―[...] podem ser definidos como os
princípios jurídica e positivamente vigentes em uma ordem constitucional que traduzem a concepção de
dignidade humana de uma sociedade e legitimam o sistema jurídico estatal.‖
no sólo presionarán mejor los poderes estatales, sino también estimularán una democracia
en forma de sociedad, rompiendo la idea de democracia sólo representativa.

La idea de Neves (2006, p.182-183) permite la condición para que se desarrolle una
ciudadanía como mecanismo político-jurídico de inclusión social, posibilitando que las
constituciones latinoamericanas se conviertan en ―reflexo da esfera pública, pois não há
autopoiese do direito quando há bloqueios (político, econômico, cultural, etc) na
concretização constitucional.‖. Neves piensa como Campilongo (2002, p.127) en el sentido
de que esta ciudadanía no debe ser conquistada con la búsqueda de consensos de contenido,
ya que para la democracia hodierna no hay ―um futuro, mas sim vários futuros possíveis,
contingentes, imprevisíveis para a sociedade e para a própria democracia. O que se descarta
– e isso nada tem de antiliberal e autoritário – é, definitivamente, o oposto: que se possa
predeterminar o futuro.‖. Aquí se percibe que la democracia no es la búsqueda de un total
consenso de contenidos, aunque se pueda tener, en América Latina algunos consensos
mínimos, tales como la lengua latina (española y portuguesa) y la mayoría cristiana de la
sociedad civil, pero también se debe permitir el disenso, en un debate en que sean
preservadas la igualdad y la libertad.

Después de un período dictatorial, la democracia necesitó de un tiempo para

amadurecer, pero estas últimas decadas de democracia permitieran pensar en un nuevo
modelo de ciudadanía para el futuro. La creación de una amplia ciudadanía en América
Latina y la futura Unión Latinoamericana necesita del desarrolo de una democracía
participativa, que es posible con los nuevos frenos y contrapesos propuestos. Esta idea es de
un regionalismo integral ―[…] que articula las dimensiones económica, política, social,
ambiental y ético-cultural en contraposición al modelo economicista, comercial y
librecambista.‖(SCANNONE, 2006, p.7).

En Argentina, exempli gratia, no obstante las históricas mutaciones y enmiendas

constitucionales ocurridas aún bajo influencia de la ideología liberal, fue necesaria la amplia
reforma constitucional de 1994, que posibilitó la adecuación del estado a las nuevas
realidades de un estado social de derecho en crisis, pero con la posibilidad de consolidar la
fuerza normativa de su constitución y seguir para una soberanía relativizada por los tratados
de derecho comunitaria, pues la propia constitución permitió, que los tratados
internacionales sobre derechos humanos tengan el status de norma constitucional, lo que
debe, de lege ferenda, ser positivado en todas las constituciones latinoamericanas, no sólo
para crear una Unión Latinamericana, sino también para posibilitar una integración cultural,
social e económica de la región.

Esta apertura constitucional argentina del artículo 75, inciso 24165, permitió la
delegación a órganos supraestatales, desde que haya reciprocidad, igualdad, democracia y
respeto a los derechos humanos, lo que forma con el texto constitucional argentino un
bloque de constitucionalidad.

Brasil caminó menos, aunque en el párrafo único del artículo 4º de su constitución

permita el derecho comunitario, pero no hay expresa delegación de soberanía a un órgano
supraestatal. Sumase que la Suprema Corte Brasileña concedió a los tratados
internacionales al misma jerarquía de la ley ordinaria, en el Juzgado nº 80.004/1997, aunque
la enmienda constitucional nº 45, de 2004 tenga positivado que los tratados internacionales
de derechos humanos, se aprobados con el mismo procedimiento de la enmiendas a la
constitución, tienen status constitucional, lo que posibilita la creación del bloque de
constitucionalidad brasileño, con posibilidad de apertura a un acceso a un orden jurídico
justo en América Latina.

165
Art. 75, inciso 24: Aprobar tratados de integración que deleguen competencia y jurisdicción a
organizaciones supraestatales en condiciones de reciprocidad e igualdad, y que respeten el orden
democrático y los derechos humanos. Las normas dictadas en su consecuencia tienen jerarquía superior a
las leyes. La aprobación de estos tratados con estados de Latinoamérica requerirá la mayoría absoluta de
la totalidad de los miembros de cada Cámara. En el caso de tratados con otros estados, el Congreso de la
Nación, con la mayoría absoluta de los miembros de cada Cámara, declarará la conveniencia de la
aprobación del tratado y sólo podrá ser aprobado con el voto de la mayoría absoluta de la totalidad de los
miembros de cada Cámara, después de ciento veinte días del acto declarativo. La denuncia de los
tratados referidos a este inciso, exigirá la previa aprobación de la mayoría absoluta de la totalidad de los
miembros de cada Cámara.
3. ACCESO A UN ORDEN JURÍDICO JUSTO

―El pueblo te acompaña cada vez que la

comes. Llega a tu lado, sabes. Se te pone al
oído y te susurra voces que suben a tu sangre
Para romper la niebla del mortal
egoísmo.‖Digo a la mazamorra, de Antonio
Esteban Aguero

La crisis de los poderes estatales es reflejo de una crisis del propio Estado Social de
Derecho y su actual sistema de frenos y contrapesos. Aquella presionó por un proceso de
democratización de los poderes estatales, lo que permitió una secuencia de sugerencias y
propuestas para quitar los obstáculos del efectivo acceso a la justicia166.

[...] a primeira solução para o acesso [...] foi a assistência judiciária; a

segunda dizia respeito às reformas tendentes a proporcionar representação
jurídica para os interesses ‗difusos‘, especialmente nas áreas da proteção
ambiental e do consumidor; e o terceiro – e mais recente – é o que nos
propomos a chamar simplesmente de ‗enfoque de acesso à justiça‘ porque
inclui os posicionamentos anteriores, mas vai muito além deles,
representando, dessa forma, uma tentativa de atacar as barreiras ao acesso de
modo mais articulado e compreensivo. (CAPPELLETTI, 1988, p.31)

Así como una dimensión posterior de los derechos fundamentales añade la

dimensión anterior y la refuerza, exempli gratia, la igualdad167 no sólo no disminuye la
libertad, sino también la convierte en una libertad concreta, Cappelletti percibe que esta
evolución tiene relación con la evolución del efectivo acceso a justicia, pues él es una
garantía fundamental en evolución y consecuentemente tutela los derechos que están se
desarrollando. Sin nuevos frenos y contrapesos, los derechos humanos del ciudadano, en los
Estados sociales de Derecho en América Latina, siguen la tendencia de la reserva del
posible.

166
Antes de Cappelletti, aún en la mitad del siglo XX,Couture y Calamandrei ya defendía la tesis de la
constitucionalización del proceso y de sus garantías, además de la influencia de los principio en ―[...]lo
preventivo de la protección y lo efectivo de la tutela[...].El movimiento del acceso a la justicia confirma el
vigor de esa tendencia[...]‖(MORELLO, 1998, p.12)
167
Para Delgado; Molina(2006, p. 55)la casi Incapacidad de relacionar ética con economía, ―en gran parte
debido a que la inestabilidad de las instituciones democráticas en la región ha obstaculizado
sistemáticamente la posibilidad de que el potencial ético de la sociedades latinoamericanas se tradujera en
decisiones políticas a favor de la igualdad.‖
 El mismo raciocinio sigue los derechos humanos en el Pacto de San José de Costa
Rica, pues son unos, indivisibles168, interrelacionados, interdependientes y tutelados por el
acceso latinoamericano a un orden jurídico justo, a través de la tercera ola del acceso a la
justicia, donde se pone de manifiesto, de lege lata, no sólo la relevancia de la llena
autonomía de los Ministerios Públicos, sino, de lege ferenda, la futura garantía de llena
autonomía de todas las Defensorías Públicas latinoamericanas, revalorizando una garantía
más relevante, que es la independencia y armonía entre poderes estatales, que en esta tesis,
son legítimamente presionados también por las defensorías públicas y también por
ciudadanos organizados en espacios público no-estatales169, democratizándose los estados,
los gobiernos y las sociedades civiles latinoamericanas, lo que permitirá una mayor cantidad
de acciones llevadas a la comisión interamericana de derechos humanos, donde pocas
llegarán a la Corte Interamericana de Derechos humanos, no sólo porque el Defensor
Público Interamericano busca la transformación productiva del conflicto, sino también
porque el propio carácter de las recomendaciones de la Comisión suele ser también
preventivo, restaurativo y teleológico.

3.1 Las olas del acceso a la justicia hacia un orden jurídico justo

La primera ola, en la que el estado remuneraba abogados que patrocinasen intereses

del económicamente débil, desde el principio reveló su fragilidad, pues ―Em economias de
mercado, os advogados, particularmente os mais experientes e altamente competentes,
tendem mais a devotar seu tempo e trabalho remunerado que à assistência judiciária
gratuita‖(CAPPELLETTI, 1988, p.32), que se convirtió en un gran problema para la clase
social pobre, dificultando la ascensión social y reduciendo la cooperación de aquella clase
social con la profundización de la democracia.

Este asistencialismo tenía problemas como el hecho de que no disponía sobre la

asistencia jurídica extrajudicial y aún generaba la tendencia a que personas pobres

168
Para Delgado, Scanonne(2006, p. 12‖Es necesario promover una perspectiva de indisociabilidad de la
concepción de los derechos ciudadanos(civiles, políticos, sociales, culturales), a diferencia de la sociedad
de mercado, que considera sólo derechos liberales y políticos[…]‖.
169
―João Lopes Pinto, sociólogo brasileño, analiza las posibilidades de implementación de una nueva
agenda de los movimientos sociales que contemple la reivindicación de la soberanía, la revalorización de
las organizaciones intermedias y la batalla comunicacional por los valores, en un contexto de alta
concentración de capital, de pérdida de derechos y de avance en la precarización de las condiciones de
reproducción social‖ (DELGADO; SCANNONE, 2006, p.26).
comprendiesen el abogado como un ―profesional-muleta‖, que apoyase demasiadamente los
económicamente débiles , donde la defensa no era ―con el débil‖, sino que era ―del débil‖
sin su participación activa, tratando el ciudadano pobre casi como un discapacitado, lo que
dificultaba el proceso de desarrollo de la autonomía de la voluntad del económicamente
débil170, dificultando también la construcción de una democracia como forma de sociedad.

Para los Estados que adoptaran la asistencia judicial171, con pagamentos de

abogados por el Estado, la experiencia reveló que ―A assistência judiciária baseia-se no
fornecimento de serviços jurídicos relativamente caros através de advogados que
normalmente utilizam o sistema Judiciário formal‖ (CAPPELLETTI, 1988, p.47), cuyo
problema no sólo es que requiere un presupuesto estatal alto, sino también que hay la
tendencia de que los abogados no respeten el duplo grado de jurisdicción, presente en los
ordenamientos jurídicos de toda la América Latina y Europa, dificultando a que legítimos
intereses de los económicamente débiles sean juzgados por las Cortes Supremas de los
Estados Latinoamericanos.

Como la América Latina es un subcontinente cuyos Estados son de modernidad

tardía y ella se convirtió en economía de mercado, el tempo se encargo de revelar que esta
realidad de abogados remunerados por el Estado, tales como el sistema judicare, con la baja
remuneración estatal, en América Latina, reproducció servicio jurídico mayoritariamente de
baja calidad, resultando en la actual tendencia de descreencia y anomía políticas del pobre
latinoamericano y la baja cooperación popular con la búsqueda de una cultua político-
democrática en el estado, en el gobierno y la sociedad. El judicare también tenía la
desventaja de sólo asistir a los conflictos individuales, marginalizando los conflictos
colectivos. Berizonce(1987, p. 17) que el judicare system

170
Para Cappelletti (1988, p.40-41), los abogados―ao colocar-se na posição de ‗advogado dos pobres‘,
tendem a tratá-los como se fossem incapazes de perseguir seus próprios interesses, vitimizando-os pelo
caráter paternalista.‖
171
Para Miranda (1968, p.601-602), ―Assistência judiciária e benefício da justiça gratuita não são a mesma
coisa. O benefício da justiça gratuita é direito à dispensa provisória de despesas, exercível em relação
jurídica processual, perante o juiz que promete a prestação jurisdicional. É instituto de direito pré-
processual. A assistência judiciária é a organização estatal, ou paraestatal, que tem por fim, ao lado da
dispensa provisória das despesas, a indicação de advogado.É instituto de direito administrativo. Para o
deferimento ou indeferimento do benefício da justiça gratuita é competente o juiz da própria causa. Para a
assistência judiciária, a lei de organização judiciária é que determina qual o juiz competente.[...] Enquanto
o benefício da justiça gratuita se limita aos processos, inclusive cautelares e de preparação de prova, a
assistência judiciária apanha quaisquer atos que tenham de servir ao conhecimento da justiça, como as
certidões de tabeliães.‖
 La asistencia, en este modelo, cubre específicamente la actuación en juicio de
quienes, habiendo los requisitos legales, requieren la defensa de sus derechos, la
que queda a cargo de abogados prestadores que, a su vez, son retribuidos con
indemnizaciones forfatarias, por un fondo especial creado por la ley. Otras
características diferenciadoras de estos esquemas radican en a) la extensión
‗ministerio legis‘ de los beneficiarios, que comprende toda una franja o sector de la
población en función de sus ingresos reales; y sin perjuicio de su determinación
individualizada, con intervención de un organismo judicial o administrativo; b) el
renocimiento del derecho de los beneficiarios de elegir libremente al abogado; c) la
organización de oficinas especiales y procedimientos burocráticos para regentear y
controlar la prestación del servicio, con intervención de las entidades profesionales
representativas.

No obstante, el judicare system, según Berizonce(1987, p.18) tiene muchas

dificultades, tales como ―La dificultad del acceso a la justicia en locales donde no hay
abogados; los abogados independientes mantienen una visión individualista y conservadora,
lo que no contribuye para la reforma del sistema de justicia estatal‖, que necesita de un
acceso a la justicia que tenga una visión coletiva del conflicto, razón por la cual el Judicare
fue superado por las oficinas de vencidad(neighbourood law centres), donde los ciudadanos
pobres tanto pueden tratar de intereses individuales, como intereses coletivos.

Según Berizonce(1987, p. 20), ―Su financiamento se efectúa con aportes de

autoridades locales, de fundaciones privadas y fondos públicos esenciales.‖, pero el propio
Berizonce(1989, p. 20) afirma que ―Para reducir la competencia con los profesionales
libres, a los centros les está vedado inmiscuirse en materia matrimonial, y en la
compraventa de inmuebles.‖, lo que también es un modelo a ser superado por una futura
Defensoría Pública autónoma en toda la América Latina, que reúne condiciones no sólo
para hacer la mejor asistencia individual, sino también colectiva, incluso más allá de los
derechos difusos atendidos por los escritorios de vecindad, tales como la protección del
medio ambiente[falar mais sobre vantagens??????]

Esta ‗segunda ola‘, que trata de los derechos difusos172, rompe la concepción
solipsista y ochocentista del proceso, donde el hombre se aislaba y consecuentemente no

172
Para Watanabe (1998, p.624-625), ―Agora, é a própria Constituição Federal que, seguindo a evolução
da doutrina e da jurisprudência, usa dos termos ‗interesses‘(art.5º, LXX,‘b‘), ‗direitos e interesses
coletivos‘(art.129,III), como categorias amparadas pelo direito. Essa evolução é reforçada, no plano
tenía condiciones para defender derechos colectivos, pues sólo comprendía el proceso como
una forma estatal de resolución de una lide entre litigantes individuales, lo que presionó, en
el siglo XX por reformas legislativas que permitían que individuos173 y grupos actuasen en
la representación de los derechos difusos, por medio de acción popular174 y acción civil
pública175, exempli gratia.

Esta ‗nueva ola‘176 permitió un cambio en la función del juez de derecho 177, que
tuve que hacer una revisión conceptual en temas como citación, derecho a ser oído, cosa
juzgada, pues ―A visão individualista do devido processo judicial está cedendo lugar,
rapidamente, ou melhor, está se fundindo com uma concepção social,coletiva.‖
(CAPPELLETTI, 1988, p.51).

No obstante el Ministerio Publico, tener mucho más años do que la Defensoría

Publica y por lo tanto ya está con su autonomía en momento de consolidación, los fiscales
son aún , influenciados por el solipsismo que caracterizó, históricamente, la formación
académica del bachiller en derecho, en América Latina, necesitando el Ministerio Público
de una acción conjunta con la Defensoría Pública, para una efectiva protección de derechos
más difusos, tales como la tutela del medio ambiente, lo que posibilitó en Brasil, para la
reforma legislativa, donde se añadió la Defensoría Publica como legitimada a proponer

doutrinário, pela tendência hoje bastante acentuada de se interpretar as disposições constitucionais, na

medida do possível, como atributivas de direitos, e não meras metas programáticas ou enunciações de
princípios.[...] Na conceituação dos interesses e direitos ‗difusos‘, optou-se pelo critério da
indeterminação dos titulares e da inexistência entre eles de relação jurídica-base, no aspecto subjetivo, e
pela indivisibilidade do bem jurídico, no aspecto objetivo.‖.
173
Para Cappelletti (1988, p.55), ―Permitir a propositura, por indivíduos, de ações em defesa de interesses
públicos ou coletivos é, por si só, uma grande reforma.‖
174
Acción popular, para Meirelles (1998, p.113-114), ―[...] é o meio constitucional posto à disposição de
qualquer cidadão para obter a invalidação de atos ou contratos administrativos – ou a estes equiparados –
ilegais e lesivos do patrimônio federal, estadual ou municipal, ou de suas autarquias, entidades
paraestatais e pessoas jurídicas subvencionadas com dinheiros públicos.‖
175
Entiende Meirelles (1998, p.151-152) que acción civil pública es ―[...] o instrumento processual
adequado para reprimir ou impedir danos ao meio ambiente, ao consumidor, a bens e direitos de valor
artístico, estético, histórico, turístico, e paisagístico e por infrações da ordem econômica (art.1º),
protegendo, assim, interesses difusos da sociedade.‖
176
Sobre las nuevas legitimaciones(derechos difusos, dereechos colectivos stricto sensu y derechos
individuales homogêneos), Morello(1998, p.13) afirma que Trocker ya tenía la idea de que evitar el flujo
general de problemas políticos, sociales y económicos a través, exclusivamente, del proceso judicial.
177
Para Cappelletti (1989, p.50), ―Em segundo lugar, a proteção de tais interesses [difusos] tornou
necessária uma transformação do papel do juiz e de conceitos básicos com a ‗citação‘ e o ‗direito de ser
ouvido‘. Uma vez que nem todos os titulares de um direito difuso podem comparecer em juízo [...]. Da
mesma forma, para ser efetiva, a decisão deve obrigar a todos os membros do grupo, ainda que nem todos
tenham tido a oportunidade de ser ouvidos. Dessa maneira, outra noção tradicional, de coisa julgada
precisa ser modificada, de modo a permitir a proteção judicial efetiva dos interesses.‖
acción civil pública, que estableció junto con el Ministerio Público, una atribución
concurrente en materia de derechos colectivos, inicialmente con la vigencia de la Ley nº
11.448, de 2007, y a posteriori, con la Ley Complementar Federal nº 132, de 2009.

Para Cappelletti (1988, p.51-52), ―eles [Ministerio Público] são amiúde sujeitos a
pressão política – uma grande fraqueza, se considerarmos que os interesse difusos,
frequentemente, devem ser afirmados contra entidades governamentais.‖, de ahí la
necesidad de no sólo fortalecer el Ministerio Publico, con la consolidación de la autonomía
que él ya tiene, sino también, de lege ferenda, garantizar la llena autonomía de la
Defensorías Públicas de la América Latina.

No se niega que la autonomía de la Defensoría tiende a provocar, inicialmente, una

concurrencia con el Ministerio Público, pero ambos necesitan superar este conflicto y
transformarlo en algo productivo, para que ambos puedan presionar, conjuntamente, los
poderes del estado y también aprendan a ser presionados por una sociedad civil, cada vez
más democrática.

Es decir, la concurrencia tiende a aumentar el grado de eficiencia de ambos los

órganos constitucionales extrapoderes, sin perder la independencia que uno debe tener en
relación al otro y viceversa, lo que posibilita que ambos controlen los poderes estatales, en
América Latina, pero sean controlados también por aquellos poderes, pues órganos
extrapoderes con autonomía deben ser más fiscalizados y más responsabilizados.

Con la reforma legislativa de América Latina en el sentido de que haya un acceso a

un orden jurídico justo, los dos órganos constitucionales extrapoderes, como tienen
convergencias en sus atribuciones, tanto en el acceso extrajudicial a la justicia, como en los
derechos colectivos lato sensu, deben celebrar pactos republicanos entre sí, no sólo en el
interior de cada Estado, sino también pactos entre los Estados Latinoamericanos, con el fin
de cumplir mejor sus constituciones, sino que cumplir también el Pacto de San José de
Costa Rica, legitimando tanto la Comisión como la Corte Interamericana de Derechos
Humanos.

Como algunos derechos difusos exigen calificación no sólo jurídica, sino también
contable, médica, urbanista, mercadológica, etc., el Parquet debe unirse con las
Defensorías Públicas de América Latina para mejor combatir abusos, que no son
suficientemente combatidos con las agencias reguladoras de servicios públicos, pues estas
tienden a ―a atender mais facilmente a interesses organizados, com ênfase nos resultados
das suas decisões, e esses interesses tendem a ser predominantemente os mesmos interesses
das entidades que o órgão deveria controlar.‖ (CAPPELLETTI, 1988, p.52) y por esto
surgió, en la década de setenta del siglo pasado, en Estados Unidos de América, el abogado
público.

La experiencia empezó en 1974, con el departamento del abogado público de Nueva

Jersei, que ―[...] tem ampla missão de representar o interesse público em quaisquer
procedimentos administrativos e judiciais, com o objetivo de servir ao interesse público da
melhor maneira possível.‖ (CAPPELLETI, 1988, p.53).

Ampliar el rol de legitimados a proponer acciones judiciales que objetiven tutelar

derechos difusos es una solución razonable, exempli gratia, como permitir que asociaciones
civiles que tengan en sus estatutos o contratos sociales la protección de derechos
colectivos178, puedan proponer acción popular o acción civil pública, aunque se reconozca
que en Estados latinoamericanos, donde hay escasez de recursos financieros, ―é necessário
muito dinheiro e esforço para criar uma organização de porte suficiente, recursos
econômicos e especialização para representar adequadamente um interesse difuso.‖
(CAPPELLETI, 1988, p.59). Lo que refuerza el paradigma brasileño para la reproducción
en toda la América Latina, de la legitimidad de las Defensorías Públicas para proponer
acción civil pública179, lo que consolida la defensa de estos derechos, posibilitando el
acceso a un orden jurídico justo y una mayor cooperación social, que posibilita la
democratización de la sociedad civil latinomericana.

Aún manteniendo la independencia, la armonía entre órganos constitucionales

estatales extrapoderes posibilita un mínimo de identidad común entre Ministerio Público y
Defensoría Pública, que posibilita asociaciones más allá del Estado, hacia toda la América

178
Este ya era el entendimiento de Cappelletti (1988, p.57), para quien ―O provimento de 27 de dezembro
de 1973, comumente conhecido como lei Royer, atribuiu legitimação ativa às associações de
consumidores quando haja ―fatos direta ou indiretamente prejudiciais ao interesse público dos
consumidores. [...]. É pacífico, atualmente, que os grupos representativos podem demandar direitos
coletivos que o Ministério Público não tenha vindicado eficientemente.‖
179
La Ley nº 11.448, de 15.01.2007, altera el art.5º de la Ley nº 7.347/85 que reglamenta la acción civil
pública, legitimando las Defensorías Publicas brasileñas, para su propositura.
Latina, donde pactos republicanos sobre resolución de conflictos individuales y colectivos
sean celebrados y cumplidos, lo que permitirá que se interprete el término hipossuficiente o
económicamente débil, con una mayor ampliación, ya que la debilidad no es sólo
económica, sino también social y cultural.

Hablase, exempli gratia, en la actuación conjunta entre Defensoría y Ministerio

Público en derechos tales como la seguridad pública, que es tan amplio que impide que una
asociación civil tenga condiciones de actuar, incluso en Brasil, ya hay construcción
pretoriana en el sentido de que la Defensoría Pública puede proponer acción civil pública en
defensa de derechos difusos, desde que haya entre los individuos beneficiados, personas
económicamente débiles.

Es equivocada también la interpretación que conduce a que el Parquet no tenga

legitimidad para proponer una acción judicial a respeto de derechos individuales
homogéneos, pues la interpretación más adecuada para ayudar a resolver la crisis del Estado
social de derecho, en América Latina es aquella que posibilita a que Defensorías y
Ministerios Públicos puedan actuar en los derechos colectivos lato sensu.

Esta perspectiva evita el neo solipsismo, posibilitando una mayor efectividad de una
norma jurídica, implícita o explícita en todas las constituciones latinoamericanas, que es la
reducción de las desigualdades sociales, culturales y económicas, rescatando la confianza de
la sociedad civil, que pasará a cooperar con la construcción de una cultura político-
democrática, que en el futuro será el fundamento de la Unión Latinoamericana.

La tercera ‗ola‘ incluye la asesoría jurídica amplia, general y irrestricta180,

incluyendo las otras ‗olas‘, pues ―centra sua atenção no conjunto geral de instituições e
mecanismos, pessoas e procedimentos utilizados para processar e mesmo prevenir disputas
nas sociedades modernas.‖ (CAPPELLETTI, 1988, p.67-68); lo que implica el cambio del
pensar sistema judicial permite que, aunque haya independencia entre Defensorías y
Ministerios Públicos, ambos puedan actuar, conjunta y armónicamente, exempli gratia, en
la educación en derechos humanos, en la coordinación de núcleos comunitarios de

180
Para Barbosa (1998, p.62-63), ‗Assistencia Jurídica‘ significa no sólo la ‗assistência judiciária‘ que
consiste en actos de estar em juicio donde se viene la justicia gratuita, sino también la asistencia pre-
judiciaria y la extrajudicial, concluyendo que ni toda asistencia jurídica‖ es, necesariamente, ―assistência
judiciária, vez que aquela pode se dar fora do juízo e esta sempre é em juízo.‖
mediación de conflictos, en la justicia restaurativa etc., que posibilita el empoderamiento de
la clase social pobre y la posterior mayor cooperación de ella con la democratización de la
sociedad civil y del estado.

Aunque sea necesario el cambio normativo, con un renovado Código de proceso

civil e Código de Proceso penal y la sugerencia de un Código de proceso tipo
latinoamericano, es necesario también cambiar el propio derecho penal y civil interno de
cada Estado181, para que se establezca una tendencia a que se respete el debido proceso, lo
que posibilita a que se llegue a una sentencia o fallo justo. En el futuro, con la consolidación
de la Unión Latinoamericana, la sugerencia es los códigos penales y civiles, para toda la
América Latina.

La tercera ‗ola‘ reconoce la correlación entre el conflicto y el proceso estatal

(Judicial, Legislativo, Ejecutivo, órganos constitucionales extrapoderes), de modo que,
exempli gratia, no sólo el litigio penal permita el cambio del proceso penal, sino que
reconoce también ―[…] a necessidade de correlacionar e adaptar o processo civil ao tipo de
litígio.‖ (CAPPELLETTI, 1988, p.71), pues comprende que las personas deben ser
consideradas en sus idiosincrasias, de acuerdo con sus circunstancias culturales, sociales y
económicas182 y crea el ambiente para admitir el diverso, posibilitando condiciones para
que no sólo el poder judicial, sino también los otros poderes y órganos constitucionales
extrapoderes respeten la diversidad183, sea relacionada al poder adquisitivo, sea relacionada
a las concepciones del que es el bien, sea referente a las diversas experiencias de vida, etc.

181
Santos (1996, p.177-178): ―Estas medidas de democratização [do acesso à justiça], apesar de amplas,
têm limites óbvios. A desigualdade da proteção dos interesses sociais dos diferentes grupos sociais está
cristalizada no próprio direito substantivo pelo que a democratização da administração da justiça mesmo
se plenamente realizada não conseguirá mais do que igualizar os mecanismos de reprodução da
desigualdade. Há pouco um jurista chileno dizia que não fazia sentido lutar no seu país pelo acesso à
justiça por parte das classes populares já que o direito substantivo era tão discriminatório em relação a
elas que a atitude política democrática consistia exatamente em minimizar o acesso. Nos EUA os serviços
jurídicos para os pobres acabaram muitas vezes por propor reformas no direito substantivo que dessem
maior satisfação aos interesses dos seus clientes enquanto classe social.‖
182
Según Cappelletti (1988, p.91), ―O esforço de criar sociedades mais justas e igualitárias centrou as
atenções sobre as pessoas comuns – aqueles que se encontravam tradicionalmente isoladas e impotentes
ao enfrentar organizações fortes e burocracias governamentais. [...] Embora reconhecêssemos que esses
novos direitos precisam de maior desenvolvimento Legislativo substancial, os reformadores
processualistas aceitaram o desafio de tornar efetivos os novos direitos que foram conquistados.‖
183
Cappelletti (1988, p.72) considera que ―Tal como foi enfatizado pelos modernos sociólogos, as partes
que tendem a se envolver em determinado tipo de litígio também devem ser levadas em consideração.
Elas podem ter um relacionamento prolongado e complexo, ou apenas contatos eventuais. Já foi sugerido
 La tercera ‗ola‘ reconoce el económica, cultural y socialmente débil como persona
digna de igual respeto y no como alguien que necesita se reproducir en su victimización, o
como alguien que necesita de un abogado paternalista, cuya tendencia es la producción de
un servicio tan pobre cuanto él propio ciudadano pobre. Es menester, para esto, que haya el
ultrapasaje en América Latina de la idea del juez de derecho, el fiscal y el defensor público
bocas de la ley.

Lejos de ser un obstáculo, el juez de derecho más activo y menos formal, que
priorice la oralidad184, posibilita crear la tendencia de que quien logre éxito en la acción
judicial sea el que tenga el mejor derecho, pues la tendencia de América Latina hasta ahora
fue la de que quien logre éxito sea quien tiene más poder, aunque no tenga el mejor
derecho, lo que no permitió aún el desarrollo del estado social de derecho y ni de la
democracia como forma de sociedad.

A finalidade não é fazer uma justiça ‗mais pobre‘,mas torná-la acessível a

todos, inclusive aos pobres. E, se é verdade que a igualdade de todos perante
a lei, igualdade efetiva – não apenas formal – é o ideal básico de nossa época,
o enfoque de acesso à justiça só poderá conduzir a um produto jurídico de
maior ‗beleza‘ – ou melhor qualidade – do que aquele de que dispomos
atualmente. (CAPPELLETTI, 1988, p.165)

Esta igualdad sustancial en el acceso a la justicia es expresión de una futura

sociedad latinoamericana, con ciudadanos incluidos económica, social y culturalmente por
medio de tratados comunitarios; lo que convierte la democracia en una cultura
latinoamericana y crea las condiciones de una asistencia jurídica integral y gratuita,
significando ―mais do que a simples representação perante tribunais. Ela implica auxílio
para tornar as pessoas mais ativamente participante das decisões básicas, tanto
governamentais quanto particulares, que afetam suas vidas.‖ (CAPPELLETTI, 1988,
p.143).

La América Latina no puede cometer el error apuntado por Fernando Henrique

Cardoso (apud FARIA, 1989, p.158), cuando afirma que ―sempre que se analisa a realidade
brasileira a partir das teorias sociais clássicas e das experiências dos países mais

que a mediação e outros mecanismos de interferência apaziguadora são os métodos mais apropriados para
preservar os relacionamentos.‖
184
Es la tesis defendida por Cappelletti (1988, p.93-94), según la cual, ―Um sistema destinado a servir às
pessoas comuns, tanto como autores, quanto como réus, deve ser caracterizado pelos baixos custos,
informalidade e rapidez, por julgadores ativos e pela utilização de conhecimentos técnicos bem como
jurídicos.‖
desenvolvidos, e se prevê o inevitável, tem-se que enfrentar sempre o inesperado.‖. Los
estados latinoamericanos deben asumir sus sitios hermenéuticos de Estado periféricos, que
debe priorizar, sin aislamiento, la interconstitucionalidad entre ellos, evitando la
europeización185, de modo que las reformas latinoamericanas no pueden ser copias de la
reforma europea o estadounidense. Necesitase crear en Latinoamérica el sentimiento
psicológico de pertenencia186, traducido en ‗él-nosotros‘, para diferenciar del ‗ellos‘
europeos, estadounidense y canadiense.

Hay que tener diálogo permanente, en América Latina, entre los poderes estatales y
órganos constitucionales extrapoderes de todos los Estados, para que los nuevos frenos y
contrapesos tengan posibilidad de éxito. Nossa tarefa deve consistir, com o auxílio de
pesquisa empírica e interdisciplinar, não apenas em diagnosticar a necessidade de reformas,
mas também cuidadosamente monitorar sua implementação.‖(CAPPELLETTI, 1988,
p.162).

No obstante, este proceso histórico no debe caminar con mucha velocidad, pues es
necesario que el aprendizaje interconstitucional latinoamericano, junto con los nuevos
frenos y contrapesos, consiga, inicialmente, conferir la necesaria fuerza normativa a todas
las constituciones de la región. Para Hesse (1991, p.15 ss.), caso se pretenda una
Constitución normativa, es importante disminuir los ímpetos de reformas radicales, pues el
exceso de cambio lleva al riesgo de que ―procedimentos modernos e eficientes abandonem
as garantias fundamentais do processo civil – essencialmente as de um julgador imparcial e
do contraditório.‖(CAPPELLETTI,1988, p.163)187.

Basta observar que, tanto las garantías de los procesos civil, penal, administrativo,
etc., son, en el derecho constitucional argentino188, exempli gratia, son pautas teleológicas

185
Para Prebisch(1981, p. 163), ―El desarrollo periférico es parte integrante del sistema mundial del
capitalismo, pero se desenvuelve em condiciones muy diferentes de las de los centros, surgiendo así la
especificidad del capitalismo periférico‖
186
Para Scannone(2006, p. 47), ―Por fin, según el principio ético de subsidiaridad, un eventual tratado de
todas las Américas, aunque fuera equitativo y justo, no debería suscribirse en detrimento de otras
organizaciones menores, como son el Mercosur, el Pacto Andino, el Centroamericano y un eventual
Unión Sud o latinoamericana‖
187
Para Morello(1998,p.198), la vigente Constitución brasileña, en su art. 5°, inciso L, al obligar el
respeto al contradicctorio y a la amplia defensa para todos los procesos judiciales y administrativos, no
más diferencia el proceso civil y el proceso penal.
188
Couture(1997,p.198 ss.) defendía, desde la mitad del siglo XX, la constitucionalización del proceso y
de sus garantías, incluso con una teoría de la inconstitucionalidad de la ley procesal que se dirige
―[…]en tanto las formas a que deben ajustarse los procesos ha de ser sopesadas en relación
con el fin último al que éstos se enderezan, el que consiste en la efectiva realización del
derecho, y para ellos debe atenderse, antes que a un criterio formalista, a la vigencia de los
principios que amparan la Constitución Nacional( y los Tratados, art. 75, incs. 22 y
24)‖(MORELLO, 1998, p.68)

No se debe sacrificar la justicia, bajo el argumento de añadir en ella el calificativo

de ―social‖189, renunciando a un conjunto de valores del procedimiento tradicional, pues,
parafraseando Hegel, hay algo de viejo que permanece en aquello que es nuevo. El
conocimiento científico es un diálogo entre ―muertos y vivos‖190.

Como el Ministerio Público ya se encuentra en proceso de consolidación, en

América Latina, la prioridad es analizar la importancia de la Defensoría Pública en la
superación de la crisis de los estados sociales de derecho latinoamericanos, pues aquella es
un órgano, históricamente, nuevo en la región, necesitando de más voluntad política para
que adquiera llena autonomía y con esto sea incluida en la reingeniería política de los frenos
y contrapesos. En América Latina, los nuevos frenos u contrapesos posibilitan y amplían la
tercera ‗ola del acceso a la justicia, hacia un acceso a un orden jurídico justo, para todos191.

3.2 Hacia un orden jurídico justo en Argentina

La democratización del acceso a un efectivo acceso a la justicia para todos los

ciudadanos, en Argentina tuve tres fases. La primera fue la de la asistencia judicial
caritativa, donde no existía la obligación jurídica de los abogados, en relación con la

principalmente al legislador, constituyendo aquella teoría en una efectiva tutela jurídico-constitucional de

las libertades.
189
Para Faria (1989, p.33-34), ―O discurso jurídico do Estado intervencionista é operativo, diretivo, e
fabulador, uma vez que sua legitimidade repousa, em última instância, no sucesso – isto é, em sua
capacidade de dar respostas minimamente plausíveis a contradições e dilemas gerados pelo
desenvolvimento capitalista. No limite, portanto, esse sucesso sempre encerra um ato de força e arbítrio –
mas uma força e um arbítrio mascarados por uma cosmovisão garantidora da dominação,ou seja: a
retórica da ‗justiça social‘, a ideologia do ‗progresso‘ etc.‖
190
Para Marx (1990, p.17), ―Os homens fazem a sua própria história, mas não a fazem arbitrariamente, nas
condições escolhidas por eles, mas sim nas condições directamente determinadas ou herdadas do
passado.‖
191
Bottini (2006, p.9) entiende que ―é notável a importância da Defensoria Pública para a consolidação do
acesso à justiça no Brasil. Se consideramos que este acesso não se limita à possibilidade de ajuizar
demandas ao Poder Judiciário, mas engloba também o conhecimento dos direitos, a maneira de exercê-los
e a disponibilização de formas alternativas de resolução de conflitos, percebe-se a necessidade de
estruturar um órgão público com competência e capacidade para atuar neste terreno.‖
defensa de los económicamente débiles. Según Berizonce(1987, p.48), ―ya en 1814 el
Cabildo de Buenos Aires aprobó ordenanzas que establecían servicios legales para los
pobres, y aún antes de la existencia de protección de este tipo puede registrarse desde
1722.‖.

Después de esta obligación moral, la situación cambió y hasta el fin de la década de

40 del siglo XX, ―la colegiación legal que trajo consigo, junto con la imposición del deber
legal para los abogados, la asunción, por las entidades profesionales, de la organización de
los Consultorios Jurídicos Gratuitos‖ (BERIZONCE, 1987, p. 48).

Era el comienzo de nueva fase, pues esta idea, ahora con la obligación jurídica, por
medio de leyes en todas las provincias, empezando por la Ley n° 5.177, de la Provincia de
Buenos Aires192, ‖que instituyera también los consultório jurídicos gratuitos a cargo de los
Colégio e Abogados[...]‖(BERIZONCE, 1987, p.47).

Como era poco viable, económicamente, para los abogados argentinos soportar esta
obligación, la defensa de los económicamente débiles tendía a ser de menor calidad, lo que
presionó para, en la década de 70 del siglo XX, la creación de nuevos mecanismos que
‖hundiendo sus raíces en las propias experiencias vernáculas, satisfagan las perentorias
exigencias de una justicia mejor, superadora de los obstáculos más gravitantes que han
impedido asegurar, a todos los litigantes,una igualdad de trato y oportunidades frente al
sistema de justicia.‖(BERIZONCE, 1987, p.47).

En esta fase surgió como idea de expansión del acceso a la justicia193, donde se pone
de manifiesto en el VII Congreso de Derecho Procesal, según BERIZONCE(1987),
primero, la ampliación para alcanzar no sólo procesos contenciosos, sino también procesos
voluntarios, con la extensión del beneficio de litigar sin gastos a las instituciones de
beneficencia y filantropía. Otra innovación fue el hecho de que la concesión del beneficio
pasó a no depender de un juicio previo de admisibilidad relativo al fumus bonis iuris.

192
BERIZONCE, Roberto Omar. Efectivo acceso a la justicia: Propuesta de un modelo para el Estado
Social de Derecho. La Plata: Editora Platense, 1987
193
La idea surgión en el VII Congreso Nacional de derecho procesal, realizado en Mendoza. Una de las
ideas fue la de instituir el deber social de los abogados de asistir a los pobres, así como el deber de los
colegios de abogados de organizar colegios gratuitos, ―sin perjuicio de deber del Estado de organizar,
mantener y mejorar las Defensorías oficiales para pobres, incapazes y ausentes.‖(BERIZONCE, 1987,
p.49)
También fue creado un fondo de asistencia, con dinero público y administrado pela
respectiva entidad profesional. Los honorarios de los abogados eran ―causados por la
defensa del beneficiario, serán abonados con cargo al fondo de asistencia, atendiendo a las
pautas de la ley arancelaria, y reducidos al mínimo de la escala
respectiva[...]‖(BERIZONCE, 1987, p.50). El ciudadano económicamente débil elegía el
profesional. También se privilegiaba la fase de conciliación, reduciendo el trabajo de los
tribunales de justicia, aumentando la paz social.

En 1974 fue aprobado el proyecto de servicio jurídico integral bajo la

responsabilidad de los colegios de abogados; ya en 1981, el XI Congreso de Derecho
Procesal denunció que las propuestas del Congreso ocurrido en 1972 aún no tenían se
convertido en ley estatal.

En 1984, en la II Conferencia sobre seguridad social del abogado, fue creada una
obra social de asistencia a la población de la provincia de Buenos Aires, bajo
responsabilidad del Colegio de Abogados.

El Estado participaría en el financiamiento del sistema con las contribuciones que

determine la ley. Se reconocería a los beneficiarios, obligatorios o voluntarios, el
derecho a la asistencia jurídica judicial, extrajudicial y administrativa, como
también el derecho a la libre elección del profesional, el que percibiría honorarios
con ajuste a los aranceles de un nomenclador de casos. El proyecto no tuvo
concreción.(BERIZONCE, 1987, p.52)

Antes de la vigencia de la reforma de 1994 de la Constitución Argentina, había su

artículo 18 sobre la amplia defensa del ciudadano194, que sufrió refuerzo con la reforma,

194
Artículo 18- Ningún habitante de la Nación puede ser penado sin juicio previo fundado en ley anterior
al hecho del proceso, ni juzgado por comisiones especiales, o sacado de los jueces designados por la ley
antes del hecho de la causa. Nadie puede ser obligado a declarar contra sí mismo; ni arrestado sino en
virtud de orden escrita de autoridad competente. Es inviolable la defensa en juicio de la persona y de los
derechos. El domicilio es inviolable, como también la correspondencia epistolar y los papeles privados; y
una ley determinará en qué casos y con qué justificativos podrá procederse a su allanamiento y ocupación.
Quedan abolidos para siempre la pena de muerte por causas políticas, toda especie de tormento y los
azotes. Las cárceles de la Nación serán sanas y limpias, para seguridad y no para castigo de los reos
detenidos en ellas, y toda medida que a pretexto de precaución conduzca a mortificarlos más allá de lo
que aquella exija, hará responsable al juez que la autorice.
exempli gratia, con el art. 75, inciso 22195, que posibilita una integración latinoamericana,
pues el Congreso adquiere la competencia para aprobar tratados internacionales, con
jerarquía superior a las leyes, especialmente aquellos que traten sobre derechos humanos,
tales como el Pacto de San José de Costa Rica.

Otro ejemplo fue el art. 120196 de la Constitución Argentina, donde el Ministerio

Público fue considerado como órgano constitucional extrapoder bicéfalo, integrado por un
Procurador General de la Nación y un Defensor general de la Nación197, con independencia
en relación a los poderes estatales y con autonomía funcional y autarquía financiera, cuyos
representantes tienen inmunidades funcionales y irreductibilidad de sus salarios.

Como Argentina es un estado federal, el Ministerio Público de la defensa es un

órgano con competencia federal que coexiste con los sistemas provinciales de defensa
pública, aunque estos sólo puedan actuar en la jurisdicción de la respectiva provincia.

Sin embargo, cabe señalar que las marcadas diferencias institucionales entre el
sistema de defensa pública y el de la mayoría de las provincias importan la
necesidad de unificar criterios básicos que deberían regir a todas las estructuras que
cubren los serviciosde defensa pública. Ello no implica avanzar sobre las
autonomías locales, sino reconocer la obligación de satisfacer determinados
estándares en el diseño de los sistemas de defensa pública tanto en nivel federal
como provincial. (MANES, 2004, p. 143)

Desde la vigencia del art. 120 de la Constitución se puede enunciar standards para
todas las estructuras de Defensorías Públicas, incluso las provinciales, que, de lege ferenda,

195
Artículo 75, 22: Aprobar o desechar tratados concluidos con las demás naciones y con las
organizaciones internacionales y los concordatos con la Santa Sede. Los tratados y concordatos tienen
jerarquía superior a las leyes.
196
Para Gelli(2008, p. 580), ―La importancia del órgano se hace evidente en cunto se repara en el control
que el Ministerio Público puede ejercer sobre quienes ejercen el poder político – por ejemplo,
persuguiendo la corrupción administrativa mediante el empleo de la persecución penal – y sore sus
eventuales asociados del poder económico, haciendo lo propio con los delitos de esa índole. Pero la
eficacia del Ministerio Público, está directamente relacionada con su independencia funcional y las
garantías que la hagan posible.‖.
197
Artículo 120.- El ministerio Público es un órgano independiente con autonomía funcional y autarquía
financiera, que tiene por función promover la actuación de la justicia en defensa de la legislación de los
intereses generales de la sociedad, en coordinación con las autoridades de la república. Está integrado por
un procurador general de la Nación y un defensor general de la Nación y los demás miembros que la ley
establezca.
deberían también tener autonomía funcional y autarquía financiera y sus defensores
oficiales teneren immunidades funcionales y intagibilidad de salario, lo que mejoraría el
acceso a la justicia para la clases sociales económicamente débiles, pues la defensa pública
no actua sólo em beneficio de los económicamente débiles, del punto de vista individual,
sino también del punto de vista de clase social, intepretación más adecuada a la norma
constitucional que se extrae del art. 1° da Constituição da Argentina, ya que Argentina es
una república federativa, lo que obliga a reducción de la hipertrofia del poder ejecutivo
federal para que haya efectiva reducción de las desigualdades sociales.

Es relevante hablar de la Ley nº 24.946198, pues ella garantizó al Defensor Público,

no sólo la intangibilidad de su salario y inmunidad funcional, sino también inmunidad de
arresto y exención en relación a condena en costas, estimulando a que aquellos
profesionales cumplan mejor su munus publico199.

El hecho de que la Defensoría General de la Nación se encontrar unida al Ministerio

Pùblico Fiscal, aunque sea un órgano de dos cabezas, dificulta a que aquella tenga una
mayor grado de autonomía200, pues ambos están, administrativamente unidos al Procurador
Fiscal, que, según Manes(2004) provoca no sólo uma grave confusión de roles – que
justamente son opuestos – sino la ausencia de autonomía del servicio de la Defensoría
General de la Nación201.

El ejercicio de las competencias federal de la Defensoría tiene autarquía financiera,

según el art. 71 de la Lei nº 24946, que preve que los recursos para que funcione la

198
Para Palacio(2003, p. 177-178 ), ―Con posteridad a la vigencia de la ley 24.946, y conforme a lo
prescripto en el art. 120 de la CN, el Defensor general de la Nación es el jefe máximo del Ministerio
Público de la Defensa y tiene fundamentalmente, además de las funciones inherentes a esa
calidad(dictado de instrucciones generales, promoción de políticas tendientes a facilitar el acceso a la
justicia de los sectores discriminados, propuestas de ternas, promoción de enjuizamientos, coordinación
de actividades con otas autoridades, aplicación de sanciones, etc.), los siguientes deberes y atribuciones:
[…]e)asegurar en todas las instancias y en todos los procesos en que se ejerza la representación y defensa
oficial la debida asistencia de cada una de las partes con intereses contrapuestos, designando diversos
defensores cuando así lo exija la naturaleza de las pretensiones de las parte[…]g)patrocinar y asistir
técnicamente, en forma directa o delegada, ante los organismos internacionales que corresponda, a las
personas que lo soliciten.‖
199
Art. 12 de la Ley nº 24.946
200
Según Manes(2004, p.148-149) esta dificultad también ocurre ―si los mecanismos de supervisión y
control del servicio y de nombramiento y remoción de sus integrantesse encuentran fuera de él. Tal es el
supuesto en que el poderadministrador se encuentra en manosde los Tribunales Superiores o del Consejo
de la Magistratura.‖.
201
Concluye Manes(2004, 148) que ―Lo mismo sucede si los mecanismos de supervisión y control del
servicio, y de nombramientos y remoción de sus integrantes se encuentran fuera de él.‖
Defensoría Pública ―provendrán de las partidas que las leyes de presupuesto le
otorguen‖(MANES, 2004, p.149), siendo atribución del Defensor General de la Nación la
gerencia de los gastos, conforme el presupuesto, según art. 51 de la misma ley.

La Defensoría General de la Nación tiene significativa autonomía, pero no pasa lo

mismo com las Defensorías provinciales202, que con pocas excepciónes, tales como en la
provincia de Salta, no tienen el poder de autogestión. El mínimo de autonomía ocurre
cuando, ―en algunas provincias em las que los Tribunales Superiores o Procuradores
delegan el poder administrador em el Defensor Público de mayor jerarquía‖(MANES,
2004, p. 150, lo que no se compara a la autonomía de la Defensoria General de la Nación.

Esta Defensoría General posibilita la asistencia jurídica a los ciudadanos pobres, em

diversas materias tales como en el derecho laboral penal, civil, comercial, etc., aunque se
posibilite en los artículos 63 y 64 de la Ley nº 24946, para ciudadanos que no son
económicamente débiles, ―reconociendose solamente el derecho a regulación de honorarios
em caso de condena.‖(MANES, 2004, p.151).

La defectuosa regulación normativa de la retribuición del servicio de defensa em el

ámbito federal, en los casos em que los asistidos cuentan com medios suficientes,
sumado al insuficiente número de Defensores Públicos en relación al volumen de
casos penales em los que intervienen, crea odiosa situación de desigualdad en
detrimento de los que no pueden abonar el costo del servicio, atentando contra una
asignación racional y específica de casos al sistema de defensa pública.(MANES,
2004, p. 151-152)

Peorando la situación, el párrafo 2 del artículo 11 de la Ley nº 24.946 permite la

sustitución del Defensor Público por Abogado que estea en un listado, pero no hay
retribución al abogado, lo que el un retroceso inconstitucional, pues es trabajo caritativo.

En las provincias, los defensores oficiales también asisten a todas las areas
judiciales y incluso cuando el ciudadano no es económicamente débil, aquel defensor puede

202
Según Manes(2004, p. 150), ―En las províncias de San Luis, Jujuy, Entre Rios, Chaco, Corrientes,
Formosa, Misiones, Neuquen, Santa Cruz, Tierrra del Fuego la decisión administrativa pasaa por el
Tribunal Superior; en la Ciudad Autônoma de Buenos Aires, el aspecto financeiro es estrictamente
controlado por el Consejo de la Magistratura.‖
hacer sua defensa203. Es importante añadir que, en la mayoría de los sistemas de defensa
pública, hay concurso público para los bachareis en derecho que quieran ser defensor
público, garantizando un mínimo esencial de calidad para la función y idoneidad moral.

Hay también algunas iniciativas de profundización teórica de los defensores

oficiales,exempli gratia, como ocurre en el Centro de Estudios para la Defensa
Pública(CEDep), en la Provincia de Buenos Aires204.

Al fin y al cabo, es importante hablar sobre el acceso al poder judicial, que es

estimulado por el beneficio de litigar sin gastos, que es disciplinado por el Código de
Proceso Civil y Comercial Argentino, en sus arts. 78 a 86. El art. 78 do CPCC dice respeto
del pedido, donde tal beneficio se extiende no sólo para quien demanda, sino también para
quien es demandado en juicio, pues el instituto del beneficio de litigar sin gastos encuentra
su fundamento no sólo en la necesidad de garantizar la defensa en juicio, sino también en
―[…]mantener la igualdad de las partes en el proceso, garantía que, por cierto, no se agota
en igualdad jurídica formal, sino que exige una igualación en concreto, y cuya premisa está
constituida por el libre e irrestricto acceso a la jurisdicción.‖(KIELMANOVICH, 2003,
p.116).

Esta paridad concreta de armas es antigua y surge desde el vetusto art. 16 de la

Constitución Argentina, que posibilita, en su interpretación conforme la reforma
constitucional de 1994, a que haga extensión del beneficio de litigar sin gastos hasta
personas jurídicas, nacionales o extranjeras, desde que económicamente débiles, o que sea
exageradamente difícil lograr éxito en obtener capital mediante el ejercicio de su propia
actividad, no obstante, habla Kielmanovich, que ―[...]en este último caso con criterio
restrictivo – por lo que no cabe otorgarlo en favor de una ‗sucesión‘ sino de los herederos
quienes, como continuadores del causante, asumirán uno u otro carácter.‖(2003, p.117).

Como no hay un criterio más objetivo en la legislación argentina, el concepto de

carencia de debilidad y hipossuficiência son examinados en el caso concreto, donde se lleva
en consideración no sólo la situación económica, sino también el valor de la causa. Por el

203
Para Manes(2004, p. 153), en materia penal y comprobando que el ciudadano no es pobre,
especificamente en las provinciaas de Neuquén, Santa Cruz, Entre Rios, Tierra del Fuego, el asunto es
tratado por ―abogados particulares de un listado de defensores de ofício confeccionado previamente.‖.
204
Vide Manes2004, p.154)
art. 78 del CPCC, no necesita el postulante ser indigente para obtener el beneficio, aunque
tenga que comprobar que no está en condiciones de soportar los gastos del proceso y el
pagamento de los honorarios del abogado, sin comprometer la supervivencia de su familia.
Como hay mucha discrecionalidad en este criterio, la Suprema Corte Argentina205 adoptó
las cien reglas de Brasilia206, que como crea un concepto de debilidad que no es sólo
debilidad económica, incluyendo debilidades culturales, sociales, posibilita ampliar el
concepto de hipossuficiencia y crear el necesitado jurídico, que debe ser, de lege ferenda,
positivado en toda la América Latina, sin olvidar las idiosincrasias de cada Estado y de cada
sitio cultural de cada estado.

El criterio valor de la causa adquiere importancia, pues los gastos con el proceso son
proporcionales al valor de la causa y en una causa de valor alto, caso aquel criterio no fuese
considerado, dificultaría, demasiadamente, el acceso al poder judicial, para personas de baja
fortuna.

Los requisitos de la petición están previstos en el art. 79 do CPCC, que debe

contener la indicación de los hechos en que se fundamente el derecho a ser postulado en
acción autónoma, sumada a la comprobación de la necesidad de postular o defenderse en
juicio, derechos propios o ajenos, del cónyuge o de hijos incapaces; así como la mención
del proceso que se habrá de promover o intervenir y el ofrecimiento de toda la prueba apta a
demostrar la imposibilidad de obtener los recursos.

Caso las pruebas sean testimoniales debe la petición ser acompañada del
interrogatorio y de las declaraciones de las testimonias conforme los arts. 440, 441 e 442 do
CPCC, lo que no impide que la parte ex adversa o el órgano estatal responsable por las tajas
de justicia requieran la citación de las testimonias para confirmar sus declaraciones.

Con la vigencia de la Ley nº 22.434 no hay más necesidad de un mínimo de

testimonias para que haya posibilidad de éxito en el beneficio de litigar sin gastos, que ya

205
http://www.cpacf.org.ar/files/acordadas/ac_csjn_0509.pdf(Fecha de consulta, 16 de mayo de 2016).
.
206
Las llamadas―cien reglas de Brasilia‖, son reglas de efectivo acceso a la justicia de personas en
condición de vulnerabilidad y fueran aprobadas por por la XIV Conferencia Judicial Ibero-americana,
durante los dias 4,5 y 6 de marzo de 2008.
.
antes de aquella ley no tenía sentido, pues el juez de derecho juzga el valor probatorio, en
cada caso concreto.

Los arts. 80 y 81 del CPCC tratan del rito sumario y obligan al juez de derecho, al
recibir la petición, la citación de la parte ex adversa y el órgano estatal de recaudación para
la producción de las pruebas contrarias y después el juez juzgará garantizando in totum o
parcialmente o negando el beneficio, siendo que en el primer caso, el recurso de apelación
será recibido sólo en el efecto devolutivo, lo que no impide el recurrente de continuar
litigando sin gastos, hasta que la decisión de la instancia judicial ad quem confirme el
decisum de 1° grado de jurisdicción.

Buscando evitar la litigación de mala fe, el art. 81 fija una multa para el caso de
comprobación de falsedad de los hechos alegados por el postulante del beneficio de litigar
sin gastos.

Hechos supervenientes a la decisión que tenga el atributo de la res judicata, que

demuestren la pérdida de fortuna del postulante pueden provocar la reapertura de la
discusión del beneficio de litigar sin gastos, según el art. 82, do CPCC. Acá hay la cláusula
rebus sic stantibus, pues no sólo hay apertura de la discusión cuando hay pérdida de
fortuna, sino también, conforme el art. 84 do CPCC, cuando hay el aumento de la fortuna,
tanto que el beneficiario, debe pagar hasta el límite de la tercera parte de los valores que
recibir, caso logre éxito en la acción principal.

El art. 83 do CPCC suspende para los litigantes los impuestos y sellados de

actuación, siendo estos restablecidos junto con las costas judiciales, caso sea denegado el
pedido. Para Kielmanovich, este beneficio tiene interpretación restrictiva, ―[...] con riguroso
apego al texto legal, el que no incluye entre sus efectos provisionales la exención, por
ejemplo, de otorgar arraigo.‖(2003, p.121)

Por otra parte, cuando no existen presunciones que inclinen a pensar que será
denegado, se ha decidido también que el beneficio provisional de litigar sin gastos
comprende el derecho de obtener la traba de medidas cautelares sin el previo
otorgamiento de la caución, si de las circunstancias fácticas se desprende que tal
medida no puede esperar el dictado de la resolución definitiva sin grave peligro
para la efectividad de la defensa, más cuando la sustanciación del pedido podría
desvirtuar la reserva propia de las cautelares.(KIELMANOCH, 2003, p. 121)
 El Defensor Público es, en regla, el abogado del beneficiario, lo que autoriza la
conclusión de que él pueda elegir un abogado particular. El art. 25 de la Ley n° 24.946 dice
que también es atribución del Ministerio Público de la Defensa defender los que no tengan
condiciones de pagar honorarios y conforme el art. 86 del CPCC el beneficio de litigar sin
gastos puede ser usado, por el mismo beneficiario, en otra acción judicial, en el mismo
Tribunal de Justicia.

En Brasil, conforme el Ministerio de la Justicia, los criterios utilizados para que una
persona sea beneficiario de la Defensoría Pública no son sólo criterios económicos,
revelando un avance en el concepto de debilidad o hipossuficiencia, convirtiendo el social
o individualmente débil en necesitado jurídico.

Do ponto de vista abstrato, os critérios possíveis de aplicação são: renda,

patrimônio pessoal, patrimônio familiar, valor da causa, natureza da causa, valor e
natureza da causa. Deve-se observar que, em determinados casos, a prestação do
serviço da Defensoria Pública não depende da insuficiência econômica do
assistido. assim, por exemplo, na defesa criminal, será nomeado um Defensor
Público ao acusado caso não constituir um advogado. Igualmente nos casos de
exercício da curadoria especial não importa a condição econômica da parte
defendida, posto que lhe deve ser assegurado o direito de defesa. nessas hipóteses,
caso a parte patrocinada pela Defensoria tenha condições de pagar advogado,
deverá efetuar o pagamento em favor da instituição.De acordo com os dados dos
questionários, 13 Defensorias Públicas utilizam somente um critério. no Quadro 40
são apresentados os critériospor unidade da federação.(III Diagnóstico
Defensoria Pública no Brasil, 2009, p.179)

Los criterios de atendimientos de las Defensorías Públicas Brasileñas se encuentran

anexos a esta tesis, donde se revela la tendencia de fijarse como criterio mayoritario el
atendimiento al ciudadano que tenga la renta hasta tres salarios mínimos, pero hay
minoritariamente, el criterio patrimonio familiar, o el criterio valor o naturaleza de la causa,
influenciado por la ley nacional orgánica de las Defensorías Públicas, Ley Complementar nº
80, de 1994, con el cambio sufrido por ella, a través de la Ley complementar nº 132, de
2009, que consolidó, en el Estado Social de Derecho Brasileño, las expectativas de
democratización, generando las condiciones, para una apertura, para la creación de un
sistema latinoamericano de acceso a un orden jurídico justo y después, una federación sui
generis, que es la Unión Latinoamericana. El Mercosur ha dado un paso hacia una
integración regional democrática, pues según el protocolo de Ushuaia207, una de las
condiciones sine qua non para pertenecer al bloque es la conservación de la forma
democrática de gobierno.

No obstante, en Brasil, la ley nº 1.060 intentó, desde su vigencia, en1950, restringir el

acceso al poder judicial, la vigente Ley nacional orgánica de las Defensorías Públicas logró
ser la principal ley brasileña no sólo para la concesión del beneficio de litigar sin gastos,
sino también para ampliarlo, pues se antes de ella, la ley nº 1.060 restringía el beneficio,
ahora litigar sin gastos no es más numerus clausus, sino que las hipótesis de concesión son
un rol meramente ejemplificativo, lo que permite una interpretación extensiva del rol
previsto por la ley nº 1.060 que, desde la vigencia de la Ley nacional orgánica de la
Defensoría, es secundaria y complementar.

3.3 Reformas del Poder Judicial brasileño y las expectativas de democratización

El Estado social de derecho brasileño surgió con la Constitución de 1988 y de

después con la Enmienda Constitucional nº 45, de 2004 y con ella las expectativas de
democratización no sólo del poder judicial, sino que de todo el Estado, ya que hasta aquel
momento histórico, la vigente constitución no lograba tener una creciente fuerza normativa

La reforma empezó con el Proyecto de Enmienda Constitucional (PEC) n° 96/1992,

del Diputado Hélio Bicudo, y solamente después de ocho años el texto de la reforma fue
aprobado, porque las naturales resistencias, provocaran un amplio y necesario debate
nacional.

Desde que foi incorporado à agenda de reforma, o Poder Judiciário vem

sendo objeto de intenso debate, não só em função dos aspectos materiais do
seu funcionamento, mas principalmente em função do papel político que tem
exercido na democracia brasileira, em especial o de confrontar decisões dos
demais Poderes do Estado. (ARANTES; SADEK, 2001, p.8)

En principio se discutió que las propuestas de reforma tenían por objeto la

centralización del sistema judicial208 y el reducido acceso a un orden jurídico justo. Sobre el

207
www.mercosur.int/msweb/.../es/.../destacado4_es.doc(fecha de consulta, 11 de mayo de 2016)
208
Sobre la idea de centralización del poder judicial, Carvalho (2003, p.107) demuestra que la
historiografía brasileña ya tenía esta tendencia: ―Cumpria tirar a outra parte da monarquia a autonomia
judiciária, tanto mais que esta arriscava de lhe proporcionar meios de resistência legal. De feito, enquanto
houvesse ai Tribunais Superiores era de temer que neles achassem os da terra proteção contra as
tema el Diputado Genuíno (1999, p.59 apud ARANTES; SADEK, 2001, p.11), afirmó que
la propuesta de creación de un control externo al Poder Judicial vulneraba tanto el pacto
federativo como la división de poderes, reflejando que la ―[...] concepção concentracionista
e autoritária, ameaçava as garantias de vitaliciedade, inamovibilidade e irredutibilidade de
vencimento dos juízes ,pressupostos para a existência de uma magistratura independente e
digna, única capaz de exercer a atividade jurisdicional com eficiência e imparcialidade.‖

Hay también en las discusiones de la reforma, la ausencia de Defensores Públicos,

como se puede oír en el manifiesto en contra la Comisión Parlamentaria de
Investigación(CPI ) del Judiciario e en apoyo a comisión especial de reforma del Poder
Judicial, donde ―estiveram presentes à sessão o presidente do STF,[...], o Procurador Geral
da República, o Presidente Nacional da Ordem dos Advogados do Brasil, [...], os
Presidentes do STJ e TST, os presidentes de Tribunais Regionais e de subseções da OAB,
além de representantes dos Ministérios Públicos estaduais‖(ARANTES; SADEK, 2001,
p.15). Son tres las dimensiones de la reforma del Poder Judicial:

Há, em primeiro lugar, o problema da jurisdição política constitucional, que

diz respeito ao sistema de controle de constitucionalidade das leis, adotado
em 1988, e tem propiciado um amplo e às vezes contraditório
intervencionismo judicial no processo político. [...] propostas como a
introdução das súmulas vinculantes ou do incidente de inconstitucionalidade
têm sido feitas com a intenção de concentrar a competência de controle
constitucional no Supremo Tribunal Federal [...] A segunda dimensão da
reforma trata da existência e efetividade de mecanismos de controle e
fiscalização dos órgãos do sistema de justiça, especialmente por meio da
criação do polêmico Conselho Nacional de Justiça. Por fim, a terceira
dimensão contempla os aspectos organizacionais e estruturais segundo sua
capacidade de ampliar ou reduzir o acesso à justiça e a democratização do
Judiciário. (ARANTES; SADEK, 2001, p.20-21)

violências de Portugal. Impavidamente a Comissão de Constituição composta dos regeneradores de

primeira grandeza, quais Borges Carneiro, Moura e Fernandes Tomás, propôs o fechamento da casa de
suplicação e de todos os mais tribunais do Rio, fundados por D. João. Lidos os artigos sobre a matéria,
Martins Basto com vivacidade os impugnou em conseqüência de ficarem os brasileiros obrigados a
discutirem fora da pátria os recursos finais.‖
 De los importantes puntos, se elegirá la autonomía de las Defensorías Públicas, por
entender ser este punto el que genera mayor expectativa de democratización, no sólo del
Poder Judicial sino también del Estado como un todo y de la sociedad civil209.

Esta crisis forzó en Brasil, la ansiedad por la reforma, pues el Poder Judicial no
cumplía, con razonable grado de satisfacción, su papel de vincular el Legislador y o
Executivo por los fines constitucionales, causando importantes desgastes en la flaca fuerza
normativa de la ‗Constitución ciudadana‘, desde el inicio de su vigencia.

Esta fisura ejerció una presión política y social sobre el Legislador, lo que provocó
cambios en el texto constitucional, de los cuales trataremos de la Enmienda Constitucional
nº 45, por su vocación democratizadora y su idea de ampliar el acceso a la justicia estatal.

Los a priori del acceso a la justicia, que se encontró en el Estado burgués de los
siglos XVIII y XIX, sólo reflejaba la concepción filosófica solipsista, que individualizaba
los derechos, y donde el ciudadano se limitaba a ingresar con una demanda judicial
individual o hacer la defensa en relación a ella210. En aquel momento histórico no interesaba
al Estado conferir el apoyo al ciudadano, para que este aprendiese a reconocer sus derechos
y utilizarse del Poder Judicial para garantizarlo. La indeseable consecuencia es que la tutela
jurisdiccional sólo la tenía las personas con situación financiera estable, y las pocas
reformas ―eram sugeridas com base nessa teoria do procedimento, mas não na experiência
da realidade.‖ (CAPPELLETTI, 1988, p.10).

Afastar a ‗pobreza no sentido legal‘ [...] não era preocupação do Estado. A

justiça, como outros bens, no sentido do laissez-faire, só podia ser obtida por
aqueles que pudessem enfrentar seus custos. [...] O acesso formal, mas não
efetivo à justiça, correspondia à igualdade, apenas formal, mas não a efetiva.
(CAPPELLETTI, 1988, p.9)

209
Para Dallari(2002, p. 146) ―quando se fala em democratização, no caso do Judiciário, isso implica duas
exigências fundamentais: [...] a mudança de atitude do Judiciário no relacionamento com o povo; em segundo,
é indispensável considerar igualmente a mudança interna do Judiciário [...]‖.

210
Cappelletti (1988, p.9): ‖Nos Estados liberais ‗burgueses‘ dos séculos dezoito e dezenove, os
procedimentos adotados para a solução de litígios civis refletiam a filosofia essencialmente individualista
dos direitos, então vigorante. Direito ao acesso à proteção judicial significava essencialmente o direito
formal do indivíduo agravado de propor ou contestar uma ação. A teoria era a de queembora o acesso à
justiça pudesse ser um ‗direito natural‘, os direitos naturais não necessitavam de uma ação do Estado para
sua proteção.‖.
 En la contramano de este acceso formal, no se pode dejar de comprender que, ahora,
en el siglo XXI, los fines de un sistema jurídico estatal de reivindicación se ubican en el
hecho de que él debe, primeramente, ―[...] ser igualmente acessível a todos; segundo, ele
deve produzir resultados que sejam individual e socialmente justos.‖ (CAPPELLETTI,
1988, p.8), o no habrá un acceso amplio, general e irrestricto a la justicia; con perjuicios a
la busca de la democracia como forma de sociedad, dada la falta de cooperación social.

Así, ―o sistema jurídico deve, não apenas estruturar-se de acordo com os ditames da
justiça social, mas também servir de elo para sua construção.‖ (JUNKES, 2005, p.108). En
un Estado que se pretenda el status de welfare State211, el acceso a la justicia, además de ser
un derecho fundamental, es canal de participación de la sociedad en su camino en dirección
a la democracia, no obstante se deba reforzar que los medios extrajudiciales de solución de
litigios, tales como a mediación comunitaria de conflictos, también deban ser
fomentados212, creando, poco a poco, una cultura democrática en el inconsciente colectivo.

Delante de esta mayor amplitud de derecho, la asistencia meramente judicial no era

más suficiente para llevar a cabo todas las demandas jurídicas de una población cada vez
mayor y más diversa, del punto de vista cultural. De ahí, la idea de una asistencia jurídica,
integral y gratuita a los débiles213, creándose la idea de necesitado jurídico, que es más
amplia de que el económicamente débil. Acá se ve una forma de que esta parte de la
población, que es la gran mayoría del pueblo brasileño, tuviese influencia, cualitativa y
cuantitativamente, en las decisiones gubernamentales, estimulando a la cooperación y
aumentando la costumbre del diálogo y de la democracia.

Esta preocupación de acceso sustancial a la justicia se debe también a que el Poder

Judicial ―tende a proporcionar alta qualidade de justiça apenas quando, por uma ou outra

211
Para Cappelletti (1988, p.11), ‖Não é surpreendente, portanto, que o direito ao acesso efetivo à justiça
tenha ganho particular atenção na medida em que as reformas do wellfare State têm procurado armar os
indivíduos de novos direitos substantivos em sua qualidade de consumidores, locatários, empregados
e,mesmo cidadãos.‖
212
Cappelletti (1988, p12-13): ―Os juristas precisam, agora, reconhecer que as técnicas processuais
servem a funções sociais; que as cortes não são a única forma de solução de conflitos a ser considerada e
que qualquer regulamentação processual, inclusive a criação e o encorajamento de alternativas ao sistema
Judiciário formal tem um efeito importante sobre a forma como opera a lei substantiva – com que
freqüência ela é executada, em benefício de quem e com que impacto social. [...] O ‗acesso‘ não é a
apenas um direito social fundamental, crescentemente reconhecido; ele é, [...] o ponto central da moderna
processualística.‖.
213
El artículo 5º, LXXIV de la Constitución Brasileña dice que ―O Estado prestará assistência jurídica
integral e gratuita aos que comprovarem insuficiência de recursos.‖
razão, as partes podem ultrapassar as barreiras substanciais que ele ergue à maior parte das
pessoas e a muitos tipos de causas.‖ (CAPPELLETTI, 1988, p.165).

A abordagem de acesso à justiça tenta atacar essas barreiras de forma

compreensiva, questionando o conjunto das instituições, procedimentos e
pessoas que caracterizam nossos sistemas Judiciários. O risco, no entanto, é
que o uso de procedimentos rápidos e de pessoal com menor remuneração
resulte num produto barato e de má qualidade. [...] A finalidade não é fazer
uma justiça ‗mais pobre‘, mas torná-la acessível a todos, inclusive aos
pobres. (CAPPELLETTI, 1988, p.165)

Una solución, para superar las dificultades del acceso, según Cappelletti (1988,
p.15), sería ―expressa como a completa ‗igualdade de armas‘ – a garantia de que a
conclusão final depende apenas dos méritos jurídicos relativos das partes antagônicas, sem
relação com diferenças que sejam estranhas ao direito‖.

Aunque esta pretensión sea más ideal y menos normativa, ella debe ser perseguida
no sólo por medio de un Ministerio Público autónomo, sino también con una Defensoría
Pública autónoma, evitando la concreta tendencia según la cual las demandas judiciales
tienen remate favorable al litigante económicamente más fuerte, por la casi exclusiva
circunstancia de él tener poder económico, lo que, históricamente, viene se consolidando no
sólo en Brasil, sino es una tendencia para toda la América Latina; porque el litigante que es
necesitado jurídico tiene límites económicos, sociales y culturales214, lo que dificulta la
construcción de una democracia como forma de sociedad, en toda la América Latina.

La verdad es que hay una tendencia, en toda la América Latina, de que los
ciudadanos que se encuadran en el concepto de necesitado jurídico o no conocen, o conocer
peor sus derechos y, por lo tanto, tienen mucho más límites para reconocer un problema que
los afecta, como un problema jurídico215.

Súmase que la sociedad, en América Latina se encuentra en una globalización que

dificulta el reconocimiento del derecho a la preservación de las culturas regional, estatal y

214
Para Cappelletti (1988, p.22-23), ―Num primeiro nível está a questão de reconhecer a existência de um
direito juridicamente exigível. Essa barreira fundamental é especialmente séria para os despossuídos, mas
não afeta apenas os pobres. Ela diz respeito a toda a população em muitos tipos de conflitos que
envolvem direitos. [...] Falta-lhes o conhecimento jurídico básico não apenas para fazer objeção a esses
contratos,mas até mesmo para perceber que sejam passíveis de objeção.‖
215
Para Santos(1989, p.48), los económicamente débiles, ―Podem ignorar os direitos em jogo ou ignorar
as possibilidades de reparação jurídica. Em segundo lugar, mesmo reconhecendo o problema como
jurídico, com violação de um direito, é necessário que a pessoa se disponha a interpor a ação.‖
local216, pues las relaciones interpersonales son más cuantitativas y menos cualitativas, ya
que superficiales; cuya consecuencia es la apatía sociopolítica del ciudadano
latinoamericano, la cual conduce a otra barrera en el acceso a la justicia, que no sólo atinge
las clases sociales desdichadas, sino también a los de la clase social intermediaria, es decir,
―a disposição psicológica das pessoas para recorrer a processos judiciais. Mesmo aqueles
que sabem como encontrar aconselhamento jurídico qualificado podem não buscá-lo‖
(CAPPELLETTI, 1988, p.23), lo que aumenta la tendencia a deslegitimación no sólo del
Poder Judicial latinoamericano, sino también de todos los poderes estatales, en cuanto
instancia de solución de conflictos sociales.

Además del hecho de que grandes empresas o personas ricas soportan con mayor
tolerancia el excesivo tiempo para solución de una demanda judicial o administrativa o
legislativa, llegando hasta a incentivar los agentes políticos de los poderes estatales a la no
acción. Verbi gratia, como la formación académica tiende a existencia mayoritaria, en
América Latina, de jueces boca de la ley, no es difícil grupos económicos poderosos
utilizaren indebidamente la norma jurídica de la inercia del juez, para que haya demora da la
prestación jurisdiccional y para contrariar esta tendencia, la tesis es que los nuevos frenos y
contrapesos, con Defensoría y Ministerio Públicos autónomos no sólo presionan para que el
juez boca de ley sea minoritario, sino también que haya democratización del estado y de la
sociedad, lo que evita que la querella217 sea adiada para un plazo irrazonable, permitiendo
que quien reciba la prestación estatal, sea aquel que tenga el mejor derecho, pues
históricamente, en América Latina, suele vencer quien tiene más poder, mismo que no
tenga el mejor derecho218, razón por la cual el derecho procesal no debe ser considerado un
derecho formal, sino instrumento219 para la producción de legitimidad estatal y justicia
social.

216
Para Scannone(2006, p. 42-43), ―Juan Pablo II ha afirmado los derechos no sólo de las personas, sino
de las culturas, es decir, de los pueblos a su propia cultura.‖
217
Faria (1989, p.48) entiende que ―[...] a distribuição dos custos, mas também dos benefícios decorrentes
da lentidão da justiça. Em esta senda, [...], é importante investigar em que medida largos extratos da
advocacia organizam e rentabilizam a sua atividade com base na (e não apesar da) demora dos
processos.‖
218
Calamandrei(1999, p.224) desde la mitad del siglo XX ya decía que caso no haya efectivo acceso a la
justicia―o processo, de instrumento de justiça, criado para dar razão ao mais justo, passe a ser um
instrumento de habilidade técnica, criado para dar vitória ao mais astuto.‖
219
Para Rivas(2005, p. 25), ―Todos los institutos jurídicos tienen sustancia y forma, y así se los considera
y regula como condición para que puedan tener existencia; ello explica que los códigos de ‗fondo‘
 Esta pierda de prestaciones de civilización, en relación a la búsqueda del ‗welfare
State‘, por la falta de acceso a la justicia, encuentra en los desdichados y miserables
latinoamericanos su mayor intensidad, ya que hay para ellos una triple victimización220. A
una, por los costos del litigio; a dos, por el valor de la causa, que para los pobre suele ser
bajo; a tres, por la lentitud de los procesos judiciales y administrativos, lo que torna casi
‗hercúleo‘ el esfuerzo para que el desdichado logre éxito.

Nas sociedades capitalistas em geral os custos da litigação eram muito

elevados e que a relação entre o valor da causa e o custo da sua litigação
aumentava à medida que baixava o valor da causa. [...] essa vitimização é
tripla na medida em que um dos outros obstáculos investigados, a lentidão
dos processos, pode ser facilmente convertido num custo econômico
adicional e este é proporcionalmente mais gravoso para os cidadãos de menos
recursos. (FARIA, 1989, p.46-47)

Por fin, hay algunas conquistas de la reforma constitucional argentina, con el

Consejo de la Magistratura y en Brasil, sobretodo la del Poder Judicial, lo que contribuye
para la democratización del acceso a la justicia, de las cuales se enumera, in verbis.

1) previu descentralização de tribunais e criação de novas varas; 2) reforçou,

sensivelmente, as prerrogativas institucionais e funcionais do Ministério
Público e das Defensorias, órgãos de defesa da sociedade civil; 3) ampliou a
competência da Justiça do Trabalho fortalecendo aquela que de fato é a mais
próxima do povo por posicionar-se no epicentro da relação capital-trabalho;
4) não descuidou da proteção dos direitos fundamentais, disciplinando acerca
da adesão do Estado brasileiro às normas internacionais do gênero [...] 5)
demonstrou indubitável preocupação com a demora e a qualidade do
provimento jurisdicional [...] (UCHOA, 2007, p.57).

Dos de las consecuencias de los debates sobre la reforma del poder judicial fue la
Enmienda Constitucional nº 45 y la realización, por el Ministerio de la Justicia brasileño, de
cuatro diagnósticos de la Defensoría Pública, que fueran publicados, respectivamente, en
2004, 2006, 2009 y el último diagnóstico fue realizado en 2015.

contengan reglas de ‗forma‘, así como que los ordenamientos procesales muestren normas que hacen a la
sustancia de la rama jurídica que nos ocupa.‖. Concluye Rivas(2005, p. 25-26) deciendo que ―[…]le
damos a ese concepto un sentido absolutamente diverso del admitido generalmente, pues entendemos que
el procesal es el instrumento que regula la actividad jurisdiccional en tanto resuelve el conflicto de
intereses con trascendencia jurídica; es decir que es un instrumento de utilización específica, y como tal,
no admite ningún grado de instrumentalidad con sentido de subordinación – repetimos, aunque sí de
coordinación – con otras ramas jurídicas.‖.
220
Según Cappelletti (1988, p.28), ―os obstáculos criados por nossos sistemas jurídicos são mais
pronunciados para as pequenas causas e para os autores individuais, especialmente os pobres; ao mesmo
tempo, as vantagens pertencem de modo especial aos litigantes organizacionais, adeptos do uso do
sistema judicial para obterem seus próprios interesses.‖.
 Desde el primero diagnóstico se llegó a la conclusión de que el acceso a un orden
jurídico republicano y democrático depende, no sólo de un Poder Judicial y un Ministerio
Público autónomos, sino también de una Defensoría Pública llenamente autónoma, tanto
que las primeras respuestas de los Defensores Publico brasileña y de las Defensorías
Publicas de Brasil constató que era necesario para el Estado ―[…]empreender esforços tanto
no sentido de propiciar a autonomia orçamentária e financeira das Defensorias Públicas,
como de reforçá-las como um instrumento de inclusão e de efetivação da
cidadania.‖(ESTUDO DIAGNÓSTICO DEFENSORIA PÚBLICA NO BRASIL, 2004, p.
73).

Según el Estudo Diagnóstico Defensoria Publica no Brasil(2004, p. 73), las

Defensorías del Brasil tenian bajo grado de institucionalización y eran muy herogeneas.
Estas diferencias iban desde el tempo de actuación y atribuciones del Defensor Público
General hasta criterios para atendimiento al público, estructura de la carrera y presupuesto
estatal. Súmase el hecho de que en 2003, todas las Defensorías Públicas de Brasil sufrían,
en mayor o menor medida, las consecuencias de la subordinación al Poder Ejecutivo
Federal, como es el caso de la Defensoría Pública de la Unión y la subordinación a los
poderes ejecutivos provinciales, como es el caso de las Defensorías Publicas provinciales,
incluso hay provincias tales como Goiás, Santa Catarina y São Paulo, que en 2003 no
cumplían aún el orden del poder constituyente originario, que obliga, ya en 1988, la
creación de Defensorías en todas las provincias.

Utilizando como paradigma el Diagnóstico del Poder Judicial de la Provincia de

Santa Fe(2016, p. 3), ―circuito judicial es la porción territorial conformada por la unión de
varias comunas y en las que actúa un juez de primera instancia de circuito (art. 109 y ss.de
la ley 10.160).‖, de modo que se utilizará la palabra circuito judicial, que en Brasil es lo que
más se acerca de la palabra Comarca, que es la unidad jurisdiccional conformado por la
unión de varios municipios brasileños, donde hay, al menos un juez de derecho.

En este sentido, según el Estudo Diagnóstico Defensoría Publica no Brasil(2004, p.

73), en las provincias que tenían Defensoría Pública, sólo había Defensores Públicos en
53% de las unidades jurisdiccionales(circuitos judiciales) y el mayor porcentaje de circuitos
judiciales no atendidos se encuentra en las provincias donde con el peor índice de desarrollo
humano(IDH), existiendo correlación entre proporción de circuitos judiciales atendidos y el
IDH, donde la tendencia es cuanto peor es el IDH de una provincia, menor es la cantidad de
circuitos judiciales atendidos por el Defensor Público. Además, las provincias donde hay
menor porcentaje de circuitos judiciales atendidos por el Defensor Público son las que más
realizan convenios con instituciones, revelando una tendencia la tercerización de acceso a la
justicia de los vulnerables.

La pesquisa reveló, según el Estudo Diagnóstico Defensoría Publica no Brasil(2004,

p. 73), que en las provincias que hay más personas con baja calidad de vida son las que
tienen menos recursos financieros para la Defensoría. Como este primero diagnóstico
utilizó como base del concepto de vulnerable, las personas que ganan hasta dos salarios
mínimos brasileños, el presupuesto estatal para las Defensorías se reveló desproporcional,
pues, mismo en términos relativos, las provincias con más pobres tuvieran menor
presupuesto y las provincias con menos pobres tuvieran, relativamente, mayor recurso
financiero para la Defensoría Pública. Súmase el hecho de que las Defensorías más
solicitadas se encuentran en las provincias con el IDH alto o medio-alto, lo que revela que
hay más demanda reprimida en las provincias con IDH bajo o medio-bajo, lo que es
también carencia de educación estatal y educación en derechos humanos, pues hay más
personas que no luchan por sus derechos, porque o no los conoce, o no tiene confianza en
los poderes estatales y órganos constitucionales extrapoderes.

Esto se comprueba, pues las respuestas a la pesquisa, según el Estudo Diagnóstico

Defensoría Publica no Brasil(2004, p. 74), revelan baja actuación de las Defensorías
Públicas brasileñas en educación en derechoshumanos, no existiendo un frecuente trabajo
sistemático de concientización de la población sobre ciudadanía y participación política, lo
que dificulta la compresión popular de que no hay sólo demandas individuales, sino
también colectivas y también disminuye la fiscalización del Estado por el pueblo,
reduciendo la democracia a su modalidad representativa.

Según el Estudo Diagnóstico Defensoría Publica no Brasil(2004, p. 65)sólo las

Defensorías de las provincias del Acre y Sergipe utilizaran el Sistema interamericano de
Derechos Humanos. Este círculo vicioso perjudicó no sólo la primera y segunda olas del
acceso a la justicia, sino también la tercera, pues, también no había en 2003, el estímulo a
los medios extrajudiciales de solución de conflictos.
 En 2005, otra pesquisa ocurrió en las Defensorías Publicas brasileñas, donde más
Defensorías Públicas provinciales conquistaran autonomía funcional, administrativa y
presupuestaria. Nuevas leyes orgánicas de las Defensorías Públicas provinciales fueran
aprobadas, como reflejo de la Enmienda Constitucional nº 45, de 2004, pero aún había
muchas dificultades para aumentar sus recursos financieros.

En la pesquisa de 2005 se percibe que aún existe baja institucionalización, como

consecuencia de la heterogeneidad de las Defensorías Públicas, sobretodo en el presupuesto
estatal y en el salario de los Defensores Públicos, ―porém, constata-se uma tendência à
homogeneização, tendo como referência a Lei Orgânica Nacional da Defensoria Pública,
que ainda não está adaptada à Emenda Constitucional n. 45/04.‖(II Diagnóstico Defensoria
Pública no Brasil, 2006, p.105).

Este comienzo de homogeneización ocurrió con la ampliación de los Consejos

Superiores de las Defensorías y leyes orgánicas provinciales, que antes sólo existían en
algunas Defensorías y en 2005 todas las Defensorías Públicas provinciales y la Defensoría
Pública de la Unión pasaran a tener tanto Consejo Superior como ley orgánica provincial.

El conjunto de atribuciones de los Defensores Públicos Generales, en Brasil es

determinante, para saber se las Defensorías Públicas son órganos constitucionales
extrapoderes y ocurrió un significativo aumento de las atribuciones del Defensor General.

O conjunto de atribuições dos Defensores Públicos-Gerais foi ampliado no

período de 2003 a 2005. Como reflexo da Emenda Constitucional n. 45/04, 6
DPGs já possuem iniciativa legislativa para criação de cargos e fixação de
vencimentos, ao passo que em 2003 apenas 2 Defensorias detinham essa
atribuição. O Acre foi o único caso identificado de retrocesso nas atribuições
do DPG, perdendo sua iniciativa legislativa.(II Diagnóstico Defensoria Pública
no Brasil, 2006, p.105).

Según el II Diagnóstico Defensoria Pública no Brasil( 2009, p.106), sólo tres

Defensorías Públicas aún se encuentran subordinadas a un órgano del gobierno provincial y
cuanto a la forma de elegir el Defensor Público General, en 2005, la mayoría de las
Defensorías adoptaran el sistema de la terna, donde los candidatos a Defensor General son
votados por los integrantes de la carrera y los tres más bien votados siguen, para el
Gobernador de la provincia elegir uno de ellos y después el poder legislativo provincial
hace la evaluación del electo, que será el prójimo Defensor General, caso sea aprobado por
aquel parlamento. Antes de 2005 no existía lista terna y el jefe del poder ejecutivo provincia
decía quien iría ser el prójimo Defensor General, lo que genera una relación personal entre
el jefe del poder ejecutivo y el nombrado, que no hace parte de estos nuevos frenos y
contrapesos, pues el nombramiento posibilita a que el jefe del órgano constitucional
extrapoderes sea desestimulado a hacer la fiscalización de Gobernador o Presidente, lo que
es contrario al principio normativo del republicanismo. Aunque no sea el más adecuado,
hay un avance democrático, pues ahora la mayoría de los gobernadores provinciales están
limitado a la una terna.

Como consecuencia de la heterogeneidad y de la baja autonomía de las Defensorías

Publicas brasileñas, el servicio público de la defensoría, en 2005, no alcanzó suficiente
grado de universalización, no obstante tenga avanzado, pues ―La cobertura total do serviço
no país, abrange 39,7% das comarcas e sessões judiciárias existentes, ou seja, mais da
metade não dispõe dos serviços da Defensoria Pública.‖(II DIAGNÓSTICO
DEFENSORIA PÚBLICA NO BRASIL, 2006, p.106)

O número absoluto de comarcas atendidas pela Defensoria Pública aumentou

em 19,9%. Porém, o número de comarcas existentes no país foi ampliado em
27,2%. Portanto, o crescimento da cobertura do serviço pela Defensoria não foi
suficiente para acompanhar o crescimento da cobertura do Poder
Judiciário.[...]―Em 6 unidades da Federação a Defensoria Pública atende a
todas as comarcas e, em apenas 3 unidades, o alcance do serviço é inferior a
10% das comarcas.(II DIAGNÓSTICO DEFENSORIA PÚBLICA NO
BRASIL, 2006, p.106)

De nuevo se reproduce las tendencia del diagnóstico de 2004, pues tanto los
servicios defensoriales continuaran menos abrangentes en provincias con el IDH bajo,
como permaneció una cantidad mayor de jueces de derecho y de fiscales del Ministerio en
relación a cantidad de Defensores Públicos: ―O Brasil conta com 1,48 defensor público para
cada 100.000 habitantes, enquanto dispõe e 7,7 juízes para cada grupo de 100.000
habitantes, e 4,22 membros do Ministério Público para o mesmo grupo de habitantes.‖(II
Diagnóstico Defensoria Pública no Brasil, 2006, p.106), que es consecuencia del grado
mayor de autonomía del Poder judicial y del Ministerio Público Brasileños, pues con más
recursos financieros, aquellos pueden tener una mayor cantidad de miembros de la carrera y
llenar todas las unidades jurisdiccionales de Brasil.
 En esta pesquisa, hay relación entre autonomía y cantidad de miembros, pues como
los recursos financieros, para las Defensorías aumentaran de 2003 a 2005, también ocurrió
aumento del número de concursos públicos y consecuentemente la cantidad de Defensores
público ha cambiado.

Dobrou o número de concursos públicos para o cargo de defensor. De 1998 a

2004, eram realizados 3,9 concursos públicos por ano. Em 2005 foram
realizados 8 concursos. Ressalvado um caso, em todas as demais Defensorias
onde foi aberto concurso, os Defensores Públicos-Gerais têm atribuição de
deflagrar o certame.[...]O número de cargos existentes de defensor público
aumentou em 23,8%, passando para o total de 6.575 cargos. Apenas 55%
desses cargos estão preenchidos, tendo em vista que há 3.624 defensores
públicos em atividade no Brasil. Portanto, ainda há 2.951 cargos disponíveis
para serem ocupados em todo o país.[...]O percentual de evolução da dotação
orçamentária entre os anos de 2003 e 2005 foi de 8,7% para o Brasil. Essa
variação praticamente equivale à correção do valor monetário do período. No
entanto, a execução orçamentária em 2005 foi de 125,8% em relação ao
orçamento previsto. Em 2003, apenas 88% do orçamento previsto foi
efetivamente executado. (II DIAGNÓSTICO DEFENSORIA PÚBLICA NO
BRASIL, 2006, p.107)

Como el grado de autonomía administrativa también aumentó, de 2003 a 2005, las

Defensorías fueran administradas con más eficiencia y ocurrió un incremento en la
ejecución del presupuesto estatal, de modo que casi todo el presupuesto estatal destinado,
anualmente, a las Defensorías, fue utilizado, pero tal recurso financiero aún era pequeño,
con relación a el presupuesto del poder judicial y del Ministerio Público, lo que refuerza la
tesis de que la Constitución, implícitamente, confiere a las Defensorías Publica, el mismo
porcentaje destinado al Ministerio Público.

As despesas referentes à Defensoria representaram 0,24% das despesas totais

dos Estados. Os Estados que menos investiram na Defensoria Pública,
proporcionalmente às despesas totais, foram os da Paraíba, com 0,02%,
seguido do Amapá e Bahia, ambos com 0,04%. Por outro lado, Mato Grosso do
Sul (0,56%), Rio Grande do Sul e Roraima (ambos com 0,5%) foram os que
mais investiram na instituição.[..]Os Estados gastam, em média, R$ 85,80 por
habitante com 3 instituições do Sistema de Justiça: 71,3% são destinados ao
Poder Judiciário, 25,4% ao Ministério Público e 3,3% do total é gasto com a
Defensoria Pública, valor claramente insuficiente diante da amplitude de seu
público alvo, que corresponde a 70,86% da população total do
país.[...]Considerando apenas seu público alvo, os gastos com a Defensoria
Pública das diversas unidades da Federação variam de R$ 0,06 (Rio Grande do
Norte) a R$ 22,34 (Distrito Federal). II DIAGNÓSTICO DEFENSORIA
PÚBLICA NO BRASIL, 2006, p.107)

Con el aumento del recurso financiero, también ocurrió el aumento de los convenios
celebrados entre Defensorías Publicas y la Orden de los Abogados del Brasil(OAB),
ocurriendo ―[…]um incremento de despesa para a Defensoria Pública, na ordem de 54%,
em relação a 2003‖(II DIAGNÓSTICO DEFENSORIA PÚBLICA NO BRASIL, 2006,
p.107), revelando aún una inadecuada tendencia de tercerización de los servicios, pero
también ocurrió un aumento del número de atendimientos al público.

Em 2005, foram prestados 4.523.771 atendimentos pela Defensoria Pública do

Brasil, o que representa um aumento de 19% em relação a 2003.
Aproximadamente 80% dos atendimentos são prestados na área cível. Este
incremento no número de atendimentos é proporcionalmente superior ao
aumento do quadro nacional de defensores públicos (11,5%), sendo um indício
de aumento da produtividade média, em termos quantitativos.[...]Cada defensor
público prestou, em média, 1.689 atendimentos no ano de 2005. Isto significa
cerca de 8 atendimentos por dia útil. O defensor público baiano foi que
apresentou maior produtividade, realizando, em média, 4.604 atendimentos, ou
seja, 21 atendimentos por dia.(II DIAGNÓSTICO DEFENSORIA PÚBLICA
NO BRASIL, 2006, p.107-108)

La cantidad de acciones judiciales aumentó, también aumentando el número de

audiencias judiciales con la presencia del Defensor Público y ―No ano de 2005, a
Defensoria Pública propôs 1.077.598 ações judiciais e 1.034.886 audiências contaram com
a presença de defensores públicos. A média de audiências por defensor é de 294 por
ano.‖(II DIAGNÓSTICO DEFENSORIA PÚBLICA NO BRASIL, 2006, p.108), lo que no
es muy adecuado, pues la tercera ola del acceso a la justica enfatiza los medios
extrajudiciales y en 2005, hay una concentración en el acceso al poder judicial, incluso a los
tribunales superiores y en todas las sus áreas de actuación, incluso áreas especializadas.

Todas as Defensorias Públicas têm atuação nas áreas cível (em geral), criminal,
incluindo tribunal do júri, e infância e juventude. Exceto pelo Pará, a
Defensoria Pública atua nas varas de execução penal de todas as outras
unidades da Federação. Também é marcante a atuação nos Juizados Especiais
Cíveis e Criminais e junto aos Tribunais Superiores (STF e STJ). Também se
verifica uma ampliação nos postos de atendimento itinerante. Em relação a
2003, as formas de atendimento especializado, em geral, aumentaram.[...]A
criação de núcleos especializados tem se mostrado uma tendência na
organização da Defensoria Pública, com destaque para os núcleos de defesa do
consumidor e da infância e juventude, que já existem na maioria das unidades
da Federação.(II DIAGNÓSTICO DEFENSORIA PÚBLICA NO BRASIL,
2006, p.108)

Sobre la segunda ola del acceso a la justicia, percibese que ―Em quase metade das
unidades da Federação, a Defensoria Pública atua na defesa coletiva dos interesses de seus
assistidos.‖(II DIAGNÓSTICO DEFENSORIA PÚBLICA NO BRASIL, 2006, p.108).

Según el II DIAGNÓSTICO DEFENSORIA PÚBLICA NO BRASIL(2006, p.

108), el sistema interamericano de derechos humano no es muy utilizado por la Defensoría
Pública, pues sólo las Defensorías Publicas de las provincias de Pernambuco, Rio de
Janeiro y São Paulo hicieran reclamaciones.

Hay un proceso de democratización, ya que en 2005, conforme el II

DIAGNÓSTICO DEFENSORIA PÚBLICA NO BRASIL(2006, p. 108), ya existían seis
defensorías públicas con Oidores, que son una especie de ombudsman, permitiendo crear
mecanismos de aproximación con el destinatario del servicio defensorial, donde el Pueblo
puede manifestarse, criticar, sugerir. El que en Brasil se llama‗Ouvidoría Geral‘, tiene
funciones semejantes al Defensor del Pueblo argentino y es compuesta por oidores, que son
el ombudsman.

La adaptación de la Ley Complementar nº 80, de 1997, ley orgánica de la

Defensoría, a la Enmienda Constitucional nº 45, sólo ocurrió en 2009, con la aprobación de
la ley complementar nº 132. Este también fue el año en el cual fue publicado el tercero
diagnóstico de la Defensoría, que fue producto de una pesquisa realizada en el año anterior.
La variable IDH por provincia se mantuvo en todos los Diagnósticos, pero la variable
porcentaje de la población con más de diez años de edad, de cada provincia con renta hasta
dos salarios mínimos, que fue utilizada en el primero Diagnóstico de la Defensoría cambió
y en el segundo, tercero y cuarto diagnósticos pasó para habitantes con más de diez años de
edad, pero que ganan hasta tres salarios mínimos, según el IV DIAGNÓSTICO
DEFENSORIA PÚBLICA NO BRASIL(2015), pero se defiende que la adopcíón de un
criterio basado sólo en renta no es adecuado, pues el concepto de vulnerable, incluye el
cultural, social y económicamente débil, que es más representativo caso sea aplicada en
toda la América Latina221, las cien reglas de Brasilia, pues incluyen diversas
vulnerabilidades.

Este tercero diagnóstico incluye la provincia del Paraná, que optó por no participar
del segundo Diagnóstico y el Estado de Amapá, aunque ambas no respeten la Constitución
Brasileña, en el aspecto de la autonomía de la Defensoría. La provincia de Goiás, que
aprobó la ley, pero en 2008 aún no fue creada de hecho y la provincia de Santa Catarina que
en 2008 aún no tenía ni ley sobre Defensoría Pública. Así, el tercero diagnóstico cuenta con
las respuestas de veinte cinco Defensorías provinciales y la Defensoría Pública de la Unión.

221
http://www.mpd.gov.ar/pdf/internacional/aidef/Plan%20Implementaci%C3%B2n%20de%20100%20R
eglas%20de%20Brasilia%20%28Anexo%203%29.pdf (Fecha de consulta 16 de mayo de 2016)
 La autonomía es un proceso, un camino que envuelve el cambio cultural del estado
y de la sociedad civil, y por lo tanto no es sólo el cambio de la constitución y de la ley que,
automáticamente, como fiat lux, lleva a la llena autonomía, tanto que mitad de las
Defensorías Publica, en 2008, tenían menos de quince años de edad.

En 2008, las Defensorías Publicas continúan heterogéneas, tanto que las cinco
atribuciones del Defensor Público General, necesarias para que la Defensoría sea un
efectivo órgano constitucional extrapoderes sólo son comunes a seis defensorías públicas,
pero ha disminuido la heterogeneidad.

22 Defensorias Públicas-gerais possuem atribuição de decidir acerca das

sanções disciplinares aplicadas aos Defensores Públicos ou servidores. A
atribuição de prover os cargos iniciais da carreira e dos serviços auxiliares
também aumentou um pouco, agora passando para 52% das unidades da
federação. A nomeação do Defensor Publico Geral é realizada por meio de
uma lista tríplice em 15 (57,69%)das unidades da federação, sendo que em
nove delas o voto é plurinominal e em seis é uninominal. em sete Defensorias
Públicas, é requisito que o candidato seja da mais alta carreira. A autonomia
com relação ao Poder executivo é observada em 92% das Instituições.
Atualmente, somente duas Defensorias Públicas dos estados continuam
subordinadas a alguma secretaria de estado. a Defensoria Pública da União é
subordinada ao Ministério da Justiça. no entanto, somente 42,31% das
Defensorias Públicas receberam repasse das cotas mensais do orçamento
destinado à Instituição (duodécimos).Neste levantamento, somente Paraná e
amapá indicaram que não possuem conselho superior. a composição desses
conselhos é paritária em metade das instituições, e em 34,62% das instituições
são formados em sua maioria por membros eleitos. em 15 unidades da
federação, o conselho superior possui mais de quatro competências. Dentre
elas, a possibilidade de ―exercer poder normativo no âmbito da Instituição‖ foi
citada por 22 Defensorias Públicas, e a decisão acerca da destituição do
corregedor-geral e a possibilidade de organizar concurso para ingresso na
carreira foi citada por 17 delas. (III DIAGNÓSTICO DEFENSORIA
PÚBLICA NO BRASIL, 2009, p.257-258)

Según el III Diagnóstico Defensoria Pública no Brasil(2009, p. 258) ocurrió mucha

heterogeneidad en las autonomías financieras de las Defensorías, pero se percibió que las
provincias de Rio de Janeiro y São Paulo tienen mayores recursos financieros, pero en la
comparación del total de recursos previstos por habitante, la provincia de Mato Groso do
Sul fue la que tuve mayor cantidad de recursos, siendo las provincias de Rio Grande do
Norte y Amapá, las que menos tuvieran recursos previstos en relación a su población.

Entre 2006 e 2007, a variação média das receitas entre as instituições foi de
177,31%, resultado que pode ser explicado pelo fato de que o estado de são
Paulo passou a ter fonte de receita destinada à Defensoria Pública, e como
sendo uma das maiores do país. A variação média entre 2007 e 2008 foi de
 22,11% e entre 2008 e 2009 foi de 10,07%. na comparação entre o valor
destinado e o efetivamente executado em 2008, em sete unidades da federação,
executou-se mais do que o destinado inicialmente. Por outro lado, duas
unidades da federação executaram menos de 60% do destinado. No geral, 15
Defensorias Públicas indicaram a existência de fundo próprio, com
discrepância muito grande em relação ao montante captado e as fontes de
receitas legalmente previstas para o fundo. (III DIAGNÓSTICO
DEFENSORIA PÚBLICA NO BRASIL, 2009, p.258)

En comparación con el Poder Judicial y con el Ministerio Público, las Defensorías

Públicas representan la menor participación en el presupuesto estatal de cada provincia, de
acuerdo con III Diagnóstico Defensoria Publica no Brasil(2009, p.259), lo que impacta
también en los recursos humanos, aunque en el período de 2005 a 2009, el número de
cargos públicos de Defensor aumentó 9,15% y en este mismo período, el número de
Defensores aumentó 23,92% y ―Assim, o percentual de cargos preenchidos passou de 55%,
em 2005, para 63,09%, em 2009. O reflexo direto deste resultado é que o número médiode
público-alvo por Defensor Público sofreu um decréscimo de 53,82%.‖ III Dignóstico
Defensoria Pública no Brasil(2009, p. 259).

Como reflejo de una mayor autonomía, entre 2006 y 2009, fueran realizados veinte
y cinco concursos públicos, siendo diez en las provincias de IDH alto, seis en las provincias
del IDH medio alto, cinco en las que tienen IDH medio bajo y sólo cuatro en las provincias
más pobres, con IDH bajo, según el III Diagnóstico Defensoria Pública no Brasil(2009, p.
260), lo que reproduce la tendencia de los dos primeros diagnósticos, en el sentido de que
donde hay más desarrollo, hay más autonomía de las Defensorías.

Las Defensorías Publicas, conforme el III Diagnóstico Defensoría Pública no

Brasil(2009, p. 261) atenderán sólo 42,72% de los circuitos judiciales, en Brasil. La
mayoría de las Defensorías Publicas actúan en todas las áreas jurídicas, pero las áreas de
derechos humanos y derechos colectivos son las áreas con menor número de Defensorías
Publicas actuantes, lo que es preocupante, sobretodo porque aún se reproduce la no
prioridad para la segunda ola de acceso a la justicia, aunque 69,23% de las Defensorías
tienen experiencia en acciones colectivas, pero esta experiencia necesita ser frecuente,
sistemática, con la creación de núcleos de derechos humanos y acciones colectivas en todas
las Defensorías.
 Sobre la productividad, según el III Diagnóstico Defensoría Pública no Brasil(2009,
p. 262) en el período de 2006 hasta 2008, aumentó la cantidad de trabajo por Defensor
Público, donde el número de atendimientos realizados por las Defensorías aumentó en
45,17%. El predominio de las acciones judiciales fue en el área del derecho civil, que en
2008 representó 84% del total de acciones judiciales. La cantidad de audiencias judiciales y
audiencias en procesos administrativos aumentó en 52,57%. Los acuerdos extrajudiciales
que tuvieran la presencia del Defensor Público aumentaran en 65,14%, lo que demuestra
que el aumento de la autonomía, en el período de 2006 hasta 2008 empieza a romper el
paradigma de priorizar el acceso al poder judicial y camina para la tercera ola del acceso a
la justicia

El acceso integral y gratuito al Poder Judicial, que es parte de la búsqueda del

acceso a un orden jurídico justo, también incluye el acceso a los Tribunales superiores y
ocurrió un aumento de los habeas corpus impetrados en el Superior Tribunal de
Justicia(STJ) y en la Suprema Corte Brasileña, por Defensores Públicos, pues según el III
Diagnóstico Defensoría Pública no Brasil(2009, p. 262) entre 2006 y 2008, el número de
habeas corpus al STJ aumentó 63,78%, ya los habeas corpus en la Supremo Tribunal
Federal(STF) aumentaran en 17,31%.

El acceso integral y gratuito también es reforzado por el hecho de que en este

período, las provincias de Rio de Janeiro, Maranhão y la Defensoría Pública de la Unión
hicieran reclamaciones en el Sistema Interamericano de Derechos Humanos. El número de
provincias que utilizaran el sistema interamericano, considerando los tres diagnósticos se
mantuvo estable y bajo, lo que refuerza la idea de que la autonomía conquistada por las
reformas constitucionales brasileñas no debe ser sólo normativa, sino una autonomía de
hecho, real, que mismo en 2016, aún no ocurrió. Esto dificulta también la formación de una
futura Unión Latinoamericana, pues esta unión pasa por la consolidación de la fuerza
normativa de las constituciones y leyes, en América Latina y esta fuerza normativa necesita
de la utilización mayor del sistema interamericano, que es posibilitado por una cantidad
mayor de órganos constitucionales extrapoderes autónomos.

Aunque los Defensores Públicos consideren la Defensoría Pública como el órgano

constitucional extrapoder con más credibilidad, según el III Diagnóstico Defensoría Pública
no Brasil(2009, p. 264-265), 47,92% de los Defensores Públicos Federales gustarían de
ejercer otra carrera, con prioridad para la carrera de Juez Federal y Ministerio Público
federal. Entre los Defensores Públicos provinciales, 39,58% gustarían de ejercer la carrera
de Juez de Derecho provincial o la fiscalía del Ministerio Público provincial, donde los
Defensores apuntaran como causas para almejar otra carrera la baja estructura para ejercer
el servicio, bajos salarios y falta status de la carrera de Defensor Público, lo que revela una
tendencia de que la salida de Defensores es motivada por la baja autonomía de las
Defensorías Publicas.

En el plan internacional, el modelo brasileño de acceso a un orden jurídico justo

tuve importante reconocimiento, pues en 2011 y 2012, la Asamblea General de la
Organización de los Estados Americanos (OEA) aprobó por unanimidad dos resoluciones,
que son respectivamente, la AG/RES. 2714 (XLII-O/12) y AG/RES 2656 (XLI-O/11),
donde recomienda a todos los estados que componen la OEA a adoptar el modelo público
de Defensoría, que es aquello que confiere llena autonomía de ella e independencia
funcional, para los Defensores Públicos.

La consecuencia de estas resoluciones fue que la Asociación Nacional de los

Defensores Públicos indicó dos Defensores Públicos para actuaren como Defensores
Públicos Interamericanos, cuyas responsabilidades se refieren a los individual o
colectivamente vulnerables, que tengan sido víctimas de violaciones de derechos humanos,
delante de los órganos del Sistema Interamericano de Derechos Humanos, lo que refuerza la
normatividad del Pacto de San José de Costa Rica.

También en 2012 fue publicado el Diagnóstico de la Defensoría Publica en

América, producido por la Asociación Interamericana de Defensorías Públicas(AIDEF).

La Asociación Interamericana de Defensorías Públicas (AIDEF) es una

organización de carácter civil, académica y científica creada el 18 de Octubre
de 2003 con la finalidad precipua de promover el fortalecimiento institucional
de las Defensorías Públicas de los Estados Asociados, estableciendo una
coordinación interinstitucional en beneficio de los derechos humanos y de la
defensa jurídica eficiente y de calidad a favor de los destinatarios de sus
servicios. Actualmente la AIDEF está constituida por representantes de los
siguientes países de América y del Caribe: Antigua y Barbuda, Argentina,
Bahamas, Bolivia, Brasil, Colombia, Costa Rica, Chile, Ecuador, El Salvador,
Estados Unidos, Guatemala, Honduras, Jamaica, México, Nicaragua, Paraguay,
Panamá, Perú, Puerto Rico, República Dominicana, Trinidad Tobago, Uruguay
y Venezuela. (Diagnóstico de la Defensoría Pública en América, 2012, p.5)
 Incluso, actualmente, son estos veinte cuatro estados que componen la AIDEF y que
contribuye para consolidar el sistema interamericano de derechos humano, ahora con el
refuerzo de los Defensores Públicos interamericanos, para la defensa de los social, cultural
y económicamente débiles. Así como el Ministerio de la Justicia ha contribuido para la
autonomía e integración de las Defensorías Públicas, la AIDEF también tiene semejante
objetivo, pero también tiene el objetivo de integrar la defensa pública en América.

En el marco de sus atribuciones, la Entidad ha venido actuando en defensa de

la independencia y autonomía funcional de las Defensorías Públicas,
permitiendo así el equilibrio con los órganos acusadores de Estado y apoyando,
fundamentalmente, la plena actuación de los defensores públicos y el ejercicio
de sus actividades. Asimismo, la Asociación ha buscado la uniformización de
los parámetros de defensa pública y de cooperación entre las Defensorías
Públicas, con el objetivo de capacitar y actualizar a los miembros de las
instituciones asociadas, promoviendo el desarrollo de normas de calidad que
permitan, no solo el ejercicio eficaz de la defensa técnica, sino también la más
amplia promoción del acceso a la justicia y a los derechos de los grupos en
situación de vulnerabilidad. Diagnóstico de la Defensoría Pública en América,
2012, p.5)

Según el Diagnóstico de la Defensoría Pública en América(2012) fue encaminado

cuestionario para dieciocho estados, de los cuales, pero sólo doce estados Bolivia, Brasil,
Chile, Costa Rica, El Salvador, Guatemala, Honduras, México, República Dominicana,
Uruguay y Venezuela. Hay puntos comunes entre los Estados que respondieran el
cuestionario, pues los recursos financieros para la Defensoría Pública reproduce la realidad
brasileña de que el poder judicial tiene un presupuesto alto, el Ministerio Público tiene un
presupuesto mediano y la Defensoría Pública, un presupuesto bajo.

Resaltamos, por ser oportuno, que el estudio de referencia registró en sus

conclusiones que comparando los presupuestos totales de cada unidad de la
federación con el presupuesto ejecutado por el Poder Judicial, Ministerio
Público y Defensoría Pública, se observó que, como promedio, el Poder
Judicial de los Estados absorbe 5,34% de los gastos totales del Estado, mientras
que el presupuesto del Ministerio Público representa 2,02% del presupuesto del
Estado y el de la Defensoría Pública representa un promedio de 0,40% del total
de gastos de las unidades de la federación.(Diagnóstico de la Defensoría
Publica en América, 2012, p. 19)

En 2014, la Asociación de Interamericana de Defensorías Publicas, publicó la obra

Parámetros de las Defensorías Públicas, ahora con un grado mayor de precisión, pues
presenta respuestas de diecisiete Estados, que son los siguientes: Argentina, Bolivia, Brasil,
Chile, Colombia, Costa Rica, Ecuador, El Salvador, Guatemala, Honduras, Nicaragua,
Panamá, Paraguay, Perú, República Dominicana, Uruguay y Venezuela.
 De las respuestas se percibe que tiene órgano de capacitación, las Defensorías de
doce estados, lo que necesita ser reforzado, pues el aumento de la cultura y de la educación
profesional posibilita la integración de las Defensorías Publicas en toda la América Latina.

Las Defensorías de trece estados dijeran que hay asociación de defensores públicos,
lo que refuerza la idea anterior sobre órgano de capacitación, pues el asociacionismo
posibilita no sólo la integración entre defensorías, sino también el sentimiento psicológico
de pertenecer a una carrera pública y luchar por ella.

Sobre el sistema Interamericano de Derechos Humanos, sólo diez Defensorías

informaran que pueden llevar casos ante aquel sistema, pero, Uruguay y Chile sólo poder
llevar casos, en el ámbito de la AIDEF, lo que es preocupante, pues

Sobre la pregunta ¿Ha promovido la Defensa Pública intercambio con otras

Defensorías Públicas de la región americana sobre buenas prácticas con el fin de llevar
adelante la cooperación internacional sobre materias atinentes a los objetivos de la AIDEF?,
trece Defensorías afirmaran que comparten sus buenas prácticas con otros sistemas de
justicia.

A respeto del rango de la Defensa Pública, sólo nueve Estados respondieran que
aquella defensa tiene rango Constitucional y de ellas, entre los Estados federales, sólo Brasil
confiere rango constitucional tanto en el nivel federal, como en el nivel provincial. Las
demás defensas públicas sólo tienen rango legal.

Sólo ocho Estados dijeran que su Defensa Pública goza de independencia

institucional con respecto a los otros poderes del Estado y en entre los Estados federativos,
sólo en Brasil hay autonomía en todas las Defensorías provinciales.

Con relación a la autonomía en el cargo, las preguntas fueran ―¿Cuál es el proceso

institucionales para la designación del/la Defensor/a General o Director/a Nacional o su
equivalente?‖, ―¿Puede ser removido de su cargo por otro órgano del Estado?‖ y ―¿Cuál es
el proceso institucional para su remoción?‖, la mayoría de los Defensores Generales son
designados o por el jefe del poder ejecutivo, por el Jefe de la Corte Suprema de Justicia, o
por el Poder Legislativo, o por El Ministro de la Justicia, pero en Brasil, en las Defensorías
Publicas provinciales, hay elección entre los miembros de la carrera de una tierna, donde el
Gobernador de la provincia, elige uno de los tres más votados, lo que es más democrático.

Sobre la estabilidad del Defensor General, la mayoría tiene un mandato y puede ser
reelecto sólo una vez más. Con relación a la remoción del Defensor General, la mayoría no
puede ser removida ad nuntun, por el jefe de poder estatal.

Catorce Estados dijeran que sus Defensorías gozan de autonomía funcional y por lo
tanto tiene la facultad institucional para la creación de nuevas áreas o unidades, de nombrar
personal, de designar Defensores Públicos, etc., todo ello sin la necesidad de una
autorización previa de otro órgano. En Brasil, aquella autonomía tanto es para el nivel
federal, como para lo provincial, pero en Argentina, algunas provincias no tienen autonomía
funcional.

Once Estados informaran que sus Defensorías tienen autonomía financiera,

presupuestaria y administrativa, pero en Argentina, algunas provincias no tienen aquella
autonomía.

Los Defensores Públicos gozan de independencia técnica en el ejercicio de sus

funciones, sin embargo en algunas provincias argentinas, los defensores provinciales no
tienen aquella independencia funcional.

Comparando las Defensorías Publicas con la fiscalía, ocurre un hecho semejante al

que ocurre en Brasil, pues el presupuesto del Ministerio Publico es mayor o mucho mayor
que el presupuesto de la Defensoría, no existiendo ningún empate.

Sobre el acceso al segundo grado de jurisdicción, doce Defensorías dijeran que hay
defensa pública en todos los tribunales de justicia, lo que necesita cambiar, pues es
necesario que haya acceso integral a la justicia.

Sobre el salario, en siete Estados, hay equivalencia entre defensores públicos,

fiscales y jueces, pero no hay ningún estado donde el defensor público tenga salario
superior a los demás agentes políticos y los otros estados, hay una igualdad salarial entre los
tres.
 Volviendo al Brasil, el Instituto de Pesquisa Económica Aplicada(IPEA) con ayuda
de la Asociación Nacional dos Defensores Públicos(ANADEP) y utilizando la variable del
número de habitantes con más de diez años y con renta hasta tres salarios mínimos, realizó
una pesquisa sólo con Defensorías Públicas provinciales brasileñas, en el período de
septiembre de 2012 hasta febrero de 2013 y produce un documento intitulado ―Mapa da
Defensoria Pública‖(Moura et al, 2013), donde afirma que en Brasil tenía, en 2013, 2.680
unidades jurisdiccionales de la justicia provincial(circuitos judiciales) donde sólo 28% eran
atendidas por la Defensoría Pública provincial, lo que ayudó a presionar el Estado para la
aprobación de la Enmienda Constitucional nº 80.

Dados coletados por ocasião desta pesquisa indicam que os estados contam
com 11.835 magistrados,9.963 membros do Ministério Público e 5.054
defensores públicos (nas 1ª e 2º instâncias). O número de magistrados e de
membros do Ministério Público permite que esses serviços sejam oferecidos na
quase totalidade das comarcas brasileiras. Na maioria delas (72%), contudo, a
população conta apenas com o estado-juiz, o estado-acusação/!scal da lei, mas
não conta com o estado-defensor, que promove a defesa dos interesses
jurídicos da grande maioria da população, que não pode contratar um advogado
particular.(Moura et al, 2013, p. 41)

Súmase a esta tendencia que ya existía desde el primero diagnóstico y que continúa,
que, según Moura et al(2013), hay circuitos judiciales con más de cien mil habitantes y que
sólo son atendidas por Defensor Público de otro circuito judicial. Hay también el caso de
que sólo un Defensor Público atiende todas las materias judiciales y extrajudiciales de un
circuito judicial, lo que refuerza la tendencia de que el Defensor Público aunque considere
significativo su trabajo, encuéntrese muy extenuado. No fueran colectados datos sobre el
acceso extrajudicial a la justicia.

El análisis del IPEA reveló otras tendencias de que hay insuficiencia casi
generalizada de Defensores Públicos provinciales y considerando la proporción de diez mil
personas con más de diez años y renta hasta tres salarios mínimos, que un parámetro
adecuado para que haya un mínimo de calidad del servicio, estimó la cantidad mínima de
Defensores y llegó a números no muy buenos, como se sigue, aunque, para Sen(2010), no
es adecuado medir la pobreza sólo por los criterios renta y edad, sino que la pobreza debe
ser medida también por la desigualdad en la distribución de libertades sustantivas y
capabilities222.

Las únicas provincias que no tienen déficit de defensores públicos, considerando el

número de cargos que están llenados, son Distrito Federal e Roraima; los que tienen déficit
hasta cien defensores públicos son Acre, Tocantins, Amapá, Mato Grosso do Sul, Paraíba,
Rondônia e Sergipe. Las provinciais con los mayores déficits en números absolutos son São
Paulo (2.471), Minas Gerais (1.066), Bahia (1.015) e Paraná (834). El déficit total del Brasil
era de 10.578 defensores públicos.

Este ideal de proporção populacional pode ser muito difícil de atingir em

alguns estados e, considerando a faixa de 10.000 a 15.000 pessoas com até três
salários-mínimos por defensor público, calculou-se também o déficit de
defensores públicos para cada 15.000 pessoas com até três salários-mínimos.
Nesse caso, o déficit de defensorescai para 5.938 e, além de Distrito Federal e
Roraima, mais quatro estados deixam de apresentar déficit: Acre, Paraíba,
Tocantins e Mato Grosso do Sul. Apenas o estado de São Paulo permanece na
faixa de pior déficit, com 1.489 cargos a menos do que o necessário. Apenas
124 comarcas não apresentam déficit de defensores, considerando como
necessário um defensor público para cada 10.000 habitantes, de modo que
95,4% das comarcas brasileiras ou não possuem defensor público ou possuem
em número insuficiente. Cerca de um terço do déficit de defensores públicos é
referente a comarcas já atendidas pela Defensoria, pois 87,3% das comarcas
com Defensoria Publica ainda apresentam déficit de defensores(MOURA et al,
2013, p. 42-43)

Esta baja cantidad de Defensores repercute también en el acceso integral y gratuito a

la justicia, pues conforme Moura et al(2013), continúa deficiente el acceso a los tribunales
provinciales y superiores(STF y STJ)incluso ―Sete estados informaram não ter sequer um
defensor público com essa atribuição específica, o que pode indicar um prejuízo na
efetivação da garantia constitucional da ampla defesa.‖, aunque este Mapa de la Defensoría
Pública do Brasil, informa que en las provincias donde no hay Defensores Públicos para
actuar en el segundo grado de jurisdicción, los Defensores que actúan en el primero grado,
siguen acompañando los recursos en el tribunal provincial y en el STF y STJ.

222
Capability, según Sen(2010, p. 305)―Consiste nas combinações alternativas de funcionamentos cuja
realização é factível para ela. Portanto a capacidade é um tipo de liberdade: A liberdade substantiva de
realizar combinações alternativas de funcionamentos(ou, menos formalmente expresso, a liberdade para
ter estilos de vida diversos). Por exemplo, uma pessoa abastada que faz jejum pode ter a mesma
realização de funcionamento quanto a comer e a nutrir-se que uma pessoa destituída, forçada a passar
fome extrema, mas primeira pessoa possui um ‗conjunto capacitário‘ diferente do da segunda.‖.
 Volviendo para los diagnósticos del Ministerio de la Justicia, pues el Mapa de la
Defensoría Pública do Brasil no pesquisó la Defensoría Publica de la Unión, fue
recientemente publica el cuarto diagnóstico, donde ocurrió una mayor participación de los
Defensores Públicos, en la pesquisa.

Em sua quarta edição, a pesquisa envolveu a aplicação de questionários aos

Defensores Públicos de todas as unidades da Federação, incluindo aqueles
afiliados às Defensorias Públicas da União, do Distrito Federal e dos Estados.
As estratégias de coleta de dados adotadas permitiram o alcance de mais de
48,8% (2.699) dos Defensores Públicos Estaduais e 64,5% (354) dos
Defensores Públicos Federais, incluindo os respectivos Defensores Públicos-
Gerais, número bastante elevado se comparado aos volumes anteriores e que
garante uma ampla consistência das informações. (IV Diagnóstico Defensoría
Pública no Brasil(2015, p. 12)

Mismo que haya un alcance significativo, por la participación de los Defensores

Públicos brasileños, dos hechos son relevantes. Amapá, mismo después de las Enmiendas
Constitucionales sobre la autonomía de las Defensorías brasileñas, aún no tiene consolidado
el respeto a la Carta Magna, pues sus Defensores Públicos no pasan por el concurso público
y este es un facto que disminuye la independencia funcional del, entre comillas, ―Defensor
Publico de Amapá‖, que según el IV Diagnóstico Defensoría Pública no Brasil(2015) está
entre los Defensores Públicos brasileños que siente que tiene menos independencia
funcional y a esto se suma que la ―Defensoría Pública de Amapá‖ y la Defensoría Publica
de Tocantins son las que no divulgan sus servicios, para la población, lo que aumenta la
demanda reprimida de la clase social pobre. El segundo hecho es que los Defensores
Públicos generales de las provincias de Goiás y Roraima recibirán el cuestionario, pero no
responderán la pesquisa.

Los recurso financieros mejoraran en la comparación con el III Diagnóstico y este

aumento fue seguido de la ampliación de la actuación de los Defensores Públicos, revelando
que la autonomía es determinante para seguir hacia un orden jurídico justo.

Em termos objetivos, entre 2009 e 2014, constatou-se um aumento substantivo

dos orçamentos da Defensorias Públicas Estaduais e da União. Os dados
analisados revelaram a expansão conquistada pelas Defensorias nos últimos
anos, acompanhados pela ampliação do escopo de atuação junto aos setores
sociais. Ao mesmo tempo, em uma perspectiva futura, demonstram a
necessidade de manutenção da busca pela ampliação dessa instituição, assim
como pelo fortalecimento e equiparação perante aos demais órgãos do Sistema
de Justiça. Destaca-se, ainda, que a maior parte do orçamento é utilizado para
pagamento de despesas com pessoal e itens de custeio, restando pouco ou
quase nada para a realização de maiores investimentos institucionais. É
importante deixar claro, nesse cenário complexo, que o aumento do orçamento
 foi acompanhado pela ampliação da atuação das Defensorias e,
consequentemente, das suas responsabilidades orçamentárias. (IV Diagnóstico
Defensoria Pública no Brasil, 2015, p. 129)

Según el IV Diagnóstico Defensoria Publica no Brasil (2015, p. 130), el tesoro de la

Unión aún es la fuente principal de los recursos financieros, tanto que el presupuesto de la
Defensoría Pública de la Unión es casi todo de aquel tesoro y alrededor de 75% del
presupuesto de las Defensorías Publicas provinciales también viene del tesoro de la Unión,
pero en los últimos años se percibió un aumento de los recursos originados de los fondos
proprio de la Defensoría. Tales recursos, sin embargo, aún es pequeño, sobretodo los del
fondo de la Defensoría Publica de la Unión, lo que revela una dependencia financiera.

La autonomía financiera aumentó pues fue registrado aumento del número de

propuestas legislativas presupuestaria, en cumplimento con las Enmiendas constitucionales
sobre la autonomía, entre el período de 2009 hasta 2014, ―contemplando 88,5% das
unidades. A Defensoria Pública da União, por sua vez, elaborou sua primeira proposta em
2014.‖IV Diagnóstico Defensoria Pública no Brasil, 2015, p. 130), pero la mayoría de estas
propuestas sufrieran cortes por los Poderes Ejecutivos provinciales y federal, lo que es
inconstitucional, ya que la inteligencia de la Constitución es el sentido de que sólo en poder
legislativo puede disminuir el presupuesto de las Defensorías Públicas.

En la Defensoría Pública de la Unión, exempli gratia, hay un déficit de 731

Defensores, ―segundo estimativa realizada pelo Grupo de Trabalho Interministerial, criado
por Decreto s/n, de 15 de abril de 2005, com a finalidade de estudar e elaborar proposta de
ampliação do Quadro de Pessoal da Defensoria Pública da União.‖ (IV Diagnóstico
Defensoria Pública no Brasil, 2015, p. 131), aunque aquella Defensoría tenga aumentado en
20% la cantidad de Defensores, pero aún existen 705 cargos vacantes y esto se reproduce
también en las Defensorías provinciales, lo que repercute en la demanda reprimida, donde
muchas personas vulnerables, continúan sin atendimiento.

También continua difícil la situación de recursos humanos en las Defensorías

Publicas, de modo que ―[...]em 58,4% das unidades da DPU, não há quadro próprio de
servidores para o desempenho de atividades administrativas e em 79,3% não há servidores
de apoio para o trabalho dos defensores. Nas DPE‘s, esses percentuais são de 44,4% e
62,5%,respectivamente.‖ (IV Diagnóstico Defensoria Pública no Brasil, 2015, p. 131), lo
que dificulta tanto la autonomía administrativa, como la actuación del Defensor Público, en
su actividad-fin.

Sin embargo, el flujo de la centralidad en el acceso a poder judicial hacia una futura
centralidad en los medios extrajudiciales sigue una tendencia positiva, con el significativo
fortalecimiento de las estrategias de resolución extrajudicial de conflictos por los
Defensores Públicos, pues, en el año de 2015, ―Mais de 85% das Defensorias, tanto
estaduais, quanto da União, prestam assistência na resolução extrajudicial de conflitos e
70% delas possui algum tipo de projeto ou ação específica que estimulem essa prática.‖ (IV
Diagnóstico Defensoria Pública no Brasil, 2015, p. 133), y esto permitirá el
empoderamiento del pueblo, que después de algún tiempo, irá defender el aumento de la
autonomía de las Defensorías, presionando los poderes legislativo y ejecutivo.

Cuanto a los medios de comunicación con el público, el más utilizado es el contacto

personal y en segundo viene la ―Ouvidoría da Defensoria Pública‖, que es compuestas por
oidores o ombudsman. Hay otros medios de comunicación, tales como el atendimiento
telefónico, pero la comunicación con su público necesita ser perfeccionada, pues hay
muchas personas que no saben lo que es Defensoría Pública.

El grado de cultura democrática de los Defensores Públicos necesita cambiar, pues

el nivel de profesionales que aceptan mecanismos externos de control de la Defensoría y de
los Defensores no es satisfactorio, tanto que en relación creación de ―Ouvidoria Externa‖,
con ombudsman que no es Defensor Público, en todas las Defensoría y la creación de una
instancia nacional de fiscalización, sólo ―68,0% e 57,5%[dos Defensores] são favoráveis a
essas medidas, respectivamente.Embora os Defensores desejem um Sistema de Justiça mais
integrado.‖ (IV Diagnóstico Defensoria Pública no Brasil, 2015, p. 89), lo que es
contradictorio, pues un sistema integrado entre Juez de Derecho-Fiscal-Defensor Público,
necesita que todos estos agentes políticos sean controlados uno por el otro y controlados por
los poderes estatales y por la sociedad civil.

De las pesquisas se puede concluir que Brasil es modelo de acceso a un orden

jurídico, pero más en el aspecto normativo y menos en la autonomía de hecho, pues su
Constitución Federal y la Ley orgánica nacional posibilitó el cambio de las legislaciones
provinciales, pero como Brasil aún tiene una hipertrofia desnecesaria del poder ejecutivo,
este poder continúa dificultando la llena autonomía que, mismo en 2016, aún no ocurrió.
4. EL NUEVO PARADIGMA DE ACCESO LATINOAMERICANO
A UN ORDEN JURÍDICO JUSTO

Cuando la comes, sientes que la tierra es tu

madre, más que la anciana triste que espera
en el camino
tu regreso del campo. Es madre de tu madre,
su rostro es una piedra trabajada por siglos.
Hay ciudades que ignoran su gusto americano
y muchos ya no saben su sabor argentino,
pero ella será siempre lo que fue para el Inca:
nodriza de los pobres en el páramo
andino..‖Digo a la mazamorra, de Antonio
Esteban Aguero

Como el Ministerio Público, en el aspecto de defesa de la sociedad como un todo,

exempli gratia en la función de fiscalía, en América Latina, ya se encuentra en fase de
consolidación, necesitase, para consolidar los nuevos frenos y contrapesos, elegir la
Defensoría Pública como la opción latinoamericana de defensa de la clase social pobre
como un todo y de la defensa individual, lo que presiona, legítimamente los poderes
estatales, para que haya justicia para todos y no sólo para quien tenga poder.

A partir de la vigencia de la Constitución brasileña de 1988 el Brasil cambió su

paradigma que era un acceso formal a la justicia, con importancia mayor al acceso judicial y
pasó a un acceso a un orden jurídico justo, cuando la norma constitucional reforzó la
importancia del Ministerio Público y optó por la Defensoría Pública como la principal
defensora de los necesitados223, que pasaran a tener derecho a una prestación gratuita de
servicios públicos, no sólo en el poder judicial, sino el acceso extrajudicial a la justicia
estatal, fortaleciendo la autodeterminación del pueblo y la autonomía de la voluntad da cada
individuo, para que fiscalicen más los poderes estatales, rompiendo el modelo de
democracia representativa.

4.1 La autonomía da Defensoría Pública brasileña como nuevo paradigma de acceso

latinoamericano a un orden jurídico justo

El art. 5°, inciso LXXIV da la Carta Magna Brasileña rompió la lógica de mercado
y su economicismo, pues no habla en necesitado en el sentido individual, lo que evita el
223
Marcacini (1996, p.84 ss.) hace la distinción entre ‗necesitado económico‘, que decorre del bajo poder
adquisitivo del ciudadano, y necesitado jurídico, donde la asistencia decorre de la ley, exempli gratia,
como el caso de la persona de grande poder adquisitivo que es acusado de práctiva de crime y no nombra
abogado para su causa judicial.
solipsismo, produciendo apertura para el sentido colectivo del acceso a la justicia. El mismo
artigo, inteligentemente, no habla de necesitado económico, pues el texto constitucional
habla de insuficiencia de recursos, y no sólo recursos económicos, originando del texto el
concepto de necesitado jurídico, que en Brasil se llama hiposuficiente, que es todo aquel
individuo o colectividad que se encuentra en situación de vulnerabilidad.

En el art. 134 de la Constitución Brasileña se elige, para la tutela de intereses del

hipossuficiente, las Defensorías Públicas estaduales, para las causas estaduales y la
Defensoría Pública de la Unión, para las causas federales.

Sobre la Ley Complementar a que se refiere el párrafo único del art. 134224 de la
Constitución del Brasil, ella es la Ley Complementar nº 80, que es la Ley nacional orgánica
de las Defensorías Públicas. En esta ley se pone de manifiesto su art. 4º, con las
modificaciones de la Ley Complementar n° 132/2009, que trata das funciones
institucionales de la Defensoría Pública:

―Art. 4º São funções institucionais da Defensoria Pública, dentre outras:

I – prestar orientação jurídica e exercer a defesa dos necessitados, em todos os

graus;

II – promover, prioritariamente, a solução extrajudicial dos litígios, visando à

composição entre as pessoas em conflito de interesses, por meio de mediação,
conciliação, arbitragem e demais técnicas de composição e administração de
conflitos;

III – promover a difusão e a conscientização dos direitos humanos, da

cidadania e do ordenamento jurídico;

IV – prestar atendimento interdisciplinar, por meio de órgãos ou de servidores

de suas Carreiras de apoio para o exercício de suas atribuições;

V – exercer, mediante o recebimento dos autos com vista, a ampla defesa e o

contraditório em favor de pessoas naturais e jurídicas, em processos
administrativos e judiciais, perante todos os órgãos e em todas as instâncias,
ordinárias ou extraordinárias, utilizando todas as medidas capazes de propiciar
a adequada e efetiva defesa de seus interesses;

224
El Art. 134 de la Constitución Federal Brasileña dice que―A Defensoria Pública é instituição essencial
à função jurisdicional do Estado, incumbindo-lhe a orientação jurídica e a defesa, em todos os graus, dos
necessitados, na forma do art. 5º, LXXIV. Párrafo único. Lei Complementar organizará a Defensoria
Pública da União do Distrito Federal e dos Territórios e prescreverá normas gerais para sua organização
nos Estados, em cargos de carreira, providos, na classe inicial, mediante concurso público de provas e
títulos, assegurada a seus integrantes a garantia da inamovibilidade e vedado o exercício da advocacia
fora das atribuições institucionais.‖
VI – representar aos sistemas internacionais de proteção dos direitos humanos,
postulando perante seus órgãos;

VII – promover ação civil pública e todas as espécies de ações capazes de

propiciar a adequada tutela dos direitos difusos, coletivos ou individuais
homogêneos quando o resultado da demanda puder beneficiar grupo de
pessoas hipossuficientes;

VIII – exercer a defesa dos direitos e interesses individuais, difusos, coletivos

e individuais homogêneos e dos direitos do consumidor, na forma do inciso
LXXIV do art. 5º da Constituição Federal;

IX – impetrar habeas corpus, mandado de injunção, habeas data e mandado

de segurança ou qualquer outra ação em defesa das funções institucionais e
prerrogativas de seus órgãos de execução;

X – promover a mais ampla defesa dos direitos fundamentais dos necessitados,

abrangendo seus direitos individuais, coletivos, sociais, econômicos, culturais
e ambientais, sendo admissíveis todas as espécies de ações capazes de
propiciar sua adequada e efetiva tutela;

XI – exercer a defesa dos interesses individuais e coletivos da criança e do

adolescente, do idoso, da pessoa portadora de necessidades especiais, da
mulher vítima de violência doméstica e familiar e de outros grupos sociais
vulneráveis que mereçam proteção especial do Estado;

XII - (VETADO);

XIII - (VETADO);

XIV - acompanhar inquérito policial, inclusive com a comunicação imediata

da prisão em flagrante pela autoridade policial, quando o preso não constituir
advogado;

XV – patrocinar ação penal privada e a subsidiária da pública;

XVI – exercer a curadoria especial nos casos previstos em lei;

XVII – atuar nos estabelecimentos policiais, penitenciários e de internação de

adolescentes, visando a assegurar às pessoas, sob quaisquer circunstâncias, o
exercício pleno de seus direitos e garantias fundamentais;

XVIII – atuar na preservação e reparação dos direitos de pessoas vítimas de

tortura, abusos sexuais, discriminação ou qualquer outra forma de opressão ou
violência, propiciando o acompanhamento e o atendimento interdisciplinar das
vítimas;

XIX – atuar nos Juizados Especiais;

XX – participar, quando tiver assento, dos conselhos federais, estaduais e

municipais afetos às funções institucionais da Defensoria Pública, respeitadas
as atribuições de seus ramos;

XXI – executar e receber as verbas sucumbenciais decorrentes de sua atuação,

inclusive quando devidas por quaisquer entes públicos, destinando-as a fundos
 geridos pela Defensoria Pública e destinados, exclusivamente, ao
aparelhamento da Defensoria Pública e à capacitação profissional de seus
membros e servidores;

XXII – convocar audiências públicas para discutir matérias relacionadas às

suas funções institucionais.

§ 1º (VETADO).
§ 2º As funções institucionais da Defensoria Pública serão exercidas inclusive
contra as Pessoas Jurídicas de Direito Público.
§ 3º (VETADO)(Organização da Defensoria Pública da União, 1994, p.9-10)

§ 4º O instrumento de transação, mediação ou conciliação referendado pelo

Defensor Público valerá como título executivo extrajudicial, inclusive quando
celebrado com a pessoa jurídica de direito público.

§ 5º A assistência jurídica integral e gratuita custeada ou fornecida pelo

Estado será exercida pela Defensoria Pública.

§ 6º A capacidade postulatória do Defensor Público decorre exclusivamente

de sua nomeação e posse no cargo público.

§ 7º Aos membros da Defensoria Pública é garantido sentar-se no mesmo

plano do Ministério Público.

§ 8º Se o Defensor Público entender inexistir hipótese de atuação

institucional, dará imediata ciência ao Defensor Público-Geral, que decidirá a
controvérsia, indicando, se for o caso, outro Defensor Público para atuar.

§ 9º O exercício do cargo de Defensor Público é comprovado mediante

apresentação de carteira funcional expedida pela respectiva Defensoria
Pública, conforme modelo previsto nesta Lei Complementar, a qual valerá
como documento de identidade e terá fé pública em todo o território nacional.

§ 10. O exercício do cargo de Defensor Público é indelegável e privativo de

membro da Carreira.

§ 11. Os estabelecimentos a que se refere o inciso XVII do caputreservarão

instalações adequadas ao atendimento jurídico dos presos e internos por parte
dos Defensores Públicos, bem como a esses fornecerão apoio administrativo,
prestarão as informações solicitadas e assegurarão acesso à documentação dos
presos e internos, aos quais é assegurado o direito de entrevista com os
Defensores Públicos.‖ (NR)

La expresión ―dentre outras‖ del caput del art. 4º amplía la funciones institucionales,
evitando que sean numerus clausus, aunque se no existiese tal expresión, también el rol de
funciones sería meramente ejemplificativo, ya que es opción de la República Federativa del
Brasil reducir las desigualdades sociales y disminuir la pobreza y la miseria225.

225
Para Ferreira Filho (2006, p.358), ―[...] o desenvolvimento [visto pelo prisma econômico] não é fim em
si, mas um simples meio para atingir o bem-estar geral. Desta forma, tem ele de ser razoavelmente
 Esta amplitud mayor alcanzada por la Defensoría Pública Brasileña, hacía la llena
realización de la justicia social, garantizando a los necesitados jurídicos un digno acceso a la
justicia estatal y no sólo al poder judicial, trae la idea de construcción de una democracia
participativa, diversa de la tendencia brasileña y latinoamericana de priorizar la democracia
representativa

As democracias contemporâneas se caracterizariam, na realidade, pelo

desinteresse generalizado pela política; pela grande influência do poder
econômico sobre os processos eleitorais; pela manipulação da opinião
pública pelos meios de comunicação; corrupção generalizada dos governos;
pela ausência de fidelidade dos governantes aos princípios de seus partidos e
às propostas de campanha etc. Diversas são as vertentes do pensamento
político que elaboram críticas como estas; desde os realistas – que sublinham
o caráter elitista da democracia contemporânea -, até marxistas, passando por
liberais igualitários. (SOUZA NETO, 2003, p.4)

El lleno funcionamiento de la Defensoría Pública con independencia, sino con

armonía con el Ministerio Público y con los poderes estatales es un eficaz mecanismo de
combate al modelo liberal de democracia representativa, porque posibilita la
concientización de todos los ciudadanos, sobre sus derechos, empoderando cada persona, lo
que permite que ella presione, legítimamente el Estado-juez, el Estado-legislador y el
Estado-gobierno, para que ellos correspondan a las legítimas expectativas de las clases
sociales desdichadas.

Esta presión social liderada por el Defensor Público brasileño logró algún éxito,
pues el art. 3º de Ley nacional orgánica de las Defensorías Públicas, alcanzó semejantes
principios institucionales de la Ley orgánica nacional del Ministerio Público, tales como la
unidad, la indivisibilidad y la independencia funcional. Estos principios, hasta 2014, sólo
estaban en la ley orgánica de la defensoría pública, pero fueran constitucionalizados a través
de la Enmienda Constitucional nº 80, que añadió el párrafo 4º al art. 134, lo que refuerza su
normatividad, en beneficio del pueblo, que pasa a contar con un sistema de justicia donde la
defensa de la clase social pobre se acerca de una paridad concreta de armas, en relación con
la parte ex adversa, lo que produce una tendencia a que el vencedor sea quien tiene el mejor
derecho, independiente de vencer quien tenga poder o quien no lo tenga.

dosado, para que não sejam impostos a alguns, ou mesmo a toda uma geração, sacrifícios sobre-humanos,
cujos resultados somente beneficiarão às gerações futuras, ou que servirão para ostentação de potências
do Estado.‖, sólo se justificando caso sea direccionado a la reducción de las desigualdades regionales y
socialess. En este sentido, ―Ao trazer a jurisdição ao alcance das pessoas necessitadas, a Defensoria
Pública torna-se uma instituição responsável por romper uma barreira própria das desigualdades sociais
existentes entre os integrantes da comunidade política.‖ (JUNKES, 2005, p.107).
 El principio de la unidad considera no sólo en el Ministerio Público, sino también
que en la Defensoría Pública, exista un todo orgánico, con una sólo jefatura, un sólo
fundamento y con un fin convergente; razón por la cual hay, verbi gratia, la sustitución de
un Defensor Público por otro, sin ningún perjuicio, ―entretanto tal unidade não implica em
vinculações de opiniões‖ (PIMENTA, 2004, p.113), pero el Defensor Público sustituto debe
continuar vinculado a la búsqueda de la erradicación de la miseria y la reducción de la
pobreza, a través de producción de justicia social.

Resultando en consecuencias semejantes al principio de la unidad, hay la

indivisibilidad, donde la Defensoría Pública, ―não está sujeita a rupturas ou fracionamentos‖
(PIMENTA, 2004, p.113). El principio de la independencia funcional se suma a los dos
anteriores y permite que la Defensoría se proteja de la mala influencia de otros poderes
estatales y sociales, que impida que ella alcance sus fines, convirtiendo el Defensor Público
en nueva modalidad de agente político 226, en igualdad con los representantes del Ministerio
Público, lo que posibilita a que ambos no sólo sean independientes, pero harmónicos,
fiscalizando uno al otro y fiscalizando los poderes estatales y los poderes sociales, siendo
también fiscalizados por los poderes de hecho y por el Legislativo, Ejecutivo y Judiciario.
La interpretación constitucional que asocie los principios de la unidad y de la indivisibilidad
posibilita el abandono de la tesis según la cual la Defensoría Pública no pasa de una gran
oficina de abogados de pobres, pues hay una secuencia, hay una continuidad de los
servicios, desde la más leja provincia hasta los tribunales superiores y incluso al Tribunal
Interamericano de Derechos Humanos, con el Defensor Público interamericano, respetando
el duplo grado de jurisdicción.

La independencia y armonía entre aquellos órganos constitucionales extrapoderes

permiten que sean litisconsortes activos, donde haya competencia concurrente, en acciones
civiles públicas contra poderes estatales y contra poderes de hecho, lo que provoca auto-
inhibición de los poderes, disminuyendo las arbitrariedades y aumentando el respeto no
sólo a la sociedad brasileña, sino también, de lege ferenda, caso haya autonomía de la
Defensoría y Ministerio Públicos, a la sociedad en toda la América Latina, posibilitando un

226
Meirelles (2005, p.76) considera que ‖Agentes políticos são os componentes do governo nos seus
primeiros escalões, investidos em cargos, funções, mandatos ou comissões, por nomeação,eleição
designação ou delegação para o exercício de atribuições constitucionais. Estes agentes atuam com plena
liberdade funcional, desempenhando suas atribuições com prerrogativas e responsabilidades próprias
estabelecidas na Constituição e em leis especiais.‖
camino hacia una federación sui generis, ya que cada Estado mantendrá parte de su
soberanía y la otra estará en la Unión Latinoamericana.

Esta nueva legitimidad estatal producida por una nueva presión más cualitativa y
más cuantitativa, ya la armonía entre Defensoría y Ministerio Públicos, posibilita más
acciones conjuntas, es reforzada con la producción de pacto republicanos entre aquellos y
los poderes estatales y sociales[inserir pactos republicanos brasileiros] en cada Estado de
América Latina, cuyo objetivo es el acceso a un orden jurídico justo. Tal objetivo también
debería ser positivado en tratados entre Estados Latinoamericanos que permitiesen el
intercambio entre los órganos constitucionales extrapoderes de toda la región, lo que
presionaría, creando una nueva tendencia: La mayoría de las normas jurídicas y de las
decisiones estatales de América Latina serán cumplidas y todos los agentes políticos que
negase el cumplimento de ellas, serán responsabilizados, perfeccionando lo que
Loewenstein(1976) llama de determinación de la decisión estatal, ejecución de esta decisión
y su control político.

No obstante se entender que la independencia y armonía entre los poderes es una

garantía estructural de los Estados de derecho y sin ella no se puede hablar ni del poder
judicial independiente y ni de acceso a un orden jurídico justo, pero la independencia
funcional de los jueces de derecho y, de lege ferenda, la independencia funcional de los
representantes de la Defensoría y Ministerio Público, en América Latina, surge, según
Campilongo, 2002), como exigencia de la esencia de la jurisdicción.

Independencia de los jueces de derecho y de los representantes de la Defensoría y

Ministerio Públicos es autogobierno, pero se puede pensar también en la libertad de
aquellos agentes políticos. ―Aqui, a independência[do Juiz de Direito] diz respeito a não-
interferência de poderes externos(Executivo e Legislativo) e internos(pressões dos
Tribunais ou Cortes superiores sobre o juiz).(CAMPILONGO, 2002, p. 46)

Estos nuevos frenos y contrapesos presionarían no sólo los poderes estatales, sino
también los poderes de hecho a cobrar los deberes fundamentales sociales y los deberes
fundamentales individuales del ciudadano, en América Latina, sino también garantizar los
derechos de los ciudadanos, fiscalizando el cumplimiento del bloque de constitucionalidad
de cada Estado y también denunciando y responsabilizando quien no cumple las normas
jurídicas de los tratados de derecho comunitario, especialmente aquellos que se refieran a la
comunidad latinoamericana.

En Brasil, así como los fiscales, en cuanto representantes del Ministerio Público, el
Defensor Público también tiene inamovilidad, que también es trae beneficios para el
Ciudadano, en América Latina, pues impide, sin un grado absoluto de impedimento, que
aquel agente político sea removido de su órgano de actuación sin su voluntad,
proporcionando al ciudadano pobre o a la clase social pobre una defensa cualitativa, pues la
inamovilidad estimula a una mayor seguridad personal del agente político, para desempeñar
su munus público, ya que aquellos que representan los factores reales del poder, no irán
presionar el Defensor Público General a transferir el defensor público que está
incomodando los que, históricamente, vencían porque tenían poder y no porque tenían
derecho.

Esto ataca las reales causas que llevan a la pobreza sistémica, en América Latina y
aún refuerza el principio de la independencia funcional, pues la transferencia ad nutum de
un Defensor Público, de una unidad jurisdiccional para otra, sin su voluntad, sería una
fraude a la independencia funcional, desestimulando los Defensores Públicos a producir una
significativa defensa del necesitado y de la clase social económicamente débil.

Como consolidación de la independencia funcional del Defensor Público brasileño existen

las prerrogativas227, de las cuales se puede hablar del plazo doble, de la intimación personal
del representante de la Defensoría Pública, dispensa de mandato228.

Estos poderes de la Defensoría Pública Brasileña y de los Defensores Públicos que

son semejantes a los poderes del Ministerio Público y de sus agentes políticos, no son
poderes como fines en sí mismos, sino poderes-deberes y direccionados a fines
constitucionales, que no se encuentran sólo en la Constitución Brasileña, sino en todas las
Constituciones de América Latina, aunque implícitamente en algunas, tales como la

227
Siendo prerrogativas privilegios funcionales, en general, conferidos a los agentes políticos, Meirelles
(2005, p.78) entiende que ―[...] não são privilégios pessoais, são garantias necessárias ao exercício de suas
altas e complexas funções governamentais e decisórias. Sem essas prerrogativas funcionais os agentes
políticos ficariam tolhidos de sua liberdade de opção e de decisão, ante o temor de responsabilização
pelos padrões comuns da culpa civil e do erro técnico a que ficam sujeitos os funcionários
profissionalizados.‖
228
Estas u otras prerrogativas se encuentram en la Ley Complementar nº 80/94, en su art. 44.
reducción de la desigualdad social y regional, erradicación del hambre, la dignidad de todos
los seres humanos, el lleno empleo, etc. Es decir, el fin no es sólo un orden jurídico justo,
sino también un orden social justo.

La redemocratización del Brasil generó imperativos como la autonomía de la

Defensoría y del Ministerio Público, pero ellos necesitan ser comunicados a los otros
Estados de América Latino y positivados en sus constituciones y en los tratados
latinomericanos, pues el status constitucional y el status convencional para la autonomía de
aquellos órganos constitucionales dificultan a que los factores reales del poder anacrónico,
feudal o absolutista, remuevan derechos humanos que son consecuencias de la garantía de
llena autonomía de aquellos órganos constitucionales extrapoderes.

No es sólo la autonomía de los órganos constitucionales extrapoderes se encontraren

en la Constitución, sino estar en la parte que se refiere a poderes estatales, tanto que el
Ministerio se encuentra en la sección I, regulado del art. 127 hasta el art130 y la Defensoría
Pública es regulada a partir del art. 134, de la Sección III – ―Da Advocacia e da Defensoria
Pública‖, del Capítulo IV – ―DAS FUNÇÕES ESSENCIAIS À JUSTIÇA‖, que es el
mismo capítulo del Ministerio Público y ambos los órganos constitucionales están ubicados
en el Título IV – ―DA ORGANIZAÇÃO DOS PODERES‖, lo que refuerza la innovación
de la Constitución Brasileña, en crear nuevos frenos y contrapesos, incluso con una mayor
participación del pueblo, ya que los dos órganos están más cerca del pueblo do que los
poderes estatales.

Como los Estados de América Latina tienen una tendencia histórica al exceso que se
llama hiperpresidencialismo y a la hipertrofia del poder ejecutivo y por consecuencia hay lo
que Loewenstein(1976) llama de interdependencia por coordinación y diversamente del
parlamentarismo, hay más independencia entre poderes y menos nivel de entrelazamiento
entre ellos, debe, de lege ferenda, tener una mayor presión política, que es posible caso se
tenga Defensores Públicos y fiscales del Ministerio Público con independencia funcional.
Para Reale(1994, p.194), ―[...]quanto mais o legislador amplia o campo das normas
protetoras dos valores sociais, maior deve ser o equilíbrio entre os três poderes, sob pena de
ser o indivíduos esmagado pelo poder estatal, convertido em instrumento de pseudo
instrumento do social e do ecológico.‖229.

Complementando Reale, cuanto más el Legislador de Estados de América Latina

amplía el campo de las normas jurídicas protectoras de los valores sociales, culturales y
económicos, mayor debe ser el equilibrio entre los poderes estatales y este equilibrio y más
efectivo., caso haya órganos constitucionales extrapoderes tanto con atribución más vuelta
para la sociedad civil como un todo, como otros órganos constitucionales cuyas
atribuciones se refieran, específicamente, al ciudadano pobre y a la clase social pobre.

Estos poderes-deberes de los órganos constitucionales extrapoderes deben cumplir

la misión constitucional de reducir antagonismos entre clases sociales y entre ellas y los
poderes estatales y el agente político estatal o los poderes de hecho, cuando no observan las
prerrogativas y garantías de los representantes del Ministerio Público o de la Defensoría
Público Defensor o sus principios institucionales, cierran los ojos para una norma
constitucional que existe en toda la América Latina, que dice que el pueblo es el titular de la
soberanía230.

Caso haya continuidad de la no observancia, esto conduce a un riesgo mayor para el

ciudadanía y esta generalización resultaría en ‗desdemocratización‘, pues muchos agentes
políticos del Ministerio Público y de la Defensoría tendería a una indebida auto inhibición,
para no perder más aún sus poderes-deberes y estimulando a un acercamiento peligroso de
los jueces de derecho y de los agentes políticos de los poderes ejecutivo y legislativo,
generando una insalubre dependencia de hecho, incompatible con el principio de la
independencia funcional y con el acceso a un orden jurídico justo y en un nivel más
enfermo, el perjuicio sería a propia y nueva garantía constitucional brasileña de la nueva
independencia y armonía entre poderes.

229
http://livepublish.iob.com.br/ntzajuris/lpext.dll/Infobase/527c0/52d72/52ddb?fn=document-
frame.htm&f=templates&2.0(fecha de consulta 27 de mayo de 2016)
230
Igualmente, Telles Júnior (2003, p.70) afirma que ―O que, em verdade, o axioma [todo poder emana do
povo, e em seu nome será exercido] prenuncia é que o poder dos governos, quando não emanado do povo,
não é poder: é força, força armada; e, neste caso, o regime não tem o caráter de uma Democracia
verdadeira. De acordo com o célebre princípio, o governo em regime democrático, só é legítimo, quando
seu poder emana do povo.‖
 Sería equivocada la interpretación de que un Estado social de derecho en formación,
cuyo discurso y la retórica son de sumar esfuerzos hacia la creación de uma comunidad
latinoamericana, más que considerase que independencia de poderes y derechos
fundamentales o humanos no se comunican, ya que sin una efectiva independencia y
armonía entre poderes, no se efectiva derechos a todos los ciudadanos.

Generalizando para la América Latina, no hay efectivo acceso a la justicia estatal,

que incluye la justicia del poder judicial, ni acceso a un orden social justo, sin efectiva
fiscalización de una sociedad cada vez más democrática y de los órganos constitucionales
extrapoderes autónomos. Estos nuevos frenos y contrapesos estimulan la auto-inhibición de
cada poder estatal y de los poderes de hechos, previniendo arbitrariedades, pues cuando un
gran empresario piensa en corromper un gobernante, tanto este como aquel saben que la
tendencia no es más la impunidad de ambos, pues hay órganos extrapoderes autónomos y
hay una sociedad civil empoderada, que cobrará y fiscalizará también el fiscal del
Ministerio Público y el Defensor Público., para que responsabilicen corruptos y corruptores.

Específicamente en el sistema de justicia stricto sensu, los frenos y contrapesos231,

como variación estadounidense de la teoría de la separación de poderes, de Montesquieu, al
especificar la atribución de cada poder estatal y al definir con más clareza las operaciones
internas de cada poder y de cada órgano constitucional extrapoder, posibilita un aumento en
la complejidad y en la capacidad de tomada de decisión de cada uno de los poderes, de
modo que se crea un microsistema político en el interior de la administración de la justicia
stricto sensu, donde jueces de derecho, Defensores Públicos y fiscales del Ministerio
Público se fiscalizan y se controlan, produciendo auto-inhibición de todos y esto es válido
también para los casos de abogados, que como tienen independencia funcional, también
controlan y son controlados por aquellos tres agentes políticos, desestimulando la
corrupción y estimulando a que cada uno de ellos tenga una formación académica más
cualitativa, incluso con maestría, doctorado y posdoctorado. El macro sistema incluye no

231
Para Morello(1998,p.56), el equilibrio global de las instituciones republicanas es consecuencia de la
ampliación del sistema de control(frenos y contrapesos) entre los poderes estatales: ―Una interpretación
fluida, el suficiente resguardo del Estado de Derecho y[...]la vigencia cabal de los principios de legalidad,
razonabilidad y seguridad jurídica, reabasteciendo, dinámicamente, el juego ponderado de los pesos y
contrapesos que afianzan y consolidan el equilibrio global de las instituciones republicanas en el marco de
la presencia activa de la opinión pública y la participación democrática.‖
sólo la fiscalización recíproca entre jueces de derecho, fiscales, abogados y defensores
públicos, sino la fiscalización de los demás poderes estatales y poderes de hecho, que
también serían forzados a disminuir la corrupción y aumentar las prestaciones estatales para
todos los ciudadanos.

Esto nuevo sistema impone deberes y prohibiciones no sólo a los representantes del
Ministerio Público, sino también a los defensores públicos, pues ellos no sólo fiscalizan,
sino también son fiscalizados, pues no deben se tornar un cuarto o quinto poder estatal232,
mas solamente, ser órganos extrapoderes, con poderes de hecho, limitados por un orden
jurídico justo y por l lo tanto vale la máxima según la cual cuanto más poderes, mayor la
responsabilidad y mayor la fiscalización, razón por la cual se defiende para toda la América
Latina, no sólo un Consejo Nacional del Ministerio Público y un Consejo Nacional de
Justicia, que en Brasil ya fiscalizan, respectivamente, fiscales y jueces de derecho, sino
también un Consejo Nacional de la Defensoría Pública, para la fiscalización de los
Defensores Públicos, con la mayoría de miembros externos a la carrera y algunos de ellos
electos por el proprio pueblo.

[...] o Defensor Público não pode deixar de cumprir os deveres que lhe são
impostos pela Constituição Federal e pelas leis, nem renunciar a qualquer
parcelas de seus poderes ou prerrogativas que lhe foram conferidas. Isto
porque deveres, poderes e prerrogativas não lhe foram outorgados em
consideração pessoal, mas sim,para serem utilizados em benefício daqueles
que o Defensor Público tem o dever de assistir. Descumpri-los ou renunciá-lo
será o mesmo que desconsiderar a incumbência que aceitou ao empossar-se
no cargo de Defensor Público. (MORAES, 1995, p.105)

Es prohibido también al defensor público brasileño la actuación en firmas de

abogados, debiendo, esta norma también ser extensiva a los defensores públicos de América
Latina, pues la extensa responsabilidad social es incompatible con una actuación como
abogado y la concurrencia de su escaso tiempo, con el tiempo destinado a un servicio
privado, lo que llevaría a que muchos defensores públicos utilizasen la mayor parte de sus
tiempos, para concentrarse en intereses de sus clientes privados, que ofrecen rentabilidad
232
Para Sagués(2001,p. 668), Lós órganos extrapoder se caracterizan por no injertarse en ninguno de los
poderes clásicos. También se los podría visualizar como ‗mini poderes‘, en razón de su autonomía, y
teniendo en cuenta que normalmente ejercen competencias reducidas(comparadas con las de los poderes
tradicionales), aunque puedan tener un gran valor político-institucional. Estes órganos responden a una
característica del Estado contemporáneo: diversificación de funciones y multiplicación de estructuras,
fenómeno llamado del ‗policentrismo‘ o ‗desconcentración‘.‖
mayor y además sus salarios de Defensor Público ya están garantizados todos los meses,
por el Estado.

Los impedimentos, recusaciones, excusaciones y abstenciones del Defensor Público

brasileño van más allá de las causas generales prevista por el Código de proceso civil y el
Código de proceso penal, pues, verbi gratia, ―esse impedimento existe, também, quando o
Defensor Público tiver dado à parte contrária parecer verbal ou escrito.‖(MORAES, 1995,
p.112), lo que amplia los límites del Defensor Público, con los arts. 47 y 131 de la Ley
orgánica nacional de las Defensorías Públicas, y esto garantiza mejor los derechos de la
clase social pobre.

Actualmente, el grado de equiparación de la Defensoría Pública con el Ministerio

Público se encuentra aún en consolidación, pues el carácter progresista de la Enmienda
constitucional nº45, que cambió el §2º del art.134 de la Constitución Brasileña y la
concretización de este cambio constitucional, traducido por el cambio de la Ley Orgánica
Nacional de la Defensoría Pública, a través de la vigencia de la Ley Complementar n° 132,
de 07 de octubre de 2009, deja la Defensoría muy cerca de la fuerza política del Ministerio
Público, ampliando los horizontes del acceso a un orden jurídico justo, posibilitando un
flujo del acceso a la justicia, que va desde el presente acceso mayoritariamente al poder
judicial, hasta un acceso futuro a la justicia, por la vía mayoritariamente extrajudicial, por
medio de la educación en derechos humanos, mediación de conflictos, etc.

Este proceso de trascendencia que va desde el proceso judicial, proceso

administrativo, proceso legislativo hacia el no-proceso empodera la sociedad civil, en toda
la América Latina, posibilitando a que no sólo se consolide l fuerza normativa de las
constituciones de América Latina, sino que cada una de ellas sean un bloque de
constitucionalidad, para después de este bloque se construya la Unión Latinomericana, con
integración social, cultural233 y económica, incluyendo un Tribunal Latinoamericano, como
instancia superior a la Suprema Corte de cada Estado.

233
Para Caetano(2006,p. 187), ―Si se asume que tradicionalmente las políticas culturales han sido
pensadas para el Estado-nación, la necesidad de repensarlas para marcos de integración supranacional y
ámbitos regionales se torna imperiosa.‖.
 Este proceso de empoderamiento, que empieza por nuevos frenos y contrapesos,
permite que el latinoamericano sea descubierto por él mismo, pues el colonialismo europeo,
según Dussel (1993) ―des-cubrió‖ el latinoamericano, después lo ―europeizó‖ y en seguida,
lo ―en-cubrió‖en su alteridad.

Además de la iniciativa de su propuesta de presupuesto estatal, desde que en

conformidad con los límites de la ley complementar nº 101, de 2000234, que es la ley de
responsabilidad fiscal, con la subordinación al artículo 99, §2º de la Constitución Brasileña,
la Enmienda constitucional nº 45 garantizó la autonomía administrativa y funcional, aunque
sólo as las Defensorías Públicas provinciales, lo que representó un contra-sensu que
dificultó la defensa de los principio hermenéuticos de la unidad de la constitución y de la
armonización práctica, pues no es adecuado tener un efectivo acceso a la justicia provincial
y no lo tener en las causas de la justicia federal, con perjuicio al pacto federativo brasileño,
según el cual hay autonomía tanto en la unión, como en las provincias y municipios
brasileños.

El artículo 168, reformado por la Enmienda Constitucional nº 45, caminó más que
el art. 99, §2º, pues incluyó también la Defensoría Pública de la Unión, afirmando para
todas las Defensorías Públicas brasileñas que los valores relacionados a las dotaciones
estatales, incluso con los créditos especiales y suplementares ―destinados aos órgãos dos
Poderes Legislativo e Judiciário, do Ministério Público e da Defensoria Pública, ser-lhes-ão
entregues até o dia 20 de cada mês, em duodécimos, na forma da lei complementar a que se
refere o art. 165, § 9º.‖235, lo que es un grado de autonomía no sólo administrativa y
funcional, sino también financiera y esta terna autonomía tiene como consecuencia el
refuerzo a la preservación de la independencia funcional de todos los defensores públicos
provinciales y federales.

Sin embargo, parte de la doctrina brasileña tenga se opuesto a la tesis según la cual
la Enmienda Constitucional garantizó esta triple autonomía a la Defensoría Pública

234
Lei Complementar Federal nº 101, de 04 de maio de 2000. Estabelece normas de finanças públicas
voltadas para a responsabilidade na gestão fiscal e dá outras providências. <www2.planalto.gov.br>.
fecha de consulta: 25 de noviembre de 2015.

235
Art.134, §2º de la Constitución Brasileña.
Estadual, ella existe porque las normas constitucionales, no deben ser interpretadas sólo en
su literalidad, especialmente cuando hay la posibilidad de restringir, en demasía, derechos y
garantías fundamentales236. La Constitución trató de iniciativa para elaboración de
presupuesto estatal y repase mensual del duodécimo a la Defensoría Pública; de forma que
se extrae de esto que este órgano constitucional extrapoder237, efectivamente, pasó tener
también de autonomía financiera.

Esta plena operatividad se expresa, por medio de la interpretación lógico-sistémica

de los artículos 1º, II y III ; art. 3º, III; Art. 4º, II; art. 5º, XXXV y LXXIV ; 99, §2º art. 134
caput y párrafos; 165, § 9º; art. 168 y 170 caput, incisos I, III, VII y VIII de la Constitución
Federal, que tratan del efectivo acceso a la justicia estatal y social, y no sólo acceso al Poder
Judicial.

Una interpretación, conforme la hermenéutica constitucional de los artículos 99,

§2º; 134 caput y párrafos; 165, § 9º; 168 de la Constitución conducen a una autonomía
financiera de las Defensorías estaduales; pues los mismos están intrínsecamente unidos a
una norma constitucional de eficacia llena, que se extrae de del artículo 5°, XXV, LIV y
LXXIV, que vehiculan el derecho fundamental de acceso a la justicia de los necesitados.
Es decir, entre todas las interpretaciones, la que amplía el acceso a la justicia como ‗derecho
a tener derechos‘, es la más adecuada para buscar fines constitucionales, tales como
reducción de las desigualdades sociales a un nivel tolerable a un Estado, especialmente si
este Estado tiene la pretensión normativa de ser un Estado Democrático de Derecho.

Por la regla de la hermenéutica según la cual ‗debe restringir el odioso y ampliar lo

favorable‘ debe ser vista con reserva, debiendo él tener como premisa básica que se
encuentra en un Estado de Derecho Democrático, lo que es odioso para este Estado y lo que

236
Para Morello(1998,p.32), hay una inseparable interelación entre derechos y garantías, de modo que
―Disorciarlos, quebrar esta unidad, sería tanto como admitir que el reconocimiento de nuevos y arrogantes
derechos del hombre no pasaría de ser sino una vaporosa ilusión, un propósito lírico y bien
intensionado(Badeni), pero carente de consistencia y efectividad en el derecho vivido(Ortega y Gasset)‖
237
Sobre la eficacia de las normas constitucionai, entiende Morello que la Suprema Corte Argentina ya
tiene entendimento de que el efectivo acceso a la justicia es norma llenamente operativa y que ―la ley
constitucional asegura no sólo el ejercicio efectivo de la defensa, sino, además, la efectividad del
resultado jurisdicional.‖(1998,p.65). Concluye que ‖ [...]uno de los derechos operativos emanados de la
Constitución Nacional[...]es el relativo al acceso a la justicia, que una natural derivación del derecho de
defensa en juicio, y que encierra una potestad que se desarrolla en varios y sucesivos
momentos.‖(MORELLO, 1998, p.171-172)
es favorable238. Buscar interpretar no, de modo aislado, en favor de lo necesitado sino en
contra las causas de la indigencia, demuestra el propósito del legislador constituyente
originario y del constituyente reformador, aquel por positivar un órgano constitucional
extrapoder de acceso a justicia de los necesitados y el constituyente reformador porque
cambió la Constitución, a través de la Enmienda Constitucional nº45. Para que hubiese una
armonía entre el poder constituyente originario, que trata de las disminución de la pobreza y
la erradicación de la miseria y el reformador; este concedió medios para vencer esta lucha
social y política239, a saber, concedió la triple autonomía.

Ocurre que mismo para el Parquet, no hay un dispositivo constitucional ―claro‖ en

el sentido de ‗garantizar autonomía financiera‘. No se debería en ‗un Brasil‘ que ya tiene
casi treinta años de vigencia de su Constitución, cobrar un texto constitucional ―más claro‖,
cuando el asunto es reducción de injusticias sociales.

Por que tratar algunos interpretan normas constitucionales que se refieren a

defensoría y ministerio público, que tienen puntos comunes y propósitos concurrentes de
promover la justicia social, de modo distinto? Porque no crear una nueva enmienda,
ampliando la autonomía, para alcanzar también la Defensoría Pública de la Unión?

Con el objetivo de corregir distorsiones en el acceso a un orden jurídico justo fue

promulgada la Enmienda constitucional nº 69, de 2012, que garantizó la misma autonomía
de las defensorías provinciales a la Defensoría Pública del Distrito Federal, donde se
concluye que la Unión no más organiza aquella Defensoría. La Enmienda Constitucional nº
74, de 2013, que añadió el párrafo 3º, al artigo 134 de la Constitución Brasileña, finalmente,
autonomía a la Defensoría Pública de la Unión, para completar la llena autonomía de todas
las defensorías públicas brasileñas.

238
―Favorável a quem? Porque, se o favor for ao mais fraco, é induvidoso o acerto da interpretação;
porém se for ao mais forte, ao mais poderoso, a ampliação somente será justa se não redundar em
qualquer prejuízo, por mínimo que seja, para alguém mais fraco ou desprotegido.‖ (FALCÃO, 2000,
p.264)
239
Para Castro(1987, p.6), ―A fome englobando dois significados bem distintos: um de natureza
fisiológica e outro de natureza social foi por ele[Josué de Castro]denunciada como calamidade social e
como força social de extraordinária potência, responsável pela tensão social do mundo presente – tensão
que reina entre os povos pobres e famintos que vivem em sociedades de economias dependentes e os
povos ricos e alimentados que habitam os países industrializados. É a tensão entre ‗aqueles que não
comem e aqueles que não dormem com medo dos que têm fome‘.‖
 Después de casi dos años de vigencia, la enmienda nº 74 sufrió una acción de
inconstitucionalidad( ADI nº 5.296), en la Suprema Corte Brasileña, de autoría de la
presidencia de la república, por medio de la abogacía general de la unión, sustentando que
aquella enmienda padecía de un vicio formal, por supuesta violación a la regla de la
iniciativa reservada al presidente de la república(art. 61, párrafo 1º, II, ―c‖ – iniciativa para
disponer sobre el régimen jurídico de los servidores públicos de la Unión) y por
consecuencia violación a la cláusula de la separación de poderes, pues la Enmienda fue de
iniciativa de parlamentares del Congreso Nacional brasileño, que aprobaran el Proyecto de
Enmienda a la Constitución nº 207, de 2012.

Utilizando un eufemismo, la presidencia de la república se ―equivocó‖, pues no hay

relación entre el principio de la simetría en la esfera provincial, distrital y municipal, con
relación a la manifestación del poder constituyente derivado reformador, de modo que
materias de iniciativa reservada al Presidente de la República deben ser reservadas al jefe
del poder ejecutivo provincial, municipal y distrital, desde que no se relacione a la reforma
de la constitución federal y por lo tanto el Congreso Nacional tiene competencia para
disponer sobre autonomía de la Defensoría Pública de la Unión y es constitucional la
enmienda nº 74., tanto que la Enmienda nº 45, que garantizó la autonomía llena a las
defensorías provinciales está en vigor desde 2004 y mismo siendo ella de iniciativa del
Congreso nacional, no fue objeto de acción de inconstitucionalidad, por parte de la
presidencia de la república, que en la ocasión era del mismo partido político, que la
presidencia actual, que cuestionó la enmienda nº 74.

No hay sentido también en la argumentación de la acción de inconstitucionalidad

pues la enmienda constitucional nº 74 no dispone sobre servidores públicos de la Unión y
territorios federales, sobre cargos públicos con vacancia, ni sobre estabilidad y jubilación
(art. 61, parágrafo 1º, II, ―c‖ da Constitución Brasileña), y sí sobre una mayor
concretización del acceso a un orden jurídico justo, cerrando un ciclo de autonomía de las
Defensorías brasileñas.
 La verdad es que, en Brasil, mismo por sectores que se dicen de izquierda política240
las normas jurídicas suelen ser interpretadas como una forma de bloqueo a la construcción
de la ciudadanía, exempli gratia, como ocurrió mismo antes de la ADI nº 5.296, cuando del
veto presidencial al Proyecto de Ley Complementar nº 114(llamado PLP nº 114), que
machucó el alma colectiva de la clase social pobre, pues el PLP nº 114 fue aprobado por el
Senado Federal y por la Cámara de los diputados en 2012, por unanimidad, incluso con el
voto de los líderes del actual gobierno, en el Congreso Nacional. A perplejidad ocurre
cuando, al menos en el discurso y la retórica, el PLP nº 114 es congruente con la ideología
del Partido de los Trabajadores, pues el PLP nº 114 daría a la Defensoría Pública el derecho
de organizarse y administrar sus recursos aprobados, sin interferencia gubernamental. No es
artificial que la presidencia de la república, que es del Partido de los Trabajadores tenga
sufrido un proceso de impeachment en 2016.

Por el PLP nº 114 sería fijado el límite máximo de 2% para los gastos públicas con
defensores y servidores públicos, en las Defensorías Públicas provinciales, que es el mismo
límite fijado para el Ministerio Publico. Este porcentaje serviría no sólo para que estimular
más concursos públicos para defensores públicos, sino también para que tuviese defensores
públicos en todas las unidades jurisdiccionales del Brasil, lo que aumentaría,
significativamente, la concretización de la garantía fundamental de acceso a la justicia
integral y gratuito a todos los necesitados, brasileños y extranjeros que estuviesen en Brasil.

Con la aprobación de la Enmienda constitucional nº 80, de 2014, que acrecentó el

art. 98 de los actos de las disposiciones constitucionales transitorias(ADCT), fue fijado el
plazo de ocho años para que la Unión, las provincias y el Distrito Federal tengan al menos
un defensor público en cada una de las unidades jurisdiccionales provinciales o federales, lo
que refuerza los frenos y contrapesos, pues en un plazo mediano, la tendencia es que haya
igualdad entre el número de jueces de derechos representantes del Ministerio Público y

240
Carvalho (2005, p.72) afirma que, ―desde o processo de (re) democratização, o nascimento de um novo
modelo de direito penal que dificilmente se enquadra nos rótulos ‗direita‘ e ‗esquerda‘, visto que o
pensamento repressivista atua, não esporadicamente, como pólo catalisador de perspectivas políticas
opostas. O efeito desta pouco ortodoxa união é o alargamento do sistema penal e a minimização das
garantias penais e processuais.‖. Para Streck (1997, p.27-28), el discurso de ‗la ley e del orden‘ se
encuentra el el imaginario social brasileño y en él ―[...] a repercussão do problema da criminalidade é
superdimensionada e acaba por sustentar uma ideologia do repressivismo saneador representado por
medidas de caráter meramente instrumentalizador. Há um pânico coletivo, surgido a partir da construção
deste discurso.‖
Defensores Públicos, equilibrando derecho y política y consecuentemente, la tendencia
cambiará y permitirá que quien logre éxito sea quien tiene el mejor derecho y no quien tiene
más poder.

Más una vez, la Presidencia de la república perdió la oportunidad de cumplir

promesas de su campaña electoral y asistió a la Cámara de los Diputados proponer y el
congreso nacional aprobar la Enmienda Constitucional nº 80, que en su texto, amplió el
concepto de Defensoría Pública, que un órgano constitucional extrapoder permanente y
esencial y ahora es también instrumento del régimen democrático, reforzando su
esencialidad, lo que posibilita a que el Congreso Nacional derrumbe el veto presidencial al
PLP 114 y la Suprema Corte Brasileña pueda denegar la acción de inconstitucionalidad
relacionada a la autonomía de la Defensoría Pública de la Unión, la ADI nº 5.296.

Se la interpretación de las Enmiendas constitucionales nº 45, 69, 74 e 80 fuese

conjunta, estaría implícita la igualdad jurídica entre Defensorías y Ministerios Públicos, de
modo que la ley de responsabilidad fiscal brasileña debe ser interpretada, en el sentido de
fijar para la Defensoría Pública de la Unión, el porcentaje máximo de 0.6 %, que es el
porcentaje máximo para el Ministerio Público Federal y fijar el porcentaje máximo de 2%
para cada una de las Defensorías Públicas provinciales, pues este es el porcentaje del
Ministerio Público provincial, pero no es así que los políticos que se dicen de izquierda y
que están en el poder entienden.

La perplejidad ocurre cuando, en materia represiva, la efectividad de las normas

constitucionales brasileñas van más allá del programa constitucional, con excepción de los
crimines de corrupción que envuelvan agentes políticos y grandes empresarios. Exempli
gratia, la ley nº 8.072, que trataba de los crimines hediondos, que en su redacción original,
no permitía la progresión de régimen de la pena, igualando indebidamente, presos de buen
comportamiento con otros de mala conducta.

En cuanto esto, el programa de constitucional de acceso a un orden jurídico justo es

interpretado restrictivamente, con el veto del PLP 114 y la acción de inconstitucionalidad
cuestionando la autonomía de la Defensoría Pública de la Unión. Esta hermenéutica de
bloqueo a los derechos fundamentales dificulta la llena autonomía de las Defensorías
Públicas Brasileñas, bajo el argumento superficial de que para tener autonomía financiera la
Constitución debe ser más clara, tal como ocurrió con el Ministerio Público, a través de los
§§2º e 3º del art. 127.

Interpretar de forma a no considerar la llena autonomía de las Defensorías Públicas

brasileñas es defender el derecho social inefectivo y el derecho penal efectivo en demasía,
creando óbices a la constitución brasileña como una unidad harmónica y coherente. La
lenguaje constitucional permite al hermeneuta, interpretar la constitución de modo a
explicitar lo que está implícito, de modo a traer sus versiones de significado, que sean
congruentes con sus fines y sus valores, que son fines y valores de la sociedad civil, pues la
constitución es hija de su tiempo histórico241 y según Hesse (1991, p. 24) la Constitución
―está condicionada pela realidad histórica. Ela não pode ser separada da realidade concreta
do seu tempo. A pretensão de eficácia da Constituição somente pode ser realizada se se
levar em conta essa realidade‖.

Así, el intérprete/aplicador perenniza la Constitución, a través de la mutación

constitucional, evitando un permanente trabajo del legislador constituyente, que es lo que
ocurre con la interpretación según la cual, hay llena autonomía en todas las Defensorías
Públicas del Brasil, basta armonizar el texto constitucional originario y el texto de las
enmiendas nº 45, 69, 74 e 80 y aplicar la hermenéutica constitucional.

No hay como no complementar la hermenéutica de Savigny, que utiliza más la

subsunción, con los principios específicos de interpretación constitucional, que utilizan más
la concretización, para que haya consolidación de la fuerza normativa de las constituciones
de América Latina, sobretodo porque la redemocratización de la región es históricamente
reciente y los retrasados poderes de hecho esperan una oportunidad o para mantener una
democracia puramente representativa o para volver a la dictadura.

El primero de los principios es lo más importante, porque determina que se observe

la interdependencia de las diversas normas constitucionales, formando un sistema integrado,

241
Para Scannone(2006, p. 36), ―Por otro lado, no sólo se trata del espacio, sino también el tiempo
histórico común, que fue y está siguiendo etapas similares y encuentra hoy hacia el futuro problemas
comunes tanto externos(la hegemonía del EE.UU., los retos de la globalización, la pertenencia al así
llamado ‗Sur‘ de las naciones periféricas y más o menos pobres) como internos(la tremenda deuda social
– acrecentada por las últimas políticas neoliberales - , una gran inequidad social en la distribución de la
riqueza – la mayor entre los distintos continentes-, la corrupción en los ámbitos políticos y civiles,
democracias frágiles- sinceramente aceptadas, pero amenazadas por la ingobernabilidad, etc)‖.
donde cada una encuentra su justificativa en los valores más generales expresos en otras
normas constitucionales. Tal principio―decorre da exigência da unidade da Constituição, e,
segundo, porque os direitos fundamentais constituem a parte material nuclear da
Constituição, cuja realização é conditio sine qua non para a integração política e social‖
(STEINMETZ, 2001, p.96), poniendo de manifiesto que se entiende tal principio como
unidad del texto constitucional, conforme Canotilho(1994).

El principio hermenéutico del efecto integrador se relaciona, directamente con el de

la unidad, disponiendo que, en la solución de problemas, la preferencia de la interpretación
es la que más se acercar de la integración social, reforzando la unidad política, lo que es más
adecuada caso se interprete cada una de las Constituciones latinoamericanas como un todo,
exempli gratia, cuando se extrae de su ‗espíritu‘ la llena autonomía de la Defensoría
Pública, también del capítulo destinado a los principios generales del orden económico, que
de su art. 170 se comprende que para ser legítima, la norma de la libre iniciativa y libre
concurrencia debe está integrada con la realización de la justicia social, garantizando a
todos una existencia digna242.

El principio de la máxima efectividad determina que, en la interpretación se debe

atribuir a la norma constitucional, especialmente a las jusfundamentales, el sentido que
confiera a ella una mayor validez social. Abogase, pues, la tesis de que con el pasar de un
tiempo razonable, las normas constitucionales programáticas deben ser implementadas y
pasadas algunas décadas, desde la redemocratización de América Latina, el programa de
sus constituciones de reducción de pobreza debe ser cumplido y la interpretación debe
considerar la autonomía de órganos constitucionales extrapoderes, tales como Defensoría y
Ministerio Público.

El principio de la fuerza normativa de la Constitución pone de manifiesto la

historicidad de las estructuras sociales que se refieren las Constituciones, surgiendo la
necesidad de permanente actualización, garantizando su efectividad. Esta efectividad
presente en la elección no sólo del Ministerio Público, sino también de la Defensoría

242
Para Silva (2005, p. 812), ―[...] embora também prevista entre os direitos individuais, ela [a propriedade
privada] não mais poderá ser considerada puro direito individual, relativizando-se seu conceito e
significado, especialmente porque os princípios da ordem econômica são preordenados à vista da
realização do seu fim: assegurar a todos existência digna, conforme os ditames da justiça social.‖
Pública como función esencial a la justicia estatal y no sólo justicia del poder judicial, para
que haya justicia social.

El principio de la conformidad funcional observa, en el acto de interpretación, el

respeto a la separación de poderes estatales, de modo que, cuando el Tribunal
Constitucional analizar las leyes restrictivas de derechos fundamentales, debe observar la
armonía entre los poderes estatales y la armonía de estos poderes y los órganos
constitucionales extrapoderes y también la armonía entre los propios órganos extrapoderes,
que siendo llenamente autónomos reducen el exceso de politización del poder judicial,
disminuyendo el desequilibrio entre la independencia entre los poderes estatales, razón por
la cual, de lege ferenda, debe inserir la Defensoría Pública no sólo en el control de
constitucionalidad abstracto del Brasil, sino también en todos los estados latinoamericanos
que elijan esta modalidad de control, pues añadiendo el Defensor Público General de la
Nación como legitimado para proponer acción de inconstitucionalidad, ampliase,
moderadamente, los intérpretes de la constitución, con la visión de un órgano constitucional
con los ojos puestos en los intereses de la clase social pobre, individual o colectivamente.

El principio de la concordancia o armonización práctica dice que se debe confrontar

los bienes y valores constitucionales que están en conflicto, estableciendo cuál de ellos debe
predominar, sin dejar de preservar los otros. Este principio es muy importante en la colisión
de derechos fundamentales de todas las constituciones latinoamericanas, pues como el texto
constitucional no suele explicitar normas constitucionales que garanticen la justicia social,
las constituciones latinoamericanas deben priorizar la construcción de normas-principio y
menos norma-regla, porque aquellas se quedan recíprocamente relacionadas, en la
proporción en que el establecimiento de fines; dado por los principios, implica una mayor
énfasis en la calificación positiva de un status quo que se pretende preservar o promover,
evitando la interpretación literal de aquellas constituciones.

Así, la promoción del status quo de asistencia jurídica integral y gratuita al

necesitado latinoamericano es una concretización del principio de la dignidad humana, que
es el núcleo esencial de los derechos fundamentales de todas las constituciones
latinoamericana pues es un valor inherente a la persona que se manifiesta en la
―autodeterminação consciente e responsável da própria vida e que traz consigo a pretensão
ao respeito por parte das demais pessoas, constituindo-se um mínimo invulnerável que todo
estatuto jurídico deve assegurar [...].‖(MORAES, 2000, p. 60)

El ‗espíritu constituyente‘, el originario unido al derivado reformador, sobretodo de

las enmienda de las Enmiendas nº 45, 69, 74 e 80 encuentra en las autonomías funcional,
administrativa y financiera de las Defensorías Brasileñas, medios adecuados para la
consecución de los fines constitucionales de los artículos 1°, 2° e 3° de la Carta Política y
abre espacio para una interpretación de su art. 4º, no sólo para un acceso a un orden
jurídico justo en América Latina, sino también una futura Unión Latinoamericana, pues su
párrafo único, in litteris, dice que ―A república federativa do Brasil, buscará a integração
económica, política, social e cultural dos povos da América Latina, visando à formação de
uma comunidade latinoamericana de nações‖.

De lege ferenda, la elección en todo el subcontinente, de una Defensoría pública

como órgano constitucional extrapoderes, responsable por la defensa colectiva e individual
de los económica, social y culturalmente débiles, que sea independiente y harmónica con el
Ministerio Público, acelera la integración regional y posibilita madurez a las jóvenes
democracias.

No se defiende igualdad de hecho, pues no es una cuestión de justicia nacer en una

familia rica o tener habilidades naturales superiores, pero es una cuestión de justicia o
injusticia social, como el Estado encara las desigualdades de hecho y la América Latina
necesita unirse para defender la igualdad de oportunidades243, y el sistema de frenos y
contrapesos, establecido entre Juez-Parquet-Defensor Público o entre legislador-
administrador-parquet o entre legislador-administrador-Defensor Público y otros frenos y
contrapesos, permite reducir las desigualdades de oportunidades y consecuentemente las
desigualdades de hecho.

243
Pela lección de Canotilho (1994, p.382), ―a igualdade da lei, executada ou completada pela igual
aplicação da lei, revela-se mais apropriada para conservar juridicamente as desigualdades fácticas do que
para alterá-las. [...] a igualdade como ‗justiça de oportunidades‘ não é a mesma coisa do que igualdade de
oportunidades. Esta pressupõe que se eliminem as desigualdades fácticas (sociais, econômicas, culturais)
para se assegurar a igualdade jurídica.‖.
 Mutatis mutandi, la teoría estadounidense de los poderes implícitos, que ya es
construcción pretoriana de la Suprema Corte Brasileña244, garantiza la llena autonomía de
las Defensorías Brasileñas. Esta doctrina de los inherents powers comprende que todo
órgano constitucional, en el ejercicio de sus funciones, debe disponer de todas las funciones
necesarias, aun que estas sean implícitas, desde que no expresamente limitadas por la propia
constitución.

Como es fin constitucional de todas las constituciones latinoamericanas el acceso a

un orden jurídico justo, aquella doctrina es adecuada a las constituciones, lo que incluye
poderes implícitos no sólo al parquet, sino también para los órganos245 de defensa de los
necesitados, aunque para estos, no tenga en muchos Estados de América Latina una norma
constitucional expresa.

La Defensoría Pública puede convivir, harmónicamente, con el Defensor del

pueblo, como ocurre en Estados como Argentina y ambos armonizados con el parquet,
tienden a producir un efectivo acceso a la justicia para todos, incluso en los derechos
sociales, culturales y económicos.

Así, como la Defensoría es un órgano constitucional de vocación democrática y que

trabaja no sólo en la justicia estatal, sino también en las justicias existentes en las

244
"Ação direta de inconstitucionalidade: dispositivo do Regimento Interno do Tribunal de Justiça do
Estado da Paraíba (art. 357), que admite e disciplina o processo e julgamento de reclamação para
preservação da sua competência ou da autoridade de seus julgados: ausência de violação dos artigos 125,
caput e § 1º e 22, I, da Constituição Federal. O Supremo Tribunal Federal, ao julgar a ADIn 2.212 (Pl. 2-
10-03, Ellen, DJ 14-11-2003),alterou o entendimento — firmado em período anterior à ordem
constitucional vigente (v.g., Rp 1.092, Pleno, Djaci Falcão, RTJ 112/504) — do monopólio da reclamação
pelo Supremo Tribunal Federal e assentou a adequação do instituto com os preceitos da Constituição de
1988: de acordo com a sua natureza jurídica(situada no âmbito do direito de petição previsto no art. 5º,
XXIV, da Constituição Federal) e com os princípios da simetria (art. 125, caput e § 1º) e da efetividade
das decisões judiciais, é permitida a previsão da reclamação na Constituição Estadual. Questionada a
constitucionalidade de norma regimental, é desnecessário indagar se a colocação do instrumento na seara
do direito de petição dispensa, ou não, a sua previsão na Constituição estadual, dado que consta do texto
da Constituição do Estado da Paraíba a existência de cláusulas de poderes implícitos atribuídos ao
Tribunal de Justiça estadual para fazer valer os poderes explicitamente conferidos pela ordem legal —
ainda que por instrumento com nomenclatura diversa (Const. Est. (PB), art. 105, I, e e f).Inexistente a
violação do § 1º do art. 125 da Constituição Federal: a reclamação paraibana não foi criada com a norma
regimental impugnada, a qual — na interpretação conferida pelo Tribunal de Justiça do Estado à extensão
dos seus poderes implícitos — possibilita a observância das normas de processo e das garantias
processuais das partes, como exige a primeira parte da alínea a do art. 96, I, da Constituição Federal.
Ação direta julgada improcedente." (ADI 2.480, Rel. Min. Sepúlveda Pertence, julgamento em 2-4-07, DJ
de 15-6-07). (BRASIL. STF, 2007, on line).
245
Slailbi Filho (1992, p.33) afirma que"Quando a Constituição dá a um órgão determinado encargo
implicitamente lhe confere os meios de realização desse encargo.‖
comunidades pobres, ella reproduce las fuerzas que encuentra allá, y no torna la
interpretación un evento exclusivamente estatal, produciendo apertura hacia una cultura
político-democrática en la sociedad civil de América Latina.

La ampliación de los derechos sociales de los necesitados, a través de las

alteraciones de la legislación, exempli gratia, la ley brasileña que obliga la comunicación
formal a la Defensoría Pública en plazo de 24 horas246, por parte de las autoridades
policiales, de los presos que no tengan o que se recusen a nombrar abogados, refleja la
búsqueda por la democratización del acceso a la justicia, es más un argumento en favor de
que el desdichado no es sólo el económicamente débil, sino también el social o
culturalmente débil, pues un ciudadano, que no es pobre, pero se encuentra en una situación
de vulnerabilidad, puede servirse de la Defensoría Brasileña, lo que demuestra que este
órgano extrapoder posibilita justicia para todos, aunque tutele más directamente, el pobre,
individual o colectivamente.

Esta democratización del Estado-juez, del Estado-legislador y del Estado-

administrador, presionados, legítimamente, por órganos constitucionales extrapoderes y por
la sociedad civil es solución para la actual crisis de legitimidad del estado social de derecho
en América Latina, también por su mayor amplitud de garantías sociales a los
ciudadanos247, quebrando la actual reacción en cadena248, que empieza con la privación de
derechos fundamentales, lo que, con la continuidad pasa a una política pública de inclusión
social deficiente, llegando en la sensación de ingobernabilidad249 y ilegitimidad estatales.

246
Trátase de la Lei nº 11.449/2007, que altera el artículo 306 del Decreto-Ley nº3. 689, de 3.10.1941 –
Código de Proceso Penal Brasileño.
247
Igualmente, Campilongo (2002, p.44-45) entiende que ―[...] a crise do Estado Social pode ser descrita
como a ausência de uma ‗teoria política adequada‘ a captar as transformações em curso pode-se dizer que
a interminável ‗crise do direito‘ seja o reflexo da falta de adequadas garantias sociais ou positivas, isto é,
de técnicas de defesa e de garantia judicial comparáveis àquelas oferecidas pelas garantias liberais para
tutela dos direitos fundamentais.‖
248
Para Carvalho (2001, p.194) ―[...] a forte urbanização favoreceu os direitos políticos, mas levou à
formação de metrópoles com grande concentração de populações marginalizadas. Essas populações eram
privadas de serviços urbanos e também de serviços de segurança e de justiça.‖
249
Para Sánchez (2002, p.302), ―la crisis de gobernabilidad es a la vez un síntoma fundamental de la
crisis del Estado democrático, por lo tanto del Estado de derecho, y de ese primer momento en la
formación del Estado moderno que es el Estado como pura potencia. Para Bonavides (2003, p.284), ―A
crise constitucional da legitimidade se instaura exatamente quando ocorre uma perda ou déficit de
capacidade do Estado para responder às demandas e expectativas econômicas, políticas e sociais dos
governados e para promover reformas profundas na Sociedade. [...] Ela também ocorre quando as forças
de conservação, as forças estáticas do poder e do corpo social se movimentam para uma alternativa de
resistência e luta em prol da imobilidade e do status quo, retardando e obstaculizando a vocação
programática de mudança, inerente às Constituições do Estado social.‖.
Sen(2010, p. 23), también se refiere a la reacción en cadena que es ―A privação de liberdade
económica pode gerar a privação de liberdade social, assim como a privação de liberdade
social ou política pode, da mesma forma, gerar a privação de liberdade econômica.‖, lo que
refuerza la idea de democratizar el estado y la sociedad.

Acá hay la imprescindible idea de renovación no sólo del legislador y el gobernante,

sino también de la institución poder judicial y del papel social del juez, por medio de la
democratización estatal. En la apertura del sistema jurídico, surge, por ejemplo, la
autonomía de la Defensoría que aproxima la sociedad del proceso de tomada de decisión,
disminuyendo la anomía política y aumentando la participación popular, con posibilidad
real de aumento de la eficacia del control social y estatal ejercido por el derecho, ―embora
indiciadoras de um modificação do seu tipo para formas mais descentralizadas e difusas.‖
(RUIVO, 1989, p.88). Este cambio presiona por nuevas racionalizaciones250 y estimulan el
surgimiento de la ―possibilidade de politização face a la institución judicial, tanto por parte
de um leque de potenciais participantes, como por elementos do seu próprio corpo; do
outro, o Estado tenderá a conceber, e, até, a dinamizar a participação dos cidadãos na
administração da justiça.‖ (RUIVO, 1989, p.89).

Con el Ministerio Público y la Defensoría auto gobernados se fuerza a una nueva

legitimación de los poderes estatales. La firme creencia en el poder judicial sería conferida,
con la creación un triple circuito de legitimación, donde el juez no más represaría los
derechos sociales, colectivos o difusos, ya que la presión de la Defensoría reproduciendo las
legítimas ansiedades de los movimientos sociales, legitimaria también el poder judicial251.

Hay roturas en la democracia representativa, pues se transfiere para el poder

judicial, decisiones vinculantes, que eran sólo del Legislativo; y ―revaloriza o papel do
Poder Judiciário, que na teoria tradicional não passa pelo crivo da legitimação
democrática.‖ (CAMPILONGO, 1989, p.118), pero debe el Poder judicial ser un moderado

250
Para Ruivo (1989, p.89), ―A expansão da instituição afeta, desse modo o sistema, pressionando-o a
novas racionalizações‖.
251
Campilongo (1989, p.118) afirma que ―segundo Rodotà, é natural que esses grupos prefiram um
interlocutor que, como o Judiciário, também seja difuso. Isto significa: a) que o Judiciário oferece maior
acesso e menor bloqueio das iniciativas; b) a criação de um duplo circuito de legitimação: do magistrado
legitimando as iniciativas desses movimentos e dos movimentos legitimando os magistrados; c)
relacionamento direto entre atores e magistrado, com diminuição ou eliminação de intermediários
(ofuscando até o papel do Advogado).‖
centro de producción de derechos, evitando el exceso de activismo judicial, que llevaría a
una casi-dictadura de los magistrados.

Enquanto a teoria de Luhmann afirma que a diferenciação entre legislatura e

magistratura é funcionalmente útil e irreversívelpara o sistema político,
verifica-se no cotidiano do Judiciário a possibilidade funcional e a cobrança
social por um processo de diferenciação em outro nível. Exige-se do
magistrado presença atuante na produção de decisões vinculantes. Nesse
processo é inevitável que o Judiciário continue a romper os limites da
democracia representativa e a trabalhar, funcionalmente, como novo centro
de produção de direitos. (CAMPILONGO, 1989, p.119)

En la proporción que el estado de derecho se desarrolla, aumenta la necesidad de

legitimación, ―e para se manter enquanto aparelho externo à sociedade, desconexo na
imagem do conjunto e reservando-se todo um potencial legitimador, o Estado vai
descarregar sobre algumas das suas funções a tarefa de assegurar essa crença de adequação
em resposta ao déficit de legitimação.‖ (RUIVO, 1989, p.87).

Otra consecuencia de la autonomía de la Defensoría Pública es la construcción de

espacios públicos no estatales, en coordinación con el Ministerio Público, estimulando la
democracia como cultura, como vida.

Estos espacios públicos no estatales de diálogo libre y igual252, basados en acuerdos

para discordar, posibilitan nuevas ideas para la construcción de políticas públicas más
adecuadas para todos, pero con énfasis en las clases sociales pobres, con la participación de
las asociaciones de barrios y agentes políticos estatales, del Legislativo, Ejecutivo y
Judiciario, lo que perfeccionaría el servicio público, disminuyendo la demanda reprimida de
los hipo-suficientes.

La resolución de parte significativa de la demanda reprimida se operaría a través de

la consolidación de expectativas normativas, originadas en la periferia 253 del sistema
político, y serian condensadas por la coordinación de la Defensoría Pública con el
Ministerio Público y traducidas en sugerencias de cambios en las políticas públicas, en las
leyes y en las decisiones judiciales.

252
Para Fung,Wright (2002, p.391), ―Desde el punto de vista de la justicia sócia, los resultados de estes
esfuerzos públicos muy probablemente tratán con más justicia las desventajas cuando la deliberación
incluye a una diversidad de voces, especialmente aquellas que en sí mismas se encuentran en desventaja.‖
253
Para Fung,Wright (2002, p.421), por el fomento a la democracia participativa ―Se espera que la
participación popular a través de todo el ciclo de acción pública incremente la rendición de cuentas del
poder público, y la capacidad del pueblo para aprender de sus éxitos y errores pasados.‖
 Esta forma de educación en derechos perfeccionaría la concientización de la
sociedad civil, en América Latina, incluso con la mejor de la democracia representativa,
pues los gobernantes y los parlamentares serian más comprometidos con los legítimos
intereses de la sociedad civil, con énfasis en los intereses de la clase social pobre y debajo
de la línea de la pobreza.

La madurez democrática es un gran desafío, pero los nuevos frenos y contrapesos

son una forma adecuada de superación de un sistema donde la democracia es
mayoritariamente representativa. Es necesario estimular a que los ciudadanos se consideran
más ciudadano de derechos y deberes y menos consumidores.

Un Ministerio Público y una Defensoría Pública autónomos tienen mecanismos

propios de hacer tanto la descentralización de sus servicios, con prioridad para los barrios
pobres, sino también pueden interiorizar los servicios, llevando justicia social a los rincones
más lejos de aquello que muchos llaman de ―civilización‖, produciendo lento, pero gradual
aprendizado democrático, y mismo con sus errores, es el rumbo más adecuado para que los
ciudadanos elijan mejor sus opciones políticas y sociales254.

De lege ferenda, la idea brasileña de que la Defensoría sea el modelo principal de

defensa de la clase social pobre latinoamericana, con llena autonomía, convirtiéndose en
otro órgano constitucional extrapoder refuerza los frenos y contrapesos, complementando el
control ejercido por un Ministerio Público fiscal igualmente autónomo y ambos contribuyen
para consolidar la fuerza normativa de las constituciones, la consolidación del Estado social
de derecho, y principalmente, para la democratización del subcontinente latinoamericano,
donde la democracia sea forma de estado, forma de gobierno, forma de sociedad y en el
futuro, forma de federación sui generis, llamada Unión Latinoamericana, pues la Alianza
de libre comercio de las América, que incluye Estados Unidos y Cánada no es defendida ,
ya que es necesaria la apertura económica y también la inclusión social y cultural y en este
sentido ‖Es necesario no sólo un análisis técnico-económico sino también ético-social de la
cuestión.‖(SCANNONE, 2006, p.44).

254
Para Fung ,Wright (2002, p.421), ―Con el ejercicio de las capacidades de argumentación, planeación y
evaluación a través da la práctica, los individuos pueden convertirse en mejores deliberadotes.‖
4.2 Propuestas para la construcción de un nuevo modelo latinoamericano de acceso a
un orden jurídico justo

Los nuevos frenos y contrapesos, en América Latina producirían mayor

democratización del estado, del gobierno y de la sociedad, y esta democratización también
reforzaría los nuevos frenos y contrapesos, de modo que esta implicación mutua, que es la
base para la superación de actual crisis del Estado social de derecho latinoamericano, es el
objetivo de la tesis y produce propuestas, cuya apertura para el diálogo directo con el
pueblo, amplía en América Latina la cantidad de grupos que representan intereses
individuales y colectivos, permitiendo una democracia no solamente representativa y
impide la dogmatización y el cierre, privilegiando la apertura hermenéutica, sobretodo la
nueva hermenéutica llamada constitucional, en métodos tales como la teoría de la sociedad
abierta de los intérpretes de la constitución, impidiendo también que la interpretación de los
textos normativos sea un privilegio de los poderosos.

La primera propuesta para cumplir el acceso latinoamericano a un orden jurídico

justo es elegir la Defensoría Pública como principal órgano de defensa de los vulnerables,
con el nuevo modelo de autonomía llena de las Defensorías y Ministerio Públicos, con la
positivación de aquellas autonomías, en todas las constituciones latinoamericanas.

Surge, de la Enmienda Constitucional nº 45, de Brasil, la segunda propuesta que es

convertir las normas de derecho internacional de derechos humanos en normas
constitucionales, después que sus aprobaciones por el Congreso Nacional, con el
procedimiento similar a aquel de las enmiendas a la constitución, convirtiendo cada país de
la región en un bloque de constitucionalidad.

La tercera propuesta es la positivación, en todas las constituciones, de una norma

semejante al del artículo 75, inciso 24, lo que permitirá la delegación de soberanía a órganos
supra estatales, desde que haya reciprocidad, igualdad, democracia y respeto a los derechos
humanos, lo que permitirá una futura Unión Latinoamericana.

La cuarta sugerencia es convertir en derechos llenos y operativos, los derechos

fundamentales, de cada país, incluso los derechos sociales, culturales y económicos, lo que
evita la doctrina de que estos deben ser cumplidos en la reserva del posible. En este sentido,
los derechos fundamentales de cada país se convierten en derechos uno, indivisibles y inter-
relacionados, lo que permite también la integración latinoamericano, pues este tratamiento
de los derechos fundamentales es similar al tratamiento de los derechos humanos. Además,
las Cortes Constitucionales politizan, moderadamente el derecho, a través del control de
constitucionalidad que ya existe, en cada Estado Latinoamericano, sea él control híbrido
como en el Brasil, sea el control difuso de constitucionalidad, como en Argentina y se
politiza el derecho esto es ―el más‖, siendo la tutela judicial de los derechos sociales,
culturales y económicos un minus en relación a aquel control y por lo tanto aquellos
derechos también deben ser operativos, caso se quiera caminar hacia una Ùnión
Latinoamericana, en cuanto federación sui generis.

La quinta propuesta es la discusión y aprobación de un tratado, en América Latina,

que establezca el cambio permanente de ideas especialmentes los niveles de educación,
desde la básica hasta la universitaria, entre los países de la región, incluso añadiendo en los
currículos de los enseños fundamental y medio, la enseñanza de la disciplina de ‗dignidad y
derechos humanos‘ y la enseñanza del portugués para los hispano-americanos y del español,
para los luso-americanos. Además de esto, estimular el intercambio universitario entre los
ciudadanos de países de la región, en programas de graduación o pos graduación, maestría y
doctorados, pues la futura Unión Latinoamericana necesita de la creación de un mito
regional255, en el inconsciente colectivo, que empieza por el respeto al Pacto de San José de
la Costa Rica y que va más allá hacia la construcción de una futura Unión Latinoamericana,
poniendo de manifiesto intereses comunes y raíces históricas comunes, tales como el
republicanismo, la democracia, la lengua latina y las religiones cristianas256, respetando las
minorías de otras religiones, en una especie de pentecostés257, desde que ellas no violen el
núcleo esencial de los derechos humanos.

255
Para Cunha(2009, p. 110-111), ―Pode-se dizer que a forma fundamental de criar laços sociais
significativos, mesmo laços constitucionais, é o texto ritual, a narrativa das origens e dos sentidos, ou
seja, o mito.‖
256
Para Scannone(2006, 34), ―Los presupuestos subyacentes a esas reflexiones será los principios de bién
Común, solidaridad y subsidiaridad, propios de la doctrina de la iglesia[católica].‖
257
Para Scannone(2006, p.35-36), ―El modelo simbólico que le serviría de pauta ideal no sería entonces el
de la torre de Babel(fragmentación gracias al todos contra todos), sino el de Pentecostes(comunión en la
distinción de lenguas o culturas: en nuestro caso, de naciones).[…]Me refiero a la reconciliación de
Argentina y Chile, que estuvieran al borde de una guerra.[…]. Pienso que se nos de la posibilidad real de
aceptar las diferencias entre vecinos no como oposición entre adversarios sino como alteridad.‖
 La sexta propuesta es, de lege ferenda, las constituciones latinoamericanas
estimularen la democratización del poder judicial y de los órganos estatales extrapoder, con
la creación de enmienda que prohíba el nombramiento sin lista terna y el nombramiento con
las listas ternas, pues es un error de los que defienden que el jefe del poder ejecutivo elija
uno de la lista, para ser el nuevo presidente de un poder judicial, o el jefe del Ministerio
Público o de la Defensoría, pues esto no es anacrónico freno y contrapeso, incluso puede
servir para que haya entre el jefe del poder ejecutivo y el nombrado, una relación personal,
que posibilitará la venganza, para los opositores políticos y la impunidad para los que
apoyan el gobierno. Los nuevos frenos y contrapesos defienden que sean electos
directamente por un significativo colegio electoral de sus pares, incluso pares de primer
grado de jurisdicción, en se tratando de poder judicial, siguiendo el mismo raciocinio para
los órganos estatales y constitucionales extrapoderes, donde los pares también tiene derecho
a voto secreto, del tipo one vote, one man..

Así el jefe del órgano constitucional extrapoder o el presidente de un tribunal

provincial o tribunal superior sólo está comprometido con el respeto a la constitución y los
tratados internacionales. Después el electo debe ser evaluado por el poder legislativo federal
o provincial, que corresponda al nivel del tribunal o del órgano constitucional extrapoder y
caso sea aprobado por el parlamento, será el nuevo presidente o jefe, lo que disminuye el
carácter casi personal de los nombramientos, reduciendo la hipertrofia del poder ejecutivo

Esto perfeccionaría la interdependencia de funciones estatales y las de los órganos

constitucionales extrapoderes, con el fin de resolver nuevas e crecentes demandas sociales
que se encargan superar el dogma de la separación rigurosa de poderes, sobretodo, caso
algunos de los Estados de Latinoamérica piense no cambiar para el parlamentarismo, donde
el Poder Legislativo y el Ejecutivo tienen menos separación y más interdependencia.

La séptima sugerencia es crear núcleos de acceso extrajudicial de solución de

conflictos, con prioridad para el núcleo común entre Defensorías y Ministerios Públicos de
cada provincia, donde ambas las instituciones independientes, trabajarán harmónicamente,
en medios extrajudiciales de acceso a la justicia, tales como arbitraje, negociación,
conciliación y mediación de conflicto, donde, exempli gratia, existirá sólo coordinación,
pues el ciudadano del barrio que será el mediador, el conciliador o el negociador
comunitario de conflictos, lo que empodera los el pueblo, posibilitando una democracia en
forma de sociedad. Acá hay un flujo, donde la centralidad va desde el poder judicial hacia el
pueblo, evitando la tendencia, por ejemplo, en Brasil, de sólo priorizar el acceso judicial a
la justicia. Estos núcleos aumentan los espacios de dominio público, aumentando el
aprendizage sobre solidaridad258 y esto sumado con la justicia social259, permiten la
evolución para una futura Unión Latinoamericana y el desarrollo de mitos regionales en
América Latina.

Hay también la sugerencia de que todas las leyes orgánicas de los Ministérios
Públicos y Defenosorías Pública de América Latina cambien para considerar que el acuerdo
firmado por un Defensor Público o un representante del Ministerio Público tenga la validez
de un título ejecutivo extrajudicial, disminuyendo la centralidad del acceso judicial a la
justicia, así como, de lege lata, ocurre en la ley orgánica de la Defensoría Pública brasileña,
en su artículo 4º, párrafo 4º.

La octava propuesta es la creación, por ley, de ―Ouvidorías externas‖ y por lo tanto,

el Oidor ni será integrante del poder, ni del órgano extrapoder respectivo, en todos los
poderes estatales y órganos constitucionales extrapoderes de América Latina, así como ya
existe en algunas Defensorías Publicas Brasileñas, por fuerza de la reforma de su ley
orgánica. Hay también la sugerencia de que en cada ―Ouvidoria externa‖ tenga un consejo
consultivo, compuesto por personas de la sociedad civil y aunque sus propuestas no
vinculen el oidor externo, tales sugerencias permiten una apertura institucional para el
diálogo directo con el pueblo, permitiendo también que los consejeros se sientan
responsables por la institución, incluso defendiendo ella, lo que genera el sentimiento
psicológico de influir, positivamente, en una carrerra pública.

El oidor externo de los órganos constitucionales extra-poder debe ser , electo entre
concurrentes de las asociaciones civiles, sin la necesidad de la terna, pero con evaluación
del consejo superior de respectivo órgano. El oidor externo de los poderes estatales debe ser

258
Para Sandel(2012, p. 277), ―Diferentemente dos deveres naturais, as obrigações de solidaridade são
particulares, e não universais; elas envolvem responsabilidades morais que debemos ter não apenas com
os seres racionais, mas também com aqueles com quem compartilhamos uma determinada história. No
entanto, diferentemente das obrigações voluntárias, elas não dependem de um ato de consentimento. Seu
valor moral fundamenta-se, ao contrário , no aspecto localizado da reflexão moral, no reconhecimento do
fato de que minha história de vida está implicada na historia dos demais indivíduos‖
259
Para Forni(2006, p. 277),―Si la solidaridad es un principio ético que apela a la emotividad, necesita del
principio de la justicia, más propio de la racioanalidad.‖64.
electo por las asociaciones civiles, pero con evaluación del poder legislativo respectivo.
Este accountability posibilita una mayor fiscalización de los poderes y órganos
extrapoderes, pues el Oidor no sólo trae sugerencias y críticas, sino también puede
denunciar ilegalidades a los órganos de fiscalización, ya que debe tener independencia
funcional, lo que posibilita a auto-inhibición de los jefes de poder o de órgano extrapoder.

Positivar explícitamente, en todas la Constituciones Latinoamericanas, el derecho

fundamental de duración razonable del proceso estatal y no sólo judicial, que ya existe en el
artículo 43 de la Constitución Argentina y en artículo 5º, LXXVIII de la Constitución
brasileña, es otra propuesta, pues aún hay la tendencia de que, en América Latina, el tiempo
procesal sea doentío y no fisiológico, lo que permite que aquellos que tengan poder logrén
éxito, en los procesos estatales y los que no tengan poder desistan, mismo que tengan el
mejor derecho.

Otra sugerencia es los Estados de América Latina ampliaren la legitimación para

proponer acciones civiles públicas hasta las Defensorías Públicas y la asociaciones civiles,
para que los intereses colectivos sean mejor tutelados, aunque, para las Defensorías
Publicas tenga la limitación de que el interese tutelado beneficie también parcela de la clase
social pobre, lo que amplia la interpretación constitucional, en el sentido de la teoría de la
sociedad abierta de los intérpretes de la constitución.

El Pacto de San José de Costa Rica debe, de lege ferenda, ser considerado norma
interna de todos los países latinoamericanos, sino también la Corte Interamericana debe ser
acepta por todos aquellos, incluso con la presencia de Defensores Públicos interamericanos
de toda la América Latina, con un mandato, para que todos los Estado tengan
representación defensorial para los vulnerables.

Así como ocurre en Brasil, por fuerza de la enmienda constitucional nº 80, que
convertió el princípio de la unidad, de la indivisibilidad y de la independencia funcional, la
propuesta es que aquellos princípios institucionales, sean positivados, en todos los
Ministerios Públicos y Defensorías Publicas de América Latina, con el status de normas
constitucionales, lo que refuerza los órganos constitucionales extrapoderes, posibilitando un
efectivo freno a los poderes estatales y a los poderes de hecho260, lo que convierte el
latinoamericano en un ser humano concreto.

Aún sobre la Enmienda Constitucional nº 80, esta tesis defiende que, en todos los
países del subcontinente, sean aprobada enmienda constitucional que obligue a los poderes
estatales, en plazo razonable, a llenar todas las unidades jurisdiccionales, hasta la más
lejana, con Defensores Público, lo que permite el efectivo acceso a la justicia de todos los
latinoamericanos.

El control previo de convencionalidad en toda la America Latina, no sólo relativo al

Pacto de San José, sino de todos los tratados internacionales, sobretodo los de derecho
internacional de los derechos humano debe ser estimulado en los poderes estatales y
órganos constitucionales extrapoderes, lo que evitará el desrepeto a los tratados y además
para que se desarrolle una cultura internacionalista, incluso mutaciones constitucionales
pueden surgir de la inclusión del tratado en la decisión estatal.

El amicus curiae brasileño, que es aquella persona o institución que sepa,

profundamente, sobre el contenido de una acción de constitucionalidad, debe ser ampliado
para todas las acciones colectivas de los paises de América Latina, lo que lo convierte en
amicus populus, posibilitando la apertura democrática del poder judicial, posibilitando una
efectiva tutela de minorías políticas en demandas contramayoritarias, evitando la casi-
dictadura de las mayorías.

Positivar en todas las ley orgánicas de las Defensorías y Ministerios Publicos de

America Latina, una norma semejante al artículo 3º-A261, que dice que son objetivos de la

260
El carácter trascendente de las Garantías en la posmodernidad, pues va más allá de la protección en relación
al Estado, ―pero que se ha extendido para hacerlos necesariamente oponibles respecto de los grupos
económicos o poderes de hecho, de tan subida y poderosa presencia en el capitalismo maduro de
mercado‖(MORELLO, 1998, p. 31-32).

261
Art. 3º-A de la Ley orgánica de las Defensorías Publicas de Brasil. ―São objetivos da Defensoria
Pública: (Incluído pela Lei Complementar nº 132, de 2009).I – a primazia da dignidade da pessoa
humana e a redução das desigualdades sociais; (Incluído pela Lei Complementar nº 132, de 2009).II –
a afirmação do Estado Democrático de Direito; (Incluído pela Lei Complementar nº 132, de 2009).III –
a prevalência e efetividade dos direitos humanos; e (Incluído pela Lei Complementar nº 132, de
2009).IV – a garantia dos princípios constitucionais da ampla defesa e do contraditório. (Incluído pela
Lei Complementar nº 132, de 2009).‖
Defensoría Pública, la primazía de la dignidad humana, la reducción de las desigualdades
sociales, la lucha por el Estado Democrático de Derecho, la efectividad de los derechos
humanos, la amplia defensa y el contradictorio, pues esta normas ayudan a considerar la
carrera de los representantes de órganos constitucionales extrapoderes en carrera de estado,
evitando el solipsismo, traducido en el hecho de que tanto que el Ministerio Publico fiscal
sea simple defensor de las frías letras de la ley e de la constitución y se convierta en
Defensor del Derecho, evitando aún que Defensores Públicos sean defensores de pobres
aislados. Así los representantes de aquellos órganos extrapoderes se convierten en agentes
políticos de transformación social.

Así como existe en Brasil, en toda la América Latina, la hermenéutica constitucional

debe considerar el acceso a un orden jurídico justo como cláusula pétrea.

El Brasil, sólo en 2015, tuve la vigencia de una ley de mediación de conflictos, que
es la ley nº 13.140, con ampliación de la mediación de conflictos, con la vigencia, en 2016,
del nuevo Código Procesal Civil, Ley nº 13.105. La Argentina es un mejor paradigma que
Brasil, para el asunto medios extrajudiciales de solución de conflictos, pues desde 1995, con
la vigencia de su ley nº 24.573 obliga a los ciudadanos, en su artículo 1262, que haya la
obligación de una mediación de conflicto previa, lo que no es contrario al espiritu de la
referida norma, pues lo que es obligatorio es la tentativa de mediación, que puede ser
rechazada por una de las partes litigantes, o por ambas, pero despues que el mediador
dialogue con ellas. En este sentido el aprendizado argentino debe ser extendido para toda la
América Latina, con leyes que obliguen, antes del juicio, intentar la mediación, con las
limitaciones y idiosincrasias de cada Estado, que en argentina están en el artículo 2263.

262
Art. 1 - Institúyese con carácter obligatorio la mediación previa a todo juicio, la que se regirá por las
disposiciones de la presente ley. Este procedimiento promoverá la comunicación directa entre las partes la
solución extrajudicial de la controversia. Las partes quedarán exentas del cumplimiento de este trámite si
acreditaren que antes del inicio de la causa, existió mediación ante mediadores registrados por el
Ministerio de Justicia.

263
Art. 2 - El procedimiento de la mediación obligatoria no será de aplicación en los siguientes supuestos:
1.Causas penales. 2 - Acciones de separación personal y divorcio, nulidad de matrimonio, filiación y
patria potestad, con excepción de las cuestiones patrimoniales derivadas de éstas. El juez deberá dividir
los procesos, derivando la parte patrimonial al mediador.
3 - Procesos de declaración de incapacidad y de rehabilitación.
4 - Causas en que el Estado Nacional o sus entidades descentralizadas sean parte.
5 - Amparo, hábeas corpus e interdictos.
6 - Medidas cautelares hasta que se decidan las mismas, agotándose respecto de ellas las instancias
 Creación, por enmienda constitucional, en cada Estado latinoamericano, de tres
Consejos nacionales, con la mayoría de consejeros, que no sean de la respectiva carrera. El
Consejo nacional de las Defenosorías Públicas, del Consejo Nacional del Ministerio
Público y del Consejo de la Magistratura, pues como la función judicial ya tiene mucho
poder y aquellos órganos extrapoderes terán también mucho poder, todos deben tener un
control y fiscalización mayor, para que las arbitrariedades sean disminuidas y para que las
críticas, elogios y sugerencias populares sean oidas y de la reflexión, el poder judicial y los
órganos extrapoderes puedan perfecionar sus servicios y se acercar del pueblo.

Creación, por enmienda constitucional, en cada Estado latinoamericano donde haya

control abstracto de constitucionalidad, de la legitimación del Defensor General de la
Nación, para proponer acción de constitucionalid, produciendo una mayor apertura de la
interpretación constitucional, con un órgano extrapoder que se encuentra más cerca de la
clase social pobre, que el Ministerio Público.

recursivas ordinarias, continuando luego el trámite de la mediación.

7 - Diligencias preliminares y prueba anticipada.
8 - Juicios sucesorios y voluntarios.
9 - Concursos preventivos y quiebras.
10 - Causas que tramiten ante la Justicia Nacional del trabajo.
 CONSIDERACIONES FINALES

El Estado social de derecho, en América Latina se encuentra en crisis, pues no

hay acceso a un orden jurídico justo y por lo tanto la justicia estatal, incluso la justicia
del poder judicial, no produce justicia social. El descompaso entre las legítimas
necesidades del Pueblo y la prestación de los servicios de los poderes ejecutivo,
legislativo y judicial es un abismo, lo que presionó toda la América Latina, por reformas
constitucionales, tales como la que ocurrió en Argentina, en 1994 y en Brasil, en 2004,
cuyos fines fueran el acceso a un orden jurídico justo, siguiendo la inspiración del
movimiento florentino de efectivo acceso a la justicia, que se convirtió en un método de
pensamiento, pues el desafío era el no-proceso, que implicaba en cambios normativos,
institucionales, sociales, culturales, etc.
El cambio empieza con el activismo moderado del juez de derecho, que pasa a
ser un productor del derecho y que no vea el proceso judicial sólo por la visión del autor
de acción, sino también por la óptica de la parte demandada. El ángulo del consumidor
de la justicia estatal favorece la opción por metas que faciliten el efectivo acceso a la
justicia
Ampliar el efectivo acceso a la justicia, sin pérdida de cualidad de la prestación
estatal, es caminar hacia un orden jurídico justo y es una cuestión de supervivencia del
Estado Social de Derecho, en América Latina y es posible la Defensoría y Ministerio
Públicos del subcontinente fueren órganos constitucionales autónomos, lo que permite
que ellos no sólo fiscalicen los poderes estatales, sino también estimule la
democratización de los estados, de los gobiernos y de las sociedades civiles
latinoamericanas.
Este proceso cultural de democratización también refuerza los frenos y
contrapesos y en proceso de implicación mutua, donde el pueblo concientizado ejerce su
ciudadanía, a través de frecuente participación política y cobranza de los poderes
estatales, presionando los agentes políticos del legislativo, ejecutivo y judiciario a
trabajar más y con cualidad superior, superando la democracia representativa.
La autonomía de las Defensorías y Ministerios Públicos posibilita la paridad
concreta de armas, entre quien tiene poder y quien no lo tiene, disminuyendo la
posibilidad de que el poderoso logre éxito en un proceso judicial administrativo o
legislativo, mismo que no tenga derecho.

Un gobernante, un parlamentar y sobretodo el juez de derecho deben comprender

que la época del exceso de seguridad jurídica no existe más. La sociedad civil debe
presionar, legítimamente, aquellos agentes políticos, para que ellos perciban que, para
reducir las desigualdades sociales, es necesario abandonar la idea de neutralidad política.
La imparcialidad del agente político tiene límites y la presión social posibilita a que, por
ejemplo, jueces de derecho elijan la causa de minimizar las causas que conducen personas a
la pobreza, sólo permitiendo una moderada desigualdad de hecho, pues el exceso de
desigualdad desestimula la clase social pobre a cooperar con la construcción de una
democracia y de un Estado Social de derecho.

Los nuevos frenos y contrapesos estimulan la democratización de los poderes

estatales y de los órganos constitucionales extrapoderes, produciendo apertura para el
diálogo y participación política de la sociedad civil, que pasará a influir en las decisiones
estatales, que es el comienzo de la solución de la crisis de los Estados Sociales de Derecho
Latinoamericanos. Para tanto, deben, los órganos constitucionales extrapoderes presionar
los poderes estatales, hasta que ellos comprendan que son vinculados por los fines
constitucionales y los fines convencionales, sobretodo del Pacto de San José de Costa Rica.
Esta vinculación revaloriza la normatividad de las constituciones y posibilita a que se pueda
evolucionar para una futura Unión Latinoamericana.

Con la implicación mutua entre los nuevos frenos y contrapesos y la

democratización del Estado es posible la construcción de una democracia como forma
de vida, en cuanto cultura politico-democrática. Además, la elección del paradigma de
Defensoría Pública Brasileña como principal acceso a la justicia de los vulnerables
latinoamericanos, posibilita la construcción de más espacios públicos no-estatales de
ciudadanía, empoderando personas y posibilitando que la democracia no sea tan sólo
forma de gobierno y de Estado, sino también forma de sociedad.
Estos espacios públicos no estatales de diálogo libre e igual, basados en
‗acuerdos para discordar‘, fomentan políticas públicas más acercadas de la realidad
social, especialmente la de las clases sociales pobres. Esta demanda se operaría a través
de la consolidación de expectativas normativas que surgen de la periferia del sistema
político, serian condensadas por la Defensoría y por el Ministerio Publico, y traducidas
en propuesta de cambio en la políticas gubernamentales, en la producción normativa del
Legislativo y hasta en una revaluación de las decisiones judiciales que afecten los
necesitados, todo esto proporcional al grado de compromiso social que la Defensoría y
el Ministerio Público posibilitasen.

Esta forma de educación para el ejercicio de la ciudadanía concientizaría mejor la

sociedad civil, mejorando incluso la parte representativa de la democracia, pues se elegiría
adecuadamente los parlamentares y jefes de poder ejecutivo, de América Latina.

Todavía no se puede olvidar la realidad latinoamericana de que la mayoría de la

población es pobre o miserable, y que ellos están mucho más preocupados en saber si hay, a
cada día, por lo menos el mínimo y así viven sólo el presente, porque el pasado es de
sufrimiento y el futuro dudoso. Quizás sea este uno de los mayores desafíos a la búsqueda
de un Estado social de derecho.

El camino es tortuoso y lleno de encerronas, encrucijadas, orzuelos y trampas, pero

es el único que libertará estas sociedades civiles del ciclo vicioso de la democracia
representativa y su sistema de partidos políticos. También no se puede evitar la indiferencia
de parte considerable de la sociedad civil en relación a la política, agravada por el fenómeno
mundial de exceso de consumismo, que confunde las prioridades del necesitado, lo cual
tiende a desear ser considerado consumidor, en relación al status de citoyen264, ciudadano
por así decir.

La descentralización y la periferización geográfica de la Defensoría Pública y del

Ministerio Público pueden convencer el necesitado de que aunque el aprendizaje
democrático sea lento y gradual y lleno de errores, es la única ruta adecuada para
convertirlos en mejores personas y como sujetos políticos265, haciéndolos retornar al status
de ciudadanos conscientes, no sólo de sus derechos, sino también de sus deberes.

Establecer una atributividad de derechos y deberes y por lo tanto una bilateralidad

entre Estado y sociedad es hercúlea, donde esta democratice aquel y el Estado reproduzca la
cultura político-democrática volviendo para la sociedad. El desafío de hacer una democracia
264
Para Schmitt(1996, p. 247),‖El concepto de ciudadano pertenece a la esfera política. El ciudadano en
la democracia es citoyen, no particular o burgués‖
265
Para Fung ,Wright (2002, p.421), ―Con el ejercicio de las capacidades de argumentación, planeación y
evaluación a través da la práctica, los individuos pueden convertirse en mejores deliberadotes.‖
como forma de sociedad es demasiado grande, pues en cuanto es de la naturaleza humana la
busca de la libertad, esta no implica que tal búsqueda sea de la manera más difícil, como es
la manera democrática, pues requiere atributos sociales que sólo pocas personas tienen, que
podría ser resumidos en la filosofía del respeto a la diversidad, cuando el ―diverso‖ hoy es
muy más diverso do que el ―diverso‖ de otrora.

La democracia camina al lado del derecho fundamental a la educación pública,

porque el aprendizaje debe ser llevado a termo por la práctica continuada. No hay fórmula
perfecta y acabada de democracia, cada Estado Latinoamericano debe encontrar su
democracia adecuada, respetando, no las costumbres y tradiciones euro centrista, pero las
suyas. No hay otra salida para reducir la tensión entre los que tienen hambre y los que no
duermen con miedo de los hambrientos, que no la de estimular la efectiva participación
política del pueblo como un todo, pues si las clases sociales pobres aun no tienen una
adecuada cultura político-democrática, tampoco la tiene las clases rica y mediana. Así como
el poeta español Antonio Machado afirma que ―el camino se hace caminando‖; la
democracia se hace democratizando el Estado, el Gobierno y la sociedad.
 REFERENCIAS

ALBUQUERQUE, Paulo Antonio de Menezes. A jurisdição no Estado de Direito

Democrático: Uma abordagem sistêmica. Tradução de Paulo Antonio de Menezes
Albuquerque. Fortaleza, 2003, Tese (doutorado em Direito), Universität Münster, 2003.

ASOCIACIÓN INTERAMERICANA DE DEFENSORÍAS PÚBLICAS. Parámetros de

medición de las Defensorías Públicas, 2014.

ARANTES, Rogério. Jurisdição política constitucional. In: SADEK, Maria Tereza

(Org.). Reforma do Judiciário. São Paulo: Fundação Konrad Adenauer, 2001.

___________; SADEK, Maria Tereza. Introdução. In: SADEK, Maria Tereza (Org.).
Reforma do Judiciário. São Paulo: Fundação Konrad Adenauer, 2001.

ÁVILA, Humberto. Teoria dos princípios – da definição à aplicação. 3. ed. São Paulo:
Malheiros, 2004.

BERCOVICI, Gilberto. A Constituição dirigente e a crise da teoria da Constituição. In:

SOUZA NETO, Cláudio Pereira et al. Teoria da Constituição: estudos sobre o lugar da
política no Direito constitucional. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2003.

___________. Sobre a videoconferência realizada com o Prof. J.J.Gomes Canotilho,

conforme ordem de intervenção. In: COUTINHO, Jacinto Nelson de Miranda (Org.).
Canotilho e a Constituição dirigente. 2. ed. Rio de Janeiro: Renovar, 2005.

BERIZONCE, Roberto Omar. Efectivo acceso a la justicia: Propuesta de un modelo

para el Estado Social de Derecho. La Plata: Editora Platense, 1987

BIDART CAMPOS, Gérman J. El derecho constituicional del poder. Tomo I, Buenos

Aires: Ediar, 1967

BOBBIO, Norberto. Estado, governo, sociedade: por uma teoria geral da política.
Tradução de Marco Aurélio Nogueira. Rio de Janeiro: Paz e Terra, 1987.

____________. Estudos sobre Hegel: direito, sociedade civil e Estado. Tradução de

Luiz Sérgio Henriques e Carlos Nelson Coutinho. São Paulo: Brasiliense, 1989.

BONAVIDES, Paulo. Do Estado liberal ao Estado Social. São Paulo: Saraiva, 1961.

_____________. Curso de Direito constitucional. 10. ed. São Paulo: Malheiros, 2000.

_____________. Teoria do Estado. 4. ed. São Paulo: Malheiros, 2003.

BURKE, Edmund. Reflexões sobre revolução em França. Tradução de Renato de

Assunção Faria, Dênis Fonte de Souza Pinto e Cármen Lídia Richter Ribeiro Moura.
Brasília: Universidade de Brasília, 1982.
CAETANO, Gerardo. Los retos de una nueva institucionalidad para el Mercosur. In:
DELGADO, Daniel Garcia; SCANNONNE, Juan Carlos(compiladores). Ética,
desarrollo y región: hacia un regionalismo integral.1.ed. - Buenos Aires: Fundación
Centro Integral Comunicación, Cultura y Sociedad CICCUS, 2006.

CALAMANDREI, Piero. Direito Processual Civil. V.3. Campinas: Bookseller, 1999.

CAMPILONGO, Celso Fernandes. Magistratura, sistema jurídico e sistema político. In:

FARIA, José Eduardo (Org.). Direito e Justiça. A função social do Judiciário. São
Paulo: Ática, 1989.

___________. Política, sistema judiciário e decisão judicial. São Paulo: Max Limonad,
2002.

CANÁRIS, Claus-Wilhelm. Pensamento sistemático e conceito de sistema na ciência do

direito. Tradução de Antônio Menezes Cordeiro. 3. ed. Lisboa: Fundação Calouste
Gulbenkian, 2002.

CANOTILHO, José Joaquim Gomes. Constituição dirigente e vinculação do legislador.

Contributo para compreensão das normas constitucionais programáticas. Coimbra:
Coimbra editora, 1994.

CAPPELLETTI, Mauro; GARTH, Bryant. Acesso à justiça. Tradução de Ellen Gracie

Northfleet. Porto Alegre: Sérgio Fabris, 1988.

CHIOVENDA, Giuseppe. Saggi di diritto processuale civile. v. I. Milão: Giuffrè, 1993.

CARDOSO JÚNIOR, Nerione N. Hannah Arendt e o declínio da esfera pública.

Brasília: Senado Federal, Sub-secretaria de edições técnicas, 2005.

CARNELUTTI, Francesco. La pubblicità del processo penale. Rivista di diritto

processuale. V. X, Parte I: 1955.

CARVALHO, José Murilo de. Cidadania no Brasil: o longo caminho. Rio de Janeiro:
Civilização Brasileira, 2001.

CITTADINO, Gisele. Pluralismo, direito e justiça distributiva: elementos da filosofia

constitucional contemporânea. 2. ed. Rio de Janeiro: Lumen juris, 2000.

COMPARATO, Fábio Konder. Prefácio. In: MÜLLER, Friedrich. Quem é o povo?A

questão fundamental da democracia. Tradução de Peter Naumann. 3. ed. São Paulo:
Max Limonad, 2003.

CORDEIRO, Antônio Menezes. Prefácio. In: CANÁRIS, Claus-Wilhelm. Pensamento

sistemático e conceito de sistema na ciência do direito. Tradução de Antônio Menezes
Cordeiro. 3. ed. Lisboa: Fundação Calouste Gulbenkian, 2002.

COSTA, Nelson Nery. Ciência política. 2. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2006.
DALLARI, Dalmo de Abreu. O poder dos Juízes. 2. ed. revista. São Paulo: Saraiva,
2002.

DELGADO, Daniel Garcia; MOLINA, Maria Gabriela. Ética y desarrollo. El conflicto

de las intepretaciones. In: DELGADO, Daniel Garcia; SCANNONNE, Juan
Carlos(compiladores). Ética, desarrollo y región: hacia un regionalismo integral.1.ed. -
Buenos Aires: Fundación Centro Integral Comunicación, Cultura y Sociedad CICCUS,
2006.

DELGADO, Daniel Garcia; SCANNONE, Juan Carlos. Presentación . In: DELGADO,

Daniel Garcia; SCANNONNE, Juan Carlos(compiladores). Ética, desarrollo y región:
hacia un regionalismo integral.1.ed. - Buenos Aires: Fundación Centro Integral
Comunicación, Cultura y Sociedad CICCUS, 2006.

DIAGNÓSTICO DA DEFENSORIA PÚBLICA NO BRASIL, II. Ministério da Justiça.

Secretaria da Reforma do Judiciário, Brasília: Cromos, 2006.

DIAGNÓSTICO DA DEFENSORIA PÚBLICA NO BRASIL, III. Ministério da

Justiça. Secretaria da Reforma do Judiciário, Brasília: Cromos, 2009.

DIAGNÓSTICO DE LA DEFENSORÍA PÚBLICA EN AMÉRICA. Asociación

Interamericana de Defensorías Públicas, 2012

DIAGNÓSTICO DA DEFENSORIA PÚBLICA NO BRASIL, IV . Organizadoras,

Gabriella Vieira Oliveira Gonçalves, Lany Cristina Silva Brito, Yasmin von Glehn
Santos Filgueira. Brasília : Ministério da Justiça, Secretaria de Reforma do Judiciário,
2015.

ESTUDO DIAGNÓSTICO: DEFENSORIA PÚBLICA NO BRASIL. Ministério da

Justiça. Secretaria da Reforma do Judiciário, Brasília, 2004.

SCANNONE, Juan Carlos. Desafíos ético-sociales de la regionalización em El marco

de la globalización. Revista del CIAS, número 539, Buenos Aires, 2004.

SCANNONE, Juan Carlos. Desafíos ético-sociales de la regionalización a la luz de la

doctrina de la Iglesia. In: DELGADO, Daniel Garcia; SCANNONNE, Juan
Carlos(compiladores). Ética, desarrollo y región: hacia un regionalismo integral.1.ed. -
Buenos Aires: Fundación Centro Integral Comunicación, Cultura y Sociedad CICCUS,
2006.

DINIZ, Márcio Augusto de Vasconcelos. Sociedade e Estado no pensamento político

moderno e contemporâneo. Fortaleza: Universidade de Fortaleza, 1999.

DUSSEL, Enrique O encobrimento do outro: A origem do mito da modernidade –

conferências de Frankfurt. Trad. Jaime A Classen. Rio de Janeiro: Vozes. 1993.

ENGELS, Friedrich; MARX, Karl.Manifesto Comunista. Fortaleza: Forgrel, 1976.

FALCÃO, Raimundo Bezerra. Hermenêutica. São Paulo: Malheiros, 2000.

FARIA, José Eduardo. Apresentação. In: FARIA, José Eduardo (Org.). Direito e
Justiça. A função social do Judiciário. São Paulo: Ática, 1989.

_________. O modelo liberal de direito e Estado. In: FARIA, José Eduardo (Org.).
Direito e Justiça. A função social do Judiciário. São Paulo: Ática, 1989.

_________. Ordem legal X mudança social: a crise do Judiciário e a formação do

magistrado. In: FARIA, José Eduardo (Org.). Direito e Justiça. A função social do
Judiciário. São Paulo: Ática, 1989.

FORNI, Floreal Homero. De los Estados nacionales a los bloques regionales: La

búsqueda de un nuevo orden justo. In: DELGADO, Daniel Garcia; SCANNONNE,
Juan Carlos(compiladores). Ética, desarrollo y región: hacia un regionalismo
integral.1.ed. - Buenos Aires: Fundación Centro Integral Comunicación, Cultura y
Sociedad CICCUS, 2006.

FURTADO, Celso. Cultura e desenvolvimento em época de crise. São Paulo: Paz e

Terra, 1984.

GALINDO, Bruno. Teoria intercultural da Constituição: a transformação paradigmática

da Teoria da Constituição diante da integração estatal na União Européia e no Mercosul.
Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2006.

GARGARELLA, Roberto. La comunidad igualitaria y sus enemigos. Liberalismo,

republicanismo e igualitarismo. In: HERNÁNDEZ, Andrés (Comp.). Republicanismo
contemporâneo: igualdad, democracia deliberativa y ciudadanía. Bogotá: Siglo del
hombre editores, 2002.

GRAU, Eros Roberto. Resenha do prefácio da 2ª edição. In: COUTINHO, Jacinto

Nelson de Miranda (Org.). Canotilho e a Constituição dirigente. 2. ed. Rio de Janeiro:
Renovar, 2005.

HABERLE, Peter Die offene Gesellschaft der Verfassungsinterpreten: Ein Beitrag zur
pluralistischen und ‗prozessualen‘ Verfssungsinterpretation‖.[S.l.]: [s.n.], 1980.

__________. Hermenêutica Constitucional. A sociedade aberta dos intérpretes da

Constituição. [S.l.]: [s.n.], 1997.

HABERMAS, Jürgen. Direito e democracia. Entre facticidade e validade. Tradução de

Flávio Beno Siebeneichler. Rio de Janeiro: Tempo Brasileiro, 1997a.v.I.

__________. Direito e democracia. Entre facticidade e validade. Tradução de Flávio

Beno Siebeneichler. Rio de Janeiro: Tempo Brasileiro, 1997b. v.II.

__________. Teoría de la acción comunicativa: Complementos y estúdios prévios.

Traducción de Manuel Jiménez Redondo. Madrid: Cátedra, 2001.

HAMILTON, Alexander. Os juízes como guardiões da Constituição. In: HAMILTON,

Alexander; MADISON, James; JAY, John. O federalista. Tradução de Heitor Almeida
Herrera. Brasília: Universidade de Brasília, 1984.
HART, H.L.A. O conceito de direito. Tradução de A. Ribeiro Mendes.2. ed. Lisboa:
Fundação Calouste Gulbenkian, 1994.

HEGEL, Georg Wilhelm Friedrich. Hegel. Tradução de Henrique Cláudio de Lima Vaz
e Antônio Pinto de Carvalho. São Paulo: Nova Cultural, 2000.

HELLER, Hermamn. Teoría del Estado. Tradução de Luis Tobío. Buenos Aires: Fondo
de cultura econômica da Argentina, 1992.

HESSE, Konrad. A força normativa da Constituição. Tradução de Gilmar Ferreira

Mendes. Porto Alegre: Sérgio Antônio Fabris editor, 1991.

JUNKES, Sérgio Luiz. Defensoria Pública e o princípio da justiça social. Curitiba:

Juruá, 2005.

KELSEN, Hans. Teoria pura do direito. Tradução de João Baptista Machado. Coimbra:
Martins Fontes, 1994.

___________. O que é Justiça?. Trad. Luis Carlos Borges. São Paulo: Martins Fontes,
1997.

KINZO, Maria D‘Alva Gil. Os clássicos da política. WEFFORT, Francisco C. (Org.).

São Paulo: Ática, 1993. v. 2.

LASSALE, Ferdinand. A essência da Constituição. 4. ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris,

1998.

____________. O que é uma Constituição. Tradução de Leandro Farina. 3.

ed.Sorocaba: Minelli, 2006.

LIMA, Martônio Mont‘Alverne Barreto. Jurisdição constitucional: um problema da

teoria da democracia política. In: SOUZA NETO, Cláudio Pereira et al. Teoria da
Constituição: estudos sobre o Lugar da política no Direito constitucional. Rio de
Janeiro: Lumen Juris, 2003.

LOEWENSTEIN, Karl. Teoría de la Constitución. 2. ed. Traducción de Alfredo Gallego

Anabitarte. Barcelona: Ariel, 1976.

LOPES, Ana Maria D‘Ávila. Os direitos fundamentaiscomo limites ao poder de

legislar. Porto Alegre: Sérgio Antônio Fabris editor, 2001.

LOPES, José Reinaldo de Lima. A função política do Poder Judiciário. In: FARIA, José
Eduardo (Org.). Direito e Justiça. A função social do Judiciário. São Paulo: Ática, 1989.

LUHMANN, Niklas. Die Politik der Gesellschaft. Frankfurt sobre o meno: Suhrkamp,
2000.

MADISON, James. O tamanho e as diversidades da união como um obstáculo às

facções. In: HAMILTON, Alexander; MADISON, James; JAY, John. O federalista.
Tradução de Heitor Almeida Herrera. Brasília: Universidade de Brasília, 1984.
__________. A separação de poderes - I. In: HAMILTON, Alexander; MADISON,
James; JAY, John. O federalista. Tradução de Heitor Almeida Herrera. Brasília:
Universidade de Brasília, 1984.

____________. A separação de poderes - II. In: HAMILTON, Alexander; MADISON,

James; JAY, John. O federalista. Tradução de Heitor Almeida Herrera. Brasília:
Universidade de Brasília, 1984.

____________. Os Juízes como guardiões da Constituição. In: HAMILTON,

Alexander; MADISON, James; JAY, John. O federalista. Tradução de Heitor Almeida
Herrera. Brasília: Universidade de Brasília, 1984.

MARCACINI, Augusto Tavares Rosa. Assistência jurídica, assistência judiciária e

justiça gratuita. Rio de Janeiro: Forense, 1996.

MARQUES NETO, Agostinho Ramalho. A ciência do Direito: conceito, objeto,

método. 2. ed. Rio de Janeiro: Renovar, 2001.

MARX, Karl. O 18 de brumário de Luís Bonaparte. São Paulo: Mandacaru, 1990.

MEALLA, Eloy Patricio. El regreso del desarrollo. In: DELGADO, Daniel Garcia;
SCANNONNE, Juan Carlos(compiladores). Ética, desarrollo y región: hacia un
regionalismo integral. 1.ed. Buenos Aires: Fundación Centro Integral Comunicación,
Cultura y Sociedad CICCUS, 2006.

MEIRELLES, Hely Lopes. Mandado de segurança, ação popular, ação civil pública,
mandado de injunção, ‗habeas data‘. 20. ed. São Paulo: Malheiros, 1998.

_____________. Direito Administrativo brasileiro. 31. ed. São Paulo: Malheiros, 2005.

MIRANDA, Pontes de. Comentários à Constituição de 1967. São Paulo: RT, 1967. t.I.

_____________. Comentários à Constituição de 1967. São Paulo: RT, 1968. t.V.

MIRANDA, Jorge. Manual de direito constitucional. 6. ed. Coimbra: Coimbra Editora,

1997. t. I.

MONTESQUIEU, Charles Louis de Secondat, Baron de la. Do espírito das leis. 2. ed.
São Paulo: Abril cultural, 1979.

MORAES, Sílvio Roberto de Mello. Princípios institucionais da Defensoria Pública. Lei

Complementar nº. 80, de 12.1.1994 anotada. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1995.

MORAES, Germana de Oliveira. Controle jurisdicional da administração pública. São

Paulo: Dialética, 1999.

MORAES, Alexandre de. Direitos humanos fundamentais. 3. ed. São Paulo: Atlas,
2000.
MORELLO, Augusto Mario. Constitución y proceso: La nueva edad de las garantías
jurisdiccionales. Buenos Aires: Abeledo-Perrot, 1998.

MOURA, Tatiana Whately de et al. Mapa da Defensoria Pública no Brasil. Brasília:

Edição dos Autores, 2013

MÜLLER, Friedrich. Direito, linguagem e violência. Porto Alegre: Sérgio Antônio

Fabris, 1995.

____________. Quem é o povo?A questão fundamental da democracia. Tradução de

Peter Naumann. 3. ed. São Paulo: Max Limonad, 2003.

NERY JÚNIOR, Nelson. Princípios do processo civil na Constituição Federal. 2. ed.

São Paulo: RT, 1995.

NEVES, Marcelo. Entre Têmis e leviatã: uma relação difícil. Tradução do autor. São
Paulo: Martins Fontes, 2006.

OLIVEIRA, Manfredo Araújo de. Reviravolta lingüístico-pragmática da fisosofia

contemporânea. São Paulo: Loyola, 1996.

ORGANIZAÇÃO DA DEFENSORIA PÚBLICA DA UNIÃO. Manuais de Legislação

Atlas. São Paulo: Atlas, 1994.

PIMENTA, Marília Gonçalves. Princípios institucionais da Defensoria Pública. In:

ALVES, Cleber Francisco; PIMENTA, Marília Gonçalves. Acesso à justiça em preto e
branco: Retratos institucionais da Defensoria Pública. Rio de Janeiro: Lumen Juris,
2004.

PINTO, João Lopes. La integración regional desde la perspectiva de los movimientos

sociales. La construcción de ciudadanía en este marco. In: DELGADO, Daniel Garcia;
SCANNONNE, Juan Carlos(compiladores). Ética, desarrollo y región: hacia un
regionalismo integral.1.ed. - Buenos Aires: Fundación Centro Integral Comunicación,
Cultura y Sociedad CICCUS, 2006.

Poder Judicial de la Provincia de Santa Fe. Corte Suprema de Justicia. Diagnóstico -

Memoria - Informe. 3 ed. 2016.

PREBISH, Raul. Revista de la CEPAL. Santiago de Chile, 1981.

RAWLS, John. Justiça como equidade: uma reformulação. Tradução de Cláudia

Berliner. São Paulo: Martins Fontes, 2003.

REALE, Miguel. O Judiciário a serviço da sociedade. São Paulo: Revista da AJURIS,

nº 62, 1994.

RENTERÍA, Adrián. Discrecionalidad Judicial y Responsabilidad. México: Fontamara,

2002.
ROCHA, José de Albuquerque. Estudos sobre o Poder Judiciário. São Paulo: Malheiros,
1995.

ROSSEAU, Jean-Jacques. Os pensadores. Do contrato social. Ensaio sobre a origem das

línguas. Discurso sobre as ciências e as artes. Discurso sobre a origem e os fundamentos
da desigualdade entre os homens. Tradução de Lourdes Santos Machado. São Paulo:
Abril cultural, 1973.

RUIVO, Fernando. Aparelho judicial, Estado e legitimação. In: FARIA, José Eduardo
(Org.).Direito e Justiça. A função social do Judiciário. São Paulo: Ática, 1989.

SADEK, Maria Tereza. Controle externo do Poder Judiciário. In: SADEK, Maria
Tereza (Org.). Reforma do Judiciário. São Paulo: Fundação Konrad Adenauer, 2001.

SÁNCHEZ, Fabián Acosta. La creación multitudinária de lo político. De la

gobernabilidad a la ontología de la democracia. In: HERNÁNDEZ, Andrés.
Introducción. In: HERNÁNDEZ, Andrés (Comp.). Republicanismo contemporâneo:
igualdad, democracia deliberativa y ciudadanía. Bogotá: Siglo del hombre editores,
2002.

SANDEL, Michel J. Justiça: O que é fazer a coisa certa. Tradução Heloisa Matias e
Maria Alice Máximo. 6.ed. Rio de Janeiro: Civilização Brasileira, 2012.

SANTOS, Boaventura de Sousa. Introdução à sociologia da administração da justiça.

In: FARIA, José Eduardo (Org.). Direito e Justiça. A função social do Judiciário. São
Paulo: Ática, 1989.

____________. Pela mão de Alice: o social e o político na pós-modernidade. 2. ed. São

Paulo: Cortez, 1996.

SALDANHA, Nelson. Formação da teoria constitucional. 2. ed. Rio de Janeiro:

Renovar, 2000.

SCHMITT, Carl. Teoría de la Constitución. Traducción de Francisco Ayala. Madrid:

Alianza Editorial, 1996.

SEN, Amartya, Desenvolvimento como liberdade. Trad. Laura Teixeira Motta, São
Paulo: Companhia das Letras, 2010.

SIEYÈS, Emmanuel Joseph. A Constituinte burguesa – Qu‘est-ce que le Tiers État?.

Tradução de Norma Azeredo. 3. ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 1997.

SILVA, José Afonso da.Aplicabilidade das normas constitucionais. 3. ed. São Paulo:
Malheiros, 1999.

____________. Curso de Direito constitucional positivo. 25. ed. São Paulo: Malheiros,
2005.
SOUZA NETO, Cláudio Pereira de. Teoria constitucional e democracia deliberativa.
Um estudo sobre o papel do direito na garantia das condições para a cooperação na
deliberação democrática. Rio de Janeiro: Renovar, 2006.

_____________. Teoria da Constituição, democracia e igualdade. In: SOUZA NETO,

Cláudio Pereira et al. Teoria da Constituição: estudos sobre o Lugar da política no
Direito constitucional. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2003.

STEINMETZ, Wilson Antônio. Colisão de direitos fundamentais e princípio da

proporcionalidade. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2001.

STRECK, Lênio Luiz. As interceptações telefônicas e os direitos fundamentais:

Constituição, cidadania, violência: A Lei nº9. 296/96 e seus reflexos penais e
processuais. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 1997.

_____________. Jurisdição constitucional e hermenêutica – Uma nova crítica do

direito. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2002.

TELLES JÚNIOR, Goffredo. O povo e o poder: O conselho de planejamento nacional.

São Paulo: Malheiros, 2003.

UCHOA, Marcelo Ribeiro. Controle do Judiciário: da expectativa à concretização (o

primeiro biênio do Conselho Nacional de Justiça). Fortaleza, Universidade de Fortaleza,
2007, 207p. Dissertação (mestrado em Direito), Universidade de Fortaleza, 2007

VASCONCELOS, Arnaldo. Teoria das normas jurídicas. 5. ed. São Paulo: Malheiros,
2002.

___________. Teoria pura do direito: repasse crítico de seus principais fundamentos.

Rio de janeiro: Forense, 2003.

WATANABE, Kazuo. Disposições gerais. In: GRINOVER, Ada Pellegrini et al.

Código brasileiro de defesa do consumidor: comentado pelos autores do anteprojeto. 5.
ed. Rio de Janeiro: Forense, 1998.

WRIGHT, Eric Olin; FUNG, Archon. Experimentos en democracia deliberative: una

introducción. Traducción de Jesús MENA. In: HERNÁNDEZ, Andrés (Comp.).
Republicanismo contemporâneo: igualdad, democracia deliberativa y ciudadanía.
Bogotá: Siglo del hombre editores, 2002.

ZAGREBELSKY, Gustavo. El derecho dúctil. Ley, derecho, justicia. Traducción de

Marina Gascón. 6. ed. Madrid: Trotta, 2005.

LEGISLACIONES

BRASIL. Constituição (1988). Constituição da República Federativa do Brasil: Texto

constitucional promulgado em 5 de outubro de 1988, com as alterações adotadas pela
Emendas Constitucionais nº.1/92 a 52/2006 e pela Emendas Constitucionais de Revisão
nº. 1 a 6/94. Brasília: Senado Federal, Subsecretaria de edições técnicas, 2006.
_______. Supremo Tribunal Federal. Disponível em: <www.stf.gov.br>. fecha de
consulta: 20 de noviembre de 2015.

________.Lei nº. 1.060, de 5.2.1950. Estabelece normas para concessão de assistência

judiciária aos necessitados. Disponível em: <www2.planalto.gov.br>. fecha de consulta
27 de noviembre de 2007.

_________.Lei Complementar Federal nº. 80, de 2004, de 12.1.1994, reformada pel Lei
Complementar nº 132/2009. Organiza a Defensoria Pública da União, do Distrito
Federal, e dos Territórios e prescreve normas gerais para sua organização nos Estados, e
dá outras providências. Disponível em: <www2.planalto.gov.br>. fecha de consulta: 25
de noviembre de 2015.

________.Lei Complementar Federal nº 101, de 04 de maio de 2000. Estabelece normas

de finanças públicas voltadas para a responsabilidade na gestão fiscal e dá outras
providências. Disponível em: <www2.planalto.gov.br>. fecha de consulta: 25 de
noviembre de 2015.

________.Lei nº. 11.448, de 15.01.2007. Altera o art.5º da Lei nº. 7.347/85, conferindo
legitimidade a Defensoria Pública para propor ação civil pública. Disponível em:
<www.planalto.gov.br>. Fecha de consulta: 22 de noviembre de 2015.

________.Lei nº. 11.449/2007. Altera o art. 306 do Decreto-Lei nº. 3.689, de 3.10.1941
– Código de Processo Penal. Disponível em: <www.planalto.gov.br>. Fecha de
consulta: 23 de noviembre de 2015.

OAB. Disponible en <www.oabms.org.br>. Fecha de consulta: 22 de noviembre de

2015.