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Aula Teorica 22:02
Aula Teorica 22:02
reconhecer a adoção constituída noutros países, isso era feito através do direito comparado e através da
transcrição. A adoção era reconhecida traduzindo para a ordem jurídica do fora traduzindo através do
instituto da filiação, ou seja, os vínculos adotivos eram equiparados ao vínculo da filiação.
A propriedade judiciaria por exemplo é uma figura que não existe na ordem jurídica portuguesa, mas
pode ser necessário reconhecer-se os seus efeitos, e nestes casos temos que recorrer ao direito comparado.
Com este art.220º do tratado de Roma surgiu a convenção de Bruxelas de 1968 sobre as
competências judiciaria e reconhecimento de decisões em matéria civil e comercial e um exemplo da
cooperação, mas dela só fazem parte os estados-membros da união europeia, tendo uma particularidade os
estados membros celebraram também um protocolo interpretativo de 1971 sobre esta convenção e neste
deram competência ao tjue pata interpretar duvidas que surgissem na aplicação da convenção de Bruxelas,
por isso temos uma convenção internacional que é interpretada por um tribunal da EU. Esta convenção trazia
um problema, ela dizia que em matérias civil e comerciais o tribunal competente e o da residência habitual
do domicílio do reu, em tao se tivéssemos por exemplo um contrato internacional o tribunal era o do
domicílio do reu, mas para um conjunto de matérias a convenção tinha regras de competência internacional
alternativas que funcionavam em alternativa, por exemplo em matéria extracontratual temos uma norma que
diz que também tem competência os tribunais do lugar do facto danoso e quando o tribunal foi chamado a
interpretar o facto danoso e disse que podia ser o lugar da conduta ou do dano, assim tinha competência pela
regra gral os tribunais do domicílio do reu e depois também, os do lugar da conduta e os do dano, portanto o
autor da ação iria recorrer ao tribunal que o beneficia-se – fórum shopping. A eu viu o problema e arranjou
mecanismos para o resolver, pois o fórum shopping poem em caus ao princípio da igualdade sendo
indesejável dentro do mercado interna – colocando em causa a concorrência que a queria, dificultando a
previsibilidade nas rip.
Assim a eu recomenda aos estados que tentem unificador a legislação nas matérias contratuais e
extracontratuais, eles apenas chegaram em matérias contratuais surgindo a convenção de Roma sobre a lei
aplicável as matérias contratuais de 1980. A ideia da eu era que se unificasse dentro da união as normas de
conflito aplicáveis as obrigações contratuais dentro da eu os tribunais vão aplicar as mesmas normas, a
mesma lei e tendencialmente chegam a mesma solução permitindo a harmonia de julgados, aumentando
assim a segurança e certeza jurídica, facilitava o reconhecimento dos dº adquiridos nos EM.
A ideia da EU era depois alargar com novas convenções para outras matérias, só que tal não acontece
porque nas negociações entre os estados e complicado obter consensos, e por isso durante muito tempo no
âmbito da cooperação intergovernamental só tínhamos aquelas 2 convenções e depois tínhamos algumas
normas de conflito espalhadas no dº derivado da EU, sendo estas normas tentavam complementar o dº da
união que existia porque a eu não tinha competência para regular matérias de dip. Complementava, assim
diretivas, ou que mandavam aplicar a lei mais favorável que geralmente era a lei da eu, faltando uma
legislação coerente e sistemática.
Este cenário muda em 1999 com o tratado de Amesterdão que no art.61º e 65º atribuía competência
a união para legislar em matérias de dip. E a partir daqui que se começa a falar no espaço europeu de
liberdade, segurança e justiça estando este espaço regulado no art.67º, onde se pretende constituir na eu uma
ordem judiciaria comum, que funcione como uma só mas que respeita a diversidade de dº. o nº4 refere que a
união reconhece os dº civis adquiridos dentro da união europeia através do princípio do reconhecimento
mútuo.
O objetivo deste espaço europeu de liberdade, segurança e justiça e que as fronteiras físicas que
existem não sejam um entrave ao exercício de dº privados e ao reconhecimento de dº, sendo prosseguido
através de duas políticas:
Política de cooperação judiciaria em matéria civil – art.81º: base legislativa da união para a
regulamentação das rpi. Este artigo permite atualmente que a união legisle em ateria de dip,
tendo como objetivo:
o promover um melhor acesso a justiça pela unificação de normas e adoção de regras
processuais civis simples;
o O reconhecimento mútuo de decisões judiciais e atos públicos dentro da eu – princípio
do reconhecimento mútuo como essencial para salvaguardar dº fundamentais. Este
princípio só funciona se existir confiança entre as autoridades dos em. o tribunal
português tem que confiar numa decisão de um tribunal espanhol como se fosse uma
decisão de um tribunal português
o Unificar normas de conflitos para as questões internacionais : se as normas de conflito
forem as mesmas as questões soa julgadas da mesma forma
o Mecanismos para que os órgãos da administração e os cidadãos tenham um acesso
rápido ao dº dos outros estados-membros
Atualmente o dº da eu e uma grande fonte de dip. Alem do dº derivado da união ser uma grande fonte
do dip a verdade e que a jurisprudência do tribunal de justiça atualmente também desempenha um papel
importante no dip, tendo competência para se pronunciar sobre matérias do dip por forca de:
clausulas compromissórias que existam nos contratos celebrados pela própria EU – art.272º - a
união pode celebrar contratos onde coloca estas cláusulas em que concede competência ao
tribunal europeu;
tem também competência em matéria de responsabilidade extracontratual da união europeia –
art.268º;
Também quando esta a interpretar a convenção de Bruxelas e a convenção de Roma –
competência interpretativa;
Sendo também chamado a decidir questões de dip quando interpreta qualquer um dos
regulamentos ou diretivas que estão na bb – competência interpretativa normal de dº da união
europeia - 267º.
A jurisprudência da união tem tido influência sobre alguns mecanismos sobre normas de conflitos e
sobre mecanismos que modelam o resultado das normas de conflitos.
A reserva de ordem pública nacional e um limite ao reconhecimento de um ato público estrangeiro
sempre que daqui resulte uma situação completamente intolerável para a nossa ordem jurídica. O caso eco
swiss surge quando a benethon com sede na holanda celebra um contrato com a eco swuiss com sede em
hong cong sendo um contrato internacional normal. Neste contrato a benethon dava a eco o dº de fabricar
relógios com o slogan da benethon sendo que a eco swiss não podia vender relógios em Itália e a outra
empresa no contrato só podia vender em Itália. A certa altura a benethon quer resolver o contrato e a eco
swuiss quer uma indeminização grande pelos prejuízos com a rescisão do contrato e recorre ao tribunal
arbitral. O tribunal condena a benethon a pagar uma indeminização a eco swiss.
Os advogados da benethon dirigem-se a um tribunal holandês pedindo a anulação do contrato dizendo
que todo o contrato inclusive a clausula que dizia que a competência era do tribunal arbitral era nulo porque
violava o art.101º que estabelece uma norma a nível de dº da concorrência – princípio fundamental de dº da
união europeia que esta no tratado.
O tjue vem diz que que o art.101º do tfue e uma norma fundamental para o funcionamento do mercado
interno e é uma norma de dº da competência essencial na economia do mercado interno. Diz que a reserva de
ordem pulica internacional e uma figura excecional, mas os princípios fundamentais da eu como este art.101º
que salvaguarda a concorrência as dentro da união, são também princípios fundamentais dos estados-
membros devendo ser defendidos pela reserva de ordem publica internacional europeu, recorrendo a um
mecanismo do dip para defender o próprio dº europeu. E, portanto, se a alguma conduta intolerável para a
ordem jurídica europeia também é intolerável para a ordem jurídica dos estados-membros.
É a partir deste caso que se começa a falar da reserva de ordem publica internacional europeia.
Outro caso: Havia uma senhora francesa que estava casada com um cidadão francês e esta estava farta
do casamento e queria o divorcio, mas na altura a lei francesa não permitia. Esta senhora queria divorciar-se
para se casar com um príncipe e ser princesa, só que a lei francesa não permitia bigamia. Então ela abdica da
nacionalidade francesa e adquire nacionalidade alemã, divorcia-se de acordo com esta e depois casa-se com
o príncipe. E depois pede reconhecimento do casamento em franca, mas ela tinha adquirido a nacionalidade
alemã como fraude a lei apenas para fazer algo que a lei francesa não permitia e é isto que o tribunal francês
diz para não reconhecer a nacionalidade.
Este caso deu origem a figura da fraude a lei que e a constituição formalmente regular de uma situação
de facto ou direito, no caso uma situação de direito mudança de nacionalidade, que serve de elemento de
conexão a uma norma de conflitos para evitar a aplicação de uma lei normalmente competente e assim
alcançar um resultado que esta lei não permite. A fraude a lei esta prevista no art.21º do cc.
O caso centros versa também sobre uma situação de fraude a lei, sendo eu uma sociedade que se
internacionaliza artificialmente temos uma fraude a lei, ela tinha a sede estatutária num país estrangeiro
apenas para mudar a lei pessoal aplicável. Neste caso tínhamos 2 dinamarqueses que queriam constituir uma
sociedade, mas a lei dinamarquesa exigia um capital social elevado e eles viram que no reino unido não era
preciso capital mínimo e assim constituem a sociedade no reino unido, mas queriam exercer a atividade na
Dinamarca. Sendo que o dº dinamarquês permitia que sociedades estrangeiras exercessem a sua atividade la
através de uma sucursal tendo apenas q1ue pedir autorização as autoridades dinamarquesas. As autoridades
dinamarquesas começam a estudar o processo e recosam o pedido dizendo que isto e fraude a lei porque eles
não queriam o exercício da atividade através de uma sucursal, mas a atividade principal.
O princípio da liberdade de estabelecimento está no art.39º do tratado sendo um princípio estruturante
do dº da união que diz que qualquer sociedade constituída dentro da união pode exercer a sua atividade
noutro pais através de sucursal ou filial. Assim o tribunal diz que quando estamos a falar do exercício de
liberdades comunitárias a figura de fraude a lei não pode ser invocada, não havendo um uso abusivo porque
esta possibilidade resulta do próprio dº da união. Foram muitos os EM que alteraram a sua legislação devido
a este caso.
Em relação as normas de aplicação imediata existem também jurisprudência do tjue importante como
por exemplo o caso Arblade. Aqui tínhamos duas empresas francesas que ganharam o concurso para
construir cilos de armazenamento de cereais na Bélgica, a certa altura há uma inspeção das autoridades
belgas que chegam a conclusão que as duas empresas não estavam a cumprir totalmente a legislação belga
que era considerada normas de aplicação imediata belga e por isso foram multadas. As empresas recorreram
e foi até ao tjue. O tjue veio dizer que as normas de aplicação imediata dos estados devem respeitar o dº da
união europeia devido ao princípio do primado, salvo quando a razoes imperiosas de interesse geral. O
tribunal veio dizer que a norma ponha em causa a liberdade de prestação de serviços porque uma empresa
francesa tinha que cumprir as exigências do seu pais e ainda da Bélgica enquanto que as empesas belgas
apenas tinham que cumprir com as exigências belgas. Por isso não se pode aplicar normas imediatas aos
agentes a quem já são aplicadas normas semelhantes nos seus países de origem caso contraio temos uma
duplicação
O caso Ingmar tinha um contrato internacional. Esta empresa celebra com outra com sede na
Califórnia um contrato de agencia e através do contrato ingmar foi denominado agente comercial da ethan no
reino unido, sendo que havia uma cláusula de escolha de lei – a lei da Califórnia. No dº da eu existe uma
diretiva que xiz que o agente comercial quando exerça a sua atividade na união tem direito a uma
indeminização pelos danos causados pela cessação da relação contratual, e assim ingmar vem reclamar esta
indeminização sobre o contrato de agência. A outra empresa vem dizer que o contrato e regulado pela lei
californiana que não tem norma semelhante.
O tribunal vem dizer que nos contratos internacionais as partes têm liberdade para escolher a lei
aplicável – p. da autonomia contratual e acrescenta que a diretiva visa aplicar-se a todos os agentes
comerciais estabelecidas na eu e esta diretiva que visa estabelecer o mecanismo de indeminização visa
uniformizar a competência na eu, sendo considerado um princípio fundamental para garantir uma
concorrência sa e condições de segurança. Sendo esta norma de aplicação imediata, e por isso
independentemente da lei escolhida quando a indeminização aplica-se a diretiva da EU, sendo a atividade
exercida dentro do território da união.
Nestes casos o tjue e chamado a resolver questões de dip influenciando-o, desde logo atualiza o
conceito de normas de aplicação imediata e as suas características para garantir a aplicação de certas normas
de dº da união (no caso acima recorre-se ao conceito de normas de aplicação imediata para garantir a
aplicação desta diretiva da UE) .
A influencia do tjue também influenciou a reserva da ordem publica nacional dizendo que o que e um
princípio da união e um principio fundamental de cada uma das ordens jurídicas.
No caso centros ainda o tjue refere que a figura da fraude a lei e limitada no âmbito das liberdades
comunitárias
DIREITO CONSTITUCIONAL
Há três problemas que costumamos analisar:
No nossos cc no art.58º e 59º temos normas de conflito sobre filiação ilegítima que era altamente
discriminatória e em 66 estas normas foram revogadas, e isto acaba por ser um exemplo que cabe neste
âmbito.
Quando aplicamos normas estrangeiras temos que verificar se elas estão ou não de acordo com os
nossos preceitos constitucionais? Temos 3 respostas:
Ferrer Correia reconduz este dilema ao funcionamento da reserva da ordem publica nacional
assim ele diz que só podemos recusar a aplicação de normas matérias estrangeiras se elas
violarem princípios constitucionais que integram a nossa reserva da ordem publica
internacional, não são todos os princípios da constituição, mas apenas os estruturantes na
ordem jurídica portuguesa. Esta opção é restritiva por causa dos pressupostos da reserva de
ordem publica internacional:
o incompatibilidade manifesta ...
o Existir um nexo espacial relevante entre o caso e a ordem jurídica do foro
Jorge Miranda defende o contrário, dizendo que a constituição pode obstar a aplicação do dº
estrangeiro competente porque os tribunais ao aplicar o dº seja português ou estrangeiro tem
que respeitar a constituição – art.264º
Surge uma posição intermedia: loura Ramos diz que a constituição não quis impor o
reconhecimento universal do dº ao divorcio, ele não é um dº fundamental, por isso não e
possível sustentar uma norma estrangeira e inaplicável apenas porque infringe a nossa
constituição e preciso algo mais: verificar se a realização das finalidades impostas pelas
normas constitucionais reclamam a sua aplicação ao caso em concreto. Propõem um
procedimento análogo as normas de aplicação imediata, por interpretação da norma
constitucional verificamos se as finalidades da norma impõem a sua aplicação ao caso
concreto. Olha para a norma constitucional ve as finalidades e a partir delas constrói uma
norma de conflitos unilateral que diz em que situações e que essa norma se palica. E faz isto
em relação ao art.52º da crp, e diz que esta norma quer-se aplicar a todos os trabalhadores que
exerçam o contrato de trabalho em Portugal ainda que este contrato seja estrangeiro, porque
subjacente a norma temos um princípio de igualdade de tratamento daqueles que exercem
trabalho em Portugal.
Fontes do DIP
Temos fontes nacionais, da união europeia e fontes internacionais.
Costume internacional: há várias normas no nosso cc que são quase comuns a todos os
estados como acontece nos dº reais, ou a forma dos negócios jurídicos, o facto das partes
poderem escolher a lei aplicável nos contratos internacionais. A resposta da doutrina e que na
realidade não são normas de dº costumeiro, os estados adotam-nos, mas não com a convicção
de obrigatoriedade que tem que haver no costume sendo um requisito deste. A verdade e que o
contudo destas normas pode variar de estado para estado. Assim, o costume internacional não
é fonte de direito internacional privado.
Princípios gerais reconhecidos pelas nações civilizadas: são fonte de dº internacional
publico e estão previstos no art.38º do estatuto do tribunal internacional de justiça. A doutrina
considera que estes princípios impõem limites aos legisladores dos estados porque um desses
princípios e o princípio da confiança como um princípio do dip, e dizem que este princípio
seria lesado se os estados as rpi aplicassem a lei do foro.
Alem disso considera-se que estas princípios são importantes por exemplo no dº da
nacionalidade, tendo cada estado liberdade de dizer quem são os seus nacionais, apenas sendo
oponíveis internacionalmente nacionalidade efetivas – isto decorrer dos princípios gerais de dº
tal como são aplicados pelo tribunal internacional de justiça.
Quanto as fontes internas temos várias, sendo a maior o CC mas depois temos normas de dip
dispersas por vários diplomas como o CCom, o CSC, a lei da arbitragem voluntaria.
Nos países da comum Law a jurisprudência é também fonte de normas do dip. E em Portugal será?
Não, em Portugal a jurisprudência não em papel criar mas em matérias de dip o juiz tem um papel modelador
acrescido porque há vários mecanismos que permitem ao juiz criara uma solução adequada a situação.
Quanto a doutrina, esta e apenas considerada uma forma de revelação do direito, mas em todos o caso
o dip e particularmente dependente da doutrina, havendo várias normas que existem atualmente em resultado
de um trabalho da doutrina. Por exemplo falamos várias vezes do princípio da autonomia e este foi revelado
pela doutrina e atualmente esta prevista no CC. A lei da nacionalidade também foi formulada em primeiro
lugar pela doutrina e só depois passou para a legislação.
Portanto a doutrina como forma de revelação do dº é muito importante em dip.
Assim e um modo de resolução de litígios entre privados que se caracteriza pela subtração desses
litígios aos tribunais inseridos na ordem jurídica habitual de um estado e pela entrega da resolução desses
litígios a uma pessoa ou mais designadas para o efeito e cujas decisões pode ser conferida a mesma eficácia
de uma decisão judiciaria. Serão a titulo de decisões internacionais privadas sempre que forem relações
jurídicas plurilocalizadas, em contacto com mais que uma ordem jurídica.