ELECTIVA DERECHO PENITENCIARIO

9ª.

CATHERINE OCAMPO CAMAYO

“No hay peor tiranía que la que se ejerce a la sombra de las leyes y bajo el
calor de la justicia”-
Montesquieu

El contractualismo ha ofrecido un discurso a la humanidad basado en el supuesto de la

vida salvaje y en constante guerra en la que habitaban los seres humanos antes de
conocer el pacto social, la soberanía, las leyes. Bajo esa idea, Becaria desarrolla su
tratado sobre los delitos y las penas, que pese a las grandes críticas que le significó esto
en su época, aún, en la actualidad resulta de gran importancia para la doctrina penal.
Partiendo de la idea del hombre como un ser despótico y que está en constante pugna,
cada nación se ha visto obligada a establecer ciertas penas para evitar que los individuos
transgredan las leyes, base de sus sociedades.

En consecuencia, el desarrollo cognitivo y social del hombre ha llevado a configurar

diversos sistemas de comportamiento para garantizar la seguridad y protección de los
individuos. Dentro de estos, se encuentra el sistema penal, sobre el cual Becaria
plantea ciertos postulados fundamentales para hacer de la política criminal y el derecho
penal uno garantista, minimalista y proporcional.

En ese sentido, y entendiendo que el derecho de castigar o penar es producto de

las pequeñas porciones de libertad que cada individuo cedió para vivir en sociedad de
forma segura, dicho castigo no puede emanar sino de la necesidad absoluta, y
con fines preventivos, además, la facultad de castigar debe residir únicamente en
la autoridad legislativa que decreta las penas de los delitos, las cuales deben ser justas, y
no exceder límite señalado en la ley. Por lo tanto, ningún magistrado o semejante puede
imponer voluntariamente penas contra otro individuo.

Por otro lado, Becaria se refiere a la interpretación de la ley, haciendo alusión al ejercicio
de ella hacen los jueces, responsabilidad que debe estar en manos del legislador y no de
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estos, y de la cual son víctimas los ciudadanos, toda vez que el juez, influenciado por sus
fluctuantes estados de ánimo y pasiones resulta castigando los delitos no por lo
establecido en la ley expresamente, sino por la inexacta interpretación propia,
igualmente,Becaria precisa la necesidad de corregir la oscuridad presente en las
leyes, ya que la escritura de estas, de forma extraña y confusa limita el
conocimiento legislativo a unos pocos convirtiendo los textos legales y códigos
entendibles únicamente para los hombres privilegiados, y estudiosos del derecho,
sustrayendo la naturaleza pública y solemne de la ley y fomentando la ignorancia e
incertidumbre del particular frente al delito, y su consecuencia.

Otro principio fundamental para el derecho penal desde la perspectiva de Becaria radica
en la proporcionalidad presente entre los delitos y las penas, generando una especie de
escala que guarde la medida entre los delitos cometidos y las penas establecidas a
estos,puesto que al suprimir dicha proporción, siendo castigados los mínimos
delitos y los máximos con la misma fuerza, el hombre no encontrará obstáculo,
distinción o impedimento alguno para cometer los delitos más graves, y mayores.

Continuando con el relato, es necesario precisar que el contexto en el cual se desarrolla

este tratado, se remonta al siglo XVIII, en medio de un panorama europeo caracterizado
por incluir la pena de muerte y la tortura como medidas punitivas contra el delito, además
de la irracionalidad, la desproporcionalidad y la barbarie. En consecuencia,
Beccaria critica con vehemencia estas medidas por considerarlas inútiles,
innecesarias e inhumanas, y por lo tanto, arremete directamente contra figuras como el
duelo privado, el cual en esa época significaba una respuesta de honor por aquellos
hombres, plebeyos, y victimas del arbitrio de los otros, quienes siendo nobles resultaban
privilegiados frente al vulgo. Estos hombres, en su afán de defender el honor y demostrar
temor por la ley y no por sus semejantes accedían a participar en tan bárbaro y feroz
espectáculo.
Partiendo de lo anterior, también es pertinente explicar cómo la limitación del
conocimiento de la ley sacrificó y sigue sacrificando la suerte de muchos ciudadanos,
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quienes sometidos al arbitrio de leyes informales y desconocidas resultan

damnificados por la tiranía e incertidumbre.

Desde otro punto de vista, y siguiendo los planteamos anteriores, Becaria se cuestiona
sobre el fin de las penas precisando que este no se enmarca en la agresión y el tormento
de los sensibles, tampoco con el objetivo de deshacer los delitos ya cometidos, sino que
se dirige a evitar la comisión de nuevos delitos por parte del reo, y de forma común, a lo
que se conoce como la prevención general de la pena. Por consiguiente, la pena
debe guardar la proporcionalidad, generar un impacto eficaz y duradero sobre la
sociedad no por la severidad de los castigos sino por la seguridad y celeridad de
su aplicación,procurando el menor daño posible al acusado y respetando su vida e
integridad.

Asimismo, dentro del proceso penal la importancia que tienen los testigos, siempre
que actúen bajo el raciocinio, la prudencia, y el interés de hablar con la verdad,
es fundamental. Sin embargo, la determinación respecto de la veracidad del testimonio y
las pruebas del delito debe darse con exactitud, ya que lo manifestado por el
testigo está ligado con las relaciones de odio, o amistad que mantiene con el reo;
de ahí que sea necesario más de un testigo, puesto que, mientras uno afirma y otro
niega no hay nada cierto, y en ese sentido prevalece el derecho que cada cual tiene de
presumirse inocente.
Por demás, es imprescindible examinar los indicios del delito, estableciendo el nexo
de dependencia entre cada prueba presentada, considerando que mientras todas las
pruebas se conecten y dependan entre sí, menor será la probabilidad de
certidumbre sobre el hecho, porque al fallar pruebas antecedentes, fallarán en igual
medida las subsecuentes.
Por igual, cuando las pruebas del hecho dependen todas de una sola, el número de estas
no altera, aumenta o disminuye la probabilidad del mismo, ya que todo su valor radica y
se resuelve en razón de la prueba de la cual todas las demás son dependientes.
Finalmente,Becaria explica que cuando todas las pruebas son carentes de
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dependencia entre sí,mientras mayor sea el número de pruebas suministradas mayor la

probabilidad del hecho,porque la falsedad de una no altera las demás.
A raíz de esto, es elemental que las leyes de un Estado sean claras y precisas,
así, el papel del juez será solamente el de comprobar el hecho, y el del juicio servir
únicamente de ejemplo.
En otro orden de ideas, Becaria habla sobre la importancia de la prontitud en la pena, en
cuanto esta se constituye más justa y útil en relación con el delito. Entra aquí, la privación
de la libertad en las cárceles, la cual debe ser lo menor y menos dura posible, entonces el
proceso debe finalizarse en la mayor brevedad.

Otro fundamento importante para los efectos de este análisis y que más adelante
se precisará de forma más amplia, es la posición de Becaria al plantear que la pena que
se imparte contra los nobles y los plebeyos debe ser la misma. De la misma
manera, el supuesto de que las penas no deben ser crueles sino infalibles y sujetas a
vigilancia para procurar detener del delito.
Finalmente, entendiendo que las penas atroces como la muerte no son idóneas
para contener el delito, que se debe guardar proporcionalidad entre estas y el delito
cometido,que es mejor prevenir que castigar, que las leyes han de favorecer a los
hombres y no la clase a la cual pertenecen y deben estar al alcance de todos los
ciudadanos, que se necesita celeridad y publicidad en el proceso, y sobre todo, que la
educación es primordial para evitar los delitos, y en general todos los fundamentos de tan
importante, necesaria y oportuna obra; procedo:

Primero, a reconocer que aunque al contexto en el cual se escribe dicha obra

varía notablemente del panorama actual, su injerencia en el desarrollo doctrinal e
influencia para los ordenamientos jurídicos de los Estados es esencial, al menos en mi
opinión. Lo que motiva mi posición es que de la interpretación de tal tratado derivan
principios vitales que constituyen la legislación penal, como el principio de legalidad,
(que responde a la importancia de la codificación y la separación de podres),
igualmente la tipicidad como elemento necesario para la estructura del hecho punible, el
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principio de la igualdad ante la ley penal, establecido en el artículo 7° de la Ley 599

de 2000, que relacionado con las ideas de Becaria obedece a la igualdad de la pena
respecto de los plebeyos y los nobles.Igualmente, y con vigencia, se encuentra en el
Código Penal el artículo 4°, el cual reza que la función de la pena es de
prevención general, retribución justa, prevención especial, reinserción social y
protección al condenado, lo cual coincide con la postura de Becaria al afirmar que la pena
no tiene como fin el castigo sino la prevención.

De acuerdo a lo anterior, considero pertinente mencionar que más allá de la influencia que
tuvo Cesare Becaria y su tratado en la legislación penal, de tan ilustrados y coherentes
postulados, y debido a la actual situación política y social que vive Latinoamérica
Y específicamente Colombia respecto a la criminalidad, es necesario rescatar ideas
como que la pena debe ser proporcional, debe ser justa y no cruel. El panorama
actual, perneado por la constante violencia, pobreza y dureza en la que vive la
mayoría de la población propensa a cometer delitos, exige no una mirada rigurosa,
punitiva, insensible y arbitraria,sino una posición por parte del legislador y el juez, que
contemple los problemas sociales,económicos y educativos que rodean la esfera del
delito, pues en mi opinión, este emanado de la voluntad excelsa del individuo, sino de las
dificultades en las que nace y crece el posible delincuente. En consecuencia, el papel del
legislador debe adecuarse y obedecerá la realidad social del país, considerando que
la inversión en educación, desde mi perspectiva herramienta principal para combatir el
delito, es mínima, y que la inversión e intervención del Estado para hacer de las cárceles
establecimientos que cumplan con las medidas adecuadas para que el reo cumpla su
condena también son mínimas y pese al pronunciamiento de la Corte Constitucional
que considera el hacinamiento carcelario como Estado de Cosas Inconstitucional,
es necesario retomar las ideas básicas de Beccaria al afirmar que la tortura debe
ser eliminada en su totalidad del ordenamiento penal, toda vez que bajo mi
opinión, las cárceles lejos de ser instituciones“renovadoras” son instrumentos de
terrorismo estatal, y están diseñadas para sembrar lecciones por medio de la tortura
y el constante abuso, así se pretende que los prisioneros se “reencaminen” en lo
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que la sociedad considera moral, o correcto. Sin embargo, la pretendida

resocialización no se da materialmente en el país, ya que la ausencia de políticas de
educación y trabajo, las precarias condiciones sanitarias y alimenticias en las que se
encuentran los presos impiden que la pena cumpla su fin social.
Desde otro ángulo, aunque no se plantee de manera expresa el principio de
lesividad en la obra, este se encuentra relacionado en cuanto que, al momento de
establecer la pena se debe tener en cuenta que la lesión sobre el bien jurídico
afecte directamente este o lo ponga en riesgo eminente, entonces, al imponer la
misma sanción para diferentes delitos, unos lesivos de forma directa y otros
menores, se des-legitima el principio de lesividad y se viola el de proporcionalidad,
al cual Becaria hace referencia explícita.

Igualmente, se debe cuestionar el funcionamiento del sistema penal acusatorio,que

empapelado y lento también retarda y aleja de la realidad la función penal, por
ende, la prontitud de la que habla Becaria pierde fuerza y es más difícil relacionar
el concepto de delito con el de pena, complicando el objetivo de evitar el delito.
Igualmente, el procedimiento penal debe ser cuidadoso de examinar los indicios y
pruebas para confirmar el hecho punible, pues no se puede ignorar que en las cárceles
también se encuentran inocentes, y que la justicia colombiana tiene una deuda con
estas personas.

Lo anterior implica traer a colación el fenómeno de los falsos positivos judiciales,realidad

de la cual varios civiles han sido víctimas, y que demanda de los jueces un papel neutro,
que aunque no se cumple en Colombia, debería, pues las relaciones políticas y
económicas con tinte de corrupción que hay entre particulares y jueces, termina
sacrificando la suerte de inocentes por sostener el privilegio de otros

tanto, se requiere sustancialmente fortalecer el sistema educativo colombiano, no solo

para evitar la comisión de delitos como único medio de subsistencia económica de
miles de familias colombianas, sino también para formar profesionales con sentido
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humano y ético que legitimen el derecho penal, y provean de él, la seguridad que
tanto necesita el país. Siendo así, es tarea del Estado materializar la categoría de
“Estado Social de derecho” y garantizar los derechos contenidos en la constitución
política, como la educación, de calidad y al alcance de todos para que en las
universidades se formen abogados, jueces y magistrados que rescaten la esencia del
derecho penal, no como política criminal punitiva y genocida, sino como política que
respete el principio de mínima intervención penal y respetuoso de los limites
materiales y formales del derecho penal.

Así las cosas, el proceso pedagógico demanda asignación de recursos, pero

también un compromiso de sensibilidad social, principalmente de quienes
estudiamos y analizamos el Derecho, pero también de la sociedad en general,para
que la errada idea de seguridad que venden las cárceles completamente hacinadas,
o medidas populistas como la cadena perpetua, a propósito tan sonada por estos
días, pierda legitimidad. Lo adecuado entonces, no es el incremento en la crueldad
de las penas, o el castigo, sino el reforzamiento de la política criminal, y el estudio
a profundidad de juristas como Becaria, que fomenten en la academia el análisis
de los principios del derecho penal, la dignidad, la protección y el respeto por estas
categorías como cimiento y razón del derecho penal