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Manual Introdução Ao Direito Administrativo, Luís Sá Pesquisável
Manual Introdução Ao Direito Administrativo, Luís Sá Pesquisável
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Luís de Sá
UNIVERSIDADE ABERTA
UIVISAO SR EDIÇÕES
MIMMTíHíO DA eeucAçto
DELEGáÇ{$ DE COIMBRA
Apirtacfo 3076
3000 COIMBRA
PORTUGAL
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Universidade Aberta
1999
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I
Introdução ao Direito Administrativo
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ívos do Caderno de Apoio
li Objectivofi da disciplina
ministratlvo
1. Introdução geral
15 :<
16
2. A Estrutura da Administração
27 Estado e Administração Pública
28 As espécies de administração do Estado
29
30 Órgãos do Estado
31 Governo
37
39
46
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s
3. Os princípios constitucionais da organização administra
tiva
69 Desbu roeratização
70 Aproximação dos serviços das populações
70 Participação dos interessados
71 Descentralização
7] Desconcentraçáo
72 Acthidade proposta
6
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5. Act
í vidade administrativa e poder administrativo
99 Poder administrativo e princípios constitucionais
99 Princípio da prossecução do interesse público
100 Princípio da legalidade
101 Princípio do respeito pelos direitos e interesses legítimos dos particulares
102 Princípio da justiça e imparcialidade
103 Act
ívidade proposta
123 Bibliografia
*
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1
Objectivos do Caderno de Apoio
O Caderno de Apoio tem por fim contribuir para a compreensão de conceitos que se afiguram como
fundamentais no quadro da disciplina de Introdução ao Direito Administrativo, que faz parte dos
Bacharelatos e da Licenciatura em Gestão oferecidos pela Universidade Aberta. Para isso, tomou se -
como base essencial a obra de Diogo Freitas do Amaral, Curso de Direito Administrativo, I volume, e
-
Direito Administrativo, H, D3 e IV volumes. Trata se da obra recomendada como elemento de base
para o estudo da referida disciplina de Introdução ao Direito Administrativo.
O presente caderno de apoio tem por objectivo adequar o livro escolhido ao ensino à distância, à
duração semestral e não anual da presente disciplina e aos seus objectivos próprios; com efeito, aqui
-
visa se complementar a formação noutra área com o domínio de conceitos jurídicos essenciais e não
-
assegurar uma formação jurídica aprofundada. Impõe se igualmente seleccionar, de entre o vasto
elenco de matérias leccionadas e que são incluídas na referida obra, as que se afiguram como essenciais
neste quadro, evidentemente diverso a vários níveis.
Para esse efeito, em relação a cada tópico do Programa são apresentadas as questões centrais que
correspondem aos objectivos da aprendizagem e a análise de aspectos de especial complexidade ou
cuja retenção é especialmente relevante, desde que tidos por importantes para a formação específica
-
que o Curso visa garantir. Acrescentaram se perguntas para melhor explicitação das matérias em causa
e auto controlo de aprendizagem.
-
A solução das questões colocadas e envio para a Universidade Aberta é de todo o interesse na
medida em que permite que, em caso de necessidade, o aluno tenha acesso a informação complementar
para a resolução de testes sobre as matérias em causa.
O Aluno dispõe naturalmente de uma possibilidade adicional de apoio através do contacto directo
com docentes, de acordo com o definido no Guia do Estudante.
9
Objectivos da disciplina
11
ii
em Direito Administrativo
-
CPA: Código de ProcedimentoAdministrativo (Decreto lei n° 442/91, de 15
de Novembro)
- ço) (*)
LAL: Lei das Autarquias Locais (Decreto lei n° 100/84 de 29 de Mar
-
LEPTA: Lei de Processo dos Tribunais Administrativos (Decreto lei n° 267/
85 de 16 de Junho) (*)
STA: Supremo Tribunal Administrativo
TAC: Tribunal Administrativo de Círculo
TCA: Tribunal Central Administrativo
-
(*) Todos estes diplomas têm diversas alterações que podem ver se, por
exemplo, em Guilherme da Fonseca, João Martins Claro e Luis Sá, Legisla¬
ção Administrativa Básica, 2* ed., Lisboa Cosmos, 1998.
12
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1. Introdução geral
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As necessidades humanas de cultura, segurança e bem estar não só variam
no espaço e no tempo como podem ser resolvidas de diferentes formas. Ao
poder político cabe definir os objectivos gerais e as opções fundamentais. O
poder administrativo executa as grandes opções tomadas pelo poder político
-
(embora também possa influenciá las). A sua actuação pode ir de aspectos
muito importantes até aos actos mais simples de interesse colectivò.
Ô papel maior ou menor da Administração Pú blica na prossecução de neces ¬
sidades colectivas foi historicamente muito discutido, e continua a sê lo.
'Mas os factos mostram que esse
papel pode variar, mas é sempre muito largo
-
nas sociedades actuais.
Ò Direito Administrativo tem na sua base as relações entre duas entidades: a 1 Afonso Rodrigue
s Queiró,
Administração Pública, de que se destaca o Estado, e os particulares.A Admi¬ UçBes 4* Direito Adminis¬
nistração Pública aparece a partir do momento em que há uma autoridade -
trativo , I. Sublinhe se que se
escreve administra$So pú bli ¬
Subordinada ao poder político; o Direito Administrativo surge a partir do ca com min úsculas para
designar a actividade admi ¬
momento em que essa autoridade é normativamente regulada e os particulares nistrativa ou a administração
possuem direitos que podem fazer valer frente a essa autoridade, graças ao pú blica em sentido objectivo
ou material e Administraçfio
conjunto normativo que a rege e às normas que lhes conferem direitos. Pú blica com moi úsculas pan
designar o conceito tomado
O Direito Administrativo surge com três propósitos fundamentais que são em sentido orgí nico ou
subjective. As referCncias
-
determinantes para o seu aparecimento: bibliogr áficas completas
15
I
-
Sublinhe se que a actividade administrativa, embora juridicamente vincula¬
da pela Constituição e pelas leis, tem vindo a ser, cada vez menos, concebida
como meramente executiva de actos praticados no exercício da função polí¬
tica e da função legislativa. A concepção de que administrar era executar as
leis e que identificava função executiva e função administrativa já era de
.
* Cfr Diogo Freitas do validade duvidosa, ao menos em grande paite, no Estado da época liberal4;
Amaral, Carlo it Dlrtito
-
Administrativo , I, pp. 40 41; -
mas tomou se inequivocamente desadequada na época da sociedade técnica
J. M. Sérvulo Correia, NofBtt
it Direito Administrativo , I,
e do Estado intervencionista .
pp. 17 esegs.
A Administração Pública em sentido orgânico é o «sistema de órgãos, serviços
e agentes do Estado, bem como das demais pessoas colectivas públicas, que
asseguram em nome da colectividade a satisfação regular e contínua das
3Curie it Direito Ain
nhtrativo , I, pp. 36 37.- -
necessidades colectivas de segurança, cultura e bem estar»s.
Sublinhado no original.
A Administração em sentido subjectivo e a administração em sentido mate¬
rial são ópticas diferentes de olhar o mesmo fenómeno: a existência de uma
determinada organização de homens e de meios e a realização do seu objec
tivo, através da actividade que essa organização desenvolve.
-
-
Sublinha se a limitação do conceito de Administração Pública em sentido
orgânico ou subjectivo aos órgãos, serviços e agentes do Estado e pessoas
colectivas públicas; mas há autores, como é o caso de Sérvulo Correia, que
optam pela integração no conceito de Administração Pú blica de outras
entidades que, em princípio, são de carácter privado mas que estão
subordinadas, pelo menos em grande medida, a um regime administrativo e
colaboram no exercício da função administrativa de forma normal e constante:
é o caso de sociedades concessionárias de serviços públicos, de bombeiros
6
-
Nesse sentido, pronuncia se voluntários, etc.6.
.
expressamente J M. Sérvulo
Correia, Noç Set it DlrtUo
. .
Administrative , I, p 32 — —
A Administração é um todo um sistema integrado por estruturas, que
frequentemente têm uma margem de autonomia significativa no quadro do
sistema, mas que convergem no sentido da realização de um conjunto de fins
e estão submetidas, em diversos aspectos, a um conjunto de normas emanadas
3 Sobre o conceito de do poder político7
estrutura(s ) administrativa(s)
ver, em especial , Charles
Eisenman, Court it Droit
Aiminlstratif , I, pp. 189 e
segs .
1.2 Funções do Estado e função administrativa
Não existe também em todos os casos uma distinção simples entre as fun¬
ções jurisdicional e administrativa.
Não se pode recorrer a um critério meramente teleológico (o fim que é pros ¬
seguido) para separar o exercício de uma e outra função, como o que foi
proposto por Jellinek, dado que é frequente existir coincidência, ao menos
parcial, de objectivos entre as diversas funções do Estado; nem à natureza
das operações intelectuais e psíquicas envolvidas no exercício de uma e ou ¬
tra função (predominantemente intelectuais no caso da função jurisdicional
e predominantemente operações de vontade, no caso da função administrativa,
como defendeu Laband), já que é frequente o mesmo tipo de operações
psíquicas estar envolvida no exercício de cada uma das funções: o exercício
de funções jurisdicionais não se faz sem operações de vontade e o exercício
de funções administrativas sem o recurso, aliás frequente, ao exercício de
operações intelectuais; nem ao facto de a jurisdição ser uma actividade
essencialmente vinculada («en quelque façon nulle», como pretendia
Montesquieu ), traduzida na mera operação intelectual de aplicação da lei a
casos concretos (o famoso silogismo), enquanto a actividade administrativa
se caracterizaria por uma maior discricionariedade e iniciativa. É que o acto
jurisdicional não é um acto necessariamente carente de discrionariedade,
nem é uma mera operação intelectual em que não esteja presente a cultura e
opções próprias de cada juiz; por outro lado, a actividade administrativa não
se caracteriza necessariamente pela discrionariedade e iniciativa, podendo
haver actos administrativos em que a Administração está vinculada a agir em
determinados termos ou a respeitar uma determinada pretensão de um
particular, e em que tem de o fazer sem margem relevante de
discricionariedade; de resto, também não serve o critério de o juiz agir sem
ser por sua própria iniciativa, enquanto a Administração age por iniciativa
ptópria, já que esta está com frequência obrigada legalmente a agir, e a agir
num determinado prazo máximo, perante a pretensão de um cidadão ou grupo
de cidadãos ou de uma empresa ou pessoa colectiva privada.
Parece-nos, portanto, que a distinção tem que recorrer a uma opção
- -
necessariamente ecléctica: a identificação da administração há de fazer se
recorrendo quer a um critério orgâniqp, que atenda aos órgãos do Estado a
17
quem cabe cada função, quer ao conteúdo dominante de cada uma das acti -
vidades, quer aos seus fins fundamentais, quer ao modo como se desenvolve
cada uma dessas actividades. Estes critérios devem ser usados em conjunto
para separar o exercício de uma e outra destas funções. Assim, o acto
jurisdicional é praticado por um juiz ou conjunto de juizes e traduz se -
designadamente em actos tendentes a resolver ou preparar a resolução de
um conflito entre duas ou mais pessoas; ou sancionar a violação de valores
fundamentais da ordem jurídica; ou solucionar uma controvérsia entre
particulares ou conjuntos. de cidadãos, que invocam uma ofensa da ordem
9 Pode
-
ver se a caracterização jurídica, e o Estado e outras pessoas colectivas públicas9. A actividade
do acto jurisdicional em ter¬ administrativa tem por objectivo prosseguir interesses públicos nos termos
mos algo aproximados em
Afonso Queiró, LiçSei dt Dl
-
rtito Administrativo, I, p. 44
definidos pelo poder político, organizando os recursos disponíveis e
procurando realizar esses objectives, quer por meios jurídicos, quer por meios
não juridicamente regulados, mas sim através de processos e técnicas
especializados.
18
*
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-
Embora se fale de sistema administrativo anglo saxónico tendo a ideia deste
ser somente o do Reino Unido, verifica-se que este sistema influencia os
E.U.A. e países da América Latina, incluindo o caso do Brasil.
No sistema administrativo continental existe o chamado privilégio da execu¬
ção prévia que possui duas componentes: a administração define qual o di¬
reito na situação concreta; e a definição desse direito é imediatamente
aplicável sem qualquer decisão jurisdicional.
No Reino Unido não se pode executar a decisão sem primeiro haver uma
decisão jurisdicional que declare a conformidade da decisão com a lei, ou
seja, tem que haver uma intervenção do tribunal comum para previamente
confirmar a legalidade da decisão.
Maurice Hauriou distingue administração jurisdicionalizada
nistração está submetida no Reino Unido à aprovação do Tribunal; e— a admi ¬
—
administração executiva a administração continental actua, em geral, numa
primeira fase, independentemente do tribunal, que só intervém posteriormente
à execução da decisão e a pedido de um particular.
Também é corrente utilizar o método de escolha dos altos funcionários como
um dos elementos definidores do próprio sistema de administração.
Assim, em Portugal, um país que se situa no seio do sistema administrativo
de cariz continental, o regime seguido é em grande medida um regime de nome¬
ação por mérito político, mas atenuada visto que essa nomeação tem um
prazo que limita o período de ocupação do cargo administrativo. Os cargos de
chefia estão, assim, dependentes em boa parte do agrupamento político que
se encontre no poder, havendo ou
trocem
mais recentemente o concurso público.
relação aos quais foi introduzido
19
I
Nos E.U.A. existe um outro tipo de regime que é o chamado «spoils system»,
isto é, o presidente recém-eleito, pode, se assim o desejar, substituir todo o
anterior elenco de funcionários que ocupavam os cargos de chefia
administrativa.
No Reino Unido isto já não sucede. Existe uma estabilidade nos cargos de
chefia administrativa, visto muitos deles serem cargos vitalícios. Deste modo,
ao ser nomeado novo ministro, nada se altera no topo da hierarquia
administrativa. O secretário-geral não está assim ligado politicamente a
qualquer agrupamento político, é um funcionário que visa levar a cabo as
decisões administrativas emanadas pelo executivo, que por vezes são por
j eles elaboradas, independentemente de quem se encontra no poder. Isto
conduz a uma grande estabilidade e a uma certa linha de continuidade no
seio da actividade administrativa.
Um outro aspecto a apontar é, em princípio, o facto de no Reino Unido haver
uma tendência mais descentralizadora. Em Portugal e em França existem
respectivamente as figuras do governador civil e do prefeito que, sendo figuras
oriundas do sistema administrativo delineado por Napoleão, reflectem não
11
.
Para a distinção ver infn uma descentralização mas sim uma desconcentração administrativa11.
n" 3 e 4.
-
Com a evolução histórica foi se colocando a questão de saber se os dois
sistemas administrativos não se encontrariam numa rota de convergência.
< , Neste momento no Reino Unido já não se pode dizer que não ; haja Direito
Administrativo, visto que foi criada uma escola de Direito Administrativo e
1
existe um vasto conjunto de obras sobre, ou conexas, com o Direito Admi¬
nistrativo. Tem-se igualmente manifestado a tendência para se colocar em
prática o privilégio da execução prévia.
Para Dicey, autor britânico do séc. XIX, tinha sido criada no continente uma
jurisdição e um direito especializado, para assim se fugir ao controlo de uma
função jurisdicional independente, visto que os órgãos judiciais criados para
julgar os actos administrativos haviam surgido no seio da própria admi¬
nistração. Assim, na opinião de Dicey, o que se visou com a criação destes
órgãos e do Direito Administrativo foi que houvesse uma maior benevolên¬
cia para com o Estado. Mas hoje em dia verifica-se no sistema administra¬
tivo continental uma cada vez maior independência dos órgãos administrativos
judiciais face à administração. Assim, o que hoje em dia justifica a existên¬
cia da jurisdição administrativa é o facto de ser necessário uma especializa¬
ção para se poder julgar melhor. O objectivo é especializar para ter mais
qualidade e não para existir uma maior benevolência para com o Estado.
Cada vez mais existe, no entanto, uma tendência na administração para
actuar sègundo regras de direito comum. Isto conduz a que na administração
20
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Actividade Proposta
A p a r t a d o 3076
3 0 0 0 COIMBRA - PORTUGAL
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2. A Estrutura da Administração
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O Estado administração também não deve ser confundido com os funcioná¬
rios. Os funcionários são parte decisiva do Estado-administração, mas, tal
-
como o Governo, não são o Estado administração.
-
Para compreendermos o Estado administração temos que dominar a técnica
da personalidade colectiva Ao falarmos em personalidade colectiva do
Estado-administração estamos a transpor para uma «pessoa colectiva pública»
uma técnica jurídica aplicável aos indivíduos, à pessoa singular. Consideramos
assim, para efeitos práticos, como sujeito autónomo de direitos e deveres
uma determinada organização de pessoas e recursos materiais. As conse¬
-
quências da aplicação desta técnica ao Estado qualificando o como pessoa
colectiva (pública). São:
• distinção entre Estado e outros sujeitos de direito, sejam eles pessoas
f sicas ou pessoas colectivas;
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• enumeração, constitucional e legal, das atribuições do Estado;
27
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reitos patrimoniais da pessoa colectiva Estado, distinto quer dos
patrimónios de cada uma das restantes pessoas colectivas públicas,
quer dos patrimónios individuais dos membros dos órgãos, agentes e
representantes do Estado, quer ainda dos patrimónios particulares
dos cidadãos e das pessoas privadas em geral;
;« • entre o Estado e qualquer outra pessoa colectiva pública não h á
il • as
litispendência, nem caso julgado;
restantes pessoas colectivas públicas são, para efeitos de
29
I.
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I colectiva.
Noutro âmbito, podemos distinguir:
:
• órgãos judiciais — Tribunais
Quer o Presidente da República, quer a Assembleia da República, quer os
Tribunais, exercem funções administrativas mas não são órgãos administra¬
tivos. O órgão administrativo por excelência é o Govemo.
30
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Existem outros órgãos do Estado, além dos já enunciados, que podem levar
-
a cabo funções vinculativas do Estado administração (exemplo: Directores -
gerais, Chefe do Estado Maior General das Forças Armadas, Procurador Geral
da República, etc.). Existem ainda outros que, embora independentes dó
Governo, pertencem à administração central directa (exemplos: Comissão
Nacional de Eleições, Alta Autoridade para a Comunicação Social).
2.4.1 Governo
31
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funções de gestão: compete ao Primeiro Ministro administrar ou gerir os
-
serviços próprios da Presidência do Conselho de Ministros; cabe lhe ainda
orientar a actividade dos ministros e das diferentes secretarias de Estado
directamente ligadas à presidência do Conselho de Ministros.
Cabe ainda ao Primeiro Ministro, como chefe do governo, representar o Estado
português quando este haja de ser citado perante tribunais estrangeiros.
lí
: Quanto aos ministros impõe-se desde logo salientar que juridicamente são
.
todos iguais Contudo, na prática, existem diferenças significativas em relação
ao peso e influência de cada ministro nas decisões. A política ministerial é
ij definida em Conselho de Ministros com a contribuição do próprio ministro.
Aos ministros compete:
1
• fazer regulamentos administrativos no âmbito da actuação do seu
ministério;
• nomear, exonerar e promover o pessoal que trabalha no seu ministério;
!í
• exercer poderes de superintendência ou de tutela sobre as instituições
!! dependentes do seu ministério ou por ele fiscalizadas;
i • assinar, em nome do Estado, os contratos celebrados com particulares
ou outras entidades, quando versem sobre matéria das atribuições do
seu ministério;
• em geral, resolver todos os casos concretos que por lei devam correr
por qualquer dos serviços que pertençam ao seu ministério.
N Quanto aos secretários de Estado importa sublinhar que a figura do secretário
de Estado surgiu como componente do governo em 1958 fi.
,
Até essa data era o Secre¬
“
tário de Estado uma figura
inexistente. Nos actuais gover¬
no », graças a uma grande
-
O Ministro distingue se dos secretários de Estado porque os ministros têm
multiplicidade de atribuições, uma função política e participam no Conselho de Ministros, enquanto o se¬
-
assiste se ã proliferação de cretário de Estado nem tem função política, nem participa no Conselho de
secretários de Estado.
Ministros. Esta distinção, tem porém que ser relativizada, visto que as acções
32
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• ministérios militares —
são aqueles em que se organizam e estruturam
as forças armadas do país (defesa nacional);
• ministérios económicos
—
são aqueles que superintendem nos
assuntos de carácter económico, financeiro e monetário (finanças,
plano, agricultura, comércio, indústria);
• ministérios sociais —
são aqueles que se destinam a realizar a
intervenção do Estado nas questões de natureza social e cultural e no
mundo do trabalho (educação, cultura, ciência, juventude, desportos,
população, emprego, saúde, trabalho, segurança social);
• ministérios técnicos —
são aqueles que se dedicam à promoção das
infia-estruturas e dos grandes equipamentos colectivos, exercendo
funções predominantemente técnicas (obras públicas, habitação,
urbanismo, ambiente, transportes, comunicações).
Devemos ainda referir como parte dos órgãos e serviços de vocação geral os
órgãos consultivos, que têm por função proferir pareceres destinados a es¬
-
clarecer os órgãos deliberativos. Encontram se numa posição auxiliar em
relação aos órgãos deliberativos e desempenham uma função complementar
no sistema, na medida em que completam e integram o conjunto.
34
‘1
-
Entre estes destaca se a Procuradoria Geral da República , órgão superior
do ministério público, cujo Conselho Consultivo desempenha funções con¬
sultivas em tudo quanto revista carácter jurídico. É o único órgão consultivo
central de competência alargada a todos os ramos da administração pública,
mas é limitada aos aspectos estritamente jurídicos.
-
Refira se ainda o Conselho Económico e Social, cujas funções são de órgão
máximo «de consulta e concertação no domínio das políticas económica e
social». Como órgão consultivo não é um órgão privativo de um determina¬
do órgão de soberania, podendo ser consultado tanto pelo Governo como
pela Assembleia da Repú blica.
-
Refira-se ainda o papel dos órgãos de controle. Entre estes destaca se o Tri¬
bunal de Contas, que existe e funciona junto do Ministério das Finanças,
embora sem ser na dependência do Ministro das Finanças. Não é um
organismo dependente, é um verdadeiro tribunal, que contudo não se encontra
integrado na estrutura do poder judicial, nem faz parte de nenhuma hierarquia
de tribunais.
As suas principais funções são:
• função consultiva
— emitir pareceres anualmente sobre a Conta Geral
-
do Estado, analisando a assim do ponto de vista da legalidade
administrativa e da regularidade financeira;
• função de fiscalização preventiva — -
pronuncia se sobre a legalidade
administrativa e financeira de despesas públicas que o Estado pretenda
fazer, antes de serem efectuadas;
• função jurisdicional — consiste no exercício do chamado controle
«a posteriori», ou seja, consiste no julgamento das contas de todas as
entidades que sejam obrigadas a submetê-las ao Tribunal de Contas
(Administração Pública central, autarquias locais, etc.)
35
WWi')* .
36
!
37
I1
• interna, que pode ser do Estado ou das outras pessoas colectivas pú¬
blicas;
• externa, que pode ser do Estado (caso das embaixadas) ou das outras
pessoas colectivas públicas (caso do Instituto do Comércio Externo).
Quanto à Administração local do Estado assenta em três elementos
fundamentais:
• divisão do território;
• órgãos locais do Estado;
• serviços locais do Estado — são os serviços administrativos
encanegados de preparar e executar as decisões dos diferentes órgãos
locais do Estado.
Quanto à divisão do território, é ela que permite a demarcação de áreas, ou
zonas, ou circunscrições, que servem para definir a competência dos órgãos
e serviços locais do Estado, que fica assim delimitada «em razão do territó¬
rio».
A divisão judicial não coincide com a divisão administrativa visto que,
enquanto a divisão administrativa principal é uma divisão em regiões, distritos,
concelhos e freguesias, a divisão judicial é concretizada em círculos judiciais
e comarcas, e os limites de ambas não coincidem necessariamente.
Quanto aos órgãos locais do Estado são os centros de decisão dispersos pelo
território nacional, mas habilitados por lei a resolver assuntos administrativos
em nome do Estado, nomeadamente face a outras entidades públicas e aos
particulares em geral. Tem três elementos essenciais:
1i • são óigãos, isto é, podem por lei tomar decisões em nome do Estado,
não são meros agentes sem competência própria, podem praticar actos
administrativos, os quais vinculam o Estado como pessoa colectiva
pública;
k
• são óigãos do Estado e não órgãos autárquicos, dependem hierarqui¬
camente do Governo e, por conseguinte, devem obediência às ordens
e instruções do Governo;
• têm uma competência meramente local, isto é, delimitada em razão
do território: só podem actuar dentro da circunscrição administrativa
a que a sua competência respeita.
38
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Os institutos caracterizam se essencialmente pela sujeição ao poder de
superintendência do Estado, o que está excluído nos casos de autarquias
locais e associações públicas. Isto significa que o poder do Estado em relação
aos institutos públicos envolve não apenas a fiscalização de legalidade, como
acontece na tutela das autarquias, mas também o controlo do mérito e da
oportunidade da sua actuação, bem como da conformidade com as orienta¬
ções político-administrativas que lhe são fixadas20.
~ cn. . Mário Esteve* de
Oliveira Direito Adminis -
A personalização de serviços pode, numa primeira análise, parecer uma mera * .
m vo TOl' • P 18g
* - -
técnica destituída de consequências. Na prática, com a pessoa colectiva, como
-
sublinha Prosper Weil, tende a verificar se, passado certo tempo, «uma
profunda transformação: concebido na origem como uma simples entidade
jurídica no seio da administração, foi se progressivamente separando desta
^
39
r
40
Neste caso, porém, estamos perante outro grupo de serviços e estabeleci¬
mentos que, para além de um grau ainda maior de autonomia, recebem per¬
sonalidade jurídica. Passam a ser sujeitos de direito distintos da pessoa do
Estado. O que está em causa é ainda a prossecução de fins ou atribuições do
Estado mas não por intermédio do próprio Estado; tal prossecução é feita
através de outras pessoas colectivas distintas do Estado. É a isto que se cha¬
ma administração estadual indiiecta: administração estadual porque se trata
de prosseguir íins do Estado, indirecta porque não é realizada pelo próprio
Estado mas sim por outras entidades que ele cria para esse efeito na sua
dependência.
Existe administração estadual indirecta em resultado do constante alargamento
e da crescente complexidade das funções do Estado e da vida administrativa.
O Estado tem funções de carácter técnico, económico, social que não se
compadecem com uma actividade de tipo burocrático, exercida por serviços
instalados num ministério e despachando diariamente com o ministro.
-
Quanto aos aspectos materiais a administração indirecta caractenza se por:
• -
tratar se de uma actividade que se destina à realização de fins do
Estado;
41
!í
.
I
Os institutos públicos em geral são pessoas colectivas pública, de tipo
institucional, criadas para assegurar o desempenho de funções administrativas
determinadas, pertencentes ao Estado ou a outra pessoa colectiva pública.
Existem as seguintes espécie de institutos públicos:
1
1 • Serviços personalizados —São serviços a que a lei dá personalidade
jurídica e um certo grau de autonomia administrativa e financeira.
• Estabelecimentos públicos —
São institutos públicos de carácter cul¬
tural ou social, organizados como serviços abertos ao público e des¬
tinados a efectuar prestações individuais à generalidade dos cidadãos
lS|i que delas careçam. Como exemplos podem referir-se universidades
!É públicas, a Misericórdia de Lisboa, hospitais públicos, etc.
42
ú
I
43
j
t
Para definir o conceito de empresa pública, é preciso partir de uma observação
elementar que as empresas públicas se caracterizam por dois traços fundamen¬
-
tais: são empresas e são públicas. Trata se de unidades económicas de tipo
empresarial e, ao mesmo tempo, de entidades jurídicas de carácter público.
f
Para se chegar ao conceito de empresa é preciso partir do conceito de unida¬
de de produção. As unidades de produção são as organizações de capitais,
técnica e trabalho, que se dedicam à produção de determinados bens ou ser¬
viços, destinados a ser vendidos no mercado mediante um preço. O conceito
--
do Prof. Freitas do Amaral tem também em vista o lucro; mas afigura se nos
—
f • quanto à natureza jurídica há empresas públicas com personalidade
jurídica e empresas públicas sem personalidade jurídica;
!
r
• —
quanto à forma há empresas públicas sob forma pública e empre¬
sas públicas sob forma privada, como seria o caso, por exemplo, das
sociedades comerciais formadas com capitais exclusivamente
públicos;
íilí iH • — -
quanto ao objecto as empresas pú blicas distinguem se consoante
ténham ou não por objecto a exploração de um serviço público «stricto
sensu», isto é, de um serviço administrativo encarregado de fazer
prestações aos particulares, individualmente considerados;
quanto ao interesse da sua actividade — as empresas públicas po¬
dem ser de interesse político ou de interesse económico.
44
- i» «v
• Comissão de fiscalização
- — funciona como conselho fiscal da
empresa e compete lhe velar pelo cumprimento das leis e outras nor¬
mas aplicáveis, fiscalizar a gestão e a contabilidade da empresa e dar
conhecimento aos órgãos competentes das irregularidades que apurar.
As empresas públicas, como de resto todos os institutos públicos, estão
sujeitas à intervenção do Governo, que reveste as modalidades da
superintendência e da tutela. Entre os poderes do Governo, a exercer pelo
Ministro da tutela e/ou Ministro das finanças, contam-se nomeadamente:
• definir os objectivos básicos da empresa;
• autorizar ou aprovar determinados tipos de actos tidos como
especialmente relevantes;
• solicitar documentos e informação pertinentes;
• ordenar inspecções e inquéritos.
Sublinhe-se a importância do princípio da gestão privada segundo o qual as
empresas públicas devem actuar em termos de gestão privada, isto é, devem
poder desempenhar as suas actividades de acordo com as regras próprias do
direito privado. Em bom rigor, o princípio da gestão privada não significa a
sujeição da actividade das empresas públicas ao direito privado mas ao direi¬
to aplicável às empresas privadas, incluindo aquela parte do direito público
que versa sobre o direito económico das empresas (Direito Fiscal, Direito
Penal, Direito Administrativo Económico, etc.).
Os estatutos das empresas que explorem serviços públicos, assegurem acti¬
vidades que interessem fundamentalmente à defesa nacional ou exerçam a
sua actividade em situação de monopólio, podem submeter determinados
aspectos do seu funcionamento a um regime de Direito Pú blico, bem como
-
cònceder lhes especiais privilégios ou prerrogativas de autoridade. Estes pri¬
vilégios incluem a possibilidade de c tas empresas públicas praticarem ac¬
^
tos administrativos, celebrarem contratos administrativos, promoverem
45
r '
. is
• Impostos da empresa — estão, em princípio, sujeitas à tributação
directa ou indirecta por terem um regime de gestão privada. Têm de
pagar impostos ao Estado, como se fossem empresas privadas.
Exceptuam-se as empresas de interesse político que a lei admite que
I possam ser submetidas a regimes fiscais próprios;
• Contencioso — compete aos tribunais judiciais o julgamento de to¬
dos os litígios em que seja parte uma empresa pública, isto devido ao
princípio da gestão privada.
—
• Execução por dívidas o princípio da gestão privada encontra ou¬
iff tro limite no regime jurídico da execução por dívidas aplicável às
empresas públicas: não é possível intentar contra qualquer empresa
pública processo de falência ou insolvência, mas há execução singular
por dívidas nos termos gerais.
í
if
i 2.7 Administração autónoma
if !
A administração autónoma é integrada pelo conjunto de pessoas colectivas
I públicas cujos óigãos são eleitos, directa ou indirectamente, pelos respectivos
memfcros das comunidades humanas que lhes estão subjacentes e que dispõem
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• interesses comuns;
• órgãos representativos , isto é, democraticamente eleitos.
Rivero e Gianinni apontam como factor fundamental da existência da
autarquia local o facto de os seus órgãos serem democraticamente eleitos.
47
!"
-
Hoje em dia, entende se frequentemente que só há descentralização mesmo
em sentido jurídico quando há representatividade dos órgãos e que o conceito
de descentralização política deve ser reservado para o caso de ser
descentralizada a função política do Estado (por exemplo, no caso das regiões
autónomas, que têm poderes legislativos).
Convém, na verdade, distinguir auto-administração, que implica a transfe¬
rência de poderes exclusivamente no plano administrativo (autarquias locais)
-
do auto govemo, que implica a transferência de poderes no plano político e
legislativo (regiões autónomas).
Quanto ao conceito de poder local, designa o conjunto das autarquias locais,
bem como as atribuições e competências de que dispõem.
Quanto às espécies de autarquias locais (art0 236/1 CRP) temos a considerar
as freguesias, os municípios e as regiões administrativas (embora estas sejam
uma espécie de autarquia local prevista na Constituição são autarquias locais
que ainda não se encontram consagradas no território nacional e cuja insti¬
tuição, a partir da revisão constitucional de 1997 passou a depender de
referendo).
Importa não confundir o município com o concelho, que é a circunscrição
administrativa, a divisão do território, que corresponde à divisão territorial
autárquica municipal , mas não é autarquia; nem qualquer uma das autarquias
com » distrito, que passou de autarquia local a mera circunscrição
administrativa.
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48
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49
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Administrativo começou por ser um direito municipal, um direito que regia
a administração municipal.
Embora o município seja uma estrutura generalizada, em termos de direito
comparado, verifica-se a existência de modos de oiganização diferenciados
dessa estrutura local de país para país. Consideremos diferentes tipos de
município que uma análise de direito comparado permite identificar:
• Município independente —o município ê concebido como uma so¬
ciedade natural, ou comunidade espontânea, formada de per si e bro¬
tando das necessidades locais da vida em comum. Por isso mesmo o
município é tido como realidade anterior ou exterior ao Estado, com
:l I
’ poderes e direitos que as necessidades das populações e os costumes
gerados lhe atribuíram e que o Estado pode reconhecer, em maior ou
menor medida; mas não é ele que concede e muito menos pode reti¬
rar (modelo anglo-saxónico);
• Município dependente —é o modelo de município que se contrapõe
ao anterior, sendo racional, voluntarista, obtido por meio de uma
revoluçãoou de reforma. É concebido logicamente em dado momento
como vantajoso e imposto por via legislativa, ou mesmo pela força
estadual (modelo napoleónico francês). Aqui ainda podemos distin¬
guir nos regimes democráticos várias categorias:
f
—
- municípios autónomos, com. autonomia plena os municípios
encontram-se subordinados a uma tutela meramente de
legalidade e têm a capacidade de auto-administrar;
1 !'
órgãos da administração local;
50
J
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—
Enumeração taxativa a lei enuncia de forma expressa e detalhada
todas e cada uma das atribuições dos municípios, ficando entendido
que a enumeração é taxativa, que nenhuma outra atribuição pode ser con¬
siderada do município (foi o sistema de Portugal até ao 25 de Abril);
• Sistema misto — consiste em a lei fazer uma enumeração
exemplificativa das principais atribuições, completando esse elenco
com uma cláusula geral que permite ao município ocupar-se de
problemas de interesse colectivo, mesmo que n ão sejam
expressamente enumerados.
Q facto do sistema português ser um
sistema misto tem como consequências:
• O acto praticado por uma câmara municipal relativo a um assunto
que esteja fora da lista expressa na lei não é necessariamente um acto
nulo: será válido se se demonstrar que diz respeito aos interesses
próprios, comuns e específicos da população respectiva e só será nulo
se se demonstrar que nada tem a ver com eles.
* -
Verifica se a presunção de legalidade dos actos administrativos
qualquer acto qualificado por W órgão dum município como acto —
51
r
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destinado a prosseguir interesses municipais, mesmo que fora das
- -
atribuições que a lei expressamente enuncia, presumir se á válido e
-
Entre as competências destaca se a função de auto-organização. Com efeito,
-
a assembleia municipal estrutura se a si própria e organiza o seu
funcionamento. Cabe-lhe a função de orientação geral do município
discutir, orientar e aprovar o programa anual de actividades e o orçamento
do município; a função de fiscalização da câmara; elaborar regulamentos, de
—
entre os quais importa destacar uma categoria muito importante que são as
posturas municipais; a função tributária, que consiste em estabelecer em certos
I limites a taxa de incidência de certos impostos e outros tributos que revertem
pa i os municípios; a função de orientação em matérias especialmente
^
importantes, tais como os planos de urbanização; a autorização da compra e
52
i ‘ 1
alienação de imóveis, concessão de exclusivos a empresas existentes
na área
do município, etc..
Sublinhe-se ainda a cláusula geral mediante a qual compete à assem
bleia
-
municipal «pronunciar se e deliberar sobre assuntos que visem a prossecu o
çã
de interesses próprios da autarquia». Qualquer assunto relacionado com
a
prossecução de interesses próprios do município, se não for da competência
de outro órgão municipal, cai no âmbito da competência genérica da
assembleia municipal.
Quanto à Câmara Municipal é o órgão colegial executivo encarregado
da
gestão permanente dos assuntos de uma autarquia local de nível municipal.
No caso português é directamente eleita pela população do município27
câmara municipal é composta pelo presidente da câmara e pelos vereadores
.A Note- ie que a dltimt
”revisSo
O presidente da câmara é o primeiro candidato da lista mais votada na elei
. constitucional obriga
a manter a eleição directs do
ção Presidente de Cflmara, mas
para a câmara municipal. Não é separada, hoje em dia, a eleição do presidente abre caminho a manter o
da câmara da eleição dos vereadores. O presidente da câmara é substitu sistema actual ou a consagrar
ído outros sistemas de designação
em caso de morte, renúncia, suspensão, etc., pelo vereador que se siga
na da Câ mara, tais como a
lista e, nos casos de listas de coligações de partidos, que seja da mesma eleição dos restantes
lista membros, os vereadores, pela
e da mesma força política. assembleia municipal .
-
Não existe formalmente o lugar de vice presidente. Quando o presidente
estiver impedido ou faltar é substituído pelo vereador substituto do presidente
por si designado para exercer este cargo, designação que é feita no início do
mandato.
53
! r
Ii -
que é tratado como um órgão municipal. Verifica se que o Presidente da
Câmara desempenha competências próprias e funções como delegado da
câmara municipal (art° 52 LAL). Há uma parte da competência da câmara
que pode ser delegada no presidente, o qual, também nessa medida, actuará
.
como órgão municipal A lei considera tacitamente delegada no presidente
da câmara parte da competência que a própria lei confere, artigos antes, à
câmara municipal. A delegação tácita não constitui uma verdadeira delega¬
ção. Significa que as competências em causa se consideram atribuídas ao
I
d< ii !
-
Presidente, salvo se a câmara municipal resolver retirá las e reservá-las para
.
si Assim, a essência do sistema consiste em a lei conferir directamente certas
competências ao presidente mas permitir que a Câmara Municipal opte por
as reservar para si; caso não o faça são do Presidente da Câmara. As
competências próprias do Presidente da Câmara são designadamente, para
além da distribuição de pelouros e da escolha dos vereadores a tempo inteiro,
as de presidir à Câmara Municipal; executar as deliberações camarárias; re¬
presentar o município e a Câmara Municipal em juízo ou fora dele; dirigir e
coordenar os serviços municipais; assegurar a gestão dos negócios munici¬
:j | pais em tudo o que não seja da competência de outros órgãos da autarquia.
Merece especial referência a problemática de gestão das grandes cidades e
das áreas metropolitanas. Este fenómeno resulta da urbanização, da
concentração urbana e do aparecimento de grandes aglomerados
populacionais. Quanto ao regime actual da organização das grandes cidades
54
ài:í
Quanto à organização das áreas metropolitanas, esta coloca outras questões.
-
Dá se o nome de área metropolitana ao conjunto formado pela grande cidade
e pelos núcleos populacionais suburbanos ou «satélites» dessa grande cidade
central. Há três tipos essenciais de soluções para o problema da organização
administrativa das áreas metropolitanas:
-
Em Portugal, com a Lei n° 44/91, criou se um esquema de federação
obrigatória de municípios , nas duas áreas metropolitanas, embora com
escassos meios financeiros e um reduzido papel. Chegou a ser proposto e
aprovado que a criação de uma região metropolitana, no caso de Lisboa e
Península de Setúbal, substituísse a Área Metropolitana, mas isso só se
verificaria caso a regionalização avançar.
Quanto às associações de municípios, são agrupamentos de pessoas colecti -
— —
vas de direito público os municípios para a realização conjugada de
interesses comuns. Pode-se desde já distinguir duas espécies principais:
55
1
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órgãos autárquicos e do funcionamento dos serviços das autarquias
locais e associações de municípios».
sf
íl A tutela administrativa é exércida pelo Governo através de:
• Inspecção —
JW consiste na verificação da conformidade dos actos e
dos contratos dos órgãos e serviços com a lei. Tem carácter de rotina
pi e destina-se a averiguar o funcionamento de uma autarquia num de¬
terminado período de tempo. Não tem como pressuposto que a
autarquia tenha praticado uma ilegalidade.
• Inquérito —consiste na verificação da legalidade de actos e contratos
concretos dos órgãos e serviços aut á rquicos, bem como das
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O Governo não pode pronunciar se sobre o mérito da gestão municipal, nem
-
sequer declará la nociva para os interesses do município ou dos munícipes.
Também não pode impor o exercíciode atribuições obrigatórias e desapareceu
da lei a própria noção de despesas obrigatórias.
Quanto kfreguesia é uma autarquia local que deve legalmente prosseguir os
interesses próprios da população, através dos órgãos democraticamente
eleitos, na mais pequena circunscrição territorial. A denominação «paróquia»
é sinónima de freguesia visto, em certa medida, a circunscrição territorial da
freguesia, ou paróquia civil, corresponder histórica e geograficamente à
circunscrição territorial da paróquia eclesiástica.
A freguesia dispõe em geral de poucos meios humanos; de pouquíssimos
meios financeiros; de poucos meios técnicos. Os órgãos da freguesia são um
—
órgão deliberativo Assembleia de Freguesia; um órgão executivo Junta
—
de Freguesia. O sistema eleitoral relativo a estes órgãos funciona em dois
—
graus primeiro os eleitores elegem os membros daAssembleia de Freguesia
e estes, por sua vez, no âmbito da Assembleia, elegem a Junta de Freguesia
(eleição indirecta), com excepção do Presidente da Junta de Freguesia, que é
o cidadão que encabeça a lista mais votada para a Assembleia de Freguesia,
e como tal também é directamente eleito.
Quanto às regiões administrativas, a sua instituição como autarquia
supramunicipal de âmbito regional, em substituição do distrito, vai ao encontro
de uma tendência hojé comum em muitos estados unitários, que procura
responder a dois objéctivos:
-
área; encarregar se da direcção de serviços públicos
serviços públicos estaduais
— — subentenda se de
que sejam colocados sob a sua direcção ou
- poderes legislativos e de
carácter político e nlo meim
mente administrativos As
vezes, como acontece na
.
-
superintendência. Dinamarca, Itália e Portugal
existem (ou estio previstos)
Os órgãos da região são aAssembleia Regional, que compreenderá além dos os dois tipos de região num
representantes eleitos directamente pelos cidadãos, membros eleitos pelas
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municípios e das associações ou uniões de freguesias.
• Associações públicas de entidades privadas: é a categoria mais im¬
portante e numerosa.
• Associações públicas de carácter misto: são aquelas em que numa
M mesma associação se agrupam pessoas colectivas pú blicas e
Ié
• 1
I ‘
58
pública e confiar nela para o cumprimento da tal missão.
As principais características do regime jurídico das associações públicas são:
— —
• exercerem sobre os seus membros eventualmente sobre terceiros
poderes disciplinares que podem ir até à interdição de exercer a
actividade disciplinar.
• —
terem de colaborar com o Estado em especial com o Governo
em tudo o que lhe seja solicitado no âmbito das suas atribuições
específicas e com salvaguarda da sua independência;
—
• terem de respeitar, na sua actuação, os princípios gerais do Direito
Administrativo aplicáveis ao desempenho da actividade administra¬
tiva e, em particular, o princípio da legalidade e o princípio da audi¬
ência prévia do arguido em processo disciplinar;
-
Por outro lado, regista se a aplicação ao seu funcionamento ora do Direito
Administrativo, ora do direito privado; dependerá, no silêncio da lei, do tipo
de actividade que haja de ser prosseguida: se se trata de exercer poderes
públicos regerá o Direito Administrativo; se se trata de exercer poderes pri¬
vados regerá o direito privado; *
59
-
Sublinhe se também que a legislação que lhes respeita é matéria de reserva
relativa da Assembleia da República.
A existência das associações públicas é concebida pela lei fundamental como
devendo contribuir para uma nova estruturação da administração pú blica,
descentralizada, desburocratizada, mais próxima das populações (artigo 267/
1 da CRP). Este aspecto resulta de substituir o exercício da autoridade do
-
Estado-pessoa colectiva pelo que é concebido como a auto regulação de
interesses, de carácter profissional ou de outra natureza (caso de certos
interesses económicos) .
As associações pú blicas só podem ser constituídas para a satisfação de
necessidades específicas, n ão podendo exercer funções próprias das
associações sindiciais (artigo 267/4 da CRP).
.
O outro tipo de pública é a associação de municípios Hoje em dia, ao
contrário do que sucedeu com o Estado Novo, já não existe a união, federação
ou associação de municípios de natureza obrigatória As associações de
municípios actuals são de natureza voluntária, ressalvado o caso especial
das áreas metropolitanas.
Refira-se também o caso das regiões de turismo. São associações mistas que
foram criadas com a função de prosseguir um fim específico comum na área
turística a vários municípios e mesmo ao Governo e outras entidades públicas
m ou privadas. Os membros dos órgãos destas associações são designados
D;
3 consoante os casos pelo Estado, pelos municípios, pelos sindicatos e
associações patronais e ainda pelas demais entidades privadas do sector29.
”dadaParadasuma viilo aprofun ¬
associações pú blicas
pode ver-se Vital Moreira,
-
Auto Regulação Profissional
e Administração P ública,
f Coimbra, Aimedioa, 1997; e,
.
do mesmo Autor Adminis¬ 2.8 Pessoas colectivas de utilidade pública
§ tração Autónoma e Associa¬
ções P úblicas , Coimbra,
1! Coimbra Editora, 1997. O Direito Administrativo não regula apenas a actividade das pessoas colectivas
públicas. Também regula aspectos importantes da actividade de algumas
categorias de entidades privadas, precisamente aquelas que, pela actividade
a que se dedicam, não podem deixar de ser consideradas na óptica do interesse
público. É o caso das instituições particulares de interesse público. Podemos
definir as instituições particulares de interesse pú blico como pessoas
colectivas privadas que, por prosseguirem fins de interesse público, têm o
dever de cooperar com a administração pública e ficam sujeitas, em parte, a
um regime especial de Direito Administrativo .
Porque motivos é que este fenómeno ocorre? Umas vezes é a administração
pública que, não podendo arcar com todas as tarefas que é necessário
desenvolver em prol da colectividade, faz apelo aos particulares e encarrega
60
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-
estes de desempenharem uma função administrativa: trata se de actividades
administrativas cujo desempenho é confiado a entidades particulares Há, .
assim, um exercício privado de funções públicas.
61
!, • têm de cooperar com a administração pública no desenvolvimento
desses fins de interesse geral;
• precisam de merecer da administração a declaração de utilidade
pública: só são pessoas colectivas de utilidade pública as que, reunindo
I
especiais, têm direito a apoio financeiro do Estado e estão sujeitas
à tutela administrativa;
- pessoas colectivas de utilidade pública administrativa
as pessoas colectivas de utilidade pú blica que, não sendo — são
64
Sí
í
Os delegados do Governo não devem ser confundidos com administradores
por parte do Estado. Os primeiros são os representantes do Estado que fisca¬
lizam a actividade da empresa enquanto os segundos são órgãos da empresa,
que fazem parte do seu Conselho de Administração, mas são designados
pelo Estado nos casos em que este seja accionista dessa empresa ou tenha
por lei o direito de se fazer representar na respectiva administração.
Actividade proposta
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3. Os princípios constitucionais da organização
administrativa
A organização administrativa é muito importante como componente da es¬
trutura democrática do Estado e das entidades públicas, como instrumento
da realização dos seus objectivos e garantia ou contribuição para a sua eficácia
e eficiência, além de ter um relevante papel na concretização dos direitos dos
fundamentais dos cidadãos. Por isso, e em face de um crescimento quase
-
constante da Administração Pública, compreende se que a Constituição se
tenha preocupado com a definição dos princípios fundamentais da organização
da Administração Pública. Afinal, muitas vezes, o cumprimento desses
princípios está ligado à realização de parte dos direitos fundamentais dos
cidadãos e à eficácia e eficiência na realização do interesse público.
3.1 Desburocratização
69
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3.2 Aproximação dos serviços das populações
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3.4 Descentralização
3.5 Desconcentração
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Actividade proposta
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4. Teoria geral da organização administrativa
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• Estado;
• Institutos públicos;
• Associações públicas;
• Autarquias locais;
• Regiões autónomas.
A lista apresentada está ordenada segundo o critério da maior dependência
para a menor dependência do Estado. Uma coisa é enunciar quais as categorias
-
de pessoas colectivas públicas, outra coisa é agrupá las em tipos. Estes são
três:
t
54Para uma ifntese pode ver¬
te Joio Caupen, Direito
• Pessoas colectivas de tipo associativo
associações públicas . 34 — a que correspondem as
Adminiitrativo, Litboa, Da análise dos diversos textos que regulam as pessoas colectivas públicas,
Aequitat/Diário de Notícias,
.
1994 pp.225 e legs. podemos concluir que os traços predominantes do regime jurídico delas são
os seguintes:
• Criação e extinção — já vimos que a maioria das pessoas colectivas
públicas são criadas por acto do poder central; mas há casos de criação
por iniciativa local. Entretanto, as pessoas colectivas públicas não
têm o direito de se dissolver elas não se podem extinguir a si próprias,
ao contrário do que acontece com as pessoas colectivas privadas. E
nem sequer estão sujeitas a falência ou a insolvência: uma pessoa
colectiva pública não pode ser extinta por iniciativa dos respectivos
i
credores, só por decisão pública;
• Capacidade jurídica de direito privado e património próprio: todas as
pessoas colectivas públicas possuem estas caracterfsticas, cuja
w importâ ncia se salienta principalmente no desenvolvimento
de
actividades de gestão privada.
76
• Capacidade de direito público: as pessoas colectivas pú blicas são
titulares de poderes e deveres públicos. Entre eles, assumem especial
relevância os poderes de autoridade, aqueles que denotam supremacia
das pessoas colectivas públicas sobre os particulares e, nomeadamente,
consistem no direito que essas pessoas têm de definir a sua própria
conduta ou a conduta alheia em termos obrigatórios para os terceiros
em causa, independentemente da vontade destes, o que naturalmente
não acontece com as pessoas colectivas privadas.
• Autonomia administrativa e financeira.
• Isenções fiscais.
• Direito de celebrar contratos administrativos
— as pessoas colecti¬
vas privadas não possuem, em regra, o direito de fazer contratos ad¬
ministrativos com particulares.
4.2.1 Conceito
4.2.2 Espécies
78
Segundo uma perspective! estrutural os serviços públicos distinguem
-se não
já segundo os seus fins, mas antes segundo o tipo de actividade que desen ¬
volvem. Aqui os serviços são olhados não como unidades funcionais ou
depar¬
tamentos, mas como verdadeiras unidades de trabalho, cuja missão consis
te
em levar a cabo diversas actividades necessárias para a prossecução normal e
regular das atribuições da pessoa colectiva pública a que pertencem. Os
servi ¬
ços públicos, quando considerados do ponto de vista estrutural, podem ser:
—
a ) Serviços principais são aqueles que desempenham directamente
as actividades correspondentes às atribuições da pessoa colectiva
pública a que pertencem. Dentro destes podemos distinguir diver¬
sas modalidades:
• serviços burocráticos — são os serviços principais que lidam
essencialmente por escrito com os problemas directamente
relacionados com a preparação e execução das decisões dos
órgãos da pessoa colectiva a que pertencem. Estes podem
-
subdividir se noutro tipo de categorias:
- estuda
serviços de apoio
— s o os serviços burocr que;
ã
m e preparam as decis es dos ó ãos
õ rg
áticos
administrativos
- serviços executivos — s o os serviços burocráticos que
ã
executam as leis e os
regulamentos aplic veis
á , bem como as
decisões dos órgãos dirigentes das pessoas colectivas a que
pertencem;
- serviços de controle —
são os serviços burocráticos que
fiscalizam a actuação dos restantes serviços administrativos;
• Serviços operacionais
—
s ão os serviços principais que
desenvolvem actividades de carácter material correspondentes
às atribuições da pessoa colectiva pública a que pertencem.
Podemos distinguir as seguintes modalidades:
- serviços de polícia —
são os serviços operacionais que
exercem fiscalização sobre as actividades dos particulares
susceptíveis de pôr em risco os interesses públicos que à
administração compete defender;
79
individuais aos particulares, nem na vigilância sobre as res-
pectivas actividades.
b ) Refira se ainda os serviços auxiliares, que são aqueles que desem¬
-
penham actividades secundárias ou instrumentos que visam tomar
possível ou mais eficiente o funcionamento dos serviços principais .
80
• am tvV*.
—
• a lei admite vários modos de gestão dos serviços públicos por via
de regra, os serviços públicos são geridos por uma pessoa colectiva
pú blica, mas também pode suceder que a lei autorize que a gestão de
um serviço público seja temporariamente entregue a uma empresa
privada, por meio de concessão, ou a uma associação ou fundação de
utilidade pública, por meio de delegação (gestão indirecta privada);
• os utentes do serviço pú blico ficam sujeitos a regras próprias que os
colocam numa situação jurídica especial36: acham-se submetidos a M É aquilo que a
doutrina
uma forma peculiar de relacionamento com os órgãos e agentes admi¬ alem ã, desde Otto Mayer,
denomina como relaçOei
nistrativos, que tem em vista criar e manter as melhores condições de especiais de poder .
organização e funcionamento dos serviços.
— -
Organização territorial remete nos para a distinção entre serviços
centrais e serviços periféricos, consoante os mesmos tenham um
âmbito de actuação nacional ou meramente localizado em áreas
territoriais menores. Trata-se de uma organização em profundidade
dos serviços públicos, no qual o topo é preenchido pelos serviços
centrais e os diversos níveis, à medida que se caminha para a base,
por serviços daqueles dependentes e actuando ao n ível de
circunscrições gradualmente menores.
51 Sobre este tema pode ver -
—
• Organização vertical ou hierárquica genericamente traduz se na
estruturação dos serviços em razão da sua distribuição por diversos
- se, para além dos manuais de
carácter geral que constam da
bibliografia, Jacques Cbevalliei;
graus ou escalões do topo à base, que se relacionam entre si em ter¬ Le Servlet Public , Paris,
Presses Universitaires de
mos de supremacia e subordinação37. France, 1987.
81
4.3 Atribuições
ILL .
4.3 1 Classificação de atribuições
litttí -
As atribuições podem classificar se em:
í
í
As atribuições do Estado são múltiplas e aumentaram ao longo do tempo.
-
Estão dispersas por inúmeras leis. O Estado administração não atribui fins a
si mesmo, segue os que estão consagrados na Constituição, embora em ter¬
mos que podem variar consoante as opções de cada Governo.
4.4 Competências
83
I
4.4.1 Critérios de delimitação da competência
—
I • Quanto aos termos do exercício da competência a competência
pode ser condicionada ou livre , conforme o seu exercício esteja ou
não dependente de limitações específicas impostas por lei ou ao abrigo
da lei.
I
h • —
Quanto à substância e efeitos da competência à luz deste terceiro
critério fala-se habitualmente em competência dispositivo e em
«competência revogatória. A competência dispositiva é o poder de
aprovar um dado acto administrativo sobre uma determinada matéria,
84
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^
dando uma solução a um certo assunto; a competência revogatória é
o poder de revogar esse primeiro acto, com ou sem possibilidade de
o substituir por outro diferente.
• —
Quanto à titularidade dos poderes exercidos se os poderes exercidos
por um órgão da administração são poderes cuja titularidade pertence
-
a esse mesmo órgão, diz se que a sua competência é uma competência
própria; se o órgão administrativo exerce, nós termos da lei, uma
parte da competência de outro órgão, cujo exercício lhe foi transferi ¬
- -
do por delegação ou por concessão, dir se á que essa é uma
competência delegada ou uma competência concedida.
•
—
Quanto ao número de órgãos a que a competência pertence quando
a competência pertence a um único órgão, que a exerce sozinho, temos
uma competência singular; a competência conjunta é a que pertence
simultaneamente a dois ou mais órgãos diferentes, tendo de ser
exercida por eles em acto único.
• Quanto à inserção da competência nas relações inter-orgânicas
sob esta óptica, a competência pode ser dependente ou independente , —
conforme o órgão seu titular esteja ou não integrado numa hierarquia
e, por consequência, se ache ou não sujeito ao poder de direcção de
outro órgão e ao correspondente dever de obediência. Dentro da
competência dependente há a considerar os casos de competência
-
comum e de competência própria: diz se que hi competência comum
quando tanto o superior como o subalterno podem tomar decisões
sobre o mesmo assunto, valendo como vontade da administração
aquela que primeiro for manifestada (e ficando assim prevenida a
jurisdição); há competência própria, pelo contrário, quando o poder
de praticar um certo acto administrativo é atribuído directamente por
lei ao órgão subalterno.
Dentro da competência própria há ainda a considerar três possibilidades:
• competência separada
— o subalterno é por lei competente para
praticar actos administrativos, que podem ser executórios mas não
são definitivos, pois deles cabe recurso hierárquico necessário;
• competência reservada — o subalterno é por lei competente para
praticar actos definitivos e executórios, mas deles, além do recurso
contencioso normal, cabe recurso hierárquico facultativo; .
• competência exclusiva — o subalterno é por lei competente para
praticar actos definitivos e executórios dos quais não cabe qualquer
recurso hierárquico, mas, porque n ão é órgão independente, o
subalterno pode vir a receber d? seu superior uma ordem de revogação
do acto praticado.
I 85
-
fU UMMl ife
*
—
Como se sabe, todas as pessoas colectivas e, portanto, também todas as
—
pessoas colectivas públicas são dirigidas por órgãos. A estes cabe tomar
decisões em nome da pessoa colectíva ou, noutra terminologia, manifestar
uma «vontade» imputável à pessoa colectíva.
-
Os órgãos podem classificar se de diferentes formas:
86
• órgãos representativos e órgãos não representativos: órgãos repre¬
sentativos são aqueles cujos titulares são livremente designados por
eleição; os restantes são órgãos não representativos;
• órgãos activos, consultivos e de controle: órgãos activos são aqueles
-
a quem compete tomar decisões ou executá las; órgãos consultivos
são aqueles cuja função é emitir uma opinião ou esclarecer os óigãos
activos antes de estes tomarem uma decisão, nomeadamente através
da emissão de pareceres; órgãos de controle são aqueles que têm por
missão fiscalizar a regularidade do funcionamento de outros órgãos;
os órgãos activos podem, por sua vez, classificar se em decisórios e
-
.
executivos Os primeiros são aqueles a quem compete tomar decisões,
os segundos são aqueles a quem compete executar tais decisões, isto
é, pô-las em prática39; * Dentro doi ú rgioi
decisório » costama reservir-
• órgãos permanentes e temporários: são órgãos permanentes aqueles ,e * deii«n*fa de Ú I Í0S
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que, segundo a lei, têm um funcionamento com dura
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J
ção indefinida;
são órgãos temporários os que são criados para actuar durante um
certo período;
delibtmivoi para
--
tenham carácter « j gi i
—
estrutura é diferenciada, isto é, aqueles que como o Governo
são constituídos por titulares que exercem também competências —
próprias a título individual (ministros) e são em regra auxiliados por
adjuntos, delegados e substitutos (secretários de Estado, subsecretários
de Estado).
87
terá lugar; a convocação é a notificação feita a todos e cada um dos
membros acerca da reunião a realizar, e na qual são indicados, além
do dia e hora da reunião, o local desta e a respectiva ordem do dia .
• Reuniões e sessões: a reunião de um órgão colegial é o encontro dos
respectivos membros para deliberar sobre a matéria da sua
competência; as sessões são os períodos dentro dos quais podem reunir
os órgãos colegiais. Podemos distinguir:
?h - dos órgãos colegiais; vogais são apenas os membros que não ocupem
uma posição funcional dotada expressamente de outra denominação
(exemplo: o membro de um Conselho Directivo que não é presidente
-
nem vice presidente).
• Funcionamento,deliberação e votação: o funcionamento dos órgãos
-
colegiais realiza se através de reuniões e cada reunião principia
quando é declarada aberta pelo presidente e termina quando por ele é
declarada encerrada; a deliberação é o momento da reunião em que o
órgão colegial é chamado a tomar decisões em nome da pessoa
colectiva a que pertence; a votação é o processo jurídico mais frequente
dos órgãos colegiais poderem deliberar, o que permite apurar a vontade
colectiva pela contagem das vontades individuais dos membros.
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Exceptnam se os casos de
• As decisões tomadas pelos órgãos colegiais da administração pública,
mesmo que definitivas, só se tomam execiitórias depois de aprovadas
as actas correspondentes e só pela respectiva acta poderão ser
provadas41;
I í- —
extravio OD falsidade, em que
—
perante a administraçfio oa
em tribunal serflo admiti ¬
dos todos os meios de prova
• Nos casos omissos na lei administrativa e na falta
aplicável, a constituição e o funcionamento dos órgãos
de costume
colegiais da
i' j parai ireconstituir a verdade administração pública serão regulados pelo regimento da Assembleia
|» .. dos fs
da Repú blica, de acordo com a tradição europeia que faz dos
• r regimentos parlamentares a lei supletiva para os demais órgãos
colegiais, públicos e privados.
L
90
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A precisão com que a lei define o que deve sér a conduta da Administração e
o grau de liberdade que a esta é deixado pode ser muito variável: pense-se,
por exemplo, na distância que vai entre fixar o montante do imposto que um
particular deve pagar ou a escolha de quem deve ser nomeado Governador
Civil de um distrito. Em geral, não existem actos totalmente vinculados ou
totalmente discricionários, mas sim soluções intermédias, em que o que é
variável é o grau em que os poderes são vinculados ou discricionários.
i
caso, só há um valor justo e por isso não há liberdade de escolha,
além de a que a questão que aqui se coloca é prévia à decisão;
! • — -
Tutela inspectiva traduz se na fiscalização da organização e
funcionamento da entidade tutelada;
• Tutela revogatória
entidade tutelada;
— -
traduz se no poder de revogar actos da
*
93
• Tutela substitutiva
entidade tutelada.
— traduz-se no poder de suprir omissões da
L
natureza indelegáveis (como o poder de punir o delegado em caso de infrac -
ção disciplinar, ou o poder de fiscalizar a sua actividade) .
Quanto ao objecto a delegação pode ser específica (permite a prática de um
acto isolado) ou genérica (permite a prática de uma pluralidade de actos).
Pode ainda ser hierárquica (entre superior e subominado) e não hieráriquica
(a que ocorre, por exemplo, entre o Primeiro Ministro e um Ministro; entre
um Presidente de Câmara e um Vereador). Neste caso, há supermacia políti¬
ca a, eventualmente, hierarquia no partido no poder, mas não há hierarquia
na Administração.
4.11 Hierarquia
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A existência de uma actividade e poder administrativo assenta no princípio
da separação de poderes teorizado por filósofos como Locke e Montesquieu
e aplicado pelas revoluções liberais como a inglesa, americana e francesa,
ou pela revolução portuguesa de 1820. Neste caso, teve especial importância
Mouzinho da Silveira e a reforma de 1832.
A separação de poderes no caso da actividade administrativa significa:
Separação de órgãos em relação aos encarregados de exercer outras
funções;
• Incompatibilidade das magistraturas;
• Independência recíproca (o poder administrativo não pode dar ordens
aos tribunais nem invadir a sua esfera de jurisdição);
• Os actos praticados pela Administração Pú blica na esfera de
competência dos tribunais ou de outros poderes constituem usurpação
de poderes e são nulos.
O poder administrativo pode ser definido como a capacidade de o Estado-
-Administração e das pessoas colectivas públicas, nos limites da lei e para a
sua execução, fixarem a sua própria conduta e traçarem a conduta alheia.
99
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• Para prosseguir o interesse pú blico existe o dever de boa
administração,isto é, de escolher a melhor solução técnica e financeira
para cada problema.
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101
• consagração da possibilidade de recorrer aos tribunais sem ser com
fundamento em ilegalidade para obter o reconhecimento de um
direito subjectivo ou de um interesse legítimo;
• possibilidade de acesso ao Provedor de Justiça para obter diligências
passíveis de reparar injustiças que não constituam ilegalidade, bem
:< como a outros meios.
i Importa, entretanto, distinguir direito subjectivo de interesse legítimo. O
direito subjectivo implica:
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5.1.4 Princípio da justiça e imparcialidade
102
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Actividade proposta
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6. Formas de manifestação do poder administrativo
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fiscalização dos tribunais administrativos, o que significa que o conceito passa
a funcionar acima de tudo ao serviço dos direitos e interesses dos particulares.
108
I
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6.2.2 Caracter
í sticas do acto administrativo
• a subordinação à lei;
• a presunção de legalidade (até decisão em contrário do tribunal
competente);
109
L.
Entre os actos primários devemos distinguir:
- coisas
Juízos, por meio dos quais a Administração qualifica pessoas,
, acções, submetidas à sua apreciação segundo critérios
de justiça (graduações de sanções disciplinares, notas de exames,
valorações...);
• Actos permissivos,que abrem caminho para que alguém adopte uma
determinada conduta, ou seja dispensado de um comportamento que
u de outra forma não seria permitido, ou seria devido. Há dois tipos:
110
l
«MMHM «fttW NMMBWMV MMfNNRMWMMMHP*< rt;
-
Refira se agora os actos permissivos (que eliminam encargos ou os reduzem):
• Dispensa: permite o não cumprimento de uma obrigação legal,
-
podendo traduzir se em duas modalidades:
Ir nm óigfio excepcionalmente
competente .
•
pré-existentes (certidões, atestados);
Actos constitutivos, que criam, modificam ou extinguem direitos ou
-
situações jurídicas; sublinhe se ainda a distinção entre actos
constitutivos e não constitutivos de direitos.
Quanto ao autor podemos ter:
112
MMH MMMIMMIHtn
-
Distingam se ainda:
113
t % Va!
-
Refira se ainda a especial importância do acto tácito, que se traduz em a lei
atribuir um efeito jurídico de deferimento ou de indeferimento do pedido do
particular ao silêncio da administração nos casos em que esta tem o dever de
-
pronunciar. Decorrido este prazo, considera se o pedido deferido (regra geral,
embora com muitas excepções) ou indeferido (permitindo ao particular
recorrer aos tribunais).
114
*>mki
-
Assinale se que a escolha do particular com que a administração vai contra¬
tar é um acto administrativo (por exemplo, a adjudicação), que se distingue
.
do acto de celebração do contrato Sublinhe-se também que a administração
dispõe de poderes de autoridade no contrato que não são comuns em contra¬
tos de direito privado: é o caso de poderes de fiscalização, de modificação
unilateral em certos termos, de aplicar sanções como multas ou sequestro
(neste caso verifica-se ó incumprimento do contrato e a Administração exe -
-
cuta o ficando o particular responsável pelas despesas).
115
Actividade proposta
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7. O poder administrativo e os direitos
e garantias dos cidadãos
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- administrativo
Recurso hierárquico: meio de impugnação de um acto
praticado por um órgão subalterno perante um
superior hierárquico, com o objectivo de obter a revogação ou
substituição do acto recorrido;
- Recurso hierárquico impróprio: meio de impugnação de um acto
f praticado por um órgão de certa pessoa colectiva pública perante
um órgão de outra pessoa colectiva pública, que não é superior
hierárquico, mas exerce poderes de supervisão;
i - Recurso tutelar, meio de impugnar o acto de uma pessoa
colectiva autónoma perante o órgão de outra pessoa colectiva
p ú blica que sobre ela exer ça poderes tutelares ou de
* Joio Caupen, Direito superintendência57.
.
Administrativo, pp 89 e legs
e hthHngrafia citada. Diferente é o caso das garantias contenciosas, que é possível fazer valer nos
-
tribunais. Entre estas conta se o recurso dos actos administrativos, o
contencioso relativo aos regulamentos, diversos tipos de.acçOes (para reco¬
nhecimento de um direito ou interesse legalmente protegido, sobre contratos
administrativos, de responsabilidade civil do Estado e demais pessoas colec-
tivas públicas por actos de gestão pública), bem como outros meios de ca¬
rácter acessório (caso da suspensão da eficácia de actos, da intimação da
I autoridade para adoptar ou se abster de um certo comportamento, ou facultar
a consulta de certos documentos...).
f Os tribunais administrativos, como se disse, hoje são verdadeiros tribunais,
com todas as garantias de independência, apenas se distinguindo pela espe¬
i cialização. No âmbito dos tribunais administrativos podemos a distinguir:
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Depósito lesai a * 127 022/98
*
Uflb - Biblioteca
CS18346
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ISBN: 972-674-263 3