CAPITULO I INTRODUCCION 1. SISTEMA JURIDICO — 2. PAMILIAS JURIDICAS — 3. DERECHO COMPARADO — 4. MARCO REFERENCIAL ¥ NOCIONES FUNDAMENTALES La diversidad de los derechos siempre ha sido tan grande como la de las lenguas, las culturas y las sociedades. En el mundo moderno, fundado en la soberania de los Estados, existen por lo menos tantos ordenamientos juridicos como paises; se pueden identificar incluso més, en la medida en que algunos Estados no han unificado completamente las normas juridicas aplicables en su territorio. Para entender el alcance de la asignatura que nos ocupa, que constituye de algu- na manera un curso de cultura juridica general, resulta provechoso definir en un primer momento el concepto mismo de sistema juridico; ello nos llevar a entender la nece- sidad de utilizar otra nocién, la de familia juridica, Enseguida describimos lo que es el derecho comparado, subrayando su utilidad para el estudio de los sistemas juridicos y poniendo de relieve la riqueza fundamental de esta disciplina: su invitacién a encontrarse con el Otro.' Finalmente, desglosamos varios conceptos que sustentan la comprensién de los sistemas juridicos del mundo. 1. SISTEMA JUR[DICO Encontramos el origen etimolégico seméntico de la palabra sistema en los vocablos griegos syn (junto a) ¢ histanai (poner). En términos generales, y sintetizando las definiciones que ofrecen los diversos diccionarios de la lengua, ‘abe considerar que un sistema es no! ite algo mas que la simple suma mecani- ca de sus partes, volviendo necesario considerarlo como un conjunto multidimensional. Las disciplinas que més asociamos a la palabra “sistema” son probablemente la me- dicina, la matemética, la ingenierfa y la informatica; sin embargo, esta figura también *Rambaud Thierry, Introduction au droit comparé— Les grandes traditions juridiques dans le monde, Presses Universitaires de France, Paris, 2014, p. X. Escaneado con CamScanneroN INTRODUCCYg n resulta aplicable a toda la ama iscipli Sj i i ie aye eaconttamosatl F 7 A dlscplinas cuyo objeto es el estudio de lo social, entre nes aes es ee del eee de sistema jurfdico, pensamos en primer lugar en fan cores igen una comonida humana, lajerarquia que guardan entre elas, ém kino Alexy hans ry i in de ee eficacia; grandes juristas como Kelsen, Hart, Dwor- de puesto aban tbettado mucho a la ciencia juridica acerca de estos temas, Para fines uestro objeto de estudio, sin embargo, nuestra definicién tiene que ser més inclusiva, para abarcar la manera como se producen las normas juridicas, los derechos y obliga. ciones de los ciudadanos, la forma de organizacién politica de la comunidad que se es- tudia, la manera como opera la reparticién del poder en la sociedad, y cémo se regula la profesin juridica. De tal suerte que podemos sintetizar qu En este sentido, el objetivo de este libro es entonces dar un panorama general pero a la vez completo de los sistemas jurfdicos que se estudiaran. Cada pais cuenta con su propio sistema juridico, basado en el concepto de sobe- ranfa, y posee caracteristicas que lo hacen tnico, como la organizacidn de la sociedad, las(etnias que lo componen y su herencia religiosa; por ende, a pesar de que en muchos paises encontramos elementos en comin, resulta imposible decir que existan dos siste- mas juridicos idénticos. Esta individualidad viene acentuada por el hecho de que el sis- tema juridico es una figura evolutiva y dinamica, dependiente de las variables de tiempo y espacio, que hacen que un pais, en poco tiempo, pueda suftir grandes cambios que re- definiran las bases de su sistema. Cabe resaltar que la definicién que hemos dado del concepto de sistema juridico bien puede utilizarse para analizar el funcionamiento de un ordenamiento més pequeiio. (una entidad federativa, una ciudad o un pueblo indigena, por ejemplo); o al contrario, puede abarcar un conjunto de paises, de forma general (la Unién Europea), o referirse més especificamente a una rama del Derecho (el sistema interamericano de proteccién delos derechos humanos). Finalmente, puede hacer alusién a la comunidad internacional entera; se hablard entonces del sistema juridico internacional. Por otro lado, el mundo de este principio del siglo xx! es el resultado de un proceso que no podemos pasar por alto al estudiar los sistemas juridicos del mundo: la descolo- nizacion, durante la cual después de los Estados latinoamericanos, los africanos y va- tios asidticos obtuvieron su Independencia de las potencias que estaban presentes en esos tertitorios, haciendo que en la segunda mitad del siglo xx el mimero de paises miembros de la comunidad internacional se triplicara. Con el afio 2010, se dio inicio a los festejos del cincuentenario de la Independencia de la mayoria de los Estados afri- canos que la obtuvieron en la década de 1960. Elcolonialismo era una forma de imperialismo. La tutela econémica con una division internacional del trabajo venia facilitada por la tutela politica, administrativa y militar de la potencia colonizadora. Al final del siglo x1x, los imperios coloniales europeos cu brian casi 500 millones de kilémetros cuadrados y 500 millones de habitantes. En 1914, Escaneado con CamScanner1, SISTEMA JUR{DICO la casi totalidad de Africa, ast como la periferia de Asia y Oceanfa, se encontraban bajo el dominio de las potencias europeas. Las causas del fenémeno colonial son primero econémicas: s¢ trata de asegurar un abastecimiento constante, regular y seguro de materias primas ex6ticas, cuya demanda no deja de crecer; por otro lado, la colonia juega el rol de un mercado que permite ab- sorbet el exceso de la produccién en masa de bienes de baja calidad, especialmente en periodos de recesién. Existen también causas politicas: el prestigio y la voluntad de poder hacen que en Gran Bretaiia, Francia, Alemania e Italia, la expansi6n colonial logre exaltar el orgullo nacional. También existen imperativos estratégicos: una poten- cia mundial debe disponer de bases, puntos de apoyo en el mundo y de escala seguros para sus barcos. ‘Asimismo, podemos aludir a causas o pretextos filos6ficos, mejor representados por Ia idea de una misién civilizadora de las potencias europeas para con pueblos conside- rados inferiores. Después de 1918, el colonialismo viene contestado, visto que, durante la Primera Guerra Mundial, las colonias habian contribuido de varias formas a la guerra y lacon- secuente victoria de las fuerzas aliadas, abasteciéndolas con alimentos, materias primas, mano de obra y combatientes, Los franceses ¢ ingleses se reparten el imperio alemén, y segun la figura de territorios bajo mandato, se dividen los correspondientes al antiguo imperio otomano en Medio Oriente: Siria y Libano para Francia, Palestina e Irak para Gran Bretafia. Tiempo después, tanto en el seno de la Sociedad de las Naciones (antecesora de la Organizacién de las Naciones Unidas), como a través de los partidos comunistas, los movimientos nacionalistas contestan en varios paises ocupados la autoridad de los euro- peos, El movimiento descolonizador recibe un apoyo importante através de le adopcién ‘en 1945 de la Carta de las Naciones Unidas, que enfatiza el derecho de los pueblos a la autodeterminacién. Por otto lado, resulta interesante notar que los estatutos que establecen los dos tri- bunales internacionales de competencia universal (que no tienen una jurisdiccién geo- grafica limitada) hacen una referencia precisa a los sistemas juridicos del mundo, cuando Gescriben el proceso de s mtroversiaa yas son dean competencia. Asi, que es llamada a re- saeeeie diferenddos que se susciten entre Estados, establece lo siguiente ‘Articulo 9. En toda eleccién, los electores tendran en cuenta no sdlo que las personas que hayan de elegirse reunan individualmente las condiciones requeridas, sino tam- bién que en el conjunto estén representadas las grandes civilizaciones y los principales sistemas juridicos del mundo. corg/homepage/sp/icjtatute-php. 2 Disponible en el sitio web de la Corte: http://www.ic} Escaneado con CamScanner 2526 En el mismo sentido, el Estatuto de la Corte Penal Internacional, que enjuicia a los perpetradores de los crimenes considerados mas graves por la comunidad internacional (como el genocidio y los erimenes de guerra), establece, en su articulo 36 titulado “Condiciones que han de reunir los magistrados, candidaturas y eleccién de los magis. trados”, lo siguiente? Articulo 36. (8) a) Al seleccionar a los magistrados, los Estados Partes tendrén en cuenta la necesidad de que en la composicion de la Corte haya: iii) Representacién de los principales sistemas juridicos del mundo; iii) Distribucién geogréfica equitativa; y iii) Representaci6n equilibrada de magistrados mujeres y hombres. INTRODUCE Igy, Como se puede intuir de las dos disposiciones que se citaron, existe una ambigiiedad acerca de la acepcién del concepto de “sistema juridico”: algunos autores lo emplean para referirse a agrupaciones de Estados realizadas con base en los rasgos comunes que comparten sus ordenamientos juridicos; de otra manera, resultaria imposible lograr un consenso entre los Estados de la comunidad internacional sobre el método a emplear y los factores a considerar para establecer la lista de los “principales sistemas juridicos”. Esto nos lleva a definir el concepto de familia juridica. 2. FAMILIAS JURI{DICAS La comunidad internacional se encuentra integrada por casi 200 Estados; entre ellos, 193 son miembros de la Organizacién de las Naciones Unidas, y algunos como Kosovo 0 Palestina no han sido todavia reconocidos por la comunidad internacional en su con- junto. Ciertos paises han adoptado un esquema federativo en el cual los componentes gozan de suficiente autonomia en varios ambitos para ser considerados como teniendo su propio sistema jurfdico, por lo que se podria argumentar que existen entre 350 9 el mundo. Debido a lo anterior, resulta casi imposible estu- la uno de ellos, por lo que se recurre a agruparlos en familias juridicas. Dicha tarea no es nada sencilla si consideramos que, como se ha apuntado, los sistemas juridicos no son entes fijados en el tiempo y el espacio; mas bien se caracterisan pot un dinamismo més 0 menos pronunciado, dependiente de fend 6 I a Re , '¢ de fenémenos endégenos (golpes de i Profundas de alguna rama de la actividad juridica) o exégenos (erisis 2 Disponible en el sitio de la Corte: Ti eucasrray Compenciumrd01SPA pdf, John W, Great legal traditions: mamton i pope Cn et eins Cai laos men and chinese law in bistorical and operational hutp://wwewice-cpi,int/NR/rdonlyres/ADD16852-AEE9.4757-ABET- Escaneado con CamScanner Ny2. FAMILIAS JURIDICAS econémica o conflictos armados cuyo origen es ajeno al pais), que conllevan ajustes a su normatividad, Por otro lado, cabe distinguir la idea de familia de la de tradi jén juridica; este viltimo concepto afiade los elementos de cultura ¢ historia que explican los paralelismos y afi- nidades que encontramos entre distintos sistemas pertenecientes a una misma familia.’ a. Clasificaciones Clasificar los sistemas jurfdicos del mundo es buscar si algunos de ellos presentan rasgos comunes suficientemente importantes y numerosos para ser reunidos en una misma ca- tegoria.s Como lo apuntan los profesores alemanes Konrad Zweigert (1911-1996) y Hein Kotz (1935-), retomando las ideas expresadas por uno de los padres del derecho comparado moderne, el francés René David (1906-1990), las familias juridicas cumplen una funcién explicativa, es decir, indican el grado de las similitudes y diferencias entre los diversos sistemas juridicos; por lo mismo, no hay clasificacién que no sea itil, ya que todo de- pende del punto de vista que adopte el que la realiza y de los aspectos del tema que sus- citen su interés De esta suerte, los criterios de clasificacin son muy variables.* Se puede tomar en cuenta, en primer lugar, la forma de concebir el orden social: la religién en algunos casos dominara la organizacién de la sociedad, haciendo que el Derecho aplicable sea de corte religioso (derecho musulman, derecho hindd) o laico (derecho occidental). Si el indivi- duo es el centro de la sociedad, el Derecho sera individualista (derecho occidental), co- munitario (derecho africano) 0 colectivista (derecho socialista). Otro factor importante tiene que ver con el papel del Derecho: en Occidente, consti- tuye el elemento central de la organizacién de la sociedad; en las sociedades tradicionales, tiene una funcién de conservacién del orden social, a menudo justificado por la religién; en otras sociedades se otorga al Derecho una funcién de transformacién de la sociedad. El modo de creacién del Derecho también desempefia un papel importante. Las so- ciedades donde prevalece la costumbre serdn, por lo general, estiticas © por lo menos ‘stables, En las sociedades donde existe una preponderancia de la jurisprudencia, se fo- mentard una evolucién del Derecho més progresiva y empftica que con la legislacién, ya que se desarrollaré caso por caso, Las sociedades donde la ley es primordial, se distinguirin por tener un Derecho caracterizado por una gran claridad, Finalmente, la irrupcién del pT. is, Raymond, Les grands systemes de droit contemporains: une approche comparative, Litec, Paris, 2004, p. 81. 7 Zweigert, Konrad y Kitz, Hein, Introduction to comparative law, tercera edicién, Oxford University Press, Oxford, 1998, p. 73. * Véase, en este sentido, Fromont, Michel, Grands systémes de droit étrangers, séptima edici6n, Dalloz, Paris, 2013, pp. 5-7. Escaneado con CamScanner28 derecho comunitario entre las fuentes del Derecho tiene como consecuencia la apertura del derecho nacional a Jas influencias exteriors, 7 El diltimo elemento a tomar en cuenta es la estructura de las reglas juridicas; en este sentido, los dos principales modos de razonamiento que oponen los sistemas jusi. dicos son el silogismo, proceso que consiste en obtener una regla concreta a partir de una regla general preexistente (razonamiento deductivo, que encontramos en los paises de derecho neorromanista), y la analogia, através de la cual se aplica una regla concreta ercanos a los que esta norma ya se aplica (razonamiento inductivo, derecho internacional y en Europa del existente a casos c caracteristico de los juristas anglosajones). ; ‘Zweigert y Kétz identifican los siguientes factores como cruciales para acercarse a Jo quelllaman el estilo de un sistema jutidico: sus antecedentes y desarrollo hist6rico; su modo caracteristico y predominante de reflexién en asuntos juridicos; la presencia de instituciones con rasgos tinicos; el tipo de fuentes normativas que reconoce y la forma juridica en que las aplica, y su ideologia (concepcién religiosa 0 politica en torno a la or- ganizacién de la vida social o econémica).? ‘De los muchos intentos que se han hecho para conformar familias juridicas, se puede recalcar uno de los primeros, realizado por Esmein (1848-1913), quien a inicios del si- glo xx, propuso una clasificacién en cinco categorias: el grupo latino (Francia, Bélgica, Italia, Espafia...); el germénico (Austria, Hungria, Escandinavia....); el anglosajén (Reino Unido, Estados Unidos, colonias inglesas); el eslavo, encabezado por Rusia; y el musul- man, La clasificacién descrita fue criticada por no obedecer a un anilisis cientifico sufi- cientemente riguroso, y estar basada més bien en un criterio lingiiistico, racial, o en la intuicién,'? aunque algunos la consideraron como un buen intento para la época."" En Ja década de 1950, Arminjon, Nolde y Wolff oftecieron por su lado otra clasificacién, ba- sada en la sustancia de los sistemas juridicos, en siete familias: la francesa, la germanica, la escandinava, la inglesa, la soviética, la iskamica y la hindi. Dicha agrupacién también recibié criticas, ya que tomaba en cuenta el derecho privado y descuidaba al puiblico; ig- noraba algunas tradiciones como la china o la japonesa; y estaba basada (por lo menos en el caso de Jas tres wiltimas familias) en factores ideoldgicos 0 culturales, en lugar de es- tructurales."* Otros intentos de divisién consideraron por ejemplo el rol desempefiado por las fuentes del Derecho (Lévy-Ullmann), y la raza como tinico marco referencial den- tro del cual es posible constatar una evolucién juridica particular (Sauser-Hlall).° Posteriormente, en un mundo ya en gran parte descolonizado, se empiezan a pro- poner més clasficaciones, En la década de 1950, René David, y luego Camille Jauffret Spinosi, quien habia recibido la encomienda de actualizar la obra Los grandes sistemas jurfdicos contempordneos, toman en cuenta el juridica y el del fundamento de la organizacién social, para el establ maestra del primero, criterio de Ja técnica lecimiento de cuatro Zweigert, Konrad y Kétz, Hein, op. cit, pp. 68-69 '° Rambaud, Thierry, op. eit. pp. 17-18, ‘) Zweigert, Konrad y Katz, Hein, op. cit, p. 64. ‘{ Rambaud, Thierry, op. ft, pp. 46-47 ‘Zweigert, Konrad y Kotz, Hein, op. cit, p. 64, Escaneado con CamScanner y IN ove2. FAMILIAS JURIDICAS familias juridicas basicas (Ia romano-germanica, la de los sistemas de derecho anglosajén 0 del common law, Ia de los sistemas de derecho socialista y la de los sistemas filos6ficos y religiosos). Aunque fue objeto de varias criticas, aqui también es necesario tener en cuenta la época en la que David propuso esta clasificacién."* Zweigert y Kétz propusieron inicialmente una clasificacién en la que se contempla- ban las siguientes familias juridicas: romanista, germénica, anglosajona, nérdica, socia- lista, del lejano Oriente, del derecho musulman y del derecho hindi. Sin embargo, su clasificacién relativa a los derechos orientales no convencié, y en trabajos posteriores, “Gnicamente refirieron a las cuatro familias de derecho occidentales.'s En la actualidad, el italiano Ugo Mattei (1961-), profesor en la Universidad de Ca- lifornia, apunta que estas clasificaciones denotan cierto “imperialismo juridico”, por lo que en la ordenacién tripartita que desarroll6,'6 no utiliza un criterio geogréfico-cultural, sino que considera el papel jugado por tres fuentes normativas 0 incentivos sociales que son el Derecho, la politica y la tradicién filoséfica o religiosa. Para él, estos tres fac- tores se encuentran en todo sistema juridico, pero con diferente intensidad. La clasifi- cacién propuesta por el autor italiano busca superar los defectos de las anteriores, como el eurocentrismo y el aspecto estatico de la descripcién. En la primera familia, Mattei ubica los sistemas juridicos en los que los ambitos religioso y politico se encuentran claramente distinguidos del juridico, es decir, que la legitimidad del Derecho no tiene origenes teligiosos ni politicos, sino que es de natu- raleza técnica; en esta ti limped deo poten nye practicamente la tradicién juridica occidental en su conjunto (paises de derecho neorromanista y del mundo anglosajén). La es caracterizada por el imperio de lo politico como modelo de la organizacién social, por lo que el proceso politico no puede ser separado del proceso ju- ridico, ya que no han alcanzado ambitos de operacién auténomos; lo politico prevalece sobre la autonomia del Derecho. De esta suerte, esta familia incluye por ejemplo la mayoria de los paises que solian pertenecer al bloque liderado por la ex Unién Soviética, asi como los paises menos avanzados de Africa y América Latina, con la excepcin de Estados (la mayoria localizados en el norte de Africa) donde el derecho islimico es demasiado fuerte para poder ubicarlos en ésta, y Cuba, el tinico pais socialista del hemisferio occidental. La diltima familia, denominada “del > Para algunos juristas, el derecho comparado es una rama del Derecho; sin embargo, consiste también en la aplicacién del método comparativo a la ciencia juridica y a las fuentes 0 partes normativas de los sistemas juridicos. En realidad, el derecho compa- rado es tanto un método como una disciplina. De esta suerte, tiene una doble vertien- te: la de disciplina cientifica, aut6noma, que se encarga del andlisis de los conceptos y principios del método jurfdico comparativo; y la de herramienta que permite su utili- zacién practica de acuerdo con los lineamientos establecidos por la primera. * Rambaud, Thierry, op. cit, p. 3. ® Séroussi, Roland, Introduction au droit comparé, Dunod, Paris, 2000, p. 1. * Sacco, Rodolfo, Introduzione al dirito comparato, quinta edicién, UTET Giuridica, Milin, 2005, p. 12, Escaneado con CamScanner