‫‪0‬‬

‫وزارة التعميم العالي والبحث العمسي‬

‫جامعة الجياللي بهنعامة خسيذ مميانة‬

‫كمية الحقهق والعمهم الدياسية‬

‫قدم الحقهق‬

‫السجخل لمعمهم القانهنية‬

‫دروس في نظخية القانهن‬

‫سمدمة دروس مهجية لطمبة الدشة األولى ليدانذ ‪ -‬الدجاسي األول‪-‬‬

‫إعجاد الجكتهر سسيخ رحال‬

‫أستاذ محاضخ قدم " أ"‬

‫‪9191-9102‬‬
‫‪1‬‬

‫مقجمة‬

‫يعتبخ القانؾف ضخورة اجتساعية ال بج مشيا في حياة أؼ تجسع بذخؼ‪ ،‬فمقج عيخت‬
‫القؾاعج القانؾنية مشح عيؾر البذخ عمى ىحه األرض‪ ،‬ألجل تشغيؼ مختمف العبلقات التي‬
‫ومؽ ىحا السشظمق فإف دراسة القانؾف مؽ األىسية بسا كاف‪،‬‬ ‫تخبط بعزيؼ ببعض‪،‬‬
‫حيث أف أىسية دراسة القانؾف مدتسجة مؽ أىسية القانؾف نفدو‪ ،‬وقبل التعسق في دراسة‬
‫األحكاـ القانؾنية السختمفة ال بج مؽ السخور واإللساـ باألحكاـ العامة التي تحكؼ القانؾف‪ ،‬مؽ‬
‫مختمف جؾانبو‪.‬‬

‫وتعتبخ مادة السجخل لمعمؾـ القانؾنية البؾابة األساسية التي يمج مشيا دارس القانؾف إلى‬
‫مجاؿ العمؾـ القانؾنية‪ ،‬وىي تعتبخ ‪-‬بحق‪ -‬مادة أساسية ال يسكؽ أبجا لجارس القانؾف‬
‫االستغشاء عشيا‪ ،‬فيي تحجد األحكاـ العامة لمقانؾف والتي تشبشي عمييا جسيع األحكاـ الخاصة‬
‫لمقانؾف‪.‬‬

‫تقدؼ إلى قدسيؽ أساسيؽ‪ ،‬القدؼ‬

‫وتججر االشارة إلى أف مادة السجخل لمعمؾـ القانؾنية ّ‬
‫األوؿ ويتشاوؿ الشغخية العامة لمقانؾف‪ ،‬أما القدؼ الثاني فيتشاوؿ الشغخية العامة لمحق‪ ،‬حيث‬
‫يتؼ تشاوؿ كل نغخية في سجاسي مدتقل مؽ سجاسيات الدشة األولى حقؾؽ‪ ،‬حيث ُيجرس في‬
‫الدجاسي األوؿ الشغخية العامة لمقانؾف‪ ،‬أما في الدجاسي الثاني فيجرس الشغخية العامة لمحق‪.‬‬

‫وعمى ىحا األساس حاولت أف أضع بيؽ يجؼ طمبة الدشة األولى حقؾؽ سمدمة دروس‬

‫في الشغخية العامة لمقانؾف ّ‬

‫تتسيد بالبداطة والديؾلة‪ ،‬حيث حخصت عمى تبديط السعمؾمات‬
‫يديل ل مظالب السمتحق حجيثا بسجاؿ العمؾـ القانؾنية فيؼ الشغخية‬
‫وتقديسيا تقديسا مشيجيا ّ‬
‫العامة لمقانؾف‪.‬‬
‫‪2‬‬

‫الفرل األول مفاهيم عامة حهل القانهن‬

‫يتزسؽ ثبلثة دروس‬

‫ّ‬

‫الجرس األوؿ‪ :‬في مفيؾـ القانؾف بؾجو عاـ‪.‬‬

‫الجرس الثاني‪ :‬في خرائص القاعجة القانؾنية‪.‬‬

‫الجرس الثالث‪ :‬في أنؾاع القاعجة القانؾنية‪.‬‬

‫‪3‬‬

‫الجرس األول‬

‫في مفيهم القانهن بهجو عام‬

‫‪4‬‬

‫الجرس األول‬

‫مفيهم القانهن بهجو عام‬

‫ٍ‬
‫معاف مشيا ما يتعمق بسؾضؾع العمؾـ القانؾنية‬ ‫تدتعسل كمسة قانؾف لمجاللة عمى عجة‬
‫ومشيا ما يتعمق بعمؾـ أخخػ‪ ،‬وحتى في مجاؿ العمؾـ القانؾنية نجج أف كمسة قانؾف تجؿ عمى‬
‫عجة دالالت تختمف حدب الدياؽ‪ ،‬لحا سؾؼ نؾضح في ىحا الجرس السقرؾد بكمسة قانؾف‬
‫وماىي دالالتيا السختمفة‬

‫السبحث األول‬

‫مفيهم القانهن‬

‫لؼ يتفق فقياء القانؾف عمى تعخيف مؾحج لمقانؾف بل كاف ىشاؾ اختبلؼ كبيخ‪،‬‬
‫وذلػ يعؾد أساسا إلى اختبلؼ السحاىب الفقيية والسجارس التي تشاولت دراسة القانؾف‪ ،‬وسؾؼ‬
‫نتجشب الخؾض في االختبلفات الفقيية‪ ،‬حيث نتشاوؿ فقط تعخيف القانؾف لغة واصظبلحا‬
‫مقترخيؽ في ذلػ عمى التعاريف الستفق عمييا‪.‬‬

‫السطمب األول‬

‫تعخيف القانهن لغة‪.‬‬

‫كمسة قانؾف كمسة ججيجة ندبيا وىي تعشي في المغة مؿياس كل شيء وطخيقو‪ ،‬وكمسة‬
‫قانؾف مفخد وجسعيا قؾانيؽ‪ ،‬وتعشي األصؾؿ‪ ،‬ولفع القانؾف يفيج الشغاـ‪.‬‬
‫‪5‬‬

‫الفخع األول‬

‫كمسة قانهن كمسة غيخ عخبية‬

‫يخػ كثيخ مؽ الفقياء أف أصل كمسة قانؾف يخجع إما إلى المغة اليؾنانية أو إلى المغة‬
‫البلتيشية‪ ،‬فكمسة قانؾف كمسة معخبة أُخحت مؽ الكمسة اليؾنانية "‪ "kanun‬أو مؽ الكمسة‬
‫البلتيشية" ‪ " kanon‬والتي معشاىا العرا السدتؿيسة‪ ،‬وىؾ ما يجؿ عمى القاعجة أو الشغاـ أو‬
‫السبجأ أو االستقامة في القؾاعج القانؾنية‪.1‬‬

‫وتجؿ كمسة قانؾف عمى االستقامة فخغؼ أف كمسة قانؾف أصميا غخبي وليذ عخبي فإنشا‬
‫نجج أف الجوؿ الغخبية اآلف ال تدتعسل كمسة قانؾف" ‪ "kanon‬بل تدتعسل كمسات أخخػ تجؿ‬
‫عمى االستقامة‪ ،‬فشجج أف المغة الفخندية تدتعسل كمسة ‪ droit‬لمجاللة عمى القانؾف‪ ،‬والمغة‬
‫االيظالية ‪ diritto‬تدتعسل كمسة والمغة االلسانية ‪.2recht‬‬

‫الفخع الثاني‬

‫كمسة قانهن كمسة عخية‬

‫غيخ أف ىشاؾ مؽ يخػ‪(:‬أف كمسة قانؾف ليذ ليا أؼ أصل في المغة اليؾنانية‪ ،‬ذلػ أف‬
‫لفع " القانؾف" في المغة اليؾنانية القجيسة قج وردت تحت لفع " ‪ "nomos‬الحؼ يعشي‬
‫الشامؾس أو الذخيعة‪ ،‬وىؾ نفذ المفع الحؼ انتقل إلى المغات اآلرامية التي ندؿ بيا االنجيل‪،‬‬

‫‪ -1‬دمحم سعيج جعفؾر‪ ،‬السجخل إلى العمؾـ القانؾنية‪ ،‬الؾجيد في نغخية القانؾف‪ ،‬الجدء األوؿ‪ ،‬ط ‪ ،90‬دار ىؾمة لمظباعة‬
‫والشذخ والتؾزيع‪ ،‬الجدائخ‪ ،‬ص ‪.00‬‬

‫‪ -2‬أحسج دمحم الخفاعي ‪ ،‬السجخل لمعمؾـ القانؾنية‪ ( ،‬نغخية القانؾف)‪ ، 9112-9117 ،‬مخجع الكتخوني مؽ مؾقع‬
‫‪www. Olc.bu.eg‬ص ‪. 17‬‬
‫‪6‬‬

‫وعميو يسكؽ الجدـ أف اليؾناف لؼ يدتعسمؾا قط لفع "‪ "kanun‬لمجاللة عمى القانؾف) ويقؾؿ‬
‫الكاتب أف كمسة قانؾف ليا أصل في المغة العخبية وىي مذتقة مؽ إحجػ الكمسات التالية‪:‬‬

‫‪ -‬يسكؽ أف تكؾف كمسة قانؾف مذتق مؽ كمسة ‪ ":‬القؽ" والتي تعشي الخادـ الخاضع لديجه‪ ،‬و‬
‫صفة الخزؾع صفة مذتخكة بيؽ الخادـ الخاضع لديجه‪ ،‬وبيؽ خزؾع الشاس لمقانؾف‪ ،‬كسا‬
‫أف القانؾف‬

‫‪ -‬يسكؽ أف يكؾف لفع قانؾف مختمط بآلة مؾسيؿية تدسى "آلة القانؾف"‪ ،‬ووجو الذبو بيشيسا‬
‫ىؾ أف كمييسا يجؿ عمى التشاغؼ واالندجاـ‪.‬‬

‫‪ -‬يسكؽ أف تكؾف كمسة قانؾف مذتقة مؽ كمسة قشيشة (الؾعاء الحؼ يحؾؼ سائبل معيشا)‬
‫وعاء يحتؾؼ عمى قؾاعج ومبادغ وأحكاـ‪.1‬‬ ‫ف‬
‫والقانؾ بيحا السعشى يعتبخ ً‬

‫السطمب الثاني‬

‫تعخيف القانهن اصطالحا‬

‫ال يتفق فقياء القانؾف عمى تعخيف مؾحج لمقانؾف بل تؾجج عجة تعخيفات مختمفة‬
‫تختمف بحدب السجرسة الفمدؽية التي يتبشاىا كل فؿيو‪ ،‬فشاؾ مؽ الفقو مؽ عخؼ القانؾف عمى‬
‫أساس الجداء‪ ،‬ومشيؼ مؽ عخفو عمى أساس الغاية مشو ومشيؼ مؽ عخفو عمى اساس‬
‫الخرائص السسيدة لقؾاعجه‪ ،‬وسؾؼ نتشاوؿ باخترار اىؼ ىحه التعخيفات‪.‬‬

‫‪ -1‬عجة الجيبللي‪ ،‬مجخل لمعمؾـ القانؾنية‪ ،‬نغخية القانؾف بيؽ التقميج والحجاثة‪ ،‬دار الخمجونية‪ ،‬الجدائخ‪ ،‬ص ‪ 43‬ومايمييا‪.‬‬
‫‪7‬‬

‫الفخع‪ :‬األول‬

‫تعخيف القانهن عمى أساس الغاية مشو‬

‫عخؼ ىحا االتجاه القانؾف عمى أنو ‪ :‬مجسؾعة القؾاعج السمدمة التي تشغؼ عبلقات‬
‫األشخاص في السجتسع تشغيسا عادال يكفل حخيات األفخاد وتحقيق الخيخ العام مشو" فيحا‬
‫التعخيف جاء عمى أساس الغاية التي يدعى القانؾف لتحؿيقيا والتي تتسثل في تحقيق العجالة‬
‫واشاعة الظسأنيشة واالستقخار بيؽ أفخاد السجتسع‪.‬‬

‫الفخع الثاني‬

‫تعخيف القانهن عمى أساس الجداء‬

‫وىشاؾ فخيق مؽ الفقو عخؼ القانؾف عمى أساس الجداء فحىبؾا إلى أف‪ " :‬القانؾف ىؾ‬
‫مجسؾعة القؾاعج العامة الجبخية التي ترجر عؽ إرادة الجولة وتشغؼ سمؾؾ األشخاص‬
‫الخاضعيؽ ليحه الجولة أو الجاخميؽ في تكؾيشيا"‪.1‬‬

‫الفخع الثالث‬

‫تعخيف القانهن بالشظخ إلى الخرائص السسيدة لقهاعجه‬

‫يعخؼ ىحا االتجاه القانؾف وذلػ بالشغخ إلى القؾاعج التي تسيد قؾاعجه عؽ غيخىا مؽ‬
‫قؾاعج الدمؾؾ االجتساعي األخخػ فيؾ بحلػ" ىؾ مجسؾعة القؾاعج العامة والسجخدة التي تشغؼ‬

‫‪ -1‬عمى أحسج صالح‪ ،‬السجخل لجراسة العمؾـ القانؾنية‪ ،‬نغخية القانؾف‪ ،‬دار بمؿيذ‪ ،‬الجدائخ‪ ،‬ط ‪ ،9102 ،10‬ص ‪07‬‬
‫‪8‬‬

‫سمؾؾ األفخاد وعبلقاتيؼ في السجتسع والتي تكؾف مرحؾبة بجداء تؾقعو الدمظة العامة عشج‬
‫االقتزاء"‪ .‬ويعتبخ ىحا التعخيف الخاجح لجػ الكثيخ مؽ الفقياء‪.1‬‬

‫السبحث الثاني‬

‫القانهن وغيخه من القهاعج والعمهم‬

‫يعتبخ القانؾف في الؾقت الحاضخ أىؼ وسيمة مؽ الؾسائل التي تيجؼ إلى تشغيؼ‬
‫وضبط سمؾكات األفخاد في السجتسع مؽ جية‪ ،‬والحفاظ عمى حقؾقيؼ وحخياتيؼ مؽ جانب‬
‫آخخ‪.‬‬

‫السطمب األول‬

‫االستعساالت السختمفة لكمسة قانهن‬

‫إف كمسة قانؾف بسجلؾليا العاـ ليدت حك اخ عمى العمؾـ القانؾنية فقط بل تدتعسل في‬
‫مختمف العمؾـ لمجاللة عمى ضؾابط ونؾاميذ‪ ،‬فكل ما يتسيد بالتكخار والثبات واالستقامة‬
‫والتشغيؼ واالنزباط يسكؽ أف يظمق عميو " قانؾف" وليحا فشجج كمسة قانؾف تدتعسل في عجة‬
‫مجاالت عمسية كالعمؾـ الظبيعة والفيديائية والظبية واالجتساعية واالندانية واالقترادية فتبعا‬
‫لحلػ أصبح لكل عمؼ قؾانيشو الخاصة‪،‬‬

‫‪ -1‬دمحم سعيج جعفؾر ‪ ،‬مخجع سابق‪ ،‬ص ‪07‬‬

‫‪9‬‬

‫الفخع األول‬

‫استعسال كمسة قانهن في العمهم األخخى‬

‫نجج في العمؾـ الفيديائية مثبل قانؾف الجاذبية لشيؾتؽ‪ newton‬والحؼ مفاده أف إلقاء‬
‫أؼ جدؼ صمب ذو وزف في اليؾاء فإنو يدقط حتسا عمى األرض‪ .‬وكحلػ قؾانيؽ نيؾتؽ‬
‫لمحخكة وىي ثبلثة قؾانيؽ فيديائية تؤسذ لعمؼ حخكة األجداـ‪ ،‬فالقانؾف األوؿ مفاده ‪ ":‬يغل‬
‫تغيخ مؽ ىحه الحالة‪ ،‬أما القانؾف الثاني فسفاده‬
‫الجدؼ في حالتو الداكشة مالؼ تؤثخ عميو قؾة ّ‬
‫‪ ":‬إذا أثخت قؾة عمى جدؼ ما فإنيا تكدبو تدارعا‪ ،‬يتشاسب طخديا مع ىحه القؾة وعكديا مع‬
‫كتمتو"‪ .‬أما القانؾف الثالث لشيؾتؽ فسفاده أنو لكل فعل رد فعل‪ ،‬يداويو في الذجة ويعاكدو في‬
‫االتجاه"‪ .‬كسا نجج في السجاؿ االقترادؼ قانؾف العخض والظمب والحؼ مفاده أف العخض‬
‫‪1‬‬
‫والظمب يؤثخاف عمى الدعخ‪.‬‬

‫الفخع الثاني‬

‫استعسال كمسة قانهن في العمهم القانهنية‬

‫لقج استأثخ عمؼ القانؾف بكمسة قانؾف واتخح مشيا اسسا لو‪ ،‬إف كمسة قانؾف واف‬
‫استخجمت لمتعبيخ برؾرة عامة عؽ مجسؾعة القؾاعج السشغسة لدمؾؾ وعبلقات االشخاص‬
‫في السجتسع عمى وجو ممدـ‪ ،‬إال أنيا (كمسة قانؾف) في مجاؿ العمؾـ القانؾنية ليا عجة‬
‫دالالت مختمفة‪.‬‬

‫‪ -1‬ويكيبيجيا السؾسؾعة الحخة ‪ ، www.ar.m.wikipedia.org‬تاريخ االطبلع‪9102/01/94 :‬‬

‫‪10‬‬

‫أوال‪ :‬السعشى العام لكمسة قانهن‬

‫كمسة قانؾف بسعشاىا العاـ تجؿ عمى مجسؾعة القؾاعج التي تشغؼ سمؾؾ األشخاص في‬
‫السجتسع‪ ،‬بغض الشغخ عؽ مرجر ىحه القؾاعج وبغض الشغخ عؽ ما إذا كانت مكتؾبة أو‬
‫عخؼية‪ ،‬فالقانؾف بيحا السعشى يذسل جسيع القؾاعج التي تشغؼ سمؾؾ األفخاد في السجتسع سؾاء‬
‫كانت قؾاعج قانؾنية مكتؾبة(تذخيع) أو كانت قؾاعج ديشية أو كانت قؾاعج عخؼية‪.‬‬

‫مؽ القانؾف السجني‬ ‫ومؽ األمثمة في ىحا السجاؿ ما نرت عميو السادة األولى‬
‫الجدائخؼ والتي جاء فييا‪ :‬يدخؼ القانؾف عمى جسيع السدائل التي تتشاوليا نرؾصو في‬
‫لفغيا أو في فحؾاىا‪ ،‬وإذا لؼ يؾجج نص تذخيعي حكؼ القاضي بسقتزى مبادغ الذخيعة‬
‫االسبلمية‪ ،‬فإذا لؼ يؾجج ؼبسقتزى العخؼ"‪ .1‬فسا يبلحع في ىحه السادة ‪،‬أف السذخع استعسل‬
‫كمسة قانؾف بسجلؾليا الؾاسع‪ ،‬فيجخل ضسشيا الشص التذخيعي‪ ،‬ومبادغ الذخيعة االسبلمية‬
‫وكحا أحكاـ العخؼ‪.‬‬

‫ثانيا‪ :‬القانهن بسعشى الشص التذخيعي‬

‫في بعض الحاالت تدتخجـ كمسة قانؾف بسفيؾـ الشص التذخيعي السكتؾب الرادر عؽ‬
‫الدمظة السخترة‪ ،‬وىشا القؾاعج األخخػ كالذخيعة االسبلمية والعخؼ ال تعتبخ بيحا السعشى‬
‫قانؾف‪ ،‬فالقانؾف بيحه الرفة يذتخط ؼيو أف يكؾف مكتؾب وصادر عؽ سمظة مخترة‪.‬‬
‫وتججر االشارة ىشا إلى أف كمسة قانؾف بسجلؾؿ الشص التذخيعي تشقدؼ إلى قدسيؽ‪ :‬القانؾف‬
‫الرادر عؽ الدمظة السخترة بالتذخيع‪ ،‬والقانؾف الرادر عؽ الدمظة التشفيحية‬

‫‪ -1‬األمخ رقؼ ‪ 72-77‬مؤرخ في ‪ 92‬سبتسبخ ‪ 0277‬يتزسؽ القانؾف السجني السعجؿ والستسؼ‪.‬‬

‫‪11‬‬

‫‪ :1‬القانهن الرادر عن الدمطة السخترة بالتذخيع‪:‬‬

‫وىي قؾانيؽ صادرة عؽ الدمظة السخترة بالتذخيع حر اخ (البخلساف في األصل‬

‫ورئيذ الجسيؾرية في حاالت خاصة عؽ طخيق التذخيع بأوامخ) وتجخل في السجاالت التي‬
‫حجدتيا السؾاد مؽ ‪031‬إلى ‪ 039‬مؽ الجستؾر الجدائخؼ‪(.1‬السادة ‪031‬خاصة بالقؾانيؽ‪،‬‬
‫والسادة‪ 030‬خاصة بالقؾانيؽ العزؾية‪ ،‬والسادة ‪ 039‬خاصة باألوامخ)‪.‬‬

‫ومثاؿ ذلػ ما نرت عميو السادة األولى مؽ قانؾف العقؾبات الجدائخؼ التي جاء فييا‬
‫" ال جخيسة وال عقؾبة أو تجابيخ أمؽ بغيخ قانؾف"‪ 2‬فكمسة قانؾف ىشا يقرج بيا الشص‬
‫التذخيعي الرادر عؽ البخلساف‪.‬‬

‫‪ :2‬القانهن الرادر عن الدمطة التشفيحية‪:‬‬

‫وىشا يقرج بو الشرؾص السكتؾبة التي تكؾف صادرة عؽ الدمظة التشفيحية وليدت‬
‫صادرة عؽ البخلساف‪ ،‬كالسخاسيؼ الخئاسية والسخاسيؼ التشفيحية‪ ،‬ومثاؿ ذلػ قانؾف الرفقات‬
‫العسؾمية فخغؼ أنو صادر بسؾجب مخسؾـ رئاسي فإنو يدسى قانؾف الرفقات العسؾمية وليذ‬
‫مخسؾـ الرفقات العسؾمية‪.3‬‬

‫‪ -1‬قانؾف رقؼ ‪ 10-02‬مؤرخ في ‪ 12‬مارس ‪ 9102‬يتزسؽ التعجيل الجستؾرؼ‪ ،‬جخيجة رسسية العجد ‪ 03‬الرادرة بتاريخ‬
‫‪ 17‬مارس ‪.9102‬‬

‫‪ -2‬األيز رقى ‪ 072-22‬انًؤرخ فً ‪ 2‬جواٌ ‪ٌ 0222‬تضًٍ قاَوٌ انؼقوباث انًؼسل وانًتى‬

‫‪ -3‬مخسؾـ رئاسي رقؼ ‪ 937-07‬مؤرخ في ‪ 02‬سبتسبخ ‪ 9107‬يتزسؽ تشغيؼ الرفقات العسؾمية وتفؾيزات السخفق‬
‫العاـ‪.‬‬
‫‪12‬‬

‫ثالثا‪ :‬القانهن بسعشى التقشين‬

‫يقرج بالتقشيؽ ‪ code‬تجويؽ القؾاعج القانؾنية في شكل مجسؾعة الشرؾص القانؾنية‬

‫التي تشغؼ فخعا مؽ فخوع القانؾف مثل التقشيؽ السجني‪ code civil‬فيشا ال نقؾؿ التقشيؽ السجني‬
‫بل نقؾؿ القانؾف السجني‪ .‬ولكؽ نجج أف التذخيع الفخندي يفخؽ بيؽ التقشيؽ والقانؾف )‪code‬‬
‫تعشي التقشيؽ‪ droit ،‬تعشي القانؾف‪ ،‬أما السذخع الجدائخؼ ؼيدتعسل كمسة قانؾف مجني بالمغة‬
‫العخبية ويدتعسل ‪ CODE CIVIL‬بالمغة الفخندية‪.1‬‬

‫السطمب الثاني‬

‫تسييد القانهن عن باقي القهاعج األخخى‬

‫تؾجج ىشاؾ عجة قؾاعج لزبط سمؾؾ األفخاد في السجتسع‪ .‬تدسى بؾسائل الزبط‬
‫االجتساعي والتي وإف كانت تجتسع مع القانؾف في تشغيؼ سمؾؾ األفخاد إال أنيا تستاز‬
‫بخرائص ومسيدات تسيدىا عؽ القؾاعج القانؾنية‪.‬‬

‫الفخع األول‬

‫القانهن والجين‬

‫يقرج بقؾاعج الجيؽ‪ :‬مجسؾعة القؾاعج السشدلة مؽ هللا سبحانو وتعالى عمى رسؾؿ مؽ‬
‫رسمو يبمغيا لمشاس لبللتداـ بأحكاميا‪ ،‬وىي قؾاعج تشغؼ عبلقة اإلنداف بخبو وعبلقتو بغيخه‬
‫وعبلقتو بشفدو‪ .‬ويتفق القانؾف والجيؽ في أف كمييسا يخاطب الشاس بقؾاعج ممدمة ومشغسة‬
‫لدمؾكيؼ‪ ،‬وتختمف قؾاعج القانؾف مع القؾاعج الجيشية مؽ عجة أوجو نحكخ مشيا‪:‬‬

‫‪ -1‬أحسج سي عمي‪ ،‬محاضخات في الشغخية العامة لمقانؾف وتظبيقاتيا في القؾانيؽ الجدائخية‪ ،‬عبخ مؾقع اإلنتخنت‪،‬‬
‫‪ ،www.bejaiadroit.net ، 9100،9101‬ص ‪ ،43‬تاريخ االطبلع ‪.9102/01/97‬‬
‫‪13‬‬

‫أوال ‪ :‬االختالف من حيث السرجر‬

‫القؾاعج الجيشية مرجرىا إليي فيي مشدلة مؽ عشج العمي القجيخ‪ ،‬بيشسا قؾاعج القانؾف‬
‫ىي قؾاعج وضعيا البذخ وتختص الدمظة التذخيعية بدشيا وىشاؾ أحكاـ شخعية يدتشبظيا‬
‫مشدلة مؽ‬
‫مجتيجو وفقياء الذخيعة االسبلمية مؽ مختمف االحكاـ (قخآف وسشة) وىي ال تعتبخ ّ‬
‫عشج هللا تعالى كسا أنيا ليدت مؽ وضع البذخ‪ ،‬فيي غيخ مشدلة مؽ عشج الخالق ولكشيا‬
‫مدتشبظة مؽ األحكاـ التي ّندليا الخالق‪.1‬‬

‫ثانيا‪ :‬االختالف من حيث الشطاق‬

‫الجيؽ أوسع نظاقا مؽ نظاؽ القانؾف‪ ،‬حيث تشغؼ قؾاعج الجيؽ سمؾؾ االنداف تجو‬
‫خالقة‪ ،‬وتجاه غيخه ‪ ،‬وتجاه نفدو‪ ،‬فقؾاعج الجيؽ تشغؼ العبادات والسعامبلت‪ ،‬بيشسيا تشتغؼ‬
‫قؾاعج القانؾف جانب السعامبلت فقط‪.‬‬

‫ثالثا‪ :‬االختالف من حيث الغاية‪:‬‬

‫ومبيؽ االختبلفات السؾجؾدة بيؽ قؾاعج الجيؽ وقؾاعج القانؾف نجج االختبلؼ مؽ حيث‬
‫الغاية‪ ،‬فغاية الجيؽ في مجاؿ العقيجة والعبادة ىي عبادة هللا تعالى وااليساف بو أما غايتيا في‬
‫مجاؿ االخبلؽ والسعامبلت فيي الخيخ والشغاـ والدسؾ بالدمؾؾ إلى السثالية‪ ،‬أما قؾاعج‬
‫القانؾف فغايتيا تحقيق األمؽ واالستقخار في السجتسع‪.2‬‬

‫‪ -1‬دمحم سعيج جعفؾر ‪ ،‬مخجع سابق‪ ،‬ص ‪34‬‬

‫‪ -2‬نبيل إبخاـيؼ سعيج‪ ،‬دمحم حدؽ قاسؼ‪ ،‬السجخل إلى القانؾف‪ ،‬القاعجة القانؾنية‪ -‬نغخية الحق‪ ،‬مشذؾرات الحمبي الحقؾؾية‪،‬‬
‫بيخوت لبشاف‪ ،9113 ،‬ص ‪.71‬‬
‫‪14‬‬

‫رابعا‪ :‬االختالف من حيث الجداء‪:‬‬

‫يسيد قؾاعج القانؾف عؽ القؾاعج الجيشية ىؾ الجداء‪ ،‬فجداء القؾاعج القانؾنية‬

‫إف أىؼ ما ّ‬
‫ىؾ جداء مادؼ وحاؿ تؾقعو الدمظة السخترة في الجولة‪ ،‬اما الجداء في القؾاعج الجيشية فيؾ‬
‫يشقدؼ إلى نؾعيؽ جداء أخخوؼ مؤجل إلى ؾياـ الداعة‪ ،‬وجداء مادؼ دنيؾؼ‪ ،‬فالجيؽ اإلسبلمي‬
‫يفخض إلى جانب الجداءات األخخوية جداءات دنيؾية حالة تؾقع عقب ارتكاب السخالفة‬
‫ويتؾلى تؾؾيعيا الحاكؼ أو القاضي‪ .‬كسا تججر االشارة إلى أف الجداء الجيشي األخخوؼ يحسل‬
‫اؿ َذ َّرٍة‬ ‫ِ‬ ‫ٍ‬ ‫ِ‬
‫اؿ َذ َّرة َخ ْي ًاخ َي َخهُ (‪َ )7‬و َم ْؽ َي ْع َس ْل م ْثَق َ‬
‫فكخة العقاب والثؾاب قاؿ تعالى‪َ )2( :‬ف َس ْؽ َي ْع َس ْل م ْثَق َ‬
‫‪2‬‬
‫َش ًّاخ َي َخهُ (‪ .1)2‬وىحا الشؾع مؽ الجداء غيخ مؾجؾد في القانؾف‬

‫الفخع الثاني‬

‫القانهن والعادات والتقاليج وقهاعج السجامالت‬

‫يقرج بقؾاعج السجامبلت مجسؾع ما تعارؼ الشاس عمى اتباعو في السشاسبات‬

‫االجتساعية السختمفة‪ ،‬بحيث تربح مؽ تقاليج السجتسع بعجما تؾارثيا الشاس جيبل بعج جيل‬
‫وحافغؾا عمييا‪ ،‬ومؽ قؾاعج السجامبلت نجج‪ :‬التيشئة بالشجاح والتعدية في الؾفاة‪ ،‬والتحية عشج‬
‫المقاء‪ ،‬وتداىؼ العادات والتقاليج وقؾاعج السجامبلت في تشغيؼ عبلقات األفخاد بعزيؼ‬
‫ببعزيؼ‪ ،‬ولكشيا تختمف عؽ القؾاعج القانؾنية في عجة مشاحي ومؽ ضسؽ االختبلفات نجج‪:‬‬

‫‪ -1‬سورة انشنشنت‪ ،‬اٌَت ‪.12-17‬‬

‫‪ -2‬دمحم سؼٍس جؼفور ‪ ،‬يزجغ سابق‪ ،‬ص‪.37‬‬

‫‪15‬‬

‫أوال‪ :‬االختالف من حيث الغاية‬

‫غاية القاعجة القانؾنية ىي تحقيق السرمحة العامة والحفاظ عمى كياف السجتسع‬
‫واستق اخره‪ ،‬أما الغاية مؽ قؾاعج السجامبلت والعادات والتقاليج فبل تخقى إلى تحقيق الرالح‬
‫العاـ‪ ،‬بل تقترخ عمى تحقيق غايات جانبية اؿ يؤدؼ عجـ تحؿيقيا إلى االنتقاص مؽ‬
‫السرمحة العامة أو اضظخاب الشغاـ العاـ في الجولة‪.1‬‬

‫ثانيا‪ :‬االختالف من حيث الجداء‬

‫الجداء في قؾاعج السجامبلت متخوؾ لمزسيخ الفخدؼ ورد فعل الجساعة تجاه سمؾؾ‬
‫الحؼ يخخج عؽ مقتزاىا‪ ،‬كسا قج يكؾف الجداء السعاممة بالسثل مؽ طخؼ الغيخ‪ ،‬أو غزب‬
‫الرجيق مؽ صجيقو‪ ،‬وعميو فإف السذخع ال يختب عمى مخالفة قؾاعج العادات والتقاليج أيو‬
‫جداءات مادية‪ ،‬غيخ أنو إذا ارتقت الؿيسة االجتساعية لدمؾؾ ما فعشجىا تتجعؼ باإللداـ‬
‫القانؾني وليذ بسجخد اإللداـ األدبي‪ ،‬وىحا ما يبلحع بالشدبة الحتخاـ أعزاء الدمػ‬
‫الجبمؾماسي األجشبي‪ ،‬فقج بجأت في أصميا قؾاعج مجامبلت دولية‪ ،‬وانتيت إلى أف اصبحت‬
‫قؾاعج يعتخؼ بيا القانؾف الجولي‪.2‬‬

‫الفخع الثالث‬

‫القانهن واألخالق‬

‫تقؾـ بجانب قؾاعج القانؾف قؾاعج أخبلؾية تمعب دو اًر كبي اًخ في تشغيؼ عبلقات الشاس في‬
‫السجتسع وتحجد سبل سيخىؼ وسمؾكيؼ‪ ،‬تيجؼ األخبلؽ إلى تحقيق الظسأنيشة والدبلمة‬

‫‪ -1‬عمى أحسج صالح ‪ ،‬مخجع سابق‪ ،‬ص ‪97‬‬

‫‪ -2‬نبيل إبخاـيؼ سعيج‪ ،‬دمحم حدؽ قاسؼ‪ ،‬مخجع سابق‪ ،‬ص ‪.79‬‬
‫‪16‬‬

‫الجاخمية لئلنداف وبمؾغ الكساؿ الفخدؼ والدسؾ بالشفذ البذخية إلى مخاتب السثالية‪ ،‬والقانؾف‬
‫ييجؼ إلى تح قيق الظسأنيشة والدبلمة العامة او الخارجية وتأميؽ الشغاـ في السجتسع‪ ،‬ويسكؽ‬
‫ذكخ بعض الفؾارؽ بيؽ القؾاعج القانؾنية والقؾاعج األخبلؾية‪:‬‬

‫أوال‪ :‬االختالف من حيث الشطاق‪:‬‬

‫إف نظاؽ القانؾف أقل سعة مؽ نظاؽ األخبلؽ‪ ،‬ذلػ أف القانؾف ييتؼ فقط بقدؼ مؽ‬
‫أفعاؿ اإلنداف وترخفاتو التي تجخل في نظاؽ سمؾكو االجتساعي‪ ،‬فيشسا تذسل القؾاعج‬
‫األخبلؾية جسيع ترخفات اإلنداف حتى الترخفات الفخدية التي ليذ ليا عبلقة باألخخيؽ‪.‬‬

‫ثانيا‪ :‬االختالف من حيث الذجة‪:‬‬

‫قج تكؾف في بعض األحياف قؾاعج القانؾف أكثخ تداىبل مؽ القؾاعج األخبلؾية ألف‬
‫القؾاعج األخبلؾية تيجؼ دوما إلى اإلصبلح التاـ والكساؿ السظمق‪ ،‬بيشسا يحخص القانؾف عمى‬
‫مخاعاة اعتبارات أخخػ كالسرمحة والشفع‪ ،‬ومثاؿ ذلػ نجج اف القؾاعج االخبلؾية ال تخض أف‬
‫مخ عمى ىحا الجيؽ مؽ زمؽ‪ ،‬ولكؽ القانؾف قج يبيح‬
‫يستشع اإلنداف عؽ الؾفاء بجيشو ميسا ّ‬
‫لئلنداف عجـ الؾفاء بجيشو إذا تقادـ ىحا الجيؽ أو إذا عجد الجائؽ عؽ اثبات حقو‪.‬‬

‫ثالثا‪ :‬من حيث الجداء‪:‬‬

‫تتسد القؾاعج القانؾنية بأنيا مؤيجة مؽ قبل الجولة وىي قؾاعج مختبظة بجداء مادؼ‬
‫حاؿ‪ ،‬يسكؽ لمجولة فخض القانؾف ولؾ بالقؾة‪ .‬أما الجداء في القؾاعج األخبلؾية فيتسثل أساسا‬
‫في تأنيب الزسيخ أو استيجاف السجتسع لذخص قاـ بترخؼ غيخ أخبلقي‪.1‬‬

‫‪ -1‬دمحم سامخ عاشؾر‪ ،‬مجخل إلى عمؼ القانؾف‪ ،‬مشذؾرات الجامعة االفتخاضية الدؾرية‪ ،‬الجسيؾرية العخبية الدؾرية‪،‬‬
‫‪ ،https//pedia.svuoonline.org ،9112‬تاريخ االطبلع‪ ،9102/01/94 :‬ص ‪.93‬‬
‫‪17‬‬

‫الجرس الثاني‬

‫في خرائص القاعجة القانهنية‪.‬‬

‫‪18‬‬

‫الجرس الثاني‬

‫خرائص القاعجة القانهنية‬

‫يتسيد القانؾف باعتباره مجسؾعة مؽ القؾاعج التي تشغؼ سمؾؾ األفخاد في السجتسع‬
‫بسجسؾعة مؽ الخرائص التي تسيده‪ ،‬وىحه الخرائص تدسى بخرائص القاعجة القانؾنية‬
‫وتتسيد القاعجة القانؾنية بأنيا‪ :‬قاعجة سمؾؾ اجتساعي‪ ،‬وبأنيا مجخدة وعامة‪ ،‬وبانيا مقتخنة‬
‫ّ‬
‫بجداء تؾّقعو الدمظة العامة‪ .‬ونتشاوؿ كل خاصية مؽ ىحه الخرائص في مظمب مدتقل‪.‬‬

‫السبحث األول‬

‫القاعجة القانهنية قاعجة سمهك اجتساعي‬

‫غؼ القانؾف سمؾكات األفخاد الخارجية داخل نظاؽ مجتسع معيؽ‪ ،‬وعميو نتشاوؿ ىحه‬
‫يش ّ‬
‫الخريرة مؽ خبلؿ فخعيؽ نخص الفخع األوؿ لمتكمؼ عؽ تشغيؼ القاعجة القانؾف لدمؾؾ‬
‫األفخاد‪ ،‬ونخرص الثاني لمتكمؼ عؽ الظابع االجتساعي لمقانؾف‪.‬‬

‫السطمب األول‬

‫القاعجة القانهنية قاعجة سمهك‬

‫يقرج بالدمؾؾ كل األعساؿ والترخفات التي يأتييا األشخاص‪ ،‬سؾاء كانت الدمؾكات‬
‫في صؾرة الؿياـ بعسل أو في صؾرة امتشاع عؽ الؿياـ بعسل‪ ،‬فالقانؾف يشغؼ سمؾكات األفخاد‬
‫‪ -‬االنداف‪-‬‬ ‫في السجتسع‪ ،‬فالقانؾف ييتؼ فقط بدمؾكات األشخاص (أشخاص طبيعية‬
‫أشخاص معشؾية كالذخكات التجارية مثبل) أؼ بعسمو الغاىخ‪ ،‬وال عبلقة لمقانؾف بسا يختمج‬
‫نفذ اإلنداف مؽ مذاعخ وأحاسيذ أو نؾايا‪ ،‬فبل يشغؼ القانؾف إال ما يغيخ لمعالؼ الخارجي‬
‫لئلنداف‪ ،‬أما ما يجور في سخائخ اإلنداف كالحقج والحب والبغض والغيخة والحدج فبل ييتؼ‬

‫بيا إطبلقا‪ ،‬مادامت كامشة في داخمو دوف أف تغيخ إلى ّ‬

‫حيد الؾجؾد‪ ،‬إال في حالة اقتخنت‬
‫‪19‬‬

‫الشؾايا بدمؾؾ خارجي‪ ،‬ففي جخيسة القتل مثبل تعتبخ الشية ىي الفارؽ في التفخيق بيؽ القتل‬
‫العسج والقتل الخظأ‪ ،‬كسا أنو مؽ عخوؼ التذجيج في جخائؼ القتل ما يعخؼ بدبق اإلصخار‪،‬‬
‫فإذا اقتخف القتل بدبق اإلصخار فيشا تذجد العقؾبة وسبق اإلصخار مدألة داخمة في نفذ‬
‫اإلنداف وأصبح القانؾف يعتج بيا ألنيا اقتخنت بدمؾؾ خارجي‪.1‬‬

‫ويتختب عمى اعتبار القاعجة القانؾنية قاعجة سمؾؾ أف يشرخؼ تكميفيا إلى األشخاص‬
‫فقط دوف سؾاىؼ مؽ السخمؾقات األخخػ مؽ نباتات أو حيؾانات أو غيخىا‪ ،‬والسقرؾد‬
‫بالذخص الحؼ يخاطبو القانؾف ىؾ ذلػ الكائؽ السؤىل الكتداب الحقؾؽ وتحسل االلتدامات‪،‬‬
‫وىؾ الذخص الظبيعي (االنداف) أو االعتبارؼ (الجسعيات الذخكات ‪ )...‬و ال يخاطب‬
‫القانؾف اإلنداف إال إذا كاف مسي اد أما فاقج األىمية (الربي أو السجشؾف) فبل يخاطبو القانؾف‬
‫بل يخاطب مؽ يتؾلى شؤنو‪ ،2‬أما بالشدبة لؤلشياء األخخػ فإنيا ليدت مؽ أشخاص القانؾف‬
‫بل ىي مؾضؾعات يشغسيا القانؾف‪ ،‬فالقانؾف يشغؼ كل ما يتعمق بالبشاء سؾاء في بشائو أو‬
‫ىجمو‪ ،‬أو تيجمو وسقؾطو عمى شخص آخخ‪ ،‬كسا يشغؼ تخبية الحيؾانات ويخاطب حارس‬
‫الحيؾاف إذا سبب ضخ اًر لمغيخ‪.3‬‬

‫‪ -1‬دمحم حسٍٍ يُصور‪ ،‬انًسذم إنى انقاَوٌ‪ ،‬انقاػسة انقاَوٍَت‪ ،‬يُشوراث انحهبً انحقوقٍت‪ ،‬بٍزوث نبُاٌ‪ ،‬ط‪،9101،10‬‬
‫ص ‪.04‬‬

‫‪ -2‬راجع السؾاد مؽ ‪ 31‬إلى ‪ 33‬مؽ القانؾف السجني الجدائخؼ‪ ،‬والسؾاد ‪ 22‬ومايمييا مؽ قانؾف األسخة الجدائخؼ (القانؾف رقؼ‬
‫السعجؿ والستسؼ)‪.‬‬
‫ّ‬ ‫‪ 00-23‬السؤرخ في ‪ 12‬جؾاف سشة ‪0223‬‬

‫‪ -3‬عمي ؼيبللي‪ ،‬مقجمة في القانؾف‪ ،‬مؾفؼ لمشذخ والتؾزيع‪ ،‬الجدائخ ‪ ،9117 ،‬ص‪.41‬‬
‫‪20‬‬

‫السطمب الثاني‬

‫اجتساعية القاعجة القانهنية‬

‫القانؾف يشغؼ سمؾكات األشخاص وعبلقاتيؼ ؼيسا بيشيؼ لحا ال يترؾر وجؾد القانؾف‬
‫دوف مجتسع وال وجؾد لؤلفخاد بجوف قانؾف‪ ،‬وليحا فالقانؾف يفتخض وجؾد تجسع بذخؼ ووجؾد‬
‫عبلقات اجتساعية بيؽ أفخاده‪ ،‬وتكؾف وعيفة القانؾف تشغيؼ ىحه العبلقات مؽ خبلؿ تبيانو ما‬
‫لؤلشخاص مؽ حقؾؽ وما عمييؼ مؽ التدامات‪ ،‬ويؾفق بيؽ السرالح الستقابمة ليؼ ويسشع‬
‫التزارب بيشيا‪.‬‬

‫والقانؾف بيحه الرفة ىؾ متبلئؼ مع البيئة االجتساعية فيؾ مؽ جية وليج البيئة‬
‫يقؾـ ويفخض‬‫االجتساعية فالقانؾف يشغؼ سمؾكات األفخاد السؾجؾدة أصبل‪ ،‬ومؽ جية أخخػ ّ‬
‫سمؾكات معيشة لمؾصؾؿ إلى السرمحة العميا‪ ،‬والقانؾف ليذ جامج فيؾ يتظؾر ودائؼ التظؾر‬
‫متساشيا مع تظؾر السجتسع ليدايخ حاجيات الجساعة ويؾاكب مقتزيات العرخ الستججدة‪،‬‬
‫لحا فعامبل الدماف والسكاف يتحكساف في مزسؾنو‪ .‬فالقانؾف يختمف مؽ دولة إلى وأخخػ‬
‫ويختمف في الجولة الؾاحجة مؽ زماف إلى آخخ‪ .‬ليحا نجج بأف السذخع يتجخل في كل مخة‬
‫ويعجؿ في القؾانيؽ بسا يدتجيب لمتظؾرات الحاصمة‪.1‬‬
‫ّ‬

‫السبحث الثاني‬

‫القاعجة القانهنية قاعجة مجخدة وعامة‬

‫حتى يتحقق العجؿ بيؽ أفخاد السجتسع وتكؾف قؾاعج القانؾف قؾاعج تدسح بتحقيق مبجا‬
‫السداواة لبؽ أفخاد السجتسع يجب اف تتدؼ القؾاعج القانؾنية بالعسؾمية والتجخيج‪.‬‬

‫‪ -1‬دمحم سؼٍس جؼفور ‪ ،‬يزجغ سابق‪ ،‬ص ‪.91‬‬

‫‪21‬‬

‫السطمب األول‬

‫عسهمية القاعجة القانهنية‬

‫تعشي العسؾمية أف القاعجة القانؾنية ال خظاب مؾجو لكافة األشخاص السؿيسيؽ عمى‬
‫تخاب الجولة التي أصجرت القانؾف دونسا تسييد بيشيؼ بدبب الدؽ او الجشذ أو المؾف او‬
‫العخؽ او الجيؽ‪ ،‬فالقانؾف يخاطب األشخاص برفاتيؼ ال بحواتيؼ‪ ،‬كسا تعشي عسؾمية القاعجة‬
‫القانؾنية أنيا تشظبق عمى كل واقعة تتؾفخ فييا شخوط تظبيق القانؾف‪ ،‬فالقانؾف يش ّ‬
‫غؼ الؾقائع‬
‫بذخوطيا ال بعيشيا‪.1‬‬

‫وعسؾمية القاعجة القانؾنية ال يعشي بالزخورة أنيا يجب أف تشظبق عمى جسيع الشاس‪،‬‬
‫بل يكفي أف يشرخؼ حكسيا إلى طائفة مؽ األشخاص ماداـ خظاب القاعجة القانؾنية يؾجو‬
‫إلى ىؤالء األشخاص برفاتيؼ ال بحواتيؼ‪ ،‬مثل القاعجة القانؾنية التي تخاطب طمبة‬
‫الجامعات أو التي تخاطب التجار‪ ...‬فيي رغؼ أنيا تخاطب فئة مؽ أفخاد السجتسع إال أنيا‬
‫تترف بالعسؾمية‪ .‬وقج تدخؼ القاعجة القانؾنية عمى شخص واحج فقط وتعتبخ مع ذلػ قاعجة‬
‫عامة فالقؾاعج التي تشغؼ مخكد رئيذ الجسيؾرية أو الؾزيخ األوؿ فيي تخاطب شخرا‬
‫واحجا فقط ولكشيا تتسيد بالعسؾمية ألنيا تخاطب الذخص برفتو ال بحاتو‪ ،‬فيي تخاطب أؼ‬
‫شخص يتقمج مشرب الخئيذ أو لؾزيخ األوؿ‪.2‬‬

‫‪ -1‬ػجت انجٍالنً‪ ،‬يزجغ سابق‪ ،‬ص ‪29‬‬

‫‪ -2‬نبيل ابخاـيؼ سعج‪ ،‬دمحم حدؽ قاسؼ‪ ،‬مخجع سابق‪ ،‬ص ‪.92‬‬
‫‪22‬‬

‫السطمب الثاني‬

‫مجخدة‬
‫القاعجة القانهنية قاعجة ّ‬

‫تشرخؼ صفة التجخيج إلى االفتخاض الحؼ تتزسشو القاعجة القانؾنية‪ ،‬ومؤدػ ذلػ أف‬
‫ىحا االفتخاض يعيؽ وفق شخوط مؾضؾعية‪ ،‬بحيث ال يسكؽ حرخه في وضع أو واقعة أو‬
‫شخص معيؽ بحاتو‪ ،‬فالتجخيج يقتزي اغفاؿ القاعجة عشج صياغتيا لكل الذخوط الحاتية التي‬
‫تقترخ أو تشظبق عمى واقعة دوف أخخػ أو شخص دوف آخخ‪.1‬‬

‫أو بتعبيخ آخخ فالتجخيج يعشي صياغة القاعجة في شكل خظاب غيخ مقيج بذخص‬
‫معيؽ أو بؾاقعة محجدة بالحات‪ ،‬أؼ أنيا غيخ مذخرة‪ ،‬فيؾ يؾجو إلى كل شخص أو إلى‬
‫كل واقعة اجتسعت فييا صفات أو شخوط ىحا الخظاب‪ .‬وتجخيج القاعجة القانؾنية يكؾف في‬
‫مخحمة إنذائيا‪ ،‬وعسؾميتيا تكؾف مؽ حيث احتساؿ تظبيقيا‪.2‬‬

‫السبحث الثالث‬

‫القاعجة القانهنية قاعجة ممدمة مقتخنة بجداء‬

‫إف أحكاـ القانؾف ال ترجر لمسخاطبيؽ بيا عمى سبيل الشرح واالرشاد‪ ،‬بل تأتي عمى‬
‫سبيل الجبخ واإللداـ‪ ،‬فسؽ خرائص القاعجة القانؾنية أنيا قاعجة ممدمة‪ ،‬وال يكفي االلداـ‬
‫لؾحجه‪ ،‬بل يجب أف يقتخف االلداـ بجداء يزسؽ التداـ االشخاص بأحكاـ القانؾف‪ .‬ووعميو‬
‫نتشاوؿ ىحه الخاصية مؽ خبلؿ فخعيؽ‪ :‬الفخع األوؿ السقرؾد بإلدامية القاعجة القانؾنية‪،‬‬
‫والثاني الجداء في القاعجة القانؾنية‪.‬‬

‫‪ -1‬ػهى فٍالنً ‪ ،‬يزجغ سابق‪ ،‬ص ‪39‬‬

‫‪ -2‬ػهى أحًس صانح‪ ،‬يزجغ سابق‪ ،‬ص ‪.42‬‬

‫‪23‬‬

‫السطمب األول‬

‫القاعجة القانهنية قاعجة ممدمة‬

‫تعج خاصية االلداـ إحجػ الخرائص األساسية لمقاعجة القانؾنية حيث دونيا تربح‬
‫ىحه القاعجة مجخد تؾصية أو قاعجة أخبلؾية‪ ،‬وتعشي خاصية االلداـ جبخ األفخاد وإكخاىيؼ‬
‫عمى احتخاـ القاعجة القانؾنية تحت طائمة فخض الجداء عمييؼ عشج مخالفتيؼ‪ .1‬ويجب‬
‫مبلحغة أف وجؾد الجداء ال يعشي أف اتباع حكؼ القاعجة القانؾنية يكؾف دائسا ناتجا عؽ‬
‫خؾؼ السخاطبيؽ مؽ تؾؾيع الجداء‪ ،‬فالؾضع الغالب أف العسل بالقاعجة القانؾنية يكؾف‬
‫بسحض ارادة األفخاد‪ ،‬وىحا الخزؾع االرادؼ لسا تقزي بو أحكاـ القاعجة القانؾنية يخجع إلى‬
‫عجة عؾامل مشيا تظابق القاعجة القانؾنية مع قؾاعج اجتساعية أخخػ مثل قؾاعج الجيؽ أو قؾاعج‬
‫األخبلؽ‪ ،‬أو بدبب اقتشاع السخاطبيؽ بأحكاـ القانؾف بزخورة واىسية القانؾف في حياتيؼ‬

‫االجتساعية‪ ،‬وكحا قج يخجع الداـ األشخاص بأحكاـ القانؾف إلى ارتفاع مدتؾػ ّ‬
‫التسجف لجييؼ‪،‬‬
‫فكمسا ارتقى السجتسع ازداد شعؾر أفخاده باحتخاـ القانؾف دوف الشغخ إلى الجداء الحؼ يسكؽ أف‬
‫يؾّقع عمى السخالفيؽ‪.2‬‬

‫ويجب مبلحغة أف القانؾف يمدـ وال يحتّؼ‪ :‬فيؾ يمدـ ألف أوامخه ونؾاـيو مقتخنة بجداء‬
‫قيخؼ‪ ،‬والفخد يعمؼ سمفا أف مخالفة ىحه األوامخ أو الشؾاىي تؤدؼ حتسا إلى تدميط الجداء‬
‫عميو‪ ،‬ولكؽ القانؾف ال يجبخ أحجا ألنو إرادة اإلنداف الخاضع لحكؼ القانؾف ليدت شيئا جامجا‬
‫بل ىي إرادة حخة تدتظيع الخخوج عؽ حكؼ القانؾف‪ ،‬ولؾال امكاف ترؾر الخخوج عؽ حكؼ‬
‫القانؾف لسا كاف ىشاؾ حاجة لمجداء أصيبل‪ ،‬وعميو فالقانؾف يمدـ إذ يتختب عمى الخخوج عمى‬

‫‪ -1‬ػجت انجٍالنً‪ ،‬يزجغ سابق‪ ،‬ص ‪.23‬‬

‫‪َ -2‬بٍم ابزاهٍى سؼس‪ ،‬دمحم حسٍ قاسى‪ ،‬يزجغ سابق‪ ،‬ص ‪.93‬‬
‫‪24‬‬

‫يغل مسكشا‬
‫ألف الخخوج عمى أحكامو ّ‬
‫أحكامو تؾؾيع الجداء عمى السخالف‪ ،‬غيخ أنو ال يحتّؼ ّ‬
‫دائسا‪.1‬‬

‫السطمب الثاني‬

‫الجداء في القاعجة القانهنية‬

‫الجداء ىؾ ذلػ األثخ القانؾني الحؼ يختبو القانؾف عمى األشخاص الحيؽ يخالفؾف‬
‫أحكامو‪ ،‬ويجب التفخيق بيؽ الجداء والعقاب‪ ،‬فالجداء أوسع نظاقا مؽ العقاب‪ ،‬إذ أف العقاب‬
‫ىؾ نؾع مؽ أنؾاع الجداءات التي يختبيا القانؾف‪ .‬والجداء في القاعجة القانؾنية تؾقعو الدمظة‬
‫العامة جب اخ عمى مؽ يخالف القاعجة القانؾنية‪ ،‬والجداء كاف معخوفا في السجتسعات القجيسة‬
‫غيخ أنو لؼ يكؽ مشغسا إذ كاف يأخح طابع الثأر واالنتقاـ‪.‬‬

‫الفخع األول‬

‫االختالف الفقيي حهل ارتباط الجداء بالقاعجة القانهنية‬

‫ولقج ثار نقاش فقيي حاد بيؽ فقياء القانؾف حؾؿ مجػ اعتبار الجداء عشر اخ الزما‬
‫لمقؾاعج القانؾنية‪ ،‬فاألصل أف يحتخـ األشخاص القانؾف تمقائيا‪ ،‬ويغل والحاؿ ىكحا الجداء‬
‫وضعا استثشائيا‪ ،‬غيخ أف الخاجح أف الجداء يعتبخ ضخورؼ كي تتحقق خاصية االلداـ التي‬
‫تترف بيا القاعجة القانؾنية‪ ،‬ألنو ال يسكؽ الجدـ بتؾاجج الذعؾر التمقائي باحتخاـ القانؾف لجػ‬
‫جسيع الشاس لتبايؽ أخبلؽ الشاس‪.2‬‬

‫‪ -1‬دمحم سؼٍس جؼفور ‪ ،‬يزجغ سابق‪ ،‬ص ‪97‬‬

‫‪ -2‬دمحمؼ فخيجة – زواوؼ‪ -‬السجخل لمعمؾـ القانؾنية نغخية القانؾف‪ ، les editions internationales. ،‬دوف سشة أو‬
‫‪.02‬‬ ‫مكاف الشذخ‪ ،‬ص‬
‫‪25‬‬

‫كسا ثار ججؿ فقيي حؾؿ مجػ اعتبار الجداء خاصية مبلزمة لمقاعجة القانؾنية أـ ال‪،‬‬
‫مؤيج وفخيق مشكخ‪:‬‬
‫إذ انقدؼ الفقو في ىحه السدألة إلى فخيقيؽ‪ :‬فخيق ّ‬

‫أوال‪ :‬الفخيق السؤيج‪ :‬يخػ ىحا الفخيق أف الجداء خاصية مبلزمة لمقاعجة القانؾنية ودونو تفقج‬
‫القاعجة القانؾنية صفتيا كقانؾف إذ ال يسكؽ ضساف احتخاـ القانؾف دوف وجؾد جداء يخافقيا‪.‬‬

‫ثانيا‪ :‬الفخيق السشكخ‪ :‬يعتقج أنرار ىحا االتجاه أف الجداء ليذ خاصية لمقاعجة القانؾنية بل‬
‫ىؾ مجخد أثخ ليا بحيث يبجأ ىحا األثخ في التحقق بعج نذؾء القاعجة القانؾنية ونتيجة وجؾد‬
‫مخالفة ارتكبيا األفخاد السخاطبيؽ بيا‪ ،‬إذ لؾال ىحه السخالفة لسا كشا نذعخ بخاصية الجداء‪.1‬‬

‫الفخع الثاني‬

‫خرائص الجداء‬

‫يتسيد الجداء في القاعجة القانؾنية بعجة خرائص وىي‪:‬‬

‫أوال‪ :‬الجداء القانهني مادي محدهس‪ :‬وىحا يعشي أف الجداء القانؾني يتخح مغي اخ خارجيا‬
‫ممسؾسا‪ ،‬إذ قج يسذ السخالف في جدسو أو في مالو‪ ،‬أو قج يتسثل في إزالة السخالفة بحاتيا‪.‬‬
‫يتسيد الجداء القانؾني عؽ بؿية الجداءات األخخػ التي تتسثل في تأنيب الزسيخ أو‬
‫وبيحا ّ‬
‫استيجاف الجساعة‪.2‬‬

‫ثانيا‪ :‬الجداء القانهن جداء حال‪ :‬ويقرج بو تؾؾيع الج ادء عمى إثخ ثبؾت مخالفة القاعجة‬
‫القانؾنية‪ ،‬حاؿ حياة الذخص السخالف فيؾ ليذ جداء مؤجل‪ ،‬أؼ أنو يظبق بسجخد وقؾع‬

‫‪ -1‬عجة الجيبللي‪ ،‬مخجع سابق‪ ،‬ص ‪27‬‬

‫‪ -2‬دمحم سؼٍس جؼفور‪ ،‬يزجغ سابق‪ ،‬ص ‪49‬‬

‫‪26‬‬

‫السخالفة‪ ،‬وؼ ىحا يختمف الجداء في القاعجة القانؾنية عؽ الجداء في حاؿ مخالفة القؾاعج‬
‫الجيشية‪ ،‬وىؾ جداء مادؼ وليذ معشؾؼ‪.1‬‬

‫ثالثا‪ :‬الجداء القانهني تهقعو الدمطة العامة‪ :‬إذ تؾجج سمظة عامة في الجولة يعيج إلييا‬
‫كفالة احتخاـ االقانؾف عؽ طخيق احتكار تؾؾيع الجداء ويدتعري عمى االفخاد مقاومتيا بسا‬
‫تدخخه مؽ وسائل لحلػ‪ ،‬وتؾقع نؾعا مؽ التؾازف بيؽ الجداء والزخر‪.2‬‬

‫الفخع الثالث‬

‫أنهاع الجداء‬

‫يتخح الجداء عجة صؾر وانؾاع متعجدة تختمف باختبلؼ مزسؾف وطبيعة القاعجة‬
‫القانؾنية التي تست مخالفتيا‪ ،‬وباختبلؼ الحق الحؼ تؼ االعتجاء عميو‪.‬‬

‫أوال‪ :‬الجداء الجشائي‬

‫يعج الجداء الجشائي أشج وأقزى أنؾع الجداءات القانؾنية‪ ،‬والجداء الجشائي ىؾ ذلػ‬
‫الحؼ يؾقع عشج مخالفة قؾاعج قانؾف العقؾبات بارتكاب فعل يعتبخه القانؾف جخيسة‪ ،‬وىؾ عمى‬
‫نؾعيؽ عقؾبات جدجية أو بجنية وعقؾبات مالية‪ ،‬فالعقؾبات البجنية تتسثل في االعجاـ‪ ،‬الدجؽ‬
‫‪ ،‬الحبذ‪ ،‬أما العقؾبات السالية فيي الغخامات السالية التي يتجفع لرالح الخديشة العسؾمية‪.‬‬

‫وتتشؾع ىحه الجداءات بحدب جدامة الجخيسة السختكبة فالسذخع الجدائخؼ يقدؼ الجخائؼ‬
‫(عمى أساس الجدامة) إلى جشايات وجشح ومخالفات‪ ،‬فالعقؾبات السقخرة لمجشايات تتخاوح ما‬
‫بيؽ االعجاـ والدجؽ السؤبج والدجؽ السؤقت مؽ ‪ 17‬إلى عذخيؽ سشة‪ .‬أما العقؾبات السقخرة‬

‫‪ -1‬ػهً أحًس صانح‪ ،‬يزجغ سابق‪ ،‬ص ‪42‬‬

‫‪ -2‬دمحمؼ فخيجة‪ ،‬مخجع سابق ‪ ،‬ص ‪.31‬‬

‫‪27‬‬

‫لمجشح فيي الحبذ مؽ شيخيؽ إلى ‪ 17‬سشؾات ماعجا حاالت يقخر فيياال القانؾف عقؾبات‬
‫أشج و‪/‬أو الغخامة التي تتجاوز ‪ 91111‬ديشار جدائخؼ‪ ،‬أما العقؾبات السقخرة لمسخالفات‬
‫فيى الحبذ لسجة تتجاوز اليؾـ إلى شيخيؽ عمى األكثخ و‪ /‬أو الغخامة التي تقل عؽ‬
‫‪ 91111‬ديشار جدائخؼ‪.1‬‬

‫ثانيا‪ :‬الجداء االداري‬

‫الجداء االدارؼ ىؾ الحؼ يتختب عمى مخالفة أحكاـ القانؾف االدارؼ ولو عجة صؾر‬
‫فإما أف يتخح صؾرة الجداء السجني كالبظبلف والتعؾيزات‪ ،‬او تؾؾيع جداءات إدارية مؽ قبل‬
‫االدارة مباشخة كدحب الخخص أو سحب االعتساد السسشؾح لمسسارسة نذاط معيؽ‪ ،‬أو غمق‬
‫مؤقت لسحل تجارؼ‪ ، ....‬كسا قج يكؾف الجداء االدارؼ في صؾرة جداء تاديبي وىؾ جداء ذو‬
‫طابع عقابي ويتسثل في العقؾبة التي يؾقعيا صاحب العسل عمى السؾعف الحؼ يختكب خظأ‬
‫‪2‬‬
‫ميشيا كالعدؿ‪ ،‬أو الشقل‪ ،‬أو الجحخجة في الختبة أو الخرؼ مؽ الخاتب‪....‬‬

‫ثالثا‪ :‬الجداء السجني‬

‫ىؾ الجداء الحؼ يؾقع في حاؿ مخالفة قاعجة تحسي حقا خاصاً‪ ،‬ويتخح الجداء الخاص‬
‫عجة صؾر مشيا‪:‬‬

‫‪ -1‬راجع السادتيؽ ‪ 17‬و ‪ 97‬مؽ قانؾف العقؾبات الجدائخؼ‬

‫‪ -2‬عمي ؼيبللي‪ ،‬مخجع سابق‪ ،‬ص‪23‬‬

‫‪28‬‬

‫التعؾيض‪ :‬وىؾ جبخ الزخر الحؼ لحق السزخور‪ ،‬وقج يكؾف جبخ الزخر عيشا مثل‬ ‫‪-‬‬
‫اعادة الحاؿ إلى مكاف عميو‪ ،‬أو رد الذيء‪ ،‬أو دفع مبمغ مالي عمى سبيل التعؾيض السالي‪.‬‬
‫البظبلف ‪ :‬مؽ بيؽ الجداءات في القانؾف السجني بظبلف الترخفات القانؾنية كبظبلف‬ ‫‪-‬‬
‫ترخفات عجيؼ األىمية‪ ،‬أو بظبلف الترخفات التي يكؾف محميا أو سببيا مخالفا لمقانؾف‪.‬‬
‫وىشاؾ جداءات أخخػ كالفدخ وعجـ الشفاذ إلى غيخىا مؽ صؾر الجداءات السجنية‬ ‫‪-‬‬
‫األخخػ‪.‬‬
‫‪29‬‬

‫الجرس الثالث‬
‫في أنهاع القاعجة القانهنية‪ -‬تقديسات‬
‫القانهن‪-‬‬
‫‪30‬‬

‫الجرس الثالث‬

‫أنهاع القاعجة القانهنية‪ -‬تقديسات القانهن‪-‬‬

‫قؾاعج القانؾف ليدت عمى نؾع واحج بل ىي تختمف‪ ،‬ويسكؽ تقديؼ القؾاعج القانؾنية إلى‬
‫عجة أقداـ وذلػ تتبعا لمداوية التي يشغخ مشيا إلى تمػ القؾاعج‪ ،‬ولقج جخػ الفقو عمى تقديؼ‬
‫القانؾف عمى تقديسيؽ ميسيؽ إضافة إلى تقديسات أخخػ أقل أىسية‪ ،‬ؼبالشدبة لمتقديؼ السيؼ‬
‫تقدؼ القؾاعج القانؾنية إلى قؾاعج القانؾف العاـ وقؾاعج القانؾف الخاص‪ ،‬وكحا قؾاعج آمخ وقؾاعج‬
‫مكسمة‪ ،‬أما التقديسات األخخػ ‪ ،‬ؼيقدؼ القانؾف إلى قؾاعج إج اخئية وقؾاعج مؾضؾعية‪ ،‬قؾاعج‬
‫داخمية وقؾاعج دولية‪ .‬وعميو نتظخؽ إلى مختمف تقديسات القاعجة القانؾنية في ىحه السباحث‪.‬‬

‫السبحث األول‬

‫تقديم القهاعج القانهنية إلى قانهن عام وقانهن خاص‬

‫إف العبلقات االجتساعية في السجتسع متذعبة ومختمفة األىجاؼ والسقاصج فسشيا ما‬
‫يؿيسيا األفخاد ؼيسا بيشيؼ‪ ،‬وتيجؼ إلى تحقيق مرالح خاصة متبادلة‪ ،‬وال عبلقة لمجولة بيحه‬
‫العبلقة‪ ،‬ومشيا ما يؿيسيا األفخاد ؼيسا بيشيؼ ولكؽ تكؾف ليحه العبلقة الذخرية آثار تشدحب‬
‫عمى الجساعة وتتعمق بالسرمحة العامة‪ ،‬و ىشاؾ مؽ العبلقات ما تؿيسيا الجولة مع األفخاد‬
‫إما لتحقي ق مرمحة عامة لمسجتسع أو لتحقيق مرمحة خاصة ليا‪ .‬وكل ىحه العبلقات‬
‫تحكسيا وتشغسيا قؾاعج قانؾنية مختمفة‪ ،‬جخػ تقديسيا إلى قؾاعج قانؾف عاـ وقؾاعج قانؾف‬
‫خاص‪.‬‬

‫وتقديؼ القانؾف إلى قانؾف عاـ وقانؾف خاص ىؾ تقديؼ تقميجؼ يخجع تاريخو إلى‬
‫القانؾف الخوماني‪ ،‬واليجؼ مؽ ىحا التقديؼ ىؾ جعل الحاكؼ يتسيد عؽ السحكؾميؽ‪ ،‬وذلػ‬
‫بتدويجه بدمظات خاصة‪ ،‬فكاف الخومانيؾف يشغخوف "إلى الجولة باعتبارىا سمظة عامة تعسل‬
‫‪31‬‬

‫عمى تحقيق السرمحة العامة‪ ،‬أما بالشدبة لمسرالح الخاصة لؤلفخاد فقج كانت الحخية في‬
‫متخوكة ليؼ‪.1‬‬ ‫الدعي مؽ أجل تحؿيقيا‬

‫وتقديؼ القانؾف إلى عاـ وخاص تحكسو عجة اعتبارات‪ ،‬كسا أف تقديؼ القانؾف إلى عاـ‬
‫وخاص يجعل مؽ بعض القؾاعج تشتسي إلى القانؾف العاـ وأخخػ إلى القانؾف الخاص‪ ،‬ويشتج‬
‫عؽ ىحا التقديؼ عجة آثار‪ ،‬وعميو نتشاوؿ في السظمب األوؿ معيار التفخقة بيؽ قؾاعج القانؾف‬
‫الخاص وبيؽ قؾاعج القانؾف العاـ‪ ،‬أما في السظمب الثاني نتشاوؿ ؼيو فخوع القانؾف الخاص‬
‫وفخوع القانؾف العاـ وأىسية التفخقة بيشيسا‪.‬‬

‫السطمب األول‬

‫أساس تقديم قهاعج القانهن إلى عام وخاص‬

‫إذا كاف الفقو قج اتفق عمى تبشي التقديؼ التقميجؼ لمقانؾف إلى قانؾف عاـ وقانؾف‬
‫خاص‪ ،‬فإنو قج اختمف في معيار التفخقة بيؽ القؾاعج التي تشتسي لمقانؾف العاـ والتي تشتسي‬
‫لمقانؾف الخاص‪ ،‬واقتخح كل طخؼ عجة معاييخ لمتسييد بيؽ قؾاعج القانؾف العاـ وقؾاعج القانؾف‬
‫الخاص وسؾؼ نتشاوؿ في ىحا السظمب إلى أىؼ السعاييخ السعتسجة في تقديؼ القؾاعج القانؾنية‬
‫إلى قانؾف عاـ وقانؾف خاص‪.‬‬

‫‪ -1‬دمحم سعيج جعفؾر‪ ،‬مخجع سابق‪ ،‬ص ‪.27‬‬

‫‪32‬‬

‫الفخع األول‬

‫معيار طبيعة السرمحة التي يشظسيا القانهن‬

‫يخػ جانب مؽ الفقو بأف معيار التفخقة بيؽ قؾاعج القانؾف العاـ وقؾاعج القانؾف الخاص‬
‫إنسا يكسؽ في السرمحة السخاد تحؿيقيا مؽ القاعجة القانؾنية‪ ،‬فقؾاعج القانؾف العاـ تدتيجؼ‬
‫تحقيق السرمحة العامة‪ ،‬بيشسا يتزسؽ القانؾف الخاص األحكاـ القؾاعج التي تخمي إلى‬
‫تحقيق السرالح الخاصة‪.‬‬

‫ويعاب عمى ىحا السعيار صعؾبة التسييد بيؽ السرمحة العامة والسرمحة الخاصة‪،‬‬
‫السرالح الخاصة‪ ،‬وحساية السرمحة‬ ‫فتحقيق السرمحة العامة مؽ شأنو تحقيق بعض‬
‫الخاصة مؽ شأنو أف يؤدؼ إلى حساية السرمحة العامة‪ ،‬فارتباط السرمحة العامة بالسرمحة‬
‫الخاصة أمخ ال شػ ؼيو‪ ،‬فتشغيؼ العبلقة بيؽ أفخاد األسخة والعبلقة بيؽ العامل وصاحب‬
‫العسل أمخ يشظؾؼ عمى السرمحتيؽ في نفذ الؾقت‪.1‬‬

‫الفخع الثاني‬

‫معيار طبيعة القهاعج القانهنية‬

‫يحىب انرار ىحا السعيار إلى أف أساس التفخقة بيؽ القانؾف العاـ والقانؾف الخاص‬
‫ىؾ الشغخ إلى طبيعة القؾاعج القانؾنية‪ ،‬فبيشسا تكؾف قؾاعج القانؾف العاـ قؾاعج آمخة ال يجؾز‬
‫االتفاؽ عمى مخالفتيا‪ ،‬تكؾف قؾاعج القانؾف الخاص قؾاعج مكسمة يجؾز لؤلفخاد االتفاؽ عمى‬
‫ما يخالفيا‪ ،‬ؼيكؾف الخزؾع مخادفا لمقانؾف العاـ بيشسا تكؾف الحخية مخادفة لمقانؾف الخاص‪.2‬‬

‫‪ -1‬دمحم حديؽ مشرؾر‪ ،‬مخجع سابق‪ ،‬ص ‪.27‬‬

‫‪ 2‬دمحم سؼٍس جؼفور‪ ،‬يزجغ سابق‪ ،‬ص ‪.22‬‬

‫‪33‬‬

‫وتظبيقا ليحا السعيار فقؾاعج القانؾف العاـ كميا آمخة ألنيا تتعمق بالسرمحة العامة وال‬
‫يجؾز السداس بيا بأؼ حاؿ مؽ األحؾاؿ مؽ قبل األفخاد‪ ،‬فالسرمحة ىي الجساعة‪ ،‬وليحه‬
‫األخيخة وحجىا الحق في تشغيسيا‪ ،‬ويكؾف ىحا التشغيؼ مظمقا يدخؼ في مؾاجية كل الشاس‪.‬‬
‫فيي‪ ،‬فيي تتشاوؿ مرالح خاصة‬ ‫وتكؾف قؾاعج القانؾف الخاص ذات طابع تكسيمي فقط‬
‫تكسل إرادة األفخاد عشج الحاجة‪.1‬‬
‫ويكؾف بحلػ أصحاب الذأف أولى بتشغيسيا‪ ،‬ألنيا قؾاعج ّ‬

‫ومؽ السآخح التي تؤخح عمى ىحا السعيار القؾؿ بأنو إذا كانت قؾاعج القانؾف العاـ كميا‬
‫قؾاعج آمخة فإف قؾاعج القانؾف الخاص ليدت كميا قؾاعج مكسمة‪ ،‬فقؾاعج القانؾف الخاص مشيا‬
‫ما ىي قؾاعج مكسمة‪ ،‬ومشيا أيزا ماىي قؾاعج آمخ وال يجؾز لؤلفخاد االتفاؽ عمى مخالفة‬
‫أحكاميا‪ ،‬كأحكاـ األىمية مثبل‪.2‬‬

‫الفخع الثالث‬

‫معيار األشخاص أطخاف العالقة‬

‫يخػ بعض الفقو أف التفخقة بيؽ قؾاعج القانؾف العاـ وقؾاعج القانؾف الخاص تتؼ‬
‫بالخجؾع إلى معيار عزؾؼ يتسثل في أطخاؼ العبلقة القانؾنية‪ ،‬بحيث نكؾف برجد القانؾف‬
‫العاـ كمسا كانت الجولة أو أحج فخوعيا طخفا في العبلقة القانؾنية‪ ،‬اما إذا كاف أطخاؼ العبلقة‬
‫غؼ القانؾف العاـ العبلقات القانؾنية التي‬
‫أفخاد فشكؾف برجد القانؾف الخاص‪ ،‬وبعبارة أخخػ يش ّ‬
‫تكؾف الجولة أو أحج أجدائيا طخفا فييا‪ ،‬بيشسا يختص القانؾف الخاص بتشغيؼ العبلقات‬
‫القانؾنية التي تكؾف بيؽ األفخاد‪.3‬‬

‫‪ -1‬عمي ؼيبللي‪ ،‬مخجع سابق‪ ،‬ص ‪.72‬‬

‫‪ -2‬أحسج عمى صالح‪ ،‬مخجع سالق‪ ،‬ص ‪72‬‬

‫‪ -3‬ػهى فٍالنً‪ ،‬يزجغ سابق‪ ،‬ص ‪72‬‬

‫‪34‬‬

‫ويعاب عمى ىحا السعيار أف الجولة تتجخل في العبلقات القانؾنية بإحجػ الرفتيؽ‪ :‬إما‬
‫أف تتجخل في العبلقة القانؾنية باعتبارىا صاحبة سمظة وسيادة وتدعى إلى تحقيق السرمحة‬
‫العامة‪ ،‬وإما أف تتجخل في العبلقة القانؾنية متجخدة مؽ مغاىخ الدمظة العامة فبل تتجخل في‬
‫العبلقة باعتبارىا صاحبة سمظة وسيادة بل تتجخل بؾصفيا مجخد شخص معشؾؼ عادؼ كبؿية‬
‫األشخاص السعشؾية الخاصة‪ ،‬وال يترؾر في ىحه الحالة اخزاع ىحه العبلقة لقؾاعج القانؾف‬
‫العاـ‪ ،‬بل تخزع ىشا لقؾاعج القانؾف الخاص‪.1‬‬

‫وفي ىحا الرجد وألجل تبلفي ىحا االنتقاد قيل بأف القانؾف العاـ ىؾ القانؾف الحؼ ّ‬
‫يظبق عمى‬
‫العبلقات التي تكؾف الجولة أو أحج أجيدتيا طخفا فييا باعتبارىا صاحبة سمظة وسيادة‪ ،‬اما‬
‫القانؾف الخاص فيؾ القانؾف الحؼ يحكؼ العبلقات الخاصة بيؽ األفخاد أو بيؽ االفخاد والجولة‬
‫باعتبار االخيخة شخرا معشؾيا عاديا‪ ،‬فالشدع األراضي لمسشفعة العامة تتجخل الجولة ؼيو‬
‫غؼ ليا قانؾف عاـ‪ ،‬أما ابخاميا لعقج لذخاء‬
‫باعتبارىا صاحبة سمظة وسيادة ويكؾف القانؾف السش ّ‬
‫سيارة مثبل فيشا تجخل الجولة في ىحه العبلقة باعتبارىا شخص عادؼ وىحا العقج يخزع‬
‫لمقانؾف الخاص‪.2‬‬

‫غؼ العبلقات التاؼ يكؾف‬

‫وعميو فالقانؾف العاـ وفقا ليحا السعيار ىؾ‪ ":‬مجسؾعة القؾاعج التي تش ّ‬
‫أحج أطخافيا أو كمييسا شخرا مؽ األشخاص الحيؽ يسمكؾف الدمظة والديادة (الجولة أو أحج‬
‫ويكؾف التجخل باعتباره صاحب سمظة وسيادة"‪ ،‬أما القانؾف الخاص فيؾ‪":‬‬ ‫أجيدتيا)‬
‫غؼ العبلقات التي تشذأ بيؽ أشخاص ال يعسل أييؼ برفتو صاحب‬
‫مجسؾعة القؾاعج التي تش ّ‬

‫‪َ -1‬بٍم ابزاهٍى سؼس‪ ،‬دمحم حسٍ قاسى‪ ،‬يزجغ سابق‪ ،‬ص ‪.77‬‬

‫‪ -2‬دمحمؼ فخيجة‪ -‬زواوؼ‪ ، -‬مخجع سابق‪ ،‬ص ‪.49‬‬

‫‪35‬‬

‫سمظة وسيادة‪ ،‬سؾاء كاف كل األشخاص أو أحجىسا دولة أو أحج اجيدتيا"‪ .‬ويعتبخ ىحا‬
‫السعيار الحؼ يعتشقو الفقو في التسييد بيؽ القانؾف العاـ والقانؾف الخاص‪.1‬‬

‫السطمب الثاني‬

‫فخوع القانهن العام والقانهن الخاص‬

‫إف األخح بسعيار طبيعة أطخاؼ العبلقة القانؾنية لتقديؼ قؾاعج القانؾف إلى قانؾف‬
‫خاص وقانؾف عاـ يشتج عشو اعتبار القؾاعج التي تشغؼ العبلقات التي تكؾف الجولة طخفا فييا‬
‫باعتبارىا صاحبة الدمظة والديادة مؽ فخوع القانؾف العاـ‪ ،‬واعتبار القؾاعج التي تشغؼ‬
‫العبلقات الخا صة بيؽ األفخاد او بيؽ الجولة بتجخميا متشازلة عؽ الدمظة والديادة مؽ فخوع‬
‫القانؾف الخاص‪ ،‬وليحا في ىحا السظمب سؾؼ نبيؽ القؾانيؽ التي تعتبخ قانؾف عاـ واألخخػ‬
‫التي تعتبخ قانؾف خاص‪.‬‬

‫الفخع األول‬

‫فخوع القانهن العام‬

‫يجخػ الفقو إلى تقديؼ القانؾف العاـ إلى قدسيؽ قدؼ القانؾف العاـ الخارجي (القانؾف‬
‫الجولي العاـ بسختمف فخوعو)‪ ،‬وقدؼ القانؾف العاـ الجاخمي بسختمف فخوعو‪.‬‬

‫أوال‪ :‬القانهن العام الخارجي وفخوعو‪ :‬القانؾف العاـ الخارجي أو السعخوؼ بالقانؾف الجولي‬
‫العاـ يشرخؼ مجلؾلو إلى مجسؾعة مؽ القؾاعج والسبادغ التي أجسعت عمييا معغؼ دوؿ‬
‫العالؼ‪ ،‬ورأت فييا وسيمة لحفع الحقؾؽ وتشغيؼ العبلقات الجولية‪ ،‬ويعتبخ القانؾف الجولي العاـ‬
‫ويسيد الفقياء بيؽ‬
‫ّ‬ ‫فخع حجيث ندبيا فيؾ لؼ يغيخ إال عبخ معاىجة واستفاليا ‪.0232‬‬

‫‪ -1‬نبيل ابخاـيؼ سعج‪ ،‬دمحم حدؽ قاسؼ‪ ،‬مخجع سابق‪ ،‬ص ‪.77‬‬
‫‪36‬‬

‫مخحمتيؽ مؽ مخاحل تظؾر القانؾف الجولي العاـ‪ :‬القانؾف الجولي التقميجؼ والقانؾف الجولي‬
‫السعاصخ الحؼ يحكؼ العبلقات بيؽ أشخاص القانؾف الجولي مشح أوائل القخف العذخيؽ‪ .‬أما‬
‫مرادر القانؾف الجولي تؼ الشص عمييا في السادة ‪ 42‬مؽ الشغاـ األساسي لسحكسة العجؿ‬
‫الجولية‪.1‬‬

‫ويثؾر الججؿ حؾؿ مدألة سسؾ القانؾف الجولي عمى القانؾف الجاخمي‪ ،‬فالستفق عميو أف‬
‫السعاىجات تدسؾ عمى القانؾف‪ ،‬اما سسؾ السعاىجات عمى الجستؾر فيي مثار ججؿ وخبلؼ‬
‫بيؽ الفقياء‪ .2‬ولقج تفخع القانؾف الجولي إلى عجة فخوع قانؾنية لكل مشيا مجاالتو وخرائرو‬
‫ومؽ ىحه السجاالت نجج‪:‬‬

‫أ‪:‬القانهن الجولي لحقهق اإلندان‪ :‬القانؾف الجولي لحقؾؽ االنداف ىؾ مشغؾمة مؽ القؾاعج‬
‫السرسسة لحساية وتعديد حقؾؽ االنداف لمجسيع ( وىي حقؾؽ طبيعية لجػ بشي البذخ)‪،‬‬
‫وغالبا ما يشص عمييا ويكفميا القانؾف الحؼ يكؾف في شكل معاىجات او تكؾف قؾاعج عخؼية‪،‬‬
‫حقؾؽ والتدامات‪ ،‬ويحجد القانؾف الجولي لحقؾؽ االنداف‬ ‫وتشظؾؼ حقؾؽ االنداف عمى‬

‫‪ -1‬تشص السادة ‪ 42‬مؽ الشغاـ األساسي لسحكسة العجؿ الجولية عمى أنو‪ ":‬وعيفة السحكسة أف تفرل في السشازعات التي‬
‫تخفع إلييا وفقا ألحكاـ القانؾف الجولي‪ ،‬وىي تظبق في ىحا الذأف‪:‬‬

‫االتفاؾيات الجولية العامة والخاصة التي تزع قؾاعج معتخؼ بيا صخاحة مؽ جانب لجوؿ الستشازعة‪.‬‬ ‫‪-‬‬

‫العادات الجولية السخعية السعتبخة بسثابة قانؾف ّ‬

‫دؿ عميو تؾاتخ االستعساؿ‪.‬‬ ‫‪-‬‬
‫مبادغ القانؾف العامة التي أقختيا األمؼ الستسجنة‪.‬‬ ‫‪-‬‬
‫أحكاـ السحاكؼ ومحاىب كبار السؤلفيؽ في القانؾف العاـ في مختمف األمؼ‪"...‬‬ ‫‪-‬‬

‫‪ -2‬عسخ سعج هللا‪ ،‬معجؼ في القانؾف الجولي السعاصخ‪ ،‬ديؾاف السظبؾعات الجامعية‪ ،‬الجدائخ‪ ،‬ط ‪ ،9117 ،19‬ص‬
‫‪.433‬‬
‫‪37‬‬

‫التدامات الجوؿ في مؾاجية حقؾؽ األفخاد‪ .‬والقانؾف الجولي لحقؾؽ االنداف يكؾف قاببل‬
‫لمتظبيق فيؾقت الدمؼ ال في وقت الحخب‪.1‬‬

‫ب‪ :‬القانهن الجولي االنداني‪ :‬يشغؼ القانؾف الجولي االنداني الحخب‪ ،‬ويدسى أيزا "بقانؾف‬
‫الشداع السدمح " فيؾ يتذكل مؽ مجسؾعة مؽ القؾاعج السختمفة التي تيجؼ إلى تشغيؼ الحخب‬
‫بتقييج أطخاؼ الشداع في اختيارىؼ لمؾسائل العدكخية أو األساليب الحخبية ألسباب اندانية ‪،‬‬
‫كسا تربؾ ىحه القؾاعج إلى حساية األفخاد والسستمكات مؽ مػبة ىحه الشداعات والحخوب‪.2‬‬

‫ب القانهن الجولي الجشائي‪ :‬القانؾف الجشائي الجولي ىؾ مجسؾعة الشرؾص القانؾنية التي‬
‫تحغخ أنساطا سمؾكية معيشة وتعتبخىا جخائؼ خظيخة‪ ،‬وتشغؼ قؾاعج القانؾف الجولي الجشائي‬
‫وتحسل مختكبي ىحه‬
‫ّ‬ ‫إجخاءات التحقيق في ىحه الجخائؼ واجخاءات السحاكسة والسعاؾبة عمييا‪،‬‬
‫الجخائؼ مدؤولية ذلػ وىي مدؤولية جشائية دولية فخدية‪ ،‬أماـ محاكؼ جشائية دولية مؤقتة أو‬
‫أماـ السحكسة الجشائية الجولية الجائسة‪.3‬‬

‫د القانهن الجولي لمبحار‪ :‬ىؾ مجسؾعة القؾاعج والسبادغ التي جخػ االعتخاؼ بيا في مجاؿ‬
‫مسارسة الجوؿ لمحقؾؽ والؾاجبات عمى كل االمتجادات البحخية أثشاء الدمؼ‪ ،‬وىحا القانؾف ال‬
‫غؼ االستخجامات‬
‫يتشاوؿ السداحات السائية السؾجؾدة داخل الجولة كالبحيخات‪ ،‬كسا ال يش ّ‬
‫العدكخية لمبحار‪ ،‬واىؼ مرجر ليحا القانؾف ىي اتفاؾية األمؼ الستحجة لمبحار لعاـ‪.40229‬‬

‫‪ -1‬الحساية القانؾنية الجولية لحقؾؽ االنداف في الشداع السدمح‪ ،‬مشذؾرات األمؼ الستحجة‪ ،9100 ،‬وثيقة‬
‫رقؼ‪ ،HR/PUB/11/1.:‬ص ‪.17‬‬

‫‪ -2‬عمى أبؾ ىاني‪ ،‬عبج العديد العذاوؼ‪ ،‬القانؾف الجولي اإلنداني‪ ،‬دار الخمجونية‪ ،‬الجدائخ‪ ،9101 ،‬ص ‪.99‬‬

‫‪ -3‬انًبازئ انؼايت نهقاَوٌ انجُائً انسونً‪ ،‬يُشوراث انهجُت انسونٍت نهصهٍب األحًز‪ https// www.icrc.org. ،‬ص ‪. 10‬‬
‫تارٌد االطالع ‪ 92‬أكتوبز ‪.9102‬‬

‫‪ -4‬عسخ سعج هللا‪ ،‬السخجع الدابق‪ ،‬ص ‪432‬‬

‫‪38‬‬

‫ىـ‪ :‬القانهن الجولي لمبيئة‪ :‬يشرخؼ مرظمح القانؾف الجولي لمبيئة إلى مجسؾعة القؾاعج‬
‫والسبادغ القانؾنية التي تدتيجؼ صيانة البيئة وحسايتيا مؽ الخظخ الحؼ ييجد سبلمتيا‬
‫وتعخيتيا مؽ كافة العشاصخ الحياتية‪ ،‬بحيث يفخض عمى الجوؿ التدامات بزساف احتخاـ‬
‫األنذظة الجارية في اطار واليتيا أو سيظختيا لبيئة الجوؿ األخخػ أو السشاطق الؾاقعة خارج‬
‫الديظخة الؾطشية‪.1‬‬

‫ثانيا‪ :‬القانهن العام الجاخمي وفخوعو‪ :‬يذسل القانؾف العاـ الجاخمي عجة قؾانيؽ‪ ،‬يغيخ تجخل‬
‫الجولة في العبلقات باعتبارىا صاحبة سمظة وسيادة‪ ،‬ومؽ فخع القانؾف العاـ الجاخمي نجج‪:‬‬

‫أ‪ :‬القانهن الجستهري‪ :‬القانؾف الجستؾرؼ ىؾ مجسؾعة القؾاعج التي تبيؽ شكل الجولة ونغاـ‬
‫الحكؼ فييا‪ ،‬وتبيؽ‪ ،‬وتبؽ الدمظات العامة واختراص كل مشيا‪ ،‬وعبلقة ىحه الدمظات‬
‫بعزيا ببعض‪ ،‬وتبيؽ ما لؤلفخاد مؽ حخيات عامة وواجبات ِقَبل الجولة‪ .‬كسا تبيؽ قؾاعج‬
‫القانؾف الجستؾرؼ تؾزيع الدمظات في الجولة واختراصات كل سمظة‪ ،‬ويعتبخ الجستؾر ىؾ‬
‫أسسى القؾانيؽ في الجولة وعميو ؼيجب أف تكؾف كل القؾانيؽ التي يتؼ سشيا متظابقة مع‬
‫أحكامو‪ ،‬وىؾ ما يعخؼ بجستؾرية القؾانيؽ‪.2‬‬

‫ب‪ :‬القانهن االداري‪ :‬القانؾف االدارؼ ىؾ مجسؾعة القؾاعج القانؾنية التي تحكؼ تشغيؼ االدارة‬
‫العامة ونذاطيا وما يثيخه ىحا الشذاط مؽ مشازعات‪ ،‬ويظخح بعض الفقو مفيؾما ضيقا لمقانؾف‬

‫السخجع نفدو‪ ،‬ص ‪432‬‬ ‫‪1‬‬

‫‪ -2‬حدؽ البحخؼ‪ ،‬القانتؾف الجستؾرؼ والشغؼ الدياسية‪ ،‬مشذؾرات الجامعة االفتخاضية الدؾرية(‪ ،)svu‬الجسيؾرية العخبية‬
‫الدؾرية‪ ،9102،‬ص ‪ 03‬ومايمييا‪ ،‬مؽ مؾقع‪ ،https//pedia.svuonline.org.‬تاريخ االطبلع‪9102/01/92 :‬‬
‫‪39‬‬

‫االدارؼ باعتباره مجسؾعة القؾاعج القانؾنية الستسيدة والسختمفة عؽ قؾاعج القانؾف الخاص التي‬
‫تحكؼ االدارة العامة مؽ حيث تشغيسيا ونذاطيا وما يتختب عؽ ىحا الشذاط مؽ مشازعات‪.1‬‬

‫يتزسؽ القانؾف الجشائي (الجدائي) مجسؾعة القؾاعج التي تحجد الجخائؼ‬

‫ّ‬ ‫ج‪ :‬القانهن الجشائي‪:‬‬
‫والعقؾبات السقخرة ليا واالجخاءات الؾاجب اتباعيا في تعب السجخميؽ ومحاكستيؼ وتؾؾيع‬
‫يتزسؽ نؾعيؽ مؽ القؾاعج‪ :‬قؾاعج مؾضؾعية تتزسؽ التجخيؼ‬ ‫ّ‬ ‫العقاب عمييؼ‪ ،‬فالقانؾف الجشائي‬
‫والعقاب ويشغسيا قانؾف العقؾبات‪ ،‬وقؾاعج شكمية أو اجخائية ت ّبيؽ االجخاءات الؾاجب اتباعيا‬
‫مشح وقؾع الجخيسة إلى غاية صجور الحكؼ الشيائي ويشغؼ ىحه االجخاءات قانؾف االجخاءات‬
‫الجدائية‪.2‬‬

‫الفخع الثاني‬

‫فخوع القانهن الخاص‬

‫يعتبخ القانؾف السجني ىؾ أصل القانؾف الخاص ويعتبخ ىؾ الذخيعة العامة لمقؾانيؽ‪،‬‬
‫ونغ اخ لتظخ الجولة فقج بجأت التذخيعات الحجيثة في إفخاد قؾانيؽ خاصة لكل مجاؿ مؽ‬
‫السجاالت‪ ،‬وعميو فإلى جانب القانؾف السجني تؾجج عجة فخوع لمقانؾف الخاص نحكخ مشيا‪:‬‬

‫يتزسؽ القانؾف السجني مجسؾعة القؾاعج القانؾنية التي تش ّ‬

‫غؼ العبلقات‬ ‫ّ‬ ‫أ‪:‬القانهن السجني‪:‬‬
‫الخاصة‪ ،‬وباعتباره الذخيعة العامة فانو يتختب عمى ذلػ أنو في حاؿ عجـ وجؾد نص قانؾني‬
‫خاص فانو يجب الخجؾع إلى الذخيعة العامة‪ ،‬ويجب االػكيج عمى أف القانؾف السجني يشغؼ‬

‫‪ -1‬عجة الجيبللي ‪ ،‬مخجع سابق‪ ،‬ص ‪.929‬‬

‫‪ -2‬نبيل ابخاـيؼ سعج‪ ،‬دمحم حديؽ قاسؼ‪ ،‬مخجع سابق‪ ،‬ص ‪22‬‬
‫‪40‬‬

‫الخوابط السالية بيؽ االشخاص‪ ،‬بيشسا الخوابط االسخية (الدواج الظبلؽ الحزانة الشدب‬
‫الشفقة) فإنيا ال تُشغؼ في القانؾف السجني وإنسا تشغؼ وفقا ألحكاـ قانؾف االسخة‪ ،1‬وفي حاؿ‬
‫عجـ وجؾد نص قانؾني في قانؾف االسخة فانو ال يتؼ الخجؾع الى احكاـ القانؾف السجني لحل‬
‫الشداع بل إلى أحكاـ الذخيعة االسبلمية وفقا لساؿ تقزي بو السادة ‪ 999‬مؽ قانؾف االسخة‬
‫الجدائخؼ‪ ،‬وليذ بالخجؾع الى السادة االولى مؽ القانؾف السجني‪.2‬‬

‫ب‪ :‬القانهن التجاري‪ :‬القانؾف التجارؼ ىؾ مجسؾعة القؾاعج القانؾنية السمدمة التي تحكؼ‬
‫الشذاط التجارؼ‪ ،‬وعميو فيؾ يعشى بظائفة معيشة مؽ األشخاص يدسؾف التجار ويقؾمؾف‬
‫بشذاط معيؽ يدسى الشذاط التجارؼ أو االعساؿ التجارية‪ .‬ويتسثل مؾضؾع القانؾف التجارؼ‬
‫في تحجيج وصف التاجخ‪ ،‬وتحجيج ماـية االعساؿ التجارية‪ ،‬وتحجيج التدامات التاجخ‪ ،‬ويشغؼ‬
‫القانؾف التجارؼ الذخكات التجارية ‪ ،‬كسا يشغؼ القانؾف التجارؼ أدوات العسل التجارؼ‬
‫كالذيكات‪ ،‬والدفتجة‪.3 ...‬‬

‫ج‪:‬القانهن البحخي‪ :‬ىؾ مجسؾعة القؾاعج القانؾنية التي تشغؼ العبلقات الشاشئة عؽ السبلحة‬
‫غؼ السؾضؾعات التالية‪ :‬الدفيشة باعتبارىا وسيمة السبلحة البحخية مؽ حيث‬
‫في البحار‪ ،‬ويش ّ‬
‫ممكيتيا وجشديتيا‪ ،‬كسا يشغؼ عقج العسل البحخؼ كعسل الخباف والسبلحيؽ ‪ ،‬ويشغؼ كحلػ عقؾد‬
‫السبلحة البحخية كعقج ايجار الدفيشة ‪ ،‬وتججر االشارة إلى أف القانؾف البحخؼ ىؾ فخع مؽ‬

‫‪ -1‬عمى أحسج صالح‪ ،‬مخجع سابق‪ ،‬ص‪.23‬‬

‫تشص السادة األولى مؽ القانؾف السجني‪ ":‬يدخؼ القانؾف عمى جسيع السدائل التي تتشاوليا نرؾصو في لفغيا أو في‬ ‫‪2‬‬

‫فحؾاىا‪ ،‬وإذا لم يهجج نص تذخيعي حكم القاضي بسقتزى مبادئ الذخيعة االسالمية‪ ،‬فإذا لؼ يؾجج ؼبسقتزى العخؼ"‪،‬‬
‫وتشص السادة ‪ 999‬مؽ قانؾف األسخة الجدائخؼ‪ ":‬كل ما لؼ يخد الشص عميو في ىحا القانؾف يخجع فيو إلى أحكام الذخيعة‬
‫االسالمية "‪.‬‬

‫‪ -3‬دمحم سعيج جعفؾر‪ ،‬مخجع سابق‪ ،‬ص ‪23‬‬

‫‪41‬‬

‫فخوع القانؾف الخاص الجاخمي يشغؼ العبلقة بيؽ أشخاص عادييؽ‪ ،‬بيشسا قانؾف البحار ىؾ‬
‫فخع مؽ فخوع القانؾف العاـ وىؾ يشغؼ العبلقة بيؽ أشخاص القانؾف الجولي‪.1‬‬

‫السبحث الثاني‬

‫تقديم القهاعج القانهنية إلى قهاعج آمخ وقهاعج مكسمة‬

‫مؽ بيؽ تقديسات القانؾف نجج تقديؼ قؾاعجه إلى قؾاعج آمخة وقؾاعج مكسمة‪ ،‬ومشاط‬
‫التقديؼ في ىحه الحالة ىؾ مجػ ما يتخؾ لؤلفخاد في تشغيؼ عبلقاتيؼ الخاصة بسا قج يخالف‬
‫ما يشص عميو القانؾف‪ ،‬فالقؾاعج القانؾنية يشغؼ سمؾكات وعبلقات االفخاد في السجتسع‪ ،‬مشيا‬
‫ما يتعمق بالس رمحة العميا والسرمحة العامة‪ ،‬والشغاـ العاـ فيشا ال يسكؽ لؤلطخاؼ االتفاؽ‬
‫عمى ما يخالف ىحه القؾاعج‪ ،‬ومشيا ما يتعمق بالسرالح الخاصة بأطخاؼ العبلقة‪ ،‬فيشا يجيد‬
‫القانؾف ألطخاؼ ىحه العبلقة تشغيؼ عبلقتيؼ ىحه حتى بسا يخالف قؾاعج القانؾف‪ ،‬وعميو‬
‫فالقؾاعج التي ال يجؾز االتفاؽ عمى مخالفتيا ىي قؾاعج آمخة‪ ،‬والقؾاعج التي يجؾز االتفاؽ‬
‫عمى مخالفتيا ىي قؾاعج مكسمة‪ .‬ونتشاوؿ كل نؾع في مظمب مدتقل‪.‬‬

‫السطمب األول‬

‫القهاعج اآلمخة‬

‫مؽ خبلؿ ىحا السظمب نتشاوؿ تعخيف القؾاعج اآلمخ مع إعظاء أمثمة ليا مؽ التذخيع‬
‫الجدائخؼ‪ ،‬وكل ذلػ في فخع مدتقل‪.‬‬

‫‪ -1‬دمحم انصغٍز بؼهً‪ ،‬انًسذم نهؼهوو انقاَوٍَت‪َ ،‬ظزٌت انقاَوٌ‪َ ،‬ظزٌت انحق‪ ،‬زار انؼهوو نهُشز نهُشز وانتوسٌغ‪ ،‬ػُابت‬
‫انجشائز‪ ،‬ص‪.41‬‬
‫‪42‬‬

‫الفخع األول‬

‫تعخيف القهاعج األمخة‬

‫يعخؼ الفقياء‪ 1‬القؾاعج القانؾنية اآلمخة بأنيا ‪ ":‬القؾاعج التي ال تدتظيع إرادة األفخاد‬
‫ّ‬
‫أف تتفق عمى مخالفتيا"‪ .‬أو ىي ‪ ":‬تمػ القؾاعج القانؾنية التي ال يجؾز لؤلفخاد مخالفتيا أو‬
‫االتفاؽ عمى عكديا"‪،‬‬

‫فيتبيؽ مؽ خبلؿ التعخيفات أف ىشاؾ مؽ الفقياء في سمظاف االرادة العامل الخئيدي‬

‫ّ‬
‫في تعخيف القاعجة اآلمخة‪ ،‬حيث تتسيد ىحه القاعجة باالنعجاـ التاـ لجور االرادة فبل يسمػ‬
‫مقيجة كميا‪ ،‬ال يدتظيعؾف الخخوج بإرادتيؼ عؽ األحكاـ التي‬
‫األفخاد إال الخزؾع ليا‪ ،‬فإرادتيؼ ّ‬
‫تتزسشيا القؾاعج اآلمخة‪.2‬‬

‫ونبلحع أف الكثيخ مؽ قؾاعج القانؾف ىي قؾاعج آمخة‪ ،‬وىي تستج لتتجاوز تمػ القؾاعج‬
‫الستعمقة باألمؽ والجفاع والساؿ العاـ وأحكاـ تشغيؼ وتديخ الجولة لترل إلى القؾاعج التي‬
‫تتعمق مباشخة بالعبلقات الخاصة بيؽ األفخاد والتي ليا انعكاس بذكل أو بآخخ عمى الجساعة‬
‫كبعض أحكاـ العقؾد‪ ،‬وبعض األحكاـ الستعمقة بالسشافدة وحساية السدتيمػ‪ ،‬وأحكاـ األحؾاؿ‬
‫الذخرية‪.‬‬

‫‪ -1‬عمي ؼيبللي‪ ،‬مخجع سابق‪ ،‬ص‪ .24‬عمى أحسج صالح‪ ،‬مخجع سابق‪ ،‬ص ‪ .32‬دمحم سعيج جعفؾر‪ ،‬مخجع سابق‪ ،‬ص‬
‫‪.000‬‬

‫‪ -2‬عمي ؼيبللي‪ ،‬مخجع سابق‪ ،‬ص ‪.23‬‬

‫‪43‬‬

‫الفخع الثاني‬

‫أمثمة عن القهاعج اآلمخة‬

‫ومؽ أمثمة القؾاعج اآلمخة نجج‪:‬‬

‫قؾاعج القانؾف الجستؾرؼ والتي تعتبخ قؾاعج آمخة‪ ،‬ومشيا السادة ‪ 19‬مؽ دستؾر الجدائخ‬ ‫‪-‬‬
‫التي تشص‪ ":‬االسبلـ ديؽ الجولة"‪.‬‬
‫قؾاعج قانؾف العقؾبات‪ ،‬مشيا السادة ‪ 37‬مؽ قانؾف العقؾبات الجدائخؼ التي تشص‪ ":‬ال‬ ‫‪-‬‬
‫عقؾبة عمى مؽ كاف في حالة جشؾف وقت ارتكاب الجخيسة ‪ ."...‬فيشا حتى ولؾ قبل السجشؾف‬
‫أو نائبو الذخعي تظبيق العقؾبة عميو فبل يسكؽ ذلػ‪.‬‬
‫قانؾف االجخاءات الجدائية الجدائخؼ‪ 1‬نجج السادة ‪ 22‬مشو (عمى سبيل السثاؿ) تشص ‪":‬‬ ‫‪-‬‬
‫التحقيق االبتجائي وجؾبي في مؾاد الجشايات"‪ .‬فحتى لؾ وجج الجاني متمبدا بارتكاب جشاية أو‬
‫اعتخؼ بحلػ‪ ،‬ؼيجب أف يتؼ إجخاء تحقيق قزائي حتى ولؾ قبل الستيؼ محاكستو بجوف تحقيق‬
‫قزائي‪.‬‬
‫القانؾف السجني نجج بعض القؾاعج اآلمخة في القانؾف السجني والتي مؽ صؾرتيا السادة‬ ‫‪-‬‬
‫‪ 19/39‬مؽ القانؾف السجني‪ ... ":‬وسؽ الخشج تدعة عذخ (‪ )02‬سشة كاممة"‪ .‬وكحا ما تشص‬
‫عميو السادة ‪ 24‬مؽ نفذ القانؾف‪ ":‬إذا كاف محل االلتداـ مدتحيبل في ذاتو أو مخالفا لمشغاـ‬
‫العاـ أو اآلداب العامة كاف باطبل بظبلنا مظمقا"‪.‬‬
‫قانؾف األسخة الجدائخؼ‪ :‬تعتبخ جل قؾاعج قانؾف األسخة الجدائخؼ قؾاعج آمخة لتعمقيا‬ ‫‪-‬‬
‫بالحالة الذخرية لؤلفخاد‪ ،‬وانعكاسيا السباشخ عمى السجتسع‪ ،‬ومؽ القؾاعج اآلمخ في قانؾف‬
‫األسخة الجدائخؼ نجج‪ :‬السادة ‪ 13‬مشو التي تشص‪ ":‬الدواج عقج رضائي يتؼ بيؽ رجل وامخأة‬

‫السعجؿ والستسؼ‪.‬‬
‫ّ‬ ‫الستزسؽ قانؾف االجخاءات الجدائية ‪،‬‬
‫ّ‬ ‫‪ -1‬األمخ ‪ 077-22‬السؤرخ في ‪ 12‬جؾاف ‪،0222‬‬
‫‪44‬‬

‫عمى الؾجو الذخعي‪ ،"...‬فالدواج يجب أف يكؾف بيؽ رجل وامخأة‪ ،‬فبل يجؾز أف يكؾف بيؽ‬
‫شخريؽ مؽ نفذ الجشذ ولؾ اتفقا عمى ذلػ‪ .‬فبل يجؾز لمسخأة الدواج مؽ امخأة ونفذ الذيء‬
‫بالشدبة لمخجل‪ ،‬فبل يجؾز ليؼ االتفاؽ عمى ما يخالف ىحه السادة‪.‬‬

‫أما ما يتختب عمى االتفاؽ عمى مخالفة القؾاعج اآلمخة فيؾ البظبلف السظمق‪.‬‬

‫السطمب الثاني‬

‫القهاعج السكسمة‬

‫في ىحا السظمب نتشاوؿ في فخع أوؿ تعخيف القؾاعج السكسمة‪ ،‬بيشسا نتشاوؿ في الثاني‬
‫مجػ إلدامية القؾاعج السكسمة‪.‬‬

‫الفخع األول‬

‫تعخيف القهاعج السكسمة‬

‫القؾاعج السكسمة ىي ‪":‬القؾاعج التي يجؾز لؤلفخاد االتفاؽ عمى ما يخالفيا واستبعاد‬
‫ال تترل بالسرمحة العامة‬ ‫تظبيق أحكاميا واالتفاؽ عمى عكذ ما جاء فييا‪ ،‬ألنيا‬
‫لمسجتسع"‪ ،‬كسا يسكؽ تعخيفيا عمى أنيا‪ ":‬القؾاعج التي تؾجو لؤلشخاص دوف أف يشعجـ إزاءىا‬
‫تقيج حخيتيؼ ويدتظيعؾف التحمل مؽ أحكاميا وعجـ الخزؾع ليا باالتفاؽ‬
‫سمظاف ارادتيؼ أو ّ‬
‫عمى ما يخالف أحكاميا"‪.1‬‬

‫وتدسى ىحه القؾاعج بالقؾاعج السكسمة نغ اخ ألنيا تزع تشغيسا لعبلقات األفخاد في حالة‬
‫اغفاليؼ تشغيؼ مدألة مؽ السدائل التي تتشاوليا اتفاقاتيؼ‪ ،‬فتكؾف بحلػ مكسمة ليحه االتفاقات‪،‬‬

‫‪ -1‬عمى أحسج صالح‪ ،‬مخجع سابق‪ ،‬ص ‪.37‬‬

‫‪45‬‬

‫السفدخة‪ ،‬وذلػ عمى أساس أنو إذا سكت األفخاد عؽ‬

‫ّ‬ ‫وتدسى ىحه القؾاعج أيزا بالقؾاعج‬
‫ّ‬
‫ؼيفدخ الدكؾت عمى اتجاه إرادة الستعاقجيؽ إلى تظبيق حكؼ‬
‫االتفاؽ عمى حكؼ مخالف ليا ّ‬
‫ىحه القؾاعج‪.1‬‬

‫الفخع الثاني‬

‫مجى إلدامية القهاعج السكسمة‬

‫وقج أُثيخ نقاش فقيي حؾؿ مجػ إلدامية القؾاعج السكسمة‪ ،‬فيشاؾ مؽ يخػ أنو ماداـ‬
‫باإلمكاف االتفاؽ عمى مخالفتيا فيي غيخ ممدمة لؤلطخاؼ أصبل‪ ،‬فيي – حدب ىحا الخأؼ‪-‬‬
‫بيحا الؾصف قاعجة اختيارية في السخحمة األولى‪ ،‬ثؼ إذا تست معاممة بيؽ األفخاد تشغسيا‬
‫مكسمة ولؼ يتفق األطخاؼ عمى تشغيؼ ىحه السعاممة بسا يخالف القاعجة السكسمة فيشا‬ ‫قاعجة ّ‬
‫تريخ القاعجة السكسمة قاعجة إلدامية في ىحه السخحمة‪ ،‬وانتقج ىحا الخأؼ عمى أساس أف إلدامية‬
‫القاعجة مؽ عجمو يخزع إلرادة األطخاؼ وىحا ال يجؾز‪.2‬‬

‫وذىب آخخوف إلى أف درجة إلداـ القؾاعج القانؾنية ليدت عمى نفذ الجرجة مؽ الذجة‬
‫وإف كانت جسيعيا ممدمة‪ ،‬إال أف القؾاعج اآلمخة أشج إلداما مؽ القؾاعج السكسمة وىحا ما يبخر‬
‫جؾاز مخالفتيا ‪ ،‬وذىب رأؼ آخخ أف القاعجة السكسمة قاعجة ممدمة وكل ما في األمخ أنو ال‬
‫يسكؽ تظبيقيا إال إذا لؼ يتفق األفخاد عمى استبعادىا‪ ،‬بسعشى أنو إذا لؼ يدتبعجوىا أصبح ما‬
‫تقخره ممدما ليؼ‪ ،‬أما إذا اتفقؾا عمى مخالفتيا فإنيا ال تظبق عمى عبلقتيؼ القانؾنية‪ ،‬وعميو‬

‫‪ -1‬نبيل إبخاـيؼ سعج‪ ،‬مخجع سابق‪ ،‬ص ‪.000‬‬

‫‪ -2‬دمحمؼ فخيجة – زواوؼ‪ -‬مخجع سابق‪ ،‬ص ‪92‬‬

‫‪46‬‬

‫فإف قؾاعج القانؾف كميا ممدمة غيخ أف السذخع وضع شخطا لتظبيق القؾاعج السكسمة دوف‬
‫القؾاعج اآلمخة‪ ،‬وىؾ أال يفق األفخاد عمى حكؼ يغايخ ما تقزي بو تممػ القاعجة‪.1‬‬

‫ومؽ أمثمة القؾاعج السكسمة نجج‪:‬‬

‫القانؾف السجني‪ :‬تشص السادة ‪ ": 320‬يمتدـ السدتأجخ بأف يدتعسل العيؽ السؤجخة‬ ‫‪-‬‬
‫حدبسا وقع االتفاؽ عميو‪ ،‬فإذا لؼ يكؽ ىشاؾ اتفاؽ ‪ ،‬وجب عمى السدتأجخ أف يدتعسل العيؽ‬
‫أعجت لو"‪ .‬وكحلػ ما تشص عميو السادة ‪ 707‬مؽ القانؾف السجني لتي‬
‫السؤجخة بحدب ما ّ‬ ‫ّ‬
‫تشص‪ ":‬تكؾف إدارة الساؿ الذائع مؽ حق الذخكاء مجتسعيؽ مالؼ يؾجج اتفاؽ يخالف ذلػ"‪.‬‬
‫امثمة مؽ القانؾف التجارؼ الجدائخؼ‪ : 2‬ما نرت عميو السادة ‪ 904‬مشو‪ ":‬يسكؽ أف‬ ‫‪-‬‬
‫يكؾف الثسؽ السحجد عشج عقج تأجيخ التدييخ محبل إلعادة الشغخ ؼيو كل ثبلث سشؾات عمى‬
‫غخار مادة االيجارات"‪ .‬وكحلػ ما تشص عميو السادة ‪ 022‬مشو التي جاء فييا ‪ ":‬يحغخ أؼ‬
‫إيجار كمي أو جدئي مؽ الباطؽ إال إذا اشتخط خبلؼ ذلػ بسؾجب عقج اإليجار أو مؾافقة‬
‫السؤجخ‪.‬‬

‫السطمب الثالث‬

‫السكسمة‬
‫ّ‬ ‫أساس التسييد بين القهاعج اآلمخة والقهاعج‬

‫إف التسييد بيؽ القؾاعج اآلمخة (التي ال يجؾز االتفاؽ عمى مخالفتيا) وبيؽ القؾاعج‬
‫السكسمة (التي يجؾز االتفاؽ عمى مخالفتيا) أمخ ميؼ لمغاية ويتؾقف عمى مريخ اتفاقات‬
‫األفخاد مؽ حيث البظبلف مؽ عجمو‪ .‬ولقج وضع الفقو معياريؽ يسكؽ عمى أساس أحجىسا‬

‫‪ -1‬دمحم سعيج جعفؾر‪ ،‬مخجع سابق‪ ،‬ص ‪002‬‬

‫السعجؿ والستسؼ‪.‬‬
‫ّ‬ ‫الستزسؽ القانؾف التجارؼ‪،‬‬
‫ّ‬ ‫‪ -2‬األمخ رقؼ ‪ 72-77‬السؤرخ في ‪ 92‬سبتسبخ سشة ‪0277‬‬
‫‪47‬‬

‫التسييد بيؽ القؾاعج اآلمخة والقؾاعج السكسمة‪ ،‬وىحاف السعياراف ىسا‪ :‬السعيار الفزي أو‬
‫الذكمي‪ ،‬والسعيار اآلخخ ىؾ السعيار السؾضؾعي‪.‬‬

‫الفخع األول‬

‫السعيار الذكمي – المفظي‪ -‬لمتسيد بين القاعجة اآلمخة والسكسمة‬

‫يسكؽ التفخيق بيؽ القؾاعج اآلمخة والسكسمة مؽ خبلؿ ألفاظ الشص وعباراتو التي تجؿ‬
‫عمى أف القاعجة القانؾنية آمخة أو مكسمة‪ ،‬وىحا السعيار يستاز بديؾلة إعسالو ألنو يعتسج عمى‬
‫شكل الشص وصياغتو واأللفاظ السدتخجمة ؼيو‪ ،‬وىؾ معيار جامج ألنو يحجد طبيعة القاعجة‬
‫تحجيجا ال يحتاج إلى بحؿ أؼ مجيؾد عقمي أو مباشخة أؼ سمظة تقجيخية‪.1‬‬

‫ومؽ العبارات الجالة عمى أف القاعجة آمخة ‪ :‬ال يسكؽ ‪ ،‬ال يجؾز ‪ ،‬ال محل‪ ،‬يجب ‪،‬‬
‫يشبغي ‪ ،‬يكؾف باطبل‪ ،‬يقع تحت طائمة البظبلف‪ ،‬إلى غيخىا مؽ العبارات وااللفاظ التي تجؿ‬
‫عمى أف ىحه القاعجة ىي قاعجة آمخة‪ .‬ومؽ العبارات الجالة عمى أف القاعجة مكسمة نجج‪:‬‬
‫يسكؽ‪ ،‬يجؾز‪ ،‬يدؾغ ‪ ،‬مالؼ يؾجج اتفاؽ يقزي بغيخ ذلػ‪ ،‬مالؼ يتفق األطخاؼ عمى خبلؼ‬
‫ذلػ‪ ...‬إلى غيخ ذلػ مؽ العبارات التي تجؿ عمى جؾاز اتفاؽ األطخاؼ عمى مخالفة القاعجة‪.‬‬

‫ومؽ أمثمة القؾاعج اآلمخة في التذخيع الجدائخؼ التي تُعخؼ مؽ خبلؿ األلفاظ نجج‪:‬‬
‫السادة ‪ 24‬مؽ نفذ القانؾف‪ ":‬إذا كاف محل االلتداـ مدتحيبل في ذاتو أو مخالفا لمشغاـ العاـ‬
‫أو اآلداب العامة كاف باطبل بظبلنا مظمقا"‪ .‬والسادة ‪ 721‬مؽ القانؾف التجارؼ التي تشص‪":‬‬
‫ال يجؾز أف تكؾف حرص الذخكاء مسثمة في سشجات قابمة لمتجاوؿ وال يسكؽ إحالتيا إال‬
‫بخضا جسيع الذخكاء‪ .‬ويعتبخ كل شخط مخالف لحلػ‪ ،‬كأنو لؼ يكؽ"‪ .‬وكحلػ السادة ‪19/029‬‬

‫‪ -1‬دمحم سعيج جعفؾر‪ ،‬مخجع سابق‪ ،‬ص‪.007‬‬

‫‪48‬‬

‫مؽ القانؾف التجارؼ الجدائخؼ التي تشص‪ ... ":‬ويجب أف يقجـ الظمب بعقج غيخ قزائي أو‬
‫بخسالة مؾصى عمييا مع طمب العمؼ بالؾصؾؿ‪ ،‬ويجب تحت طائمة البظبلف أف يحجد بجؿ‬
‫االيجار السظمؾب أو السعخوض‪."...‬‬

‫ومؽ أمثمة القؾاعج السكسمة في التذخيع الجدائخؼ نجج ما تشص عميو السادة ‪ 277‬مؽ‬
‫القانؾف السجني الجدائخؼ‪ ":‬وتذسل ممكية األرض ما فؾقيا وما تحتيا إلى الحج السفيج في‬
‫التستع بيا عمؾا وعسقا‪ .‬ويجؾز بسقتزى القانؾف أو االتفاؽ أف تكؾف ممكية سظح األرض‬
‫مشفرمة عؽ ممكية ما فؾقيا أو ما تحتيا"‪.‬‬

‫الفخع الثاني‬

‫السعيار السهضهعي (السعشهي) لمتسيد بين القاعجة اآلمخة والسكسمة‬

‫السكسل‪،‬‬
‫ّ‬ ‫قج ال يدتعسل السذخع عبارات يسكؽ مؽ خبلليا التسييد بيؽ القاعجة اآلمخة والقاعجة‬
‫فيشا يتؼ الخجؾع إلى معيار آخخ يسكؽ مؽ خبللو تسييد القاعجة اآلمخة عؽ القاعجة السكسمة‬
‫وىحا السعيار السؾضؾعي ىؾ مجػ تعمق القاعجة بالشغاـ العاـ واآلداب العامة ‪ ،‬فإذا تعمقت‬
‫القاعجة بالشغاـ العاـ واآلداب العامة اعتبخت قاعجة آمخة‪ ،‬أما إذا لؼ تتعمق بالشغاـ العاـ‬
‫واآلداب العامة في قاعجة مكسمة‪ ،‬والشغاـ العاـ واآلداب العامة فكخة يرعب تحجيجىا تحجيجا‬
‫دؾيقا فيي فكخة مخنة ‪ ،‬فسا يعتبخ مؽ الشغاـ العاـ في بمج ال يعتبخ كحلػ في بمج آخخ‪ ،‬وما‬
‫يعتبخ مؽ الشغاـ العاـ في زمؽ ما قج ال يعتبخ كحلػ في زمؽ آخخ‪.1‬‬

‫ويسكؽ تعخيف الشغاـ العاـ عمى أنو ‪ ":‬مجسؾعة السرالح واألسذ التي يقؾـ عمييا‬
‫كياف الجساعة سياسية أو اقترادية أو اجتساعية أو أدبية‪ ،‬فبل يترؾر بقاء كياف الجساعة‬

‫‪ -1‬نبيل إبخاـيؼ سعج‪ ،‬مخجع سابق‪ ،‬ص ‪.007‬‬

‫‪49‬‬

‫سمسيا بانييار ىحه األسذ"‪ ،‬ويسكؽ تعخيف اآلداب العامة عمى أنيا ‪ ":‬ىي مجسؾعة القؾاعج‬
‫األخبلؾية األساسية والزخورية التي يقؾـ عمييا بشياف السجتسع وكيانو السعشؾؼ والتي يعتبخ‬
‫الخخوج عمييا انحخافا وتحمبل يجيشو السجتسع"‪.1‬‬

‫ومؽ أمثمة القؾاعج اآلمخة التي تعخؼ وفقا لسعيار الشغاـ العاـ واآلداب العامة نجج ما‬
‫تشص عميو السادة ‪ 22‬مؽ القانؾف السجني التي جاء فييا‪ ":‬إذا كاف محل االلتداـ مخالفا‬
‫لمشغاـ العاـ أو اآلداب العامة كاف العقج باطبل"‪ .‬وكحلػ ما تشص عميو السادة ‪ 13‬مؽ قانؾف‬
‫األسخة الجدائخؼ‪ ":‬الدواج عقج رضائي يتؼ بيؽ رجل وامخأة عمى الؾجو الذخعي‪ ،"...‬فالدواج‬
‫يجب أف يكؾف بيؽ رجل وامخأة‪ ،‬وكل اتفاؽ عمى خبلؼ ذلػ فيؾ مخالف لمشغاـ العاـ‬
‫واآلداب العامة في السجتسع الجدائخؼ‪.‬‬

‫‪ -1‬ػهى أحًس صانح ‪ ،‬يزجغ سابق‪ ،‬ص ‪.74-79‬‬

‫‪50‬‬

‫الفرل الثاني مرادر القانهن‬

‫يتزسؽ درسيؽ‬
‫ّ‬

‫الجرس الخابع‪ :‬في السرادر الخسسية األصمية لمقاعجة القانؾنية ( التذخيع)‬

‫الجرس الخامذ‪ :‬في السرادر الخسسية االحتياطية لمقاعجة القانؾنية‬

‫‪51‬‬

‫الفرل الثاني‪ :‬مرادر القانهن‬

‫السرجر ىؾ وسيمة إخخاج القاعجة القانؾنية إلى األفخاد أو الظخيق السعتسج الحؼ‬
‫تشفح مشو قاعجة مؽ قؾاعج الدمؾؾ إلى دائخة القانؾف الؾضعي‪ ،‬وتكتدب بسخورىا مشو عشرخ‬
‫االلداـ‪ ،‬ويحجد القانؾف ىؾ الحؼ يحجد – عمى سبيل الحرخ‪ -‬مرادر القاعجة القانؾنية‪ ،‬بل‬
‫يؾرد تختيبيا بالشدبة لمقاضي‪ ،‬فالقاضي حيؽ ُيعخض عميو نداع ما يجب عميو الفرل في ىحا‬
‫الشداع باالستشاد إلى قؾاعج قانؾنية‪ ،‬والسذخع ىؾ الحؼ يحجد لو طبيعة القؾاعج القانؾنية التي‬
‫يجب عميو االستشاد إلييا في فرمو في الشداع‪.‬‬

‫وبالخجؾع إلى السادة األولى مؽ القانؾف السجني نججدىا قج حجدت مرادر القانؾف‬
‫التي يتؾجب عمى القاضي الحكؼ بسؾجبيا‪ ،‬وتشص السادة األولى مؽ القانؾف السجني‪" :‬‬
‫يدخؼ القانؾف عمى جسيع السدائل التي تتشاوليا نرؾصو في لفغيا أو في فحؾاىا‪ ،‬وإذا لؼ‬
‫يؾجج نص تذخيعي حكؼ القاضي بسقتزى مبادغ الذخيعة االسبلمية‪ ،‬فإذا لؼ يؾجج ؼبسقتزى‬
‫العخؼ‪ ،‬فإذا لؼ يؾجج ؼبسقتزى مبادغ القانؾف الظبيعي وقؾاعج العجالة"‪.‬‬

‫أورد ىحا الشص عجة مرادر لمقانؾف‪ ،‬ونغ اخ ألف ىحه السرادر تؼ الشص عمييا قانؾنا‬
‫تدسى بالسرادر الخسسية‪ ،‬وىي عمى نؾعيؽ مرادر رسسية أصمية‪ ،‬وتتسثل في التذخيع‪:‬‬
‫وىي التي يجب عمى القاضي أف يحكؼ بسؾجبيا عشج عخض الشداع عميو‪ ،‬وىشاؾ مرادر‬
‫رسسية احتياطية‪ :‬وىي التي يخجع إلييا القاضي ويحكؼ بسؾجبيا في حاؿ عجـ وجؾد مرجر‬
‫رسسي أصمي ( تذخيع)‪ ،‬والسرادر الخسسية االحتياطية حدب السادة األولى مؽ القانؾف‬
‫السجني ىي‪ :‬مبادغ الذخيعة االسبلمية‪ ،‬ثؼ العخؼ‪ ،‬ثؼ مبادغ القانؾف الظبيعي وقؾاعج العجالة‬
‫( عمى أساس التختيب وليذ عمى أساس االختيار)‪.‬‬

‫وعميو نتشاوؿ ىحا الفرل مؽ خبلؿ درسيؽ نخرص الجرس األوؿ لجراسة السرادر‬
‫الخسسية األصمية‪ ،‬والجرس الثاني لجراسة السرادر الخسسية االحتياطية‪.‬‬
‫‪52‬‬

‫الجرس الخابع‬

‫السرادر الخسسية األصمية لمقاعجة‬

‫القانهنية(التذخيع)‬
‫‪53‬‬

‫الجرس الخابع‬

‫السرادر الخسسية األصمية لمقاعجة القانهنية(التذخيع)‬

‫بحدب نص السادة األولى مؽ القانؾف السجني الجدائخؼ فإف السرجر الخسسي األصمي‬
‫ىؾ التذخيع‪ ،‬ويدسى بالسرجر الخسسي االصمي‪ ،‬ألنو تؼ الشص عميو في بسؾجب نص‬
‫قانؾني‪ ،‬ىحا ما يجعمو مرج ار رسسيا‪ ،‬أما يجعمو أصميا أف القاضي وجب عميو الخجؾع إلى‬
‫الشرؾص التذخيعية قبل البحث عؽ حكؼ في أؼ مرجر آخخ‪ .‬ونتشاوؿ التذخيع كسرجر‬
‫رسسي أصمي مؽ خبلؿ مظمبيؽ‪ ،‬نتشاوؿ في األوؿ مفيؾـ التذخيع‪ ،‬وفي الثاني أنؾاع التذخيع‪.‬‬

‫السبحث األول‬

‫مفيهم التذخيع‬

‫يعتبخ التذخيع السرجر الخسسي األصمي في الشغاـ القانؾني الجدائخؼ‪ ،‬ونتشاوؿ‬

‫تعخيف التذخيع وخرائرو واىسيتو في ىحا السظمب‪.‬‬

‫السطمب األول‬

‫تعخيف التذخيع‬

‫التذخيع كسرجر رسسي أصمي ىؾ وضع القؾاعج القانؾنية السكتؾبة بؾاسظة‬

‫الدمظة العامة السخترة بحلػ في الجولة‪ ،‬وىي كأصل الدمظة التذخيعية‪ ،‬وفي حاالت ضيقة‬
‫يسكؽ لمخئيذ الجسيؾرية التذخيع بأوامخ‪ ،‬أو التذخيع بسخاسيؼ رئاسية حدب الحالة‪ ،‬كسا يسكؽ‬
‫لمدمظة التشفيحية سؽ تذخيعات فخعية في حجود ما يخؾليا الجستؾر ذلػ‪ .‬وخبلصة القؾؿ‬
‫‪54‬‬

‫فالتذخيع ‪ ":‬يتسثل في تجويؽ القاعجة القانؾنية وتحؾيميا في شكل صياغة مكتؾبة‪ ،‬فأىؼ ما‬
‫يتسيد بو التذخيع ىؾ وضعو في صؾرة مكتؾبة"‪.1‬‬
‫ّ‬

‫السطمب الثاني‬

‫خرائص التذخيع‬

‫بالسفيؾـ الدابق الحؼ ورد في تعخيف التذخيع يتسيد ىحا األخيخ بعجة خرائص وىي‪:‬‬

‫أوال‪ :‬التذخيع يزع قاعجة قانهنية‬

‫معشى ذلػ اف التذخيع يزع قاعجة قانؾنية تتسيد بجسيع خرائص القاعجة القانؾنية‬
‫أؼ أف تكؾف مجخدة وعامة‪ ،‬سمؾؾ اجتساعي ‪ ،‬ممدمة مقتخنة بجداء‪ .‬فبل يعتبخ تذخيعا األمخ‬
‫الحؼ يرجر عؽ سمظة عامة مخترة في الجولة ويكؾف خاصا بذخص معيؽ بحاتو‪ ،‬أو‬
‫متعمقا بؾاقعة بعيشيا‪.2‬‬

‫يتزسن قاعجة مكتهبة‬

‫ّ‬ ‫ثانيا‪ :‬التذخيع‬

‫ترجر القاعجة التذخيعية في صؾرة وثيقة رسسية مكتؾبة‪ ،‬ويحقق الذكل السكتؾب‬
‫لمقاعجة القانؾنية التحجيج والثبات البلزميؽ الستقخار السعامبلت‪ ،‬ويديل عشيا كل غسؾض أو‬
‫ابياـ قج يتعمق بؾجؾدىا أو مجلؾليا أو تاريخ نذأتيا‪.3‬‬

‫‪ -1‬أحسج سي عمي‪ ،‬مخجع سابق‪ ،‬ص ‪024‬‬

‫‪ -2‬أحسج دمحم الخفاعي‪ ،‬مخجع سابق‪ ،‬ص ‪.007‬‬

‫‪ -‬عمى أحسج صالح‪ ،‬مخجع سابق‪.29 ،‬‬ ‫‪3‬‬

‫‪55‬‬

‫ثالثا‪ :‬التذخيع يرجر عن سمطة عامة مخترة بهضعو‬

‫يرجر التذخيع عؽ الدمظة العامة السخترة في الجولة واألصل اف يرجر التذخيع‬

‫(القانؾف) عؽ الدمظة التذخيعية وفي الجدائخ تتكؾف الدمظة التذخيعية (البخلساف) مؽ‬
‫السجمذ الذعبي الؾطشي ومجمذ األمة‪ ،‬وقج يرجر التذخيع عؽ سمظات أخخػ فقج يرجر‬
‫عؽ الذعب مباشخة كاالستفتاء عمى الجستؾر‪ ،‬وقج يرجر عؽ رئيذ الجسيؾرية ‪ ،‬كسا قج‬
‫يرجر عؽ الدمظة التشفيحية‪.1‬‬

‫السبحث الثاني‬

‫أنهاع التذخيع‬

‫ىشاؾ عجة أنؾاع مؽ التذخيعات تتجرج حدب قؾتيا‪ ،‬وتختمف طخيقة سشيا حدب‬
‫طبيعتيا‪ ،‬وحدب السجاؿ التي تشغسو‪ .‬وسؾؼ نتشاوؿ أنؾاع التذخيعات السختمفة حدب درجة‬
‫قؾتيا‪.‬‬

‫السطمب األول‬

‫التذخيع األساسي (الجستهر)‬

‫التذخيع األساسي أو الجستؾر‪ ":‬ىؾ مجسؾعة القؾاعج التي تبيؽ شكل الجولة ونغاـ‬
‫الحكؼ فييا‪ ،‬وسمظات الجولة‪ ،‬وعبلقة ىحه الدمظات بعزيا بالبعض اآلخخ‪ ،‬كسا تبيؽ قؾاعج‬
‫الجستؾر حقؾؽ األفخاد وحخياتيؼ‪ ،‬وىؾ بحلػ يأتي في قسة التذخيعات"‪.2‬ويجب اإلشارة إلى أف‬

‫‪ -1‬دمحم حديؽ مشرؾر‪ ،‬مخجع سابق‪ ،‬ص ‪.017‬‬

‫‪ -2‬نبيل ابخاـيؼ‪ ،‬سعج‪ ،‬دمحم حديؽ قاسؼ‪ ،‬مخجع سابق‪ ،‬ص ‪.042‬‬
‫‪56‬‬

‫الجستؾر ىؾ أسسى وثيقة قانؾنية في الجولة ويجب عمى كل القؾانيؽ األخخػ أف تكؾف غيخ‬
‫مخالفة لو وإال كانت غيخ دستؾرية‪.‬‬

‫وىشاؾ عجة طخؽ لؾضع الجساتيخ وىي تختمف باختبلؼ الشغاـ الدياسي لكل دولة‪،‬‬
‫فيشاؾ دساتيخ يزعيا الحاكؼ أو او السمػ أو الدمظاف برؾرة انفخادية ‪ ،‬وىشاؾ دساتيخ يتؼ‬
‫وضعيا باالتفاؽ بيؽ الحاكؼ وبعض مسثمي الذعب‪ ،‬كسا أف ىشاؾ دساتيخ يتؼ وضعيا مؽ‬
‫طخؼ الذعب‪.1‬‬

‫ولؼ يتزسؽ الجستؾر الجدائخؼ طخيقة لؾضع الجستؾر‪ ،‬ولكشو تزسؽ طخؽ تعجيمو وىحا‬
‫وفقا لشص السؾاد مؽ ‪ 912‬إلى ‪.909‬‬

‫فالسادة ‪ 912‬مؽ الجستؾر الجدائخؼ تشص‪ ":‬لخئيذ الجسيؾرية حق السبادرة بالتعجيل‬

‫يرؾت عميو السجمذ الذعبي الؾطشي‪ ،‬ومجمذ األمة بشفذ الريغة‬
‫ّ‬ ‫الجستؾرؼ‪ ،‬وبعج أف‬
‫حدب الذخوط التي تظبق عمى نص تذخيعي‪ ،‬يعخض التعجيل عمى استفتاء الذعب خبلؿ‬
‫الخسديؽ (‪ )71‬يؾما السؾالية إلق اخره‪ ."...‬وتشص السادة ‪ 900‬مؽ الجستؾر عمى ما يمي‪":‬‬
‫يسكؽ ثبلثة أرباع (‪ )3/4‬أعزاء غخفتي البخلساف السجتسعيؽ معا‪ ،‬أف يبادروا باقتخاح تعجيل‬
‫الجستؾر عمى رئيذ الجسيؾرية الحؼ يسكشو عخضو عمى االستفتاء الذعبي‪ .‬ويرجره في‬
‫حالة السؾافقة عميو‪.‬‬

‫أما السادة ‪ 901‬مؽ الجستؾر الجدائخؼ فتشص‪ ":‬إذا ارتأػ السجمذ الجستؾرؼ أف‬

‫مذخوع أؼ تعجيل دستؾرؼ ال ّ‬

‫يسذ البتّة السبادغ العامة التي تحكؼ السجتسع الجدائخؼ‪،‬‬
‫لمدمظات‬ ‫وحقؾؽ االنداف والسؾاطؽ وحخياتيسا‪ ،‬وال يسذ ّ‬
‫بأؼ كيؽية التؾازنات األساسية ّ‬

‫‪ -1‬عمي ؼيبللي‪ ،‬مخجع سابق‪ ،‬ص ‪ ،079‬دمحم سعيج جعفؾر‪ ،‬مخجع سابق‪ ،‬ص ‪ 042‬ومايمييا‪.‬‬
‫‪57‬‬

‫يتزسؽ‬
‫ّ‬ ‫والسؤسدات الجستؾرية‪ ،‬وعمل رأيو‪ ،‬أمكؽ رئيذ الجسيؾرية أف يرجر القانؾف الحؼ‬
‫التعجيل الجستؾرؼ مباشخة دوف يعخضو عمى االستفتاء الذعبي‪ ،‬متى أحخز ثبلثة أرباع(‪)3/4‬‬
‫أصؾات أعزاء غخفتي البخلساف"‪.‬‬

‫السطمب الثاني‬

‫التذخيع العادي‬

‫نقرج بالتذخيع العادؼ "القانؾف" بسفيؾـ السادة ‪ 031‬مؽ الجستؾر وىؾ ‪ ":‬مجسؾعة‬
‫القؾاعج القانؾنية السكتؾبة التي تزعيا الدمظة التذخيعية في الجولة في حجود اختراصيا‬
‫السبيؽ ليا في الجستؾر" ويظمق عمى ىحا الشؾع مؽ التذخيعات اسؼ "القانؾف ‪ "la loi‬بالسعشى‬
‫الزيق لكمسة قانؾف‪ ،‬ويخاد بو القاعجة أو مجسؾعة القؾاعج التي تزعيا الدمظة التذخيعية‪،‬‬
‫وىؾ يختمف عؽ اصظبلح القانؾف بالسعشى العاـ" ‪ "le droit‬باعتباره مجسؾعة القؾاعج‬
‫غسة لعبلقات األفخاد في السجتسع‪.1‬‬
‫السش ّ‬

‫والجستؾر الجدائخؼ يفخؽ بيؽ نؾعيؽ مؽ التذخيعات التي تدشيا الدمظة التذخيعية ‪:‬‬
‫قؾانيؽ عزؾية‪ ،‬وقؾانيؽ(عادية)‪ .2‬والقؾانيؽ العزؾية عبارة عؽ تذخيعات تأتي لتكسمة قؾاعج‬
‫الجستؾر وادخاليا حيد التظبيق‪.3‬‬

‫ويسخ سؽ التذخيع بشؾعيو بعجة مخاحل وىي‪:‬‬

‫‪ -1‬نبيل ابخاـيؼ‪ ،‬سعج‪ ،‬دمحم حديؽ قاسؼ‪ ،‬مخجع سابق‪ ،‬ص ‪.030‬‬

‫‪ -2‬تحجد السادة ‪ 031‬مؽ الجستؾر السجاالت التي يذخع فييا البخلساف وىي ‪ 92‬مجاؿ اضافة إلى السجاالت األخخػ‬
‫السبيشة في الجستؾر‪ ،‬وتحجد السادة ‪ 030‬السجاالت التي يذخع فييا البخلساف بسؾجب قؾانيؽ عزؾية‪.‬‬

‫‪ -3‬دمحم سعيج جعفؾر‪ ،‬مخجع سابق‪ ،‬ص ‪.033‬‬

‫‪58‬‬

‫أوال‪ :‬مخحمة السبادرة بالتذخيع‬

‫السبادرة بالتذخيع ىي عخض مذخوعو عمى الدمظة التذخيعية ويسمػ كل مؽ الؾزيخ‬

‫األوؿ وأعزاء البخلساف حق السبادرة بالتذخيع‪ ،‬وىحا حدب ما تشص عميو السادة‪10/042‬‬
‫الشؾاب وأعزاء مجمذ األمة حق السبادرة‬
‫مؽ الجستؾر التي تشص‪ ":‬لكل مؽ الؾزيخ األوؿ و ّ‬
‫بالقؾانيؽ‪ ،‬واالقتخاح الحؼ تقجمو الحكؾمة(الؾزيخ األوؿ) يدسى مذخوع قانؾف‪ ،‬أما االقتخاح‬
‫الحؼ يقجمو أعزاء البخلساف ؼيدسى اقتخاح قانؾف‪،‬‬

‫وتكؾف اقتخاحات القؾانيؽ التي يبادر بيا أعزاء البخلساف قابمة لمسشاقذة إذا ّ‬
‫قجميا‬
‫(‪ )91‬عذخوف نائبا في السجمذ الذعبي الؾطشي‪ ،‬أو (‪ )91‬عزؾا في مجمذ األمة(إذا‬
‫تعمق األمخ بسبادة تذخيع متعمقة بالتشغيؼ السحمي‪ ،‬وتييئة االقميؼ‪ ،‬والتقديؼ االقميسي)‪.1‬‬

‫ومذاريع القؾانيؽ( التي تبادر بيا الحكؾمة) تعخض عمى مجمذ الؾزراء‪ ،‬بعج أف يتؼ‬
‫أخح رأؼ مجمذ الجولة‪ ،‬ثؼ يقؾـ الؾزيخ األوؿ بإيجاعيا لجػ مكتب مجمذ األمة إذا تعمق‬
‫األمخ بسذخوع قانؾف متعمق بالتشغيؼ السحمي‪ ،‬وتييئة االقميؼ‪ ،‬والتقديؼ االقميسي‪ .‬بيشسا باقي‬
‫مذاريع القؾانيؽ األخخػ فيؾدعيا عمى مدتؾػ مكتب السجمذ الذعبي الؾطشي‪. 2‬‬

‫‪ -1‬السادة ‪ 047-042‬مؽ الجستؾر الجدائخؼ‪.‬‬

‫‪ -2‬السادة ‪ 047‬مؽ الجستؾر الجدائخؼ‪.‬‬

‫‪59‬‬

‫ثانيا‪ :‬مخحمة السشاقذة والترهيت‬

‫بعج تمقي مكتب السجمذ الذعبي الؾطشي أو مكتب مجمذ األمة (حدب الحالة)‬
‫السبادرة التذخيعية‪ 1‬تقؾـ لجشة مخترة في السجمذ الذعبي الؾطشي أو مجمذ األمة بعسمية‬

‫فحص محتؾػ السذخوع السقتخح ّ‬

‫وتقجـ ىحه المجشة تقخي اخ عؽ مجػ صبلحية ىحه السبادرة‬
‫لمسشاقذة‪ .‬ثؼ بعجىا تحاؿ السبادرة التذخيعية (مذخوع قانؾف‪ ،‬اقتخاح قانؾف) لمسشاقذة‬
‫والترؾيت عمييا‪ ،‬وتتؼ السشاقذة والترؾيت مؽ طخؼ السجمذ الذعبي الؾطشي ‪ ،‬وبحدب‬
‫السادة ‪ 19/042‬مؽ الجستؾر فاف مشاقذة مذاريع القؾانيؽ مؽ طخؼ السجمذ الذعبي‬
‫تشرب عمى الشص الحؼ يعخضو الؾزيخ األوؿ‪ ،‬أو عمى الشص الحؼ صادؽ عميو‬
‫ّ‬ ‫الؾطشي‬
‫مجمذ األمة في السدائل الستعمقة بالتشغيؼ السحمي‪ ،‬وتييئة االقميؼ‪ ،‬والتقديؼ االقميسي‪ ،‬ثؼ‬
‫بعج ذلػ يحاؿ الشص عمى مجمذ األمة لسشاقذتو والترؾيت عميو‪ .‬وبحدب السادة ‪ 030‬مؽ‬
‫الجستؾر فإف القؾانيؽ العزؾية يجب أف تتؼ السرادقة عمييا باألغمبية السظمقة لشؾاب‬
‫السجمذ الذعبي الؾطشي‪ ،‬وأعزاء مجمذ األمة‪ ،‬بيشسا تتؼ السرادقة عمى القؾانيؽ(العادية)‬
‫باألغمبية البديظة‪.2‬‬

‫ثالثا‪ :‬مخحمة االصجار والشذخ‬

‫بعج مرادقة البخلساف عمى القانؾف يتؼ إحالتو عمى رئيذ الجسيؾرية‪ ،‬وإذا تعمق‬
‫األمخ بقانؾف عزؾؼ فيتؼ وجؾبا عخضو عمى السجمذ الجستؾرؼ إلجخاء رقابة مجػ مظابقة‬
‫القانؾف العزؾؼ لمجستؾر(رقابة قبمية)وفقا لسا تقزي بو السادة ‪ 030‬مؽ الجستؾر الجدائخؼ‪،‬‬

‫‪ -1‬نقرج بالسبادرة التذخيعية السبادرة بالقؾانيؽ‪ ،‬سؾاء أكانت مذخوع قانؾف مؽ اقتخاح الحكؾمة‪ ،‬أو اقتخاح قانؾف إذا كاف‬
‫مقجما مؽ البخلساف‪.‬‬

‫‪ -2‬السؾاد ‪ 13/042‬و ‪ 030‬مؽ الجستؾر الجدائخؼ‪.‬‬

‫‪60‬‬

‫يقؾـ بإصجاره في أجل‬ ‫وبعج أف يتدمؼ رئيذ الجسيؾرية القانؾف (عادؼ أو عزؾؼ)‬
‫ثبلثيؽ(‪ )41‬يؾما مؽ تدّمسو إياه‪،1‬‬

‫ويشذخ القانؾف الحؼ يرجره رئيذ الجسيؾرية في الجخيجة الخسسية لمجسيؾرية الجدائخية‬
‫تظبق في تخاب الجسيؾرية الجدائخية‬
‫الجيسقخاطية الذعبية حتى يتؼ تظبيقو‪ ،‬حيث أف القؾانيؽ ّ‬
‫ابتجاء مؽ يؾـ نذخىا في الجخيجة الخسسية‪( ،‬وليذ مؽ تاريخ إصجارىا مؽ طخؼ رئيذ‬
‫الجسيؾرية) وتكؾف نافحة السفعؾؿ في الجدائخ العاصسة بعج مزي يؾـ كامل مؽ تاريخ‬
‫نذخىا‪ ،‬وفي الشؾاحي األخخػ في نظاؽ كل دائخة بعج مزي يؾـ كامل مؽ تاريخ وصؾؿ‬
‫الجخيجة الخسسية إلى مقخ الجائخة‪.2‬‬

‫ويجب االشارة إلى أنو في بعض الحاالت التي ال يسكؽ لمبخلساف أف يقؾـ بتذخيع‬
‫قؾانيؽ‪ ،‬أجاز الجستؾر لخئيذ الجسيؾرية سؽ تذخيع يدسى " أمخ" وىؾ ما يعخؼ ب‪:‬‬
‫"التذخيع باألوامخ"‪ ،‬ففي ىحا الرجد نجج السادة ‪ 039‬مؽ الجستؾر التي تعظي الحق لخئيذ‬
‫يذخع بأوامخ في مدائل عاجمة في‬
‫في التذخيع باألوامخ حيث تشص‪ ":‬لخئيذ الجسيؾرية أف ّ‬
‫حالة شغؾر السجمذ الذعبي الؾطشي أو خبلؿ العظل البخلسانية‪ ،‬بعج رأؼ مجمذ الجولة‪.‬‬
‫الشرؾص التي اتخحىا عمى كل غخفة مؽ البخلساف في ّأوؿ دورة‬
‫ويعخض رئيذ الجسيؾرية ّ‬
‫لو لتؾافق عمييا‪ .‬تعج الغية األوامخ التي ال يؾافق عمييا البخلساف‪ .‬يسكؽ لخئيذ الجسيؾرية أف‬
‫يذخع بأوامخ في الحالة االستثشائية السحكؾرة في السادة ‪ 017‬مؽ الجستؾر‪."...3‬‬
‫ّ‬

‫‪ -1‬السادة ‪ 033‬مؽ الجستؾر الجدائخؼ‪.‬‬

‫‪ -2‬السادة ‪ 13‬مؽ القانؾف السجني الجدائخؼ‪.‬‬

‫‪ -3‬تشص السادة ‪ 017‬مؽ الجستؾر الجدائخؼ عمى أنو‪ ":‬يقخر رئيذ الجسيؾرية الحالة االستثشائية إذا كانت الببلد ميجدة‬
‫بخظخ داىؼ يؾشػ أف يريب مؤسداتيا الجستؾرية أو استقبلليا أو سبلمة تخابيا‪."...‬‬
‫‪61‬‬

‫السطمب الثالث‬

‫التذخيع الفخعي(المهائح)‬

‫‪ " :‬مجسؾعة الشرؾص‬ ‫التذخيع الفخعي أو ما يظمق عميو كحلػ (المؾائح ‪ ،‬التشغيسات)‬
‫القانؾنية التي تختص الدمظة التشفيحية بؾضعيا في الحجود التي خؾليا اياىا الجستؾر‪ ،‬وتتسثل‬
‫الدمظة السخترة بؾضع المؾائح في كل مؽ ‪ :‬رئيذ الجسيؾرية ‪ ،‬الؾزيخ األوؿ‪ ،‬إضافة إلى‬
‫الؾزراء والؾالة ورؤساء البمجيات إلى غيخ ذلػ مؽ الدمظات اإلدارية‪.1‬‬

‫وىشاؾ ثبلثة أنؾاع مؽ المؾائح التشغيسية‪ 2‬وىي‪ :‬المؾائح التشفيحية‪ ،‬المؾائح التشغيسية‪،‬‬
‫لؾائح الزبط أو البؾليذ‪.‬‬

‫أوال‪ :‬المهائح التشفيحية‬

‫المؾائح التشفيحية ىي قؾاعج قانؾنية مكتؾبة تزعيا الدمظة التشفيحية مسثمة في الؾزيخ‬
‫األوؿ وىي تخمي إلى تحجيج كيؽية تظبيق القانؾف أؼ التذخيع الرادر عؽ الدمظة‬
‫التذخيعية‪ ،‬فيي تتؾلى تحجيج السدائل التفريمية التي لؼ يتشاوليا القانؾف وىحا بغخض‬
‫تظبيقو‪.3‬‬

‫‪ -1‬دمحم سؼٍس جؼفور‪ ،‬يزجغ سابق‪ ،‬ص ‪.022‬‬

‫‪ -2‬هُاك يٍ ٌقول بوجوز َوػٍٍ يٍ انهوائح وهً ‪ :‬انهوائح انتُفٍذٌت‪ ،‬وانهوائح انتُظًٍٍت انًستقهت‪ ،‬وهذِ االذٍزة تُقسى إنى‬
‫قسًٍٍ‪ :‬انهوائح انتُظًٍٍت‪ ،‬ونوائح انضبظ أو انبونٍس‪ ،‬راجغ‪ ،‬فزٌسة يجًسي‪ ،‬يزجغ سابق‪ ،‬ص ‪.72‬‬

‫‪ -3‬عمي ؼيبللي‪ ،‬مخجع سابق‪ ،‬ص ‪.072‬‬

‫‪62‬‬

‫ثانيا‪ :‬المهائح التشظيسية‬

‫وىي تمػ التي تتزسؽ القؾاعج البلزمة لديخ السخافق العامة لمجولة‪ ،‬وىي لؾائح‬
‫معيؽ‪ ،‬بل ىي قائسة بحاتيا‪ ،‬وتتؾلى الدمظة‬
‫مدتقمة أؼ انيا ال ترجر بقرج تشفيح تذخيع ّ‬
‫التشفيحية تشغيسيا ألنيا األقجر عمى إدراؾ ما ىؾ ضخورؼ بالشدبة لديخ ىحه السرالح‬
‫والسخافق‪.1‬‬

‫ثالثا‪ :‬لهائح الزبط أو البهليذ‬

‫وىي القؾاعج التي تزعيا الدمظة التشفيحية ( السحمية أو السخكدية) ألجل السحافغة‬
‫عمى األمؽ العاـ وتؾفيخ الدكيشة وحساية الرحة العامة‪ ،‬فيي عبارة عؽ القيؾد التذخيعية‬
‫التي يقتزييا الرالح العاـ‪ ،‬والتي تزعيا ىحه الدمظة عمى الحخيات لفخدية‪.2‬‬

‫‪ -1‬فخيجة دمحمؼ‪ ،‬مخجع سابق‪ ،‬ص ‪.72‬‬

‫‪ - -2‬دمحم سعيج جعفؾر‪ ،‬مخجع سابق‪ ،‬ص ‪.027‬‬

‫‪63‬‬

‫الجرس الخامذ‬

‫في السرادر الخسسية االحتياطية‬

‫لمقاعجة القانهنية‬
‫‪64‬‬

‫الجرس الخامذ‬

‫السرادر الخسسية االحتياطية لمقاعجة القانهنية‬

‫قج يعخض عمى القاضي نداع ال يجج لو حكسا تذخيعيا‪ ،‬ألف التذخيع عسل إنداني ال‬
‫يسكشو ميسا تظؾر أف يدايخ جسيع مشاحي الحياة‪ ،‬وفي ىحه الحالة يجب عمى القاضي ايجاد‬
‫حكؼ ليحا الشداع‪ ،‬وليذ لو اف يستشع عؽ الفرل في الشداع بحجة عجـ وجؾد نص تذخيعي‪،‬‬
‫وليحا ومؽ أجل تفادؼ ىحه الحاالت وضع القانؾف السجني الجدائخؼ ‪ ،‬عمى غخار باقي‬
‫التذخيعات األخخػ‪ ،‬أحكاما أخخػ يحكؼ القاضي بسؾجبيا في حاؿ لؼ يجج نرا تذخيعيا‪،‬‬
‫وىحه االحكاـ تدسى بالسرادر الخسسية االحتياطية وىي بحدب القانؾف الجدائخؼ‪ :‬مبادغ‬
‫الذخيعة االسبلمية‪ ،‬العخؼ‪ ،‬مبادغ القانؾف الظبيعي وقؾاعج العجالة‪ .‬ونتشاوؿ كل مرجر مؽ‬
‫ىحه السرادر في مبحث مدتقل‪.‬‬

‫السبحث األول‬

‫مبادئ الذخيعة االسالمية‬

‫لقج كانت مبادغ الذخيعة االسبلمية ىي الدائجة في كثيخ مؽ الجوؿ والسجتسعات‬

‫االسبلمية (ومشيا الجدائخ)‪ ،‬حيث كانت تعج السرجر الخسسي األصمي لكل القؾانيؽ فييا‪،‬‬

‫غيخ أف حخكة الغدو واالستعسار الغخبي لمجوؿ االسبلمية (ألسباب تؾسعية واقترادية‬
‫وديشية بجرجة كبيخة) أدػ إلى تقيقخ مكانة الذخيعة االسبلمية كسرجر أصمي وحمت محميا‬
‫التذخيعات الؾضعية‪ ،‬حيث أنو وحتى بعج استقبلؿ الجوؿ اإلسبلمية وحرؾليا عمى سيادتيا‬
‫‪65‬‬

‫وججت صعؾبة كبيخة ججا في ارجاع الذخيعة االسبلمية لسكانتيا األساسية‪ ،1‬إال في حجود‬
‫ضيقة كتذخيع األحؾاؿ الذخرية‪.‬‬

‫السطمب األول‬

‫مفيهم مبادئ الذخيعة االسالمية‬

‫شخعو هللا سبحانو وتعالى لعباده مؽ األحكاـ‬

‫يقرج بسبادغ الذخيعة االسبلمية ما ّ‬
‫عمى لداف الخسؾؿ دمحم صمى هللا عميو وسمؼ‪ ،‬سؾاء كاف عؽ طخيق القخآف أو عؽ طخيق‬
‫الدشة الشبؾية الذخيفة‪ ،‬وتحتؾؼ الذخيعة اإلسبلمية عمى جؾانب عجة‪ :‬الجيشية والجنيؾية‪ ،‬ومؽ‬
‫ويفدخ الفقو اإلسبلمي الذخيعة اإلسبلمية في أحكاميا القخآنية والدشة‬
‫عبادات ومعامبلت‪ّ ،‬‬
‫الشبؾية‪ ،‬والفقو ىؾ فيؼ عمساء اإلسبلـ لؤلحكاـ الخبانية وشخحيؼ ليا‪ ،‬ويؾجج بعض االختبلؼ‬
‫في السدائل التفريمية‪ ،‬ونتيجة ليحا االختبلؼ يؾجج لجيشا أربعة (‪ )13‬محاىب فقيية رئيدية‬
‫وىي ‪ :‬السحىب الحشفي ندبة إلى االماـ أبؾ حشيفة الشعساف‪ ،‬والسحىب السالكي ندبة إلى‬
‫االماـ مالػ‪ ،‬والسحىب الذافعي ندبة إلى االماـ الذافعي‪ ،‬وأخيخ السحىب الحشبمي ندبة إلى‬
‫االماـ أحسج بؽ حشبل‪.2‬‬

‫ويجب اإلشارة إلى أف السقرؾد بالذخيعة اإلسبلمية طبقا لمسادة األولى مؽ القانؾف‬

‫السجني الجدائخؼ ليذ الجيؽ االسبلمي كمو‪ ،‬وإنسا السقرؾد بيا ىي ما ن ّ‬

‫غستو الذخيعة‬
‫اإلسبلمية في مجاؿ السعامبلت فقط دوف العبادات‪ ،‬أؼ عبلقات الفخد بغيخه مؽ الشاس فقط‪،‬‬
‫دوف عبلقتو بخبو مؽ صؾـ أو صبلة‪ ،‬فأحكاـ الذخيعة االسبلمية السقرؾدة في ىحا السقاـ‬

‫‪ -1‬أحسج سي عمى‪ ،‬مخجع سابق‪ ،‬ص ‪.993-994‬‬

‫‪ -2‬عمي ؼيبللي‪ ،‬مخجع سابق‪ ،‬ص ‪.022‬‬

‫‪66‬‬

‫ىي مجسؾعة القؾاعج الجيشية التي السختبظة بجداء دنيؾؼ يدّمط عمى السخالف ألحكاميا‪ ،‬إذ‬
‫في ىحه الحالة فقط نكؾف برجد قؾاعج قانؾنية مرجرىا الجيؽ االسبلمي‪.1‬‬

‫السطمب الثاني‬

‫مبادئ الذخيعة االسالمية كسرجر رسسي احتياطي‬

‫وفقا لمسادة األولى مؽ القانؾف السجني الجدائخؼ فإف الذخيعة اإلسبلمية تعتبخ مرج ار‬
‫رسسيا‪ ،‬يمدـ القاضي بالخجؾع إلى أحكاميا في حاؿ لؼ يجج نرا تذخيعيا‪ ،‬وتعتبخ الذخيعة‬
‫اإلسبلمية مرج ار ماديا كحلػ في القانؾف الجدائخؼ خاصة ما تعمق بسدائل األحؾاؿ‬
‫الذخرية عمى غخار الدواج‪ ،‬الظبلؽ‪ ،‬السيخاث‪ ...‬إلخ‪.‬‬

‫ويتختب عمى اعتبار الذخيعة االسبلمية مرج ار رسسيا احتياطيا عجة نتائج نحكخ مشيا‪:‬‬

‫يجب عمى القاضي الخجؾع إلى أحكاـ الذخيعة االسبلمية مباشخة إذا لؼ يجج نرا‬ ‫‪-‬‬
‫تذخيعيا‪ ،‬وال يدؾغ لو الخجؾع عمى مرادر أخخػ‪ ،‬ومؽ جية أخخػ ال يسكشو الخجؾع إال‬
‫احكاـ الذخيعة االسبلمية إال إذا لؼ يؾجج نص تذخيعي‪.‬‬
‫وفقا لمسادة األولى مؽ القانؾف السجني الجدائخؼ والسادة ‪ 999‬مؽ قانؾف األسخة‬ ‫‪-‬‬
‫الجدائخؼ‪ 2‬المتاف تحيبلف عمى مبادغ الذخيعة االسبلمية فإنو يبلحع أف الحكؼ في ىاتيؽ‬
‫السادتيؽ جاء مظمقا‪ ،‬غيخ مقيج بسحىب معيؽ فالقاضي غيخ ممدـ قانؾنا بأف يحكؼ في الشداع‬
‫السظخوح أمامو وفقا لسحىب معيؽ مؽ محاىب الفقو السعخوفة‪ ،3‬غيخ أف ىحا اإلطبلؽ قج‬

‫‪ -1‬دمحم سعيج جعفؾر‪ ،‬مخجع سابق‪ ،‬ص‪071‬‬

‫‪ -2‬تشص السادة ‪ 999‬مؽ قانؾف األسخة الجدائخؼ عمى أنو ‪ ":‬كل ما لؼ يخد نص الشص عميو في ىحا القانؾف يخجع ؼيو إلى‬
‫أحكاـ الذخيعة اإلسبلمية"‪.‬‬

‫‪ -3‬دمحم سعيج جعفؾر‪ ،‬مخجع سابق‪ ،‬ص‪074‬‬

‫‪67‬‬

‫يجعل القاضي أماـ صعؾبة كبيخة في الفرل خاصة إذا اختمفت اآلراء الفقيية في مدألة‬
‫واحجة‪ ،‬وما يديج مؽ ىحه الرعؾبة عجـ إلساـ القزاة بكل أصؾؿ وفخوع أحكاـ الفقو‬
‫االسبلمي ‪ ،‬ليحا ىشاؾ مؽ يشادؼ بتحجيج السحىب الفقيي الحؼ يمدـ القاضي بالخجؾع إليو‬
‫مباشخة‪.1‬‬
‫إف ىحا الحكؼ ال يشظبق عمى قانؾف العقؾبات‪ ،‬طبقا لسبجأ الذخعية الجشائية‬ ‫‪-‬‬
‫السشرؾص عمييا في السادة األولى في قانؾف العقؾبات الجدائخؼ" ال جخيسة وال عقؾبة أو‬
‫تجابيخ أمؽ بغيخ قانؾف"‪ ،‬فالذخيعة االسبلمية ال تعتبخ مرج ار في قانؾف العقؾبات‪ ،‬ففي حاؿ‬
‫لؼ يجج نرا تذخيعيا فعميو أف يحكؼ ببخاء ة الستابع حتى وإف كاف الفعل الستابع بذأنو‬
‫مخالف لمذخيعة االسبلمية‪.‬‬

‫السبحث الثاني‬

‫العخف‬

‫غست حياة السجتسعات القجيسة وقج نذأت‬

‫يعتبخ العخؼ أقجـ القؾانيؽ والشغؼ التي ن ّ‬
‫قؾاعجه نتيجة استقخار تعامبلت األفخاد عمى اتباع سمؾكات معيشة‪ ،‬عمى أوجو معيشة‪ ،‬ثؼ‬
‫عيخت شيئا فذيئا حخكة التذخيع‪ ،‬بأساليب وبأوجو مختمفة حتى وصمت إليو ماىي عميو‬
‫اآلف‪ ،‬ونتيجة لحلػ تدحدح دور العخؼ عمى مخاتب متأخخة تختمف مؽ دولة إلى أخخػ‪.‬‬

‫‪ -1‬فخيجة دمحمؼ‪ ،‬مخجع سابق‪ ،‬ص ‪ ،79‬وكحلػ سسيخ رحاؿ‪ ،‬ضخورة تحجيج السحىب الفقيي عشج استكساؿ الشص التذخيعي‬
‫طبقا لمسادة ‪ 999‬مؽ قانؾف األسخة الجدائخؼ‪ ،‬السمتقى الؾطشي األوؿ حؾؿ السدائل السقتخح تعجيميا في قانؾف األسخة‬
‫غؼ مؽ طخؼ كمية الحقؾؽ والعمؾـ الدياسية‪ ،‬جامعة البمجية ‪ – 19‬لؾنيدي عمي‪ ،-‬خبلؿ يؾمي ‪97-93‬‬
‫الجدائخؼ" السش ّ‬
‫ماؼ ‪.9107‬‬
‫‪68‬‬

‫السطمب األول‬

‫مفيهم العخف‬

‫العخؼ مرجر رسسي احتياطي في التذخيع الجدائخؼ‪ ،‬وفقا لسا تقزي بو السادة‬

‫األولى مؽ القانؾف السجني‪ ،‬وسؾؼ ّ‬

‫نؾضح في ىحا السظمب السقرؾد بالعخؼ مؽ خبلؿ‬
‫تعخيف العخؼ‪ ،‬وبياف أركانو‪.‬‬

‫الفخع األول‬

‫تعخف العخف‬

‫يقرج بالعخؼ اصظبلحا‪ ":‬اعتياد الشاس عمى متابعة سمؾؾ معيؽ واستقخار االعتياد‬
‫في نفؾسيؼ بأف ىحا الدمؾؾ قج صار ممدما ليؼ في معامبلتيؼ"‪ ،‬أو اعتياد الشاس وتؾافقيؼ‬
‫معيشة مؽ نؾاحي حياتيؼ االجتساعية زمشا‬
‫معيشة وناحية ّ‬
‫معيؽ في بيئة ّ‬
‫عمى اتباع سمؾؾ ّ‬
‫طؾيبل‪ ،‬اعتيادا مظخدا مرحؾبا باعتياد لدوـ ىحا الدمؾؾ ووجؾب احتخامو وتختيب الجداء‬
‫السادؼ الحاؿ جب اخ عمى مخالفتو‪."1‬‬

‫الفخع الثاني‬

‫أركان العخف‬

‫يقؾـ العخؼ عمى ركشيؽ اساسيؽ ىسا‪ :‬الخكؽ السادؼ وىؾ اعتياد الشاس عمى اتباع‬
‫معيؽ في العسل‪ ،‬والخكؽ السعشؾؼ‪ :‬وىؾ اعتقاد الشاس بأف ىحه القاعجة ممدمة‪ ،‬أؼ انيا‬
‫سمؾؾ ّ‬
‫واجبة االتباع‪.‬‬

‫‪ -1‬عمي أحسج صالح‪ ،‬مخجع سابق‪ ،‬ص ‪.001‬‬

‫‪69‬‬

‫أوال‪ :‬الخكن السادي لمعخف‪:‬‬

‫الدشة أو ىحا‬
‫معيشة‪ ،‬ىحه ّ‬
‫ّ‬ ‫سشة‬
‫طخاد العسل عمى ّ‬
‫يتسثل الخكؽ السادؼ لمعخؼ في ا ّ‬
‫الدمؾؾ يشذأ تمقائيا بدبب حاجة الشاس إليو في مختمف مشاحي حياتيؼ االجتساعية‪ ،‬ويجب‬
‫تكخار الدشة عمى نحؾ يزسؽ ثباتيا‪ ،‬واستقخارىا مجة طؾيمة مؽ الدمؽ‪ ،‬كسا يجب أف يجرج‬
‫غالبية أفخاد السجتسع عمى ىحا الدمؾؾ‪ ،‬أؼ يشبغي أف يكؾف شامبل‪ ،‬والذسؾؿ ليذ معشاه كل‬
‫السؾجو‬
‫ّ‬ ‫الجساعة‪ ،‬بل كل السكاف الحؼ يتّبع ؼيو‪ ،‬وأف يكؾف عاما بالشدبة لكل األشخاص‬
‫إلييؼ‪ ،‬كسا يجب أف يكؾف الدمؾؾ غيخ مخالف لمشغاـ العاـ واآلداب العامة‪ ،‬فالدمؾؾ‬
‫السخالف ميسا تكخر ال يسكؽ اف يربح قاعجة قانؾنية ممدمة‪.1‬‬

‫ثانيا‪ :‬الخكن السعشهي لمعخف‪:‬‬

‫يتسثل الخكؽ السعشؾؼ لمعخؼ في أف يدؾد الذعؾر لجػ الشاس بانيؼ ممدمؾف باتباع‬
‫معيشة‪ ،‬ويعتقجوف بانو ممدـ ليؼ‪ ،‬بسعشى أنيؼ يتعخضؾف‬
‫ظخد بذأف مدألة ّ‬
‫ىحا الدمؾؾ الس ّ‬
‫لمجداء إذا ما خالفؾه باعتباره قاعجة قانؾنية‪ ،‬وىحا االعتقاد ال يتكؾف مخة واحجة‪ ،‬وإنسا يأتي‬
‫يتخسخ لجػ وججاف الشاس‪ ،‬والخكؽ السعشؾؼ ىؾ‬ ‫برفة تجريجية وبذكل غيخ محدؾس‪ ،‬ثؼ ّ‬
‫الحؼ يسيد العخؼ عؽ العادات والتقاليج‪ ،‬فالعادات والتقاليج حتى وإف كالشت متؾاتخة فإنيا ال‬
‫تذكل عخفا وبالتالي ال تعتبخ مرج ار مؽ مرادر القاعجة القانؾنية‪.2‬‬

‫‪ -1‬دمحم حديؽ مشرؾر‪ ،‬مخجع سابق‪ ،‬ص ‪912‬‬

‫‪ -2‬أحسج دمحم الخفاعي‪ ،‬مخجع سابق‪ ،‬ص ‪.079‬‬

‫‪70‬‬

‫السطمب الثاني‬

‫العخف كسرخ لمقاعجة القانهنية‬

‫وفقا لمسادة األولى مؽ القانؾف السجني الجدائخؼ فإف العخؼ يعتبخ السرجر الخسسي‬
‫االحتياطي الثاني ‪ ،‬يسكؽ لمقاضي اف يفرل في نداع بسؾجبو إذا لؼ يجج نرا تذخيعيا ولؼ‬
‫يجج حكسا في الذخيعة اإلسبلمية‪.‬‬

‫الفخع األول‬

‫مكانة العخف في القانهن الجدائخي‬

‫باعتبار أف العخؼ يعتبخ مرج ار احتياطيا فإنو ال يؾجج تشازع بيؽ القانؾف ومبادغ‬
‫الذخيعة االسبلمية والعخؼ بذأف أولؾية تظبيق أحجىؼ عمى اآلخخ‪ ،‬ألف القاضي ال يمجأ إلى‬
‫العخؼ إال في غياب التذخيع والذخيعة االسبلمية‪ ،‬ومؽ ىشا فإنو يبلحع أف التذخيع يكؾف‬
‫أعمى درجة مؽ العخؼ فالعخؼ ال يسكشو أف يمغي تذخيعا أو أف يخالفو‪ ،‬بيشسا العكذ‬
‫صحيحا‪ ،‬ؼيسكؽ لمتذخيع اف يخالف عخفا بل لو أف يمػيو‪ .‬وىحا ما يعخؼ بأف لمعخؼ دور‬
‫مكسل لمتذخيع‪.‬‬
‫تكسيمي فيؾ ّ‬

‫وقج يكؾف لمعخؼ دور آخخ بالشدبة لمتذخيع وىؾ دور مداعج‪ ،‬ففي بعض الحاالت‬
‫السذخع عمى تشغيؼ السدائل‬
‫ّ‬ ‫يعتبخ العخؼ مداعجا لمتذخيع‪ ،‬ففي بعض الحاالت يقترخ دور‬
‫الخئيدية تاركا تشغيؼ السدائل التفريمية لمعخؼ‪ ،‬ؼيكؾف الخجؾع في ىحه الحالة لمعخؼ ليذ‬
‫السذخع قج تخؾ‬
‫ّ‬ ‫بقرج تكسمة الشص التذخيعي بل استعانة بالعخؼ لتشغيؼ ىحه السدائل‪ ،‬ألف‬
‫مدألة تشغيسيا لمعخؼ باعتباره قج يكؾف أكثخ مبلءمة واندجاما مع ضسيخ الجساعة‪ ،‬ومثل‬

‫ىحا ما نججه في السادة ‪ 427‬مؽ القانؾف السجني الجدائخؼ التي تشص‪ ":‬إذا ّ‬
‫عيؽ في عقج‬
‫البيع مقجار السبيع كاف البائع مدؤوال عسا نقص مشو بحدب ماؿ يقزي بو العخؼ‪"...‬‬
‫‪71‬‬

‫فالسذخع لؼ يحجد السدؤولية الستختبة عمى عاتق البائع في حاؿ حرؾؿ نقص في السبيع بل‬
‫تخؾ ذلػ لمقؾاعج العخؼية‪.1‬‬

‫وكحلػ ما نججه في نص السادة ‪ 444‬مؽ قانؾف العقؾبات الجدائخؼ‪ ":‬يعاقب بالحبذ‬

‫مؽ شيخيؽ إلى سشتيؽ وبغخامة مؽ ‪711‬إلى ‪ 9111‬دج كل مؽ ارتكب فعبل عبلنيا مخبل‬
‫بالحياء"‪ .‬فشجج أف السذخع في ىحه السادة قج عاقب عمى الفعل العمشي السخل بالحياء ولكشو لؼ‬
‫يحجد قائسة باألفعاؿ التي تعتبخ كحلػ‪ ،‬بل يتخؾ ذلػ إلى العخؼ‪ ،‬فسثبل الغيؾر بسبلبذ‬
‫الدباحة عمى شاطئ البحخ ال يعتبخ فعبل عبلنيا مخبل بالحياء‪ ،‬ويعتبخ كحلػ إذا كاف في‬
‫السجيشة‪ ،‬فيشا العخؼ ىؾ الحؼ جعل مؽ مبلبذ الدباحة في البحخ ال تعتبخ فعبل مخبل‬

‫بالحياء‪ .‬كسا نجج مؽ جانب آخخ أنو في أسباب االباحة (ما أمخ أو أذف بو القانؾف) قج ّ‬
‫يجخـ‬
‫القانؾف أفعاال معيشة‪ ،‬ولكؽ ىحه األفعاؿ يبيحيا العخؼ ومثاؿ ذلػ ما نبلحغو في بعض‬
‫األحياء حيث يقؾـ الداكشة بقظع طخيق عسؾمي ونرب خيسة عداء ؼيو‪ ،‬فيشا العخؼ جعل‬
‫مؽ ىحا الدمؾؾ سمؾكا مباحا‪.‬‬

‫‪ -1‬عمي ؼيبللي‪ ،‬مخجع سابق‪ ،‬ص ‪ 912‬وما يمييا‪.‬‬

‫‪72‬‬

‫الفخع الثاني‬

‫مدايا وعيهب العخف‬

‫لمعخؼ مدايا وعيؾب‬

‫أوال‪ :‬مدايا ومحاسن العخف‬

‫يشذأ العخؼ في جساعة مؽ الشاس وفق ما ألفؾا الؿياـ بو‪ ،‬وبالتالي فكأف الجساعة ىي‬ ‫‪-‬‬
‫التي سشت قانؾنا لشفديا بسا يبلئسيا‪ ،‬ومشو فإف العخؼ نذأ مؽ تمقاء نفدو وال يج لمدمظة‬
‫العامة في انذائو‪.‬‬
‫يعج العخؼ قانؾنا اكثخ شعبية مؽ التذخيع فيؾ يشذا مؽ ضسيخ الجساعة‪ ،‬فيؾ يأتي‬ ‫‪-‬‬
‫عمى قج تظمعات السجتسع ووفق لسا يختزيو السجتسع لشفدو‪.‬‬
‫يدج العخؼ الشقص التذخيعي ؼيكؾف مكسبل لمقانؾف‪ ،‬الحؼ يترف بالشقص‪ ،‬ذلػ أف‬ ‫‪-‬‬
‫العخؼ يتساشى وتظؾر السجتسع‪ ،‬فدمؾكات الشاس تتغيخ مؽ مكاف آلخخ ومؽ زماف آلخخ‪،‬‬
‫ووفقا لحلػ تتغيخ القؾاعج العخؼية التي يزعيا السجتسع لشفدو‪.1‬‬

‫ثانيا‪ :‬عيهب ومداوئ العخف‬

‫العخؼ بظيء التكؾيؽ أؼ انو مرجر بظيء في انتاج قؾاعج عخؼية‪ ،‬ألف اعتياد الشاس‬ ‫‪-‬‬
‫عمى اتباع سمؾؾ معيؽ يحتاج إلى فتخة زمشية قج تظؾؿ‪ ،‬وقج تترارع األجياؿ في التسدػ‬
‫ويتسدػ األبشاء بسا ىؾ ججيج‪.‬‬
‫ّ‬ ‫بدمؾؾ ما‪ ،‬حيث يتسدػ اآلباء بسا ىؾ قجيؼ‪،‬‬
‫العخؼ متعجد وقج يكؾف محميا خاص بسشظقة دوف غيخىا مسا يؤدؼ إلى تعجد‬ ‫‪-‬‬
‫القؾاعج‪ ،‬بيشسا التذخيع مؾحج‪ ،‬فقج يتشازع شخراف نغ اخ الختبلؼ األعخاؼ بيشيسا‪ ،‬وحتى أنو‬

‫‪ -1‬عمي أحسج صالح‪ ،‬مخجع سابق‪ ،‬ص‪.003‬‬

‫‪73‬‬

‫يرعب عمى القاضي الفرل في الشداع لؾجؾد عخفيؽ مختمفيؽ يحكساف مدألة واحجة‪ .‬ؼبأؼ‬
‫قاعجة عخؼية يفرل القاضي في الشداع‪.‬‬
‫العخؼ صعب االثبات ألنو غيخ مكتؾب‪ ،‬وألنيا تترف بالسخونة‪.1‬‬ ‫‪-‬‬

‫السبحث الثالث‬

‫مبادئ القانهن الطبيعي و قهاعج العجالة‬

‫إذا عخض الشداع عمى القاضي ولؼ يجج لو نرا تذخيعيا وال حكسا في الذخيعة‬
‫االسبلمية وال حكسا في القؾاعج العخؼية‪ ،‬فإنو يتؾجب عمى القاضي في ىحه الحالة اف يفرل‬
‫في الشداع وفقا الجتياده الخاص مدتشجا في ذلػ عمى مبادغ القانؾف الظبيعي وقؾاعج العجالة‬

‫السطمب األول‬

‫مفيهم مبادئ القانهن الطبيعي وقهاعج العجالة‬

‫يقرج بسبادغ القانؾف الظبيعي مجسؾعة القؾاعج التي يدتخمريا العقل البذخؼ مؽ‬
‫طبيعة العبلقات االجتساعية‪ ،‬أما قؾاعج العجالة أو االنراؼ ؼيقرج بيا‪ :‬مخاعاة الغخوؼ‬
‫الخاصة عشج تظبيق فكخة العجؿ عمى وقائع الحياة السمسؾسة‪ ،‬فالعجؿ مبجأ عاـ يقتزي‬
‫السداواة بيؽ الشاس عشج تساثل عخوفيؼ‪ ،‬والعجالة تقتزي مخاعاة الغخوؼ الخاصة بكل‬
‫حالة‪.2‬‬

‫‪ -1‬فخيجة دمحمؼ‪ ،‬مخجع سابق‪ ،‬ص‪.73‬‬

‫‪ -2‬نبيل ابخاـيؼ سعج‪ ،‬دمحم حدؽ قاسؼ‪ ،‬مخجع سابق‪ ،‬ص ‪.942‬‬
‫‪74‬‬

‫السطمب الثاني‬

‫مبادئ القانهن الطبيعي وقهاعج العجالة كسرجر لمقانهن‬

‫وفقا لمسادة األولى مؽ القانؾف السجني الجدائخؼ فإف مبادغ القانؾف الظبيعي وقؾاعج‬

‫العجالة ال يسكؽ إال اف تكؾف قؾاعج قانؾنية ّ‬

‫يظبقيا القاضي لمفرل في الشداع السعخوض‬
‫التسعؽ في مزسؾنيا نججىا ليدت كحلػ‪ ،‬فالقانؾف الظبيعي ىؾ تمػ السثل‬ ‫ّ‬ ‫عميو‪ ،‬ولكؽ عشج‬
‫العميا التي يدتميؼ مشيا السذخع القؾاعج القانؾنية الؾضعية‪ ،‬ؼيسكؽ القؾؿ أف مبادغ القانؾف‬
‫الظبعي وقؾاعج العجالة ىي مرادر مادية مؾضؾعية يدتعاف بيا لتحجيج القاعجة القانؾنية‪،‬‬
‫وليدت بسرادر رسسية يظبقيا القاضي لمفرل في الشداع السعخوض عميو‪.1‬‬

‫وعميو فإف إحالة القاضي لمفرل في الشداع طبقا لسبادغ القانؾف الظبعي وقؾاعج‬
‫العجالة‪ ،‬ما ىي في حؿيقة األمخ إال تكميف القاضي بأف يجتيج رأيو‪ ،‬أؼ ؾيامو بالبحث عؽ‬
‫الحل العادؿ لمشداع حتى ال يعتب مشك اخ لمعجالة بحجة عجـ وجؾد حكؼ قانؾني لمسدألة (سؾاء‬
‫أكاف الحكؼ نرا قانؾنيا‪ ،‬أو في الذخيعة االسبلمية أو في العخؼ)‪ ،‬وعميو فالقاضي عشج‬
‫اجتياده عميو أف يكؾف اجتياده بشاء عمى اعتبارات مؾضؾعية عامة تخاعي السبادغ التي‬
‫‪2‬‬
‫تدؾد الشغاـ القانؾني بأكسمو‬

‫‪ -1‬عمى ؼيبللي مخجع سابق‪ ،‬ص‪903‬‬

‫‪ -2‬دمحم سعيج جعفؾر‪ ،‬مخجع سابق‪ ،‬ص ‪.912‬‬

‫‪75‬‬

‫الفرل الثالث‬

‫نطاق سخيان القاعجة القانهنية‬

‫يتزسؽ ثبلثة دروس‬

‫ّ‬

‫الجرس الدادس‪ :‬في تظبيق القانؾف مؽ حيث الدماف‬

‫الجرس الدابع‪ :‬في تظبيق القانؾف مؽ حيث السكاف‬

‫الجرس الثامؽ‪ :‬في تظبيق القانؾف مؽ حيث األشخاص‬

‫‪76‬‬

‫الفرل الثالث‪ :‬نطاق سخيان القاعجة القانهنية‬

‫إف اليجؼ الخئيذ مؽ القاعجة القانؾنية ىؾ تشغيسيا لدمؾكاف األفخاد داخل السجتسع‪،‬‬
‫ويكؾف ذلػ مؽ خبلؿ بدط القانؾف لدمظانو‪ ،‬ومؽ الظبيعي أف قانؾف أؼ دولة ال يظبق عمى‬
‫كل الكخة األرضية‪ ،‬وال يظبق عمى جسيع البذخ‪ ،‬وال يظبق أبج الجىخ‪ ،‬فمكل قانؾف نظاؽ‬
‫سخياف محجد‪ ،‬إف مؽ حيث الدماف‪ ،‬أو مؽ حيث السكاف أؼ الخقعة الجغخاؼية التي يبدط‬
‫سمظانو عمييا‪ ،‬أو مكؽ حيث األشخاص السخاطبيؽ بيحا القانؾف‪.‬‬

‫وعميو نجرس في ىحا الفرل نظاؽ سخياف القانؾف مؽ حيث الدماف‪ ،‬ونظاؽ سخيانو‬
‫مؽ حيث السكاف‪ ،‬وأخي اخ نظاؽ سخيانو مؽ حيث األشخاص‪.‬‬
‫‪77‬‬

‫الجرس الدادس‬

‫في تطبيق القانهن من حيث الدمان‬

‫‪78‬‬

‫الجرس الدادس‬

‫تطبيق القانهن من حيث الدمان‬

‫يعتبخ سخياف القانؾف مؽ حيث الدماف مؽ أعقج وأدؽ التفاصيل في نغخية القانؾف لسا‬

‫يتسيد بو القانؾف الحجيث مؽ ّ‬

‫تغيخ‬ ‫يثيخه مؽ اشكاالت تتعمق بتظبيق القانؾف خاصة ما ّ‬
‫مدتسخ‪ ،‬فممقانؾف فتخة سخياف تبجأ مؽ تاريخ سشو وتشتيي بإلغائو‪ ،‬ويغل ىحا القانؾف سيجا‬
‫ويظبق عمى كل الؾقائع التي حجثت اثشاء سخيانو‪ ،‬وبإلغائو يشتيي سمظانو عمى الؾقائع التي‬
‫قج تحجث بعج ذلػ‪ ،‬وفي ىحه الحالة فبل يثار أؼ إشكاؿ‪ ،‬ولكؽ االشكاؿ يثار في حالة وقؾع‬
‫وقائع في عل سخياف قانؾف معيؽ وقبل اف تختب ىحه الؾقائع آثارىا ألغي ىحا القانؾف وجاء‬
‫قانؾف ججيج‪ ،‬فسا ىؾ القانؾف الحؼ يدخؼ عمى ىحه الؾقائع‪ ،‬ىل القانؾف القجيؼ عمى أساس اف‬
‫الؾقائع حجثت اثشاء سخيانو أـ القانؾف الججيج عمى أساس أف آثار ىحه الؾقائع وقعت أثشاء‬
‫القانؾف الججيج‪.‬‬

‫ويحكؼ سخياف القانؾف مؽ حيث الدماف مبجآف ميساف ىسا‪ :‬عجـ رجعية القانؾف ومبجأ‬
‫األثخ الفؾرؼ لمقانؾف الججيج‪.‬‬

‫السبحث األول‬

‫مبجأ عجم رجعية القانهن‬

‫أف السبجأ األصمي واألساسي لدخياف القانؾف مؽ حيث الدماف يتسثل في عجـ رجعية الشص‬
‫عمى الساضي‪ ،‬ونتشاوؿ في ىحا السبحث ىحا السبجأ مؽ خبلؿ تحجيج مفيؾمو وأساسو‪،‬‬
‫واالستثشاءات التي تخد عمى ىحا السبجأ‪.‬‬
‫‪79‬‬

‫السطمب األول‬

‫مفيهم مبجأ عجم رجعية القانهن‬

‫يقرج بسبجأ عجـ رجعية القانؾف عجـ سخياف أحكامو عمى الساضي سؾاء بالشدبة‬
‫تكؾنت في عل أحكاـ القانؾف‬
‫لمؾقائع التي تكؾف قج حجثت أو السخاكد القانؾنية التي تكؾف قج ّ‬
‫الدابق‪ ،‬أو بالشدبة لآلثار التي تختبت عمى تمػ الؾقائع أو السخاكد في عل ىحا القانؾف‪ .‬أؼ‬
‫أف التذخيع الججيج ال يدخؼ بأثخ رجعي‪ ،‬أؼ أنو ال يخجع إلى الساضي ليحكؼ ما كاف قج وقع‬
‫قبل نفاذه‪.1‬‬

‫فالؾقائع التي حجثت قبل نفاذ القانؾف الججيج يحكسيا القانؾف القجيؼ سؾاء اكاف تذخيعا‬
‫او عخفا أو غيخ ذلػ‪ ،‬ؼيخزع تكؾيؽ ىحه األوضاع القانؾنية مؽ حيث شخوطيا وآثارىا‬
‫لمقانؾف القجيؼ التي تست في عمو وتحت سمظانو‪ ،‬فإذا وقعت وقائع ال يشغسيا قانؾف فإف‬
‫القانؾف الججيج بعج سشو يعتبخىا كأنيا غيخ مؾجؾدة ولؼ تحجث أبجا‪ ،‬وال يسكؽ اندحابو إلى‬
‫يظبق القانؾف‬
‫الساضي ليدخؼ عمييا‪ ،‬بل يقترخ سخيانو عمى السدتقبل فقط‪ ،‬أؼ أنو ال ّ‬
‫الججيج إال عمى ما وقع في عل سخيانو‪ ،‬أؼ كل ما يحث مؽ يؾـ نفاذه إلى يؾـ إلغائو‪.2‬‬

‫السطمب الثاني‬

‫أساس مبجأ عجم رجعية القانهن‬

‫أف األساس والسبخرات لعجـ رجعية الشرؾص ُيدتسج مؽ أسذ قانؾنية وأخخػ ذات‬
‫طابع "فمدفي" ليا عبلقة بسفيؾـ العجالة والسداواة ومبادغ القانؾف الظبيعي‪ ،‬فالسادة ‪10/19‬‬

‫‪ -1‬ػهً أحًس صانح‪ ،‬يزجغ سابق‪ ،‬ص ‪.022‬‬

‫‪ -2‬عمي ؼيبللي‪ ،‬مخجع سابق‪ ،‬ص ‪.971‬‬

‫‪80‬‬

‫مؽ القانؾف السجني الجدائخؼ تشص عمى أنو ‪ ":‬ال يدخؼ القانؾف إال عمى ما يقع في السدتقبل‬
‫وال يكؾف لو أثخ رجعي‪ ."...‬كسا تشص السادة ‪ 19‬مؽ قانؾف العقؾبات الجدائخؼ عمى نفذ‬
‫السبجأ حيث جاء فييا‪ ":‬ال يدخؼ قانؾف العقؾبات عمى الساضي‪ ،"...‬وتدتشج ىحه السادة عمى‬
‫السادة ‪ 72‬مؽ الجستؾر الجدائخؼ التي تشص‪ ":‬ال إدانة إال بسقتزى قانؾف صادر قبل ارتكاب‬
‫السجخـ"‪.‬‬
‫ّ‬ ‫الفعل‬

‫أما السبخرات "الفمدؽية" فتشبشي عمى أساس أف مبجأ عجـ رجعية التذخيعات يداىؼ في‬
‫تحقيق غايات القانؾف الظبيعي الستسثمة في تأميؽ استقخار العبلقات القانؾنية ويشدجؼ ىحا‬
‫اليجؼ مع مزسؾف مبجأ عجـ الخجعية‪ ،‬حيث أنو يفتخض تظبيق القانؾف بالشدبة لمسدتقبل‬
‫فقط‪ ،‬ألنو مؽ غيخ السعقؾؿ تكميف األشخاص بقانؾف ججيج يحكؼ ترخفات كانؾا قج قامؾا بيا‬
‫في الساضي‪.1‬‬

‫يتزسؽ تكميفيؼ‬
‫ّ‬ ‫ومؽ السبخرات كحلػ أف القانؾف الججيج خظاب مؾجو إلى األشخاص‬
‫بالدمؾؾ الؾاجب‪ ،‬فبل بج أف يكؾف ىحا الخظاب سابقا في وجؾده عمى الدمؾؾ السظمؾب‪ ،‬إذ‬
‫ترؾر‬
‫معيؽ إال بالشدبة لمسدتقبل‪ ،‬إذ ال ُي ّ‬
‫السذخع شخرا بدمؾؾ ّ‬‫ّ‬ ‫ليذ مؽ السشظق أف يكّمف‬
‫أف يكؾف التكميف بالدمؾؾ إال لسا ىؾ آت ال لسا قج فات‪.2‬‬

‫إف القؾؿ بدخياف القانؾف بأثخ رجعي ييجد استقخار السعامبلت وتدوؿ الثقة بيؽ أفخاد‬
‫السجتسع‪ ،‬إذ يسذ القانؾف في ىحه الحالة بالحقؾؽ والسخاكد السكتدبة‪ ،‬كسا أنو مؽ غيخ‬
‫معيؽ وبعجىا يأتي قانؾف ججيج وفي‬
‫غؼ الشاس أوضاعيؼ وتعامبلتيؼ عمى نحؾ ّ‬
‫السعقؾؿ أف يش ّ‬

‫‪ -1‬عجة الجيبللي‪ ،‬مخجع سابق‪ ،‬ص ‪.711‬‬

‫‪ -2‬دمحم سعيج جعفؾر‪ ،‬مخجع ‪ ،‬سابق‪ ،‬ص ‪.970‬‬

‫‪81‬‬

‫وقت الحق يقزي بخبلؼ تشغيسيؼ ألمؾرىؼ‪ ،‬فسظالبة الشاس باحتخاـ قانؾف لؼ يؾجج بعج ال‬
‫يدتؿيؼ مع ما يقتزيو العجؿ‪.1‬‬

‫السطمب الثالث‬

‫االستثشاءات الهاردة عمى مبجأ عجم الخجعية‬

‫إف لسبجا عجـ رجعية القانؾف بعض االستثشاءات تخد عميو‪ ،‬حيث أنو في بعض‬
‫الحاالت يسكؽ أف يدخؼ القانؾف الججيج بأثخ رجعي عمى وقائع وقعت قبل نفاذه‪ ،‬وفي كل‬
‫األحؾاؿ فإف ىحا االستثشاء ال يكؾف إال في مرمحة السخاطبيؽ بالقانؾف الججيج بسعشى أف‬
‫القانؾف الججيج ال يزخ بالسخاكد القانؾنية لؤلفخاد وتتسثل ىحه االستثشاءات في مايمي‪:‬‬

‫في حالة الشص الرخيح عمى الخجعية‬ ‫‪-‬‬

‫لمسذخع أف يشص صخاحة عمى سخياف القانؾف الججيج بأثخ‬

‫ّ‬ ‫يسكؽ في بعض األحياف‬
‫يقيج‬
‫يقيج القاضي فإنو ال ّ‬
‫رجعي‪ ،‬أؼ سخيانو عمى الساضي‪ ،‬فإذا كاف مبجأ عجـ الخجعية ّ‬
‫يتزسؽ القانؾف الججيج حكسا يشص صخاحة عمى سخيانو بأثخ رجعي‪،‬‬ ‫ّ‬ ‫السذخع‪ ،‬ولكؽ يجب أف‬
‫وىحا باستثشاء قانؾف العقؾبات في مدألة التجخيؼ والعقاب الحؼ ال يسكؽ أف يكؾف رجعيا أبجا‪،‬‬
‫يجخـ أو يعاقب عمى سمؾؾ ما بأثخ رجعي‪.2‬‬
‫فبل يسكؽ أبجا لمسذخع أف يدؽ قانؾنا ّ‬

‫وكسثاؿ عمى ذلػ نجج أف القانؾف السجني الجدائخؼ الرادر بتاريخ ‪ 92‬سبتسبخ‬
‫‪ 0277‬قج نص صخاحة في السادة‪ 0114‬مشو أف بجاية سخيانو تكؾف ابتجاء مؽ تاريخ ‪17‬‬
‫جؾيمية ‪ ،0277‬أؼ بأثخ رجعي‪ ،‬ويعؾد الدبب في ذلػ إلى أف السذخع الجدائخؼ وبسؾجب‬

‫‪ -1‬عمي ؼيبللي‪ ،‬مخجع سابق‪ ،‬ص ‪.979‬‬

‫السجخـ"‬
‫ّ‬ ‫‪ -2‬تشص السادة ‪ 72‬مؽ الجستؾر الجدائخؼ عمى أنو‪ ":‬ال إدانة إال بسقتزى قانؾف صادر قبل ارتكاب الفعل‬
‫‪82‬‬

‫األمخ ‪ 92-74‬السؤرخ في ‪ 17‬جؾيمية ‪ 0274‬قخر إلغاء العسل بالتذخيع الفخندي بجاية مؽ‬
‫تاريخ ‪ 17‬جؾيمية ‪ ،0277‬ونغ اخ ألف القانؾف السجني لؼ يرجر إال في شيخ سبتسبخ ‪0277‬‬
‫قخر السذخع أف تدخؼ أحكامو ابتجاء مؽ ‪ 17‬جؾيمية ‪ 0277‬لتفادؼ الفخاغ القانؾني‪.1‬‬

‫في حالة القانهن الجشائي األصمح لمستيم‬ ‫‪-‬‬

‫تشص السادة ‪ 19‬مؽ قانؾف العقؾبات الجدائخؼ‪ ":‬ال يدخؼ قانؾف العقؾبات عمى‬
‫شجة" يسكؽ استثشاء أف يدخؼ قانؾف العقؾبات الججيج عمى‬
‫الساضي إال ما كان مشو أقل ّ‬
‫الساضي ويبدط سمظانو عمى وقائع (جخائؼ) وقعت قبل نفاذه وىحا في حالة واحجة فقط وىي‬
‫إذا كاف ىحا القانؾف أقل شجة بالشدبة لمستيؼ مؽ القانؾف القجيؼ الحؼ وقعت الجخيسة أثشاء‬
‫مجخما في عل قانؾف ما وقبل أف يرجر في حقو‬ ‫سخيانو‪ .‬ففي حاؿ ارتكب الذخص فعبل ّ‬
‫حكؼ قزائي جاء قانؾف ججيج ففي ىحه الحالة يؾازف القاضي بيؽ القانؾف الججيج والقجيؼ‪ ،‬فإذا‬
‫ؼيظبق عميو القانؾف الججيج‪ ،‬ولتظبيق ىحا‬
‫ّ‬ ‫كاف القانؾف الججيج أصمح لمستيؼ مؽ القجيؼ‬
‫االستثشاء البج مؽ تؾافخ جسمة مؽ الذخوط‪.2‬‬
‫في حالة الشرهص التفديخية‬ ‫‪-‬‬

‫يتزؽ حكسا ججيجا)‬‫مفد اخ لحكؼ في القانؾف القجيؼ (ودوف أف ّ‬

‫إذا كاف القانؾف الججيج ّ‬
‫يظبقو القاضي عمى الؾقائع التي وقعت قبل نفاذه‪ ،‬فالقانؾف‬ ‫ؼيكؾف ساريا بأثخ رجعي‪ّ ،‬‬
‫التفديخؼ يعتبخ قانؾنا ججيجا مؽ حيث الذكل‪ ،‬وال يسكؽ أف يحجث تشازع بيشو وبيؽ القانؾف‬

‫‪ -1‬عمى ؼيبللي‪ ،‬مخجع سابق‪ ،‬ص‪.973‬‬

‫‪ -2‬تسثل شخوط تظبيق القانؾف األصمح لمستيؼ في *أف يكؾف القانؾف الججيج فعبل أصمح لمستيؼ‪ *.‬أال يكؾف قج صجر في‬
‫القزية حكؼ نيائي*أال يكؾف القانؾف القجيؼ محجد السجة‪ .‬راجع في تفريل ىحا‪ ،‬عبج هللا سميساف‪ ،‬شخح قانؾف العقؾبات‬
‫الجدائخؼ‪ ،‬القدؼ العاـ‪ ،‬الجدء األوؿ الجخيسة‪ ،‬ديؾاف السظبؾعات الجامعية‪ ،‬الجدائخ‪ ،9119 ،‬ص ‪ 21‬وما يمييا‪.‬‬
‫‪83‬‬

‫ومفد اخ لمقانؾف القجيؼ‪ ،‬ويعتبخ جدءا‬

‫ّ‬ ‫القجيؼ(الحؼ كاف غامزا)‪ ،‬فالقانؾف الججيج يعتبخ شارحا‬
‫مشو‪ ،‬فيؾ لؼ يرجر إال بقرج إ ازلة الغسؾض الحؼ أُحيط بالقانؾف القجيؼ‪.1‬‬

‫السبحث الثاني‬

‫مبجأ األثخ الفهري لمقانهن الججيج‬

‫اضافة إلى مبجا عجـ رجعية القانؾف يؾجج ىشاؾ مبجأ آخخ يحكؼ سخياف القانؾف مؽ‬
‫حيث الدماف ويتسثل ىحا السبجأ في سخياف القانؾف بأثخ فؾرؼ أو ما يعخؼ باألثخ السباشخ‬
‫لمقانؾف‪ ،‬ذلػ أف مبجأ عجـ رجعية القؾانيؽ لؼ يعالج سؾػ الجانب الدمبي لتشازع القؾانيؽ‪ ،‬فيؾ‬
‫يسشع تظبيق القانؾف الججيج عمى الساضي‪ ،‬ولكشو لؼ يحجد القانؾف الؾاجب التظبيق عمى‬
‫األحجاث واألوضاع التي تستج في عل القانؾف القجيؼ والقانؾف الججيج‪ ،‬وىحا ما جاء بو األثخ‬
‫الفؾرؼ لمقانؾف‪.‬‬

‫السطمب األول‬

‫السقرهد باألثخ الفهري لمقانهن‬

‫يقؾـ مبجأ األثخ الفؾرؼ لمقانؾف عمى أساس أنو إذا كاف القانؾف الججيج ال يسمػ‬
‫حيد الشفاذ‪ ،‬وال يسكؽ بحلػ إعادة الشغخ ؼيسا قج حرل‪ ،‬فإنو مؽ‬
‫السداس بسا تؼ قبل دخؾلو ّ‬
‫يدتسخ سخيانو بعج صجور القانؾف الججيج‪ ،‬حيث‬
‫ّ‬ ‫جانب آخخ ال يسكؽ أيزا لمقانؾف القجيؼ أف‬

‫يكؾف لمقانؾف الججيج وحجه أف يحكؼ كل ما تؼ أو يتؼ بعج دخؾلو ّ‬

‫حيد التشفيح‪ ،‬وعميو فاألثخ‬
‫الفؾرؼ يقرج بو التظبيق الفؾرؼ لمقانؾف الججيج‪ ،‬أؼ تظبيقو حاال مؽ وقت نفاذه‪ ،‬ويدخؼ‬

‫‪ -1‬نبيل ابخاـيؼ سعج‪ ،‬دمحم حدؽ قاسؼ‪ ،‬مخجع سابق‪ ،‬ص ‪.920‬‬
‫‪84‬‬

‫القانؾف الججيج عمى ما يقع بعج نفاذه ولؾ كاف ذلػ ناتجا عمى واقعة أو وضع قانؾني سابق‬
‫حيد الشفاذ‪.1‬‬
‫عمى دخؾلو ّ‬

‫السطمب الثاني‬

‫أساس األثخ الفهري لمقانهن‬

‫يعتبخ مبجأ األثخ السباشخ لمقانؾف مبجأً مكسبل لسبجأ عجـ سخياف القانؾف بأثخ رجعي‪،‬‬
‫ألف ىحا التكامل بيؽ السبجأيؽ أمخ ضخورؼ وال غشى عشو لحل مذكمة تشازع القؾانيؽ مؽ‬
‫حيث الدماف‪ ،‬فسبجأ عجـ الخجعية يرمح لبياف القانؾف الؾاجب التظبيق بالشدبة لمسخاكد‬
‫القانؾنية الساضية أؼ التي وقعت وانقزت في عمو‪ ،‬أما السخاكد القانؾنية الجارية أؼ‬
‫الحاضخة والسدتقبمية ؼيرمح لسؾاجيتيا مبجأ األثخ السباشخ لمقانؾف‪ ،‬ومؽ جية أخخػ فإنو مؽ‬

‫السفتخض أف القانؾف الججيج يعتبخ أحدؽ مؽ القانؾف القجيؼ ألنو يعتبخ ّ‬

‫تظؾ ار قج حرل في‬
‫مجاؿ القانؾف‪.2‬‬

‫كسا أف مبجأ األثخ الفؾرؼ لمقانؾف يعتبخ مبلئسا التظؾرات االجتساعية الحاصمة‪ ،‬كسا‬
‫السظبقة في‬
‫ّ‬ ‫أف األخح بسبجأ األثخ الفؾرؼ لمقانؾف يؤدؼ إلى مشع تعجد أو ازدواج التذخيعات‬
‫شأف مؾضؾع واحج داخل الجولة‪ ،‬فإذا استسخ سخياف القانؾف القجيؼ عمى اآلثار السدتقبمية‬
‫لمسخاكد القانؾنية التي نذأف في عمو فإف ذلػ سؾؼ يؤدؼ إلى تظبيق قانؾنيؽ مختمفيؽ عمى‬
‫مخاكد قانؾنية مساثمة‪ ،‬باعتبار أف السخاكد القانؾنية الججيجة تخزع لمقانؾف الججيج‪.3‬‬

‫‪ -1‬عمي ؼيبليل‪ ،‬مخجع سابق‪ ،‬ص‪.921‬‬

‫‪ -2‬دمحم حسٍٍ يُصور‪ ،‬يزجغ سابق‪ ،‬ص ‪413‬‬

‫‪ -3‬عمى ؼيبللي‪ ،‬مخجع سابق‪ ،‬ص ‪.920‬‬

‫‪85‬‬

‫السطمب الثالث‬

‫تطبيق األثخ الفهري لمقانهن‬

‫إف تظبيق القانؾف بأثخ فؾرؼ يختّب آثاره حدب الؾضعية التي تكؾف عمييا الؾقائع‬
‫والترخفات القانؾنية‪.‬‬

‫ؼبالشدبة لمسخاكد القانؾنية التي تتكؾف أو تشقزي بعج نفاذ التذخيع الججيج‪ :‬إف السخاكد‬
‫القانؾنية التي بجأت في التكؾف وانتاج آثارىا بعج أف صار القانؾف الججيج نافحا فإف ىحه‬
‫السخاكد يحكسيا القانؾف الججيج‪ ،‬وىحا أمخ مشظقي‪.‬‬

‫وبالشدبة لمسخاكد القانؾنية التي تكؾف قج بجأت في التكؾيؽ أو االنقزاء في عل‬

‫القانؾف القجيؼ‪ ،‬يدخؼ القانؾف الججيج عمى عشاصخ تكؾيؽ أو انقزاء السخاكد القانؾنية التي‬
‫تتحقق في عمو إذا كانت ىحه السخاكد قج بجأت في التكؾيؽ أو االنقزاء في عل القانؾف‬
‫القجيؼ‪ ،‬أما العشاصخ التي تست في عل القانؾف القجيؼ فإنيا تبقى خاضعة لحكسو‪ ،‬وال يدخؼ‬
‫عمييا القانؾف الججيج‪.1‬‬

‫ونذيخ في األخيخ إلى أف السذخع الجدائخؼ حجد الشظاؽ الدماني لبجأ سخياف القانؾف‪،‬‬
‫حيث تشص السادة ‪ 13‬مؽ القانؾف السجني الجدائخؼ عمى أنو‪ ":‬تظبق القؾانيؽ في تخاب‬
‫الجسيؾرية الجدائخية الجيسقخاطية الذعبية مؽ يؾـ نذخىا في الجخيجة الخسسية‪ ،‬تكؾف نافحة‬
‫السفعؾؿ بالجدائخ العاصسة بعج مزي يؾـ كامل مؽ تاريخ نذخىا‪ ،‬وفي الشؾاحي األخخػ في‬
‫نظاؽ كل دائخة بعج مزي يؾـ كامل مؽ تاريخ وصؾؿ الجخيجة الخسسية إلى مقخ الجائخة‪،‬‬
‫ويذيج عمى ذلػ ختؼ الجائخة السؾضؾع عمى الجخيجة"‪.‬‬

‫‪ -1‬دمحم سعيج جعفؾر‪ ،‬مخجع سابق‪ ،‬ص‪974‬‬

‫‪86‬‬

‫الجرس الدابع‬

‫في تطبيق القانهن من حيث السكان‬

‫‪87‬‬

‫الجرس الدابع‬

‫تطبيق القانهن من حيث السكان‬

‫تظؾر االتراالت والسؾاصبلت صار تشقل األشخاص كثيخا‪ ،‬فرار لكل دولة‬
‫مع ّ‬
‫أجانب في أراضييا‪ ،‬كسا صار ليا رعايا في أراضي دولة أخخػ‪ ،‬ومؽ الظبيعي أف يقؾـ كل‬
‫ىؤالء بأعساؿ وترخفات في دوليؼ أو في دوؿ أخخػ‪ ،‬وتختمف ىحه األعساؿ والترخفات‬
‫فسشيا ما يتعمق بالساؿ واألعساؿ والترخفات مجنية‪ ،‬ومشيا ما يتعمق باألحؾاؿ الذخرية‪ ،‬كسا‬
‫قج تكؾف تمػ الترخفات عبارة عؽ جخائؼ يختكبيا الفخد‪.‬‬

‫ولسا كاف لكل دولة قانؾنيا يدخؼ عمى اقميسيا‪ ،‬كسا قج يدخؼ عمى رعاياىا السؾجؾديؽ‬
‫خارج اقميسيا‪ ،‬ؼيظخح التداؤؿ‪ :‬ىل قؾانيؽ الجولة التي تظبق عمى اقميسيا تذسل كل‬
‫األشخاص السؾجؾديؽ عمى إقميسيا؟ وىل يسكؽ لتذخيعيا الؾطشي أف يستج ليظبق عمى‬
‫ترخفات وقعت خارج اقميؼ الجولة؟ وىؾ ما يعخؼ بدخياف القانؾف مؽ حيث السكاف‪.‬‬

‫إف سخياف القانؾف مؽ حيث السكاف يحكسو مبجئيؽ أساسيؽ‪ :‬مبجأ اقميسية القاعجة‬
‫القانؾنية‪ ،‬ومبجا شخرية القاعجة القانؾنية‪.‬‬

‫السبحث األول‬

‫مبجأ اقميسية القانهن‬

‫نغ اخ لقاعجة سيادة الجولة عمى إقميسيا‪ ،‬فإنو مؽ مغاىخ ىحه الديادة اف تبدط القؾانيؽ‬
‫التي تدشيا سيادتيا عمى كامل اقميسيا‪ ،‬فتظبق القؾانيؽ التي تدشيا الجولة عمى جسيع‬
‫األشخاص الستؾاججيؽ عمى اقميؼ ىحه الجولة‪.‬‬
‫‪88‬‬

‫السطمب األول‬

‫مفيهم مبجأ االقميسية‬

‫يقرج باإلقميسية سخياف القانؾف عمى كل ما يقع داخل اقميؼ الجولة وعمى كل مؽ يؾجج‬
‫داخميا‪ ،‬ؼيخزع لحكؼ القانؾف وفقا ليحا السبجأ جسيع األشخاص مؽ مؾاطشيؽ وأجانب‪ ،‬وبيحا‬
‫فإنو يتختب عمى األخح بسبجأ االقميسية ما يمي‪:‬‬

‫أف قانؾف الجولة وحجه دوف سؾاه ىؾ الحؼ يدخؼ عمى كل االقميؼ الجدائخؼ‪ ،‬وعمى كل‬ ‫‪-‬‬
‫األشخاص السؾججيؽ في الجدائخ بغض الشغخ عؽ جشدياتيؼ‪.‬‬
‫ليظبق خارج االقميؼ الؾطشي‪ ،‬حتى ولؾ عمى‬
‫ّ‬ ‫ال يستج القانؾف وفقا ليحا السبجأ‬ ‫‪-‬‬
‫الجدائخييؽ السؾجؾديؽ في الخارج‪.1‬‬

‫واقميؼ الجولة ىؾ الحيد الجغخافي الحؼ تختكد عميو‪ ،‬أو ىؾ البقعة الجغخاؼية الحؼ‬
‫تسارس ؼيو الجولة سيادتيا عمييا وفي حجودىا‪ ،‬ويؿيؼ عمييا سكاف الجولة عمى وجو‬
‫االستسخار‪ .‬ولئلقميؼ مذتسبلت ثبلثة‪ :‬بخؼ وبحخؼ وجؾؼ‪.2‬‬

‫فاإلقميؼ البخؼ ىؾ‪ :‬يتسثل في الجدء الجاؼ أو اليابذ أو التخابي لمجولة وال يذتخط في‬
‫االقميؼ البخؼ أف يكؾف متربل فقج يكؾف متكؾنا مؽ مجؾعة مؽ أجداء مشفرمة‪.‬‬

‫أما االقميؼ السائي فيتسثل في السدظحات السائية واالنيار وكحا البحخ االقميسي‬
‫بالشدبة لمجوؿ السظمة عمى البحخ أو السحيط‪ ،‬والبحخ االقميسي ىؾ الجدء الداحمي‬
‫السبلصق لذؾاطئ الجولة مؽ البحار العامة‪ ،‬ويجب التشؾيو أف األنيار والبحيخات‬

‫‪ -1‬دمحم سعيج جعفؾر‪ ،‬مخجع سابق‪ ،‬ص ‪.943‬‬

‫‪ -2‬ػجت انجٍالنً‪ ،‬يزجغ سابق‪ ،‬ص ‪.727‬‬

‫‪89‬‬

‫والسدظحات السائية تجخل في نظاؽ االقميؼ البخؼ وليذ البحخؼ‪ ،‬أما االقميؼ الجؾؼ‬
‫فيؾ الظبة الجؾية التي تعمؾ اقميؼ الجولة البخؼ والبحخؼ‪.‬‬

‫السطمب الثاني‬

‫مبجأ اقميسية القانهن في القانهن الجدائخي‬

‫يعتبخ مبجأ االقميسية بسثابة تظبيق لسبجا سيادة الجولة عمى اقميسيا‪ ،‬فاإلقميؼ ىؾ ركؽ‬
‫مؽ اركاف ؾياـ الجولة‪ ،‬والديادة كحلػ‪ ،‬فالجولة تسارس سيادتيا وتبدط نفؾذىا عمى اقميسيا‬
‫وكل كل ما يؾجج وما يحجث في ىحا االقميؼ‪ ،‬ومؽ اوجو بدط الديادة عمى االقميؼ أف تظبق‬
‫الجولة قؾانيشيا عمى اقميسيا‪.‬‬

‫ولقج أخح السذخع الجدائخؼ بيحا السبجأ كأصل عاـ‪ ،‬حيث نرت السادة ‪ 13‬مؽ‬
‫القانؾف السجني الجدائخؼ عمى أنو ‪ ":‬تظبق القؾانيؽ في تخاب الجسيؾرية الجدائخية الجيسقخاطية‬
‫الذعبية ابتجاء مؽ يؾـ نذخىا في الجخيجة الخسسية‪ ،"...‬كسا تشص السادة ‪ 14‬مؽ قانؾف‬
‫يظبق قانؾف العقؾبات عمى كافة الجخائؼ التي تختكب في‬
‫العقؾبات الجدائخؼ عمى أنو‪ّ " :‬‬
‫أراضي الجسيؾرية‪"...‬‬

‫وعسؾما فإف مجاؿ تظبيق مبجأ اقميسية القانؾف يغيخ جميا في مجاؿ القانؾف العاـ‪،‬‬
‫حيث تديظخ قؾاعجه سيظخة تامة باعتبار أف عشرخ سيجة الجولة ىؾ الحؼ يبخز في عبلقات‬
‫ويسيدىا عؽ عبلقات القانؾف الخاص‪ ،‬ومؽ ثؼ يبجو مشظؿيا أف يديظخ مبجأ‬
‫القانؾف العاـ ّ‬
‫االقميسية في مجاؿ القانؾف العاـ إلفراحو الؾاضح وتعبيخه السباشخ عؽ سيادة الجولة‪ ،‬وعميو‬
‫فإف كل فخوع القانؾف العاـ تظبق وفقا لسبجأ االقميسية‪ ،‬فبل تدخؼ قؾاعج أخخػ في اقميؼ الجولة‬
‫‪90‬‬

‫سؾػ القؾانيؽ التي تدشيا الدمظة السخترة‪ ،‬ومؽ ىحه القؾانيؽ نجج‪ :‬القانؾف الجستؾرؼ‪،‬‬
‫القانؾف الجشائي‪ ،‬القانؾف االدارؼ‪.1...‬‬

‫أما في مجاؿ القانؾف الخاص فإف األصل أف تظبق قؾاعج القانؾف الجدائخؼ طبقا لسبجأ‬
‫االقميسية‪ ،‬غيخ أنو في بعض األحياف ونغ اخ لؾجؾد عشرخ أجشبي في العبلقة القانؾنية‪ ،‬فإف‬
‫القاضي قج يظبق قانؾنا غيخ القانؾف الجدائخؼ وفقا لقؾاعج تشازع القؾانيؽ الؾاردة في الفرل‬
‫الثاني مؽ الباب األوؿ مؽ الكتاب األوؿ مؽ القانؾف السجني الجدائخؼ في السؾاد ‪ 12‬وما‬
‫يمييا مشو‪.‬‬

‫السبحث الثاني‬

‫مبجأ شخرية القانهن‬

‫اضافة إلى سخياف القانؾف عمى كامل االقميؼ الؾطشي لمجولة وفقا لسبجأ سيادة الجولة‬
‫عمى اقميسيا‪ ،‬فإف القانؾف الؾطشي لمجولة قج يظبق عمى وقائع وقعت خارج اقميسو‪ ،‬إذا كانت‬
‫ىحه الؾقائع القانؾنية يؾجج فييا مؾاطؽ مؽ مؾاطشي الجولة وىحا وفقا لسبجأ سيادة الجولة عمى‬
‫رعاياىا‪ ،‬وسخياف القانؾف في ىحه الحالة يكؾف عمى أساس مبجأ شخرية القانؾف‪.‬‬

‫السطمب األول‬

‫السقرهد بسبجأ الذخرية‬

‫ىشاؾ عجة تعخيفات لسبجا شخرية القؾانيؽ نحكخ مشيا‪" :‬ىؾ سخياف القاعجة القانؾنية‬
‫اء أكانؾا مؾجؾديؽ عمى اقميسيا أـ كانؾا مؿيسيؽ في‬
‫عمى األشخاص السشتسيؽ إلى الجولة سؾ ً‬
‫خارج ىحا االقميؼ‪ ،‬وعجـ سخياف ىحه القاعجة عمى السشتسيؽ لمجوؿ األخخػ حتى ولؾ كانؾا‬

‫‪ -1‬أحسج سي عمي‪ ،‬مخجع سابق‪ ،‬ص‪412‬‬

‫‪91‬‬

‫مؿيسيؽ في اقميسيا"‪ .‬كسا يسكؽ تعخيفو عمى أنو‪ ":‬تظبيق قانؾف الجولة عمى كل األشخاص‬
‫الحيؽ يشتسؾف إلييا أيشسا كانؾا وأيشسا وججوا دوف األشخاص الحيؽ يشتسؾف إلى دولة أخخػ‬
‫حتى ولؾكاف ىؤالء األشخاص يؿيسؾف في ذات اقميؼ الجولة‪ ،‬فإذا قمشا أف القانؾف الجدائخؼ‬
‫شخري التظبيق فيحا يعشي أف القانؾف الجدائخؼ ال يشظبق إال عمى كل شخص يشتسي إلى‬
‫اء أكاف في الجدائخ أو خارجيا" أو ىؾ ‪ ":‬تظبيق القانؾف الؾطشي‬ ‫الجولة الجدائخية سؾ ً‬
‫الستعمق"‪ .1‬ويعشي مبجا الذخرية وفقا لحلػ أف القانؾف الجدائخؼ يظبق عمى الجدائخييؽ حتى‬
‫ولؾ وججوا في الخارج‪ ،‬وال يدخؼ عمى األجانب حتى ولؾ وججوا في الجدائخ‪.‬‬

‫السطمب الثاني‬

‫مبجأ الذخرية في القانهن الجدائخي‬

‫يقؾـ مبجأ الدخياف الذخري لمقاعجة القانؾنية عمى أساس ما لمجولة مؽ سيادة عمى‬
‫مؾاطشييا‪ ،‬ايشسا وججوا‪ ،‬وذلػ نغ اخ لمعبلقة التي تخبظيؼ بيا‪ ،‬وىي عبلقة ال تتقيج بسكاف‬
‫معيؽ‪ ،‬بل تتدع لتذسل جسيع االمكشة التي يؾجج بيا أحج مؽ مؾاطشييا‪ .‬فيؤالء السؾاطشيؽ‬
‫ّ‬
‫وضعت التذخيعات مؽ أجميؼ عميو يجب أف يخزعؾا ليا حيثسا وججوا‪.2‬‬

‫فخعايا الجولة ىؼ شعبيا والذعب ركؽ مؽ أركاف الجولة كسا االقميؼ ركؽ مؽ أركاف‬
‫الجولة‪ ،‬إذ ال وجؾد لجولة مؽ غيخ شعب وال وجؾد لذعب مؽ غيخ دولة‪ ،‬فسؽ غيخ السعقؾؿ‬
‫تظبيق قانؾف أجشبي عمى رعايا دولة ما‪ ،‬ألنو حيشئح يعتبخ ىحا بسثابة اعتجاء عمى سيادة‬
‫الجولة عمى رعاياىا‪ ،‬خاصة إذا كاف القانؾف األجشبي مخالفا لمشغاـ العاـ واآلداب العامة‪.3‬‬

‫‪ -1‬عجة الجيبللي‪ ،‬مخجع سابق‪ ،‬ص‪.200‬‬

‫‪ -2‬دمحم سعيج جعفؾر‪ ،‬مخجع سابق‪ ،‬ص ‪943‬‬

‫‪ -3‬عمي ؼيبللي‪ ،‬مخجع سابق‪.972 ،‬‬

‫‪92‬‬

‫تزسؽ القانؾف السجني الجدائخؼ في الفرل الستعمق بتشازع القؾانيؽ مؽ حيث‬

‫ّ‬ ‫ولقج‬
‫السكاف السدائل التي يظبق فييا القانؾف الجدائخؼ عمى الجدائخييؽ في العبلقات التي يؾجج‬
‫فييا عشرخ أجشبي ومثاؿ ذلػ السادة ‪ 10/01‬مؽ القانؾف السجني تشص‪ ":‬تدخؼ القؾانيؽ‬
‫الستعمقة بالحالة السجنية لؤلشخاص واىميتيؼ عمى الجدائخييؽ ولؾ كانؾا مؿيسيؽ في ببلد‬
‫أجشبية‪".‬‬

‫يظبق فييا قانؾف‬

‫الجدائخؼ الحاالت التي ّ‬ ‫تزسؽ قانؾف اإلجخاءات الجدائية‬
‫ّ‬ ‫كسا‬
‫العقؾبات الجدائخؼ عمى الجدائخييؽ الحيؽ يختكبؾف جخائؼ في خارج االقميؼ الجدائخؼ‪ ،‬فتشص‬
‫السادة ‪ 729‬مشو عمى أنو ‪ ":‬كل واقعة مؾصؾفة بأنيا جشاية معاقب عمييا مؽ طخؼ القانؾف‬
‫الجدائخؼ ارتكبيا جدائخي في خارج إقميم الجسيهرية يجؾز أف تتابع ويحكؼ فييا في‬
‫الجدائخ‪ ،"....‬كسا تشص السادة ‪ 724‬مشو عمى أنو ‪ ":‬كل واقعة مؾصؾفة بأنيا جشحة سؾاء‬
‫في نغخ القانؾف الجدائخؼ أـ في نغخ تذخيع القظخ الحؼ ارتكبت ؼيو يجؾز الستابعة مؽ‬
‫أجميا والحكؼ فييا في الجدائخ إذا كان مختكبيا جدائخيا‪.1"...‬‬

‫‪ -1‬تحسز انًازتٍٍ ‪729‬و‪ 724‬انشزوط انواجب توفزها نتطبٍق انقاَوٌ انجشائزي ػهى انجشائزٌٍٍ انذٌٍ ٌزتكبوٌ جزائى‬
‫فً انرارج‪.‬‬
‫‪93‬‬

‫الجرس الثامن‬

‫في تطبيق القانهن من حيث األشخاص‬

‫‪94‬‬

‫الجرس الثامن‬

‫تطبيق القانهن من حيث األشخاص‬

‫وفقا لمسادة ‪ 13‬مؽ القانؾف السجني الجدائخؼ التي تشص عمى أنو‪ ":‬تظبق القؾانيؽ في‬
‫تخاب الجسيؾرية الجدائخية الجيسقخاطية الذعبية مؽ يؾـ نذخىا في الجخيجة الخسسية‪ ،‬تكؾف نافحة‬
‫السفعؾؿ بالجدائخ العاصسة بعج مزي يؾـ كامل مؽ تاريخ نذخىا‪ ،‬وفي الشؾاحي األخخػ في‬
‫نظاؽ كل دائخة بعج مزي يؾـ كامل مؽ تاريخ وصؾؿ الجخيجة الخسسية إلى مقخ الجائخة‪،...‬‬
‫تظبق مؽ يؾـ نذخىا في الجخيجة الخسسية‪ ،‬ولكؽ التداؤؿ الحؼ‬
‫فإف ذلػ يعشي اف القؾانيؽ ّ‬
‫يثار ىل يدخؼ القانؾف عمى جسيع األشخاص السخاطبيؽ بو حتى ولؾ كانؾا لؼ يعمسؾا بو‬
‫حؿيقة‪ ،‬بسعشى آخخ ىل يسكؽ لمذخص أف يتحجج بعجـ عمسو بالقانؾف‪ ،‬أو ىل يعحر‬
‫الذخص بعجـ عمسو بالقانؾف؟ إف سخياف القانؾف مؽ حيث األشخاص تحكسو قاعجة ميسة‬
‫مشرؾص عمييا دستؾريا وىي أنو ال يعحر أحج بجيمو لمقانؾف‬

‫السبحث األول‬

‫قاعجة ال عحر بجيل القانهن‬

‫إف اليجؼ مؽ القانؾف ىؾ تشغيسو لذؤوف وعبلقات األفخاد في السجتسع‬

‫بعزيؼ ببعض‪ ،‬وألجل ذلػ تقؾـ الجوؿ بشذخ تذخيعاتيا في ما يعخؼ بالجخيجة الخسسية‪ ،‬وىحا‬
‫ألجل احاطة السؾاطشيؽ عمسا بالقانؾف‪ ،‬وعميو فإف سخياف القانؾف مؽ حيث األشخاص تحكسو‬
‫قاعجة ال يعحر أحج بجيمو لمقانؾف‪.‬‬
‫‪95‬‬

‫السطمب األول‬

‫مزسهن قاعجة ال يعحر أحج بجيمو لمقانهن‬

‫تشص السادة ‪ 73‬مؽ الجستؾر الجدائخؼ‪ ":‬ال يعحر أحج بجيمو لمقانؾف"‪ ،‬وعميو فإف‬
‫بسجخد أف يربح نافحا فإنو يربح ساريا في مؾاجية الجسيع دوف استثشاء‪ ،‬سؾاء‬
‫ّ‬ ‫القانؾف‬
‫أعمسؾا بو حؿيقة أـ لؼ يعمسؾا بو‪ ،‬فبل يعفى أحج مؽ الخزؾع ألحكاـ ىحه القاعجة بجعؾػ‬
‫جيمو بيا حتى ولؾ لؼ يعمؼ بيا حؿيقة‪ ،‬ويقرج باألشخاص جسيع األشخاص السخاطبيؽ‬
‫بالقاعجة القانؾنية سؾاء أكاف شخرا طبيعيا أف شخرا معشؾيا‪ ،‬وسؾاء أكاف الذخص‬
‫الظبيعي مسي اد أو عجيؼ التسييد‪(،‬وإف كاف ليحا األخيخ أحكاـ خاصة)‪ .‬ويعتبخ نذخ القانؾف‬
‫‪1‬‬
‫بالجخيجة الخسسية ومخور الؾقت البلزـ لدخيانو قخيشة قانؾنية قاطعة عمى عمؼ الكافة بو‪.‬‬

‫يتسدػ باستبعاد تظبيقيا عميو‪،‬‬

‫ّ‬ ‫وعميو فبل يدتظيع مؽ ج ِيل القاعجة القانؾنية أف‬
‫ظمع عمى الجخيجة الخسسية‪ ،‬أو ألنو كاف خخج الؾطؽ‪ ،‬أو لكؾنو ال يعخؼ‬ ‫بحجة أنو لؼ ي ّ‬
‫ّ‬
‫القخاءة‪ ،‬وقج يبجوا ىحا السبجأ غيخ عاد إذ قج يقاؿ كيف لذخص أف يدمػ السدمػ الحؼ‬
‫يفخضو القانؾف وىؾ ال عمؼ لو‪ ،‬ولكؽ لؾ فتح باب االحتجاج بالجيل بالقانؾف مؽ اجل عجـ‬
‫االلتداـ بأحكامو‪ ،‬لتختب عمى ذلػ أف كل مؽ يكؾف القانؾف في غيخ مرمحتو يجعي بأنو لؼ‬
‫يكؽ عمؼ بو‪.2‬‬

‫‪ -1‬دمحم سعيج جعفؾر‪ ،‬مخجع سابق‪ ،‬ص ‪.999‬‬

‫‪ -2‬أحسج عمي صالح‪ ،‬مخجع سابق‪ ،‬ص ‪047‬‬

‫‪96‬‬

‫السطمب الثاني‬

‫أساس قاعجة ال يعحر أحج بجيمو لمقانهن‬

‫يعتبخ القانؾف نافحا في مؾاجية الجسيع بعج نذخه في الجخيجة الخسسية‪ ،‬ؼبعج إصجاره‬
‫ونذخه فإف عمؼ السخاطبيؽ بو مفتخض‪ ،‬وذلػ لعجـ إمكانية احاطة جسيع األشخاص عمسا‬
‫برجوره‪ ،‬فإقخار العمؼ بالقانؾف وعجـ العحر بجيمو يعتبخ قخيشة مفادىا افتخاض عمؼ جسيع‬
‫األشخاص بو مؽ يؾـ نذخه‪.1‬‬

‫كسا تدتشج ىحه القاعجة إلى وجؾد القانؾف في حج ذاتو‪ ،‬حيث إذا كاف العخض مؽ‬
‫القانؾف ىؾ تشغيؼ السجتسع فإف ذلػ ال يتحقق طالسا أف السكّمف يدتظيع اف يجفع أو يحتج‬
‫بجيمو لمقانؾف حتى ُيعفى مؽ تظبيقو‪ ،‬وغؽ ؾياـ السجتسع واستس اخره يقتزي حتسا التداـ كل‬
‫السكّمفيؽ باحتخاـ القانؾف وتظبيقو بغض الشغخ عسا إذا كانؾا عمى عمؼ بأحكامو أو يجيمؾنيا‪،‬‬
‫عست الفؾضى واستحاؿ تظبيق القانؾف حيشحاؾ‪.2‬‬
‫وإال ّ‬

‫كسا أنو مؽ مبخرات ىحه القاعجة اف عشرخ االلداـ ىؾ مؽ خرائص القاعجة‬

‫القانؾنية‪ ،‬فاإللداـ ىؾ عشرخ ذاتي متعمق بالقاعجة القانؾنية نفديا‪ ،‬وال يتأتى مؽ عشرخ‬
‫خارجي عشيا كعمؼ الغيخ بيا‪ ،‬فالقانؾف يدخؼ عمى كل شخص سؾاء أعمؼ أـ لؼ يعمؼ بو‪،‬‬
‫وحكسو ممدـ لو دوف الحاجة إلى تقؾية ىحا االلداـ بالتداـ آخخ ىؾ التداـ األشخاص بالعمؼ‬
‫بالقانؾف‪.3‬‬

‫‪ -1‬فزٌسة دمحمي‪ ،‬يزجغ سابق‪ ،‬ص‪091‬‬

‫‪ -2‬عمي ؼيبللي‪ ،‬مخجع سابق‪ ،‬ص‪.931‬‬

‫‪ -3‬دمحم سعيج جعفؾر‪ ،‬مخجع سابق‪ ،‬ص ‪.993‬‬

‫‪97‬‬

‫السبحث الثاني‬

‫تطبيق قاعجة ال يعحر أحج بجيمو لمقانهن‬

‫ال يسكؽ تظبق ال يعحر أحج بجيمو لمقانؾف إال إذا كاف القانؾف مؾجؾدا‪ ،‬وسارؼ‬
‫السفعؾؿ‪ ،‬ويتحقق ىحا بإصجار القانؾف ونذخه في الجخيجة الخسسية‪.‬‬

‫السطمب األول‬

‫نطاق تطبيق قاعجة ال يعحر أحج بجيمو لمقانهن‬

‫إف كمسة قانؾف الؾاردة في السادة ‪ 73‬مؽ الجستؾر الجدائخؼ التي تشص ‪ ":‬ال يعحر‬
‫أحج بجيمو لمقانهن" إف كمسة قانؾف ىحه يقرج بيا القانؾف بسفيؾمو الؾاسع‪ ،‬وليذ القانؾف‬
‫بسفيؾمو الزيق الحؼ يعشي التذخيع الرادر عؽ الدمظة السخترة في الجولة‪ ،‬فكل مرادر‬
‫القانؾف السشرؾص عمييا في السادة األولى مؽ القانؾف السجني تحكسيا قاعجة ال يعحر أحج‬
‫بجيمو لمقانؾف‪ ،‬فيحه القاعجة تدخؼ عمى جسيع القؾانيؽ أيا كاف مرجرىا‪ ،‬سؾاء كانت قاعجة‬
‫قانؾنية مرجرىا التذخيع أو الذخيعة اإلسبلمية‪ ،‬أو العخؼ‪ ،‬فبل يدتظيع الذخص االعتحار‬
‫بجيمو لقؾاعج الذخيعة االسبلمية الستبعاد تظبيق مبادئيا عميو‪ ،‬وىؾ نفذ الذيء بالشدبة‬
‫لمقؾاعج العخؼية‪ ،‬إال إذا تؼ االتفاؽ السدبق بيؽ الستعاقجيؽ عمى استبعاد تظبيقيا‪.1‬‬

‫ولقج ثار نقاش فقيي حؾؿ مجػ تظبيق ىحا السبجأ عمى القؾاعج القانؾنية اآلمخة‬
‫والسكسمة أـ يذسل فقط القؾاعج اآلمخة دوف السكسمة عمى أساس أف القؾاعج السكسمة يجؾز‬
‫لؤلفخاد االتفاؽ عمى مخالفتيا وبالتالي استبعاد تظبيقيا‪ ،‬حيث يخػ بعض الكتاب أف نظاؽ‬
‫تظبيق ىحه القؾاعج يدخؼ فقط عمى القؾاعج اآلمخة فقط‪ ،‬بيشسا يسيل أغمب الفقو إلى القؾؿ بأف‬

‫‪ -1‬فخيجة دمحمؼ‪ ،‬مخجع سابق‪ ،‬ص ‪.090‬‬

‫‪98‬‬

‫قاعجة "ال عحر بجيل القانؾف" تدخؼ عمى كل القؾاعج القانؾنية بسا فييا القؾاعج السكسمة‪،‬‬
‫مقجميؽ بعض الحجج والتي مشيا"‪:‬‬

‫ماداـ أف القؾاعج اآلمخة والقؾاعج السكسمة ممدمة فيي متداوية مؽ حيث االلداـ‬ ‫‪-‬‬
‫بسزسؾنيا‪ ،‬فيي كحلػ متداوية مؽ حيث االلداـ بالعمؼ بيحا السزسؾف‪.‬‬
‫إف قبؾؿ االعتحار لؤلفخاد بجيل القؾاعج السكسمة مؽ شأنو أف يؤدؼ إلى تزييق مجاؿ‬ ‫‪-‬‬
‫تظبيقيا‪ ّ.1‬إلى حج بعيج‪ ،‬ألنو يفتح باب االدعاء بجيميا أماـ مؽ تكؾف لو مرمحة في عجـ‬
‫تظبيقيا‪ ،‬ذلػ أف القؾاعج السكسمة ال تظبق إال في حاؿ االتفاؽ عمى مخالفتيا‪ ،‬أما في حاؿ‬
‫عجـ االتفاؽ عمى ما يخالفيا‪ ،‬فإف أحكاميا تظبق‪.‬‬
‫وعميو فإف قاعجة " ال عحر بجيل القانؾف تظبق عمى جسيع القؾاعج القانؾنية سؾاء‬
‫أكانت رسسية أصمية أو كانت احتياطية‪ ،‬وسؾاء أكانت ىحه القؾاعج آمخة أـ مكسمة‪.‬‬

‫السطمب الثاني‬

‫االستثشاءات الهاردة عمى قاعجة ال عحر بجيل القانهن‬

‫ىشاؾ مؽ الفقو مؽ يؾرد بعض االستثشاءات عمى مبجأ " ال يعحر أحج بجيمو لمقانؾف‬
‫ومؽ ىحه االستثشاءات نجج"‪:‬‬

‫الغمط في القانؾف‪ :‬تشص السادة ‪ 24‬مؽ القانؾف السجني عمى أنو ‪ ":‬يكؾف العقج قاببل‬ ‫‪-‬‬
‫لئلبظاؿ لغمط في القانؾف إذا تؾفخت ؼيو شخوط الغمط في الؾاقع طبقا لمسادتيؽ ‪ 20‬و‪29‬‬
‫مالؼ يقض القانؾف بغيخ ذلػ"‪ ،2‬ولقج أثار ىحا الحكؼ بعض االختبلفات فقيية بذأف تأويمو‪،‬‬

‫‪ -1‬أحسج سي عمي‪ ،‬مخجع سابق‪ ،‬ص‪.923‬‬

‫‪ -2‬تشص السجة ‪ 20‬مؽ القانؾف السجني الجدائخؼ عمى أنو ‪ ":‬يجؾز لمستعاقج الحؼ وقع في غمط جؾىخؼ وقت ابخاـ العقج أف‬
‫يظمب ابظالو"‪ ،‬وتشص السادة ‪ 29‬مشو عمى أنو‪ ":‬يكؾف الغمط جؾىخيا إذا بمغ حجا مؽ الجدامة بحيث يستشع معو التعاقج عؽ‬
‫‪99‬‬

‫بيؽ مؽ يخػ أنو استثشاء عؽ قاعجة "ال يعحر أحج بجيمو لمقانؾف"‪ ،‬ألف الغمط الحؼ وقع ؼيو‬
‫الذخص يدتشج إلى جيمو لمقانؾف‪ ،‬ويسكشو بحلػ االفبلت مؽ حكؼ القاعجة القانؾنية‪ ،‬بيشسا يخػ‬
‫آخخوف أف الغمط في القانؾف ىؾ تجعيؼ لمقاعجة‪ ،‬ألف الذخص الحؼ يجعي الغمط في القانؾف‬
‫ال يخيج التسمص مؽ تظبيقو بل يحتسي بو‪ ،‬ويظالب بالتظبيق الرحيح ألحكامو‪.1‬‬
‫القؾة القاىخة التي تحؾؿ دوف عمؼ الذخص بالقانؾف‪ :‬إذا استحاؿ عمى الذخص العمؼ‬ ‫‪-‬‬
‫بالقانؾف لقؾة قاىخة حالت دوف وصؾؿ الجخيجة الخسسية إلى مشظقة مؽ مشاطق الجولة‪ ،‬فإنو ال‬
‫يسكؽ اعساؿ قاعجة " ال يعحر أحج بجيمو لمقانؾف" ويسكؽ بالتالي االحتجاج بالجيل بالتذخيع‬
‫الججيج‪ ،‬وذلػ إلى حيؽ زواؿ الدبب الحؼ جعل مؽ العمؼ بالتذخيع الججيج مدتحيبل‪ ،‬ولقج‬
‫نرت بعض التذخيعات عمى ىحا االستثشاء صخاحة مثل السادة ‪ 10/47‬مؽ قانؾف العقؾبات‬
‫العخاقي الرادر بتاريخ ‪ 0222/12/07‬التي جاء فييا‪ ":‬ليذ ألحج أف يحتج بجيمو بأحكاـ‬
‫ىحا القانؾف أو أؼ قانؾف عقابي آخخ مالؼ يكؽ قج تع ّحر عمسو بالقانؾف الحؼ يعاقب عمى‬
‫الجخيسة بدبب قؾة قاىخة"‪ ،‬ولكؽ يجب االشارة إلى أف ىحا االستثشاء يدخؼ عمى التذخيع‬
‫فقط(بدبب نذخه في الجخيجة الخسسية)دوف باقي مرادر القانؾف األخخػ( الذخيعة االسبلمية‬
‫‪،‬العخؼ)‪.2‬‬
‫دفع السدؤولية الجدائية بدبب الجيل بقؾانيؽ غيخ جشائية‪ :‬إف الجيل بقانؾف العقؾبات‬ ‫‪-‬‬
‫أو القؾانيؽ السكسمة لو ال يشفي عؽ الذخص السدؤولية الجدائية بدبب عجـ عمسو بالقانؾف‬
‫الججيج‪ ،‬ولكؽ الجيل بأحكاـ قانؾف آخخ(كالقانؾف السجؼ) يأخح حكؼ الجيل بالؾاقع ويؤدؼ‬
‫إلى نفي القرج الجشائي ورفع السدؤولية الجدائية عؽ الفاعل الحؼ يعتقج أنو يقؾـ بفعل‬

‫ابخاـ العقج‪ ،‬لؾ لؼ يقع في ىحا الغمط‪ ،‬ويعتبخ الغمط جؾىخيا عمى األخص إذا وقع في صفة لمذيء يخاىا الستعاقجاف جؾىخية‪،‬‬
‫أو يجب اعتبارىا كحلػ نغ اخ لذخوط العقج ولحدؽ الشية"‪.‬‬

‫‪ -1‬عمي ؼيبللي‪ ،‬مخجع سابق‪ ،‬ص ‪.932‬‬

‫‪ -2‬عمي أحسج صالح‪ ،‬مخجع سابق‪ ،‬ص‪.037‬‬

‫‪100‬‬

‫مذخوع ‪ ،‬ومثاؿ ذلػ ما قزت بو محكسة الشقض الفخندية ببخاءة شخص مؽ تيسة الدخقة‬
‫النتفاء القرج الجشائي لجيو‪ ،‬حيث أف ىحا الذخص عثخ عمى كشد في أرض مسمؾكة لمغيخ‬
‫فأخحه كمو لشفدو‪ ،‬مخالفا وجاىبل ألحكاـ القانؾف السجني التي تقزي بأف مؽ وجج كش اد في‬
‫‪1‬‬
‫أرض غيخه يكؾف مؽ حقو الشرف فقط‪ ،‬ولراحب األرض الشرف اآلخخ‪.‬‬
‫جيل األجشبي بأحكاـ قانؾف العقؾبات لمجولة التي ندؿ فييا‪ :‬نذيخ في األخيخ إلى أف‬ ‫‪-‬‬
‫بعض التذخيعات العخبية تشص عمى بعض الحاالت تعتبخ كاستثشاء عؽ قاعجة "ال يعحر أحج‬
‫بجيمو لمقانؾف" كاألجشبي الحؼ يختكب فعبل مجخما ولؼ يسض عمى دخؾلو ليحه الجولة مجة‬
‫معيشة‪ ،‬وكاف ذلػ الفعل غيخ معاقب عميو في بمجه‪ ،‬ومثاؿ ذلػ ما تشص عميو السادة‬
‫‪ 19/47‬مؽ قانؾف العقؾبات العخاقي التي تشص ‪ ":‬لمسحكسة أف تعفؾ مؽ العقاب األجشبي‬
‫الحؼ يختكب جخيسة خبلؿ سبعة أياـ عمى األكثخ تسزي مؽ تاريخ قجومو إلى العخاؽ إذا‬
‫ثبت جيمو بالقانؾف‪ ،‬وكاف قانؾف محل اقامتو ال يعاقب عمييا"‪.2‬‬

‫دمحم سعيج جعفؾر‪ ،‬مخجع سابق‪ ،‬ص ‪.940‬‬ ‫‪1‬‬

‫‪ -2‬عمي ؼيبللي مخجع سابق‪ ،‬ص ‪.970‬‬

‫‪101‬‬

‫خاتسة‬

‫بعج دراسة األحكاـ العامة لمقانؾف وفقا لمسحاور التي تشاولشاىا‪ ،‬يتزح جميا أىسية‬
‫دراسة الشغخية العامة لمقانؾف‪ ،‬فبل يسكؽ لمظالب أو لجارس القانؾف أف يسخ إلى التعسق في‬
‫أحكاـ القانؾف دوف السخور عمى الشغخية العامة لمقانؾف‪ ،‬فالشغخية العامة لمقانؾف تسيج الظخيق‬
‫لسعخفة أصل القانؾف ومرادره وطخؽ سشو ونفاذه‪ ،‬وأحكاـ سخياف القاعجة القانؾنية‪ ،‬مؽ حيث‬
‫السكاف أو الدماف أو مؽ حيث األشخاص‪.‬‬

‫ولقج عسجت إلى تقديؼ ىحه السظبؾعة إلى مجسؾعة دروس حتى يتدشى لمظالب ربط‬
‫األفكار بعزيا ببعض‪ ،‬حيث مؽ خبلؿ ىحا التقديؼ يدتظيع أف يتعخؼ عمى عبلقة‬
‫السؾاضيع بعزيا ببعض‪ .‬وماىي السؾاضيع التي تشزؾؼ تحت محؾر واحج‪ .‬فكل فرل مؽ‬
‫فرؾؿ ىحه السظبؾعة ميؼ لمغاية‪ ،‬ويداعج في فيؼ ما سؾؼ يأتي مؽ دروس الحقة تتعمق‬
‫بسدار الظالب وتجرجو في تخرص القانؾف‪ ،‬ودراستو لسختمف األحكاـ القانؾنية‪.‬‬
‫‪102‬‬

‫قائسة السخاجع‬

‫القخآن الكخيم‬

‫أوال‪ :‬الكتب‬

‫‪ -0‬أحسج دمحم الخفاعي‪ ،‬السجخل لمعمؾـ القانؾنية‪ ( ،‬نغخية القانؾف)‪، 9112-9117 ،‬‬
‫مخجع الكتخوني مؽ مؾقع ‪www. Olc.bu.eg‬‬
‫‪ -9‬عبج هللا سميساف‪ ،‬شخح قانؾف العقؾبات الجدائخؼ‪ ،‬القدؼ العاـ‪ ،‬الجدء األوؿ الجخيسة‪،‬‬
‫ديؾاف السظبؾعات الجامعية‪ ،‬الجدائخ‪.9119 ،‬‬
‫‪ -4‬عجة الجيبللي‪ ،‬مجخل لمعمؾـ القانؾنية‪ ،‬نغخية القانؾف بيؽ التقميج والحجاثة‪ ،‬دار‬
‫الخمجونية‪ ،‬الجدائخ‪ .‬عمي ؼيبللي‪ ،‬مقجمة في القانؾف‪ ،‬مؾفؼ لمشذخ والتؾزيع‪ ،‬الجدائخ ‪،‬‬
‫‪،9117‬‬
‫القانؾنية‪ ،‬نغخية القانؾف‪ ،‬دار بمؿيذ‪،‬‬ ‫صالح‪ ،‬السجخل لجراسة العمؾـ‬ ‫‪ -3‬عمى أحسج‬
‫الجدائخ‪ ،‬ط ‪.9102 ،10‬‬
‫‪ -7‬عمى أبؾ ىاني‪ ،‬عبج العديد العذاوؼ‪ ،‬القانؾف الجولي اإلنداني‪ ،‬دار الخمجونية‪ ،‬الجدائخ‪،‬‬
‫‪،9101‬‬
‫‪ -2‬عسخ سعج هللا‪ ،‬معجؼ في القانؾف الجولي السعاصخ‪ ،‬ديؾاف السظبؾعات الجامعية‪ ،‬الجدائخ‪،‬‬
‫ط ‪.9117 ،19‬‬
‫‪les editions‬‬ ‫‪ -7‬دمحمؼ فخيجة – زواوؼ‪ -‬السجخل لمعمؾـ القانؾنية نغخية القانؾف‪،‬‬
‫‪ ،internationales.‬دوف سشة أو مكاف الشذخ‪.‬‬
‫‪ -2‬دمحم سعيج جعفؾر‪ ،‬السجخل إلى العمؾـ القانؾنية‪ ،‬الؾجيد في نغخية القانؾف‪ ،‬الجدء األوؿ‪،‬‬
‫ط ‪ ،90‬دار ىؾمة لمظباعة والشذخ والتؾزيع‪ ،‬الجدائخ‪.‬‬
‫‪103‬‬

‫‪ -2‬دمحم حديؽ مشرؾر‪ ،‬السجخل إلى القانؾف‪ ،‬القاعجة القانؾنية‪ ،‬مشذؾرات الحمبي الحقؾؾية‪،‬‬
‫بيخوت لبشاف‪ ،‬ط‪.9101،10‬‬

‫ثانيا‪ :‬السقاالت والسجاخالت‬

‫سسيخ رحاؿ‪ ،‬ضخورة تحجيج السحىب الفقيي عشج استكساؿ الشص التذخيعي طبقا‬ ‫‪-0‬‬
‫السدائل السقتخح‬ ‫لمسادة ‪ 999‬مؽ قانؾف األسخة الجدائخؼ‪ ،‬السمتقى الؾطشي األوؿ حؾؿ‬
‫غؼ مؽ طخؼ كمية الحقؾؽ والعمؾـ الدياسية‪ ،‬جامعة‬
‫تعجيميا في قانؾف األسخة الجدائخؼ" السش ّ‬
‫البمجية ‪ – 19‬لؾنيدي عمي‪ ،-‬خبلؿ يؾمي ‪ 97-93‬ماؼ ‪.9107‬‬

‫ثالثا‪ :‬الهثائق الجولية‬

‫‪ -0‬الحساية القانؾنية الجولية لحقؾؽ االنداف في الشداع السدمح‪ ،‬مشذؾرات األمؼ الستحجة‪،‬‬
‫‪ ،9100‬وثيقة رقؼ‪.HR/PUB/11/1.:‬‬

‫رابعا‪ :‬القهانين‬

‫‪ -10‬الشغاـ األساسي لسحكسة العجؿ الجولية‪.‬‬

‫‪ -19‬قانؾف رقؼ ‪ 10-02‬مؤرخ في ‪ 12‬مارس ‪ 9102‬يتزسؽ التعجيل الجستؾرؼ‪ ،‬جخيجة‬
‫رسسية العجد ‪ 03‬الرادرة بتاريخ ‪ 17‬مارس ‪.9102‬‬
‫‪ -14‬األمخ رقؼ ‪ 72-77‬مؤرخ في ‪ 92‬سبتسبخ ‪ 0277‬يتزسؽ القانؾف السجني السعجؿ‬
‫والستسؼ‪.‬‬
‫‪ -13‬األمخ رقؼ ‪ 072-22‬السؤرخ في ‪ 2‬جؾاف ‪ 0222‬يتزسؽ قانؾف العقؾبات السعجؿ‬
‫والستسؼ‬
‫الستزسؽ قانؾف االجخاءات الجدائية‬
‫ّ‬ ‫‪ -17‬األمخ ‪ 077-22‬السؤرخ في ‪ 12‬جؾاف ‪،0222‬‬
‫السعجؿ والستسؼ‪.‬‬
‫ّ‬ ‫‪،‬‬
‫‪104‬‬

‫الستزسؽ قانؾف األسخة‪،‬‬

‫ّ‬ ‫‪ -12‬القانؾف رقؼ ‪ 00-23‬السؤرخ في ‪ 12‬جؾاف سشة ‪0223‬‬
‫السعجؿ والستسؼ‪.‬‬
‫ّ‬
‫‪ -17‬مخسؾـ رئاسي رقؼ ‪ 937-07‬مؤرخ في ‪ 02‬سبتسبخ ‪ 9107‬يتزسؽ تشغيؼ الرفقات‬
‫العسؾمية وتفؾيزات السخفق العاـ‪.‬‬

‫خامدا‪ :‬مهاقع األنتخنت‬

‫أحسج سي عمي‪ ،‬محاضخات في الشغخية العامة لمقانؾف وتظبيقاتيا في القؾانيؽ‬ ‫‪-1‬‬

‫الجدائخية‪ ،‬عبخ مؾقع اإلنتخنت‪www.bejaiadroit.net ، 9100،9101 ،‬‬
‫حدؽ البحخؼ‪ ،‬القانتؾف الجستؾرؼ والشغؼ الدياسية‪ ،‬مشذؾرات الجامعة االفتخاضية‬ ‫‪-2‬‬
‫مؽ‬ ‫ومايمييا‪،‬‬ ‫‪03‬‬ ‫ص‬ ‫الدؾرية‪،9102،‬‬ ‫العخبية‬ ‫الجسيؾرية‬ ‫الدؾرية(‪،)svu‬‬
‫مؾقع‪ ،https//pedia.svuonline.org.‬تاريخ االطبلع‪9102/01/92 :‬‬
‫دمحم سامخ عاشؾر‪ ،‬مجخل إلى عمؼ القانؾف‪ ،‬مشذؾرات الجامعة االفتخاضية الدؾرية‪،‬‬ ‫‪-3‬‬
‫الجسيؾرية العخبية الدؾرية‪.https//pedia.svuoonline.org ،9112 ،‬‬
‫السبادغ العامة لمقانؾف الجشائي الجولي‪ ،‬مشذؾرات المجشة الجولية لمرميب األحسخ‪،‬‬ ‫‪-4‬‬
‫‪.https// www.icrc.org.‬‬
‫ويكيبيجيا السؾسؾعة الحخ ‪. www.ar.m.wikipedia.org‬‬ ‫‪-5‬‬
‫‪105‬‬

‫الفيخس‬

‫مقجمة‪10...............................................................................‬‬

‫الفرل األوؿ‪ :‬مفاـيؼ عامة حؾؿ القانؾف‪19.............................................‬‬

‫الجرس األوؿ‪ :‬مفيؾـ القانؾف بؾجو عاـ‪19..............................................‬‬

‫السبحث األوؿ‪ :‬مفيؾـ القانؾف‪19........................................................‬‬

‫السظمب األوؿ‪ :‬تعخيف القانؾف لغة‪19...................................................‬‬

‫الفخع األوؿ‪ :‬كمسة قانؾف كمسة غيخ عخبية‪14............................................‬‬

‫الفخع الثاني‪ :‬كمسة قانؾف كمسة عخبية‪14................................................‬‬

‫السظمب الثاني‪ :‬تعخيف القانؾف اصظبلحا‪13.............................................‬‬

‫الفخع‪ :‬األوؿ‪ :‬تعخيف القانؾف عمى أساس الغاية مشو‪17..................................‬‬

‫الفخع الثاني‪ :‬تعخيف القانؾف عمى أساس الجداء‪17.....................................‬‬

‫الفخع الثالث‪ :‬تعخيف القانؾف بالشغخ إلى الخرائص السسيدة لقؾاعجه‪17..................‬‬

‫السبحث الثاني‪ :‬القانؾف وغيخه مؽ القؾاعج والعمؾـ‪12....................................‬‬

‫السظمب األوؿ‪ :‬االستعساالت السختمفة لكمسة قانؾف‪12.....................................‬‬

‫الفخع األوؿ‪ :‬استعساؿ كمسة قانؾف في العمؾـ األخخػ‪17.................................‬‬

‫الفخع الثاني‪ :‬استعساؿ كمسة قانؾف في العمؾـ القانؾنية‪17.................................‬‬

‫‪106‬‬

‫السظمب الثاني‪ :‬تسييد القانؾف عؽ باقي القؾاعج األخخػ‪01...............................‬‬

‫الفخع األوؿ‪ :‬القانؾف والجيؽ‪01..........................................................‬‬

‫الفخع الثاني‪ :‬القانؾف والعادات والتقاليج وقؾاعج السجامبلت‪09...........................‬‬

‫الفخع الثالث‪ :‬القانؾف واألخبلؽ‪04......................................................‬‬

‫الجرس الثاني‪ :‬خرائص القاعجة القانؾنية‪07.............................................‬‬

‫السبحث األوؿ‪ :‬القاعجة القانؾنية قاعجة سمؾؾ اجتساعي‪07................................‬‬

‫السظمب األوؿ‪ :‬القاعجة القانؾنية قاعجة سمؾؾ‪07..........................................‬‬

‫السظمب الثاني‪ :‬اجتساعية القاعجة القانؾنية‪07.............................................‬‬

‫السبحث الثاني‪ :‬القاعجة القانؾنية قاعجة مجخدة وعامة‪07..................................‬‬

‫السظمب األوؿ‪ :‬عسؾمية القاعجة القانؾنية‪02.............................................‬‬

‫مجخدة‪02.........................................‬‬
‫السظمب الثاني‪ :‬القاعجة القانؾنية قاعجة ّ‬

‫السبحث الثالث‪ :‬القاعجة القانؾنية قاعجة ممدمة مقتخنة بجداء‪02...........................‬‬

‫السظمب األوؿ‪ :‬القاعجة القانؾنية قاعجة ممدمة‪91........................................‬‬

‫السظمب الثاني‪ :‬الجداء في القاعجة القانؾنية‪90..........................................‬‬

‫الفخع األوؿ‪ :‬االختبلؼ الفقيي حؾؿ ارتباط الجداء بالقاعجة القانؾنية‪90..................‬‬

‫الفخع الثاني‪ :‬خرائص الجداء‪99.......................................................‬‬

‫‪107‬‬

‫الفخع الثالث‪ :‬أنؾاع الجداء‪94.........................................................‬‬

‫الجرس الثالث‪ :‬أنؾاع القاعجة القانؾنية‪ -‬تقديسات القانؾف‪92............................-‬‬

‫السبحث األوؿ‪ :‬تقديؼ القؾاعج القانؾنية إلى قانؾف عاـ وقانؾف خاص‪92..................‬‬

‫السظمب األوؿ‪ :‬أساس تقديؼ قؾاعج القانؾف إلى عاـ وخاص‪97...........................‬‬

‫الفخع األوؿ‪ :‬معيار طبيعة السرمحة التي يشغسيا القانؾف‪92.............................‬‬

‫الفخع الثاني‪ :‬معيار طبيعة القؾاعج القانؾنية‪92..................................... ....‬‬

‫الفخع الثالث‪ :‬معيار األشخاص أطخاؼ العبلقة‪92.......................................‬‬

‫السظمب الثاني‪ :‬فخوع القانؾف العاـ والقانؾف الخاص‪40..................................‬‬

‫الفخع األوؿ‪ :‬فخوع القانؾف العاـ ‪40...................................................‬‬

‫الفخع الثاني‪ :‬فخوع القانؾف الخاص‪42.................................................‬‬

‫السبحث الثاني‪ :‬تقديؼ القؾاعج القانؾنية إلى قؾاعج آمخ وقؾاعج مكسمة‪47..................‬‬

‫السظمب األوؿ‪ :‬القؾاعج اآلمخة‪42.......................................................‬‬

‫الفخع األوؿ‪ :‬تعخيف القؾاعج األمخة‪42..................................................‬‬

‫الفخع الثاني‪ :‬أمثمة عؽ القؾاعج اآلمخة‪42................................................‬‬

‫السظمب الثاني‪ :‬القؾاعج السكسمة‪31......................................................‬‬

‫الفخع األوؿ‪ :‬تعخيف القؾاعج السكسمة‪31................................................‬‬

‫‪108‬‬

‫الفخع الثاني‪ :‬مجػ إلدامية القؾاعج السكسمة‪30............................................‬‬

‫السكسمة‪34....................‬‬
‫ّ‬ ‫السظمب الثالث‪ :‬أساس التسييد بيؽ القؾاعج اآلمخة والقؾاعج‬

‫الفخع األوؿ‪ :‬السعيار الذكمي – المفغي‪ -‬لمتسيد بيؽ القاعجة اآلمخة والسكسمة‪34...........‬‬

‫الفخع الثاني‪ :‬السعيار السؾضؾعي (السعشؾؼ) لمتسيد بيؽ القاعجة اآلمخة والسكسمة‪33.......‬‬

‫الفرل الثاني‪ :‬مرادر القانؾف‪32.......................................................‬‬

‫الجرس الخابع‪ :‬السرادر الخسسية األصمية لمقاعجة القانؾنية(التذخيع)‪37..................‬‬

‫السبحث األوؿ‪ :‬مفيؾـ التذخيع‪37......................................................‬‬

‫السظمب األوؿ‪ :‬تعخيف التذخيع‪37.....................................................‬‬

‫السظمب الثاني‪ :‬خرائص التذخيع‪32...................................................‬‬

‫السبحث الثاني‪ :‬أنؾاع التذخيع‪32........................................................‬‬

‫السظمب األوؿ‪ :‬التذخيع األساسي (الجستؾر) ‪32.........................................‬‬

‫السظمب الثاني‪ :‬التذخيع العادؼ‪70.......................................................‬‬

‫السظمب الثالث‪ :‬التذخيع الفخعي(المؾائح) ‪77...........................................‬‬

‫الجرس الخامذ‪ :‬السرادر الخسسية االحتياطية لمقاعجة القانؾنية‪77........................‬‬

‫السبحث األوؿ‪ :‬مبادغ الذخيعة االسبلمية‪77............................................‬‬

‫السظمب األوؿ‪ :‬مفيؾـ مبادغ الذخيعة االسبلمية‪72.....................................‬‬

‫‪109‬‬

‫السظمب الثاني‪ :‬مبادغ الذخيعة االسبلمية كسرجر رسسي احتياطي‪72...................‬‬

‫السبحث الثاني‪ :‬العخؼ‪21..............................................................‬‬

‫السظمب األوؿ‪ :‬مفيؾـ العخؼ‪20........................................................‬‬

‫الفخع األوؿ‪ :‬تعخؼ العخؼ‪20..........................................................‬‬

‫الفخع الثاني‪ :‬أركاف العخؼ‪20..........................................................‬‬

‫السظمب الثاني‪ :‬العخؼ كسرخ لمقاعجة القانؾنية‪24.......................................‬‬

‫الفخع األوؿ‪ :‬مكانة العخؼ في القانؾف الجدائخؼ‪24.....................................‬‬

‫الفخع الثاني‪ :‬مدايا وعيؾب العخؼ‪27..................................................‬‬

‫السبحث الثالث‪ :‬مبادغ القانؾف الظبيعي وقؾاعج العجالة‪22................................‬‬

‫السظمب األوؿ‪ :‬مفيؾـ مبادغ القانؾف الظبيعي وقؾاعج العجالة‪22..........................‬‬

‫السظمب الثاني‪ :‬مبادغ القانؾف الظبيعي وقؾاعج العجالة كسرجر لمقانؾف‪27................‬‬

‫الفرل الثالث‪ :‬نظاؽ سخياف القاعجة القانؾنية‪22.........................................‬‬

‫الجرس الدادس‪ :‬تظبيق القانؾف مؽ حيث الدماف‪22......................................‬‬

‫السبحث األوؿ‪ :‬مبجأ عجـ رجعية القانؾف ‪22.............................................‬‬

‫السظمب األوؿ‪ :‬مفيؾـ مبجأ عجـ رجعية القانؾف‪71.......................................‬‬

‫السظمب الثاني‪ :‬أساس مبجأ عجـ رجعية القانؾف‪71.......................................‬‬

‫‪110‬‬

‫السظمب الثالث‪ :‬االستثشاءات الؾاردة عمى مبجأ عجـ الخجعية‪79...........................‬‬

‫السبحث الثاني‪ :‬مبجأ األثخ الفؾرؼ لمقانؾف الججيج‪73......................................‬‬

‫السظمب األوؿ‪ :‬السقرؾد باألثخ الفؾرؼ لمقانؾف‪73.......................................‬‬

‫السظمب الثاني‪ :‬أساس األثخ الفؾرؼ لمقانؾف ‪77.........................................‬‬

‫السظمب الثالث‪ :‬تظبيق األثخ الفؾرؼ لمقانؾف‪72.........................................‬‬

‫الجرس الدابع‪ :‬تظبيق القانؾف مؽ حيث السكاف‪72.......................................‬‬

‫السبحث األوؿ‪ :‬مبجأ اقميسية القانؾف‪72...................................................‬‬

‫السظمب األوؿ‪ :‬مفيؾـ مبجأ االقميسية‪72..................................................‬‬

‫السظمب الثاني‪ :‬مبجأ اقميسية القانؾف في القانؾف الجدائخؼ‪21.............................‬‬

‫السبحث الثاني‪ :‬مبجأ شخرية القانؾف‪20.................................................‬‬

‫السظمب األوؿ‪ :‬السقرؾد بسبجأ الذخرية‪20.............................................‬‬

‫السظمب الثاني‪ :‬مبجأ الذخرية في القانؾف الجدائخؼ‪29.................................‬‬

‫الجرس الثامؽ‪ :‬تظبيق القانؾف مؽ حيث األشخاص‪23....................................‬‬

‫السبحث األوؿ‪ :‬قاعجة ال عحر بجيل القانؾف‪23..........................................‬‬

‫السظمب األوؿ‪ :‬مزسؾف قاعجة ال يعحر أحج بجيمو لمقانؾف‪27............................‬‬

‫السظمب الثاني‪ :‬أساس قاعجة ال يعحر أحج بجيمو لمقانؾف‪22...............................‬‬

‫‪111‬‬

‫السبحث الثاني‪ :‬تظبيق قاعجة ال يعحر أحج بجيمو لمقانؾف‪27..............................‬‬

‫السظمب األوؿ‪ :‬نظاؽ تظبيق قاعجة ال يعحر أحج بجيمو لمقانؾف‪27........................‬‬

‫السظمب الثاني‪ :‬االستثشاءات الؾاردة عمى قاعجة ال عحر بجيل القانؾف‪22.................‬‬

‫خاتسة‪20...............................................................................‬‬

‫قائسة السخاجع‪29.......................................................................‬‬

‫الفيخس‪27.............................................................................‬‬