CURS

DREPT INTERNAȚIONAL PRIVAT

Titular curs
Prof.univ.dr. Bianca Maria Carmen PREDESCU
Material postat pentru predarea online
An universitar 2021 – 2022

PRELEGEREA nr.1

INTRODUCERE

Pentru satisfacerea nevoilor materiale şi spirituale ale existenţei, indivizii intră în

raporturi ce depăşesc graniţele statelor, stabilind relaţii internaţionale. În timp, această situaţie
de fapt a primit o soluţionare diferită mergându-se de la nerecunoaşterea vreunui drept
străinului, până la recunoaşterea drepturilor civile şi fundamentale.
Soluţiile juridice date raporturilor internaţionale dintre particulari în secolul al XIII-lea
au fost considerate ca fiind aspecte particulare ale raporturilor de drept civil. Din secolul al
XVIII-lea ele au fost privite ca parte a relaţiilor internaţionale, cărora li s-a dat o rezolvare de
drept civil, cu toate că făceau parte din raporturile de drept internaţional public.
Gândirea juridică a secolului al XIX-lea a făcut distincţia dintre dreptul internaţional
public şi dreptul internaţional privat, iar doctrina secolului XX a făcut demarcaţia netă între
cele două ramuri, punând în lumină obiectul de reglementare juridică, metoda specifică şi
domeniul propriu dreptului internaţional privat.
Dobândind un caracter universal, concepţia actuală de drept internaţional privat îşi are
sorgintea în opera marilor profesori : Dimitrie Alexandresco, Nicolae Bazilescu, Valerian
Urseanu, Iorgu Radu, Alfred Djuvara, Edwin Antonescu, Mihail Eliescu, Friedrich Karl von
Savigny, Pasquale Fiore, F.Laurent, T.M.C. Asser, Alphonse Rivier, Armand Lainé, André
Weiss, Albéric Rolin, F. Surville, F. Arthuys, René Demogue, Antoine Pillet, J. P. Niboyet.

LECTURĂ LA SECȚIUNEA INTRODUCERE

Relaţiile sociale nu pot avea un caracter autarhic. Pentru satisfacerea nevoilor materiale şi spirituale ale
existenţei, indivizii intră în raporturi ce depăşesc uneori graniţele formaţiunilor statale, astfel încât ele dobândesc
un caracter internaţional.
În cadrul procesului de reglementare juridică s-a observat că aparte de relaţiile dintre indivizi în
interiorul statului şi de relaţiile dintre state există o a treia categorie, cea a raporturilor dintre indivizii ce aparţin
unor popoare şi formaţiuni statale diferite. După concepţia dominantă fiecărei epoci, această situaţie de fapt a
primit o soluţionare diferită mergându-se de la nerecunoaşterea vreunui drept străinului, până la recunoaşterea
drepturilor civile şi fundamentale.
Chiar dacă soluţiile juridice asupra raporturilor internaţionale dintre particulari le întâlnim începând cu
secolul al XIII-lea, mult timp ele au fost considerate ca aspecte particulare ale raporturilor de drept civil. După
secolul al XVIII-lea soluţiile conflictualiste au fost privite de regulă ca aspecte particulare ale relaţiilor
internaţionale, în sensul de soluţii specifice raporturilor dintre indivizi în cadrul reglementărilor de drept

1
internaţional public. Gândirea juridică a secolului al XIX-lea a făcut distincţia între dreptul internaţional public şi
dreptul internaţional privat. Această distincţie nu avea întotdeauna un caracter absolut, uneori soluţiile
conflictualiste fiind privite doar ca o formă specifică a reglementării raporturilor dintre particulari, în contextul
relaţiilor internaţionale, care se considerau că aparţin de principiu dreptului internaţional public. Cu un efort de
rigoare juridică, doctrina secolului XX a făcut demarcaţia dintre dreptul internaţional public şi dreptul
internaţional privat şi a pus în lumină obiectul de reglementare juridică, metoda specifică şi domeniul propriu.
Observăm o delimitare clară a dreptului internaţional privat, atât de dreptul civil, cât şi de dreptul internaţional
public, fapt ce a permis să se pună bazele unei discipline juridice distincte, întâlnită ca atare în toate sistemele de
drept.
Expresia „drept internaţional privat” folosită în zilele noastre cu un caracter universal îşi are în mod cert
sorgintea în operele marilor jurişti ai secolului al XIX-lea1. Pentru sistemul nostru de drept rămâne de referinţă
concepţia ilustrului profesor Dimitrie Alexandresco, astfel cum a fost fundamentată în opera monumentală
„Explicaţiunea teoretică şi practică a Dreptului Civil Român, în comparaţie cu legiuirile vechi şi cu principalele
legislaţiuni străine”.
Profesor de drept la Iaşi şi apoi la Bucureşti, având de-a lungul timpului diferite demnităţi în
magistratură şi viaţa academică, Dimitrie Alexandresco a editat între anii 1884-1886, la Iaşi, prima ediţie a
volumelor I-IV, iar între anii 1898-1915 forma revăzută şi adăugită a acestora, cât şi restul volumelor,
„Explicaţiunea teoretică şi practică a Dreptului Civil Român, în comparaţie cu legiuirile vechi şi cu principalele
legislaţiuni străine” formând o operă în treisprezece volume, structurată pe unsprezece tomuri, dintre care
tomurile trei şi patru cu câte două părţi2.
Opera profesorului Dimitrie Alexandresco este uriaşă, tratând exhaustiv întreg dreptul civil, aşa după
cum era el conceput la acea dată, respectiv materiile ce privesc teoria generală a dreptului, actul juridic, statutul
personal, statutul real, succesiuni, raporturi de familie, obligaţii şi contracte. Întreaga analiză este făcută atât din
perspectiva reglementării interne, cu statuările instanţelor române, cât şi din cea a altor ţări europene, a practicii
şi calificării dată de doctrina străină, cu arătarea pentru fiecare materie a soluţiilor conflictualiste împărtăşite de
dreptul românesc şi de alte sisteme de drept, a condiţiei juridice a străinului recunoscută în sistemele juridice
contemporane.
Chiar dacă „Explicaţiunea teoretică şi practică a Dreptului Civil Român, în comparaţie cu legiuirile
vechi şi cu principalele legislaţiuni străine” nu este un tratat propriu-zis de drept internaţional privat, în
conţinutul său găsim cele mai valoroase consideraţii teoretice cu privire la distincţiile drept public şi drept privat,
drept intern şi drept internaţional, conflicte de legi şi conflicte de jurisdicţii, aplicarea legilor în timp, spaţiu şi cu
privire la persoane, legile de poliţie şi ordine publică, efectele în dreptul intern şi internaţional a cetăţeniei
persoanei fizice şi naţionalităţii persoanei juridice, condiţia juridică a străinului, localizarea raportului juridic cu
element de extraneitate, soluţii conflictualiste în diferite materii, cu indicarea în amănunt a reglementărilor şi
practicii judiciare împărtăşită de diferitele sisteme de drept ale epocii, adică profunde studii de drept comparat şi
drept internaţional privat.
În considerarea întregii opere juridice, Dimitrie Alexandresco rămâne autorul de referinţă de la care
începe abordarea modernă a soluţiilor conflictualiste în dreptul internaţional privat român. Făcând această
apreciere, nu înseamnă că ignorăm aportul adus de alţi jurişti români la dezvoltarea doctrinei naţionale.
Nicolae Bazilescu (Nicolas Basilesco), profesor de drept la Universitatea din Bucureşti, avocat în
Baroul Bucureşti, doctor în ştiinţe la Paris, laureat al Şcolii de Ştiinţe Politice şi membru al Societăţii de
legislaţie comparată de la Paris este unul dintre fondatorii şcolii române de drept internaţional privat. Lucrările
sale, publicate în România şi în Franţa reprezintă o dezvoltare a teoriei conflictualiste, din perspectiva şcolii
franceze. Etudes de droit international privé 1 este principala lucrare în care autorul român şi-a fundamentat teoria

1
Yvon Loussouarn, Pierre Bourel – Droit international privé, Dalloz, 1988, p.1, arată că expresia „drept
internaţional privat” a fost introdusă şi a devenit comună în Franţa prin Tratatul de drept internaţional privat al
lui Foelix, din 1843. Bernard Audit - Droit international privé, Economica, Paris, 2000, p.1, consideră că
expresia „drept internaţional privat” a fost fundamentată în secolul al XIX-lea, chiar dacă era asociată celei de
drept internaţional public ce desemna relaţiile dintre state.
2
Dimitrie Alexandresco – Explicaţiunea teoretică şi practică a Dreptului Civil Român în comparaţie cu legiuirile
vechi şi cu principalele legislaţiuni străine, Tom I, ed.a II-a, Curierul Judiciar, Bucureşti, 1906; Explicaţiunea..,
Tom II, ed.a II-a, Leon Alcalay, Bucureşti, 1907; Explicaţiunea.., Tom III, Partea I, SOCEC, Bucureşti, 1909;
Explicaţiunea..,Tom III, Partea II, SOCEC, Bucureşti, 1912; Explicaţiunea.., Tom IV, Partea I, SOCEC,
Bucureşti, 1913; Explicaţiunea.., Tom IV, Partea II, SOCEC, Bucureşti, 1914; Explicaţiunea.., Tom V,
Tipografia Naţională, Iaşi, 1898; Explicaţiunea.., Tom VI, Tipografia Naţională, Iaşi, 1900; Explicaţiunea.., Tom
VII, Tipografia Naţională, Iaşi, 1901; Explicaţiunea.., Tom VIII, Tipografia Naţională Iaşi, 1905;
Explicaţiunea.., Tom IX, SOCEC, Bucureşti, 1910; Explicaţiunea.., Tom X, SOCEC, Bucureşti, 1911;
Explicaţiunea.., Tom XI, SOCEC, Bucureşti, 1915.
1
Nicolas Basilesco, Études de droit international privé, A. Derenne, Paris, 1884.

2
soluţionării conflictelor de legi, cu privire specială asupra raporturilor succesorale. Studiul începe în termenii:
„Noile condiţii economice şi sociale au ca efect faptul că milioane de oameni pot călători şi chiar trăi în afara
graniţelor ţării lor. Cei care mor în afara ţării şi lasă bunurile în străinătate, prin faptul decesului dau naştere de
asemenea conflictelor de legi. O parte importantă a dreptului internaţional privat este consacrată studiului
conflictelor de legi”2. În considerarea metodei, autorul arată că pentru a stabili un principiu, este la fel de
important studiul reglementării actuale, cât şi a evoluţiei istorice, pentru a contura mai clar obiectul de
reglementare.
Erudit al vremii sale, Valerian Urseanu, profesor la Facultatea de Drept din Bucureşti ne-a lăsat drept
moştenire, nu doar o lucrare de drept internaţional privat, ci şi un tratat de istorie, filosofie, drept public şi drept
civil, cursul său reprezentând o tratare exhaustivă a soluţiilor conflictualiste. Studiul începe cu interogaţia:
„Există un drept internaţional privat şi care este raţiunea lui de a fi ? ” 3. Răspunsul la această întrebare este dat
într-o lungă dizertaţie asupra diversităţii sistemelor naţionale de drept ce debutează astfel: „Ei bine, din moment
ce există naţiuni şi popoare deosebite între ele prin legi, moravuri, obiceiuri, tradiţiuni este îndestulător pentru a
deduce evidenta existenţă a dreptului internaţional privat. Pentru ce? Pentru considerentul că scopul ce-l
urmăreşte dreptul internaţional privat sau mai propriu-zis teoria rezolvării conflictelor de legi e tocmai de a căuta
să armonizeze, să rezolve conflictele dintre aceste legi” 4.
În perioada antebelică, Alexandru Bilciurescu (Alexandre Bilciuresco) publică în anul 1904, la Paris
lucrarea „La forme des actes juridiques en droit international privé” 5 în care face o amplă analiză a conflictului
de legi în situaţia particulară a actelor juridice, regula locus regit actum fiind privită din perspectiva
fundamentelor sale, a caracterului imperativ sau facultativ şi a elementelor actului juridic pe care le guvernează.
Analiza comportă o amplă privire istorică, începând cu reglementarea din dreptul roman, soluţiile glosatorilor,
toate şcolite de drept care le-au urmat până în epoca modernă a codificărilor. Din lectura întregii cărţi transpare
influenţa dreptului francez în mijlocul căruia juristul român s-a format.
O lucrare de specialitate, apărută în Franţa, este cea a profesorului C. Deleanu „Les effets du Jugement
déclaratif de faillite en droit international privé” 6, ed. Jouve et Cie, Paris, 1921, care se opreşte amănunţit asupra
celor două teorii a calificării falimentului ca fiind o problemă ce ţine de statului real (bunuri) împărtăşită de
dreptul german, olandez şi o parte din cel francez, respectiv calificarea sa ca o problemă ce ţine de fondul actului
juridic, bazată pe ideea unităţii şi universalităţii falimentului, susţinută în dreptul italian, belgian, grec, român,
spaniol, norvegian şi în parte francez. Procedura de exequatur în materie de faliment primeşte o analiză
amănunţită şi în susţinerea argumentelor sale, autorul citează jurişti români străluciţi : D.Alexandresco, Banu,
Cenătescu, Meitani, P. Negulescu, Possa, J. Stelian, Tocilescu.
Spaţiul de profund românism, Bucovina de nord şi în special nucleul cultural de la Cernăuţi şi-a adus o
contribuţia la formarea şcolii naţionale de drept internaţional privat. Reţinem în acest sens lucrarea profesorului
M. Hacman „Drept internaţional public şi privat”, apărută în editura „Ostaşul român”, Cernăuţi, 1924.
Desăvârşindu-şi formarea profesională în Germania, opera sa este vădit influenţată de concepţia acestui sistem
de drept asupra soluţionării conflictelor de legi, pe care o completează cu teoriile italiene şi franceze ce erau
împărtăşite în principal de sistemul român de drept7.

2
Nicolas Basilesco, op.cit., p.1
3
Valerian Urseanu, Drept internaţional privat, Bucureşti, 1900-1901, p.3. Curs ţinut la Facultatea de Drept din
Bucureşti, poate fi găsit sub formă de note scrise, datate 2 iunie 1901, Bucureşti, Iordache Marinescu-Pleşoiu,
student în drept. Lucrarea se află în Biblioteca Baroului Dolj, conţinând 754 pagini, în manuscris.
4
Valerian Urseanu, Drept internaţional privat, Bucureşti, 1900-1901, p.4.
5
Alexandre Bilciuresco, La forme des actes juridiques en droit international privé Étude sur les conflits de lois,
Arthur Rousseau, Paris, 1904.
6
Cartea începe cu un frumos moto „l’organisation juridique doit tendre à réaliser, dans la vie de l’humanité un
idéal de justice d’un part, d’autre part un idéal d’utilité (…) Justice et utilité tels seront donc les deux objectifs
directeurs” Fr. Geny, Méthodes d’interpretation.
7
M.Hacman apreciază că dezvoltarea relaţiilor internaţionale este din ce în ce mai intensă, ceea ce sporeşte rolul
soluţiilor conflictualiste. Arătând că ideile sale sunt influenţate de gândirea unor personalităţi: Wilson
Clemenceau, Poincare, Loid George Helffnich, împărtăşeşte concepţia naturii de drept public a soluţiilor
conflictualiste. În acest context, pentru a pune în lumină noţiunea de “drept internaţional privat”, enunţă mai
multe definiţii, prezentând-o în special pe cea a lui Foelix, apreciind că a făcut pentru prima dată în Franţa
distincţia dintre dreptul public şi dreptul privat. Cu privire la distincţia între dreptul internaţional public şi privat
autorul a remarcat faptul că nu s-a făcut o demarcaţie netă între ele, aducând în sprijinul afirmaţiei sale opinia
expusă de F.Laurent. Referindu-se la doctrina germană analizează teza expusă de Ullmann care înţelege prin
„Internationales Privatrecht” numai domeniul dreptului civil, iar Volkerrecht sau „Internationales offentliches
Recht” reprezintă dreptul public. Privind evoluţia soluţiilor conflictualiste, citând pe Josef Cohler dă exemple de
convenţii internaţionale: Ramses al II-lea, regele Egiptului şi Hattusil al II-lea, regele Hitiţilor din sec. XII î.e.n. -
convenţie de alianţă defensivă; tabule din Tel-Amama, sec. XIV î.e.n., între regele Burnaburias al II-lea al

3
 În perioada interbelică şcoala românească de drept internaţional privat este legată de numele
profesorului Alfred Juvara, lucrarea sa „Curs de drept internaţional privat. Conflictele de legi” apărută la
Bucureşti în anul 1934, rămânând de referinţă pentru literatura de specialitate.
Asistent al profesorului Mircea Djuvara (căruia îi dedică lucrarea, în semn de omagiu), Erwin Em.
Antonescu publică la Bucureşti în anul 1934 primul volum din „Tratat teoretic şi practic de Drept internaţional
privat” cu subtitlul „Evoluţie istorică, Structura Dreptului internaţional privat, Sursele sale”. Suntem în prezenţa
unei opere monumentale, volumul fiind împărţit în două părţi ce privesc „Individualizarea Dreptului
internaţional privat şi evoluţia lui până în secolul al XIX-lea”8 şi „Structura Dreptului internaţional privat” 9.
Analiza porneşte în mod just de la ideea că această materie nu s-a structurat de pe o zi pe alta şi nici nu este rodul
gândirii unui jurist genial, „ci a urmat pas cu pas evoluţia cauzelor economico-sociale ale căror efecte trebuie să
le soluţioneze”10.
Un capitol din partea a doua este consacrat dreptului internaţional privat în Ţările Române. Viaţa
patriarhală din statele feudale Ţara Românească şi Moldova formate în secolul al XIV-lea a făcut ca judecătorul
să aplice în toate cezurile legea locului, neexistând conflicte de legi. Capitulaţiile din secolul al XVIII-lea, acte
de drept public, au guvernat doar regimul străinilor turci, al altor străini fiind dat de obiceiul pământului. În
privinţa comerţului, străinii creştini erau asimilaţi cu românii, iar cu Polonia şi Ucraina aveam tratate speciale.
Conflictele apărute erau de jurisdicţii, întrucât litigiile privindu-i pe străini erau judecate doar de Voievod11.
Reglementarea conflictelor de legi începe odată cu legiferarea din epoca modernă. Codul Caragea
(1818) are ca sursă obiceiul pământului şi Codul civil francez de la 1804. El reglementează condiţia juridică a
străinului şi prohibiţiile sunt pe baze religioase. Codul Callimach (1817) este prima legiuire română şi a treia din
Europa, reglementarea sa fiind sub influenţa Codului civil austriac din 1811. Art.5 consacră preeminenţa în
spaţiu a legilor ce privesc capacitatea persoanelor şi regula locus regit actum. Condiţia juridică a străinilor este
prevăzută în art.45-47, căsătoria străinilor la art.80, iar art.396 dă regimul bunurilor, nemişcătoarele fiind supuse
legii locului unde se află, iar toate celelalte bunuri legii cărora este supusă persoana proprietarului lor12. Foarte
frumoasa prezentare făcută de ilustrul jurist ne face să înţelegem că cele două legi, îndeosebi Codul Callimach
reprezintă prima soluţie normativistă modernă dată în dreptul internaţional privat român.
Cât priveşte domeniul dreptului internaţional privat, autorul împărtăşeşte concepţia franceză, cuprinzând
alături de conflictul de legi, conflictul de jurisdicţii, condiţia juridică a străinului, normele conflictuale şi cele de
aplicare imediată şi naţionalitatea. În plus observăm că în analiza foarte amănunţită a tuturor formelor de conflict
acordă un spaţiu însemnat operei eminentului jurist român Mihail Eliescu care a fundamentat teoria conflictului
interteritorial, redând în mare parte ideile sale13.
„Chestiuni de Drept intercivic” de Mircea C. Moldovan, apărută cu subtitlul „Drept intercivic –
denumirea juridică a Dreptului internaţional privat”, la Bucureşti în anul 1936 reprezintă o frumoasă prezentare a
evoluţiei istorice a soluţiilor conflictualiste, din antichitate până în prezent, o interesantă fundamentare teoretică

Babiloniei şi Amenofis al IV-lea, regele Egiptului - convenţie ce privea trimiterea de reprezentanţi ce se bucurau
de inviolabilitate, iar dacă aceasta se încălca atât cu privire la persoană, cât şi cu privire la bunurile sale, obliga la
despăgubiri, care se plăteau de regele statului vinovat. Hacman dă exemple şi din istoria poporului evreu, în ceea
ce priveşte raporturile de drept public şi privat. Despre David, citând din 2 Samuil 12, 31 arată că acest rege ar fi
tăiat pe duşmanii învinşi cu fierăstrăul, i-a pus pe cuie şi i-a ars în cuptoare de cărămidă. Cât priveşte Grecia
antică arată că Democlit şi Socrates au susţinut ştergerea deosebirilor dintre greci şi străini (barbari), acestea
fiind precepte morale mai puţin admise de stat. Referindu-se la Roma antică, autorul arată că se recunoaşte
inviolabilitatea legaţilor sancti habentur legati, iar încălcarea ei era pedepsită, considerându-se că a fost lezat
chiar poporul străin. După declararea războiului legaţii nu pierd inviolabilitatea.
8
Edwin Em. Antonescu, Tratat teoretic şi practic de Drept internaţional privat, vol. I Evoluţie istorică Structura
Dreptului internaţional privat Sursele sale, Taranu, Bucureşti, 1934. Prima parte conţine peste 240 de pagini în
care se face o prezentare în detaliu a condiţiei juridice a străinului de la începuturi până la zi, şcolile şi teoriile ce
au influenţat gândirea juridică în materie conflictualistă, redarea ad literam a celor mai importante texte, o
analiză foarte documentată a soluţiilor din ţara noastră între secole XIV-XIX.
9
Edwin Em. Antonescu, Tratat teoretic şi practic de Drept internaţional privat, vol. I Evoluţie istorică, Structura
Dreptului internaţional privat, Sursele sale, Taranu, Bucureşti, 1934. A doua parte, aproape la fel de
voluminoasă, tratează despre factorii de apariţie ai dreptului internaţional privat, noţiunile specifice cu care
operează, delimitarea de alte ramuri, obiectul şi metoda proprie de reglementare, domeniul propriu căruia îi
dedică o amplă analiză, cu referiri la întreaga doctrină afirmată până la acea dată în ţară şi Europa.
10
Edwin Em. Antonescu,. op. cit. p.34.
11
Edwin Em. Antonescu, op. cit. pp. 202-205.
12
Edwin Em. Antonescu, op. cit. pp. 222-224.
13
Mihail Eliescu, Essai sur les conflits de lois dans l`espace, sans conflits de souveranité, citată de Edwin Em.
Antonescu, în op. cit. pp. 374-376.

4
a termenilor specifici disciplinei, inclusiv acela mai puţin întâlnit de drept intercivic, remarcând că în domeniul
ramurii juridice astfel denumită reţine toate problemele ce dau şi azi domeniul dreptului internaţional privat.
În perioada interbelică reţinem contribuţia profesorului Iorgu Radu, îndeosebi prin lucrarea „Dreptul
internaţional privat transitoriu. Principiul actualităţii normelor de conflict” 14, apărută la Editura Universităţii
„Regele Ferdinand”, Cluj-Sibiu, 1943, în care analiza porneşte de la ideea de bază că normele de drept
internaţional privat pot da naştere unor conflicte în spaţiu, mai ales în cazul retrimiterii, cât şi unor conflicte în
timp, urmare schimbării de regim juridic. În acest caz apare o problemă de drept tranzitoriu, care nu implică
modalităţi identice de rezolvare cu cele din dreptul intern, ci unele specifice dreptului internaţional privat 15.
Analiza priveşte aceleaşi probleme ce preocupă şi în prezent studiul disciplinei, conflictul în timp al normelor
conflictuale interne şi al normelor de aplicare imediată, al normelor cuprinse în convenţiile internaţionale,
situaţia anexiunilor teritoriale şi a succesiunilor de state primind riguroase soluţii juridice, cu o analiză a tuturor
teoriilor afirmate de-a lungul secolelor în Europa.
Pentru perioada postbelică este dominată de un mare nume – Mihail Eliescu. Eminentul jurist român a
fundamentat ca nimeni altul nu numai răspunderea civilă delictuală şi întreaga materie a succesiunii în dreptul
românesc, dar a formulat şi cele mai preţioase teorii în materia conflictului legilor în timp, spaţiu şi cu privire la
persoane.
Dreptul internaţional privat român îi datorează calificarea conflictului de legi ca un conflict de interese,
calificarea dreptului statului de a culege succesiunile vacante ca un drept de natură succesorală, determinarea şi
localizarea teritorială a delictului civil, lămurirea domeniului de aplicare a legii delictuale. Capitolul final
„Conflictele de legi privitoare la răspunderea civilă delictuală” al monumentalei monografii „Răspunderea civilă
delictuală”, Ed. Academiei R.S.R. Bucureşti, 1972, reprezintă cel mai valoros studiu în materie apărut în dreptul
românesc, iar lucrarea „Essai sur les conflits de lois dans l`espace, sans conflits de souveranité”, publicată în
anul 1926 la Paris în editura Picard rămâne o operă de referinţă în dreptul european.
O contribuţie remarcabilă la dezvoltarea ştiinţei dreptului internaţional privat şi a comerţului
internaţional a avut-o profesorul Tudor Radu Popescu (1913-2004), doctor în drept la Paris (1940), docent al
Institutului de Drept Comparat (Paris, 1958), autor a peste 40 de cărţi publicate în Europa şi SUA, membru al
Consiliului de Direcţie al UNIDROIT (din 1968) şi membru de onoare al acestui organism internaţional (din
1989), membru al „consiliului guvernatorilor” al Institute of International Business Law and Practice (Paris,
1979), al altor numeroase organisme internaţionale de drept privat, s-a remarcat printr-o minte strălucită în
fundamentarea regulilor de conflict şi evidenţierea particularităţilor lor în comerţul internaţional şi dreptul
internaţional privat. Pentru întreaga sa activitate a fost distins de statul român („Steaua României” în grad de
cavaler), de alte structuri (Crucea Patriarhală a Bisericii Ortodoxe Române, doctor honnoris causa al
Universităţii din Craiova, nominalizat la Premiul Nobel pentru pace în 1996) a fost membru ad honorem al
Academiei Române (1995), lăsând în urma sa o operă uriaşă, pentru binele a generaţii şi generaţii de jurişti.
Apreciem că la sfârşitul secolului al XIX-lea s-a constituit o adevărată şcoală românească de drept
internaţional privat ce a adus însemnate contribuţii la dezvoltarea teoriei generale a conflictului de legi şi a
soluţiilor conflictualiste în diferite materii, recunoscută ca atare pe plan european.
Dreptul internaţional privat prezintă şi azi dificultate în privinţa definirii sale, ceea ce se observă prin
tendinţa doctrinei de a aborda studiul cu aspectele legate de raportul juridic cu element de extraneitate şi
conturarea noţiunii de drept internaţional privat, evitându-se de cele mai multe ori formularea unei definiţii.
Studiind diferitele tratate de drept internaţional privat, cât şi alte lucrări de drept civil sau de drept
internaţional din secolul al XIX-lea şi prima jumătate a secolului XX observăm că toţi autorii care s-au aplecat
asupra studiului reglementării raporturilor dintre indivizi în relaţiile internaţionale au simţit nevoia mai întâi să
facă cunoscută cititorului opera juridică a înaintaşilor şi apoi să prezinte propria contribuţie la adâncirea
cunoaşterii în acest domeniu, preocupându-se în egală măsură atât de lămurirea noţiunii de „drept internaţional
privat”, cât şi de arătarea specificului noii ramuri juridice. Tratatele de drept internaţional privat ale acestei epoci
acordă un spaţiu larg teoriei conflictelor de legi şi condiţiei juridice a străinului, cu analize ample asupra

14
Cartea cu titlul „Dreptul internaţional privat transitoriu. Principiul actualităţii normelor de conflict” are 284 de
pagini şi tratează despre conflictul în timp al normelor conflictuale interne şi al normelor de aplicare imediată
dintr-un sistem de drept, arătând că cel mai des astfel de situaţii apar în regimul bunurilor, analizează situaţia
conflictului în timp al normelor cuprinse în convenţii internaţionale, situaţia anexiunilor teritoriale şi a
succesiunilor de state. Pentru aceste ultime două situaţii remarcă natura problemei de a fi una de suveranitate şi
rolul pe care îl au dispoziţiile tranzitorii din actele de anexiune teritorială, în raport de care se rezolvă şi
problema legii aplicabile. Lucrarea este dedicată unei ample analize a tuturor doctrinelor în materie afirmate de-a
lungul secolelor de juriştii francezi, italieni, germani, englezi şi români.
15
Iorgu Radu, Dreptul internaţional privat transitoriu. Principiul actualităţii normelor de conflict, Editura
Universităţii „Regele Ferdinand”, Cluj-Sibiu, 1943, pp. 3-4.

5
reglementărilor interne şi internaţionale în domeniu, inclusiv doctrina conturată în diferitele sisteme de drept,
aceste lucrări căpătând caracterul de studii de drept comparat 16.
În memoria celor care au fost înaintea noastră şi care cu o dăruire totală cercetării ştiinţifice au lăsat
drept moştenire opera lor, pentru a o face în parte cunoscută celor care vor să înţeleagă această disciplină, cât şi
pentru a pune în evidenţă dificultatea definirii materiei şi diversitatea modului de abordare a studiului, înţelegem
să facem o scurtă prezentare a unora dintre opiniile împărtăşite de înaintaşii noştri.
Friedrich Karl von Savigny (Frankfurt am Main 1779-Berlin 1861), ilustru jurist german şi-a
consacrat opera şi viaţa făuririi dreptului prusac modern, punând bazele şcolii istorice germane. Opera sa juridică
are un caracter enciclopedic, aprofundând în egală măsură studiul dreptului roman, al teoriei şi filosofiei
dreptului, al dreptului internaţional public şi privat.
„System des heutigen Römischen Rechts”, Berlin, 1841 este nu doar un tratat de drept roman, ci şi una
dintre cele mai fundamentate teorii conflictualiste ale epocii moderne, operă de referinţă pentru generaţiile ce i-
au succedat.
Europa îi datorează şi azi fundamentarea conceptului care stă la baza modelului global de dezvoltare.
Savigny a fost primul care a arătat că unitatea europeană rezidă în existenţa unui sistem comun de valori, în
cadrul căruia religia creştină şi principiile dreptului roman au permis dialogul strâns între culturile şi civilizaţiile
diferitelor popoare europene. Aceste realităţi stau pe de o parte la baza dezvoltării solidare a statelor europene,
iar pe de altă parte au permis apariţia şi soluţionarea conflictelor de legi, în sensul modern al conceptului.
Pasquale Fiore, profesor la Universitatea din Pisa, rămâne unul din autorii de marcă ai doctrinei
italiene de drept internaţional public şi privat de la sfârşitul secolului al XIX-lea, dintre lucrările sale amintind:
„Droit international privé”, ed.Durand-Pedone Lauriel, Paris, 1875; „Noveau droit international public”, Paris,
1869; „Principes généraux de droit, de politique et de legislation”; „Documents pour l’histoire contemporaine”,
Paris, 1871; „Précis de droit administratif”, Paris, 1872.
Aşa precum apreciază profesorul de ştiinţe politice şi administrative P. Pradier-Fodéré, care a tradus în
limba franceză opera originară în italiană, Pasquale Fiore este un autor „profund ce a oferit teorii noi asupra
dreptului internaţional privat, de o deosebită importanţă pentru progresul ştiinţei”, (Droit international privé, ed.
Durand-Pedone Lauriel, Paris, 1875, p.XLIII).
Autorul italian îşi începe studiul asupra teoriei conflictualiste în termenii: „Dreptul internaţional privat
este, de câţiva ani, obiectul investigaţiilor atente a autorilor, cât şi interesului manifest al majorităţii guvernelor.
Dezvoltarea relaţiilor internaţionale face să apară permanent noi dificultăţi, ceea ce imprimă un caracter de
actualitate soluţiilor conflictualiste” (op.cit., p.II).
Pentru a preciza obiectul ştiinţei şi a o defini, Pasquale Fiore porneşte de la enunţul „Diversitatea
legislaţiilor pozitive ale diferitelor state este un fapt incontestabil şi necesar” (op.cit, p.1), argumentându-şi ideea
prin diversitatea condiţiilor politice, economice şi sociale, a nevoilor indivizilor din diferitele state, astfel încât o
uniformitate a dreptului pozitiv reprezintă incontestabil o utopie.
Analizând triplul aspect după care individul este supus legii, cu privire la persoane, acte şi bunuri,
importanţa relaţiilor internaţionale şi condiţia juridică a persoanei, autorul pune în evidenţă specificul dreptului
internaţional privat, pe care îl defineşte ca fiind “ştiinţa care stabileşte principiile pentru rezolvarea conflictelor
de legi şi reglementarea raporturilor reciproce ale subiectelor aparţinând unor state diferite” (op.cit., p.3),
detaşându-se net de opinia majoritară a epocii, Fiore a susţinut că această ştiinţă este distinctă de dreptul civil,
care reglementează raporturile de drept privat între indivizi în interiorul statului, cât şi de dreptul internaţional
public, care reglementează raporturile dintre state, considerând-o astfel ca o disciplină de sine stătătoare.
Cât priveşte opera, în ansamblul său constatăm o abordare în manieră contemporană a problemelor ce
ţin de condiţia juridică a străinului, cetăţenie şi naturalizare, căsătorie, filiaţie, reprezentare legală şi

16
Când facem aceste afirmaţii avem în vedere: Friedrich Karl von Savigny – Sistem des heutigen Römischen
Rechts, Berlin, 1841; M.Foelix – Traité du droit international privé, Tome I, Marescq, Paris, 1866; M.Mancini –
De l’utilité de rendre obligatoires les règles générales du droit international privé, Clement, Paris, 1874;
Pauquale Fiore – Droit international privé, Durand et Pedone-Lauriel, Paris, 1875; F. Laurent – Droit civil
international, Tom I, Bruxelles, Paris, 1880 (idem Tome II, III şi IV, iar Tome V, VI, VII, VIII apărute în 1881);
TMC Asser, Alphonse Rivier – Eléments de droit international privé, Arthur Rousseau, Paris, 1884; Armand
Lainé – Droit international privé, Tome I, Cotillon, Paris, 1888 şi idem Tome II, 1892; Albéric Rolin – Principes
du droit international privé, Tome I, Marescq Ainé, Paris, 1897; André Weiss – Traité théorique et pratique du
droit international privé, Larose, Paris, 1898, cât şi Traité théorique et pratique du droit international privé,
Larose, Paris, Tome I-IV, Recueil Sirey, Paris, 1912; F.Surville, F.Arthuis – Droit international privé, Arthur
Rousseau, Paris, 1910; Antoine Pillet – Traité pratique de Droit international privé, Allier, Grenoble-Paris, 1924;
F.Surville – Cours élémentaire de droit international privé, Arthur Rousseau, Paris, 1925; René Demogue –
L’unification internationale du droit privé, Rousseau, Paris, 1927; J.P.Niboyet – Manuel de droit international
privé, Recueil Sirey, Paris, 1928.

6
convenţională, drepturi reale, alte drepturi patrimoniale, obligaţii, condiţii de fond şi efecte ale actelor,
succesiuni.
F.Laurent, profesor la Universitatea din Gand, cât şi la Paris, în celebra sa lucrare „Droit civil
international” (Bruxelles-Paris, 1880), dedicând studiile sale lui Mancini (membru al Parlamentului italian şi
Preşedinte al Institutului de Drept internaţional de la Gand) în termenii „este un omagiu pe care îl aduc Italiei,
care a inaugurat dreptul internaţional privat, cât şi omului eminent sub inspiraţia căruia principiile ştiinţei noastre
au fost înscrise în codul civil italian” îşi începe opera juridică cu interogaţia „există un drept internaţional
privat?”. Răspunzând acestei întrebări, capitolul introductiv este o lungă dizertaţie asupra existenţei dreptului
internaţional privat ca ramură juridică de sine-stătătoare, distinctă de dreptul internaţional public şi dreptul civil,
iar pentru a arăta specificul reglementărilor de drept internaţional privat pune în lumină elementele comune şi
distincte pe care acesta le are atât cu dreptul civil intern, cât şi cu dreptul internaţional public.
Rămânând fidel concepţiei epocii consideră că, în ciuda diferenţelor dintre reglementările relative la
raporturile dintre state şi cele dintre indivizi în relaţiile internaţionale, de principiu dreptul internaţional privat
rămâne o ramură a dreptului internaţional public.
Raportându-l la dreptul civil care rămâne esenţialmente intern, în privinţa dreptului internaţional privat
consideră că acesta are un caracter extern, prin argumentele sale împărtăşind concepţia universalistă a soluţiilor
conflictuale17.
Pentru a pune în evidenţă existenţa dreptului internaţional privat, autorul face o prezentare generală a
rezolvărilor date în dreptul francez, italian, german, englez şi american, chiar cu aprecieri în privinţa acestora în
sensul că a considerat modelul conflictualist italian ca fiind cel mai progresist, întrucât într-o serie de materii a
fundamentat personalitatea legilor civile, în timp ce soluţiile cutumiare anglo-americane rămân tributare
concepţiei feudale, profund teritorialistă.
Pentru a arăta specificul conflictului de legi, Laurent analizează una dintre speţele „la modă” şi anume
cea privind legea aplicabilă statutului personal al doamnei Henriette–Valentine de Riquet, contesă de Caraman-
Chimay, belgiană prin naştere, căsătorită cu prinţul francez Bauffremont, naturalizată prin căsătorie, despărţită
(separaţie de corp) de acesta, naturalizată în Germania şi căsătorită la Berlin cu prinţul Bibescu – român, prin
căsătorie dobândind şi cetăţenia română.
Cu privire la posibilitatea încheierii celei de-a doua căsătorii şi legea aplicabilă acesteia, respectiv cea
franceză, germană sau română, cât şi statutul de a fi despărţită în mod legal de primul soţ sau bigamă în a doua
căsătorie, autorul analizează reglementările din cele trei sisteme de drept aflate în conflict şi caracterul legilor
privind naturalizarea constatând că, după propriile norme fiecare dintre legile aflate în conflict se declară
competentă să soluţioneze litigiul. Laurent pune în evidenţă pe de o parte complexitatea şi dificultatea soluţiilor
conflictualiste, iar pe de altă parte lipsa caracterului universal al acestora, soluţia depinzând după cum judecarea
litigiului se face în faţa uneia dintre cele trei instanţe naţionale. Constatând la speţă că litigiul a creat un adevărat
scandal între instanţele din Franţa şi Germania, autorul ajunge la concluzia că raporturile de drept internaţional
privat sunt strâns legate de suveranitatea statului, iar ca atare sunt o parte a dreptului internaţional public.
Cum acest litigiu s-a purtat după anul 1876, analiza făcută de Laurent conţine trimiteri la recentul cod
civil adoptat în România şi soluţiile sale conforme dreptului francez şi italian. În ceea ce ne priveşte am redat
aceste rânduri pentru a pune în evidenţă faptul că sistemul nostru de drept a fost unul dintre cele mai moderne, în
epoca de profundă reformă legislativă promovată sub domnitorul Alexandru Ioan Cuza dreptul civil român
împărtăşind şi fundamentând cele mai progresiste concepţii juridice ale timpului.
T. M .C. Asser, Consilier la Ministerul Afacerilor Externe al Regatului Ţărilor de Jos, avocat, profesor
la Universitatea din Amsterdam şi Alphonse Rivier, profesor la Universitatea din Bruxelles, secretar general al
Institutului de Drept Internaţional, redactor-şef la Revista de drept internaţional şi legislaţie comparată, în tratatul
„Éléments de droit international privé”, ed. Rousseau, Paris, 1884 îşi expun concepţia asupra conflictului de legi.
Studiul începe direct cu definiţia dreptului internaţional privat, privit ca „ansamblul principiilor care determină
legea aplicabilă fie relaţiilor juridice între persoane aparţinând unor state sau teritorii diferite, fie actelor făcute în
ţară străină, fie, în toate cazurile unde apare problema aplicării legii altui stat pe teritoriul unui stat”.
Arătând stadiul actual al ştiinţei, ei prezintă cele mai importante contribuţii în materie. În Germania:
Wechter - Archiv für civilisiche Praxis (1841-1842); Scheffner - Entwickelung des internationalen Privatrechts
(Frankfurt, 1841); Savigny - System des heutigen Römischen Rechts (opt volume apărute în 1840-1849),
considerându-l drept cel mai remarcabil autor în materia conflictului de legi; Bar - Das internationale Privat und
Strafrecht (Hanovra, 1862).

17
În acest sens aduce în sprijinul soluţiei sale teoria fundamentată de Lawrence care a considerat dreptul
internaţional privat un fel de common law, un drept cutumiar nescris al statelor, cât şi cea expusă de Bluntschli
profesor la Heidelberg care a considerat dreptul internaţional public şi privat principalul mijloc de organizare a
relaţiilor internaţionale şi de aplanare a conflictelor dintre state.

7
 În America de Nord: Story – Commentaries on the conflict of Laws (şapte ediţii 1834-1872); Wiliam
Beach Lawrence – Commentaires sur les „Éléments du droit international” e sur „L’histoire des progrès du droit
des gens” de Henry Wheaton (volumele I-IV, Leipzig, 1868-1880); Wharton – A Treatise on the conflict of
Laws or Private international law (Philadelphia, 1872-1881); David Dudley Field – Draft outliens of an
international code (New-York, 1872).
În Anglia: Burge - Commentaires on colonial and foreign laws, generally and in their conflict with each
other and with the law of England (London, 1838); Sir Robert Phillimore - Commentaires upon international law
(1854-1861); Westlake – A treatise on Private International Law, or the conflict of Laws, with principal
reference to its practice in the English and the cognate systems of jurisprudece (London, 1858).
În Belgia: F.Laurent – Droit civil international (opt volume, Paris-Bruxelles, 1880-1881); în Elveţia:
Charles Brocher – Cours de droit international privé suivant les principes consacrés par le droit positif français
(Paris-Geneva, 1882-1883) şi în Spania: Manuel Torres Campos – Principios de derecho internacional privado, o
de derecho extraterritorial de Europa i America en sus relaciones con el derecho civil de España.
În Franţa: Foelix – Traité de droit international privé (Paris, 1843); Massé – Le droit commercial, dans
ses rapports avec le droit des gens et le droit civil (6 volume, Paris, 1844-1862); Barde - Théorie traditionelle des
status, ou principes du statut réel et du statut personnel d’après le droit civil français (Bordeaux, 1880).
În Italia: Rocco - Dell’uso e autorità delle leggi del Regno delle due Sicilie, considerate nelle relazion
con le persone e col territorio degli stranieri (Neapole, 1837-1842); Fiore – Diritto internazionale privato, o
Principii per risolvere i conflitti tra legislazioni diverse in materia di Diritto civile e commerciale (Firenze,
1869); Lomonaco – Trattato di diritto civile internazionale (Neapole, 1874); Brusa – Lezioni di diritto
internazionale de Casanova, con studi critici premessi a modo d’introduzione e note copiosissime (Firenze,
1876).
Armand Lainé în „Introduction au Droit international prive”, Tome I er, Paris, Librairie Cotillon, 1888
îşi începe opera ştiinţifică arătând că “dreptul internaţional privat reglementează raporturile ce se încheie între
state privind interesele subiectelor private de drept, cu ocazia conflictului de legi”(op.cit.p.1), iar conflictul de
legi reprezintă “materia unei doctrine celebre – teoria statutelor –dezvoltată mai ales în Franţa, Italia, Ţările de
Jos şi Germania”(op.cit.p.1), de regulă soluţiile date de statele europene fiind diferite de cele din dreptul
american18.
Autorul consideră că după Revoluţia franceză de la 1789, Europa a cunoscut o adevărată renaştere a
dreptului internaţional privat. Într-o perioadă de 15 ani multe publicaţii apar în diferite ţări. La Napoli, Rocco
publică Dell’uso e autorita delle leggi del regno delle Due Sicilie considerate nelle relazioni con le persone e con
le territorio degli stranieri, Napoli, 1837, 1 vol. În Anglia, Burge publică Commentaries on colonial on foreign
laws generally and in their conflict with each other and with the law of England, London, 1838, 4 vol. În Franţa
apar lucrările mai multe autori, bine cunoscuţi: Foelix – Traité du droit international prive, Paris, 1843, 2 vol;
Massé – Le droit commercial dans ses rapportes avec le droit des gens et le droit civil, Paris 1844, 6 vol; Mailher
de Chassat – Traité des statuts, Paris, 1845, 1 vol; Demangeat – Histoire de la condition civile des etrangers en
France, Paris, 1844, 1 vol. În Germania sunt de referinţă Waechter – Über die Kollision der Privatrechtsgesctze
verschiedener Staaten, 1841-1842; Schaeffner – Entwicklung des internationalen Privatrechts, Franckfurt, 1841;
Savigny – Sistem des heutigen roemischen Rechts, 1849” (op.cit.p.8).
Armand Lainé consideră că după acestă perioadă dreptul internaţional privat are o teorie pe baze
filozofice ce a fost dezvoltată şi de alţi autori. În Germania: Bar – Das internationale Privat und Strafrecht,
Hanover, 1862; în Anglia: Phillimore – Commentaries upon international law, 1861-1880; şi Westlake – A
treatise on private international law or the conflict of laws, 1858; în S.U.A.: Lawrence – Commentaires sur les
element du droit international et sur l’histoire des progres du droit des gens de Henri Wheaton 1868-1880;
Wharton – A treatise on the conflict of laws, Philadelphia, 1872, 1881 şi Field – Draft outlines of on
international law, New-York 1872; în Italia: Fiore – Dirrito internazionale privato Firenze 1869 şi 1874;
Lomonaco – Trattato di dirrito civile internazionale, Napoli, 1874; în Elveţia: Brocher – Nouveau traité de droit
international privé, 1876; în Belgia: Laurent – Le droit civil international, Bruxelles –Paris 1880-1881; în
Olanda: Asser – Schets van het international Privatregt, Haga 1879; în Spania: Torres Campos – Principios de
derecho internacional privado, o de derecho extrterrritorial de Europa y America en sus relaciones con el derecho
civil de Espana, 1883.
Autorul remarcă faptul că alături de lucrările individuale apar asociaţii de drept internaţional privat: -
Societatea de legislaţie comparată, cu sediul la Paris, din 1872, care traduce şi adnotează legile cele mai
importante ale ţărilor. Ea editează un Anuar de legislaţie străină şi publică lucrările sale într-un Buletin lunar; -
Institutul de drept internaţional public şi privat de la Gand, 1873, care a avut un rol important în progresul

18
Cât priveşte dreptul american, Lainé are în vedere particularităţile acestuia, astfel cum sunt evidenţiate de
Story – profesor la Universitatea din Harvard şi judecător la Curtea Supremă a S.U.A., în lucrarea sa
Commentaries on the conflict of laws, Boston – 1834; (ediţie nouă – 1872).

8
studiului dreptului internaţional, formularea de principii generale ale ştiinţei, încercând să armonizeze principiile
dreptului cu nevoile societăţii moderne şi să determine ca principiile dreptului să stea la baza relaţiilor dintre
popoare şi naţiuni. Institutul ţine sesiuni anuale, iar lucrările sunt publicate într-un Anuar care a apărut din 1877;
- Asociaţia pentru reforma şi codificarea dreptului popoarelor de la Bruxelles, din 1873; - Jurnalul de drept
internaţional privat şi de jurisprudenţă comparată de la Paris, din 1874, fondat de M.Clunet. Aici au fost
publicate studii importante precum: - M.M. Mancini – De l’utilité de rendre obligatoires pour tous les Etats, sous
la forme d’un ou de plusieurs traites internationaux, un certain nombre de regles générales du Droit international
privé (1874); - Renault – De la succesion ab intestat des etrangers en France et des français a l’etranger (1875); -
Labbe – Une femme mariée a un français et judiciairement separée de corps peut-elle se faire naturaliser en pays
etranger sans l’autorisations de son mari ou de justice? (1875 şi 1877); - Lyon-Caen – Etudes de droit
international privé maritime (1877 şi 1882); - Esperson – Le Droit international privé dans la legislation italienne
(1879-1884); - Harrison – Le droit international privé en Angleters (1880); - Duguit – Du conflict des lois en
matière de filiation (1885-1886).
Autorul citat arată că după anul 1880 unele ţări au consacrat în programele universităţilor studiul
dreptului internaţional privat ca o disciplină distinctă 19.
André Weiss, profesor de drept internaţional public şi privat la Universitatea din Paris, vicepreşedinte
al Institutului de Drept internaţional şi-a expus concepţia asupra soluţiilor conflictualiste în mai multe lucrări:
„Traité élémentaire de droit international privé”, (1890), „Manuel de droit international privé” (1909), „Traité
théorique et pratique de droit international privé”, în patru volume: La nationalité (Tome I, 1907), Le droit de
l’étranger (Tome II, 1908), Le conflit des lois (Tome III, 1911), Le conflit des lois (Tome IV, 1911), ultima
dintre lucrări având un caracter enciclopedic, ea tratând despre conflictele de legi în general, condiţia juridică a
străinului, cât şi soluţiile conflictualiste în toate materiile de drept privat.
André Weiss îşi începe teoria asupra conflictului de legi cu o imagine de o rară frumuseţe socio-
juridică: „Capacitatea juridică a omului nu se limitează la orizontul mărginit de ţara sa. Membru al societăţii
internaţionale, copil al familiei umane, el este la el acasă ori unde există oameni; el duce cu sine pe tărâmurile
îndepărtate unde îl conduc interesele sau fantezia vagabondă, drepturile pe care le are de la natură şi care sunt
indispensabile vieţii sale. Aceste drepturi poate să le pretindă oriunde se întinde patrimoniul comun al umanităţii;
iar statul care îşi coboară în faţa lui frontierele nu va fi, în afara unui abuz, vinovat că i-a permis exerciţiul
drepturilor” (Traité théorique et pratique de droit international privé, Tome III, ed.a II-a, Larose, Paris, 1912,
p.1).
Pentru a pune în lumină specificul dreptului internaţional privat, continuă în termenii: „Civilizaţia a
făcut să cadă zidurile care separau naţionalul şi străinul… Drepturile străinului sunt recunoscute astăzi peste
tot… Dar după ce lege se vor fixa măsura şi condiţiile în care străinii îşi pot exercita drepturile?… Suveranitatea
legii este de natură teritorială sau personală?… Asupra celor două concepţii atât de diferite ca întindere şi sferă
de aplicare putem să facem o alegere exclusivă? În fiecare epocă a triumfat una dintre concepţii… Adevărul este
că există şi legi teritoriale ca şi legi personale… Între cele două legi, cea personală şi cea locală, ce îşi dispută
aplicarea se va naşte conflictul de legi” (op.cit., p.1-3).
După această expunere introductivă, în primul capitol relativ la principiile generale aplicabile
soluţionării conflictelor de legi, André Weiss, în două sute optzeci de pagini face o prezentare istorică, cât şi de
conţinut a reglementărilor conflictualiste din secolul al XIII-lea şi până în zilele sale, cu referiri la aproape toate
legislaţiile contemporane, inclusiv sistemul român de drept (p.230, 233), despre care, cu referiri la reglementarea
din codul civil, soluţiile Curţii de Casaţie şi doctrina naţională arată: “este general admis că străinul se bucură pe
teritoriul român de legea privind starea şi capacitatea care sunt în vigoare în ţara sa, în măsura în care acestea nu
vin în contradicţie cu morala şi ordinea publică. Astfel legile privind căsătoria, paternitatea, filiaţia, puterea
părintească şi maritală sunt legi personale ce urmăresc resortisanţii pe teritoriul statului” (p.230-231).
Continuând analiza statutului personal, autorul arată că nu se recunoaşte statutul de sclav întrucât legea română
interzice sclavia şi ea invocă ordinea publică împotriva unei astfel de legi (cu privire la această situaţie se dă de

19
Autorul dă de exemplu Franţa, Facultatea de Drept de la Paris unde s-a introdus un curs special de drept
internaţional privat, reţinând în acest sens activitatea şi opera profesorului M. Laurent care scrie cele opt volume
de drept civil internaţional. El a împărtăşit ideea că dreptul internaţional este dreptul popoarelor, dreptul comun
acestora şi se opune dreptului naţional al fiecăruia (Le droit civil international, vol.I, p.1), iar dreptul
internaţional se împarte în drept public şi drept privat (op.cit.p.3). În timp ce dreptul internaţional public
determină drepturile şi obligaţiile statelor relative la interesele lor generale, dreptul internaţional privat este
foarte complex, având ca obiect studiul conflictelor de legi apărute urmare raporturilor internaţionale dintre
indivizi (op.cit.p.3). M. Laurent a considerat că regulile dreptului internaţional privat sunt opera soluţiilor
jurisconsulţilor, adaptarea principiilor dreptului la specificul relaţiilor internaţionale dintre particulari. Aceste
reguli de drept sunt aplicate de tribunalele naţionale care pun în executare hotărârile lor.

9
exemplu soluţia pronunţată de Tribunalul de la Constanţa, la 12 februarie 1905, împotriva legii musulmane,
aplicabilă musulmanilor în raporturile de familie, dar în limitele ordinii publice române).
Cu privire la statutul real, Weiss analizează reglementarea din codul civil român art.2 alin.1 ce instituie
regula lex rei sitae pentru toate imobilele al căror proprietar este un străin, considerând-o o reglementare justă, ce
este întâlnită de principiu şi în alte sisteme de drept. Autorul observă că bunurilor mobile aflate asupra
persoanelor legea română nu se aplică, întrucât regimul posesiei acestora este strâns legat de statutul individual.
Cât priveşte regimul bunurilor mobile privite ca universalitate juridică, remarcă faptul că soluţiile autorilor
români sunt diferite. Unii, întemeindu-se pe interpretarea per a contrario a art.2 cod civil care nu reglementează
decât situaţia bunurilor imobile, consideră că pentru bunurile mobile se aplică adagiul mobilia personam
sequuntur şi astfel se justifică aplicarea legii personale a celui căruia îi aparţin bunurile mobile. Alţii, pornind de
la caracterul mai puţin important al bunurilor mobile consideră că legiuitorul a avut în vedere imobilele în mod
expres, după valoarea economică, dar în mod implicit acelaşi regim juridic, se va aplica şi bunurilor mobile, ce
rămân guvernate tot de legea locului situării lor. Regula lex rei sitae comportă însă precizări în materie
succesorală în sensul că devoluţiunea legală este supusă acestei legi indiferent de naţionalitatea defunctului.
Cât priveşte regula locus regit actum, instituită de art.2 parte finală cod civil, ea are caracterul de
principiu general şi primeşte mai multe aplicaţii în materii speciale cum sunt: art.34 cod civil în materia actelor
de stare civilă; art.152 cod civil în privinţa căsătoriei; art.855 cod civil în privinţa testamentului olograf şi
autentic, art.1773 în privinţa ipotecilor constituite de străini cu privire la bunuri situate în România; art.1789 cod
civil cu privire la reducţiunea inscripţiilor ipotecare asupra bunurilor situate în România. Autorul redă conţinutul
integral al acestor dispoziţii legale, însoţindu-l de scurte comentarii. Cât priveşte fondul şi efectele contractelor,
jurisprudenţa a statuat că ele se supun legii locului unde s-au petrecut, citându-se astfel un articol din Revista de
drept internaţional din 1894.
André Weiss face acest studiu în cadrul sistemelor de drept pe care le apreciază că recunosc implicit sau
explicit autoritatea legilor personale, categorie din care fac parte (excluzând dreptul francez pe care l-a studiat
distinct) sistemele naţionale din Belgia, Italia, Luxembourg, Mexic, Monaco, Portugalia, România, Rusia,
Spania, şi Ţările de Jos. Această categorie o opune grupului de state ce rămân fidele soluţiilor teritorialiste în
care include sistemul german, austriac, grec, japonez, elveţian, sârb şi suedez.
Şi de această dată am redat analiza juridică făcută de o personalitate a epocii pentru a evidenţia
considerarea de care se bucura ţara noastră şi sistemul naţional de drept, recunoscut pentru modernitatea sa şi
valoarea incontestabilă a doctrinei ce a fundamentat o parte însemnată din teoriile juridice afirmate la sfârşitul
secolului XIX şi începutul secolului XX.
Albéric Rolin, profesor la Universitatea din Gand, avocat la Curtea de Apel şi Preşedinte al Institutului
de Drept Internaţional din Gand, în opera sa „Principes du droit international privé”, Tome I, Paris, Marescq,
1897, în partea introductivă tratând despre obiectul şi definiţia dreptului internaţional privat pune în lumină
diversitatea raporturilor dintre indivizi cu caracter internaţional şi faptul că în acest context întotdeauna se pune
în discuţie aplicarea legii forului sau a unei legi străine. Pentru a arăta dificultatea definirii acestei discipline pe
de o parte arată că, de principiu a formula o definiţie asupra unei ştiinţe juridice este o problemă extrem de
delicată, iar pe de altă parte în situaţia dreptului internaţional privat, marea majoritate a autorilor au ocolit
această problemă, sau au dat definiţii atât de diverse, încât nu putem extrage o formulare comună.
Pentru Savigny dreptul internaţional privat este ansamblul principiilor care determină „limitele locale
ale autorităţii regulilor de drept” (Traité de droit romain, Tome VIII, p.9). Foelix îl defineşte ca „ansamblul
regulilor după care se judecă conflictele între dreptul privat al diverselor naţiuni, cu alte cuvinte ansamblul
regulilor relative la aplicarea legilor civile şi penale ale unui stat pe teritoriul statului străin” (Droit international
privé, ed.1843, p.3).
Pasquale Fiore consideră că „este ştiinţa care stabileşte principiile de rezolvare a conflictelor dintre
legislaţii şi care reglementează raporturile reciproce dintre subiectele aparţinând unor state diferite” (Droit
international privé, p.3). Pentru T.M.C.Asser şi A.Rivier reprezintă “ansamblul principiilor care determină legea
aplicabilă fie relaţiilor juridice între persoane aparţinând unor state sau teritorii diferite, fie actelor făcute într-o
ţară străină, fie în restul situaţiilor unde apare problema aplicării legii unui stat pe teritoriul altui stat” (Eléments
du droit international privé et du conflit des lois, p.3).
Pentru André Weiss reprezintă „ansamblul regulilor aplicabile soluţionării conflictelor care pot să apară
între suveranităţi datorită legilor interne şi intereselor private ale naţionalilor” (Traité élémentaire de droit
international privé, p.32). După A. Lainé acest drept determină „naţionalitatea persoanelor, regulile raporturilor
dintre state în ceea ce priveşte condiţia juridică a subiectelor de drept, eficacitatea judecăţilor date de tribunalele
naţionale şi de actele întocmite de autorităţile statelor, în fine priveşte mai ales conflictul legilor” (Introduction
au droit international privé, Tome I, p.17). Pentru Bar dreptul internaţional privat „determină competenţa
legislaţiei fiecărui stat cu privire la raporturile de drept privat… mai exact determină competenţa legislaţiilor şi
organelor (tribunale şi funcţionari) ale diverselor state cu privire la raporturile de drept privat” (Theorie und
Praxis des internationalen Privatrechts, Tome I, p.1). După această întreagă expunere, Rolin împărtăşeşte
definiţia dată de Savigny pentru considerentul conciziei sale şi cuprinderea întregului domeniu al dreptului

10
internaţional privat. Întrucât a împărtăşit soluţia propusă de Savigny, autorul analizează şi restul definiţiilor,
criticându-le în parte.
Cu privire la dreptul internaţional privat el distinge între un drept general, care cuprinde regulile cu care
sunt de acord toate statele, cum ar fi locus regit actum, iar pe de altă parte un drept internaţional local sau special
ce cuprinde soluţiile date de fiecare stat în privinţa raporturilor internaţionale dintre indivizi, remarcând faptul că
dreptul internaţional privat nu are un caracter universal, el limitându-se la dreptul pozitiv al fiecărui stat.
F. Surville şi F. Arthuys, în prefaţa la „Cours Élémentaire de droit international privé”, ed. Rousseau,
Paris, 1910, consideră: “A prezenta principiile fundamentale ale dreptului internaţional privat, în evoluţia lor
istorică şi în aplicarea acestora, cu privire specială asupra dreptului francez, iată scopul pentru care ne-am
mobilizat toate eforturile” (op.cit., p. I ). Urmând aceeaşi manieră pe care o vom regăsi şi în tratatele ulterioare
scrise fie împreună, fie numai de către Surville, autorii îşi încep studiul cu prezentarea generală a relaţiilor
internaţionale, definiţia şi evoluţia istorică a soluţiilor conflictualiste, cursul tratând în continuare despre
conflictul de legi, naţionalitate, condiţia juridică a străinilor, bunuri, contracte, raporturile de familie, raporturile
dintre persoane cu privire la bunuri, privilegii şi ipoteci, drepturi intelectuale, competenţă judiciară, forma de
procedură şi probe, hotărâri judecătoreşti, acte de comerţ şi comercianţi, contractul de transport, faliment, dreptul
maritim.
F. Surville profesor de drept internaţional privat la Universitatea din Poiters şi decan al Facultăţii de
Drept, în tratatul universitar „Cours élémentaire de droit international privé”, Rousseau, Paris, 1925, începe
prezentarea disciplinei cu aspecte de ordin istoric relative la exclusivismul popoarelor antice, cauzele dezvoltării
relaţiilor internaţionale şi stadiul actual al acestora, înţelegând astfel să pună în evidenţă evoluţia reglementărilor
de drept internaţional privat de la situaţia nerecunoaşterii conflictelor de legi, până la soluţionarea în mod
sistematic, prin reglementări interne şi tratate internaţionale a raporturilor internaţionale.
După ce analizează regimul juridic acordat străinilor în dreptul antic grec şi roman, arătând efectele
romanizării popoarelor europene şi ale cruciadelor, autorul se opreşte cu precădere asupra relaţiilor
internaţionale din epoca modernă şi contemporană, bazate în mod substanţial pe încheierea tratatelor bi şi
multilaterale. În acest context prezintă cele mai importante acte internaţionale în materie civilă ale epocii, la
toate România fiind parte contractantă: Tratatul asupra procedurii civile, încheiat la 14 noiembrie 1896, cu
ocazia Conferinţei de la Haga (începută în anul 1893); convenţiile internaţionale cu privire la reglementarea
conflictelor de legi în materia căsătoriei, reglementarea conflictelor de legi şi jurisdicţii în materia divorţului şi
separaţiei de corp şi asupra regulilor cu privire la tutela minorilor, adoptate cu ocazia celei de-a treia Conferinţe
de la Haga, din 1902; Convenţia de la Haga din 17 iulie 1905 asupra revizuirii Tratatului relativ la procedura
civilă cât şi cea privind reglementarea conflictelor de legi cu privire la efectele căsătoriei asupra raporturilor
dintre soţi de natură personală şi patrimonială.
În acelaşi an, o parte dintre statele europene, printre care şi România au încheiat Tratatul de interzicere
a măsurilor de protecţie analoge, cât şi Convenţia privind conflictele de legi în materie succesorală şi
testamentară. Ţara noastră a fost parte şi la Convenţia internaţională pentru unificarea anumitor reguli în materia
dreptului maritim, respectiv cele privind dreptul de asistenţă, de ajutor şi de abordaj, încheiată la Bruxelles, la 23
septembrie 1910.
Studiind lucrarea profesorului Surville remarcăm cu deosebită satisfacţie situarea României ca parte
contractantă la toate convenţiile de drept internaţional privat încheiate la sfârşitul secolului XIX şi începutul
secolului XX, situaţie pe care o au puţine state (Franţa, Italia, Belgia, Luxemburg şi Olanda).
Calitatea României de parte contractantă a principalelor tratate şi convenţii de drept internaţional privat
face dovada politicii de cooperare pe plan european şi mondial dusă de ţara noastră, cât şi de asumare ca norme
interne a reglementărilor internaţionale de drept public şi privat. Se susţine astfel caracterul de modernitate a
legislaţiei române, situarea sa printre cele mai progresiste sisteme juridice naţionale.
Intensele raporturi diplomatice prezentate de F. Surville au dus la apariţia unor asociaţii şi institute de
drept internaţional, a unor jurisdicţii menite să asigure respectul tratatelor. Pe plan intern, reglementările
internaţionale erau susţinute de legi moderne, ţările europene cunoscând între anii 1804-1900 un amplu proces
de codificare legislativă în materia dreptului privat. Toate acestea au permis afirmarea dreptului internaţional
privat, constituirea sa ca ramură juridică distinctă.
René Demogue, profesor la Universitatea din Paris, cât şi la cea din Buenos-Aires şi-a expus concepţia
sa în „L’unification internationale du droit privé”, ed. Rousseau, Paris, 1927. Tratând despre procesul de
unificare internaţională a dreptului privat a apreciat că, deşi acest proces este îngreunat de varietatea condiţiilor
economice, sociale, politice şi de ordinea morală din diferitele state, totuşi adoptarea unor reguli comune se
impune pentru uşurarea raporturilor internaţionale.
René Demogue afirmă că dreptul trebuie să satisfacă atât interesele naţionale, cât şi cele internaţionale,
iar în acest context judecătorul va fi pus în situaţia de a aplica nu numai legea proprie, cât şi legea altui stat sau
un tratat internaţional. Chiar dacă asistăm la un intens proces diplomatic ce are drept scop adoptarea unui sistem
uniform în soluţionarea conflictelor de legi, fiecare stat îşi menţine propriul sistem conflictualist, realitatea
demonstrând că suntem departe de asigurarea uniformităţii în relaţiile internaţionale.

11
 Antoine Pillet, profesor la Facultatea de Drept din Paris, autor a numeroase lucrări de drept
internaţional privat, dintre care reţinem: „Traité de droit international privé”, ed.Allier, Grenoble-Paris, 1924;
„L’ordre public en droit international privé”, ed. Allier, Grenoble, 1890; „Le droit de la guerre”, ed. Rousseau,
Paris, 1892-1893; „Principes de droit international privé”, ed. Pedone, Paris, 1903; „Le conventions
internationales relatives à la compétence et à l’exécution des jugements”, Sirey, Paris, 1913; „Les personnes
morales en droit international privé”, Sirey, Paris, 1914.
Opera de referinţă, „Traité de droit international privé” abordează într-o manieră deosebit de tehnică
teoria conflictului de legi. Civilist de renume, Pillet se preocupă în mod special de analiza soluţiilor
conflictualiste în diferite materii: naţionalitatea persoanei, forma actelor, proprietatea mobiliară şi imobiliară,
proprietatea literară şi artistică, proprietatea industrială, concurenţa neloaială, principiul autonomiei de voinţă în
contracte, contractul de căsătorie şi efectele sale, quasi-contracte, delicte şi quvasi-delicte, succesiuni şi donaţii,
procedură de judecată în litigiile internaţionale, despre executarea hotărârilor străine şi exequatur, societăţi
comerciale şi faliment.
„Manuel de droit international privé” (ed. Recueil Sirey, Paris, 1928), opera ilustrului J. P. Niboyet,
profesor de drept internaţional privat la Universitatea din Strasbourg şi la Institutul de Înalte Studii Internaţionale
de la Paris, membru al Institutului de Drept Internaţional rămâne şi în zilele noastre una dintre cele mai
importante lucrări în materie.
Autorul îşi începe studiul academic, de o manieră sistematică, capitolul introductiv tratând obiectul,
natura şi izvoarele dreptului privat, studiul fiind deschis cu definiţia dată asupra acestei materii. Observăm că
noţiunea propusă „dreptul internaţional privat este ramura dreptului public ce are ca obiect stabilirea
naţionalităţii indivizilor, determinarea drepturilor de care se bucură străinii, rezolvarea conflictelor de legi
relative la naşterea sau exerciţiul drepturilor şi asigurarea respectării acestor drepturi” (op.cit.,p.1) este
împărtăşită şi în prezent de sistemul de drept francez, cu excepţia caracterizării disciplinei ca ramură a dreptului
public.
Pentru a susţine includerea în obiectul dreptului internaţional privat a studiului naţionalităţii (cetăţeniei
persoanei fizice), Niboyet prezintă legătura de conexitate dintre aceasta şi condiţia juridică a străinului. Cât
priveşte conflictul de legi, după ce analizează corelaţia cu regimul străinilor, sunt tratate problemele particulare
ce ţin de drepturile dobândite, conflictul legilor interprovinciale şi coloniale, situaţia anexiunilor teritoriale.
Asupra naturii dreptului internaţional privat, se consideră că aceasta este de drept public, adică o
problemă de suveranitate, atât în ceea ce priveşte condiţia juridică a străinului, cât şi soluţionarea conflictului de
legi. Cu privire la caracterizarea dreptului internaţional privat de a fi o ramură a dreptului internaţional sau a
dreptului intern, autorul arată că, în ciuda reglementărilor internaţionale, soluţiile conflictualiste şi condiţia
juridică a străinului rămân strict de drept naţional, ca atare suntem în prezenţa unui drept intern al statelor. Cu
privire la izvoare, Niboyet analizează distinct sursele naţionale şi internaţionale (inclusiv toate tratatele şi
convenţiile de la sfârşitul secolului XIX şi începutul secolului XX la care şi România era parte), cât şi
jurisprudenţa şi cutuma internaţională ce fixează soluţiile conflictualiste.
Urmând acelaşi mod deosebit de sistematizat de prezentare a materiei, de-a lungul a 230 de pagini
tratează despre naţionalitatea franceză, cu toate problemele ce ţin de dobândirea şi pierderea acesteia, cazuri
speciale legate de cesiunile teritoriale şi efectele actelor internaţionale. Partea a II-a a tratatului este consacrată
analizei condiţiei juridice a străinului, persoană fizică şi persoană juridică, (aprox.100 de pagini), iar cea de-a III-
a parte, subdivizată în cărţi, capitole şi secţiuni, este consacrată conflictului de legi şi respectării drepturilor în
relaţiile internaţionale.
Într-o manieră comună cu cea contemporană sunt prezentate absolut toate problemele ce privesc acest
studiu: evoluţia istorică a soluţiilor conflictualiste; teritorialitatea şi extrateritorialitatea drepturilor subiective;
caracterul naţional al aplicării legii străine şi soluţionării conflictului de legi; calificarea, retrimiterea, ordinea
publică şi frauda la lege; legile de drept public, poliţie şi siguranţă; analiza pe materii a soluţiilor conflictualiste –
bunuri mobile, bunuri imobile, nave şi aeronave, forma actelor, domiciliul, starea şi capacitatea persoanei,
obligaţii contractuale, raporturi de căsătorie, raporturi succesorale, competenţa instanţelor, efectele hotărârilor
judecătoreşti şi sentinţelor arbitrale străine.
O lucrare cu caracter de studiu de drept comparat asupra legislaţiei doctrinei şi jurisprudenţei afirmată
în acea epocă este Dictionnaire de Droit international privé, ed. Larose et Forcel, Paris, 1888, opera juriştilor
francezi René Vincent şi Eduard Pénaud. Pentru redactarea acestei lucrări cu caracter enciclopedic, autorii au
ţinut cont şi de izvoarele de drept române, mai ales de Colecţia de tratate şi convenţii încheiate de România şi
puterile străine, Bucureşti, 1874.

12
 FACTORII DE APARIŢIE ŞI EVOLUŢIE
A RAPORTURILOR JURIDICE
DE DREPT INTERNAŢIONAL PRIVAT

Din antichitate şi până în zilele noastre lumea a fost şi rămâne împărţită în state
suverane şi independente. De la apariţia sa, statul s-a caracterizat prin existenţa unei ordini
proprii de stat şi drept, respectiv a unor norme interne care să ordoneze raporturile din
societate, fie că sunt raporturi de putere, fie că sunt raporturi dintre indivizi cu privire la
individualitatea, viaţa şi averea acestora.
În măsura în care indivizii nu trec graniţele unui stat, relaţiile juridice se desfăşoară în
exclusivitate în interiorul său, fiind toate relaţii interne supuse unui singur sistem de drept,
dreptul intern al unui stat. Rareori în istorie au existat state care să trăiască într-o totală
autarhie. Dimpotrivă, istoria a evidenţiat dintotdeauna deplasarea indivizilor de pe teritoriul
propriu pe teritoriul altor state, mai ales pentru satisfacerea unor nevoi economice.
Dezvoltarea relaţiilor comerciale a dus la multiplicarea şi complicarea raporturilor
juridice dintre indivizi. Ele nu pot fi soluţionate prin aplicarea normelor interne ale unui
singur sistem de drept, atâta timp cât raportul juridic are un caracter internaţional. Aceasta a
dus la apariţia unor probleme de drept internaţional şi la nevoia de soluţionare
corespunzătoare a lor prin norme juridice distincte.
În acest context faptic, elementul străin care complică raportul juridic face ca cel puţin
două legi interne să fie aplicabile şi în mod evident se va pune problema alegerii uneia dintre
ele, astfel apărând conflictul de legi. Instanţele şi celelalte organe abilitate să aplice legea îi
vor pune problema competenţei lor de a soluţiona un astfel de litigiu şi a regulilor de judecată
ce trebuie aplicate. Apare astfel conflictul de jurisdicţii care se complică în momentul în care
se pune problema efectelor pe care le poate produce într-un stat o judecată realizată pe
teritoriul altui stat.
Orice stat protejează propria sa populaţie acordând cetăţenilor o serie de drepturi civile
şi politice, făcându-i să se bucure de deplină capacitate de drept pe teritoriul propriu. Un străin
ce statut va avea? Lui i se pot acorda drepturi, iar în caz afirmativ ce drepturi şi în temei? In
aceste situaţii vom distinge în ansamblul reglementărilor juridice norme care privesc condiţia
juridică a străinului.
De-a lungul istoriei nu doar existenţa statelor independente şi raporturile juridice
dintre cetăţenii aparţinând acestor state au dus la apariţia problemelor de drept internaţional
privat, ci şi procesele de formare a unor mari imperii, conglomerate de popoare cu tradiţii,
obiceiuri şi legi proprii distincte, formarea statelor federale şi particularităţile în organizarea
politico-juridică a acestora, sau fenomenele recente de unificare juridică neînsoţită de o
unificare politică a statelor-naţiuni20.

20
Avem în vedere situaţia particulară a Uniunii Europene. Pentru realizarea finalităţii prevăzută în tratatele
constitutive, statele membre au în vedere o armonizare a legislaţiilor naţionale, ce se realizează pe de o parte prin
faptul că dreptul comunitar, ca drept intern al Uniunii este integrat în sistemele naţionale de drept şi ca atare
formează un drept comun în materie, iar pe de altă parte faptul că pentru a asigura compatibilitatea economică,
politică şi juridică necesară integrării europene, statele membre sunt ţinute să aducă transformări în legislaţiile
naţionale, conformându-se unor standarde comunitare, stabilite la nivelul instituţiilor europene. Putem spune că
în aceste condiţii suntem în prezenţa unei armonizări din ce în ce mai adâncită, care tinde să îmbrace caracterul
unei integrări juridice. Cu toate acestea statele membre nu şi-au pierdut calitatea de subiect de drept în relaţiile
internaţionale, păstrându-şi intactă capacitatea de reglementare juridică, atâta timp cât integrarea europeană nu se
realizează decât printr-o exercitare în comun a puterii de reglementare de către state şi comunităţi, competenţele
de care dispun Comunităţile Europene fiind concurente cu cele ale statelor membre, ele neputând interveni decât

13
 Războaiele de cucerire purtate în antichitate, în evul mediu şi chiar în epoca modernă
s-ar putea spune că cel puţin teoretic au fost o sursă de eliminare a conflictelor de legi.
Lucrurile nu stau deloc astfel, fiind mult mai complicate. Rareori în istorie cuceritorii au
distrus în totalitate organizarea socială, sistemul de valori morale, obiceiurile, tradiţiile şi
religia popoarelor cucerite. Pentru a-şi menţine autoritatea politică cuceritorii au introdus noi
norme, regulile proprii în privinţa organizării politice, administrative şi militare. Aceste
aspecte ţin de dreptul public, iar în acest domeniu nu există conflicte de legi, normele de drept
public fiind norme de autoritate care se aplică pe teritoriul statului care le-a emis, tuturor
subiectelor de drept, fără a distinge între naţionali şi străini.
În ceea ce priveşte viaţa economică, între beligeranţi s-a produs o apropiere, fiind
asimilate practicile cele mai eficiente, fără a distinge dacă aparţineau cuceritorilor sau celor
supuşi, în timp ce în domeniul raporturilor de familie, de moştenire şi jurisdicţiile specifice
acestora, popoarelor cucerite le-au fost lăsate propriile reguli şi obiceiuri. Aceste din urmă
două particularităţi au făcut să coexiste pe acelaşi teritoriu două sisteme de drept şi de
jurisdicţie, sursă evidentă a conflictului de legi şi jurisdicţii.
Alte state au cunoscut procesul de formare a unor federaţii egalitare sau uniuni în care
fie s-a realizat treptat o unificare legislativă, administrativă şi jurisdicţională care a dus la
dispariţia conflictului de legi, fie s-au menţinut vechile reguli şi tradiţii, cu recunoaşterea lor
reciprocă, ceea ce a dus la menţinerea sursei conflictului de legi şi jurisdicţii.
Apariţia şi dezvoltarea după cel de-al II-lea Război Mondial a Comunităţilor
Europene, chiar dacă reprezintă un proces de unificare legislativă în anumite domenii pentru
statele membre, el nu duce în nici un caz la dispariţia surselor conflictelor de legi şi jurisdicţii,
atâta timp cât toate statele membre îşi menţin intactă organizarea de stat şi drept, sunt subiecte
de drept distinct, state independente şi suverane. În plus integrarea europeană afectează doar o
parte a raporturilor juridice, în principal cele de natură economică, corespunzător scopului
Uniunii Europene, o parte însemnată a raporturilor de drept privat nefiind atinse de acest
fenomen juridico-politic.
De aceea putem spune că unificarea politică nu face să dispară conflictul de legi dacă
nu este însoţită de o unificare a dreptului. Totodată conflictul de jurisdicţii nu dispare dacă
fiecare stat ce compune federaţia îşi menţine propria jurisdicţie. Unificarea juridică nu dă
naştere unei cetăţenii unice dacă statele rămân politic distincte. În privinţa Uniunii Europene,
chiar dacă putem vorbi despre o cetăţenie europeană, astfel cum a fost reglementată prin
Tratatul de la Maastricht21, în conţinutul său este infinit mai restrânsă, prin raportare la
cetăţenia acordată de un stat, iar cetăţenia europeană există numai pe baza şi în temeiul
cetăţeniei acordată de un stat membru al Uniunii Europene.
Condiţiile apariţiei dreptului internaţional privat se regăsesc încă din antichitate şi se
pare că ele nu vor dispărea prea curând. Frecvenţa problemelor de drept internaţional privat s-
a intensificat pentru că în timp ce unificarea politică sau juridică nu se realizează decât foarte
lent, deplasările de persoane şi bunuri s-au multiplicat. Progresul rapid şi sigur al mijloacelor
de comunicare au făcut nu numai posibile, dar şi necesare contactele dintre oameni, atâta timp

în măsura în care statele nu pot, de o manieră satisfăcătoare să asigure realizarea finalităţii tratatelor. Cu privire
la aceste aspecte: Bianca Predescu, Drept instituţional comunitar, Universitaria, Craiova, 1999,Bianca Maria
Carmen Predescu, Ion Predescu, Aristide Roibu, Principiul subsidiarităţii, Monitorul Oficial, Bucureşti, 2001.
21
Tratatul de la Maastricht a fost adoptat în cadrul reuniunii Consiliului European din 9-10 decembrie 1991 şi a
intrat în vigoare la 1 noiembrie 1993. Printre alte dispoziţii, Tratatul instituie o cetăţenie a Uniunii Europene.
Este cetăţean al Uniunii orice persoană care are cetăţenia (naţionalitatea) unui stat membru. Această cetăţenie dă
dreptul la liberă circulaţie şi sejur pe teritoriul statele membre; permite acordarea protecţiei juridice în
străinătate, din partea oricărei ambasade sau consulat al unuia dintre statele membre; dă dreptul de a vota şi de a
fi ales în statul de reşedinţă pentru alegerile europene şi locale dar nu dă dreptul de a alege şi a fi ales în cadrul
alegerilor generale, prezidenţiale şi pentru ocuparea posturilor de primari. Vezi Bianca Maria Carmen Predescu,
Drept instituţional comunitar, Ed. Universitaria, Craiova, 1999, pp. 25-27.

14
cât schimburile au îmbrăcat o formă instituţionalizată, iar producţiile naţionale ale diferitelor
ţări au devenit complementare.
Progresul realizat în viaţa materială22 a făcut necesar ca şi soluţiile juridice să se
modifice de-a lungul secolelor. S-a conturat astfel o deosebit de interesantă evoluţie istorică a
cărei cunoaştere permite înţelegerea complexităţii problemelor şi rezolvărilor din dreptul
internaţional privat.
Evoluţia soluţiilor din dreptul internaţional privat este strâns legată şi de cea a
principiilor, regulilor, conceptelor şi instituţiilor din dreptul privat, dreptul civil în sens larg,
întrucât în mod exclusiv în acest domeniu al dreptului îşi poate găsi fundamentele şi
rezolvările dreptul internaţional privat, atâta timp cât subiectele sale sunt indivizii priviţi în
contextul relaţiilor internaţionale şi nu statele.
Raporturile dintre state, raporturi de drept internaţional public se rezolvă după reguli
proprii, fundamental diferite de cele din dreptul privat şi care se bazează în mod esenţial şi
necesar pe respectul suveranităţii de stat.
Demarcaţia dintre dreptul internaţional privat şi dreptul internaţional public nu este
absolută, între ele există o legătură necesară dată de faptul că dreptul internaţional privat este
o parte a sistemului naţional de drept al fiecărui stat, care se impune suveran tuturor celor care
se găsesc în limitele frontierelor sale.
De aceea ne permitem să afirmăm că dreptul internaţional privat există în limitele pe
care dreptul internaţional public şi în general dreptul public le permite. Când facem această
afirmaţie avem în vedere o serie de aspecte, cum sunt: dreptul străin este aplicabil doar sub
aspectul normelor de fond, de drept substanţial, nu şi sub aspectul normelor de procedură în
sens larg, care ţinând de organizarea şi administrarea justiţiei într-un stat păstrează permanent
un caracter strict teritorial. Pentru ramuri juridice cu natură mixtă, în parte de drept public, în
parte de drept privat, cum ar fi spre exemplu dreptul muncii şi securităţii sociale, doar în cazul
aspectelor de drept civil în sens larg poate interveni aplicarea legii străine.
Însuşi conflictul de legi, privit drept un conflict de interese, respectiv interesul legii
proprii şi cel al legii străine de a reglementa o situaţie juridică porneşte tot de la actul de drept
public al legiferării, reglementarea raporturilor sociale făcându-se în limitele jurisdicţiei
autorităţii suverane. Invocarea ordinii publice în dreptul internaţional privat este un reflex al
puterii suverane de a ocroti propria ordine de stat şi drept, adică acele norme fundamentale de
organizare ale statului care ar putea fi încălcate prin aplicarea legii străine. Toate aceste
argumente au un caracter enunţiativ, referindu-ne doar la cele mai evidente şi des întâlnite
situaţii care susţin ideea noastră.

22
În acest sens Tudor R. Popescu remarcă: „Societatea contemporană cunoaşte o tot mai mare intensificare a
relaţiilor internaţionale de o infinită varietate şi de o imensă complexitate. Comerţul internaţional, unul din
factorii cei mai importanţi ai dezvoltării economice şi, prin aceasta însăşi, un puternic instrument de înţelegere
între popoare şi de pace, a dobândit o înflorire fără precedent. La aceasta au contribuit desigur, facilitarea
uluitoare a comunicaţiilor internaţionale, cu nave şi aeronave gigantice ce transportă uriaşe cantităţi de mărfuri la
distanţe imense, practic fără limite geografice, posibilităţile de informare rapidă, formele noi ale drepturilor
purtând asupra bunurilor, care uşurează enorm tranzacţiile internaţionale, măsurile moderne de asigurare
împotriva pierderilor, mijloacele juridice menite să dea operaţiilor comerciale certitudinea fără de care acestea nu
s-ar putea desfăşura. Dar relaţiile economice internaţionale îmbracă şi alte forme decât cele ale comerţului
internaţional şi tot astfel relaţiile internaţionale se manifestă prin schimburi culturale, ştiinţifice, turistice,
sportive şi de altă natură”. Tudor R. Popescu, Drept internaţional privat, Bucureşti, 1994, p.5.

15
 RAPORTUL JURIDIC CU ELEMENT DE EXTRANEITATE

Din analiza apariţiei şi evoluţiei problemelor de drept internaţional privat s-a observat
faptul că relaţiile juridice stabilite între particulari îmbracă fie un caracter intern, în sensul că
se desfăşoară în limitele graniţelor statului, fie un caracter internaţional, în sensul că depăşesc
graniţele statelor, formând o categorie aparte de raporturi juridice, ce formează obiectul
dreptului internaţional privat.
Spre exemplu suntem în situaţia unor raporturi juridice de drept internaţional privat în
momentul în care se încheie o căsătorie între doi cetăţeni aparţinând unor state diferite sau
căsătoria dintre două persoane cu aceeaşi cetăţenie se încheie pe teritoriul unui stat străin; în
situaţia în care se încheie un contract de vânzare-cumpărare a unui bun mobil sau imobil în
care una dintre părţile contractante este un străin, ori bunul cu privire la care se contractează
se află pe teritoriul altui stat; în situaţia în care succesibilii chemaţi să moştenească au
cetăţenii sau domicilii diferite de cea a autorului, ori bunurile lăsate moştenire se află pe
teritoriul altui stat; în situaţia în care se angajează forţă de muncă străină, în sensul că
angajaţii au cetăţenia sau domiciliul altui stat decât angajatorul; în situaţia în care se execută o
lucrare de antrepriză pe teritoriul altui stat, ori părţile contractului de antrepriză au cetăţenii
sau naţionalităţi diferite; în situaţia în care se produce un accident auto în care sunt angajate
autoturisme înmatriculate în ţări diferite ori părţile raportului delictual sunt străini în raport de
teritoriul pe care se produce accidentul auto; în situaţia în care locul de încărcare şi descărcare
a mărfii se află în state diferite ori transportatorul mărfii are o naţionalitate străină; în situaţia
în care asiguratul şi asiguratorul au cetăţenii sau naţionalităţi diferite ori riscul asigurat se
realizează pe teritoriul altui stat; în situaţia angajării de credite internaţionale acordate fie de
societăţi de finanţare străine, fie de organisme de finanţare cu caracter internaţional; în situaţia
în care se cere recunoaşterea unui brevet a unei mărci de fabrică sau de comerţ pe teritoriul
unui stat; în situaţia în care se cere recunoaşterea personalităţii juridice a unei societăţi
comerciale ce are naţionalitatea altui stat; în situaţia în care părţile care stau în justiţie sunt
străine în raport de instanţa care soluţionează litigiul; în situaţia în care înscrisurile
administrate ca mijloace de probă au fost încheiate pe teritoriul altui stat, ori expertiza cu
privire la obiectul litigiului s-a realizat pe un teritoriu străin; în situaţia în care se solicită
executarea unei hotărâri judecătoreşti pronunţată de o instanţă străină.
În toate aceste situaţii raporturile juridice stabilite între persoanele fizice sau juridice
se desfăşoară în cadrul internaţional, prin depăşirea graniţelor statelor. Această împrejurare
face ca raporturile juridice să dobândească un caracter internaţional, întrucât unul sau mai
multe elemente sunt străine în raport de sistemul de drept care face analiza raportului juridic.
Faţă de exemplele enunţate anterior observăm că în situaţia căsătoriei încheiată între
două persoane având aceeaşi cetăţenie, dar pe teritoriul altui stat, din perspectiva statului pe
teritoriul căruia se încheie actul, cetăţenia viitorilor soţi reprezintă un element străin, în timp
ce acelaşi raport juridic, din perspectiva statutului personal al viitorilor soţi, locul încheierii
căsătoriei reprezintă un element de extraneitate în raport cu legea personală. Toate exemplele
enunţate anterior sunt exemple de raporturi juridice de drept internaţional privat sau de
raporturi juridice cu element de extraneitate. În toate raporturile juridice de drept internaţional
privat găsim un aspect comun dat de elementul de extraneitate, adică acea împrejurare de fapt
care face ca un raport juridic de drept privat, stabilit între particulari, persoane fizice sau
persoane juridice, să aibă legătură cu două sau mai multe sisteme de drept ori legi aparţinând
unor ţări diferite.
Prin „element de extraneitate se înţelege împrejurarea de fapt în legătură cu un raport
juridic, datorită căreia acest raport are legătură cu mai multe sisteme de drept (ori legi

16
aparţinând unor ţări deosebite)”23. Acest înţeles avem şi în formularea: „elementul de
extraneitate sau elementul străin constă în împrejurarea de fapt în legătură cu un raport juridic
datorită căreia acest raport are legătură cu mai multe sisteme de drept”24
În literatura română de specialitate cu privire la definirea elementului de extraneitate
s-a arătat că „de câte ori un element al raportului juridic, ori un fapt de care se află legată
naşterea, modificarea sau stingerea unui raport juridic se află în străinătate ori sub imperiul
unei legi străine, acel element este străin sau de extraneitate, iar raportul juridic respectiv se
numeşte raport de drept internaţional privat”25. Pornindu-se de la acest înţeles dat elementului
de extraneitate el a fost definit drept „acea parte componentă a raportului juridic care se află
în străinătate sau sub incidenţa unei legi străine”26.
Faţă de cele arătate considerăm că putem defini elementul de extraneitate ca fiind
împrejurarea de fapt în legătură cu un raport juridic care face ca acest raport să aibă legătură
cu două sau mai multe sisteme de drept, sau legi aparţinând unor ţări diferite.
Prezenţa elementului de extraneitate în cadrul raportului juridic determină uneori
aplicarea normelor materiale interne sau a normelor materiale unificate, iar alteori dă naştere
conflictului de legi, ce va fi soluţionat cu aplicarea normelor conflictuale.
În reglementările contemporane, cum este cazul și dispozițiilor cuprinse în Legea
nr.105/1992 cu privire la reglementarea raporturilor de drept internaţional privat foloseşte în
mod expres termenul de raporturi de drept privat cu element de extraneitate, în art.1 alin.2
arătând că „În înţelesul prezentei legi, raporturile de drept internaţional privat sunt raporturile
civile, comerciale, de muncă, de procedură civilă şi alte raporturi de drept privat cu element
de extraneitate”.
Enumerarea exemplificativă27 are meritul de a folosi în mod repetat termenul de
„elementul de extraneitate, consolidându-l astfel ca fiind termenul specific folosit în sistemul
nostru de drept pentru a distinge raporturile de drept internaţional privat faţă de alte raporturi
juridice. Elementul de extraneitate este un termen specific dreptului internaţional privat şi el
nu are sensul de element de structură al raportului juridic, în înţelesul dat de teoria generală a
dreptului, unde prin elementele raportului juridic avem în vedere subiectele, conţinutul şi
obiectul raportului juridic. Chiar mai mult, trebuie precizat că oricare dintre elementele de
structură ale raportului juridic civil poate constitui un element de extraneitate28.
Cât privește reglementarea în vigoare de drept internațional privat cuprinsă în Cartea a
VII-a din Noul Cod Civil, încă de la început, cu privire la obiectul de reglementare, legiuitorul
român folosește termenul consacrat de element de extraneitate. Redăm textul legal: „Art.
2.557. – alin. (1) Prezenta carte cuprinde norme pentru determinarea legii aplicabile unui
raport de drept internațional privat. Alin. (2) În înțelesul prezentei cărți, raporturile de drept
internațional privat sunt raporturile civile, comerciale, precum și alte raporturi de drept privat
cu element de extraneitate”. Termenul „raport juridic cu element de extraneitate” a fost folosit
de la începutul secolului XX, atât pe cale legislativă, cât și jurisprudențial și doctrinar.
Elementul de extraneitate reprezintă o particularitate a raportului juridic de drept
internaţional privat care, aşa cum arătam anterior determină aplicarea normelor materiale,

23
Ion P.Filipescu, Drept internaţional privat, Actami, Bucureşti, 1999, p.11.
24
Ovidiu Ungureanu, Călina Jugastru, Manual de drept internaţional privat, All Beck, Bucureşti, 1999, p.1
25
Tudor R.Popescu, Drept internaţional privat, Bucureşti, 1994, p.8.
26
Dragoş Alexandru Sitaru, Drept internaţional privat, Actami, Bucureşti, 1997, p.7.
27
În acest sens s-a precizat că enumerarea legii poate fi completată cu alte raporturi juridice, precum cele de
familie, cele de transporturi internaţionale, de proprietate intelectuală, de comerţ internaţional, cu precizarea că
acestea din urmă, cât şi raporturile de muncă nu sunt în totalitate de drept privat, adică doar o parte dintre ele vor
da naştere conflictului de legi. Dragoş-Alexandru Sitaru, op.cit., pp. 11-12.
28
A se vedea pe larg Dragoş-Alexandru Sitaru, op.cit., p.7. Făcându-se această precizare, autorul chiar prezintă
care sunt principalele elemente de extraneitate ce pot apărea în legătură cu cele trei elemente de structură ale
raportului juridic: subiecte, obiectul derivat şi conţinutul raportului juridic civil.

17
substanţiale, de aplicare imediată, interne sau unificate, iar de cele mai multe ori dă naştere
conflictului de legi.
Spre deosebire de înţelesul primit în cadrul dreptului comerţului internaţional, unde
elementul de extraneitate este întotdeauna un element internaţional, în sensul propriu al
termenului, prin raportare la specificul operaţiei comerciale (aşa cum îl întâlnim în art.1 al
legii uniforme asupra vânzării internaţionale a obiectelor mobile corporale, adoptată prin
Convenţia de la Haga din 1 iulie 1964), în dreptul internaţional privat elementul de
extraneitate este doar un element străin întâlnit în cadrul raportului juridic, în mod firesc
considerarea sa de element străin făcându-se întotdeauna din punctul de vedere al sistemului
de drept care analizează raportul juridic de drept internaţional privat. Elementul de
extraneitate constituie principalul factor prin care raporturile juridice de drept internaţional
privat se disting de alte raporturi juridice.
Element de extraneitate nu primeşte o considerare generală, cu caracter universal, ci
una particulară, prin raportare la diferitele sisteme naţionale de drept. În dreptul internaţional
privat determinarea elementelor de extraneitate, cât şi a efectelor acestora diferă de la un
sistem de drept la altul. Spre exemplu în unele sisteme de drept (cum ar fi sistemul român,
italian, grec, japonez etc.) în materia stării civile şi capacităţii juridice a persoanei fizice,
elementul de extraneitate îl constituie cetăţenia, în timp ce în alte sisteme de drept (cum ar fi
cel german, englez, american, australian etc.) în aceeaşi materie juridică, elementul de
extraneitate îl constituie domiciliul persoanei fizice. În materia răspunderii civile delictuale,
unele sisteme de drept consideră că elementul de extraneitate îl constituie locul producerii
delictului, alte sisteme de drept dau relevanţă locului producerii prejudiciului, sau chiar
instanţei sesizată cu soluţionarea litigiului.
Aceste exemple ne îndreptăţesc să afirmăm că elementul de extraneitate primeşte
considerare în raport cu un sistem de drept, fiecare sistem de drept, pentru diferitele materii
juridice stabilind elementele de extraneitate în raport de care se realizează localizarea,
respectiv în raport de care se determină legea aplicabilă raportului juridic de drept
internaţional privat.
Datorită complexităţii raporturilor de drept internaţional privat de multe ori într-un
sistem de drept, într-o anumită materie juridică se ia în considerare în principal un anumit
element de extraneitate, iar în subsidiar, pentru rezolvarea unor situaţii complexe un al doilea
sau chiar al treilea element de extraneitate. Spre exemplu, în sistemul nostru de drept, cu
privire la starea civilă şi capacitatea juridică a persoanei fizice principalul element de
extraneitate avut în vedere pentru determinarea legii personale îl constituie cetăţenia 29, iar
pentru situaţiile particulare privindu-i pe apatrizi şi străinii cu mai multe cetăţenii, în trecut se
făcea aplicarea domiciliului ca element de extraneitate, considerându-se că satisface cerinţa
determinării legii personale în absenţa cetăţeniei sau a imposibilităţii determinării legii
naţionale30. În reglementarea actuală, afectată de fenomenul integrării se dă eficiență unui alt
element de extaneitate, și anume reședința obișnuită a persoanei fixice31.
29
Noul Cod Civi, Art. 2.568. –„ (1) Legea națională este legea statului a cărui cetățenie o are persoana fizică
sau, după caz, legea statului a cărui naționalitate o are persoana juridică”. Art. 2.569. –„Determinarea și proba
cetățeniei se fac în conformitate cu legea statului a cărui cetățenie se invocă”.
30
Legea nr.105/1992 în art.12 alin.3 arăta: „Legea naţională a străinului care are mai multe cetăţenii este legea
statului unde îşi are domiciliul, sau, în lipsă reşedinţa.”; iar art.12 alin.4 dispune: „Dacă o persoană nu are nici o
cetăţenie, se aplică legea domiciliului său, în lipsă, legea reşedinţei.”
31
NCC Art. 2.568. – „(1).... (2) Dacă persoana are mai multe cetățenii, se aplică legea aceluia dintre state a cărui
cetățenie o are și de care este cel mai strâns legată, în special prin reședința sa obișnuită. (3) În cazul persoanei
care nu are nicio cetățenie, trimiterea la legea națională este înțeleasă ca fiind făcută la legea statului unde are
reședința obișnuită. NCC Art. 2.570. – „(1) În sensul prezentei cărți, reședința obișnuită a persoanei fizice este în
statul în care persoana își are locuința principală, chiar dacă nu a îndeplinit formalitățile legale de înregistrare.
Reședința obișnuită a unei persoane fizice acționând în exercițiul activității sale profesionale este locul unde
această persoană are stabilimentul său principal. (2) Pentru determinarea locuinței principale vor fi avute în

18
 Elementul de extraneitate poate consta în:
a. Subiectele raportului juridic. În această situaţie elementele de extraneitate se disting
în funcţie de felul subiectelor de drept. Pentru persoanele fizice, diferitele sisteme de drept iau
în considerare următoarele elemente de extraneitate: cetăţenia, domiciliul, reşedinţa,
domiciliul comun al soţilor, uneori chiar religia, situaţie întâlnită în sistemele de drept
religios, cum este dreptul musulman32.
Spre exemplu, în cazul în care se încheie o căsătorie între un cetăţean român şi un
cetăţean danez, domiciliat în Marea Britanie, sunt elemente de extraneitate cetăţenia şi
domiciliul persoanei fizice. Din punctul de vedere al sistemului de drept român, cetăţenia
viitorilor soţi constituie elementul de extraneitate pentru determinarea legii aplicabile,
sistemul de drept român făcând trimitere prin norma conflictuală proprie conţinută în articolul
11 din Legea nr.105/1992 la legea română ca lege naţională a cetăţeanului român şi legea
daneză ca lege naţională a străinului. Din punctul de vedere al sistemului de drept danez, care
recunoaşte ca element de extraneitate domiciliul persoanei fizice, prin norma conflictuală
proprie va desemna ca lege personală legea domiciliului, adică legea engleză, întrucât sub
autoritatea acestui sistem de drept se localizează raportul juridic privind condiţiile de fond la
încheierea căsătoriei. Cât priveşte efectele personale nepatrimoniale şi patrimoniale ale
căsătoriei astfel încheiată, atât sistemul de drept român, cât şi sistemul de drept englez fac
aplicarea unui alt element de extraneitate şi anume domiciliul comun al soţilor, devenind
astfel competentă legea română, legea daneză, legea engleză sau legea unei alte ţări, după cum
soţii şi-au stabilit domiciliul comun într-una din ţările lor de origine sau într-un stat terţ.
Subiectul raportului juridic poate constitui element de extraneitate şi în alte situaţii
cum ar fi: materia succesiunilor mobiliare în care se are în vedere domiciliul sau cetăţenia
persoanei fizice pentru stabilirea legii personale; în materia regimului bunurilor mobile aflate
asupra călătorilor, în situaţia călătoriilor cu nave şi aeronave; încheierea testamentului olograf
care, fiind expresia absolută a libertăţii de voinţă a persoanei, actul de ultimă voinţă al
acesteia este prin natura sa strâns legat de persoană, iar de aceea domiciliul sau cetăţenia
testatorului vor fi elementele de extraneitate care vor primi considerare în această situaţie,
determinându-se în raport de ele legea aplicabilă; în materia raporturilor privind starea civilă,
capacitatea juridică a persoanei fizice şi raporturile de familie, cu precizarea că în această
ultimă situaţie elementul de extraneitate îl poate constitui şi domiciliul comun al soţilor.
Pentru persoanele juridice elementul de extraneitate îl poate constitui sediul,
naţionalitatea, locul de înmatriculare, fondul de comerţ. Avem în vedere aceste elemente de
extraneitate pentru stabilirea legii statutului organic al persoanei juridice. Întrucât navele şi
aeronavele sunt privite atât ca persoane juridice, cât şi ca bunuri, putem spune că şi cu privire
la acestea locul de înmatriculare reprezintă un element de extraneitate legat de subiectul
raportului juridic, care determină legea pavilionului chemată să guverneze regimul
mijloacelor de transport supuse înmatriculării.

vedere acele circumstanțe personale și profesionale care indică legături durabile cu statul respectiv sau intenția
de a stabili asemenea legături”.
32
În mod curent lucrările de drept comparat clasifică sistemele naţionale de drept în raport de concepţiile relative
la ordinea socială în două mari categorii: sisteme de drept laice, în care individul este figura centrală a societăţii,
organizarea juridică fiind privită fie în raport de drepturile şi libertăţile individului, ca în sistemele europene de
drept, fie în raport de drepturile şi libertăţile comunităţii (familie, grup social) ca în situaţia dreptului african, iar
pe de altă parte sisteme naţionale de drept în care organizarea socială este dominată de religie, cum ar fi sistemul
de drept musulman sau hindu. În cadrul dreptului musulman, un drept religios, regulile juridice au un caracter
tradiţional, ele fiind desprinse din Coran, din viaţa şi învăţămintele Profetului. Acest sistem de drept se aplică în
vederea persoanei, adică în raport de credinţa individului, în multe state preceptele islamice fiind dublate de
autoritatea politică. Pentru detalii a se vedea Michel Fromont, Le grands systèmes de droit contemporains,
Mémentos Dalloz, Paris, 1987, pp. 3-11.

19
 b. Obiectul raportului juridic. Avem în vedere în această situaţie obiectul derivat al
raportului juridic şi anume bunurile mobile sau imobile, fie că ele sunt privite ut singuli, ca în
materia regimului juridic al bunurilor şi drepturilor patrimoniale ce se pot constitui asupra
bunurilor, fie privite ca universalitate juridică, cum este situaţia succesiunilor imobiliare.
Când obiectul raportului juridic constituie elementul de extraneitate observăm că
acesta este situat într-o ţară străină, în raport de sistemul de drept care face analiza raportului
juridic. În următoarele exemple elementul de extraneitate constă în obiectul derivat al
raportului juridic: un cetăţean român moşteneşte o exploataţie agricolă situată în Franţa; un
cetăţean român cumpără de la München un autoturism BMW; un cetăţean român cumpără o
casă la Valencia; un cetăţean român închiriază o casă de vacanţă în insula Creta.
c. Conţinutul raportului juridic. Avem în vedere în această situaţie drepturile şi
obligaţiile părţilor care se localizează în funcţie de locul producerii faptului generator,
modificator sau extinctiv al raportului juridic. După cum avem în vedere diferitele materii de
drept, elementul de extraneitate poate consta în:
- locul încheierii actului juridic. Acesta are un caracter străin, în sensul că este situat în
altă ţară decât legea ţării care analizează raportul juridic. Spre exemplu: doi cetăţeni români se
căsătoresc în Italia; un cetăţean român întocmeşte un testament autentic la Bruxelles;
contractul de împrumut încheiat între doi cetăţeni români intervine în Suedia; aflat la bordul
unei nave sub pavilion norvegian, un cetăţean român dă în faţa comandantului navei o
declaraţie de recunoaştere a paternităţii.
- locul executării actului juridic. În această situaţie executarea actului sau a
contractului se realizează pe un teritoriu străin. Spre exemplu: S.C. Ford România S.A.
livrează autoturisme Spania; o societate de construcţii română execută lucrări în Egipt; un
comerciant brazilian livrează cafea în România.
- locul deschiderii succesiunii. Este situat într-o ţară străină. Spre exemplu: un cetăţean
român decedează la Viena.
- locul producerii faptului juridic. Avem în vedere situaţiile în care fapta ilicită, ca
temei al răspunderii civile delictuale sau locul apariţiei prejudiciului se situează pe un teritoriu
străin. Spre exemplu: două autoturisme înmatriculate în România intră în coliziune pe o stradă
din Istambul; o navă aflată sub pavilion ucrainean eşuează în portul Constanţa; un tanc
petrolier norvegian este avariat în apele teritoriale suedeze.
d. Locul judecării litigiului. Întrucât orice analiză a raportului juridic cu element de
extraneitate se poate face în egală măsură din perspectiva a cel puţin două sisteme de drept şi
locul judecării litigiului poate să constituie elementul de extraneitate în cazul unui raport de
drept internaţional privat. Spre exemplu: în situaţia în care doi cetăţeni bulgari cer desfacerea
căsătoriei prin divorţ în faţa unei instanţe române, pentru aceştia elementul de extraneitate al
raportului juridic îl constituie locul judecării litigiului, situaţia fiind similară cu aceea în care
doi cetăţeni români ar solicita desfacerea căsătoriei prin divorţ în faţa unei instanţe bulgare.
Raportul juridic cu element de extraneitate se deosebeşte atât de raporturile din dreptul
intern, cât şi de raporturile de drept internaţional public, prin caracterele sale:
1. Se stabileşte între particulari, persoane fizice sau persoane juridice de drept privat.
În măsura în care statul participă la raporturi juridice de drept internaţional privat, o face în
calitate de subiect de drept civil, bucurându-se de cea mai largă capacitate juridică ce îi este
recunoscută în orice sistem de drept, dar fără să fie purtător al suveranităţii, astfel cum o face
în raporturile de drept public. El dobândeşte calitatea de parte contractantă, cum ar fi în
contracte de cooperare economică şi tehnico-ştiinţifică sau de garantare a unor împrumuturi
externe.
2. Conţine un element de extraneitate, care face ca raportul juridic să aibă legătură cu
două sau mai multe sisteme de drept.

20
 3. Este un raport de drept civil în sens larg, ceea ce înseamnă că sunt avute în vedere
raporturile juridice de drept civil, de dreptul familiei, de drept comercial, de drept procesual
civil, cât şi alte raporturi cum sunt raporturile de muncă (în măsura în care se folosesc
categorii juridice civile cum sunt: contracte, obligaţii, răspundere, prescripţie etc.), raporturile
juridice din transporturile internaţionale (în măsura în care sunt avute în vedere instituţii de
natură civilă cum sunt contractul de transport, conosamentul etc.), raporturile juridice de
proprietate intelectuală (în măsura în care sunt avute în vedere dreptul de autor, de inventator,
drepturile privind mărcile etc.).
Faţă de cele arătate considerăm că analiza raportului juridic cu element de extraneitate
constituie punctul de plecare al oricărui studiu de drept internaţional privat, întrucât existenţa
acestui tip aparte de raporturi juridice duce la apariţia tuturor problemelor specifice dreptului
internaţional privat.

SPECIFICUL DREPTULUI INTERNAŢIONAL PRIVAT

Dreptul internaţional privat, în raport cu alte ramuri de drept se particularizează printr-

o mare originalitate, căci raporturile juridice pe care le reglementează se înscriu în cadrul
vieţii internaţionale. Studiind ramurile dreptului intern ale unui stat raţionăm ca şi cum ţara
respectivă ar fi singură pe lume. Nimic mai fals. Urmare a raporturilor dintre state apar
multiple relaţii între indivizii aparţinând diverselor ţări, relaţii ce nu pot fi reglementate de
aceleaşi reguli care cârmuiesc raporturile dintre state.
Aşa cum raporturile juridice dintre indivizii aceluiaşi stat, în limitele frontierelor
naţionale sunt reglementate de norme juridice aparţinând diferitelor ramuri de drept intern, tot
astfel şi raporturile juridice stabilite în afara frontierelor de stat necesită a fi reglementate de
norme particulare, corespunzătoare vieţii private internaţionale.
În secolul al XIX-lea majoritatea statelor au recunoscut existenţa unei ramuri distincte
de drept care are ca obiect reglementarea raporturilor internaţionale dintre particulari, dintre
subiecte de drept privat, cele două elemente specifice de raporturi juridice internaţionale şi
raporturi juridice de drept privat impunând expresia “drept internaţional privat”, expresie
acceptată azi unanim.
În celebrul Tratat de drept internaţional privat apărut la Paris în anul 1866, M.Foelix 33
remarcă existenţa unui drept internaţional, în cadrul căruia se disting două mari ramuri dreptul
internaţional public şi dreptul internaţional privat. Autorul arată că dreptul internaţional jus
gentium reprezintă ansamblul principiilor admise de state pentru a reglementa raporturile care
există între ele şi pentru a decide asupra conflictelor dintre diferitele legi şi uzanţe. Dreptul
internaţional se divide în drept internaţional public şi drept internaţional privat.
Dreptul internaţional public jus gentium publicum reglementează raporturile dintre
naţiuni (state). El are ca obiect reglementarea conflictelor de drept public.
Dreptul internaţional privat jus gentium privatum reprezintă ansamblul de reguli după
care se soluţionează conflictul dintre legile civile ale diverselor state. El reprezintă ansamblul
de reguli relative la aplicarea legilor civile ale unui stat pe teritoriul unui stat străin. Autorul
mai arată că omul este supus legii sub trei aspecte, respectiv din punctul de vedere al
persoanei sale, al bunurilor sale şi al actelor sale, astfel încât la rezolvarea conflictului de legi
se va avea în vedere legea naţională sau legea de domiciliu a persoanei, legea locului situării
bunurilor, legea locului încheierii actelor juridice sau cea stabilită de părţi pentru a cârmui

33
M.Foelix, Traité du droit international privé , 4 ed, Paris, 1866, pp.1-3.

21
actul juridic, toate acestea în lumina puterii suverane a unui stat de a aplica legea proprie pe
întreg teritoriul naţional.
În literatura contemporană, dreptul internaţional privat a fost privit ca ansamblu de
reguli aplicabile indivizilor în relaţiile internaţionale34ce se caracterizează prin particularism,
complexitate şi noutate. Particularismul este dat de faptul că are ca obiect reglementarea
raporturilor de drept privat, de drept civil în sens larg, în contextul relaţiilor internaţionale,
ordinea juridică internaţională fiind diferită de ordinea juridică internă, iar raporturile dintre
persoanele fizice şi persoanele juridice de drept privat deosebindu-se net de raporturile dintre
subiectele de drept public. Aceste două aspecte dau o evidentă particularitate reglementărilor
din dreptul internaţional privat.
Complexitatea deosebită a acestei ramuri de drept ţine de faptul că are în vedere
reglementarea raporturilor juridice dintre indivizi în domeniul privat al dreptului, adică în
domeniul dreptului civil, dreptului familiei, dreptului comercial, dreptului procesual civil,
ţinându-se cont de principiile, regulile şi normele specifice tuturor acestor ramuri juridice.
Aceste probleme sunt complicate prin introducerea unui factor suplimentar dat de elementul
de extraneitate, care determină conflictul dintre legile civile din cel puţin două state.
Noutatea relativă a dreptului internaţional privat constă în împrejurarea că el s-a
desprins abia în secolul al XIX-lea din marea ramură a dreptului civil, doctrina având un rol
deosebit în fundamentarea conceptelor, regulilor şi principiilor de drept internaţional privat,
cât şi a obiectului de reglementare şi a metodei proprii de reglementare juridică, pentru
corecta delimitare de celelalte ramuri ale dreptului privat şi ale dreptului public.
În reglementarea conflictului de legi, juriştii au încercat să găsească un principiu
regulator care să poată rezolva diversele cazuri particulare. Astfel mulţi autori au creat
principii considerate a priori, formule ale unui drept pur filosofic. Această soluţie este în
dezacord cu viaţa35. Naţiunile nu recunosc un judecător suprem care să aibă puterea să decidă
după regulile unui drept abstract şi filosofic asupra conflictului dintre diferite legi naţionale.
Doctrina contemporană a evidenţiat faptul că un stat independent şi suveran nu poate
recunoaşte o putere superioară, materială sau intelectuală, care să aibă rolul de a decide
soluţionarea conflictului dintre legile naţionale.
Orice lege străină se aplică pe teritoriul unui stat, nu în temeiul suveranităţii proprii, ci
ca urmare a unei „concesii de suveranitate” sau mai exact ca urmare a dispoziţiilor proprii
care permit aplicarea legii străine în anumite situaţii. Aşadar, toate regulile ce rezolvă
conflictele de legi sunt conţinute în norme de drept intern şi rareori în norme de drept
internaţional, ceea ce întăreşte natura juridică de ramură a dreptului intern pentru dreptul
internaţional privat. Fiecare stat are propriile sale reglementări de drept internaţional privat,
chiar dacă ele fac aplicarea unor principii generale de drept privat, cum este situaţia statelor
de drept romanist.
Ne permitem să mai evidenţiem la specificul dreptului internaţional privat caracterul
său deosebit de general şi abstract. Particularitatea şi complexitatea acestei ramuri de drept au
făcut ca teoria relativă la conflictul de legi şi problemele generale ale dreptului internaţional
privat să conţină un grad deosebit de abstractizare, operându-se cu noţiuni şi concepte
generale, care au în vedere întregul fenomen al dreptului, finalitatea reglementării juridice,
surprinderea distincţiilor dintre principalele instituţii ale dreptului privat, toate privite într-un
sistem tridimensional: spaţiu, timp, persoane.
Pe de altă parte normele şi regulile de drept internaţional privat având în vedere nevoia
de a acoperi situaţii juridice deosebit de variate şi complexe sunt exprimate într-o formă foarte
generală, ceea ce face ca rolul instanţelor să fie mai mare în calificarea, interpretarea şi
aplicarea dreptului.
34
Yvon Loussouarn, Pierre Bourel, op.cit., pp.1-3.
35
M.Foelix, op.cit., préface III-IV.

22
 Caracterul filosofic, abstract şi acuitatea demersului logico-juridic dau o frumuseţe
aparte dreptului internaţional privat, iar generalizarea tuturor problemelor din dreptul privat le
conferă calitatea de summum al dreptului civil.
Lămurirea noţiunii de drept internaţional privat presupune, înainte de toate, definirea
sa, arătarea caracterelor ce o particularizează în raport cu alte ramuri de drept, precum şi
obiectului şi a metodei specifice de reglementare juridică, toate acestea conturând conţinutul
noţiunii cercetată.

DEFINIŢIA DREPTULUI INTERNAŢIONAL PRIVAT

Studiind diferitele lucrări de drept internaţional privat observăm că doctrina

contemporană este mai puţin preocupată de elaborarea unei definiţii, de regulă oprindu-se
asupra noţiunii, aceasta fiind conturată prin analizarea obiectului şi metodei specifice de
reglementare, considerându-se că astfel se evidenţiază noţiunea de drept internaţional privat36.
Doctrina europeană a secolului trecut a fost deosebit de preocupată de formularea unei
definiţii cât mai clare asupra dreptului internaţional privat, iar aceasta se explică în primul
rând prin faptul că în acea epocă era imperios necesară elaborarea unei definiţii pentru a face
o demarcaţie netă între restul ramurilor juridice şi dreptul internaţional privat, ce se
constituise ca o disciplină distinctă şi o ramură de sine-stătătoare a sistemului naţional juridic
al fiecărui stat.
Chiar dacă definiţiile date de iluştri jurişti europeni păcătuiesc de multe ori prin faptul
că sunt tributare concepţiei internaţionaliste sau de drept public asupra reglementărilor
conflictualiste, considerăm deosebit de relevantă evidenţierea lor pentru a pune în lumină
evoluţia noţiunii în timp, cât şi demersul deosebit de dificil de a oferi o formulare clară şi
atotcuprinzătoare. Pe de altă parte, considerăm că numai în urma unei astfel de prezentări, la

36
Când facem aceste afirmaţii avem în vedere faptul că prof.univ.dr.docent Ion P.Filipescu, membru titular al
Academiei Române, cel mai de seamă reprezentant al şcolii române contemporane de drept internaţional privat,
atât în tratate mai vechi (I.Filipescu, M.Jacotă, Drept internaţional privat, Ed.Did. şi Ped., Bucureşti, 1968), cât şi
în lucrările apărute după 1990 (Ion P.Filipescu, Drept internaţional privat, Ed.Academiei Române, Bucureşti,
1991, cât şi numeroasele ediţii într-unul sau două volume apărute în Editura Actami sau All Beck) începe studiul
dreptului internaţional privat cu analiza raportului juridic cu element de extraneitate, primele probleme fiind
consacrate noţiunii şi caracterelor acestuia, iar cât priveşte noţiunea dreptului internaţional privat se axează
asupra analizei obiectului de reglementare juridică şi a metodei specifice. Nu întâlnim o definiţie dată dreptului
internaţional privat ca ştiinţă juridică şi ramură a sistemului naţional de drept nici în capitolul care priveşte
natura dreptului internaţional privat. Prof.dr.docent Tudor R.Popescu, membru al Academiei Române ad
honorem, ilustru reprezentant al şcolii naţionale de comerţ internaţional şi drept internaţional privat observăm că
împărtăşeşte aceeaşi concepţie de a se axa în principal asupra studiului conflictului de legi şi aplicării legii
străine în soluţionarea raportului juridic cu element de extraneitate, lăsând sub tăcere definirea disciplinei (Tudor
R.Popescu, Curs de drept internaţional privat, Bucureşti, 1975 şi Drept internaţional privat, Bucureşti, 1994).
Tratatul de drept internaţional privat al profesorului Dragoş-Alexandru Sitaru, titularul disciplinei la Facultatea
de Drept din Bucureşti (Dragoş Alexandru Sitaru, Drept internaţional privat, Actami, Bucureşti, 1997), cât şi
cursul universitar elaborat de reprezentanţii şcolii sibiene (Ovidiu Ungureanu, Călina Jugastru, Manual de drept
internaţional privat, All Beck, Bucureşti, 1999) abordează studiul disciplinei, referindu-se la raportul juridic cu
element de extraneitate, denumirea disciplinei şi delimitarea de alte ramuri de drept fără a propune o definiţie a
dreptului internaţional privat. Dacă avem în vedere dintre sistemele juridice europene şcoala franceză de drept
internaţional privat, observăm că reprezentanţii contemporani ai acesteia, fie nu se preocupă de definirea
dreptului internaţional privat (Dominique Holleaux, Jacques Foyer, Géraud de Geouffre de La Pradelle, Droit
internaţional privé, Masson, Paris, 1987), fie formulează o definiţie în termeni de maximă generalitate, aspect
justificat de complexitatea şi specificul dreptului internaţional privat (Henri Batifol, Paul Lagarde, Traité de droit
international privé, Tome I, ed.a 8-a, lL.G.D.J., Paris, 1993; Yvon Loussouarn, Pierre Bourel, Droit international
privé, ed.a 6-a, Dalloz, Paris, 1999; Pierre Mayer, Droit international privé, ed.a 6-a, Montchrestien, Paris,
1998).

23
rândul nostru putem realiza o analiză corespunzătoare asupra specificului dreptului
internaţional privat şi pe cale de consecinţă să formulăm o definiţie.
Definiţii date dreptului internaţional privat
Reţinut de posteritate ca personalitate marcantă a secolului al XIX-lea, Fredrich Karl
von Savigny a apreciat că dreptul internaţional privat reprezintă „ansamblul principiilor care
determină limitele locale ale autorităţii regulilor de drept”37. Expresie autentică a şcolii
istorice germane, definiţia are meritul de a fi pus în lumină, pentru prima dată, cu maximă
claritate, specificul dreptului internaţional privat, oferind un concept nou, ce a preocupat
gândirea juridică europeană timp de un secol.
Într-o manieră filosofico-juridică, el a oferit o definiţie de maximă generalitate, prin
care a eliminat tot ceea ce era de prisos şi a evidenţiat aspectul fundamental al reglementărilor
de drept internaţional privat. Prin „ansamblul principiilor care determină limitele locale ale
autorităţii regulilor de drept” se înţeleg atât limitele obiectului propriu de reglementare
juridică, metoda specifică de reglementare juridică, cât şi soluţionarea în timp şi spaţiu a
conflictului de legi, adică tot ceea ce este de esenţa dreptului internaţional privat. Maxima
concizie a definiţiei oferită de Savigny şi calitatea de a fi surprins esenţa dreptului
internaţional privat au fost determinante pentru ca ea să fie împărtăşită de aproape toţi
reprezentanţii şcolii germane de drept privat, dominând mult timp gândirea europeană.
Foelix arată că dreptul internaţional privat reprezintă “ansamblul regulilor după care se
judecă conflictele între dreptul privat al diverselor naţiuni, cu alte cuvinte ansamblul regulilor
relative la aplicarea legilor civile şi penale ale unui stat pe teritoriul statului străin”38.
Contemporan cu Savigny, Foelix a încercat să exprime în alţi termeni ceea ce este de esenţa
dreptului internaţional privat. Observăm că pe de o parte, el pune semnul egalităţii între
noţiunea de drept internaţional privat şi cea de conflict de legi, adică o parte a domeniului
ramurii juridice cercetată, iar pe de altă parte concepţia sa este tributară unei demarcaţii nete
între dreptul public şi dreptul privat, considerând în mod eronat că şi legile penale pot da
naştere conflictului de legi.
Foelix are meritul de a fi întemeietorul şcolii moderne franceze de drept internaţional
privat, tot astfel după cum Savigny a făcut-o în Germania. Cât priveşte însă justeţea definiţiei
prezentată de Foelix considerăm că ea poate fi reţinută doar în parte, respectiv cu privire la
considerarea de a fi un ansamblu de reguli juridice şi caracterul implicit al raporturilor
internaţionale ce se înţeleg a fi stabilite între particulari.
Pasquale Fiore, reprezentant ilustru al şcolii juridice italiene consideră că putem vorbi
despre „este ştiinţa care stabileşte principiile de rezolvare a conflictelor dintre legislaţii şi care
reglementează raporturile reciproce dintre subiectele aparţinând unor state diferite”39.
Definiţia dată de Fiore se concentrează în jurul noţiunii de conflict de legi. El reţine în mod
corect o parte însemnată a domeniului dreptului internaţional privat, dar această definiţie nu
satisface exigenţele contemporane, întrucât ne duce la echivalenţa noţiunilor de conflict de
legi şi drept internaţional privat.
În ciuda acestei critici trebuie să remarcăm faptul că dintre definiţiile formulate la
sfârşitul secolului al XIX-lea, cea aparţinând juristului italian se apropie cel mai mult de
enunţurile zilelor noastre, axându-se pe ideea de reguli aplicabile raporturilor juridice stabilite
între indivizii ce aparţin unor state diferite.
Pentru T.M.C.Asser şi A.Rivier dreptul internaţional privat reprezintă „ansamblul
principiilor care determină legea aplicabilă fie relaţiilor juridice între persoane aparţinând
unor state sau teritorii diferite, fie actelor făcute într-o ţară străină, fie în restul situaţiilor unde

37
Friedrich Karl von Savigny, System des heutigen Römischen Rechts, Berlin, 1841, T.VIII, p.9
38
Foelix, Traité de droit international privé, Paris, 1843, p.3.
39
Pasquale Fiore, Droit international privé, Durand-Pedone Lauriel, Paris, 1875, p.3.

24
apare problema aplicării legii unui stat pe teritoriul altui stat”40. Gândirea profund analitică a
autorilor a făcut ca ideea, în conţinut corectă, să fie exprimată prin referiri la mai multe
situaţii conflictualiste ceea ce nu îşi găseşte locul într-o definiţie, formularea sa trebuind să
îmbrace caracterul maximei generalităţi.
Definiţia dată de Asser şi Rivier are însă meritul de a reţin în mod corect trei aspecte
esenţiale: faptul că subiectele de drept sunt doar indivizii, adică subiectele de drept privat;
caracterul internaţional al raporturilor dintre aceste persoane şi caracterul de ansamblu de
reguli specifice aplicabile în situaţiile avute în vedere. Ea include în parte şi principalul
domeniu al dreptului internaţional privat dat de conflictul de legi, ceea ce este de natură a
suprapune cele două noţiuni. Pentru epoca la care a fost formulată, ea era justificată pe deplin
întrucât era necesară delimitarea dreptului internaţional privat de dreptul internaţional public,
iar ca atare referirea la principalul domeniu dat de conflictul de legi şi specificul acestuia erau
de natură să pună în lumină esenţa ramurii juridice cercetată şi aspectul fundamental prin care
se deosebeşte de jus gentium, dreptul internaţional public.
André Weiss consideră că dreptul internaţional privat reprezintă „ansamblul regulilor
aplicabile soluţionării conflictelor care pot să apară între suveranităţi datorită legilor interne şi
intereselor private ale naţionalilor”41. Definiţia dată de Weiss este tributară concepţiei
conform căreia conflictul de legi este un conflict de suveranităţi, cât şi echivalării noţiunii de
drept internaţional cu cea de conflict de legi. Altfel, ea are meritul de a fi reţinut în mod corect
calitatea subiectelor de drept, cât şi caracterul de concizie a formulării.
După Armand Lainé acest drept determină „naţionalitatea persoanelor, regulile
raporturilor dintre state în ceea ce priveşte condiţia juridică a subiectelor de drept, eficacitatea
judecăţilor date de tribunalele naţionale şi de actele întocmite de autorităţile statelor, în fine
priveşte mai ales conflictul legilor”42. În această formulare putem observa că domeniul
dreptului internaţional privat este avut în vedere pentru a da o definiţie unei ramuri juridice.
Datorită asimilării celor două noţiuni nu putem reţine sensul propus de Lainé.
Pentru Bar, dreptul internaţional privat „determină competenţa legislaţiei fiecărui stat
cu privire la raporturile de drept privat, mai exact determină competenţa legislaţiilor şi
organelor (tribunale şi funcţionari) ale diverselor state cu privire la raporturile de drept
privat”43. Influenţat de concepţia epocii sale, specifică îndeosebi şcolii franceze, Bar pune
semnul egalităţii între cea mai însemnată parte a domeniului dreptului internaţional privat dată
de soluţionarea conflictului de legi şi a conflictului de jurisdicţii cu însăşi ramura de drept
avută în vedere.
F.Surville şi F.Arthuys consideră că dreptul internaţional privat reprezintă: „ansamblul
principiilor care se aplică între popoare şi subiectele aparţinând diverselor popoare” 44.
Partizani ai concepţiei conform căreia dreptul internaţional privat este o parte componentă a
dreptului internaţional public, ce are ca obiect numai raporturile dintre particulari, Surville şi
Arthuys formulează o definiţie deosebit de concisă şi de generală, dar care nu poate fi reţinută
datorită erorii juridice enunţată.
În ciuda greşitei reţineri a naturii juridice, autorii francezi au meritul de a detaşa
noţiunea dreptului internaţional privat de cea a domeniului său, cât şi de a arăta în mod just că
suntem în prezenţa unui ansamblu de principii ce reglementează raporturile internaţionale
stabilite de subiectele de drept.

40
T.M.C.Asser, A.Rivier, Eléments du droit international privé et du conflit des lois, Rousseau, Paris, 1884, p.3.
41
André Weiss, Traité élémentaire de droit international privé, Larose, Paris, 1890, p. 32.
42
Armand Lainé, Introduction au Droit international prive, Tome Ier, Paris, Librairie Cotillon, 1888, p. 17.
43
Bar, Theorie und Praxis des internationalen Privatrechts, Tome I, p.1.
44
F.Surville, F.Arthuys,Cours Élémentaire de droit international privé, Rousseau, Paris, 1910, p. 9.

25
 Antoine Pillet precizează că această ştiinţă are ca obiect, „după ce a fixat naţionalitatea
persoanelor să organizeze între state reglementarea raporturilor juridice de drept privat” 45. Din
formularea propusă, observăm că Pillet a fost partizan al tezei conform căreia determinarea
cetăţeniei sau naţionalităţii persoanei este o problemă de drept internaţional privat şi nu o
problemă de drept intern a fiecărui stat, ce face în principal obiect de studiu şi reglementare
juridică a dreptului constituţional. Pe de altă parte observăm că autorul împărtăşeşte concepţia
universalistă, considerând că suntem în prezenţa unor soluţii stabilite de state în relaţiile
internaţionale.
F.Laurent evită să dea o definiţie clară, precizând doar că suntem în prezenţa unui
drept care reglementează „raporturile cu caracter privat între naţiuni” 46, „un drept pozitiv dat
de convenţiile exprese sau tacite intervenite între state”47, „o ramură a dreptului internaţional
public (…) care priveşte interesele particulare, de drept privat”48. Observăm că marele jurist
belgian a împărtăşit concepţia internaţionalistă şi de drept public asupra ramurii de drept
cercetată, iar pe de altă parte, prin analiza conţinută în lucrările sale a pus în lumină
dificultatea definirii acestei ramuri juridice.
Albéric Rolin împărtăşeşte definiţia dată de Savigny, în sensul de a reprezenta
„limitele locale ale autorităţii regulilor de drept”49. Putem aprecia că autorul are marele merit
ca dintre toţi contemporanii să se fi raliat definiţiei de excepţie pentru acea epocă dată de
Savigny, de a fi surprins justeţea acesteia, iar cum formularea juristului german era prea
ermetică şi nimic nu se mai putea schimba, Rolin a împărtăşit-o întru-totul. Ilustru
reprezentant al doctrinei afirmată la sfârşitul secolului al XIX-lea şi începutul secolului XX,
J.P.Niboyet formulează definiţia: „dreptul internaţional privat este ramura dreptului public ce
are ca obiect de a fixa naţionalitatea indivizilor, de a determina drepturile de care se bucură
străinii, de a rezolva conflictele de legi privind naşterea sau exercitarea drepturilor şi de a
asigura respectul acestor drepturi”50.
Autor al unui studiu sistematic, de rang academic privind soluţiile conflictualiste şi
specificul dreptului internaţional privat, autor a numeroase opere în materie ce au rămas de
referinţă pentru ştiinţa dreptului, Niboyet rămâne însă tributar considerării dreptului
internaţional privat ca o ramură a dreptului public şi identificării noţiunii acestei ramuri
juridice cu însăşi domeniul său. Cât priveşte concepţia privind domeniul dreptului
internaţional privat, observăm că ea stă la baza şcolii juridice contemporane din Franţa,
majoritatea autorilor împărtăşind ideea includerii în domeniul dreptului internaţional privat şi
a studiului naţionalităţii.
Valerian Urseanu, evitând să dea o definiţie explicită arată că obiectul ştiinţei îl
constituie „rezolvarea conflictelor de legi”51. Noţiunea propusă de autorul român surprinde
aspectul principal al domeniului dreptului internaţional privat, fiind împărtăşită astfel
concepţia epocii asupra definirii acestei ramuri juridice.
Doctrina juridică a ultimei jumătăţi de veac se detaşează net de concepţia secolului
trecut, reţinând alte elemente ca fiind esenţiale pentru noţiunea dreptului internaţional privat.
Referindu-ne exemplificativ la şcoala contemporană franceză, ai cărei iluştri reprezentanţi
rămân Henri Batifol şi Yvon Loussouarn, cât şi discipolii pe care i-au creat în timp: Paul
Lagarde, Pierre Bourel, Pierre Mayer, Bernard Audit, Dominique Holleaux ş.a. observăm că
au pus bazele altei concepţii în privinţa definirii materiei juridice, teză pe care o împărtăşim.

45
Antoine Pillet, Traité de droit international privé, Tome I, Allier, Grenoble-Paris, 1924, p. 27.
46
F.Laurent, Droit civil international, Tome I, Maresq, Paris, Bruxelles, 1880, p.15.
47
F.Laurent, op.cit., p.20.
48
F.Laurent, op.cit., p.9-10.
49
Albéric Rolin, Principes du droit international privé, Tome I, Paris, Marescq, 1897.
50
J.P.Niboyet, Manuel de droit international privé, Recueil Sirey, Paris, 1928, p.1.
51
Valerian Urseanu, Drept internaţional privat, Bucureşti, 1900-1901, p.6.

26
 Henri Batifol şi Paul Lagarde precizează că dreptul internaţional privat reprezintă
„ansamblul regulilor aplicabile numai persoanelor de drept privat în relaţiile societăţii
internaţionale”52. Yvon Loussouarn şi Pierre Bourel definesc dreptul internaţional privat ca
„ansamblul regulilor aplicabile indivizilor în relaţiile internaţionale”53.
Pierre Mayer consideră a fi „dreptul special aplicabil persoanelor particulare (de drept
privat) implicate în relaţiile juridice internaţionale”54. În ceea ce-i priveşte pe Dominique
Holleaux, Jacques Foyer şi Géraud de Geouffre de La Pradelle – în capitolul introductiv al
tratatului în care şi-au expus concepţia în materia cercetată se ocupă de obiectul şi izvoarele
dreptului internaţional privat, fără a formula o definiţie asupra acestei ştiinţe, sau a ramurii
juridice.
Bernard Audit, autor al unei lucrări cu caracter exhaustiv, în partea introductivă a
studiului său observă absenţa unui acord cu privire la materia ce face obiectul dreptului
internaţional privat, în majoritatea sistemelor de drept înţelegându-se în acest sens „un
ansamblu de probleme mai mult sau mai puţin vaste”55. În considerarea celor arătate el evită
formularea unei definiţii asupra dreptului internaţional privat şi găseşte mai nimerit să ne
amintească expresia preferată a lui Francescakis, şi anume că putem vorbi mai degrabă de „un
drept al relaţiilor internaţionale afectate de diversitatea legilor interne”56.
Definiţiile propuse de autorii citaţi au în comun următoarele elemente: dreptul
internaţional privat reprezintă un ansamblu de reguli juridice; regulile juridice avute în vedere
sunt aplicabile subiectelor de drept privat, particularilor sau indivizilor, adică persoanelor
fizice şi persoanelor juridice privite ca subiecte de drept privat; relaţiile sau raporturile
juridice reglementate prin aceste reguli de drept sunt relaţii internaţionale.
Considerăm că elementele avute în vedere de autorii secolului trecut în definirea
dreptului internaţional, cum ar fi reglementarea conflictului de legi, competenţa legii interne a
fiecărui stat în raporturile internaţionale, condiţia juridică a subiectelor de drept nu îşi găsesc
rostul într-o definiţie, întrucât ele sunt de natură a crea o confuzie între domeniul dreptului
internaţional privat şi definiţia acestei ramuri juridice. Pe de altă parte este de la sine înţeles că
nu pot fi reţinute în prezent acele părţi ale definiţiilor date în secolul trecut care privesc natura
publică a dreptului internaţional privat. Ca atare şi din aceste definiţii vom reţine doar cele trei
aspecte: ansamblul de reguli juridice; aplicabile subiectelor de drept privat; în relaţiile
internaţionale.
Definiţia dreptului internaţional privat, ca ramură juridică şi ştiinţă a
dreptului
Din analiza făcută cu privire la definiţia dreptului internaţional privat dată începând cu
sfârşitul secolului al XIX-lea şi până în zilele noastre reţinem ca fiind esenţiale cele trei
aspecte remarcate drept comune şi în raport de acestea înţelegem să definim ramura dreptului
internaţional privat şi ştiinţa dreptului internaţional privat.
În definiţia dată dreptului internaţional privat considerăm că trebuie cuprinse două
aspecte ce sunt de esenţa sa. Pe de o parte prezentarea naturii de drept privat, iar pe de altă
parte caracterul de ramură a dreptului intern, prin opoziţie cu aprecierea ce poate fi dată şi de
ramură juridică internaţională.
Cât priveşte natura de drept privat, considerăm că precizarea făcută asupra calităţii
subiectelor de drept, de a fi persoane fizice şi persoane juridice, adică în exclusivitate subiecte

52
Henri Batifol, Paul Lagarde, Traité de Droit international privé, Tome 1, L.G.D.J., Paris, 1993, p.13.
53
Yvon Loussouarn, Pierre Bourel, Droit international privé,ed.a 6-a, Dalloz, Paris, 1999, p.1. Aceeaşi definiţie
o întâlnim şi în ediţiile precedente, cum ar fi ed.a 3-a, Dallos, 1988, p.2.
54
Pierre Mayer, Droit international privé, ed.a 6-a, Montchrestien, Paris, 1998, p.2. Aceeaşi definiţie o găsim şi
în ediţiile precedente ale lucrării, cum ar fi ed.a 4-a, Montchrestien, Paris, 1991, p.10
55
Bernard Audit, Droit international privé, Economica, Paris, 2000, p.4. ; 970 de pagini format mare.
56
Bernard Audit, op.cit. p.1.

27
de drept privat, astfel cum acestea primesc considerare în diferitele sisteme naţionale de drept
este suficientă, nemaifiind necesară şi precizarea în termeni a naturii juridice de drept privat.
Cât priveşte caracterul ramurii juridice de a fi o ramură a dreptului intern a fiecărui stat
sau o ramură a dreptului internaţional, precizarea se impune şi este deosebit de importantă, iar
ca atare se justifică reţinerea în chiar definiţia dreptului internaţional privat.
Doctrina ultimelor două secole a fost preocupată de lămurirea controversei: soluţiile
conflictualiste, în general regulile care se aplică raporturilor internaţionale stabilite de
subiectele de drept privat aparţinând diferitelor state sunt reguli generale, cu caracter universal
sau sunt reguli particulare, specifice fiecărui sistem de drept. În timp, ea a fost tranşată în
favoarea considerării reglementărilor de drept internaţional privat ca fiind particulare fiecărui
sistem juridic, iar ca atare ele formează obiectul unei ramuri interne, componentă a sistemului
juridic al fiecărui stat.
Chiar dacă întâlnim unele soluţii conflictualiste comune diferitelor sisteme de drept,
ele nu sunt soluţii între state ca să dobândească un caracter internaţional, ci sunt soluţii ale
statului pentru rezolvarea raporturilor juridice stabilite de particulari în relaţiile internaţionale
ale acestora. Judecând prin prisma propriilor interese de reglementare juridică, legiuitorul
naţional va stabili normele juridice, fie de aplicare imediată, fie norme conflictuale, prin care
va rezolva raporturile cu element de extraneitate.
Din analiza elementului de extraneitate şi a raportului juridic de drept civil în sens larg
am observat că elementele de extraneitate nu primesc o considerare generală, cu caracter
universal, ci una particulară, din perspectiva fiecărui sistem de drept. Acest argument susţine
de asemenea teza de ramură a dreptului intern.
Referindu-ne la izvoare, convenţiile internaţionale în materia raporturilor juridice cu
element de extraneitate au un caracter limitat, atât ca obiect de reglementare, cât şi cu privire
la statele părţi, în sensul că de cele mai multe ori ele îmbracă forma unor acte bilaterale, ce
corespund intereselor specifice raporturilor dintre cele două state. Ele constituie o parte infimă
a izvoarelor dreptului internaţional privat, acestea rămânând în principal cantonate la nivelul
statului, rodul în exclusivitate a voinţei legiuitorului naţional. Dreptul comparat afirmat în
ultimele două secole a oferit studii doctrinare ce nu au modificat trăsătura soluţiilor
conflictualiste de a fi particulare fiecărui sistem de drept, ci doar au pus în lumină dificultatea
adoptării unor soluţii universale.
Sancţiunea raporturilor juridice de drept privat este acţiunea în justiţie, ori în materie
observăm că nu există o instanţă internaţională competentă să soluţioneze raporturile juridice
cu element de extraneitate, hotărârile fiind întotdeauna pronunţate de instanţele naţionale.
Acest aspect întăreşte caracterul de particularism al regulilor de drept internaţional privat,
ceea ce duce la concluzia că suntem în prezenţa unei ramuri a dreptului intern a fiecărui stat.
Faţă de argumentele expuse considerăm că este necesară includerea în definiţie a caracterului
de ramură a dreptului intern, componentă a sistemului naţional juridic al fiecărui stat.
Dreptul internaţional privat ca ramură a dreptului intern a fiecărui stat reprezintă
ansamblul regulilor aplicabile persoanelor fizice şi persoanelor juridice ca subiecte de drept
privat în relaţiile internaţionale.
Reţinem ca fiind esenţiale pentru noţiunea de drept internaţional privat următoarele
elemente: - este o ramură a dreptului intern a fiecărui stat; - reprezintă un ansamblu de reguli
juridice; - regulile juridice sunt aplicabile persoanelor fizice şi persoanelor juridice, ca
subiecte de drept privat; - regulile juridice privesc raporturile internaţionale stabilite de
subiectele de drept privat.
Definiţia propusă are şi caracterul generalităţii şi conciziei, reţinând în acelaşi timp
elementele esenţiale pentru noţiunea avută în vedere. Este adevărat că, enunţului „ramură a
dreptului intern a fiecărui stat” îi pot fi aduse precizări în sensul că şi reglementările statului
nerecunoscut pe planul dreptului internaţional public, cât şi reglementările interne ale statelor

28
compuse ori a celor cu reglementări regionale distincte pot da naştere conflictului de legi şi ca
atare unor rezolvări diferite date raporturilor internaţionale stabilite de particulari. Acestea
sunt situaţii de excepţie ce se includ în regula enunţată de noi „ramură a dreptului intern a
fiecărui stat” şi faţă de cerinţa caracterului general, atotcuprinzător al unei definiţii apreciem
că aspectele particulare nu pot fi reţinute în text.
Din perspectiva studiului ce ne preocupă, suntem evident în prezenţa unei discipline
juridice, care poate la rândul său să primească o definire ca ştiinţă. Prin corelare cu noţiunea
dreptului internaţional privat ca ramură juridică, putem formula o definiţie şi din perspectiva
considerării sale ca ştiinţă juridică.
Ştiinţa dreptului internaţional privat reprezintă acea ştiinţă juridică ce are ca obiect
studiul ansamblului regulilor aplicabile subiectelor de drept privat, persoane fizice şi persoane
juridice, în relaţiile internaţionale.
În ceea ce ne priveşte, considerăm că prin formularea unei definiţii a dreptului
internaţional privat, ca ramură şi ştiinţă juridică, am respectat tradiţia şcolii române de drept,
de o rigoare ştiinţifică bine cunoscută şi care ne-a obişnuit ca studiul oricărei discipline să fie
deschis de formularea unei noţiuni clare, de regulă sub forma unei definiţii dată ramurii de
drept cercetată şi a ştiinţei corespunzătoare ei.

CARACTERELE DREPTULUI INTERNAŢIONAL PRIVAT

Când am pus în lumină specificul dreptului internaţional privat am arătat că această

ramură juridică se distinge prin particularism, complexitate şi noutate, prezentând care sunt
argumentele pentru care facem aceste aprecieri. Dacă este să reţinem dintre acestea trăsăturile
specifice, considerăm că cele două aspecte date de complexitate şi particularism le putem
califica drept caractere ale dreptului internaţional privat.
În literatura de specialitate din ţara noastră constatăm că problema evidenţierii unor
caractere specifice, ca şi trăsături fundamentale nu a fost luată în considerare ca ţinând de
conturarea noţiunii dreptului internaţional privat57. În unele lucrări întâlnim referiri la aceste
caractere, doar cu ocazia prezentării profilului istoric58 şi a caracterizării doctrinei
contemporane59, fără ca particularismul şi complexitatea să fie reţinute drept trăsături
specifice dreptului internaţional privat.
Spre deosebire de literatura română, în cea franceză (exempli gratia) întâlnim în mod
frecvent aceste idei. În ceea ce-i priveşte pe Yvon Loussouarn şi Pierre Bourel, se consideră
că particularismul, complexitatea şi noutatea sunt trăsături ale dreptului internaţional privat ce
conturează dificultatea elaborării unei definiţii în materie60. În finalul acestei aprecieri ei
arată: „particularismul, complexitatea, noutatea dreptului internaţional privat explică
domeniul dreptului internaţional privat, importanţa izvoarelor interne şi internaţionale, natura
dreptului internaţional privat şi metoda adoptată, toate acestea fiind subiect de controverse”61.

57
Când facem această apreciere avem în vedere autorii de referinţă, deja citaţi: Ion P.Filipescu, Drept
internaţional privat, Ed. Academiei Române, Bucureşti, 1991, cât şi numeroasele ediţii într-unul sau două
volume apărute în Editura Actami sau All Beck; Tudor R.Popescu, Drept internaţional privat, Bucureşti, 1994;
Dragoş Alexandru Sitaru, Drept internaţional privat, Actami, Bucureşti, 1997; Ovidiu Ungureanu, Călina
Jugastru, Manual de drept internaţional privat, All Beck, Bucureşti, 1999.
58
Ovidiu Ungureanu, Călina Jugastru, op.cit., pp .30-31.
59
Ovidiu Ungureanu, Călina Jugastru, op.cit., p.33.
60
Yvon Loussouarn, Pierre Bourel, Droit international privé, ed.a 6-a, Dalloz, Paris, 1999, pp.1-3
61
Yvon Loussouarn, Pierre Bourel, op.cit., p.3.

29
 Bernard Audit, pentru a contura noţiunea dreptului internaţional privat, tratează despre
concepţia universalistă şi particularistă, pe care le consideră esenţiale în acest sens. Autorul
francez consideră că suntem mai degrabă în faţa unei antinomii fundamentale: „dreptul
internaţional privat este internaţional prin obiectul său, relaţiile dintre particulari care transced
frontierelor; dar el nu este decât particular în raport de izvoarele sale”62.
Pierre Mayer, tratând despre evoluţia soluţiilor conflictualiste, cu referire specială la
epoca contemporană, analizează următoarele situaţii antinomice: conflictul de legi este un
conflict de suveranităţi sau un conflict de interese; dreptul internaţional privat se
caracterizează prin universalism sau particularism; prin naţionalism sau internaţionalism; prin
personalism sau teritorialism?63 Chiar dacă nu arată explicit, el pune în evidenţă faptul că
aceste situaţii, pe care le putem califica drept cupluri de tendinţe contrarii în dreptul
internaţional privat stau la baza definirii noţiunii.
În ceea ce ne priveşte considerăm că particularismul şi complexitatea sunt caractere
ale dreptului internaţional privat, înţelegând să le analizăm ca atare.
Complexitatea dreptului internaţional privat
Cât priveşte complexitatea, ea este dată de domeniul propriu de reglementare în care
se suprapun doi factori de complicare a problemelor specifice şi anume prezenţa unui element
străin în orice raport juridic, sau mai exact a cel puţin un element străin, cât şi vastitatea şi
complexitatea dreptului civil în sens larg. Acest ultim aspect este dat de faptul că raporturile
juridice de drept internaţional privat se rezolvă în egală măsură ţinând cont atât de normele
conflictuale, cât şi de regulile, principiile, conceptelor, instituţiile şi normele juridice din
dreptul civil, dreptul familiei, dreptul comercial, dreptul procesual civil, prin situarea analizei
întotdeauna într-un sistem tridimensional spaţiu – timp - persoane.
Apreciem că un factor de complexitate specifică este dat şi de metoda proprie de
reglementare juridică. Pentru sistemele normativiste metoda de reglementare juridică este cea
a aplicării normelor conflictuale, iar în subsidiar aplicarea normelor materiale sau substanţiale
de aplicare imediată. Pentru sistemele de drept bazate pe precedentul judiciar, metoda de
reglementare constă în folosirea metodei proper-law, sau aplicarea normelor conflictuale. De
fapt genul este metoda conflictualistă, iar celelalte două sunt specii, derivate din forma de
bază pe care o implică.
Norma conflictuală, ca normă de fixare sau de trimitere este cea care rezolvă conflictul
de legi, arătând prin conţinutul său domeniul relaţiilor sociale avute în vedere, iar prin
legătura sa indicând competenţa unei anumite legi de a soluţiona litigiul. Alegerea normei
conflictuale şi prin intermediul ei, desemnarea legii aplicabile sunt probleme de drept
internaţional privat.
Corecta aplicare a normelor conflictuale este legată de stabilirea înţelesului noţiunilor
şi categoriilor juridice din cadrul raportului dedus soluţionării, operaţie cunoscută sub
denumirea de calificare. Sunt calificaţi atât termenii juridici din partea care arată conţinutul
normei, pentru a şti în prezenţa cărei probleme de drept ne aflăm, cât şi termenii ce
desemnează legătura normei conflictuale, pentru a putea stabili care este legea aplicabilă
litigiului. Complexitatea metodei de reglementarea juridică este dată inclusiv de prezenţa mai
multor metode.
În sistemul normativist metoda conflictualistă se caracterizează în mod cert prin
complexitate, dar nu şi prin incertitudine şi impreviziune, decât într-o măsură redusă, aceste
ultime două trăsături fiind specifice metodei proper-law, care mai poate fi acuzată şi de
subiectivism, întrucât alegerea legii aplicabile depinde de felul în care judecătorul va aprecia
particularităţile litigiului şi interesul legilor în conflict de a se aplica.

62
Bernard Audit, Droit international privé, Economica, Paris, 2000, p.4.
63
Pierre Mayer, Droit international privé, ed.a 6-a, Montchrestien, Paris, 1998, pp. 52-57.

30
 Complexitatea metodei conflictualiste este dată nu numai de demersul logico-juridic
pe care îl presupune, ci şi de consecinţele pe care le implică, în măsura în care legea la care s-
a trimis, prin normele conflictuale proprii nu acceptă trimiterea, desemnând ca aplicabilă
legea altui stat, fie că aceasta este tot forul, fie că este legea unui stat terţ. Retrimiterea
complică odată în plus desemnarea legii aplicabile şi implicit soluţionarea raportului juridic
cu element de extraneitate. Apreciem că retrimiterea şi calificarea sunt, alături de demersul
logico-juridic al metodei conflictualiste, factori de complexitate specifici dreptului
internaţional privat.
Complexitatea dreptului internaţional privat, dată de factorii enunţaţi a ridicat
dificultăţi în definirea naturii sale juridice, a temeiului aplicării legii străine, cât şi în
ansamblul rezolvărilor sale. În acelaşi timp complexitatea specifică dă o frumuseţe aparte
studiului în materie şi lasă mereu deschise noi teme de reflecţie.
Particularismul dreptului internaţional privat
Mult timp s-a considerat că regulile aplicabile indivizilor în raporturile internaţionale
au un caracter general, universal, întocmai ca şi regulile dreptului internaţional public. În
secolul al XIX-lea s-a evidenţiat caracterul predominant particular al soluţiilor conflictualiste,
cât şi în ansamblul lor al reglementărilor de drept internaţional privat. Această soluţie juridică
se bazează pe constatarea faptului că rezolvările în materie diferă de la un sistem de drept la
altul, ca atare nu sunt comune tuturor statelor. Pe de altă parte, instanţele care judecă litigiile
dintre particularii aparţinând diferitelor state sunt eminamente naţionale, împrejurare ce
sporeşte particularismul soluţiilor date raporturilor de drept internaţional privat.
Dezideratul exprimat de Savigny, care a preconizat că dezvoltarea dreptului
internaţional va fi un proces ştiinţific care va îmbrăca şi trăsătura de universalitate, ca orice
ştiinţă64 s-a dovedit a fi o adevărată utopie, situaţia contemporană dovedind că soluţionarea
raporturilor internaţionale dintre particulari primeşte de principiu o rezolvare statală, în raport
de particularităţile fiecărui sistem de drept.
Chiar dacă întâlnim unele soluţii conflictualiste comune diferitelor sisteme de drept,
ele nu sunt soluţii între state ca să dobândească un caracter internaţional, ci sunt soluţii ale
statului pentru rezolvarea raporturilor juridice stabilite de particulari în relaţiile internaţionale
ale acestora. Ca atare, judecând prin prisma propriilor interese de reglementare juridică,
legiuitorul naţional va stabili normele juridice, fie de aplicare imediată, fie norme conflictuale,
prin care va rezolva raporturile cu element de extraneitate. Elementele de extraneitate nu
primesc o considerare generală, cu caracter universal, ci una particulară, din perspectiva
fiecărui sistem de drept. Acest argument susţine de asemenea teza particularismului.
Referindu-ne la izvoarele specifice, convenţiile internaţionale în materia soluţionării
raporturilor juridice cu element de extraneitate au un caracter limitat, atât ca obiect de
reglementare, cât şi cu privire la statele părţi, în sensul că de cele mai multe ori ele îmbracă
forma unor acte bilaterale, ce corespund intereselor specifice raporturilor dintre cele două
state. Convenţiile internaţionale în materie constituie o parte infimă a izvoarelor dreptului
internaţional privat, acestea rămânând în principal cantonate la nivelul statului, rodul în
exclusivitate a voinţei legiuitorului naţional. Dreptul comparat afirmat în ultimele două secole
a oferit studii doctrinare ce nu au modificat trăsătura soluţiilor conflictualiste de a fi
particulare fiecărui sistem de drept, ci doar au pus în lumină dificultatea adoptării unor soluţii
universale.
Sancţiunea raporturilor juridice de drept privat este acţiunea în justiţie, ori în materie
observăm că nu există o instanţă internaţională competentă să soluţioneze raporturile juridice
cu element de extraneitate, hotărârile fiind întotdeauna pronunţate de instanţele naţionale.
Acest aspect întăreşte caracterul de particularism al regulilor de drept internaţional privat,
ceea ce duce la concluzia că suntem în prezenţa unei ramuri a dreptului intern a fiecărui stat.
64
Pierre Mayer, op.cit., pp.54-56.

31
 Regulile din dreptul internaţional privat sunt proiecţia instituţiilor din dreptul intern,
legiuitorul naţional dând o rezolvare unitară situaţiilor juridice avute în vedere, în raport de
propriile interese, indiferent dacă ele privesc raporturile stabilite în interiorul graniţelor
naţionale sau şi cu depăşirea acestora.
Dreptul internaţional privat se caracterizează prin particularism şi din perspectiva
calităţii subiectelor de drept avute în vedere. Spre deosebire de dreptul internaţional public
care îmbracă un caracter internaţional pentru că regulile juridice se formează prin acordurile
încheiate între state, ca suveranităţi egale, pentru reglementarea raporturilor internaţionale
dintre acestea, cât şi a celor stabilite cu, sau în cadrul organizaţiilor internaţionale, dreptul
internaţional privat este dat de ansamblul regulilor juridice stabilite de fiecare stat pentru
reglementarea conduitei particularilor, persoane fizice şi persoane juridice.
Subiectele de drept privat sunt purtătoare ale unor interese individuale, particulare şi
având în vedere aceste interese, dar privite din perspectiva interesului general al statului ce se
manifestă în momentul edictării normelor juridice, legiuitorul naţional va rezolva într-un mod
specific, particular, raporturile juridice cu caracter internaţional, stabilite de persoanele fizice
şi persoanele juridice pentru satisfacerea nevoilor şi intereselor proprii.
Cât priveşte noutatea, ca şi caracter specific al dreptului internaţional privat65, nu
împărtăşim această opinie, pe considerentul că multe ramuri juridice apărute la sfârşitul
secolului al XIX-lea şi începutul secolului XX pot reclama această trăsătură. Spre exemplu, de
o manieră mult mai pronunţată, noutatea poate fi reţinută drept un caracter specific dreptului
comunitar european, aceasta din urmă fiind „cea mai vie” dintre ramurile contemporane ale
dreptului, reglementările sale realizându-se zi de zi, sub ochii noştri, ca de altfel şi
interpretarea teoretică dată acestora.

OBIECTUL DE REGLEMENTARE JURIDICĂ

În domeniul dreptului, ca formă a suprastructurii societăţii, când vorbim despre

obiectul de reglementare juridică avem în vedere întotdeauna raporturile sociale reglementate
printr-o normă de drept, printr-o regulă de conduită cu caracter obligatoriu, sancţionată astfel
de stat.
„Obiectul raportului juridic se confundă cu însăşi relaţia socială reglementată prin
intermediul normei juridice. Un raport social, deşi este reglementat printr-o normă juridică, el
nu se transformă, datorită acestui fapt într-un fenomen al suprastructurii. Raportul juridic nu
se poate reduce la norma juridică. Expresia juridică a unui raport social nu este singura sa
oglindire şi manifestare în ansamblul relaţiilor sociale. Conţinutul social al raportului juridic
îşi păstrează deplina sa valoare, semnificaţiile şi implicaţiile sale, chiar după reglementarea sa
printr-o normă juridică, ceea ce face de altfel ca, în clasificarea şi delimitarea raporturilor
juridice, să se pornească nu de la normele juridice, ci de la obiectul reglementării”66.

65
Yvon Loussouarn şi Pierre Bourel, apreciază că: „În timp ce dreptul civil este o disciplină foarte veche, atâta
timp cât întreaga viaţă socială presupune reglementarea raporturilor de drept privat, dreptul internaţional privat
în mod veritabil nu a început să de dezvolte decât odată cu relaţiile internaţionale. De atunci, ca şi alte materii
noi descoperim spaţii mai puţin explorate. În plus caracterul său esenţialmente cutumiar ce măreşte libertatea
dată interpretului ridică cele mai dese controverse şi constituie o sursă nouă a dificultăţilor” Yvon Loussouarn,
Pierre Bourel, Droit international privé, Dalloz, Paris, 1988, p.3.
66
Ioan Deleanu, Drept constituţional – tratat elementar, Ed. Didactică şi Pedagogică, Bucureşti, 1980, p.15.

32
 Cât priveşte clasificarea ramurilor de drept întâlnim pe de o parte criteriul forţei
juridice a normelor, care determină distincţia între dreptul public şi dreptul privat, dar şi
„criteriul obiectului de reglementare care priveşte divizarea în ramuri a dreptului”67.
Problema delimitării ramurilor de drept are nu numai un caracter teoretic dar şi practic,
ţinând în principal de clasificarea raporturilor reglementate prin norma de drept în diferite
ramuri juridice. „În operaţia delimitării se utilizează diferite criterii. Asemenea criterii
folosesc atât la constituirea ramurilor de drept, cât şi la delimitarea acestora. Se admite în
general că asemenea criterii sunt obiectul de reglementare, metoda de reglementare, calitatea
subiectelor, caracterul normelor, specificul sancţiunilor, principiile”68.
Datorită specificului dreptului internaţional privat sunt adecvate primele două criterii -
obiectul şi metoda de reglementare juridică - restul criteriilor fiind folosite în exclusivitate
pentru ramurile dreptului intern.
Raporturi cu element de extraneitate ce pot constitui obiect de reglementare
juridică în dreptul internaţional privat
În privinţa determinării obiectului de reglementare juridică al dreptului internaţional
privat se pune în primul rând problema precizării raporturilor juridice ce pot forma obiect al
reglementării. Din partea introductivă a lucrării cât şi din consideraţiile făcute cu privire la
specificul şi definiţia dreptului internaţional privat s-a observat că numai raporturile juridice
de drept privat, stabilite între particulari, persoane fizice şi persoane juridice, în contextul
relaţiilor internaţionale pot face obiectul dreptului internaţional privat. Toate acestea
constituie raporturi de drept civil în sens larg cu element de extraneitate.
Din punct de vedere juridic, cât priveşte clasificarea ramurilor de drept în ramuri
aparţinând dreptului public, respectiv dreptului privat, prin raportare la forţa juridică a
normelor, observăm că spre deosebire de dreptul public, unde este esenţial elementul de
autoritate, părţile raportului juridic aflându-se în relaţie de subordonare, în raporturile de drept
privat, de drept civil în sens larg, părţile se află pe poziţie de egalitate juridică.
Situarea părţilor pe poziţie de egalitate juridică susţine în mod direct calificarea
conflictului de legi drept un conflict de interese, în acest sens precizându-se că „Egalitatea
juridică a părţilor atrage, implicit egalitatea sistemelor de drept cărora ele le aparţin, iar între
sistemele de drept aflate pe picior de egalitate se poate pune problema care dintre ele se va
aplica raportului juridic în cauză”69.
Prin raporturi de drept civil în sens larg, cu element de extraneitate avem în vedere
următoarele raporturi juridice: - raporturile de drept civil cu element de extraneitate; -
raporturile de dreptul familiei cu element de extraneitate; - raporturile de drept procesual civil
cu element de extraneitate; - raporturile de dreptul muncii cu element de extraneitate, cu
precizarea că acestea pot forma obiect al dreptului internaţional privat doar în măsura în care
sunt folosite categorii juridice civile, cum ar fi obligaţii, răspundere, prescripţie, contracte70; -
raporturile de drept comercial cu element de extraneitate71; - raporturile de proprietate
67
Ioan Muraru, Drept constituţional, Vol. I, Bucureşti, 1982, p.11.
68
Gheorghe Beleiu, Drept civil român – Introducere în dreptul civil, subiectele dreptului civil, Casa de Editură şi
Presă „Şansa” , Bucureşti, 1992, p. 33.
69
Dragoş-Alexandru Sitaru, op.cit., p.11.
70
Această precizare este necesară întrucât dreptul muncii, ca ramură juridică are o natură mixtă, în parte de drept
privat şi în parte de drept public. În măsura în care aspectul din raporturile de muncă îmbracă un caracter de
autoritate, de natură administrativă, el nu poate forma obiect al dreptului internaţional privat, în schimb în
măsura în care sunt avute în vedere categorii juridice civile putem vorbi de conflicte de legi, respectiv raportul
poate face obiectul dreptului internaţional privat. Această opinie este susţinută de autori de referinţă în doctrina
română: Ion P.Filipescu, Drept internaţional privat, Actami, Bucureşti, 1999, p.16 şi Dragoş-Alexandru Sitaru,
Drept internaţional privat, Actami, Bucureşti, 1997, p.11, ce precizează: „dintre raporturile de muncă, sunt de
drept privat, în principal, cele privind contractul de muncă”.
71
Cu privire la aceste raporturi juridice s-a precizat: „Raporturile juridice de drept internaţional privat necesită o
comparaţie specială cu cele de drept al comerţului internaţional, datorită asemănărilor semnificative, dar şi

33
intelectuală cu element de extraneitate, în măsura în care sunt avute în vedere instituţiile
dreptului de autor, de inventator, drepturile privind mărcile72; - raporturile juridice de dreptul
transporturilor cu element de extraneitate, în măsura în care se folosesc categorii juridice
civile, cum este contractul de transport73, îndeosebi transportul maritim şi aerian,
conosamentul ş.a.; - alte raporturi de drept privat cu element de extraneitate. Avem în vedere
raporturile juridice din ramuri nou constituite în secolul XX, cum ar fi: dreptul funciar,
dreptul mediului, în măsura în care sunt folosite categorii juridice civile; dreptul concurenţei
(în unele sisteme naţionale dreptul afacerilor), cu aceeaşi precizare a folosirii categoriilor
juridice civile ; reglementările din dreptul comunitar european, în concurs cu alte sisteme
naţionale de drept, exceptând sistemele juridice ale statelor membre74, în măsura în care sunt
folosite categorii juridice civile.
Legiuitorul român, în art. 2.557 NCC, la alin. 2, arată că: „În înțelesul prezentei cărți,
raporturile de drept internațional privat sunt raporturile civile, comerciale, precum și alte
raporturi de drept privat cu element de extraneitate”. Din textul legal se observă că enunţul are
un caracter exemplificativ, lăsând posibilitatea practicii judiciare şi a doctrinei să încadreze în
categoria raporturilor juridice de drept internaţional privat şi alte raporturi ce prezintă
caracterele cerute genului.
În concluzie vom preciza că obiectul de reglementare juridică al dreptului internaţional
privat îl constituie raporturile de drept privat cu element de extraneitate, de drept civil în sens
larg cu element de extraneitate, acestea cuprinzând totalitatea raporturilor juridice
menţionate75.
Aşa după cum legiuitorul român, în legea cadru privind reglementarea raporturilor de
drept internaţional privat realizează o enumerare exemplificativă, tot astfel enunţarea făcută
de noi are acelaşi caracter. Considerăm că prin noile dezvoltări ale teoriei dreptului cu privire
la încadrarea reglementărilor în diferite ramuri juridice este posibilă, la un moment dat,
reconsiderarea raporturilor de drept civil în sens larg ce pot forma obiect de reglementare al
dreptului internaţional privat76.

deosebirilor care există între ele. În contextul de care ne preocupăm aici subliniem numai punctul nostru de
vedere, în sensul că normele conflictuale din domeniul comerţului internaţional intră în conţinutul dreptului
internaţional privat, şi, mai exact al unui domeniu al acestuia care este dreptul internaţional privat comercial, iar
nu în conţinutul dreptului comerţului internaţional, care este în principal un drept material”, Dragoş-Alexandru
Sitaru, op.cit., p.11-12.
72
A se vedea în acest sens Legea nr.105/1992 privind raporturile de drept internaţional privat, în special
disp.art.60-63, precum şi Dragoş-Alexandru Sitaru, op.cit., p.11.
73
A se vedea în acest sens Legea nr.105/1992 privind raporturile de drept internaţional privat, în special
disp.art.55-56, precum şi Dragoş-Alexandru Sitaru, op.cit., p.11.
74
Pentru statele membre ale Uniunii Europene, dreptul comunitar reprezintă un drept material uniform, integrat
în sistemele naţionale, ce se aplică cu prioritate faţă de acestea. În atare situaţie nu mai putem avea un conflict de
legi. Dacă avem în vedere însă un raport juridic încheiat de un subiect de drept privat ce cade sub incidenţa
reglementărilor comunitare cu un subiect de drept privat aparţinând unui stat terţ (îndeosebi relaţii cu un conţinut
economic) între aceste reglementări pot să apară conflicte de legi.
75
Unii autori arată că este greu de prezentat sfera exactă a acestor raporturi, întrucât nu în toate sistemele de
drept aceeaşi situaţie de fapt primeşte aceeaşi calificare juridică „Ipoteza fundamentală fiind diversitatea
ordinilor interne juridice, scopul cercetării este, aşa după cum l-am indicat, ca relaţiile să primească pe cât
posibil acelaşi tratament juridic, indiferent de ţara unde se pune problema reglementării lor; astfel că relaţiile de
familie sau calitatea de proprietar ori de creditor să fie recunoscute în toate statele ca reprezentând aceeaşi
situaţie juridică. În ordinea internă, aceasta implică, pe de o parte delimitarea drepturilor respective de
persoanele interesate, iar pe de altă parte de a asigura sancţiunea acestor drepturi. Primul aspect relevă un
conflict de legi, cel de-al doilea un conflict de jurisdicţii, sau mai larg de autorităţi” Bernard Audit, op.cit., p.5.
76
Spre exemplu în sistemul nostru de drept anterior anului 1990 dreptul cooperatist forma o ramură distinctă,
având o natură de drept privat. După decembrie 1989, odată cu transformările sociale, politice şi economice
intervenite în ţara noastră această ramură juridică nu şi-a mai găsit un corespondent în realitatea socială şi
ordinea juridică internă, în schimb s-a conturat o alta, dreptul funciar. Majoritatea sistemelor europene de drept
reţin cu privire la acest segment al relaţiilor sociale existenţa unei ramuri de drept distinctă de dreptul civil.

34
 Indiferent de clasificarea dată în fiecare sistem de drept diverselor reglementări în
ramuri juridice, pot face obiect al dreptului internaţional privat doar raporturile juridice care
prezintă caracterele generice: sunt stabilite între persoane fizice şi persoane juridice ca
subiecte de drept privat, conţin un element de extraneitate, sunt raporturi de drept civil în sens
larg, avându-se în vedere natura categoriei juridice analizată: drept civil, dreptul familiei,
drept procesual civil, drept comercial, dreptul muncii, dreptul transporturilor, dreptul
concurenţei, dreptul proprietăţii intelectuale, dreptul mediului, drept funciar etc.
Exemplificarea se face din perspectiva fiecărui sistem naţional juridic, prin raportare la
ramurile dreptului intern.
Raporturi ce nu pot constitui obiect de reglementare juridică pentru dreptul
internaţional privat
În legătură cu determinarea sferei raporturilor juridice ce pot constitui obiect de
reglementare juridică se impun câteva precizări. Există ramuri de drept cu natură juridică
mixtă, în parte de drept public şi în parte de drept privat. În măsura în care elementul de
extraneitate priveşte o categorie juridică civilă, raporturile din aceste ramuri de drept pot face
obiectul dreptului internaţional privat. În mod firesc s-a pus întrebarea cât de largă poate fi
această extensie, respectiv până unde se poate întinde obiectul de reglementare al dreptului
internaţional privat?
Pentru a stabili limitele obiectului de reglementare juridică trebuie în mod necesar să
precizăm care sunt raporturile juridice ce nu pot face obiectul dreptului internaţional privat.
Din cele expuse până în prezent s-a detaşat ideea că în cadrul acestor raporturi juridice părţile
trebuie să prezinte caracteristica de a se afla pe poziţii de egalitate juridică. Ca atare,
elementul de autoritate de jure imperii face imposibilă includerea acestei categorii de
raporturi juridice.
Problema analizării limitelor raporturilor de drept civil în sens larg este strâns legată
de cea a conflictului de legi, mai precis de aplicarea legii străine unui raport juridic cu element
de extraneitate. Doctrina ultimelor două secole a pus în evidenţă faptul că numai în domeniul
privat al dreptului putem vorbi despre aplicarea legii străine. În situaţia în care, cu privire la
un raport juridic cu element de extraneitate legea proprie nu manifestă interes de a se aplica şi
lăsă posibilitatea unei legi străine, pe care o consideră că are un interes mai mare de
reglementare, vom vorbi de aplicarea legii străine în raporturile internaţionale de drept privat.
În domeniul public al dreptului – dreptul constituţional, administrativ, penal, procesual
penal, financiar – legiuitorul naţional manifestă întotdeauna interes în reglementarea juridică a
tuturor situaţiilor petrecute sub autoritatea sa. Ca atare, norma de drept public se va aplica
tuturor subiectelor de drept, indiferent că sunt persoane fizice sau persoane juridice, în
legătură cu toate actele şi faptele juridice petrecute în limitele autorităţii legiuitorului naţional.
Actul de autoritate este expresia nemijlocită a exercitării puterii în stat, a suveranităţii, iar cum
în relaţiile internaţionale, statele sunt suveranităţi egale între ele, normele de drept public au
un caracter teritorial, în sensul că ele se aplică în limitele spaţiului autorităţii puterii publice.
În afara raporturilor de drept intern enunţate mai sus ce aparţin domeniului public al
dreptului, în aceeaşi categorie a raporturilor juridice ce reprezintă expresia autorităţii de
reglementare se află şi raporturile de drept internaţional public, ce privesc relaţiile stabilite
între state, ca subiecte originare de drept internaţional şi relaţiile stabilite de acestea cu

Dezvoltarea relaţiilor economice în cadrul mediului optim al economiei de piaţă dat de statele occidentale a dus
la apariţia unei noi ramuri juridice cunoscută sub denumirea de dreptul consumaţiei în sensul de ansamblu al
reglementărilor privind folosirea produselor şi serviciilor oferite pe piaţă. În unele sisteme de drept ramura este
cunoscută sub denumirea de protecţia consumatorilor, pentru a reda într-un mod adecvat finalitatea
reglementărilor. A se vedea în acest sens Jean Calais-Auloy, Droit de la consommation,, Dalloz, Paris, 1986. În
unele sisteme de drept figurează ca ramură distinctă dreptul informaţiei sau comunicaţiilor, a se vedea în acest
sens Jean Marie Auby, Robert Ducos-Ader, Droit de l’information, Dalloz, 1982.

35
organizaţiile internaţionale, sau în cadrul organizaţiilor internaţionale. Toate aceste raporturi
juridice nu pot face obiect de reglementare pentru dreptul internaţional privat întrucât, de
esenţa lor este elementul de autoritate al statului jus imperii.
S-a pus problema dacă în raporturile de drept penal putem vorbi despre aplicarea legii
străine, având în vedere împrejurarea că, urmare intensificării raporturilor internaţionale
dintre indivizi, cazuri de raporturi de drept penal cu element de extraneitate sunt frecvente.
Toate sistemele de drept au decis în sensul aplicării normei penale cu caracter
teritorial, instanţa care judecă o astfel de situaţie juridică aplicându-şi propria normă penală,
atât în ceea ce priveşte dreptul substanţial, cât şi cel procesual, legea penală având un caracter
teritorial, de autoritate. Judecătorul naţional va soluţiona raportul de drept penal cu element de
extraneitate numai cu aplicarea legii proprii lex fori, aplicarea legii străine fiind exclusă,
indiferent că ea priveşte situaţia inculpatului, a părţii vătămate sau a altor persoane, ca părţi în
procesul penal.
Principiile aplicării legii penale în spaţiu prevăzute de art.3 - art.6 în Codul penal
român, anume principiul teritorialităţii, personalităţii, realităţii şi universalităţii legii penale
sunt circumstanţieri ale aplicării legii penale române77. În cazul în care condiţiile prevăzute de
Codul penal nu sunt întrunite, instanţa română nu este competentă să judece făptuitorul sau
fapta, acestea căzând sub autoritatea altei legi. În această situaţie instanţa română doar se va
arăta necompetentă, fără să indice competenţa altui sistem de drept, cum s-ar proceda în cazul
conflictului de legi78.
Când am prezentat specificul dreptului internaţional privat am făcut precizarea că este
foarte greu de stabilit o graniţă între dreptul public şi dreptul privat, multe situaţii juridice
având o natură mixtă. Aceste situaţii, ce pun în discuţie graniţa dintre dreptul public şi dreptul
privat au făcut mult timp obiect al unor controverse în dreptul internaţional privat, soluţiile
date de-a lungul timpului fiind foarte diferite.
O primă situaţie ce se încadrează în această categorie este cea a chestiunilor prealabile
sau a incidentelor de natură civilă în raporturile juridice de drept public. Spre exemplu, în
soluţionarea raportului juridic de drept penal pot să apară probleme incidente de natură civilă.
Astfel, în situaţia infracţiunii de bigamie, pentru a stabili dacă suntem în prezenţa unei
infracţiuni trebuie lămurită latura obiectivă a faptei, respectiv situaţia de a ne afla în prezenţa
a două căsătorii valabil încheiate şi care există concomitent. În situaţia în care una dintre

77
Constantin Mitrache, Drept penal român, partea generală, Şansa, Bucureşti, 1995, pp. 49-58.
78
Cu privire la aceste aspecte s-a apreciat: „În privinţa raporturilor de drept privat, judecătorul român nu se poate
declara necompetent numai fiindcă nu are o dispoziţie anume din legea română, pe baza căreia să judece, ci va
trebui să aplice principiile fundamentale ale dreptului nostru, iar pe de altă parte el este ţinut să aplice o lege
străină, ori să ia în consideraţie efectele dobândite în virtutea unei legi străine fiindcă aşa îi arată legea română
prin normele sale de drept internaţional privat (de pildă art.11 din lege, privitor la starea şi capacitatea
persoanelor). Judecătorul sesizat, este ţinut să se preocupe şi de fapte care nu cad sub incidenţa legii române, în
sensul de drept material sau substanţial şi care se află sub autoritatea legilor unei alte ţări. În materie penală,
dimpotrivă legile penale, după ce arată care sunt faptele ce cad sub incidenţa dispoziţiilor lor, nu se mai preocupă
de fapte care sunt reglementate (incriminate) de legile străine, dar care nu cad sub prevederile legilor române. Iar
când există o dublă incriminare, adică faptul este socotit infracţiune potrivit legilor ambelor ţări cu care are
legătură, judecătorul român este competent numai fiindcă legea română incriminează faptul respectiv. Situaţia
este aceeaşi în privinţa legilor administrative, fiscale şi alte asemenea legi cu caracter teritorial, (şi, care în
sistemele de drept ce cunosc distincţia dintre dreptul public şi dreptul privat, fac parte din dreptul public).
Asemenea legi, determinând câmpul de aplicare în spaţiu se aplică şi străinilor aflaţi pe teritoriul respectiv, dar
nu în condiţii ce ar da naştere la conflict de legi, deoarece şi în privinţa raporturilor juridice reglementate de
asemenea legi, competenţa legislativă coincide cu competenţa judecătorească. Or, discordanţa dintre competenţa
legislativă şi cea judecătorească este o condiţie sine qua non pentru existenţa unui conflict de legi. De altfel în
asemenea materii de drept public (administrativ, fiscal, penal) chiar când delimitează câmpul de aplicare în
spaţiu, normele respective au, prin însăşi esenţa lor, un caracter unilateral, fără putinţa de a fi interpretate altfel”
Tudor R.Popescu, op.cit., p.17.

36
căsătorii a fost încheiată în străinătate, raportul juridic de drept penal primeşte un element de
extraneitate, dat de locul încheierii căsătoriei. Pentru a lămuri dacă suntem în prezenţa a două
căsătorii valabil încheiate se va cerceta respectarea dispoziţiilor legale privind încheierea
căsătoriei. Cum una dintre căsătorii a fost încheiată în străinătate, regulile ce guvernează
încheierea căsătoriei sunt date de legea străină, ca lege a locului încheierii actului.
În această situaţie, pentru lămurirea incidentului de natură civilă apărut în cadrul
procesului penal vom vorbi despre luarea în considerare a legii civile străine. Instanţa penală,
pentru a califica fapta ca bigamie, mai întâi va cerceta conţinutul legii străine cu privire la
condiţiile de formă cerute la încheierea căsătoriei, verificând astfel dacă actul căsătoriei
încheiat în străinătate este un act valabil sau nu. Judecătorul doar va studia, va cerceta
conţinutul legii civile străine în această privinţă, fără a face pe fond aplicarea ei. Procedând
astfel spunem că judecătorul, instanţa penală ia în considerare legea civilă străină. Litigiul este
rezolvat în exclusivitate în raport de legea penală a instanţei sesizată, după propria normă
penală judecătorul stabilind dacă suntem sau nu în prezenţa unei infracţiuni, aplicând
pedeapsa prevăzută de legea penală etc.
Din exemplul dat se observă că în momentul în care se soluţionează incidentul de
natură civilă, prin luarea în considerare a legii civile străine, aceasta va influenţa într-o
oarecare măsură soluţionarea pe fond a raportului juridic (în exemplul dat de noi va influenţa
lămurirea laturii obiective a infracţiunii). Pe fond raportul juridic va fi rezolvat numai cu
aplicarea legii penale proprii. În dreptul penal pot apărea frecvente situaţii de luare în
considerare a legii civile străine, întrucât multe infracţiuni conţin aspecte incidente de natură
civilă, exemplificativ amintind: abandonul de familie, adulterul, relele tratamente aplicate
minorului, nerespectarea hotărârilor judecătoreşti, tulburarea de posesie.
Situaţii similare, în care se pune problema luării în considerare a legii civile străine
putem avea în cazul unor raporturi juridice de drept financiar sau administrativ. Legea
administrativă, ca şi legea fiscală au un caracter teritorial, fondul raportului juridic
soluţionându-se prin aplicarea în exclusivitate a acestei legi, incidentul de natură civilă
punând în discuţie luarea în considerare a legii civile străine. Spre exemplu în cazul chestiunii
prealabile ce priveşte determinarea naţionalităţii unei persoane juridice sau a cetăţeniei unei
persoane fizice în raporturile de drept fiscal ce au ca obiect taxe şi impozite percepute de
stat79.
Problema luării în considerare a legii străine poate să apară şi într-o situaţie diametral
opusă. Astfel, în situaţia în care într-un raport juridic de drept civil în sens larg apare un
incident de natură administrativă. Pentru lămurirea acestuia se va discuta tot de luarea în
considerare a legii străine. Spre exemplu în cazul în care se solicită anularea căsătoriei pe
motivul incompetenţei agentului instrumentator, problema competenţei în funcţiile
încredinţate agentului instrumentator (delegat de stare civilă, ofiţer de stare civilă etc.) sau a
incompetenţei sale este o problemă de natură administrativă. În măsura în care actul căsătoriei
a cărei anulare se cere s-a încheiat în străinătate avem un raport juridic de drept civil cu
element de extraneitate, iar competenţa agentului instrumentator va fi reglementată de legea
administrativă străină.
În această situaţie instanţa sesizată cu judecarea litigiului, după propria normă
conflictuală va determina mai întâi legea aplicabilă raportului juridic, sau diferitelor aspecte
ale raportului juridic ce pot să privească elemente de extraneitate. Cât priveşte problema

79
Se observă că problemele de drept financiar, de genul celor menţionate fac de regulă obiectul unor convenţii
bilaterale pentru evitarea dublei impuneri şi prevenirea evaziunii fiscale. Aceste convenţii conţin de regulă
dispoziţii clare prin care se limitează situaţiile internaţionale ce pot să apară între persoanele fizice şi persoanele
juridice aparţinând statelor părţi. Aceste convenţii au caracterul unui drept material ce se aplică în raporturile
dintre cele două state. Cu privire la aceste aspecte a se vedea Ion P.Filipescu ,Drept internaţional privat Actami,
Bucureşti, 1999, p.18

37
competenţei agentului instrumentator, ea este dată de legea administrativă străină. Cu privire
la acest incident, instanţa sesizată cu soluţionarea litigiului doar va cerceta conţinutul legii
administrative străine, fără a o aplica pe fondul cauzei. Spunem astfel că legea administrativă
străină este numai luată în considerare, fondul raportului juridic rezolvându-se în raport de
legea aplicabilă, determinată astfel de către norma conflictuală a forului.
Sancţiunile sau pedepsele civile şi regimul lor în dreptul internaţional privat au făcut
obiectul unor discuţii. Sancţiunile prevăzute de legea civilă, cum ar fi prescripţia extinctivă,
nulitatea, decăderea din drepturi, interdicţia legală, consecinţele ce decurg din faptul
ascunderii ori dării la o parte a unui bun succesoral de către un moştenitor ş.a., datorită naturii
civile sunt susceptibile de a genera conflicte de legi80, admiţându-se că pot fi înlăturate doar
pe temeiul invocării ordinii publice în dreptul internaţional privat81.
O situaţie aparte ce ţine de determinarea obiectului de reglementare juridică o
constituie rezolvarea laturii civile în procesul penal. În procesul penal se face distincţie între
rezolvarea laturii penale, ce este supusă întotdeauna legii forului, norma penală având un
caracter teritorial82, la fel ca şi norma procesual-penală, latura penală a procesului nefiind
susceptibilă de aplicare a unei legi străine şi rezolvarea laturii civile, care, de principiu este
susceptibilă de aplicarea unei legi străine, putând să apară conflicte de legi.
Pentru a lămuri dacă problemele ce ţin de latura civilă a procesului penal pot face
obiect al dreptului internaţional privat vom cerceta dispoziţiile legale în materie.
În trecut, Legea nr.105/1992 în art.107 a aratat că: „Legea statului unde are loc un fapt
juridic stabileşte dacă acesta constituie un act ilicit şi îl cârmuieşte îndeosebi în ceea ce
priveşte…”, în art.111 precizându-se: „Dispoziţiile art.107-art.110 se aplică în mod
corespunzător oricărei forme de răspundere izvorâtă din acte ilicite, dacă nu se dispune expres
altfel”. Cercetând dispoziţiile legii cadru privind raporturile de drept internaţional privat
observăm că legiuitorul român a instituit o normă conflictuală bilaterală prin care face
aplicarea regulii lex loci delicti commissi.
În prezent, Noul Cod Civil, la art. 2.641 arată că în materia obligațiilor extracontrac-
tuale se aplică dreptul Uniunii Europene, iar în lipsa unei astfel de reglementări și aplică legea
ce cârmuiește fondul raportului juridic83.

80
A se vedea Dragoş-Alexandru Sitaru, op.cit., p.14.
81
A se vedea Ion P.Filipescu, op.cit., p.18
82
În dreptul procesual penal român se apreciază că: „Domeniul aplicării legii procesual penale în spaţiu este
guvernat de principiul teritorialităţii, prin aceasta înţelegând că toate activităţile desfăşurate în cadrul procesului
penal, activităţi realizate pe teritoriul statului nostru, ca sub incidenţa legii procesuale penale române. Potrivit
principiului teritorialităţii legii procesual penale, actele procedurale au, în principiu eficienţă juridică numai dacă
sunt realizate în conformitate cu legea procesual penală de la locul efectuării lor, acest lucru exprimându-se, în
mod obişnuit, prin adagiul locus regit actum. Politica de colaborare în diverse domenii de activitate, precum şi
necesitatea cooperării între state în vederea desfăşurării unei lupte eficiente împotriva infracţionalităţii pe plan
mondial au determinat crearea unor derogări de la principiul teritorialităţii legii procesual penale. Pe această linie
statul nostru a acordat o atenţie deosebită lărgirii relaţiilor de colaborare cu alte state, participând efectiv la
crearea unui cadru legislativ corespunzător. În vederea realizării anumitor deziderate de ordin politic, precum şi
în scopul reprimării criminalităţii pe plan internaţional, de la principiul teritorialităţii legii procesual penale au
fost instituite anumite excepţii. Fundamentarea juridică a acestor excepţii o găsim în convenţiile internaţionale
privind imunitatea de jurisdicţie a reprezentanţilor diplomatici ai statelor străine sau a altor persoane, precum şi
în dispoziţiile legii penale (dispoziţiile introduse în Codul penal tocmai pentru a da satisfacţii unor convenţii
încheiate pe plan internaţional, alături de principiul teritorialităţii funcţionând şi principiile personalităţii,
realităţii şi universalităţii) şi procesual-penale...”. Ion Neagu, Drept procesual penal, Ed. Academiei Române,
Bucureşti, 1988, pp. 62-63.
83
Art. 2.641. – „(1) Legea aplicabilă obligațiilor extracontractuale se determină potrivit reglementărilor dreptului
Uniunii Europene. (2) În materiile care nu intră sub incidența reglementărilor Uniunii Europene se aplică legea
care cârmuiește fondul raportului juridic preexistent între părți, dacă nu se prevede altfel prin convenții interna-
ționale sau prin dispoziții speciale”.

38
 În sistemul vechiului Codul de procedură penală84, coroborat și cu dispozițiile Legii
nr.105/1992 se observă că legiuitorul român a înţeles să lase rezolvarea laturii civile în seama
legii competente. Art.14 alin.3 C. pr. pen. „repararea pagubei se face potrivit dispoziţiilor legii
civile” ne arată că în această situaţie este posibilă şi aplicarea unei legi străine, atâta timp cât
nu avem o normă substanţială care să indice competenţa exclusivă a legii române.
În sistemul Noului Cod de Procedură Penală85, legiuitorul român, făcând trimitere la
legea civilă competentă, chiar dacă nu mai are o reglementare atât de amănunțită ca în trecut,
se înțelege că a păstrat aceeași soluție, în sensul că raportul juridic de natură civilă ce face
obiectul soluţionării laturii civile în procesul penal constituie obiect de reglementare juridică
în dreptul internaţional privat.
În concluzie putem spune că obiectul de reglementare juridică specific dreptului
internaţional privat este dat de raporturile de drept civil în sens larg, cu element de
extraneitate.

84
În art.14 din Codul de procedură penală, cu privire la obiectul şi exercitarea acţiunii civile se arată: „Acţiunea
civilă are ca obiect tragerea la răspundere civilă a inculpatului, precum şi a părţii responsabile civilmente (1).
Acţiunea civilă poate fi alăturată acţiunii penale în cadrul procesului penal prin constituirea persoanei vătămate
ca parte civilă (2). Repararea pagubei se face potrivit dispoziţiilor legii civile: a)în natură, prin restituirea
lucrului, prin restabilirea situaţiei anterioare săvârşirii infracţiunii, prin desfiinţarea totală ori parţială a unui
înscris şi prin orice alt mijloc de reparare; b)prin plata unei despăgubiri băneşti, în măsura în care repararea în
natură nu este cu putinţă (3). De asemenea se acordă despăgubiri băneşti pentru folosul de care a fost lipsită
partea civilă (4)”.
85
NCPP, Art. 486. – „(1) În cazul în care între părți s-a încheiat tranzacție sau acord de mediere cu privire la
acțiunea civilă, instanța ia act de aceasta prin sentință. (2) În celelalte cazuri instanța poate dispune disjungerea
acțiunii civile și trimiterea ei la instanța competentă potrivit legii civile, când soluționarea laturii civile ar întârzia
soluționarea procesului penal”.

39
 CURS
DREPT INTERNAȚIONAL PRIVAT

Titular curs
Prof.univ.dr. Bianca Maria Carmen PREDESCU

Material postat pentru predarea online

PRELEGEREA nr. 2

METODA DE REGLEMENTARE JURIDICĂ

Existenţa elementului de extraneitate în cadrul raportului juridic de drept privat care

atrage vocaţia cel puţin a două sisteme naţionale de drept de a se aplica în rezolvarea
raportului juridic a dus în mod necesar la găsirea unei metode specifice de reglementare, total
distinctă de cea întâlnită în cazul altor ramuri ale dreptului intern. Criteriul situaţiei reciproce
a subiectelor, respectiv de a se afla pe poziţie de egalitate juridică sau de subordonare pe care
îl întâlnim în ramurile dreptului public şi privat intern nu pot constitui un criteriu satisfăcător
în reglementarea raportului de drept internaţional privat.
În vederea reglementării raporturilor internaţionale dintre particulari numai criteriul
determinării legii aplicabile situaţiei juridice avută în vedere poate constitui metoda specifică
de reglementare juridică.
Ţinând cont de particularităţile procesului de legiferare raportate la interesul statului
de a reglementa prin norme obligatorii situaţiile juridice apărute sub autoritatea proprie s-a
observat că uneori, datorită unor interese de ordine publică, cum sunt aspectele ce ţin de
organizarea şi administrarea justiţiei, a altor organe ale statului, recunoaşterea drepturilor
subiective străinilor, reglementarea unor probleme ce ţin de organizarea socială, economică,
politică a statului, legiuitorul naţional reglementează direct raportul juridic cu element de
extraneitate, norma proprie aplicându-se nemijlocit în soluţionarea situaţiilor avute în vedere.
În acest caz, legea străină, chiar dacă ar avea o vocaţie de principiu să se aplice, ea
este înlăturată prin voinţa legiuitorului naţional pe teritoriul căruia au apărut situaţiile
reglementate astfel de el. În măsura în care nu intervin considerentele arătate în precedent,
legiuitorul naţional cântăreşte între interesele generale şi cele particulare, instituind norme ce
corespund raportului dintre aceste două categorii de interese prin care determină în mod
generic fie competenţa legii proprii, fie competenţa legii străine, după cum una sau alta dintre
ele prezintă un interes mai mare de soluţionare a situaţiei de drept dată.
Fie pentru a arăta în mod expres cazurile în care se aplică legea proprie, fie pentru a
reglementa concursul dintre mai multe legi, indicarea legii aplicabile va îmbrăca o formulă de
exprimare cu caracter general. Această metodă specifică de reglementare juridică a
raporturilor de drept internaţional privat este cunoscută ca fiind metoda conflictualistă întrucât
prin intermediul ei se soluţionează conflictul de legi (posibilitatea a două legi aparţinând unor
state diferite să se aplice în reglementarea unui raport juridic cu element de extraneitate).
Punându-se întrebarea dacă toate procedeele descrise anterior se încadrează în una şi
aceeaşi metodă, în timp s-a considerat că genul îl constituie metoda conflictualistă, adică
soluţia juridică prin care legiuitorul naţional alege dintre sistemele aflate în conflict legea
competentă. Modul direct sau indirect de desemnare a legii aplicabile ţine de caracterul

1
localizării, şi nu de metoda aleasă. Cât priveşte situaţiile în care legiuitorul naţional instituie
norme cu aplicare directă în raportul juridic cu element de extraneitate suntem în prezenţa
unei specii sau varietăţi a metodei conflictualiste cunoscută sub denumirea metodei aplicării
normelor materiale, substanţiale de aplicare imediată.
Privind evoluţia istorică a raporturilor juridice cu element de extraneitate, observăm că
problema găsirii unui criteriu, nu numai cazuistic, dar şi general de a alege dintre legile aflate
în conflict pe cea care urmează să se aplice raportului sau unui aspect al raportului cu element
de extraneitate a fost cea mai veche, poate chiar prima problemă de drept internaţional privat.
Dacă ne amintim doar de glosa „cunctos populos..”1 cea mai veche mărturie scrisă a soluţiilor
conflictualiste datată din secolul al XIII-lea priveşte de fapt problema metodei de
reglementare juridică specifică raportului cu element de extraneitate.
Pentru a pune în lumină problemele generale ce ţin de metoda specifică dreptului
internaţional privat Yvon Loussouarn şi Pierre Bourel arată: „Această disciplină ce are ca
obiect reglementarea vieţii private internaţionale nu se putea acomoda unei metode limitate
particularismului dreptului civil sau comercial intern, aplicabil vieţii private naţionale.
Această metodă originală este metoda conflictuală, conflictul de legi fiind în mod tradiţional,
aşa după cum s-a demonstrat, nucleul dreptului internaţional privat. De două zeci de ani
încoace o controversă fundamentală agită şi divizează internaţionaliştii. Unii autori pun în
discuţie rolul principal al metodei conflictualiste ca procedeu de reglementare a raporturilor
internaţionale. O metodă concurentă ce constă în elaborarea de reguli materiale de drept
internaţional ce se dezvoltă în prezent se afirmă ca metodă ce îşi reclamă succesul”2.

Metoda conflictualistă
Metoda conflictualistă presupune următorul demers: în orice situaţie în care o instanţă
sau un alt organ jurisdicţional are de soluţionat un raport juridic cu element de extraneitate,
observând că sunt susceptibile de a se aplica atât legea proprie, cât şi legea străină cu care
raportul juridic are legătură prin elementul străin, pentru rezolvarea acestui raport juridic
persoana chemată să aplice legea va consulta reglementările din propriul sistem de drept
pentru a determina legea aplicabilă. În orice situaţie de drept există reguli juridice după care
se rezolvă astfel de structuri. Aceste reguli juridice se numesc conflictualiste întrucât privesc
soluţionarea conflictului de legi. Metoda astfel folosită poartă denumirea de metoda
conflictualistă şi putem considera că are un caracter universal, întâlnind-o în toate sistemele
de drept.
Folosirea metodei conflictualiste presupune următoarele aspecte caracteristice:
1. Este o problemă de opţiune, de alegere între mai multe legi aplicabile, terminologia
anglo-americană choice of law exprimând în mod elocvent această trăsătură a metodei
conflictualiste. Ea pune în lumină şi caracterul normelor conflictuale, de a fi de regulă
bilaterale, în sensul de a determina fie competenţa legii proprii, fie competenţa legii străine, în
funcţie de particularităţile litigiului.
1
Cea mai cunoscută şi comentată este „Marea glosă” a lui Accursius de la 1228 scrisă pe marginea unei
constituţii din anul 380 – Codul Justinian,Titlul I, carte I, sub titlul „De summa Trinitate et de fide catolica” –
care începe astfel „Cunctos populos quos nostrae clementiae regit imperium”… Deşi textul citat arată că „voim
ca toate popoarele, care se află sub blânda noastră ocrotire, să se afle în credinţa pe care Sf.Apostol Petru a dat-o
Romanilor”, Accursius l-a interpretat în sensul că legea romană se aplică tuturor persoanelor pentru care ea a fost
edictată. Pe baza acestui raţionament, la întrebarea dacă un cetăţean din Bologna, în timp ce se află la Modena
poate fi judecat după statutele cetăţii sale a dat răspunsul că statutul oraşului Modena nu i se aplică, întrucât el nu
face parte dintre supuşii acelei autorităţi, după cum spune legea „cunctos populos”. Textul din dreptul roman a
servit doar de pretext pentru o soluţie nouă impusă de intensele relaţii comerciale şi interesele negustorilor de a
se supune legii ţării lor în ceea ce priveşte capacitatea de a contracta, întrucât era împotriva intereselor
comerţului ca ei să se supună la atâtea legi străine, prin câte ţări au trecut, în exercitarea comerţului lor, Bianca
Maria Carmen Predescu, Fundamentele normelor conflictuale, Bucureşti, 2001, pp.15-16.
2
Yvon Loussouarn, Pierre Bourel, Droit international privé, Dalloz, Paris, 1988, pp.67-68.

2
 2. Fiecare sistem de drept are propriul sistem conflictualist, adică propriile soluţii
conflictualiste cu caracter normativist, jurisprudenţial sau cutumiar, prin care se face alegerea
legii aplicabile. S-a considerat că aceasta nu exclude existenţa unor norme conflictuale
stabilite pe calea convenţiilor internaţionale3. Acest aspect ţine de izvoarele dreptului
internaţional privat şi ale normelor conflictuale. Existenţa unor norme conflictuale cuprinse în
convenţiile încheiate de state nu înlătură acest caracter, întrucât odată ratificate aceste
convenţii internaţionale intră în dreptul intern al statelor semnatare şi ca atare normele
conflictuale conţinute în convenţii se includ în sistemul conflictualist intern.
3. Norma conflictuală desemnează legea aplicabilă fără a soluţiona direct raportul
juridic cu element de extraneitate. Regula de conflict are un caracter prejudicial, de trimitere,
întrucât ea numai alege, dintre legile aflate în concurs legea aplicabilă, aceasta putând fi legea
proprie lex fori sau o lege străină, ce se va aplica litigiului cu titlul de lex causae.
Deşi metoda conflictualistă ca metodă specifică de reglementare juridică în dreptul
internaţional privat are marele merit de a oferi o soluţionare corespunzătoare raportului juridic
cu element de extraneitate, ea nu a rămas la adăpostul criticilor. Dacă, de la afirmarea
primelor soluţii conflictualiste şi până în prima jumătate a secolului XX metoda
conflictualistă a fost considerată principala metodă de reglementare în dreptul internaţional
privat, dezvoltarea comerţului internaţional şi rezolvarea acestor raporturi juridice prin norme
de aplicare imediată au pus în discuţie caracterul metodei conflictualiste de a fi metoda
principală, considerată de unii autori mai curând „un procedeu printre altele”4.
Ţinând cont de faptul că metoda conflictualistă prezintă o serie de inconveniente ce ţin
de complexitatea, incertitudinea şi chiar imprevizibilitatea soluţiei, în doctrina recentă s-a
afirmat chiar opinia reglementării cu precădere a raporturilor de drept internaţional privat prin
norme de aplicare imediată, soluţie ce prezintă avantajul unei simplităţi şi certitudini sporită5.
Principalele critici aduse metodei conflictualiste au fost complexitatea şi
impreviziunea. S-a considerat că această metodă este deosebit de complexă şi ca atare
prezintă un grad mare de dificultate în folosirea ei. Se reproşează că normele conflictuale
prezintă o formulare abstractă, ceea ce ridică probleme în aplicarea lor de către practicianul
care nu este familiarizat cu specificul conflictului de legi, ţinând cont de faptul că normele
conflictuale sunt aplicate de judecătorii naţionali, care de regulă judecă litigii cu caracter în
exclusivitate intern.
Un alt aspect al complexităţii ţine de faptul că nu în toate sistemele de drept aceeaşi
situaţie de fapt este încadrată în aceeaşi situaţie juridică, iar diverselor situaţii juridice nu li se
dă aceeaşi calificare de a fi probleme de drept substanţial, respectiv de drept procesual. Spre
exemplu în sistemele de drept care consideră căsătoria ca fiind o instituţie juridică, ea se va
încadra între problemele ce ţin de raporturile de familie, şi se vor aplica anumite legi în
privinţa încheierii şi efectelor căsătoriei, în timp ce în sistemele de drept care o consideră
convenţie, încheierea şi efectele căsătoriei vor ţine de condiţiile de fond şi efectele actelor
juridice. Dacă se pune problema prescripţiei dreptului material la acţiune, în sistemele
europene de drept această situaţie juridică este considerată o problemă de drept substanţial, ce

3
Ion P. Filipescu, Drept internaţional privat, Actami, Bucureşti, 1999, p.21.
4
Ph. Francescakis, Revue critique de droit international privé, 1966, p.1 şi Yvon Loussouarn, Pierre
Bourel,Droit international privé, Dalloz,Paris,1988,p.70; Ion P. Filipescu, op.cit., p.22.
5
Yvon Loussouarn şi Pierre Bourel propun: „De lege lata metodei conflictuale i-au fost aduse deja atingeri în
mod sensibil datorită dezvoltării metodelor concurente, considerate ca preferabile. În unele domenii, cum ar fi în
principal dreptul comerţului internaţional ea nu mai este decât o tehnică de desemnare. De lege ferenda declinul
său nu poate decât să se accentueze şi ar fi benefic dacă acest lucru s-ar precipita. Această opinie ne-o exprimăm
datorită inconvenientelor metodei conflictualiste, ce pot fi grupate în trei idei: metoda conflictualistă prezintă o
complexitate prea mare; ea presupune incertitudine şi imprevizibilitate”, Yvon Loussouarn, Pierre Bourel, Droit
international privé, Dalloz, Paris, 1988, pp.70-71.

3
ţine de efectele actului juridic şi va fi susceptibilă de aplicarea normelor conflictuale pentru
determinarea legii aplicabile; în timp ce în dreptul american prescripţia dreptului material la
acţiune este o problemă de procedură de judecată şi ca atare raportul juridic cu element de
extraneitate va fi soluţionat numai prin aplicarea normelor procesuale ale forului, excluzându-
se posibilitatea apariţiei conflictului de legi.
Se apreciază totodată că metoda conflictualistă face posibilă retrimiterea şi apariţia
conflictului de calificări, ceea ce complică foarte mult demersul logico-juridic de determinare
a aplicării legii competente.
Impreviziunea este dată de împrejurarea că nu în toate sistemele de drept normele
conflictuale sunt conţinute în acte normative existând astfel posibilitatea cunoaşterii ei de
către persoanele interesate şi ca atare posibilitatea estimării soluţiei litigiului. În unele sisteme
de drept norme conflictuale sunt desemnate de către instanţa sesizată, judecătorul alegând
legea aplicabilă în funcţie de particularităţile litigiului, elementele de extraneitate conţinute în
raportul juridic dedus soluţionării şi interesul legilor în conflict de a se aplica. Aceste criterii
specifice metodei proper law din dreptul englez dau un sporit caracter de impreviziune, şi
chiar subiectivism, ţinând cont de faptul că alegerea legii aplicabile depinde de judecător,
persoana abilitată să facă acest demers juridic.
În doctrina contemporană6 s-a exprimat şi opinia că un alt inconvenient ar fi dat de
concursul ce poate să apară între o normă conflictuală şi o normă de aplicare imediată. Cum
domeniul acestora nu este în mod clar determinat, uneori aplicându-se norma conflictuală
poate deveni competentă pe fond o lege străină, chiar dacă forul conţinea norme imperative
care prevedeau aplicarea legii proprii, cu excluderea legii străine. Aspectul sesizat este de
actualitate, în ultimii două zeci de ani observându-se tendinţa sistemelor naţionale de drept de
a reglementa raporturile juridice cu element de extraneitate prin norme de aplicare imediată în
diverse domenii, în principal statutul personal şi actele juridice.
Privind din perspectiva relaţiilor internaţionale, putem aprecia că normele conflictuale,
mai ales în forma lor bilaterală au meritul de a asigura egala recunoaştere a sistemelor de
drept, fapt ce corespunde principiilor vieţii internaţionale contemporane. Pe de altă parte
datorită caracterului de generalitate, ele prezintă inconvenientul incapacităţii de a reglementa
corespunzător situaţiile complexe, de o varietate crescută, urmare complicării şi diversificării
relaţiilor internaţionale, mai ales a celor economice.
Trăsăturile metodei conflictualiste în zilele noastre evidenţiază o dată în plus
particularismul dreptului internaţional privat.

Metoda bazată pe aplicarea normelor materiale

În rezolvarea raportului juridic cu element de extraneitate legiuitorul naţional a fixat şi
modalitatea folosiri normelor materiale. Normele materiale substanţiale, cu aplicare imediată
sau directă există atât în izvoarele interne de drept ale fiecărui stat cât şi în convenţiile
internaţionale. În măsura în care aceste norme materiale reglementează raporturi juridice cu
element de extraneitate, folosirea lor reprezintă aplicarea unei a doua metode specifice
dreptului internaţional privat, considerată de regulă o varietate a metodei conflictualiste.
Se observă că în fiecare sistem de drept există norme juridice care, datorită interesului
deosebit pe care un anumit sector al relaţiilor sociale, în cazul raporturilor de drept
internaţional privat legiuitorul nu mai intervine cu norme conflictuale, ci reglementează direct
conduita subiectelor de drept, înlăturând posibilitatea apariţiei conflictului de legi. În
majoritatea sistemelor de drept se observă că legiuitorul naţional procedează de această
manieră în privinţa regulilor procesuale7; în situaţia determinării condiţiei juridice a străinului

6
Yvon Loussouarn, Pierre Bourel, op.cit., pp.72-73.
7
În prezent, dispozițiile cuprinse de la art. 1.069 la art.1.132 din Noul Cod de Procedură Civilă sunt sediul
materiei cu privire la procesul internațional din perspectiva sistemului român de drept. În trecut, Legea

4
persoană fizică sau persoană juridică8; în privinţa raporturilor de familie9, a operaţiunilor
valutare10, chiar şi în materia contractelor11.
Din exemplele enunţate se observă că putem clasifica normele de aplicare imediată în
norme de drept material sau substanţial (civil, familiei, comercial) şi norme de drept procesual
civil. Tuturor acestor norme le este comun însă aspectul de a fi conţinute în acte normative
interne ale fiecărui stat.
Aparte de acestea există şi norme materiale, de aplicare imediată conţinute în
convenţii internaţionale. Ele privesc fie reglementarea tuturor raporturilor juridice, adică atât a
celor din dreptul intern, cât şi din dreptul internaţional cum este situaţia Convenţiei de la
Geneva din 1930 privind cambia şi biletul la ordin, precum şi a Convenţiei de la Geneva din
1931 privind cecul, fie reglementează numai raporturi cu element de extraneitate cum este
situaţia Convenţiei de la Haga din 1964 şi de la Viena din 1980 privind vânzarea
internaţională de bunuri mobile corporale. Convenţiile formează un drept material uniform, a
cărui aplicare directă înlătură conflictul de legi, în prezent remarcându-se tendinţa
reglementării relaţiilor cu element de extraneitate prin tratate internaţionale şi a soluţionării
acestor raporturi juridice prin norme de aplicare imediată12.
Pentru statele membre ale Uniunii Europene, în virtutea art. 114 TUE, reglementarea
dată prin regulamente a stabilit un drept material uniform cu caracter imperativ, ce înlătură de
la aplicare inclusiv normele substanţiale şi procesuale de aplicare imediată din dreptul intern.
Regulamentul, ca act normativ cu caracter general, cu aplicare directă resortisanţilor
comunitari, persoane fizice şi juridice, arată direct drepturile şi obligaţiile părţilor, fiind un
izvor de drept nemijlocit ca şi o lege. Caracterul de raporturi juridice cu element de
extraneitate se păstrează în situaţia relaţiilor stabilite de resortisanţii comunitari şi din
perspectiva categoriilor juridice cu care operează dreptul internaţional privat suntem în

nr.105/1992 la art.148-art.157 arăta prin norme de aplicare imediată competenţa instanţelor române în materie
procesual civilă, atât sub aspectul competenţei materiale, cât şi cel al competenţei teritoriale, privită atât ratione
materiae cât şi ratione personae; la art.161 alin. ultim printr-o normă materială indica invariabil competenţa legii
române în administrarea probelor, iar la art.165-art.180 reglementa efectele hotărârilor străine.
8
Spre exemplu: 1.Legea pentru organizarea şi exercitarea profesiei de avocat nr.51/1995, cu modificările
ulterioare conţine norme de aplicare imediată în privinţa condiţiei juridice a străinului. În art.9, cu privire la
condiţiile de înscriere în avocatură se arătă: “Poate fi membru al barourilor din România cel care îndeplineşte
următoarele condiţii: a)este cetăţean român şi are exerciţiul drepturilor civile şi politice”. 2. Legea nr.18/1991,
care în art.47 dispune: „Persoanele fizice care nu au cetăţenia română şi domiciliul în România, precum şi
persoanele juridice care nu au naţionalitatea română şi sediul în România, nu pot dobândi în proprietate terenuri
de orice fel prin acte între vii (1). Persoanele prevăzute în alineatul precedent care dobândesc în proprietate
terenuri prin moştenire sunt obligate să le înstrăineze în termen de 1 an de la data dobândirii, sub sancţiunea
trecerii în mod gratuit a acestora în proprietatea statului şi administrarea Agenţiei pentru Dezvoltare şi
Amenajare Rurală (2)”. 3. Art.2 din Legea nr.105/1992 în privinţa condiţiei juridice a străinului, art.43 privind
procedura recunoaşterii persoanelor juridice străine, cât şi art.44 cu privire la drepturile de care se bucură
persoana juridică recunoscută. 4. Exemplele de norme de aplicare imediată privind condiţia juridică a străinului
sunt numeroase în sistemul nostru de drept, mai ales cu privire la regimul exercitării unor activităţi şi circulaţiei
bunurilor, astfel încât legile la care ne-am referit sunt date exempli gratia.
9
Art.13 din O.U.G. nr. 25/1997 cu privire la adopţie prevede că este interzisă adopţia copiilor care nu se află în
evidenţa Comitetului Român pentru Adopţii.
10
Regulament B.N.R. nr. 4 , Rep. (1) din 1.apr.2005, M.O., Partea I 616 6.sep.2007, în vigoare de la 6.sep.2007,
privind regimul valutar, la art.3 arată că „(1) Plăţile, încasările, transferurile şi orice alte asemenea operaţiuni
între rezidenţi, care fac obiectul comerţului cu bunuri şi servicii, se realizează numai în moneda naţională (leu),
cu excepţia operaţiunilor prevăzute în anexa nr. 2 "Categorii de rezidenţi care pot efectua operaţiuni în valută",
care se pot efectua şi în valută. (2) Toate celelalte operaţiuni între rezidenţi, care nu fac obiectul comerţului cu
bunuri şi servicii, pot fi efectuate în mod liber fie în moneda naţională (leu), fie în valută. (3) Operaţiunile
prevăzute la alin. (2) şi în anexa nr. 2 la prezentul regulament se pot efectua şi în valută, numai pe baza acordului
de voinţă al părţilor”.
11
H.G. nr1.526 din 18 decembrie 2003 privind regimul general de export şi de import, în sensul că excepțiile
cărora li se aplică licențierea urmează procedura prevăzută de legea română, în fața autorităților competente.
12
Ovidiu Ungureanu, Călina Jugastru, op.cit., p.33; Yvon Loussouarn, Pierre Bourel, op.cit.,p p.86-90.

5
prezenţa unui drept material uniform european dat de ansamblul normelor cuprinse în
regulamentele adoptate la nivelul instituţiilor Uniunii.
În raporturile de drept internaţional privat regulile materiale pot să aibă şi o origine
jurisprudenţială. Această soluţie o găsim în diferitele sisteme naţionale de drept13. Considerăm
că hotărârile Curţii de Justiţie a Uniunii Europene îmbracă acelaşi caracter, întrucât ele joacă
rolul de drept material uniform ce reglementează libera circulaţie a persoanelor, bunurilor,
serviciilor şi capitalurilor în spaţiul comunitar, în raporturile dintre resortisanţi persoane fizice
şi juridice. Toate aceste raporturi, ca natură juridică sunt raporturi de drept internaţional
privat, chiar dacă sunt raporturi interne ale Uniunii Europene14.
O altă categorie a regulilor materiale este cea dată de arbitrajul internaţional. Natura
jurisdicţiei arbitrale internaţionale pledează în favoarea acestei soluţii. Sub aspect practic se
observă că sunt înlăturate reglementările interne considerate ca inadaptate la exigenţele
comerţului internaţional, constatându-se în prezent tendinţa rezolvării prin soluţii cu caracter
de reguli materiale a litigiilor comerciale internaţionale15.
Doctrina în materie a afirmat ideea că folosirea normelor de aplicare imediată
reprezintă o varietate a metodei conflictualiste16 întrucât domeniul de aplicare în spaţiu a
acestor legi se determină cu ajutorul normelor conflictuale.
Folosirea metodei aplicării normelor materiale implică următoarele:
1. În fiecare sistem de drept există norme cu caracter imperativ, de o importanţă
socială deosebită şi cu caracter teritorial, ce reclamă aplicarea lor imediată raportului juridic
cu element de extraneitate, înlăturând astfel posibilitatea aplicării normelor conflictuale şi
implicit a aplicării unei legi străine.
2. Normele materiale îşi determină domeniul de aplicare prin raportare la soluţiile
conflictualiste. Într-un raport juridic cu element de extraneitate, mai întâi va trebui să stabilim
cu ajutorul conţinutului normei conflictuale problema de drept ce este de soluţionat. După ce
s-a lămurit acest aspect, persoana chemată să aplice legea va cerceta dacă în propriul sistem
de drept există norme de aplicare imediată în materia respectivă. În măsura în care există

13
A se vedea în acest sens Yvon Loussouarn, Pierre Bourel, op.cit, p.77-79 care analizează regulile materiale
stabilite de Curtea de casaţie franceză, analizând cazul galakis soluţionat prin hotărârea din 2 mai 1966 de prima
Cameră civilă a Curţii de casaţie de la Paris.
14
Avem în vedere în acest sens, hotărârile Curţii de Justiţie de la Luxemburg, prin care, la sesizarea Comisiei,
statele care prin reglementările naţionale au adus atingere reglementărilor comunitare sunt obligate să aducă
modificări în dreptul intern. Aceste hotărâri ale Curţii conţin norme obligatorii pentru toate statele membre. Spre
exemplu cu privire la tratamentul acordat persoanelor juridice prestatoare de servicii, în temeiul dispoziţiilor
art.7 CEE privind libera circulaţie, statele membre trebuie să asigure agenţilor economici comunitari, o egalitate
de tratament juridic, fără a crea discriminări faţă de cei naţionali. În hotărârea pronunţată de Curtea de Justiţie s-a
arătat că „A trata de o manieră identică situaţii diferite poate să însemne şi a trata de o manieră diferită situaţii
similare. Tot ceea ce devine prea costisitor sau prea dificil în activitatea comunitarului în raport cu naţionalul
este suspect de o astfel de manieră” (Comisia c. Italia, C.J.C.E., 17.07.1963, Recquil, p.360). Comentariu la
soluţie : Christian Gavalda, Gilbert Parléani, Droit communautaire des affaires, Litec, Paris, 1988, p.190-191. În
aceeaşi materie s-a precizat că „Un stat membru nu va putea impune în anumite cazuri un mod diferit de acces la
acitivităţile de pe teritoriul propriu sau destinate resortisanţilor. El nu poate limita efectul util al articolelor 52
CEE, 59 şi 60 CEE” (Comisia c. Germania, C.J.C.E., 4.12.1986, R.T.D.E., 1987, p.207). Hotărârea este
comentată în Christian Gavalda, Gilbert Parléani, op.cit., p.193. În materia dreptului comunitar al afacerilor
exemple de acest gen sunt nenumărate. O altă categorie de hotărâri priveşte soluţiile pronunţate în litigiile dintre
persoanele juridice comunitare, îndeosebi în materia concurenţei comerciale. Pentru informaţii suplimentare
privind rolul hotărârilor Curţii de Justiţie de la Luxemburg indicăm şi lucrarea Jean Schapira, Georges le Tallec,
Jean-Bernard Blaise, Droit européen des affaires, Themis, PUF, Paris, 1984, iar cu privire la raportul dintre
reglementările directe interne şi cele internaţionale a se vedea Dominique Carreau, Thiébaut Flory, Patrick
Juillard, Droit international économique, L.G.D.J., 1990, pp.578-591.
15
Yvon Loussouarn, Pierre Bourel, op.cit., pp.82-83.
16
Ion P.Filipescu, op.cit., pp.24-25 şi Yvon Loussouarn, Pierre Bourel, op.cit., pp.74-75.

6
normele materiale se vor aplica direct, rezolvând raportul pe fondul său. Se înlătură astfel
apariţia conflictului de legi şi posibilitatea aplicării unei legi străine17.
3. În multe privinţe aplicarea normelor materiale dă o rezolvare mai adecvată
raporturilor juridice cu element de extraneitate (de ex. situaţia adopţiei internaţionale, a
regimului valutar etc.).
4. În măsura în care au un izvor internaţional, normele materiale reprezintă un mod
eficient de unificare a dreptului în unele materii. Tratatele ce cuprind legi uniforme, fie conţin
reguli aplicabile numai în relaţiile internaţionale (cum este situaţia Convenţiilor de la Haga şi
Viena privind vânzarea internaţională de bunuri mobile corporale), fie conţin reguli aplicabile
atât în dreptul intern cât şi dreptul internaţional (Convenţiile de la Geneva privind cecul,
cambia şi biletul la ordin), acestea din urmă ducând la o unificare accentuată a dreptului.
Specificul metodei i-a conferit în timp caracterul de a fi concurentă cu metoda
conflictualistă. Ea corespunde tendinţei de simplificare a metodei de reglementare juridică în
dreptul internaţional privat.
Dacă avem în vedere normele materiale interne, sub aspectul politicii juridice a
statului, ele sunt expresia teritorialităţii puterii de reglementare a legiuitorului naţional,
teritorialitatea fiind o soluţie pilon în reglementarea raporturilor juridice cu element de
extraneitate.
Cât priveşte normele materiale internaţionale, ele sunt expresia tendinţei actuale de
elaborare a unui drept uniform, mai ales în materie economică, satisfăcându-se astfel
exigenţele comerţului internaţional contemporan.

Metoda proper law

Dreptul comun englez common law prezintă o serie de particularităţi, inclusiv în ceea
ce priveşte metoda de reglementare juridică a raporturilor cu element de extraneitate.
Alături de folosirea regulilor conflictualiste ce pot avea o sorginte normativistă sau
jurisprudenţială, cât şi a normelor de aplicare imediată, sistemul englez de drept cunoaşte şi
soluţia proper law (legii proprii), ce primeşte o largă aplicare în materia actelor şi faptelor
juridice. În această situaţie judecătorul chemat să soluţioneze litigiul va determina legea
aplicabilă, de la caz la caz, ţinând cont de următoarele criterii: particularităţile litigiului,
elementele de extraneitate şi punctele de legătură ce apar în situaţia dedusă judecăţii, interesul
legilor în prezenţă de a soluţiona raportul juridic. Apreciind în funcţie de aceste criterii, pentru
fiecare caz în parte, judecătorul va determina legea aplicabilă, aceasta putând fi diferită de la o
speţă la alta.
Ca specie a metodei conflictualiste, metoda proper law prezintă un pronunţat caracter
de complexitate, incertitudine şi subiectivism. Alegerea legii aplicabile depinde de felul în
care judecătorul face această apreciere, raportându-se la particularităţile litigiului şi criteriile
de stabilire a legii competente, astfel încât metoda dobândeşte un caracter de subiectivism
pronunat. Imprevizibilitatea soluţiei este evident sporită, părţile neputând să cunoască legea
aplicabilă decât după ce i-a fost desemnată de judecător, şi cu atât mai mult neputând să
prevadă soluţia pe fond a litigiului. Această metodă este o aplicaţie a metodei conflictualiste
ce prezintă particularităţile dreptului de common law.
Specificul metodei de reglementare juridică în dreptul internaţional privat a fost
determinant pentru doctrina ultimei jumătăţi a secolului XX de a defini această ramură

17
Datorită acestui demers specific metodei de reglementare juridică în dreptul internaţional privat s-a şi
considerat că, în ciuda importanţei crescândă a normelor materiale, în detrimentul normelor conflictuale, rolul
acestora din urmă nu va înceta niciodată întrucât aplicarea lor în spaţiu este condiţionată implicit de existenţa
normelor conflictuale. Această opinie a fost subliniată în literatura franceză (Yvon Loussouarn, Pierre Bourel,
op.cit., p.75).

7
juridică drept ansamblul reglementărilor relative la raporturile stabilite de particulari în
relaţiile internaţionale. Formularea actuală corespunde pluralismului metodei de reglementare
juridică. S-a părăsit astfel concepţia anterioară, conform căreia în definiţia dreptului
internaţional privat se făcea trimitere la conflictul de legi şi implicit la metoda conflictualistă,
ceea ce excludea din domeniul materiei studiul normelor de aplicare imediată interne şi
internaţionale.
Sub aspect sociologic, metoda de reglementare juridică specifică dreptului
internaţional privat pune în discuţie mediul înlăuntrul căruia se stabilesc relaţiile sociale şi
nivelul de reglementare juridică a acestora.
S-a observat în timp că mediul economic internaţional a dus la afirmarea şi
consolidarea unor uzanţe ce au obligat participanţii la raporturile economice să aibă o
conduită asemănătoare. Acest mediu are într-adevăr un caracter internaţional şi tinde să fie
reglementat prin norme de aplicare imediată internaţionale, ceea ce a şi dus la desprinderea
dreptului comerţului internaţional din dreptul internaţional privat.
Raporturile dintre particulari ce nu privesc viaţa economică rămân în continuare
reglementate de state conform intereselor acestora, soluţiile conflictualiste fiind particulariste.
După interesul manifestat, ele îmbracă fie forma normelor conflictuale, fie a normelor de
aplicare imediată. Pluralismul metodelor susţine şi explică odată în plus complexitatea
dreptului internaţional privat. Problemele sale sunt nu numai chestiuni de drept intern afectate
de viaţa internaţională, dar şi de drept străin, în sensul că dreptul internaţional privat utilizează
atât soluţiile oferite de dreptul intern comparat, cât şi de dreptul internaţional privat comparat.
Dualitatea metodelor folosite pentru reglementarea raportului juridic cu element de
extraneitate afectează şi structurarea materiei într-o parte ce priveşte analiza regulilor de
conflict şi o alta ce are drept obiect regulile materiale relative la condiţia juridică a străinului
şi conflictul de jurisdicţii.

DOMENIUL DREPTULUI INTERNAŢIONAL PRIVAT

PREZENTARE GENERALĂ

Doctrina europeană afirmată în a doua jumătate a secolului al XIX-lea şi începutul

secolului XX a fost preocupată nu numai de definirea dreptului internaţional privat ci şi de
stabilirea domeniului său.
Prezentare istorică a concepţiei domeniului dreptului internaţional privat
Friedrich Karl von Savigny, recunoscut de juriştii epocii drept personalitatea care a
fundamentat teoria conflictelor de legi şi a oferit un sistem clar de analiză a tuturor
problemelor de drept internaţional privat, cu privire la domeniul acestei materii s-a preocupat
de studiul conflictului de legi şi a modului său de soluţionare, cât şi de condiţia juridică a
străinului, conturând astfel substanţa dreptului internaţional privat.
Pasquale Fiore, împărtăşind concepţia juristului german a considerat că studiul
condiţiei juridice a străinilor şi modul de soluţionare a conflictelor de legi formează domeniul
dreptului internaţional privat.
F.Laurent, preocupându-se pe larg de istoria izvoarelor dreptului civil internaţional, ca
atare de evoluţia reglementării condiţiei juridice a străinului şi a conflictului de legi, a
împărtăşit aceeaşi opinie. El consideră că ştiinţa are un caracter practic, este un drept pozitiv
care trebuie să răspundă realităţilor vieţii.

8
 T.M.C.Asser şi Alphonse Rivier, intitulându-şi opera fundamentală „Element de droit
international privé ou du conflit des lois” au avut în vedere în domeniul dreptului internaţional
privat în special problemele ce ţin de soluţionarea conflictului de legi.
Obiectul dreptului internaţional privat este pentru Armand Lainé „dreptul care, după
ce a determinat naţionalitatea persoanelor, reglementează raporturile dintre state în ceea ce
priveşte condiţia juridică a subiectelor lor de drept, efectele hotărârilor date de tribunale şi ale
actelor încheiate de oficialii acestora, în fine mai ales conflictul de legi”18. Observăm că
juristul francez propune lărgirea domeniului, concepţia sa fiind împărtăşită ulterior şi de alţi
autori.
André Weiss a considerat că domeniul dreptului internaţional privat este dat de
conflictul de legi şi modul de soluţionare a lui.
Albéric Rolin, în lucrarea „Principes du droit international privé”, ocupându-se de
studiul conflictelor de legi şi a condiţiei juridice a străinilor a limitat la aceste aspecte
domeniul dreptului internaţional privat.
F.Surville şi F.Arthuys, ocupându-se de studiul conflictului de legi, condiţiei juridice a
străinului şi competenţei de judecată, observăm că a împărtăşit concepţia lărgită asupra
domeniului dreptului internaţional privat.
Antoine Pillet împărtăşind concepţia lărgită asupra domeniului dreptului internaţional
privat a considerat că studiul conflictului de legi, a conflictului de jurisdicţii, a condiţiei
juridice a străinilor şi determinarea naţionalităţii conturează obiectul materiei.
J.P.Niboyet în lucrarea „Manuel de droit international privé”, tratând în mod explicit
această problemă, arată că “trei materii de importanţă inegală formează obiectul triplu al
dreptului internaţional privat: naţionalitatea persoanelor, condiţia juridică a străinilor,
conflictul de legi şi respectarea drepturilor dobândite”19, importanţa inegală constând în faptul
că dintre cele trei materii problema principală o constituie conflictul de legi şi modul său de
soluţionare.
Din această succintă prezentare observăm că nu există unanimitate în ceea ce priveşte
concepţia asupra domeniului dreptului internaţional privat, existând cel puţin trei variante. O
parte dintre autori, chiar dacă s-au referit explicit numai la conflictul de legi, analizându-l
împreună cu aspectele ce ţin de determinarea condiţiei juridice a străinului se observă că au
considerat că acesta este domeniul dreptului internaţional privat.
În afară de această formulă restrânsă întâlnim şi variante ale unei formulări lărgite în
care se consideră că alături de conflictul de legi şi condiţia juridică a străinului, domeniul
dreptului internaţional privat este dat şi de conflictul de jurisdicţii, sau chiar mai mult de
acesta şi determinarea naţionalităţii, în sensul de cetăţenie a persoanei fizice. De fapt, opiniile
prefigurate încă din a doua jumătate a secolului al XIX-lea le întâlnim şi în prezent, doctrina
contemporană îmbrăţişând una sau alta dintre concepţii.
Cât priveşte doctrina contemporană, putem aprecia că se conturează în principal două
concepţii: una denumită restrânsă, conform căreia domeniul este dat de conflictul de legi,
conflictul de jurisdicţii şi condiţia juridică a străinului, iar alta care adaugă la aceste trei
probleme şi studiul cetăţeniei.

Doctrina naţională contemporană

În literatura de specialitate din ţara noastră, referindu-ne la lucrările autorilor pe care
în mod constant le analizăm ca fiind de referinţă pentru conturarea doctrinei româneşti de
drept internaţional privat observăm că nu există o unitate de concepţie cu privire la modul de
expunere a problemei, dar apreciem că există un consens în ceea ce priveşte conţinutul
domeniului dreptului internaţional privat.
18
Armand Lainé, Introduction au droit international privé, Tome I, Paris, 1888, p.17.
19
J.P. J.P.Niboyet, Manuel de droit international privé, Recueil Sirey, Paris, 1928, p.1

9
 În ceea ce priveşte opera profesorului Ion P.Filipescu20, observăm că în capitolul
privind noţiunea dreptului internaţional privat, după ce se analizează metoda de reglementare
a raportul juridic cu element de extraneitate, în finalul secţiunii se apreciază că problemele
ridicate de raportul cu element de extraneitate sunt: - determinarea instanţei competente a
soluţiona litigiul; - determinarea legii procedurale aplicabile; - determinarea legii aplicabile
raportului juridic respectiv; - determinarea efectelor judecătoreşti străine ori a sentinţelor
arbitrale străine. Primele două probleme şi ultima ţin de conflictul de jurisdicţii, iar cea de-a
treia ţine de conflictul de legi. Pe de altă parte, conflictul de legi poate ridica următoarele
probleme: calificarea; retrimiterea; ordinea publică; fraudarea legii în dreptul internaţional
privat; aplicarea legii proprii sau străine.
După aceste consideraţii introductive în secţiunea a II-a intitulată „Domeniul dreptului
internaţional privat” se analizează ca principale materii ce sunt studiate în acest sens:
conflictul de legi, conflictul de jurisdicţii, condiţia juridică a străinului, se formulează note
critice cu privire la includerea cetăţeniei şi dreptului special adaptat raporturilor cu element de
extraneitate, iar în concluzie, cu privire la cuprinsul dreptului internaţional privat se arată că
această materie reprezintă „Totalitatea normelor care soluţionează conflictul de legi ori
conflictul de jurisdicţii, precum şi cele privind condiţia juridică a străinului (…) Rezultă deci,
că cele trei materii constituie domeniul dreptului internaţional privat. Dar, dreptul
internaţional privat se ocupă şi de normele materiale ori substanţiale, cu deosebire cele
uniforme care prezintă o mare importanţă pentru dreptul comerţului internaţional” 21. Cu
privire la denumirea de „domeniu”, autorul arată că uneori se foloseşte şi termenul de obiect
al dreptului internaţional privat, în sensul de materie ce formează preocuparea acestei
discipline.
Profesorul Tudor R. Popescu cu privire la domeniul dreptului internaţional privat22
apreciază că materia specifică o constituie conflictul de legi, dar nu se limitează doar la
aceasta, cuprinzând şi metoda adoptată pentru soluţionarea conflictelor de legi, conflictele de
jurisdicţii, condiţia juridică a străinilor, formulând note critice cu privire la includerea
cetăţeniei. „Dreptul internaţional privat are ca obiect conflictele de legi şi conflictele de
jurisdicţii. El este format din totalitatea normelor conflictuale, fie că acestea se referă la
conflictele de legi, fie la conflictele de jurisdicţii”23.
Profesorul Dragoş Sitaru, studiind într-un capitol distinct „domeniul dreptului
internaţional privat” face următoarele consideraţii de ordin tehnico-juridic cu privire la
înţelesul şi cuprinsul noţiunii. Cât priveşte înţelesul noţiunii arată că „în domeniul dreptului
internaţional privat intră grupele de norme juridice (instituţii juridice) ce formează ramura
dreptului internaţional privat şi care constituie, implicit, principalele materii de studiu ale
ştiinţei dreptului internaţional privat”24.
Cu privire la instituţiile ce formează domeniul dreptului internaţional privat, ţinând
cont şi de dispoziţiile Legii nr.105/1992, consideră că trebuie să avem în vedere normele
pentru determinarea legii aplicabile (normele conflictuale); normele de procedură, normele ce
privesc condiţia juridică a străinului persoană fizică sau juridică şi normele materiale române
prin care se instituie aceasta; normele privind regimul persoanelor fizice sau juridice române
în raporturile de drept internaţional privat, în finalul analizei formulând următoarea concluzie:
„Privit prin prisma domeniului său de reglementare, dreptul internaţional privat reprezintă
totalitatea normelor juridice (conflictuale şi materiale) care reglementează: - conflictul de legi;
- procedura în litigiile de drept internaţional privat; - condiţia juridică a străinului în România,

20
Ion P.Filipescu, Drept internaţional privat, Actami, Bucureşti, 1999, p.27-32.
21
Ion P.Filipescu, op.cit., p.32.
22
Tudor R.Popescu, Drept internaţional privat, Bucureşti, 1994, p.33-38.
23
Tudor R.Popescu, op.cit., p.37.
24
Dragoş-Alexandru Sitaru, Drept internaţional privat, Actami, Bucureşti, 1997, p.32.

10
inclusiv aspectele legate de dobândirea, pierderea, retragerea cetăţeniei române privite prin
prisma drepturilor şi obligaţiilor străinilor în această materie; - aspectele de drept internaţional
privat privind regimul persoanelor fizice şi juridice române în raporturile cu element de
extraneitate”25. În final precizează că principalul element de conţinut al acestei ramuri de
drept îl formează normele conflictuale, în pofida normelor de drept material ce privesc
condiţia juridică a străinului şi procedura de judecată.
În afara acestui mod de abordare a analizei domeniului dreptului internaţional privat,
în literatura de specialitate s-a împărtăşit şi varianta prezentării diferenţelor dintre concepţia
restrânsă şi lărgită asupra domeniului26, remarcând lipsa unei opinii unitare în literatura
română şi străină.

Doctrina europeană contemporană

În literatura europeană contemporană diversitatea modului de abordare a acestei
probleme este mult mai mare decât cea întâlnită în literatura autohtonă, singurul element
comun constituindu-l doar împrejurarea că despre problemele generale ce pot forma obiect
sau domeniu al dreptului internaţional privat se tratează în partea introductivă a studiului.
Interesul faţă de acest aspect al studiului este însă foarte diferit.
Putem întâlni o manieră de abordare evazivă27, în care fără a se arăta precis ce se are
în vedere prin obiectul dreptului internaţional privat sunt enunţate problemele ce îl
conturează: conflictul de legi, competenţa tribunalelor în litigiile internaţionale, efectele
hotărârilor judecătoreşti străine, condiţia juridică a străinilor, determinarea cetăţeniei,
considerându-se a fi un drept special aplicabil particularilor în relaţiile internaţionale.
Într-un alt mod de abordare28, tratându-se despre obiectul şi izvoarele dreptului
internaţional privat se apreciază că o serie de reguli destul de diverse şi între care nu există
neapărat o legătură formează ansamblul materiei dreptului internaţional privat. Aceste reguli
au în vedere stabilirea cetăţeniei persoanei fizice, a condiţiei juridice a străinului,
determinarea legii aplicabile relaţiilor internaţionale stabilite între particulari, reguli prin care
se soluţionează conflictul de legi, legile de aplicare imediată ce rezolvă de asemenea raportul
juridic cu element de extraneitate, dreptul material uniform aplicabil uneori relaţiilor
internaţionale, cât şi regulile ce ţin de conflictul de jurisdicţii privind procedura civilă,
competenţa de judecată şi recunoaşterea puterii executorii a unei hotărâri judecătoreşti străine.
Toate acestea formează obiectul dreptului internaţional privat, ale cărui izvoare juridice sunt
la fel de diverse.
Alţi autori29, chiar dacă structurează problemele sub genericul de “obiect al dreptului
internaţional privat”, folosesc expres termenul de “domeniu fundamental al dreptului
internaţional privat” în care includ ansamblul problemelor legate de relaţiile internaţionale
stabilite între particulari, persoane de drept privat.
Cu privire la domeniul dreptului internaţional privat este expusă pe larg concepţia
conform căreia conflictul de legi şi conflictul de jurisdicţii formează principalul domeniu,
tratându-se despre particularităţile soluţionării celor două feluri de conflicte. În continuare se
prezintă concepţia lărgită asupra domeniului, în care se consideră că intră statutul persoanelor
de drept privat în relaţiile internaţionale, adică determinarea condiţiei juridice a străinului
persoană fizică şi juridică, iar pe de altă parte aspectele ce ţin de determinarea naţionalităţii, a
cetăţeniei persoanei fizice. Spre deosebire de opiniile precedente, de această dată observăm o
25
Dragoş-Alexandru Sitaru, op.cit., p.34.
26
Ovidiu Ungureanu, Călina Jugastru, op.cit., p.7-12. Autorii au împărtăşit mod de prezentare a materiei regăsit
în tratatele din literatura franceză, de exemplu Yvon Loussouarn, Pierre Bourel.
27
Pierre Mayer, Droit international privé, Montchrestien, Paris, 1991, pp.9-12.
28
Dominique Holleaux, Jacques Foyer, Géraud de Geouffre de La Pradelle, Droit internaţional privé, Masson,
Paris, 1987, pp.9-12.
29
Bernard Audit, Droit international privé, Economica, 2000, p.4-20.

11
structurare a materiei în care se face indirect distincţia între problemele conflictualiste ce
formează domeniul principal şi cele privind statutul persoanei. Cât priveşte termenii folosiţi,
chiar dacă relativ la obiectul raportului juridic se vorbeşte în principal despre relaţiile cu
caracter internaţional stabilite de particulari, totuşi ca mod de tratare nu se face o distincţie
între termenii de obiect şi domeniu al dreptului internaţional privat.
În maniera clasică întâlnim tratarea distinctă a domeniului dreptului internaţional
30
privat în care sunt incluse conflictul de legi, conflictul de jurisdicţii, condiţia juridică a
străinului şi cetăţenia persoanei fizice, sau acestea şi normele juridice prin care se
soluţionează raporturile de drept internaţional privat31. De această dată se face distincţie între
doctrina care a limitat dreptul internaţional privat la conflictele de legi, cea care a extins-o şi
la conflictele de jurisdicţii, doctrina care a extins domeniul şi cu privire la condiţia juridică a
străinilor, în final prezentându-se doctrina extensivă ce consideră că naţionalitatea intră în
domeniul de reglementare. De regulă, autorii citaţi împărtăşesc concepţia lărgită asupra
domeniului dreptului internaţional privat, argumentând-o în mod corespunzător.

Noţiunea de domeniu al dreptului internaţional privat

Specificul dreptului internaţional privat creează dificultăţi în privinţa definirii ramurii
juridice şi a ştiinţei cercetată, a obiectului şi metodei proprii de reglementare juridică, precum
şi a domeniului propriu. Suntem datori să nu creăm confuzii între noţiuni, pe cât posibil să
surprindem ceea ce este specific dreptului internaţional privat, dar prin raportare la conceptele
oferite de teoria dreptului. Din această perspectivă am definit disciplina studiată în termenii
„dreptul internaţional privat ca ramură a dreptului intern a fiecărui stat reprezintă ansamblul
regulilor aplicabile persoanelor fizice şi persoanelor juridice ca subiecte de drept privat în
relaţiile internaţionale”.
Am distins obiectul de reglementare juridică dat de raporturile juridice cu element de
extraneitate, în sensul de raporturi de drept civil în sens larg cu element străin, de metoda
proprie de reglementare juridică constând în folosirea normelor conflictuale şi a normelor de
aplicare imediată, cele două criterii delimitând ramura dreptului internaţional privat de restul
ramurilor din sistemul de drept al fiecărui stat. Ca atare, dacă în privinţa obiectului de
reglementare juridică am stabilit că acesta îl constituie raporturile juridice de drept civil în
sens larg cu element de extraneitate, nu putem crea confuzii între obiectul de reglementare
juridică dat întotdeauna de relaţiile sociale avute în vedere prin norma de drept şi domeniul
reglementării juridice, adică ansamblul problemelor de drept avute în vedere de legiuitor în
momentul reglementării juridice.
Dacă în dreptul intern, prin domeniul de reglementare juridică putem avea în vedere
ansamblul normelor juridice (instituţiilor juridice) ce formează ramura dreptului şi implicit
principalele materii de studiu ale ştiinţei dreptului corespunzătoare ramurii juridice avută în
vedere în dreptul internaţional privat specificul acestuia ne obligă să avem o viziune mai
cuprinzătoare, prin raportare la obiectul de reglementare juridică.
Raportul juridic de drept civil în sens larg cu element de extraneitate în soluţionarea sa
ridică următoarele probleme: - determinarea drepturilor ce îi sunt recunoscute străinului pe
teritoriul unui stat, întrucât numai în măsura în care străinului i se recunoaşte un drept
subiectiv se va putea pune problema aplicării unei legi străine; - stabilirea competenţei de
soluţionare a raportului juridic cu element de extraneitate de către instanţa sau autoritatea
sesizată; - stabilirea normelor de procedură aplicabile de către instanţa sau autoritatea
sesizată; - stabilirea legii aplicabile raportului cu element de extraneitate; - determinarea
efectelor hotărârilor instanţelor străine.

30
Yvon Loussouarn, Pierre Bourel, op.cit., p.5-23, Henri Batiffol, Paul Lagarde, op.cit., pp.5-7.
31
Ph.Francescakis, Jurisprudence de droit international privé, Sirey, 1961, p.77. p

12
 Prima problemă evocată de noi priveşte condiţia juridică a străinului, următoarele două
şi ultima conflictul de jurisdicţii, iar cea de-a patra conflictul de legi. De regulă condiţia
juridică a străinului şi conflictul de jurisdicţii se determină prin norme de aplicare imediată,
iar conflictul de legi se soluţionează prin intermediul normelor conflictuale, ceea ce înseamnă
că domeniul dreptului internaţional privat va fi dat de studierea tuturor acestor probleme.
Considerăm că domeniul dreptului internaţional privat este dat de conflictul de legi, conflictul
de jurisdicţii, condiţia juridică a străinului, normele conflictuale şi normele de aplicare
imediată.
Întrucât studiul conflictului de legi, conflictului de jurisdicţii şi condiţiei juridice a
străinului formează substanţa principală a dreptului internaţional privat, înţelegând să tratăm
distinct aceste probleme, în prezentarea domeniului dreptului internaţional privat ne vom
preocupa îndeosebi de lămurirea aspectelor ce ţin de normele conflictuale şi normele de
aplicare imediată, adică ansamblul normelor juridice ce soluţionează raportul juridic cu
element de extraneitate, constituind în acelaşi timp conţinutul dreptului internaţional privat.

CONFLICTUL DE LEGI ŞI
CONFLICTUL DE JURISDICŢII

Conflictul de legi
Iniţial domeniul dreptului internaţional privat a fost limitat la conflictul de legi.
Această doctrină, susţinută în principal în dreptul german se caracteriza prin considerarea
conflictului de legi drept obiectul exclusiv al materiei32.
Soluţionarea raporturilor juridice cu element de extraneitate ne arată că problemele ce
se pun sunt mult mai complexe întrucât o serie de alte aspecte ce ţin de condiţia juridică a
străinului şi sancţiunea drepturilor subiective complică situaţiile juridice distincte pe care
trebuie să le avem în vedere şi care alături de soluţionarea conflictului de legi conturează
substanţa dreptului internaţional privat.
Orice litigiu, intern sau internaţional se compune din una sau mai multe probleme de
drept substanţial. Pentru rezolvarea litigiului intern, judecătorul va trebui să aleagă din corpul
de legi, acele norme care au vocaţia de a cârmui problema de drept, astfel cum a fost
formulată de părţi şi apoi să facă aplicarea normelor respective.

32
Cu privire la particularităţile doctrinei ce a limitat domeniul dreptului internaţional privat la conflictul de legi a
se vedea Yvon Loussouarn, Pierre Bourel, op.cit., pp.5-11 şi Ovidiu Ungureanu, Călina Jugastru, op.cit., pp.7-8.
Această teorie reţine că : limitarea se fundamentează pe particularismul teoriei conflictualiste. Izvoarele se
observă că au o sorginte cutumiară şi doar după epoca napoleoniană de codificare a legilor soluţiile
conflictualiste îmbrăcă formă normativă. Chiar dacă normativismul este împărtăşit de majoritatea sistemelor de
drept, reglementarea are un caracter fragmentar, multe sisteme păstrând soluţiile cutumiare; particularismul ţine
şi de natura regulilor de conflict care doar au rolul de a alege dintre sistemele de drept. Particularismul rezidă şi
în metoda adoptată în sensul că la determinarea legii aplicabile, regulile de conflict folosesc elemente de legătură
pentru fiecare situaţie de drept avută în vedere, presupunând calificarea categoriilor de drept folosite pentru a
stabili implicit şi categoriile de localizări, de elemente de legătură. Toate categoriile de elemente de legătură au
un corespondent în dreptul civil intern, ceea ce duce la natura juridică de drept intern a soluţiilor conflictualiste.
Spre exemplu prescripţia (extinctivă) este un mod de stingere a unei obligaţii contractuale care aparţine de
contracte cărora li se aplică legea autonomiei de voinţă. În acest sens prin regulile de conflict stabilite în fiecare
sistem de drept putem spune că dreptul internaţional privat oferă o proiecţie a dreptului intern pe plan
internaţional. Particularismul ţine şi de structura teoriei generale a conflictului de legi care presupune două mari
distincţii: deosebirea între naşterea drepturilor şi recunoaşterea extrateritorială a drepturilor dobândite, iar pe de
altă parte distincţia între regulile normale de localizare şi regulile excepţionale de localizare a raportului juridic,
în sensul că în prima situaţie avem în vedere soluţiile conflictualiste ce duc la determinarea legii aplicabile, în
timp ce în a doua situaţie sunt avute în vedere aspectele ce complică determinarea legii aplicabile cum sunt
retrimiterea, invocarea ordinii publice şi frauda la lege în dreptul internaţional privat.

13
 Dacă litigiul este internaţional, o problemă prealabilă va trebui rezolvată: este
aplicabilă raportului juridic legea forului sau o lege străină? În această chestiune prealabilă,
care este o problemă de drept internaţional privat, judecătorul va trebui să aleagă dintre legile
care au legătură cu raportul juridic prin intermediul elementului de extraneitate, pronunţându-
se dacă, în temeiul normelor conflictuale ale forului, legea proprie are vocaţia de a se aplica
unui aspect al raportului juridic sau legea unui alt stat. El va tranşa concursul dintre ordinea
juridică proprie şi ordinea juridică a altui stat, care se declară competentă în soluţionarea
raportului juridic, sau a unui aspect al acestuia.
Aşadar, prin conflict de legi înţelegem situaţia în care, privitor la un raport juridic cu
element de extraneitate, sunt susceptibile de a fi aplicate două sau mai multe legi aparţinând
unor state diferite, cu care raportul juridic are legătură prin elementul străin33. Oricare din
aceste legi este susceptibilă de a fi aplicată raportului juridic. De regulă, conflictul apare între
legea forului, a instanţei sesizate cu soluţionarea litigiului şi legea străină cu care raportul are
legătură prin elementul de extraneitate.
Uneori conflictul poate să apară între mai multe legi, dacă pentru diferite aspecte
juridice sunt aplicabile legi diferite. Spre exemplu, în cazul unui litigiu judecat în ţara noastră
cu privire la vânzarea-cumpărarea unui imobil situat în Italia, act intervenit în Spania între un
cetăţean francez şi unul german domiciliat în Marea Britanie, existenţa mai multor elemente
de extraneitate atrage competenţa mai multor legi, fiecare cârmuind un anumit aspect al
raportului juridic. Elementele de extraneitate sunt locul situării imobilului care va atrage
competenţa legii italiene ca lex rei sitae pentru aspectele ce ţin de regimul juridic al
imobilului şi drepturile reale ce se pot constitui asupra lui; locul încheierii actului care va
atrage competenţa legii spaniole ca locus regit actum pentru problemele ce privesc forma
exterioară a actului juridic; cetăţenia şi respectiv domiciliul părţilor care vor atrage
competenţa legii franceze ca lege naţională lex patriae a cetăţeanului francez pentru
capacitatea juridică a persoanei şi respectiv competenţa legii engleze ca lex domicilii pentru
cetăţeanul german în aceeaşi materie. O altă problemă de drept ţine de condiţiile de fond şi
efectele actului juridic, în măsura în care părţile nu au stipulat legea aplicabilă ca lex
voluntatis, instanţa română va trebui să determine legea contractului lex contractus, ţinând
cont de particularităţile raportului juridic arătat. În exemplul dat, raportul juridic are legătură,
în afară de legea română ca lex fori, cu cel puţin alte patru sau chiar cinci sisteme de drept,
care pentru for sunt legi străine, între toate aceste ordini juridice interne existând un conflict
de legi.
Conflictul apărut nu este un conflict de suveranităţi, ci un conflict de interese,
respectiv dintre interesul legiuitorului naţional de a reglementa un raport juridic cu element de
extraneitate, în măsura în care consideră că situaţia avută în vedere intră în principal sub
incidenţa sa de reglementare juridică şi interesul legiuitorului străin de a reglementa, din
aceeaşi perspectivă situaţia dată.
Conflictul de legi este un termen specific dreptului internaţional privat, cu un sens
metaforic faţă de vorbirea curentă, şi care exprimă o îndoială care stăruie în mintea
judecătorului asupra competenţei diferitelor legi de a se aplica raportului juridic34. Ascultând
de legea ţării sale, judecătorul va aplica legea indicată de normele de drept internaţional privat
din sistemul său de drept. Până la determinarea legii aplicabile va exista conflictul de legi.
Odată aleasă legea aplicabilă cu ajutorul normelor conflictuale din propriul sistem de drept,
conflictul de legi va înceta să mai existe.

33
Ion P.Filipescu, Drept internaţional privat, Actami, Bucureşti, 1999, p.28; Dragoş-Alexandru Sitaru, Drept
internaţional privat, Actami, Bucureşti, 1997, p.8; Ovidiu Ungureanu, Calina Jugastru, Manual de drept
insternaţional privat, All Beck, Bucureşti, 1999, p.7.
34
Pierre Arminjon, Precis de Droit International Privé, Paris, 1947, vol.I, p.21.

14
 Normele de drept internaţional privat au drept scop să indice, cu privire la un raport
juridic cu element de extraneitate, care dintre legile în prezenţă să se aplice, fie în momentul
naşterii raportului juridic, fie în momentul soluţionării litigiului de către instanţă, fie în orice
alt moment al existenţei unui raportului juridic. Soluţionarea conflictului de legi se face cu
ajutorul normelor conflictuale, norme de drept internaţional privat proprii fiecărui sistem de
drept şi reprezintă materia principală a dreptului internaţional privat.
Aşadar normele de drept internaţional privat nu au rolul de a soluţiona pe fond
raportul juridic, ci doar în mod indirect, întrucât desemnează dintre legile în prezenţă, care
este competentă să cârmuiască raportul juridic şi astfel să dea o soluţie conflictului de legi.
Aceste norme de drept internaţional privat, cu ajutorul cărora se soluţionează conflictul de
legi se numesc norme conflictuale.

Conflictul de jurisdicţii
Cuprinderea în domeniul dreptului internaţional privat alături de conflictul de legi şi a
conflictului de jurisdicţii a aparţinut doctrinei anglo-saxone afirmată la sfârşitul secolului al
XIX-lea, fiind împărtăşită şi de Europa continentală în această perioadă, cât mai ales la
începutul secolului XX35
Cu privire la apariţia conflictului de jurisdicţii s-a arătat: „Nu putem spune că sunt
recunoscute drepturile subiective ale unei persoane dacă aceasta nu dispune de un mijloc prin
care să şi le facă respectate, chiar cu ajutorul forţei de constrângere. Vorbim în această situaţie
despre realizarea contencioasă a drepturilor prin recurgerea la o judecată. Fiind vorba despre
relaţii internaţionale aceasta nu poate opera în lipsa unei jurisdicţii supranaţionale, decât dacă
este recunoscută de jurisdicţiile statale. Această situaţie pune în lumină o succesiune de
probleme grupate sub denumirea de conflict de jurisdicţii: competenţa internaţională a
tribunalelor naţionale, procedura aplicabilă în faţa acestora şi efectele hotărârilor străine. O
persoană implicată în relaţiile internaţionale şi care vrea să stabilească de ce drepturi poate
beneficia trebuie să se adreseze unui tribunal dintr-o ţară anume. Problema de a şti în ce ţară
poate să stea în justiţie şi în ce condiţii ţine de conflictul de jurisdicţii”36.
În afara problemelor de ordin substanţial la care poate da naştere raportul juridic cu
element de extraneitate, o soluţionare corespunzătoare reclamă şi problemele de ordin
procesual ce ţin de stabilirea competenţei de judecată, procedura aplicabilă litigiului şi
determinarea efectelor hotărârilor judecătoreşti pronunţate de instanţele judecătoreşti şi
tribunalele arbitrale străine.
Cele trei aspecte de ordin procesual dau naştere conflictului de jurisdicţii care ridică
problema legii de procedură aplicabilă litigiului. Spre deosebire de conflictul de legi ce se
soluţionează prin norme conflictuale care lasă posibilitatea aplicării fie a legii proprii, fie a
legii străine, conflictul de jurisdicţii se soluţionează în orice sistem de drept numai cu
aplicarea normelor de procedură ale forului, norme materiale de aplicare imediată. După
propria normă juridică instanţa sesizată îşi va determina competenţa de judecată precum şi
procedura aplicabilă litigiului. Tot după propriile norme juridice fiecare sistem de drept va
stabili efectele juridice pe care înţelege să le recunoască hotărârilor judecătoreşti sau
sentinţelor arbitrale străine.
Conflictul de jurisdicţii sau contenciosul privat internaţional pune în lumină
particularismul dreptului internaţional privat, întrucât relaţiile internaţionale nu primesc
niciodată o sancţiune internaţională, ci doar internă, tribunalele ce soluţionează acest tip de

35
Din prezentarea făcută la Secţiunea I am observat că Armand Lainé a fost printre primii autori ce a împărtăşit
această concepţie, alăturându-i-se, dintre cei citaţi de noi F.Surville şi F.Arthuys, Antoine Pillet, Bartin şi
J.P.Niboyet, cu precizarea că operele de referinţă ale acestor autori au fost publicate în primele decenii ale
secolului XX.
36
Bernard Audit, op.cit., p.9-10.

15
litigii fiind întotdeauna naţionale. Jurisdicţia este întotdeauna statală, îmbrăcând caracterul
unui drept intern, diferit de la sistem de drept la altul. Conflictul de jurisdicţii ridică
întotdeauna problema ca instanţa sesizată cu soluţionarea litigiului să se recunoască ca fiind
competentă să judece raportul juridic. Întotdeauna cu aplicarea propriei norme de competenţă
instanţa şi oricare alt organ cu atribuţii jurisdicţionale, după regula actor secuitur forum rei îşi
va determina competenţa teritorială internă cât şi pe cea internaţională de a soluţiona raportul
juridic cu element de extraneitate.
Prin justiţie se înţelege „ansamblul instituţiilor prin mijlocirea cărora funcţia judiciară
se poate exercita”37. Ea este o prerogativă suverană, care în societatea modernă aparţine
statului. Înfăptuirea justiţiei constituie monopol de stat, în sensul că „nicio altă autoritate decât
instanţele judecătoreşti legal instituite nu pot împărţi justiţia prin intermediul hotărârilor care
să se bucure de autoritatea lucrului judecat şi de forţă executorie”38.
Capitolul IV „Autoritatea judecătorească” din Constituţia României arată care sunt
autorităţile judecătoreşti, acestea fiind autorităţi publice ale statului, organizate ca servicii
publice în stat. Ca sistem al organelor judecătoreşti şi activitate desfăşurată de aceste organe
justiţia are rolul de a aplica în concret normele de drept material în care statul exprimă voinţa
şi interesele specifice pentru a crea cadrul necesar desfăşurării relaţiilor sociale39.
În dreptul internaţional privat, o chestiune prealabilă care se discută cu prioritate faţă
de orice altă problemă de drept este competenţa jurisdicţională. Cu privire la înţelesul
termenului de competenţă jurisdicţională el este considerat ca fiind propriu raporturilor de
drept internaţional privat40. În dreptul intern acest termen este folosit în sens restrâns,
înţelegându-se competenţa generală a instanţelor judecătoreşti, ca organe de jurisdicţie cu
plenitudine de competenţă (conform art.125 din Constituţie) prin opoziţie cu activitatea unor
organe speciale de jurisdicţie sau cu atribuţii jurisdicţionale (Comisia superioară de
soluţionare a contestaţiilor, Comisia de reexaminare OSIM, ş.a. acestea fiind jurisdicţii
contencioase sau jurisdicţii necontencioase, cum este prin excelenţă cea notarială).
În cadrul competenţei jurisdicţionale, în sens restrâns se distinge între competenţa
materială ratione materiae şi competenţa teritorială ratione personae vel loci, în principal
făcându-se delimitarea competenţei în cadrul jurisdicţiei naţionale pe linie ierarhică, între
instanţele judecătoreşti de grade diferite, cât şi pe linie orizontală între instanţele judecătoreşti
de acelaşi grad. Odată stabilită competenţa jurisdicţională de drept internaţional privat,
instanţa română îşi va stabili concret competenţa materială şi teritorială, aplicând regulile
competenţei jurisdicţionale obişnuite, cuprinse în dreptul intern, în Codul de procedură civilă
şi în alte izvoare de drept procesual civil.
În dreptul internaţional privat sensul termenului de competenţă jurisdicţională priveşte
determinarea, spre exemplu a competenţei instanţelor române în raport cu competenţa unor
instanţe străine „În alţi termeni, este vorba despre o delimitare între două jurisdicţii: jurisdicţia
română şi o jurisdicţie străină. Iar când ne referim la jurisdicţia străină avem în vedere o sferă
largă de activităţi jurisdicţionale din statul străin, legea de drept internaţional privat (n.a.
Legea nr.115/1992) menţionând în mod expres în art.165, că prin hotărâri străine se înţeleg
actele de jurisdicţie ale instanţelor judecătoreşti, notariatelor sau oricăror autorităţi
competente dintr-un stat străin”125.

37
Viorel Mihai Ciobanu, Tratat teoretic şi practic de procedură civilă, Naţional, Bucureşti, 1996, vol.I, p.11
38
Viorel Mihai Ciobanu, op.cit., p.42.
39
A se vedea în acest sens Ilie Stoenescu, Savelly Zilberstein, Drept procesual civil. Teoria generală, Ed.
Didactică şi Pedagogică, Bucureşti, 1983, p.21-23.
40
A se vedea : Savelly Zilberstein, Procesul civil internaţional, Lumina Lex, Bucureşti, 1994, p.18.
125
Savelly Zilberstein, Procesul civil internaţional, Lumina Lex, Bucureşti, 1994, p.20-22.

16
 Competenţa jurisdicţională în dreptul internaţional privat este calificată ca fiind o
problemă de competenţă generală, sau de atribuţiune126, cu caracter prealabil celorlalte
probleme instanţa sesizată va trebui să ştie dacă litigiul revine ordinului jurisdicţional naţional
sau celui străin. Se observă că metoda determinării competenţei internaţionale generale prin
extinderea regulilor din dreptul intern nu rămâne la adăpostul criticilor, întrucât, dacă în
dreptul intern problema determinării competenţei teritoriale figurează în partea finală a
stabilirii competenţei de judecată a instanţelor, în dreptul internaţional privat problemele de
competenţă teritorială sunt analizate în primul rând, întrucât în funcţie de acestea se determină
competenţa de judecată a unui sistem de drept.
Calificarea competenţei internaţionale ca o competenţă de atribuţiune prezintă o
importanţă deosebită întrucât în aceste condiţii instanţa are posibilitatea să invoce din oficiu
orice problemă de competenţă, inclusiv verificarea legalităţii prorogării voluntare de
competenţă.
Sistemul nostru de drept prin Legea nr.105/1992 art.149-154 stabileşte principiul
potrivit căruia instanţele judecătoreşti române sunt competente să soluţioneze procesele într-o
parte română şi o parte străină, sau numai între străini, persoane fizice sau persoane juridice,
în condiţiile expres prevăzute de legea română.
„Împrejurarea că elementul de extraneitate, constând în faptul că litigiul are ca părţi un
român şi un străin sau doi străini, constituie desigur o condiţie primordială, prin ea însăşi, nu
însă şi suficientă pentru a determina competenţa instanţelor judecătoreşti române. Acestea se
vor putea investi cu judecata procesului numai după ce au constatat că sunt îndeplinite şi
celelalte condiţii prevăzute de lege”127.
Dacă în situaţia unui litigiu de drept intern, regulile de copetenţă materială şi
teritorială ne arată care este instanţa cea mai potrivită în înfăptuirea actului de justiţie,
declinarea de competenţă fiind admisă şi reprezentând mijocul de administrare a justiţiei în
mod judicios, în dreptul internaţional privat regulile de competenţă au un caracter autonom, în
sensul că forul sesizat doar îşi verifică prin intermediul normelor de competenţă posibilitatea
de a judeca un litigiu cu element de extraneitate, prin prisma legăturilor substanţiale pe care
le-ar putea avea raportul juridic cu sistemul de drept al forului. Regulile din dreptul
internaţional privat au funcţia de a repartiza competenţa de judecată unei instanţe naţinale şi
se apreciază mult mai strict decât în dreptul intern, căci un refuz de a primi competenţa, dacă
nu este foarte bine justificat, poate constitui o denegare de justiţie, sancţionată în toate
sistemele de drept.
Din cele expuse se constată că regulile de procedură sunt întotdeauna supuse legii
forului. Această regulă este susţinută de considerente deosebit de importante. Toate regulile
de procedură privesc funcţionarea justiţiei, a unui serviciu public, de interes naţional care nu
se va putea desfăşura niciodată după o lege străină întrucât este expresie a suveranităţii de
stat. Această regulă nu aduce în nici un fel atingere caracterului echitabil al procesului,
întrucât regulile de procedură în orice stat, în materia procesului civil, urmăresc prin natura
lor să asigure o condiţie de egalitate juridică a părţilor litigante, indiferent de substanţa
litigiului.
Faptul că regulile de competenţă şi procedură de judecată sunt întotdeauna ale forului
aceasta nu afectează caracterul internaţional al litigiului, întrucât tocmai prin normele ce
soluţionează un raport juridic cu element de extraneitate, un tribunal naţional se declară
competent într-un raport internaţional, înţelegând astfel să soluţioneze litigiul cu element de
extraneitate pe care părţile l-au adus spre rezolvare.

126
A se vedea în acest sens Bartin, Principes de droit international privé, Tome I, Paris, 1930, p.307, citat de
Savelly Zilberstein, op.cit., p.21.
127
Savelly Zilberstein, op.cit., p.17.

17
 Soluţionarea conflictului de jurisdicţii poate ridica unele probleme sub aspectul
calificării normelor ca fiind de procedură sau de fond, cele mai dese exemple întâlnindu-le în
materia prescripţiei extinctive128 şi a probelor129, dar niciodată nu ridică probleme cu privire la
recunoaşterea caracterului teritorial, material, de aplicare imediată al normelor prin care se
soluţionează. Toate sistemele de drept admit rezolvarea conflictului de jurisdicţii prin norme
materiale, de aplicare imediată ale forului.
Conflictul de jurisdicţii trebuie înţeles în sensul de conflict de autorităţi 130. Sancţiunea
drepturilor subiective este o problemă de jurisdicţie în sens larg, în acest sens se au în vedere
şi actele administrative, comerciale, de stare civilă, privind raporturile maritime, chiar dacă în
competenţele naţionale ele cad în atribuţiile unor jurisdicţii speciale ce funcţionează după
reguli diferite de instanţele de drept comun. Cu toate particularităţile pe care le prezintă şi
jurisdicţiile speciale ţin de înfăptuirea justiţiei, iar actul adoptat are un caracter de ordine
publică, fiind un act de autoritate.
Din cele prezentate s-a observat că în privinţa ordinii în care apar, mai întâi se va
soluţiona conflictul de jurisdicţii sub aspectul determinării competenţei de judecată în dreptul

128
Natura acestei instituţii comportă discuţii: prescripţia extinctivă este o problemă de fond, în sensul că ea ţine
de natura creanţei avută în vedere şi ca atare va fi calificată ca un mod de stingere a obligaţiilor, situaţie în care
avem în vedere efectele actelor juridice, adică probleme ce ţin de condiţiile de fond şi efectele contractelor şi ale
actelor în general sau ţine de chiar posibilitatea sesizării instanţei cu soluţionarea litigiului. În sistemul de drept
român, ca de altfel în sistemele europene se face distincţie între prescripţia dreptului material la acţiune şi
prescripţia dreptului procesual la acţiune. Exercitarea dreptului într-un anumit termen şi posibilitatea de a cere
concursul organelor statului pentru respectarea drepturilor subiective (de regulă drepturi de creanţă) ţine de
prescripţia dreptului material la acţiune, care este o problemă de ordin substanţial, de fond ţinând de natura
drepturilor şi obligaţiilor părţilor, în timp ce posibilitatea sesizării instanţei cu acţiunea în justiţie ţine de
prescripţia dreptului procesual la acţiune. Prescripţiei dreptului procesual la acţiune, conform sistemului de drept
român nu-i pot fi aduse atingeri, întrucât ţine de accesul liber la justiţie, drept fundamental consacrat în
Constituţie în art.21. De aceea el este calificat ca un drept imprescriptibil extinctiv, fiind inerent omului. Dreptul
subiectiv în sine este şi el imprescriptibil, fiind de asemeni inerent omului şi pe temeiul acestei calificări se şi
recunoaşte executarea obligaţiilor naturale, executarea voluntară a acestora nefiind susceptibilă de repetiţiune.
Dreptul material la acţiune este un drept prescriptibil în termenele prevăzute de lege, fiind o problemă de fond,
de condiţii de fond şi efecte ale actelor juridice. Alte sisteme de drept, cum este situaţia celui american nu
realizează aceste distincţii, considerând că prescripţia dreptului ţine de posibilitatea sesizării instanţei cu acţiunea
în justiţie, ca atare este de ordin procesual, iar toate chestiunile de competenţă şi procedură de judecată rămân
supuse forului, fiind tranşate prin normele materiale, de aplicare imediată ale forului.
129
Cu privire la legea aplicabilă probelor în procesul civil s-au iscat discuţii mai ales în privinţa raporturilor de
familie, deosebit de sensibile la tradiţii puternice interese sociale, religie etc. Dacă problema administrării probei
se recunoaşte unanim că este reglementată numai prin norma de procedură a forului discuţii comportă
admisibilitatea probelor, ele ţinând de dovedirea fondului raportului juridic dedus judecăţii. Spre exemplu în
cazul divorţului admisibilitatea probei cu martori nelimitat, inclusiv rude, dar cu exceptarea descendenţilor este o
problemă de procedură de judecată sau de dovadă a substanţei raportului juridic. În aceeaşi situaţie ne aflăm în
cazul dovedirii actelor şi faptelor de stare civilă, în contextul exercitării acţiunilor de stare civilă (stabilirea
paternităţii din afara căsătoriei, contestarea paternităţii din căsătorie etc.). Dovada raportului juridic, a actului sau
faptului ca izvor al acestuia este o problemă de ordin substanţial, de fond, iar condiţiile în care această dovadă
poate fi produsă sunt reglementate de legea aplicabilă fondului actului juridic. Ca atare, aceste probleme sunt
susceptibile şi de aplicare a unei legi străine, iar dacă instanţa sesizată cu soluţionarea litigiului, făcând aplicarea
legii străine, observă că dispoziţiile acesteia, prin efectele care s-ar produce asupra sistemului de drept al forului
dacă legea străină s-ar aplica, aducând o perturbare a ordinii de drept a forului are posibilitatea să invoce ordinea
publică în dreptul internaţional privat. Susţinem această teză pentru unitate de soluţii în ceea ce priveşte
admisibilitatea probelor (sunt date de lex causae şi nu de lex fori), observând şi împrejurarea că în dreptul
internaţional privat există corective la aplicarea legii străine care ar contraveni unui principiu fundamental al
forului. În sistemul de drept român se arată în mod expres în art.161 din Legea nr.105/1992 că mijloacele de
probă pentru dovedirea unui act juridic şi puterea doveditoare a înscrisului ce îl constată sunt cele prevăzute de
legea locului încheierii actului sau legea aleasă de părţi, dacă ele aveau dreptul să o aleagă. Aceasta este o normă
conflictuală, iar numai problemele de fond, de ordin substanţial pot fi rezolvate prin norme conflictuale.
130
A se vedea : Bernard Audit, op.cit., p.14; Pierre Mayer, Vincent Heuzé, Droit international privé,
Montchrestien, Paris, 2005, pp.197-258, - ultimii autori, mai ales pentru problememle de drept european.

18
internaţional privat şi a procedurii de judecată şi ulterior se va pune problema aplicării legii
străine, ca lege competentă să soluţioneze fondul litigiului, adică se va pune problema
soluţionării conflictului de legi. Soluţionarea conflictului de jurisdicţii este o chestiune
prealabilă soluţionării conflictului de legi. Numai sub aspectul determinării efectelor
hotărârilor instanţelor străine conflictul de jurisdicţii va apare subsecvent conflictului de legi.
Cu alte cuvinte, putem spune că soluţionarea conflictului de legi este încadrată de
soluţionarea conflictului de jurisdicţii, dar de principiu conflictul de jurisdicţii se rezolvă cu
precădere faţă de conflictul de legi. Cu privire la acest aspect s-a afirmat şi opinia că există o
strânsă interdependenţă între conflictul de legi şi conflictul de jurisdicţii, judecătorul sesizat
cu soluţionarea litigiului privindu-l de la început în ansamblul său şi nu fracţionat131.
Întrucât conflictul de jurisdicţii se soluţionează în totalitate prin norme de aplicare
imediată ale forului, studiul acestora reprezintă o parte esenţială a domeniului dreptului
internaţional privat. În mod constant, în doctrina românească s-a afirmat că soluţionarea
conflictului de legi şi a conflictului de jurisdicţii reprezintă substanţa principală a domeniului
dreptului internaţional privat, iar legătura care există între aceste două forme conflictualiste
determină ca studiul lor să se facă în cadrul aceleiaşi discipline132.

Conflictul de jurisdicţii în lumina reglementărilor europene

În dreptul internaţional privat regulile de competenţă au un caracter autonom, în sensul
că instanţa sesizată îşi verifică prin intermediul propriilor norme de competenţă posibilitatea
de a judeca un litigiu cu element de extraneitate, asigurându-se astfel funcţia de repartizare a
competenţei de judecată unei instanţe naţionale. În aceste condiţii competenţa de judecată se
apreciază mult mai strict decât în dreptul intern, căci un refuz care nu este foarte bine
justificat, poate constitui o denegare de justiţie, act sancţionat în toate sistemele de drept. În
dreptul internaţional privat regulile de competenţă au finalitatea de a asigura soluţionarea
litigiului dedus judecăţii, nicidecum să îl împiedice.
Fenomenul construcţiei comunitare, cu finalitatea funcţionării unui spaţiu comun
economic, social şi politic pentru statele membre ale Uniunii Europene şi resortisanţii
acestora, persoane fizice şi juridice, trebuie să asigure, printre altele, accesul la justiţie în mod
echitabil tuturor persoanelor, cooperarea în domeniul justiţiei şi afacerilor interne fiind o
componentă intrinsecă a adâncirii acestei construcţii. Pentru statele membre, raporturile
stabilite de particulari, resortisanţi comunitari sunt raporturi juridice cu element de
extraneitate, cărora instituţional trebuie să li se dea o bună rezolvare, tocmai pentu a asigura
funcţionarea sistemului instituit prin tratate şi în plan social să dea încredere oamenilor în
caracterul benefic al acestei construcţii.
Pentru a evita o eventuală denegare de justiţie, care chiar şi întemeiată din parte forului
care a fost sesizat, dar considerată de omul de rând ca un act de indiferenţă al statului care nu
vrea să îşi dea concursul în rezolvarea unei probleme curente de viaţă, statele membre ale
Uniunii Europene au folosit instrumentul juridic al convenţiei şi apoi al regulamentului pentru
a asigura o mai bună administrare a actului de justiţie în materia raporturilor de drept civil în
sens larg ce îi pricesc pe resortisanţii comunitari.
Convenţia de la Bruxelles din 27 septembrie 1968, Convenţia de la Lugano din 16
septembrie 1988 şi Regulamentul UE nr.1215/2012 al Parlamentului European și al
Consiliului privind competența judiciară, recunoașterea și executarea hotărârilor în materie
civilă și comercială, care a înlocuit reglementarea inițială prin Regulamentul CE nr.44/2001,
sunt instrumente convenţionale actuale ce privesc competenţa judiciară, recunoaşterea şi
executarea hotărârilor în materie civilă şi comercială, au stabilit un set de norme în materie de
competenţă de judecată, raportate fie la cetăţenia persoanei fizice, fie la domiciliul acesteia,
131
A se vedea în acest sens Ovidiu Ungureanu, Călina Jugastru, op.cit., p.9.
132
A se vedea în acest sens Ion P.Filipescu, op.cit., p.29.

19
respectiv la naţionalitatea persoanei juridice, dându-se astfel o acoperire cât mai largă
posibilităţilor pe care le are un resortisant comunitar de a sesiza o instanţă naţională,
asigurându-se o accelerare a judecăţilor naţionale cât şi o „liberă circulaţie a judecăţilor” prin
adoptarea unor proceduri mult mai uşoare de recunoaştere a hotărârilor judecătoreşti.
Din perspectiva dreptului comunitar adoptarea acestor acte deschide o largă discuţie
cu privire la respectarea principiilor subsidiarităţii şi proporţionalităţii, căci normele privesc
un domeniu care este reputat a fi de competenţa statului şi nu a Uniunii, dar finalitatea
înlăturării pe cât posibil a cauzelor ce duc la tergiversarea judecăţolor a făcut ca, inițial
Regulamentul CE nr.44/2001 și ulterior Regulamentul UE nr.1215/2012 al Parlamentului
European și al Consiliului privind competența judiciară, recunoașterea și executarea
hotărârilor în materie civilă și comercială să fie acceptat de instanţele naţionale, inclusiv prin
intermediul hotărârilor pronunţate de CJCE/CJUE în acest sens.
Regulamentul UE nr.1215/2012 stabileşte în unele materii reguli de competenţă
exculsivă (bunuri şi drepturi reale imobiliare; validitatea, nulitatea şi dizolvarea unei societăţi
comerciale; validitatea inscripţiilor în registre publice; validitatea brevetelor, mărcilor,
desenelor şi modelelor; executarea unei hotărâri judecătoreşti), iar în restul materiilor
competenţa este facultativă recunoscând un drept de opţiune pe care îl are resortisantul
comunitar în alegerea unei instanţe naţionale pentru judecarea litigiului. Chiar dacă o astfel de
dispoziţie este criticabilă, mai ales prin efectul sesizat în practica judiciară (forum shopping) a
alegerii instanţei mai permisivă în concurs cu cea normal competentă (pe criteriul legăturii
mai puternice cu un sistem de drept), totuşi normele sunt în vigoare, inclusiv în ţara noastră, şi
ele sunt în acord cu principiul liberei circulaţii a factorilor de producţie (bunuri, persoane,
servicii, capitaluri) – principiu fundamental al pieţei unice, cel al libertăţii părţilor în alegerea
legii aplicabile în materie de contracte civile şi comerciale şi principiul înfăptuirii justiţiei,
inclusiv prin înlăturarea eventualelor situaţii de denegare de justiţie.
Cât priveşte raportul dintre cele două izvoare de drept trebuie precizat că ambele sunt
în vigoare, dar au dobândit în timp sfere de aplicare diferite, Convenţia de la Lugano fiind
ratificată şi de Norvegia, Elveţia şi Islanda – ca state membre AELS (Asociaţia Europeană a
Liberului Schimb), în timp ce Regulamentul UE nr. 1215/2012 conţinând norme de aplicare
imediată ce înlătură altele de aceeaşi natură datorită priorităţii dreptului comunitar se aplică
statelor membre ale Uniunii în raporturile intracomunitare. Instanţele române în prezent fac în
mod uzual aplicarea Regulamentului în stabilirea competenţei de judecată în raporturile cu
element de extraneitate ce privesc resortisanţi comunitari, persoane fizice şi persoane juridice.
Un alt instrument important este Regulamentul CE nr. 2201/2003 din 27 noiembrie
2003 privind competenţa, recunoaşterea şi executarea hotărârilor judecătoreşti în materie
matrimonială şi în materia răspunderii părinteşti, care stabileşte de asemenea reguli de
competenţă de judecată (de cele mai multe ori exclusivă), instanţele române judecând în mod
curent litigiile în privinţa raporturilor de familie ce fac obiectul regulamentului, cu aplicare
nemijlocită a acestuia în verificarea propriei competenţe de judecată, ca for sesizat de o
persoană fizică română sau cetăţean al altui stat membru al Uniunii Europene.
Putem conchide că, în materie de competenţă de judecată, recunoaştere şi executare a
hotărârilor judecătoreşti, adică în domeniul conflictului de jurisdicţii, pornindu-se de la
principiile construcţiei comunitare şi cu finalitatea asigurării unui spaţiu de securitate şi
justiţie în domeniul raporturilor de drept civil în sens larg angajate de resortisanţii comunitari,
statele membre ale Uniunii Europene au adoptat un set de norme de aplicare imediată, ce
primesc efect direct şi prioritar în concurs cu normele interne ale statelor membre,
asigurându-se soluţionarea optimă a conflictului de jurisdicţii în cazul unui litigiu
intracomunitar.

20
 CURS
DREPT INTERNAȚIONAL PRIVAT

Titular curs
Prof.univ.dr. Bianca Maria Carmen PREDESCU

Material postat pentru predarea online

PRELEGEREA nr. 3

CONDIŢIA JURIDICĂ A STRĂINULUI

Cuprinderea în domeniul dreptului internaţional privat a conflictului de legi şi a

condiţiei juridice a străinului a fost cea mai veche concepţie afirmată, şcolile juridice de drept
latin (Franţa, Italia, Spania) fundamentând legătura indisolubilă dintre conflictul de legi şi
condiţia juridică a străinului.
Prin condiţie juridică a străinului înţelegem ansamblul drepturilor şi obligaţiilor
recunoscute străinului pe teritoriul unui stat, precum şi izvoarele juridice ale acestora.
Conflictul de legi nu poate exista decât în măsura în care străinului i se recunoaşte un
anumit drept. Conturarea soluţiilor conflictualiste începând cu secolul al XIII-lea a fost
posibilă numai ca urmare a recunoaşterii drepturilor subiective acordate de un stat individului
aparţinând altei formaţiuni statale.
Premisa de la care se porneşte în soluţionarea raporturilor juridice cu element de
extraneitate este existenţa colectivităţilor umane distincte şi independente, organizate în state.
Fiecare este constituită într-o naţiune, popor ai cărui membri se bucură de drepturi şi obligaţii
fără deosebire între aceştia, recunoscute întregii colectivităţi. Indivizii care nu aparţin
poporului sunt consideraţi străini şi vor avea un statut diferit. Capacitatea lor de a accede la
viaţa colectivităţii este restrânsă, afectând în principal activitatea publică şi mai puţin pe cea
privată.
În măsura în care raporturile dintre indivizi îmbracă un caracter internaţional, în sensul
că se stabilesc între persoane fizice sau persoane juridice aparţinând unor state diferite, atât
din punct de vedere istoric, cât şi din punct de vedere logico-juridic, prima problemă care
apare este aceea de a şti ce drepturi se recunosc străinului pe teritoriul unui stat. Numai în
măsura în care acestuia i se recunoaşte un anumit drept, străinul va putea pretinde aplicarea
legii proprii (adică a legii străine din punct de vedere al forului) şi va putea sta în justiţie. Ca
atare, este prealabilă determinarea condiţiei juridice a străinului de soluţionarea conflictului
de legi şi a conflictului de jurisdicţii.
Întotdeauna statul prin norme materiale, determină condiţia juridică a străinului. Ea
reprezintă esenţialmente o problemă de politică juridică a statului şi nu de tehnică juridică aşa
cum sunt în parte conflictul de legi şi conflictul de jurisdicţii133.

133
Yvon Loussouarn, Pierre Bourel, analizând comparativ conflictul de legi şi condiţia juridică a străinului,
considerându-le materii analoge, cercetează analogia atât sub aspectul izvoarelor juridice cât şi a cauzelor şi
tehnicii juridice. Din acest punct de vedere se arată „Condiţia juridică a străinului se opune conflictului de legi
întrucât ea relevă politica juridică şi nu tehnica juridică. Cu toate acestea există anumite puncte comune. În
materie de conflict de legi nu putem face totalmente abstracţie de situaţia demografică care influenţează în mod
sensibil modul de reglementare a materiei privind starea şi capacitatea persoanelor. Aceasta face ca majoritatea

1
 În ceea ce ne priveşte considerăm că toate cele trei probleme: condiţia juridică a
străinului, conflictul de legi şi conflictul de jurisdicţii sunt înainte de toate o problemă de
politică juridică, deosebirea dintre ele constă în faptul că dacă reglementarea condiţiei juridice
a străinului este în exclusivitate o problemă de politică juridică, cea a soluţionării conflictului
de legi şi conflictului de jurisdicţii este mai întâi o problemă de politică juridică şi apoi de
tehnică juridică. Ne susţinem această teză cu următoarele argumente:
- condiţia juridică a străinului persoană fizică şi persoană juridică este în exclusivitate
o problemă de politică juridică întrucât statul, în mod suveran va stabili ce drepturi înţelege să
recunoască străinilor pe propriul teritoriu, determinându-le în mod imperativ capacitatea de
folosinţă şi implicit pe cea de exerciţiu. Chiar dacă unele norme prin care se reglementează
condiţia juridică a străinilor pot fi conţinute şi în convenţii bilaterale încheiate între state,
încheierea acestor acte internaţionale este expresia puterii de reglementare a fiecărui stat,
adică expresia puterii suverane, cu recunoaşterea reciprocă a suveranităţii părţilor
contractante.
- evoluţia istorică a condiţiei juridice a străinului susţine teza dependenţei acesteia în
exclusivitate de politica juridică a statului. În măsura în care la origini statul avea nevoie de
consolidare atât sub aspectul forţei publice cât şi al unităţii colectivităţii umane faţă de care îşi
exercita puterea publică a prevăzut drepturi şi obligaţii numai pentru naţionali. De aceea la
origini hostis a desemnat atât străinii cât şi duşmanii care erau făcuţi sclavi, cetăţeanul roman
având dreptul de viaţă şi moarte asupra lui. Pe măsură ce statele s-au consolidat ca putere
publică, politică şi militară, cât şi ca putere economică, coeziunea indivizilor fiind dată
implicit şi susţinută şi de aceste aspecte, statul din raţiuni mai ales economice a început să
recunoască şi străinilor anumite drepturi. La început s-au recunoscut acele drepturi care
favorizau schimburile de mărfuri, ce susţineau dezvoltarea economică şi satisfacerea nevoilor
sociale ale autohtonilor. În timp s-au acordat drepturi străinilor şi pe considerente de ordin
politic, cu sau fără efecte economice.
- faptul că întotdeauna condiţia juridică a străinului este influenţată de gradul de
dezvoltare generală a statului, starea de pace sau de război, gradul de cooperare internaţională
ş.a. demonstrează că reglementarea capacităţii de folosinţă a străinului ţine eminamente de
politica juridică a statului de la un moment dat.
- cât priveşte conflictul de jurisdicţii, soluţionarea acestuia este vizibil mai mult o
problemă de politică juridică şi apoi de tehnică juridică. Competenţa jurisdicţională a
autorităţilor ce înfăptuiesc justiţia în stat ţine de exercitarea suveranităţii, fiind o formă de
realizare a puterii în stat, iar modul de stabilire a competenţei de judecată, procedurii după
care se desfăşoară litigiul şi efectele ce pot fi recunoscute unei judecăţi făcută într-un stat
străin sunt eminamente probleme de politică juridică.
- aspectele de politică juridică privind soluţionarea conflictului de jurisdicţii
influenţează tehnica juridică, în sensul reglementării competenţei de judecată a procedurii şi a
efectelor hotărârilor judecătoreşti străine în exclusivitate prin norme materiale de aplicare
imediată, norme cu caracter teritorial ce sunt expresia puterii publice a statului şi care exclud
aplicarea legii străine.
- conflictul de legi este în primul rând o problemă de politică juridică şi în al doilea
rând de tehnică juridică, întrucât, ca natură el este un conflict de interese. Înţelegem prin
aceasta faptul că orice legiuitor naţional, în momentul reglementării juridice, are în vedere
mai întâi persoanele, actele şi faptele, adică acele situaţii juridice petrecute sub autoritatea sa
de reglementare. Aceasta este sfera raporturilor de drept intern ce formează obiectul principal

ţărilor de imigraţie să supună statutul personal şi capacitatea juridică legii de domiciliu, în timp ce majoritatea
ţărilor de emigraţie să aplice legea naţională. Prin aceasta se facilitează sau nu asimilarea şi integrarea străinilor
în ţara de adopţie. În măsura în care vei supune străinul legii sale de origine vei obţine un tratament diferit pe
tărâmul drepturilor de care se pot bucura indivizii”, Yvon Loussouarn, Pierre Bourel, op.cit., p.19.

2
al reglementării juridice întrucât ele sunt cele mai numeroase şi cele mai importante relaţii
sociale ce trebuie reglementate prin norme juridice. Relaţiile cu element de extraneitate,
cantitativ şi ca importanţă sunt inferioare relaţiilor stabilite în cadrul intern. Dintre acestea,
cele din domeniul public, pentru că ţin eminamente de factorul de autoritate, vor cădea
întotdeauna în sfera de interes de reglementare juridică a legiuitorului naţional, fiind unanim
admis că în ramurile dreptului public nu poate fi aplicată o lege străină, raporturile juridice cu
element de extraneitate fiind soluţionate în exclusivitate prin normele forului. În domeniul
privat al dreptului legiuitorul naţional cântăreşte între interesele generale ale societăţii
raportându-se inclusiv la interesele economice, politice şi juridice pe care statul le are într-un
domeniu sau altul al vieţii materiale şi interesele individuale ale persoanelor fizice şi juridice
ce pot intra în relaţii internaţionale. În măsura în care observă că sunt precumpănitoare
interesele generale, va înţelege să supune legii proprii acele situaţii juridice. Dacă ele sunt
slabe, nesemnificative vor ieşi din sfera interesului de reglementare, lăsând posibilitatea
legiuitorului străin să stabilească conduita părţilor în acea situaţie. Ca tehnică juridică această
alegere se face prin norme conflictuale, care lasă posibilitatea aplicării fie a legii proprii, fie a
legii străine. De exemplu, în norma conflictuală „regimul bunurilor este dat de locul situării
lor”, legiuitorul naţional a înţeles ca regimul bunurilor aflate pe propriul teritoriu să le supună
legii proprii şi cele aflate pe un teritoriu străin să le lase acelei legi.
- conflictul de legi privit ca un conflict de interese ne demonstrează că politica juridică
duce şi la folosirea unei anumite tehnici juridice. În susţinerea acestei idei arătăm că în
măsura în care interesul legiuitorului naţional este atât de mare încât el vrea să se vadă realizat
cu certitudine, va interveni în reglementarea raportului juridic cu element de extraneitate prin
norme materiale de aplicare imediată, excluzând posibilitatea aplicării legii străine. În măsura
în care interesul legiuitorului naţional îmbracă forma de opţiune arătată anterior el va
interveni prin norme conflictuale, alegând astfel între legea proprie şi legea străină. Ca atare,
problema ce ţine de folosirea unei anumite tehnici juridice (aplicarea normelor conflictuale
sau a normelor materiale de aplicare imediată) este determinată de politica juridică a statului.
Faţă de aceste argumente considerăm că teza prezentată de noi este pe deplin dovedită,
ea fiind susţinută de justeţea consideraţiilor juridice şi politice expuse. Pentru a înţelege
importanţa condiţiei juridice a străinului în contextul problemelor de drept internaţional privat
o scurtă prezentare istorică a evoluţiei reglementării în materie este binevenită.
În prima fază de dezvoltare socială, plasată după apariţia statelor, legile erau făcute în mod exclusiv
pentru membrii grupului. Străinul nu se bucura de nici o recunoaştere socială. În termenii moderni am putea
spune că nu îi era recunoscută personalitatea juridică. Romei antice i-a fost caracteristică această modalitate de
reglementare juridică. Un străin putea fi omorât sau transformat în sclav, el era considerat un duşman. Datorită
acestui regim juridic cuvântul hostis desemna atât pe străin, cât şi pe duşman. Dreptul roman se aplica numai
cetăţenilor romani – jus proprium civum romanorum. Pe teritoriul Romei străinul nu putea să facă nici o operaţie
juridică, nu se bucura de nici o protecţie; era ca şi cum nu ar fi existat – tarnquam mortus inter vivos ambulant.
Pe măsura dezvoltării civilizaţiei şi a intensificării schimburilor dintre comunităţile umane situaţia
străinului a fost îmbunătăţită. Pentru a favoriza comerţul, un străin care se considera că desfăşoară o activitate
necesară cetăţii se bucura de unele instituţii de natură religioasă cum sunt hospitum şi clientela, instituţii
cunoscute atât în dreptul grec cât mai ales în dreptul roman.
O a doua mare perioadă a antichităţii este legată de formarea imperiilor şi dominaţia unui popor asupra
altuia. Ne vom referi la situaţia Egiptului în perioada ptolemaică şi a Imperiului roman, cu observaţia generală că
raporturile juridice dintre cetăţenii aparţinând unor popoare diferite au fost rezolvate ca fiind conflicte de
jurisdicţii şi nu conflicte de legi.
În Egiptul antic, în perioada ptolemaică de dominaţie greacă, rezolvarea dată a fost la nivel de
competenţă jurisdicţională. S-au creat două tipuri de tribunale, unele compuse din greci şi care judecau litigiile
privindu-i pe greci după legea greacă şi altele compuse din egipteni şi care judecau litigiile privindu-i pe egipteni
după legea egipteană. Dacă un contract a fost încheiat între un egiptean şi un grec, în funcţie de limba utilizată la
redactarea contractului se declara competent să judece fie tribunalul grec, fie cel egiptean134.

134
Pierre Mayer, op.cit., p.14.

3
 Este interesant de remarcat că şi azi limba de redactare a contractului este folosită drept criteriu de
determinare a legii aplicabile contractului. În zilele noastre acest criteriu soluţionează un conflict de legi, în timp
ce în antichitate el soluţiona un conflict de jurisdicţii, deoarece în acea perioadă nici un organ jurisdicţional nu
înţelegea să aplice legea altui stat, autoritatea legii proprii întinzându-se asupra teritoriului şi persoanelor ce i se
supuneau.
Imperiul Roman care şi-a impus dominaţia asupra întregului bazin mediteranean, sub aspect juridic a
fost o federaţie de state-cetăţi legate prin tratate bilaterale cu Roma. Cetăţenilor romani li se aplica jus civile, în
timp ce locuitorilor teritoriilor supuse, peregrini li se aplica jus gentium. Jus gentium reglementa raporturile
dintre peregrini, dintre aceştia şi cetăţenii romani, aplicarea lui fiind făcută de pretor. Jus gentium era dreptul
aplicat şi chiar elaborat de pretor prin edicte având la bază dreptul roman, cât şi elemente de drept autohton.
Dacă litigiul se ivea între peregrini aparţinând aceleiaşi cetăţi, pretorul aplica dreptul acelei cetăţi. Dacă litigiul
se ivea între peregrini aparţinând unor cetăţi diferite sau între un peregrin şi un cetăţean roman, pretorul peregrin
emitea un edict prin care elabora reguli particulare de rezolvare a litigiului.
Edictul dat de împăratul Cracalla în anul 212 e.n. prin care s-a acordat cetăţenia romană tuturor
locuitorilor Imperiului Roman - statutus civitatis -, dispariţia în timp a deosebirilor dintre jus civile şi jus gentium
şi aplicarea celui din urmă cu caracter universal au dus la dispariţia conflictelor de legi. De remarcat că
intensitatea conflictului de legi dintre jus gentium şi jus civile este mult mai mică întrucât ne aflăm practic în
cadrul aceleiaşi ordini de drept cu reguli diferite pentru categorii de persoane.
Feudalismului timpuriu îi este specifică personalitatea legilor ce s-a conturat în contextul invaziei
popoarelor zise barbare, popoare războinice care s-au instalat în fostul imperiu roman. Personalitatea legilor
exprimă faptul că fiecare popor se conduce după propria sa lege. Acest sistem a fost determinat de o serie de
factori. În primul rând, popoarele migratoare care au supus prin puterea armelor popoarelor romanizate erau
numeric mult mai puţin numeroase. Fiind mai puţini, pentru a-şi menţine dominaţia politică au fost nevoiţi să
lase localnicilor propriile lor legi şi obiceiuri. Cuceritorii erau popoare migratoare care se aflau în faza de
organizare statală, singurul element stabil al organizării statale pentru ei fiind originea etnică, apartenenţa la
acelaşi trib şi care nu era legat de un anumit teritoriu. Legile lor erau legile tribului, cu un pronunţat caracter
personal.
Asimilarea sistemelor de drept de pe un anumit teritoriu era imposibilă pentru că legea tribului era
considerată ca un privilegiu la care aveau acces doar membrii tribului. Această lege nu se putea impune în faţa
legilor locale care erau legi avansate, bazate pe sistemul de drept roman, cu principii şi instituţii riguroase de
drept. Tendinţa firească era de impunere a dreptului local şi cuceritorilor, de neacceptat pentru că ei şi-ar fi
pierdut dominaţia politică. Sub aspect economic localnicii cunoşteau un sistem mult mai dezvoltat, incompatibil
cu cel al cuceritorilor barbari care se aflau în stadiul schimbului de produse în natură (troc). Sub aspect cultural,
popoarele romanizate, popoare creştine deţineau o cultură superioară cuceritorilor şi astfel era imposibilă
asimilarea lor. De fapt, în timp, fenomenul a fost de asimilare a popoarelor migratoare de către populaţiile
romanizate. Factorii enunţaţi au făcut ca de-a lungul celor şase secole să domine sistemul personalităţii legilor,
fiecare popor conducându-se după propria sa lege. Romanii erau cârmuiţi de legea romană, francii de legea
salică, burgunzii de legile burgunde etc.
În sistemul personalităţii legilor reglementarea condiţiei juridice a străinilor nu era întâlnită, decât în
mod accidental, în materii cum sunt proprietatea imobiliară şi forma actelor juridice. Din păcate nu s-au
consemnat mărturii cu privire la modul de soluţionare a unor astfel de situaţii, astfel încât nu putem face
aprecieri cu privire la regulile de rezolvare a conflictului de legi în aceste situaţii.
Procesul de fuziune a populaţiilor autohtone cu cele migratoare a dus la formarea unor populaţii noi,
omogene ca limbă, obiceiuri şi cultură pe un anumit teritoriu. Statele prefeudale s-au destrămat şi au apărut mici
formaţiuni statale aflate sub autoritatea unui senior. Pe întreg teritoriul senioriei sale, seniorul – conducător
politic şi militar – era unica autoritate legiuitoare şi jurisdicţională. Fiecare seniorie există în deplină suveranitate
în raport cu celelalte, iar din punct de vedere economic era un sistem autarhic. Întreaga producţie necesară
existenţei celor ce trăiau pe teritoriul senioriei era realizată în interiorul ei. Economia de tip natural era
dominantă în sensul că atât seniorul îşi producea pe feuda sa tot de ceea ce avea nevoie, cât şi gospodăriile
iobagilor produceau la rândul lor necesarul traiului zilnic. Nu existau schimburi economice între seniorii. Toate
persoanele care trăiau pe teritoriul senioriei erau supuşii seniorului, care direct sau printr-un reprezentant aplica
legea în rezolvarea tuturor litigiilor apărute pe acest teritoriu.
În acea epocă nu putem vorbi de legi în sensul modern al termenului, ci de cutume. Toate cutumele erau
teritoriale, în sensul că erau valabile doar pentru un anumit teritoriu şi se aplicau tuturor persoanelor aflate în
acest spaţiu omnes consuetudines reales sunt. Străinilor li se aplica dispoziţia cutumei, cu precizarea că de regulă
ei nu se bucurau de drepturi pe teritoriul străin. Pentru a avea unele drepturi trebuiau să se bucure de statutul de
„om al seniorului, al regelui”. Persoanele care părăseau teritoriul unei seniorii se supuneau invariabil cutumei
noului teritoriu pe care se aflau, oamenii şi lucrurile fiind accesorii pământului. Acest principiu juridic justifica
droit d’aubaine care exprima dreptul seniorului de a culege averea unui străin la moartea acestuia şi jus naufragi
în virtutea căruia în urma unui naufragiu oamenii şi lucrurile reveneau stăpânului malului. Expresie a unui sistem

4
economic şi politic închis, făcând aplicarea principiului accesoriului oamenilor şi lucrurilor faţă de pământ şi al
autorităţii depline a suveranului asupra feudei, sistemul teritorialităţii legilor, în principiu nu a recunoscut
drepturi străinilor, ci doar în mod accidental pe criterii economice sau politice, în măsura în care străinul era
considerat un om al seniorului, al regelui.
Cerinţele dezvoltării economice au dus la înlăturarea caracterului exclusivist al teritorialităţii.
Începând cu secolul al XII-lea observăm că oraşul apare ca purtător al producţiei de mărfuri, iar
meşteşugarii se organizează în bresle pentru a evita concurenţa şi a exercita un monopol asupra producţiei într-
un sector dat. O mare producţie necesită depăşirea graniţelor pieţei locale, fapt ce duce la dezvoltarea comerţului
intern şi mai ales extern. Negustorii se organizează şi ei după modelul corporatist în ghilde, iar în aceste condiţii
meşteşugarii şi negustorii îmbogăţiţi luptă împotriva feudalilor pentru a scoate oraşul de sub autoritatea acestora.
Deţinători ai capitalului comercial, negustorii au dobândit cu timpul privilegii importante care le-au înlăturat pe
cele feudale, iar relaţiile băneşti le-au înlocuit pe cele personale specifice raporturilor feudale 135.
Factorii economici au avut o puternică înrâurire asupra evoluţiei dreptului. Dezvoltarea comerţului era
incompatibilă cu menţinerea exclusivismului teritorialităţii. Negustorii italieni au înţeles repede că era în
interesul lor şi al comerţului pe care îl promovau să recunoască şi negustorilor străini anumite drepturi fără de
care dinamizarea relaţiilor de schimb nu era posibilă. Astfel s-a născut ideea că şi legea străină poate produce
efecte juridice. În această perioadă reglementarea condiţiei juridice a străinului a început să capete contur, în
sensul înţeles şi în zilele noastre. Începând cu secolul al XIII-lea creşterea importanţei factorului economic şi
politic asupra dezvoltării sociale globale reprezintă imperativul care a dus la recunoaşterea capacităţii de
folosinţă a străinului în fiecare sistem de drept, în principal în domeniul vieţii private.
Ideologia dreptului natural care a călăuzit organizarea statelor moderne a condus la consacrarea
egalităţii de principiu a naţionalului cu străinul, sub aspectul libertăţilor publice şi drepturilor civile136. Străinului
îi sunt recunoscute drepturile naţionalului, cu excepţia drepturilor politice ce rămân o prerogativă exclusivă a
cetăţeanului. Relaţiile internaţionale, economice şi politice devin tot mai frecvente fiind o componentă firească a
vieţii sociale. De multe ori ele îmbracă şi forme instituţionalizate de manifestare, condiţii în care în viaţa privată
străinului îi va fi recunoscută capacitatea de folosinţă. Din ce în ce mai mult se tinde a fi asimilat cu naţionalul în
raporturile de drept privat.
Pentru epoca contemporană considerăm că problemele ce ţin de reglementarea condiţiei juridice a
străinului primesc noi dimensiuni la impactul cu internaţionalizarea unor concepte de drept intern, cum este
situaţia protecţiei juridice a drepturilor omului, iar pe de altă parte, pentru continentul european integrarea
economică, cu efectele sale sociale, politice, culturale afectează conţinutul condiţiei juridice a străinului.
Nu putem nega faptul că dispoziţiile Tratatelor de la Paris (1951) şi de la Roma (1957) privind
instituirea Comunităţilor Europene, cât şi transformarea acestora prin Tratatul de la Maastricht într-o Uniune,
reglementarea cetăţeniei europene şi toate regulile de drept material prin care se asigură libera circulaţie a
persoanelor, bunurilor, serviciilor şi capitalurilor nu afectează în mod profund condiţia juridică a străinului în
sensul de a elimina diferenţele dintre naţional şi străin, tratamentul acordat resortisantului comunitar fiind de
principiu acelaşi în spaţiul Uniunii Europene. Este foarte adevărat că reglementările comunitare privesc nu
numai drepturi de natură civilă, dar şi de natură administrativă şi politică, acestea din urmă excedând domeniului
dreptului internaţional privat. Multitudinea aspectelor de natură civilă ce ţin de accesul la justiţie, accesul la un
serviciu remunerat sau desfăşurarea unei activităţi comerciale, libera circulaţie a persoanelor, transferul de
capitaluri, protecţia juridică a consumatorului de bunuri şi servicii produse pe piaţa comunitară sunt toate
drepturi de natură civilă care afectează drepturile ce sunt recunoscute persoanei fizice sau juridice ce aparţine
altui stat comunitar pe teritoriul oricăruia dintre statele membre sunt aspecte ale condiţiei juridice a străinului în
sens larg. Reglementarea comunitară face ca pentru resortisanţii Uniunii Europene să dispară distincţia dintre
naţional şi străin sub unele aspecte, destul de semnificative pentru a oferi conştiinţa indivizilor că aparţin unui
spaţiu economic, cel puţin de adâncită solidaritate, dacă nu unitar prin caracterele sale.
Cu caracter de principiu putem aprecia că reglementarea condiţiei juridice a străinului
depinde de gradul de dezvoltare şi condiţiile concret istorice dintr-o anumită perioadă a
dezvoltării omenirii, cât şi de raporturile dintre state pe plan internaţional. Conţinutul
condiţiei juridice a străinului este în mod vădit influenţat de starea de pace sau de război137, de

135
Cu privire la acest fenomen Acad.Tudor R. Popescu apreciază: „Pentru a-şi procura banii de care aveau
nevoie seniorii se adresau cămătarilor, locuitori ai burgurilor, clasei burgheze în dezvoltare; negustorii le acordau
bani în schimbul unor privilegii care să permită dezvoltarea comerţului lor; pe măsură ce nevoile de bani ale
seniorilor creşteau şi privilegiile negustorilor creşteau în aceeaşi măsură”, Tudor R.Popescu, op.cit., p.44-45.
136
Bernard Audit, op.cit., p.16.
137
Cu privire la efectele stării de beligeranţă asupra relaţiilor internaţionale, Edouard Clunet în articolul „De
l’influence de la guerre sur les contrats privés” publicat în Journal du Droit international privé et de la
jurisprudence comparée, Tome 41, Paris, 1914, Ed.Marchal et Godde, p.6-18, arată că starea de război ridică o

5
gradul de cooperare economică, de regimul politic, regimul ţării de a fi de emigraţie sau de
imigraţie138 ş.a.
Reglementările privind condiţia juridică a străinului au avut în vedere menţinerea unui
climat de securitate şi respect între popoare, naţiuni, menţinerea unui regim de siguranţă al
circuitului civil în fiecare stat, de respectare a ordinii de stat şi drept în fiecare ţară, de respect
al legalităţii instituită de fiecare autoritate legiuitoare pentru realizarea unui spirit de
concordie, de încredere şi respect reciproc între state şi naţiuni.
Acestea sunt şi trăsături generale ale epocii contemporane, susţinute de numeroasele
convenţii internaţionale intervenite în secolul nostru pentru reglementarea unui sector cât mai
vast de relaţii sociale ce îmbracă forma raporturilor juridice cu element de extraneitate.
Reglementarea raporturilor de drept internaţional privat şi implicit a condiţiei juridice
a străinului nu a cunoscut o creştere lineară perfectă. Toate perioadele de criză, cum sunt cele
de confruntări armate au însemnat de regulă şi un regres în planul reglementării juridice,
neîncrederea şi nevoia de apărare şi promovare doar a intereselor generale ale fiecărui stat în
confruntare cu celelalte s-au reflectat într-o limitare a drepturilor acordate străinilor şi
promovarea schimburilor internaţionale în sensul dictat de interesele naţionale.
În concluzie arătăm că fiecare stat, în raport de politica juridică proprie reglementează
prin norme materiale de aplicare imediată drepturile pe care înţelege să le recunoască
străinilor, cât şi cele exceptate. Prin legi interne civile, administrative, constituţionale,
financiare, comerciale ş.a. se determină conţinutul condiţiei juridice a străinului în fiecare stat.
Aceasta nu exclude posibilitatea ca pe cale diplomatică, prin acorduri bilaterale statele să

serie de probleme în raporturile private, cum ar fi faptul că pe mare bunurile particularilor nu mai sunt asigurate.
Pe de altă parte prin legi speciale sunt aduse restrângeri asupra capacităţii juridice a străinilor, cel mai des sub
forma interzicerii comerţului cu cetăţeni aparţinând statului duşman. Unele state adoptă dispoziţii speciale cum
ar fi declararea nulităţii contractelor încheiate cu particulari aparţinând statului beligerant sau aliaţilor săi, ori
faptul că acestea nu pot fi executate. Aceste dispoziţii au drept efect de cele mai multe ori practicarea unui
comerţ ilegal. Pentru epoca respectivă autorul mai remarcă şi alte reglementări restrictive de drepturi civile cum
ar fi plata despăgubirilor pentru bunurile asigurate doar dacă ele nu se situează pe teritoriul beligerant,
suspendarea efectelor testamentelor şi a cursului prescripţiei. Deşi un om politic şi de stat chinez opina de curând
„nu ne putem pronunţa asupra Revoluţiei franceze de la 1789 pentru că este un eveniment prea recent”, afirmaţie
ce ne îndeamnă la o profundă meditaţie ne permitem să ne raportăm totuşi şi la evenimente recente ce implică
restrângeri de drepturi subiective. Fără a fi în stare de război, atacul de la 11 sept.2001 asupra unor obiective
strategice militare şi economice din New York şi Washington a avut în mod cert efectul restrângerii prin legi
speciale a drepturilor persoanelor în raporturile internaţionale. Avem în vedere suspendarea accesului
aeronavelor civile străine în spaţiul aerian al S.U.A., invalidarea brevetelor de zbor pentru piloţii de altă
naţionalitate decât cea americană pentru aparatele comerciale aparţinând unor companii aeronautice americane.
În ultimul deceniu al secolului XX zona Balcanilor a fost marcată de mai multe conflicte în spaţiul iugoslav.
Indiferent că ele au îmbrăcat forma unui conflict armat între diferitele comunităţi etnice ce au format fosta
R.S.F.Iugoslavia şi care au avut drept efect divizarea teritorială şi apariţia de noi state, fie că au luat forma
intervenţiei militare NATO în Kosovo, starea de embargo asupra spaţiului iugoslav a însoţit conflictul armat.
Aceeaşi restrângere de drepturi civile a însoţit şi războiul din Golf. Politica dusă de fostul regim rasist de la
Pretoria fiind contrară principiilor Cartei ONU a fost însoţită de măsura embargoului, ceea ce ne îndreptăţeşte să
afirmăm că nu doar starea de beligeranţă ci şi cazurile de încălcare gravă a drepturilor omului şi principiilor de
drept internaţional public pot duce la restrângerea drepturilor subiective civile în raporturile internaţionale.
138
În literatura de specialitate (a se vedea în acest sens Bernard Audit, op.cit., p.17) s-a remarcat faptul că pentru
ţările de imigraţie problema reglementării condiţiei juridice a străinilor este deosebit de sensibilă. Condiţiile
intrării, şederii pe teritoriul unui astfel de stat şi dreptul la muncă trebuie reglementate cu mare atenţie pe de o
parte pentru a nu crea o stare de concurenţă ce se opune naţionalilor, iar pe de altă parte pentru a nu crea
minorităţi care “ar deranja” ordinea socială a unui astfel de stat. De aceea se observă tendinţa reglementării
acestor probleme, mai ales în măsura în care ele produc efecte economice, prin convenţii internaţionale. Pentru
statele membre ale Uniunii Europene drepturile ţinând de exerciţiul activităţilor permanente în spaţiul comunitar
este reglementat prin acte adoptate de Uniune, iar cât priveşte imigraţia ilegală şi acordarea dreptului de abil se
fac demersuri interese pentru elaborarea unei reglementări uniforme în statele membre, inclusiv sub forma
adoptării unor directive U.E. care să oblige statele la adoptarea unor măsuri comune.

6
reglementeze prin norme materiale cu caracter de drept uniform, anumite aspecte ce privesc
condiţia juridică a străinului.
Cercetarea condiţiei juridice a străinului este întotdeauna prealabilă soluţionării
conflictului de legi şi a conflictului de jurisdicţii, întrucât numai în măsura în care statul
recunoaşte străinului, persoană fizică sau persoană juridică un anumit drept, acesta se va
bucura de capacitate de folosinţă, iar pe cale de consecinţă va putea sta în justiţie, discutându-
se astfel despre soluţionarea conflictului de jurisdicţii, va putea pretinde aplicarea legii
proprii pe teritoriul forului, apărând astfel un conflict de legi cu privire la care se va pune
problema modului său de soluţionare.

NORMELE CONFLICTUALE

Cu privire la domeniul dreptului internaţional privat, considerăm că alături de studiul

conflictelor de legi, a conflictelor de jurisdicţii şi a condiţiei juridice a străinilor se include şi
studiul normelor conflictuale şi a normelor materiale de aplicare imediată, întrucât prin
intermediul lor se reglementează raportul juridic cu element de extraneitate.
Studiul conflictului de legi înseamnă de fapt studiul soluţiilor conflictualiste, aşa după
cum studiul conflictului de jurisdicţii înseamnă cercetarea modului său de rezolvare.
Studiul oricărei situaţii juridice reprezintă cercetarea normei juridice ce o
reglementează. De aceea considerăm că există o legătură indisolubilă între studiul conflictelor
de legi şi a conflictelor de jurisdicţii cu cel al normelor prin care acestea sunt soluţionate. Iată
temeiul care ne determină să includem studiul normelor conflictuale şi a normelor de aplicare
imediată în domeniul dreptului internaţional privat.
În literatura română s-a afirmat ideea că, în ceea ce priveşte domeniul dreptului
internaţional privat trebuie să avem în vedere „grupele de norme juridice (instituţiile juridice)
care formează ramura dreptului internaţional privat şi care constituie, implicit, principalele
materii de studiu ale ştiinţei dreptului internaţional privat”139.
Soluţionarea conflictului de legi reprezintă, alături de soluţionarea conflictului de
jurisdicţii materia principală a domeniului dreptului internaţional privat. Conflictul de legi se
soluţionează cu ajutorul normelor conflictuale, iar conflictul de jurisdicţii cu ajutorul
normelor materiale de aplicare imediată.

139
Dragoş-Alexandru Sitaru, op.cit., p.32. Făcând această consideraţie autorul arată că în domeniul dreptului
internaţional privat sunt incluse normele pentru determinarea legii aplicabile (normele conflictuale); normele de
procedură privind competenţa jurisdicţională, procedura propriu-zisă şi cele privind efectele hotărârilor
judecătoreşti şi arbitrale străine (norme de aplicare imediată); normele privind condiţia juridică a străinului;
normele privind regimul juridic al cetăţeniei române, dar numai în măsura în care sunt privite prin prisma
drepturilor şi obligaţiilor străinilor; normele privind regimul persoanelor fizice sau persoanelor juridice în
raporturile de drept internaţional privat. În concluzie se susţine că prin prisma domeniului său de reglementare
juridică dreptul internaţional privat reprezintă totalitatea normelor juridice (conflictuale şi materiale) care
reglementează: conflictul de legi; procedura în litigiile de drept internaţional privat; condiţia juridică a străinului
în România, inclusiv aspectele legate de dobândirea, pierderea, retragerea cetăţeniei române etc. privite prin
prisma drepturilor şi obligaţiilor străinilor în această materie; aspectele de drept internaţional privat privind
regimul persoanelor fizice şi juridice române în raporturile cu element de extraneitate. Faptul că în domeniul
dreptului internaţional privat intră şi instituţii conţinând norme juridice de drept material, nu schimbă natura
preponderent conflictuală a acestei ramuri de drept, în cadrul căreia normele conflictuale rămân principalul
element de conţinut. Cu privire la această teză a se vedea Dragoş-Alexandru Sitaru, op.cit, pp.32-35.

7
 Normele de drept internaţional privat au drept scop să indice, cu privire la un raport
juridic cu element de extraneitate, care dintre legile în prezenţă pot să se aplice, fie în
momentul naşterii raportului juridic, fie în momentul soluţionării litigiului de către instanţă,
fie în orice alt moment al existenţei raportului juridic internaţional.
De cele mai multe ori normele de drept internaţional privat nu au rolul de a soluţiona
pe fond raportul juridic, ci doar în mod indirect, desemnând dintre legile în prezenţă, care este
competentă să cârmuiască raportul juridic şi astfel să dea o soluţie conflictului de legi. În
dreptul internaţional privat problema principală este de a localiza raportul juridic cu element
de extraneitate în sfera de reglementare a unui sistem de drept. Această operaţie se deosebeşte
în mod esenţial de cea din dreptul intern, când, cu prilejul reglementării juridice, legiuitorul,
în anumite condiţii avute în vedere stabileşte o conduită de urmat de către subiectele de drept,
sub o anumită sancţiune ce va interveni în cazul nerespectării ei.
După cum în dreptul intern nici un legiuitor naţional nu îşi poate extinde puterea de
reglementare în afara sferei proprii autorităţi, opunându-se suveranitatea celorlalte state, tot
astfel şi în reglementarea raportului juridic cu element de extraneitate el nu va putea interveni
decât de aceeaşi manieră. El nu poate să reglementeze decât ceea ce îi cade sub autoritate,
lăsând implicit legiuitorului altui stat puterea de a reglementa situaţiile juridice ce se
localizează în principal în sfera acestuia de autoritate.
În raporturile de drept internaţional privat orice legiuitor naţional nu poate interveni
decât cu norme de localizare, de plasare a situaţiei juridice sub incidenţa sa sau a altui
legiuitor naţional. Prin astfel de norme juridice nu se va reglementa niciodată în mod direct
conduita subiectelor de drept, ci numai se va atribui competenţa de soluţionare unuia sau
altuia dintre sistemele de drept. Normele de drept internaţional privat, cu ajutorul cărora se
soluţionează conflictele de legi se numesc norme conflictuale. Ele se particularizează prin
elemente de structură specifice şi trăsături ce le deosebesc de normele substanţiale.
Structura normei conflictuale
În dreptul intern orice normă, în accepţiunea de regulă de conduită generală,
impersonală şi obligatorie, are o structură logico-juridică dată de ipoteză, dispoziţie şi
sancţiune. Prin ipoteză avem în vedere acea parte a normei juridice care stabileşte condiţiile,
împrejurările sau faptele în prezenţa cărora se aplică dispoziţiile normei, precum şi categoria
subiectelor la care se referă. Prin dispoziţie avem în vedere acea parte a normei care prevede
conduita ce trebuie urmată în ipoteza dată, adică drepturile subiective şi obligaţiile corelative
ale persoanelor vizate de norma juridică respectivă. Prin sancţiune avem în vedere acea parte
a normei în care se indică urmările sau consecinţele nerespectării dispoziţiei, în ipoteza
dată140.
În dreptul internaţional privat soluţiile conflictualiste, în măsura în care sunt date de
norme juridice nu pot avea această structură logico-juridică întrucât ele nu pot să dispună în
mod direct o conduită de urmat şi să prevadă o sancţiune în cazul nerespectării conduitei
prescrisă. Ca atare, normele prin care se soluţionează situaţiile conflictualiste nu pot decât să
aleagă dintre sistemele de drept aflate în conflict pe cel care are interesul cel mai mare de
reglementare juridică, făcând astfel trimitere la normele de drept intern din acest sistem
juridic. Acestea sunt cele care prevăd conduita şi sancţiunea corespunzătoare.
Ceea ce pot avea normele conflictualiste ca şi structură este partea logico-juridică prin
care se arată situaţia avută în vedere. Ea corespunde elementului de structură ipoteză din
dreptul intern, fără a se suprapune, întrucât în norma conflictuală sunt avute în vedere mai
multe elemente caracteristice pentru situaţia juridică de rezolvat: obiectul raportului juridic,

140
Cu privire la înţelesul noţiunii de normă juridică şi structura acesteia, a se vedea Ioan Ceterchi, Momcilo
Luburici, Teoria generală a statului şi dreptului, Bucureşti, 1977, pp.206-221 şi Ion Dogaru, Elemente de teorie
generală a dreptului, Oltenia, Craiova, 1994, pp. 143-155.

8
părţile acestuia, natura drepturilor şi obligaţiilor ce caracterizează raportul juridic cu element
de extraneitate ş.a.
Toate aceste aspecte sunt avute în vedere sub forma elementului de structură numit
conţinut, în timp ce trimiterea la un anumit sistem de drept, localizarea situaţiei juridice în
sfera de reglementare a unui sistem juridic se face printr-un alt element de structură numit
punct de legătură sau legătură. Ca atare structura specifică a normei conflictuale este dată de
conţinut şi legătură.
Conţinutul este acea parte a normei conflictuale care arată raporturile de drept la care
se referă norma juridică. Conţinutul este întotdeauna dat de o problemă de drept, întâlnită ca
atare în sistemele naţionale.
Conţinutul normei conflictuale poate consta în următoarele: starea civilă şi capacitatea
juridică a persoanei fizice, forma exterioară a actului, condiţiile de fond şi efectele actului
juridic, delictul civil, regimul bunurilor şi drepturilor reale etc. Aşadar, conţinutul reprezintă
domeniul ce urmează a fi reglementat de normele substanţiale conţinute într-o anumită lege,
în sensul de sistem intern de drept.
După conţinutul lor, normele conflictuale se pot clasifica în norme referitoare la
persoane, la proprietate, la contracte, la moştenire, la familie, la delicte civile etc.
Raportul juridic cu element de extraneitate pentru a fi soluţionat trebuie să fie localizat
în spaţiul juridic al unei autorităţi legislative. Pentru a se realiza localizarea norma
conflictuală trebuie să folosească un criteriu cu care să delimiteze câmpul de aplicare în spaţiu
a legii proprii de cel al legilor străine şi să arate care va fi legea ce va cârmui raportul juridic
în materia respectivă. Acest criteriu este punctul de legătură sau legătura normei conflictuale.
Legătura normei conflictuale este acea parte a normei care indică legea competentă a
cârmui raportul juridic. Indicarea se poate realiza fie într-o formă directă, fie într-o formă
generală, indirectă.
Indicarea directă se realizează prin precizarea legii unei anumite ţări ca fiind
competentă să se aplice raportului juridic. În situaţia în care indicarea este directă normele
conflictuale se numesc unilaterale pentru că fac trimitere la un singur sistem de drept, de
regulă la cel al forului. Spre exemplu în Codul civil, în art.2 alin.2 se arată: „legile relative la
starea civilă şi capacitatea persoanelor urmăresc pe români, chiar dacă ei îşi au reşedinţa în
străinătate”. Observăm că norma conflictuală se preocupă numai de domeniul de acţiune al
legii române, ceea ce de altfel găsim şi în următorul exemplu: „numai imobilele aflătoare în
cuprinsul teritoriului României sunt supuse legilor române, chiar când ele se posedă de
străini” (art.2 alin.1 C.civ.). Determinând doar câmpul de aplicare a legii proprii, normele
unilaterale se mai numesc şi incomplete. Practica a dus corectivul interpretării lor în sens
bilateral, în lumina regulilor generale de drept internaţional privat.
Normele unilaterale sunt din ce în ce mai rare în legislaţiile moderne. Spre exemplu,
regulile lex patriae şi lex rei sitae au fost instituite în Codul civil prin norme unilaterale, în
timp ce aceleaşi materii, Legea nr.105/1992 a reglementat situaţiile conflictualiste prin norme
bilaterale. Cât priveşte starea şi capacitatea persoanei în art.11 se arată: „Starea, capacitatea şi
relaţiile de familie ale persoanei fizice sunt cârmuite de legea sa naţională”, iar cu privire la
regimul bunurilor în art.49 se dispune: „posesia, dreptul de proprietate şi celelalte drepturi
reale asupra bunurilor, inclusiv cele de garanţii reale sunt cârmuite de legea locului unde
acestea se află sau sunt situate, afară numai dacă prin dispoziţii speciale se prevede altfel”.
Normele bilaterale enunţate fac aplicarea principiillor lex patriae şi lex rei sitae, ce au
caracter de tradiţie în sistemul nostru de drept.
Observăm că legiuitorul naţional, pentru a acoperi atât situaţiile generale, cât şi cele
particulare recurge la îmbinarea sistemului unilateral cu cel bilateral conflictualist. Spre
exemplu, în materia statutului personal regula lex patriae este instituită printr-o normă
conflictuală bilaterală, în timp ce pentru situaţii speciale, cum este cea a legii aplicabile

9
românului cu multiplă cetăţenie, legiuitorul român intervine în reglementarea juridică cu o
normă conflictuală unilaterală, în art.12 alin.2 arătând: „Legea naţională a cetăţeanului care,
potrivit legii străine este considerat că are o altă cetăţenie, este legea română”.
Reglementarea raporturilor juridice cu element de extraneitate prin norme conflictuale
unilaterale a fost o metodă specifică secolului al XIX-lea, pe care o mai întâlnim şi în prezent,
ori de câte ori ea poate să satisfacă într-o măsură mai mare interesele de reglementare
juridică141.
Normele conflictuale unilaterale au fost interpretate în sens bilateral în toate sistemele
de drept. Spre exemplu, norma întâlnită în art.2 alin.1 din Codul civil român cu privire la
bunuri o întâlnim şi în art.3 alin.2 din Codul civil francez în formularea: „imobilele chiar şi
acelea posedate de străini sunt guvernate de legea franceză”, în ambele sisteme de drept ea
fundamentând regula lex rei sitae şi fiind interpretată în sens bilateral, imobilelor aflate pe
teritoriul altui stat aplicându-li-se de asemenea legea locală.
Aceeaşi interpretare s-a dat şi în alte materii juridice. Avem în vedere spre exemplu
art.2 alin.2 din Codul civil român „legile relative la starea civilă şi la capacitatea persoanelor
urmăresc pe român, chiar când ei îşi au reşedinţa în străinătate” şi art.3 alin.3 din Codul civil
francez “legile privind starea şi capacitatea persoanei îi urmăresc pe francezi chiar dacă îşi au
reşedinţa în ţară străină”142. În ambele sisteme de drept, ca de fapt şi în cel italian sau spaniol,
regula lex patriae a fost instituită în secolul al XIX-lea prin norme unilaterale pentru a fi
evidentă breşa făcută în sistemul teritorialist lex domicilii de determinare a legii personale. În
toate sistemele de drept care au reglementat prin norme unilaterale regula lex patriae,
jurisprudenţa şi doctrina i-au dat o interpretare bilaterală, ea devenind soluţia de principiu
aplicată atât cu privire la naţionali, cât şi cu privire la străini143.
141
În secolul al XIX-lea în sistemul de drept german, ca de altfel şi în cel francez, atât cu prilejul elaborării
normelor conflictuale conţinute în codurile civile, cât şi doctrina consacrată în perioada respectivă vădesc
interesul de soluţionare a conflictului de legi prin norme conflictuale unilaterale. Fundamentul acestei soluţii
este dat de respectul reciproc al suveranităţilor statale. În momentul reglementării juridice, în situaţia în care
legiuitorul naţional intervine prin norme bilaterale înseamnă că impune implicit soluţii şi altui sistem de drept.
Spre exemplu, dacă legea română arată că starea civilă şi capacitatea juridică a persoanei fizice este dată de legea
sa naţională, înseamnă că atât pentru cetăţeanul român, cât şi pentru cel francez, german sau danez va fi dată tot
de legea cetăţeniei persoanei. Numai că sistemul de drept german şi danez nu primesc această soluţie,
considerând că legea personală este dată de domiciliul persoanei fizice şi nu de cetăţenia acesteia. Văzându-se
aceste situaţii juridice în secolul al XIX-lea s-a considerat că, pentru a nu se aduce atingere suveranităţii statelor
este de preferat ca legiuitorul naţional să reglementeze situaţiile conflictuale prin norme unilaterale, adică
preocupându-se numai de ceea ce cade în puterea sa de reglementare pentru că în măsura în care instituie norme
conflictuale bilaterale, implicit aplică propriul sistem conflictualist şi altor sisteme de drept, ceea ce nu poate fi
admis pentru că se opune suveranităţii. A doua jumătate a secolului XX a calificat conflictul de legi drept un
conflict de interese. În consonanţă cu această calificare s-a arătat că reglementarea prin norme unilaterale
primeşte o accepţiune nouă „prin astfel de norme, fiecare stat fixează cel puţin în mod implicit câmpul de
aplicare internaţională a legilor pe care le editează, în funcţie de întinderea acţiunii acestora, iar urmare voinţei
astfel exprimată se va stabili şi câmpul de aplicare a legilor. Acest mod de reglementare presupune adaptarea
sistemelor de drept între ele, ceea ce ar permite continuitatea şi uniformitatea vieţii juridice a indivizilor, într-o
manieră mult mai sigură decât cea dată de regulile multilaterale”, Bernard Audit, op.cit., p.90.
142
A se vedea în acest sens Cod civil, Ed. Dalloz, Paris, Ediţia 1990-1991, p.7.
143
Regula lex patriae îşi găseşte sorgintea în opera juridică şi filozofico-politică consacrată în Italia secolului al
XIX-lea. În această perioadă istoria poporului italian este strâns legată de lupta pentru afirmarea identităţii
naţionale, Revoluţia de la 1848, eliberarea de sub dominaţia austriacă şi făurirea unităţii statale. Unul dintre
instrumentele juridice care a servit la realizarea acestor scopuri politice şi sociale a fost teoria profesorului
Mancini (1817-1888). El a fundamentat doctrina personalităţii legilor, expusă în lucrarea „Della nazionalita
come fundamento del diritto delle genti” (Despre naţionalitate ca bază a dreptului internaţional). Mancini arată
că legile sunt personale şi nu teritoriale, întrucât ele au fost elaborate pentru oameni, în consideraţia şi folosul lor
şi de aceea legile trebuie să cârmuiască persoanele oriunde s-ar găsi. În lucrarea amintită a mai arătat că statul
trebuie să fie o comunitate de indivizi uniţi prin rasă, limbă, religie, tradiţii istorice şi nu o putere despotică care
nu corespunde naţionalităţii indivizilor. Tot aşa legile nu pot fi produsul arbitrar al unei suveranităţi teritoriale,
ci ele trebuie făcute pentru oameni şi ca să le servească oamenilor. Principiul personalităţii legilor, fundamentat

10
 Un alt exemplu de normă unilaterală interpretată în sens bilateral este cel al art.885 din
Codul civil român 1864 în materia formei testamentelor: „românul ce s-ar afla în ţară străină
va putea face testamentul său, sau în forma olografă, sau în forma autentică întrebuinţată în
locul unde se face testamentul”. Chiar dacă legea română are în vedere numai situaţia
naţionalului, trimiţând la legea proprie în cazul testamentului olograf, şi la cea locală în cazul
testamentului autentic, sistemul de drept român a aplicat, încă de la adoptarea Codului civil
1864 o interpretare bilaterală a regulii înscrise în art.885144.
Indicarea generală se realizează cu ajutorul unei formule generale sau de fixare, prin
care se poate determina legea competentă. Norma conflictuală nu indică legea unui anumit
stat, ci prin această formulă de fixare se arată limitele aplicării legii proprii şi legii străine.
Spre exemplu, în norma conflictuală: „Posesia, dreptul de proprietate și celelalte drepturi reale
asupra bunurilor, inclusiv cele de garanții reale, sunt cârmuite de legea locului unde acestea
sunt situate sau se află, afară numai dacă prin dispoziții speciale se prevede altfel” (art. 2.613
NCC) avem o indicare generală a legii în materia bunurilor şi drepturilor reale în raport de
locul situării bunurilor. Acesta este punctul de legătură, sau legătura normei conflictuale, care
va atrage fie competenţa legii proprii, fie cea a legii străine, în funcţie de locul unde se află
bunul.
Întrucât prin formula de fixare, se determină atât cazurile în care legea locală, cât şi
cea străină sunt competente, norma conflictuală are o acţiune dublă şi un caracter bilateral.
Majoritatea normelor conflictuale sunt bilaterale, legislaţiile moderne conţinând astfel de
norme. Întrucât prin intermediul formulei de fixare norma conflictului are în vedere toate
situaţiile posibile, norma bilaterală se mai numeşte şi completă.

de Mancini cunoaşte trei excepţii: - legea străină nu se aplică ori de câte ori contravine ordinii publice; - regula
locus regit actum în sensul că forma exterioară a actelor juridice este cârmuită de legea locului încheierii lor şi
nu de legea personală; - principiul autonomiei de voinţă conform căruia în materie contractuală părţile puteau
deroga la legea personală. Teoria lui Mancini a făcut ca în materie de persoane (stare şi capacitate, raporturi de
familie) şi succesiuni mobiliare să se aplice principiul personalităţii legilor. Doctrina Mancini a fost îmbrăţişată
de jurisprudenţa franceză, dar şi de Codul civil italian de la 1866 şi codul civil spaniol de la 1889. Fundamentele
teoriei italiene le regăsim şi în dreptul internaţional privat român.
144
André Weiss realizând o prezentare istorică, cât şi de conţinut a reglementărilor conflictualiste din secolul al
XIII-lea şi până în zilele sale, cu referiri la aproape toate legislaţiile contemporane, inclusiv sistemul român de
drept (pp.230, 233), despre care, cu referiri la reglementarea din codul civil, soluţiile Curţii de Casaţie şi doctrina
naţională arată: „este general admis că străinul se bucură pe teritoriul român de legea privind starea şi capacitatea
care sunt în vigoare în ţara sa, în măsura în care acestea nu vin în contradicţie cu morala şi ordinea publică.
Astfel legile privind căsătoria, paternitatea, filiaţia, puterea părintească şi maritală sunt legi personale ce
urmăresc resortisanţii pe teritoriul statului” (pp.230-231). Continuând analiza statutului personal, autorul arată că
nu se recunoaşte statutul de sclav întrucât legea română interzice sclavia şi ea invocă ordinea publică împotriva
unei astfel de legi (cu privire la această situaţie se dă de exemplu soluţia pronunţată de Tribunalul de la
Constanţa, la 12 februarie 1905, împotriva legii musulmane, aplicabilă musulmanilor în raporturile de familie,
dar în limitele ordinii publice române). Cât priveşte regula locus regit actum, instituită de art.2 parte finală cod
civil, ea are caracterul de principiu general şi primeşte mai multe aplicaţii în materii speciale cum sunt: art.34
cod civil în materia actelor de stare civilă; art.152 cod civil în privinţa căsătoriei; art.855 cod civil în privinţa
testamentului olograf şi autentic, art.1773 în privinţa ipotecilor constituite de străini cu privire la bunuri situate în
România; art.1789 cod civil cu privire la reducţiunea inscripţiilor ipotecare asupra bunurilor situate în România.
Autorul redă conţinutul integral al acestor dispoziţii legale, însoţindu-l de scurte comentarii. Cât priveşte fondul
şi efectele contractelor, jurisprudenţa a statuat că ele se supun legii locului unde s-au petrecut, citându-se astfel
un articol din Revista de drept internaţional din 1894. André Weiss face acest studiu în cadrul sistemelor de drept
pe care le apreciază că recunosc implicit sau explicit autoritatea legilor personale, categorie din care fac parte
(excluzând dreptul francez pe care l-a studiat distinct) sistemele naţionale din Belgia, Italia, Luxemburg, Mexic,
Monaco, Portugalia, România, Rusia, Spania, şi Ţările de Jos. Această categorie o opune grupului de state ce
rămân fidele soluţiilor teritorialiste în care include sistemul german, austriac, grec, japonez, elveţian, sârb şi
suedez. A se vedea André Weiss, Traité théorique et pratique de droit international privé, Tome III, ed.a II-a,
Larose, Paris,1912,pp.230-233.

11
 Dacă raportul juridic cu element de extraneitate duce şi la aplicarea unei legi străine,
nu numai la aplicarea legii proprii, este firesc ca legiuitorul să arate prin normele sale
conflictuale care sunt limitele aplicării legii proprii şi implicit situaţiile în care legea străină
este competentă, având un interes mai mare în reglementarea raportului juridic, sau a unui
anumit aspect al său. Normele bilaterale asigură funcţia soluţiilor conflictuale de a realiza o
atribuire a competenţei legislative faţă de sistemele de drept aflate în conflict, ţinându-se cont
în acelaşi timp de interesul acestora de a reglementa situaţiile deduse judecăţii.
Normele conflictuale bilaterale asigură caracterul neutru al regulii de conflict, ceea ce
pune pe picior de egalitate sistemele de drept. Studii de drept comparat demonstrează faptul
că în prezent diferitele sisteme de drept sunt preocupate de a acoperi în mod corespunzător
situaţiile conflictualiste astfel încât regulile conflictuale bilaterale îmbracă de multe ori forma
unor soluţii alternative, cumulative sau de ierarhizare. Spre exemplu, în Noul Cod Civil cu
privire la forma exterioară a actului juridic avem atât o soluţie alternativă, cât şi de
ierarhizare privind legea aplicabilă. Art. 2.639 dispune: „(1) Condițiile de formă ale unui act
juridic sunt stabilite de legea care îi cârmuiește fondul. (2) Actul se consideră totuși valabil
din punctul de vedere al formei, dacă îndeplinește condițiile prevăzute de una dintre legile
următoare: a) legea locului unde a fost întocmit; b) legea cetățeniei sau legea reședinței
obișnuite a persoanei care l-a consimțit; c) legea aplicabilă potrivit dreptului internațional
privat al autorității care examinează validitatea actului juridic. (3) În cazul în care legea
aplicabilă condițiilor de fond ale actului juridic impune, sub sancțiunea nulității, o anumită
formă solemnă, nicio altă lege dintre cele menționate la alin. (2) nu poate să înlăture această
cerință, indiferent de locul întocmirii actului”.
Din conținutul textului normativ observăm că Art. 2.639 alin.1 NCC instituie regula
conform căreia „condiţiile de formă ale unui act juridic sunt stabilite de legea care îi
cârmuieşte fondul”. Pentru a acoperi şi restul situaţiilor ce pot să apară cu privire la diferite
acte juridice, cât şi pentru a salva validitatea şi a uşura desemnarea legii aplicabile cu privire
la forma exterioară a actului, în alin.2 al aceluiaşi articol al legii se precizează: „actul se
consideră totuşi valabil încheiat din punct de vedere al formei, dacă îndeplineşte condiţiile
prevăzute de una dintre legile următoare: a)legea locului unde a fost întocmit; b) legea
cetățeniei sau legea reședinței obișnuite a persoanei care l-a consimțit; c)legea aplicabilă
potrivit dreptului internaţional al autorităţii care examinează validitatea actului juridic”. În al
treilea rând, prin alin.3: „În cazul în care legea aplicabilă condițiilor de fond ale actului juridic
impune, sub sancțiunea nulității, o anumită formă solemnă, nicio altă lege dintre cele
menționate la alin. (2) nu poate să înlăture această cerință, indiferent de locul întocmirii
actului”, legiuitorul a instituit o excepție cu caracter general în privința actelor solemne, cea
ce face ca această excepție să fie cercetată cu prioritate în raport de dispozițiile art.2.639 NCC
în ansamblul lor, în sensul că dacă pentru validitatea actului este cerută o anumită formă se va
aplica în mod obligatoriu legea de la locul întocmirii lui (conform alin.3), în restul situațiilor
părțile putând să își aleagă legea aplicabilă (conform alin.1), iar dacă aceasta nu a fost aleasă
întervin localizările legale date de alin. 2 ale Art. 2.639 NCC.
Observăm că localizarea raportului juridic cu privire la forma exterioară a actului este
multiplă şi are un caracter de ierarhizare cu privire la raportul dintre soluţia de principiu şi
cele prevăzute în subsidiar, în alin.2 al textului de lege, în timp ce pentru localizarea din teza
subsidiară se foloseşte o formulă alternativă, locul întocmirii actului, legea personală şi legea
forului fiind criterii echivalente. Această ierarhizare se aplică doar în situația în care forma
exterioară a actului juridic nu este cerută ad validitatem, sub sancțiunea nulității, întrucât în
această situație se aplică cu prioritate dispozițiile alin. 3, cu înlăturarea soluțiilor conflictuale
conținute în primele două alineate ale Art. 2.639 NCC.
Ca tehnică juridică observăm folosirea unor norme bilaterale, cu formulă de fixare.
Cât priveşte caracterul soluţiei conflictualiste, tocmai formula alternativă din teza subsidiară

12
şi fixarea ca primă soluţie cea dată de legea aleasă de părţi să guverneze condiţiile de fond şi
efectele actului juridic, susţin afirmaţia că legiuitorul român a pus în lumină caracterul
dispozitiv al regulii locus regit actum, soluţie împărtăşită de toate sistemele de drept şi de
convenţiile internaţionale încheiate în ultimele decenii. Cât privește teza terță, ea susține și în
prezent, în concurs cu lex voluntatis, caracterul imperativ al soluției locus regit actum pentru
forma exterioară a actului cerută imperativ, ad validitatem a fi cea de la locul încheierii lui,
căci oricăror solemnități îndeplinite de o autoritate li se aplică regula auctor regit actum, legea
autorității chemată să încheie actul juridic.
Convenţia de la Haga din octombrie 1961 cu privire la dispoziţiile testamentare145
arată că un testament este valabil încheiat dacă s-a respectat: legea locului de redactare, legea
naţională sau a domiciliului ori reşedinţei testatorului, acestea fiind fie cele din momentul
redactării, fie din momentul decesului. Norma bilaterală conţine o localizare alternativă, ce dă
un caracter dispozitiv soluţiei conflictualiste valabilă, de principiu, în ipoteza testamentului
olograf. În ambele exemple de norme conflictuale alternative ne aflăm în materii de drept în
care libertatea de voinţă trebuie să primească cea mai largă consacrare, fapt urmărit de
legiuitor atât în planul reglementării interne, cât şi al soluţiilor conflictualiste.
În raporturile de familie în toate sistemele de drept întâlnim soluţii de ierarhizare
privind legea aplicabilă. Spre exemplu, relaţiile personale şi patrimoniale dintre soţi sunt
supuse legii naţionale comune, iar în lipsă legii domiciliului comun. Aceeaşi soluţie o
întâlnim cu privire la divorţ şi convenţii matrimoniale146.
Uneori regulile de conflict pot să prevadă o legătură bilaterală cumulativă, în sensul că
pentru valabila naştere a raportului juridic se cer îndeplinite cumulativ condiţiile prevăzute în
cel puţin două sisteme de drept. Astfel Convenţia de la Haga din 2 octombrie 1973 cu privire
la raporturile de căsătorie prevede în art.7 că „o căsătorie poligamă va fi recunoscută (ca atare
se consideră valabil încheiată) dacă ea este posibilă conform legii personale a tuturor
persoanelor interesate”147. Având în vedere că existenţa unei a doua căsătorii este în
majoritatea sistemelor de drept un impediment la încheierea sa, pentru a se considera valabil
încheiată, căsătoria poligamă trebuie prevăzută în sistemele de drept ale viitorilor soţi. Altfel,
efectele sale nu sunt recunoscute, iar în sistemul de drept în care nu cunoaşte căsătoria
poligamă se poate invoca ordinea publică în dreptul internaţional privat.
În sistemul nostru de drept găsim situaţii de legătură bilaterală cumulativă. Spre
exemplu, Art. 5.288 alin.2. NCC arată că: „Nulitatea unei căsătorii încheiate în străinătate cu
încălcarea condițiilor de formă poate fi admisă în România numai dacă sancțiunea nulității
este prevăzută și în legea română”. Reglementarea a fost cunoscută și în precedent, prin Legea
nr.105/1992, art.24 alin.2, cu textul: „nulitatea unei căsătorii încheiată în străinătate cu
încălcarea condiţiilor de formă poate fi admisă în România numai dacă sancţiunea nulităţii
este prevăzută în legea română”.

145
A se vedea art.1 din Convenţia de la Haga din 5 octombrie 1961 cu privire la conflictele de legi în materia
formei dispoziţiilor testamentare.
146
Legea nr.105/1992 în art.20 arată: „Relaţiile personale şi patrimoniale dintre soţi sunt supuse legii naţionale
comune, iar în cazul în care au cetăţenii deosebite sunt supuse legii domiciliului comun(1). Legea naţională
comună sau legea domiciliului comun al soţilor continuă să reglementeze efectele căsătoriei în care unul dintre ei
îşi schimbă, după caz, cetăţenia sau domiciliul(2). În lipsă de cetăţenie comună sau de domiciliu comun, relaţiile
personale sau patrimoniale dintre soţi sunt supuse legii statului pe teritoriul căruia au ori au avut reşedinţa
comună sau cu care întreţin în comun cele mai strânse legături(3).” Cât priveşte legea aplicabilă convenţiei
matrimoniale, în art.21 se arată: „Condiţiile de fond cerute pentru încheierea convenţiei matrimoniale sunt cele
stabilite de legea naţională a fiecăruia dintre viitorii soţi(1). Regimul şi efectele convenţiei matrimoniale sunt
cârmuite de legea aleasă prin acord de către viitorii soţi, iar în lipsă de legea prevăzută de art.20 (2). Aceeaşi lege
stabileşte dacă este posibilă modificarea sau înlocuirea convenţiei matrimoniale în timpul căsătoriei(3)”. Cât
priveşte legea aplicabilă divorţului în art.22 se arată: „Divorţul este cârmuit de legea aplicabilă potrivit art.20”.
147
Cu privire la particularităţile legăturii bilaterale cumulative a se vedea: Bernard Audit, op.cit, pp. 86-87.

13
 Prin normele conflictuale bilaterale competenţa legii străine nu este impusă, ci doar
conferită. Dacă dreptul străin refuză competenţa ce i se oferă şi prin normele conflictuale
proprii desemnează competentă legea altui stat vom avea o retrimitere în dreptul internaţional,
procedeu tehnico-juridic specific acestei ramuri de drept, des întâlnit şi aplicat. Indicarea legii
competente de către norma conflictuală se realizează în temeiul legăturii care există între un
raport juridic şi un sistem de drept. Elementul prin care se stabileşte legătura dintre raportul
juridic şi o lege se numeşte punct de legătură sau element de legătură.
Cele mai importante puncte de legătură reţinute de diferitele sisteme de drept, inclusiv
de dreptul românesc sunt: cetăţenia, domiciliul, reședința obișnuită a persoanei fizice (legătură
de drept european întâlnită atât în actele adoptate la nivelul instituțiilor Uniunii Europene, cât
și în legislația internă a statelor membre, cum este cazul reglementării române actuale prin
Noul Cod Civil), locul încheierii actului juridic, locul producerii delictului civil (locul
producerii faptei şi locul apariţiei prejudiciului), locul situării bunului, locul executării
contractului, a obligaţiei, sediul persoanei juridice, locul de înmatriculare a acesteia,
pavilionul navei sau aeronavei, voinţa părţilor, autoritatea competentă, domiciliul comun al
soţilor, reședința obișnuită comună a soților, locul judecării litigiului.
Punctele de legătură enumerate pot fi grupate în categorii mari cum sunt: cetăţenia,
teritoriul, voinţa părţilor, pavilionul ş.a., acestea întâlnindu-le în următoarele materii:
- cetăţenia – în materia stării civile şi a capacităţii persoanei fizice; în materia
raporturilor de familie; în materia succesiunilor mobiliare; a regimului bunurilor aflate asupra
călătorilor în cazul călătoriilor cu nave şi aeronave; pentru determinarea legii personale a
persoanei juridice când se are în vedere cetăţenia asociaţilor sau a celor în favoarea cărora se
desfăşoară activitatea; în materia formei testamentelor (testamentul olograf) şi actelor
unilaterale (recunoaştere de filiaţie ş.a.); în materia formei de abilitare cerută pentru valabila
încheiere a actelor, pentru persoanele lipsite sau cu capacitate de exerciţiu restrânsă;
- teritoriul este un alt mare punct de legătură ce se poate prezenta sub mai multe
aspecte: - domiciliul – în materia stării civile şi a capacităţii persoanei fizice; în materia
raporturilor de familie; în materia succesiunilor mobiliare; a regimului bunurilor aflate asupra
călătorilor (în cazul călătoriilor cu nave şi aeronave) pentru acele sisteme de drept care
determină legea personală în funcţie de domiciliul persoanei fizice şi nu de cetăţenia acesteia;
în materia drepturilor creditorului asupra patrimoniului debitorului, în materia publicităţii
privind persoanele ş.a.; reședința oboșnuită a persoanei fizice în aceleași materii;
- sediul persoanei juridice – în materia statutului personal al persoanelor juridice;
- locul de înregistrare, de înmatriculare a persoanei juridice în materia statului personal
al acesteia;
- locul situării bunului – în materii cum sunt: regimul bunurilor şi drepturilor reale, al
posesiei şi garanţiilor reale; forma exterioară a actelor încheiate cu privire la bunuri imobile;
regimul succesiunilor imobiliare; forma de publicitate cu privire la bunuri; uneori condiţii de
fond şi efecte ale actului juridic încheiat cu privire la bunuri, uneori în materia statutului
personal al persoanei juridice (când se are în vedere locul situării principalelor imobile de care
este legată desfăşurarea activităţii);
- locul încheierii actului juridic – în privinţa formei exterioare a actului juridic, cât şi
în privinţa condiţiilor de fond şi efectelor acestuia;
- locul executării contractului – în privinţa condiţiilor de fond şi a efectelor
contractelor şi ale altor acte juridice;
- locul producerii delictului – în materia faptelor juridice, în principal a delictelor ca
fapte ilicite, cu precizarea că delictul fiind o noţiune complexă, structural compus din faptă şi
prejudiciu, în dreptul internaţional privat se distinge de foarte multe ori între două puncte de
legătură: locul producerii faptei (lex loci delicti commissi) şi locul apariţiei prejudiciului (lex
loci laesionis);

14
 - locul judecării litigiului – de regulă în materie contractuală şi delictuală, când se
aplică soluţia lex fori.
- pavilionul reprezintă un punct de legătură specific navelor şi aeronavelor, întâlnit în
următoarele materii: regimul navelor şi aeronavelor privite atât ca persoane juridice cât şi ca
bunuri; regimul bunurilor aflate la bordul navelor şi aeronavelor, strâns legate de acestea;
regimul creanţelor legate de nave şi aeronave; forma exterioară a actelor încheiate la bordul
navelor şi aeronavelor; legea aplicabilă faptelor juridice petrecute în acest spaţiu, fără
afectarea mediului exterior dacă navele se află în marea teritorială sau în orice situaţie când
navele şi aeronavele se află în spaţiul liber (marea liberă şi spaţiul aerian de deasupra mării
libere);
- voinţa părţilor reprezintă principalul punct de legătură în materie contractuală, atât în
privinţa condiţiilor de fond şi a efectelor, cât şi a formei exterioare a actului;
- puncte de legătură particulare anumitor materii cum sunt:
- domiciliul comun /reședința comună obișnuită a soților – în materia raporturilor de
familie;
- autoritatea competentă – în materia formei actului;
- moneda de plată, limba de redactare şi prestaţia caracteristică (predarea bunului,
predarea folosinţei, aducerea la îndeplinire a unui serviciu) – în materia contractelor.
Observăm că majoritatea punctelor de legătură îmbracă o formă teritorială, mai puţine
fiind cele legate de persoană, fie sub aspectul personalităţii sale, fie al voinţei sale juridice.
Mai trebuie precizat că fiecare sistem de drept, într-o materie dată, face de principiu
aplicarea unui punct de legătură, un al doilea sau al treilea punct de legătură folosindu-l
pentru rezolvarea unor cazuri particulare. Spre exemplu, în majoritatea sistemelor de drept, în
materie de stare şi capacitate întâlnim două puncte de legătură, cu fundamente total opuse, dar
care nu se exclud în mod absolut, cetăţenia şi domiciliul coexistând în multe sisteme de drept.
În condițiile integrării europene, reședința obișnuită a persoanei fizice a luat locul domiciliului
ca punct de legătură specific liberei circulații a personelor și libertății de stabilire în spațiul
Uniunii Europene. Legislaţiile moderne, pentru a acoperi toate situaţiile juridice ce se pot ivi
la un moment dat, de regulă fac aplicarea unui punct de legătură ca principiu în materia
respectivă, iar pe celălalt îl aplică în subsidiar, în soluţionarea unor situaţii speciale.
Spre exemplu, în reglementarea actuală dată de NCC, cu privire la legea cetățeniei
persoanei fizice, legea sa națională, Art. 2.568 alin.1 dispune: „Legea națională este legea
statului a cărui cetățenie o are persoana fizică (...), subsidiar, la alin.2, în cazul multiplei
cetățenii, făcând aplicarea unui punct de legătură specific dreptului european, reședința
obișnuită a persoanei fizice, în termenii: „Dacă persoana are mai multe cetățenii, se aplică
legea aceluia dintre state a cărui cetățenie o are și de care este cel mai strâns legată, în special
prin reședința sa obișnuită”.
Mai mult decât atât, prin dispozițiile Art. 2.568 alin.3 NCC: „În cazul persoanei care
nu are nicio cetățenie, trimiterea la legea națională este înțeleasă ca fiind făcută la legea
statului unde are reședința obișnuită”, observăm că punctul de legătură secundar de drept
european devine acum unicul avut în vedere la determinarea legii naționale a persoanei fizice,
înlocuind folosirea domiciliului ca punct de legătură specific acestei ipoteze de regelementare,
așa cum aveam în trecut și în sistemul romând de drept, de altfel, ca soluție de principiu de
determinare a legii personale a apatridului (persoana lipsită de cetățenie), în toate sistemele
interne de drept.
Dacă ne referim la reglementarea dată raporturilor de drept internaţional privat prin
Legea nr.105/1992, în articolul 11, în aplicarea principiului lex patriae, printr-o normă
bilaterală se prevedea că „Starea, capacitatea şi relaţiile de familie ale persoanei fizice sunt
cârmuite de legea sa naţională” În articolul 12 din lege se precizează ce se înţelege prin lege
naţională, făcându-se în principal aplicarea cetăţeniei ca punct de legătură în toate situaţiile

15
privitoare la români, dar şi a domiciliului ca punct de legătură pentru situaţiile privitoare la
apatrizi sau străini. „Legea naţională a cetăţeanului român care, potrivit legii străine, este
considerat că are o altă cetăţenie, este legea română” (art.12 al.2) „legea naţională a străinului
care are mai multe cetăţenii este legea domiciliului său” (art.12 al.3) „Dacă o persoană nu are
nici o cetăţenie, se aplică legea domiciliului său, în lipsă legea reşedinţei” (art.12 al.4).
După aplicarea normei conflictuale şi desemnarea cu ajutorul legăturii ce o conţine a
legii competente, norma de drept internaţional privat îşi încetează rolul, conflictul de legi a
fost soluţionat, instanţa urmând să aplice normele substanţiale ale acelui sistem de drept pe
care normele conflictuale ale forului l-au desemnat competent.
Normele substanţiale, materiale ale fiecărui sistem de drept desemnat competent a se
aplica raportului juridic vor arăta în concret drepturile şi obligaţiile părţilor, acţiunile pe care
le au la îndemână etc. Aplicarea normelor substanţiale este o problemă de drept intern a
forului.
Caracterele normelor conflictuale
Structura specifică determină şi trăsăturile normelor conflictuale, sub acest aspect ele
deosebindu-se în mod evident de normele din dreptul intern. Ele se particularizează prin aceea
că nu cârmuiesc propriu-zis un raport juridic, în sensul de a arăta drepturile şi obligaţiile
părţilor, ci numai desemnează legea competentă a se aplica raportului juridic cu element de
extraneitate, soluţionând astfel conflictul de legi. În acest sens norma conflictuală are un
caracter indirect, prejudicial, întrucât soluţionează o problemă cu caracter prealabil fondului
litigiului, determinarea dreptului intern aplicabil raportului juridic.
Cu privire la sfera lor de aplicare, normele conflictuale se deosebesc de normele
substanţiale prin aceea că, în timp ce secundele se preocupă de reglementarea directă a
raporturilor juridice, fără să ia în considerare existenţa celorlalte sisteme de drept, primele
determină câmpul de aplicare a dreptului intern propriu şi al dreptului străin, ţinând seama de
coexistenţa unor sisteme juridice de egală valoare, expresie a unor suveranităţi de stat egale.
Normele conflictuale sunt proprii fiecărui sistem de drept, regăsindu-le în diferite acte
normative interne, mai rar în convenţii internaţionale. Fiind proprii fiecărui sistem de drept ele
diferă de la o ţară la alta. Sistemul propriu de norme conflictuale al fiecărui stat împreună cu
ansamblul normelor substanţiale, materiale formează sistemul naţional de drept. Normele
conflictuale sunt o parte integrantă a sistemului de drept al oricărui stat, ele bazându-se pe
normele de drept substanţial şi fiind toate expresia aceleiaşi concepţii juridice, expresia
aceleiaşi ordini de stat şi drept.
Ansamblul normelor conflictuale cuprinse în sistemul de drept intern formează
sistemul conflictualist al fiecărui stat, componentă a sistemului naţional juridic. Instanţa sau
orice alt organ jurisdicţional, în momentul soluţionării unui raport cu element de extraneitate,
pentru determinarea legii aplicabile va folosi întotdeauna normele conflictuale din propriul
sistem de drept. Orice sistem de drept porneşte de la premisa că normele conflictuale sunt ale
forului, iar de principiu recunoaşterea unei hotărâri judecătoreşti străine nu poate fi refuzată
pe motiv că instanţa care a pronunţat-o a aplicat o altă lege decât cea pe care ar fi determinat-
o ca fiind competentă norma conflictuală a forului148, de principiu aceeaşi soluţie aplicându-se
şi în arbitrajul internaţional149.

148
Cu privire la această situaţie în literatura de specialitate s-a arătat: „Dacă procesul se judecă în străinătate,
instanţa aplică norma conflictuală proprie pentru determinarea legii competente. Recunoaşterea hotărârii
respective în România nu poate fi refuzată pe motiv că instanţa care a pronunţat hotărârea a aplicat o altă lege
decât cea determinată de dreptul internaţional privat român, afară numai dacă procesul priveşte starea civilă şi
capacitatea unui cetăţean român, iar soluţia diferă de cea la care s-ar fi ajuns potrivit legii române (...). Rezultă că
instanţa aplică norma conflictuală proprie”, Ion P.Filipescu, op.cit., p.37.
149
În determinarea legii aplicabile raportului juridic cu element de extraneitate, în situaţia particulară a
arbitrajului comercial internaţional s-au expus soluţii diferite: 1-Instanţa arbitrală aplică norma conflictuală a
forului care este norma sediului său. Această soluţie a fost consacrată prin Rezoluţia de la Amsterdam a

16
 Raportându-ne la structura normei conflictuale şi modul de desemnare a legii
aplicabile, normele conflictuale au de regulă un caracter bilateral, făcând trimitere fie la legea
proprie, fie la legea străină, mai rar putând să aibă şi un caracter unilateral, în sensul de a
indica în mod direct competenţa legii forului.
Caracterul bilateral al normelor conflictuale susţine şi trăsătura acestora de a fi norme
de fixare, de trimitere, ce soluţionează indirect raportul juridic cu element de extraneitate, în
sensul că determină numai legea aplicabilă acestuia, fără a determina drepturile şi obligaţiile
părţilor, adică fără a soluţiona fondul raportului juridic.

NORMELE DE APLICARE IMEDIATĂ

În rezolvarea raportului juridic cu element de extraneitate legiuitorul naţional a fixat şi

modalitatea folosiri normelor materiale. Normele materiale substanţiale, cu aplicare imediată
sau directă există atât în izvoarele interne de drept ale fiecărui stat cât şi în convenţiile
internaţionale. În măsura în care aceste norme materiale reglementează raporturi juridice cu
element de extraneitate, folosirea lor reprezintă aplicarea unei a doua metode specifice
dreptului internaţional privat, considerată de regulă o varietate a metodei conflictualiste.
Se observă că în fiecare sistem de drept există norme juridice care, datorită interesului
deosebit pe care un anumit sector al relaţiilor sociale, în cazul raporturilor de drept
internaţional privat legiuitorul nu mai intervine cu norme conflictuale, ci reglementează direct
conduita subiectelor de drept, înlăturând posibilitatea apariţiei conflictului de legi.
Noţiune
În dreptul internaţional privat s-a remarcat faptul că este greu de definit noţiunea de
normă sau lege de aplicare imediată150, iar pentru caracterizarea lor au fost propuse mai multe
criterii.
Din perspectiva criteriului formalist, normele de aplicare imediată sunt acelea care,
datorită importanţei deosebite şi caracterului imperativ şi-au determinat domeniul de aplicare
în spaţiu, pretinzând aplicarea directă situaţiei juridice avută în vedere, cu înlăturarea aplicării
legii străine şi implicit a normei conflictuale151.
Din perspectiva criteriului tehnic se consideră că legile de aplicaţie imediată sunt cele
teritoriale. Dacă folosim în exclusivitate acest criteriu, el nu ne ajută în mod suficient, întrucât
multe din normele conflictuale au un caracter teritorial (lex rei sitae, locus regit actum, lex
loci delicti commissi), iar în acţiunea lor ele sunt extrateritoriale152.

Institutului de drept internaţional fiind soluţia cea mai des împărtăşită; 2-Instanţa arbitrală aplică norma
conflictuală din sistemul de drept la care părţile au făcut trimitere ca cu titlu de lex causae (lex voluntatis); 3-
Instanţa arbitrală poate aplica un sistem autonom, cu un caracter anaţional în soluţionarea conflictului de legi. În
acest sens Convenţia europeană asupra arbitrajului comercial internaţional, ratificată de ţara noastră prin
Decretul nr.281 din 25 noiembrie 1963, prevede că în cazul în care părţile în litigiu nu au determinat legea
aplicabilă, arbitrii vor aplica legea indicată de norma conflictuală pe care ei o vor considera potrivită în speţă
(art.7).
150
A se vedea în acest sens Ion P.Filipescu, op.cit., p.38.
151
În literatura de specialitate se consideră că o lege are caracterul de a fi de aplicare imediată, în măsura în care
legiuitorul care a edictat-o, a avut grijă să determine el însuşi domeniul de aplicare în spaţiu a normei, ceea ce în
epoca modernă se întâlneşte foarte des. Aceste legi au de regulă un caracter imperativ, localizând raportul juridic
întotdeauna sub imperiul legii forului, iar prin manifestarea de voinţă a legiuitorului se observă astfel tendinţa de
a înlătura apariţia unui conflict de legi. A se vedea în acest sens Yvon Loussouarn, Pierre Bourel, op.cit., p.173.
152
Cu privire la criteriul tehnic s-a emis opinia că legile de ordine publică sunt de aplicaţie imediată. Teza este
criticată pe considerentul că invocarea ordinii publice în dreptul internaţional privat presupune mai întâi

17
 După criterii finaliste sunt norme de aplicare imediată acelea care exprimă un interes
social deosebit şi care se aplică pe teritoriul statului care le-a emis, persoanelor şi tuturor
situaţiilor juridice avute în vedere, cu înlăturarea conflictului de legi153. Ele au un pronunţat
caracter politic154. Această din urmă considerare a primit argumente diferite de-a lungul
timpului, cât şi o intensitate diferită în susţinerea sa, considerăm noi tot pe criterii politice155.
În unele sisteme de drept termenul de normă de aplicare imediată sau lege de aplicare
imediată este similar cu cel de lege de poliţie156.
În literatura contemporană s-au făcut o serie de precizări cu privire la înţelesul noţiunii
de lege de aplicare imediată157. De regulă se foloseşte această expresie pentru a desemna
mecanismul de aplicare a regulilor din dreptul intern pentru soluţionarea unor situaţii
internaţionale, în măsura în care normele interne vădesc intenţia de a se aplica unei anumite
situaţii juridice, independent de regulile de conflict din acel sistem de drept. Se observă că
aceste reguli interne, indiferent dacă au în vedere numai situaţii din dreptul intern sau şi pe
cele din dreptul internaţional, invariabil finalitatea lor este aceea de a se exclude aplicarea
legii străine, prin aplicarea imediată şi directă a normelor din dreptul intern. De multe ori
statul priveşte normele de aplicare imediată ca fiind legi de siguranţă ce ocrotesc un interes

desemnarea legii străine ca aplicabilă raportului juridic, pe când legile de aplicare imediată exprimă interese atât
de importante încât înlătură aplicarea legii străine şi fac imposibilă desemnarea ei, implicit şi invocarea ordinii
publice în dreptul internaţional privat. A se vedea : Ion P.Filipescu, op.cit., p.39.
153
Acestei teze i se obiectează că „nu se oferă un criteriu concret cu ajutorul căruia să se poată determina legile
de aplicaţie imediată, că între aceste legi şi cele care nu au un asemenea caracter există numai o diferenţă de
măsură, nu calitativă”, Ion P.Filipescu, op.cit., pp.39-40.
154
În lucrarea „Les lois politiques et le Droit international privé”, Pierre Arminjon considera „acestea sunt legi
care fac excepţie de la principiile şi regulile de drept în interesul statului, ale unui partid sau unei clase, în
considerarea anumitor credinţe sau idei”. Cu privire la aceste legi se subliniază faptul că ori de câte ori apar, ele
se aplică în principiu tuturor persoanelor, actelor şi raporturilor pe care le vizează, excluzând conflictul de legi.
A se vedea în acest sens Yvon Loussouarn, Pierre Bourel, op.cit., p.179.
155
Yvon Loussouarn şi Pierre Bourel (op.cit., p.179-180) consideră că în perioada interbelică această teză
cunoscuse o cădere în desuetudine, iar după anii `50 a primit noi aplicaţii şi argumente în susţinerea sa. De multe
ori Curtea federală a Germaniei a folosit acest argument în litigiile ce vizau aplicarea legilor din Republica
Federală Germania şi Republica Democrată Germană, arătându-se că prin norme cu un pronunţat caracter de
drept public se pot aduce restrângeri libertăţilor individuale ce au drept scop satisfacerea unor interese
economice şi politice. Bine înţeles se aveau în vedere de către Curtea federală germană noile reglementări
adoptate de Republica Democrată Germană care aduceau restrângeri exerciţiului drepturilor subiective,
restrângeri necunoscute de cetăţeanul german anterior războiului şi împărţirii Germaniei în cele două state.
Aceleaşi consideraţii au fost date cu privire la măsurile de naţionalizare şi confiscare a bunurilor întâlnite în
statele din estul Europei, după instaurarea regimurilor socialiste. Observând conţinutul lucrărilor de drept
internaţional privat apărute în literatura de specialitate în ţara noastră, cât şi în statele occidentale în perioada
cunoscută în istorie sub denumirea de „Războiul rece”, putem aprecia că niciodată în literatura română nu s-a
afirmat faptul că legile de aplicare imediată au un caracter politic, definirea lor făcându-se pe criterii tehnico-
juridice, în timp ce în literatura occidentală este analizat acest caracter, cu referiri speciale în majoritatea
cazurilor la legile de naţionalizare şi confiscare sau cele privind comerţul intern şi internaţional din statele foste
socialiste. Această analiză, chiar din perspectiva criteriului enunţat se observă că are un caracter politic pentru că
vizează în principal compararea regimurilor politico-economice din cele două „blocuri” opuse. Autorii
occidentali consacraţi după încetarea „Războiului rece”, cum este situaţia profesorului Bernard Audit, în lucrări
recente (Droit international privé, Paris, 2000) nu se mai preocupă de aceste aspecte şi nici nu se mai referă în
mod explicit la caracterul politic al normelor de aplicare imediată, majoritatea exemplelor folosite privesc
raporturile sociale, economice şi politice cu caracter mondial, în particular referindu-se la reglementările din
dreptul comunitar european ce au efectul de norme materiale pentru statele membre ale Uniunii Europene. Iată
că din nou sunt puse în lumină doar aspectele tehnico-juridice ale normelor de aplicare imediată, ceea ce
înseamnă că sublinierea caracterului lor politic este privită ca fiind lipsită de interes în actualul context
geopolitic.
156
A se vedea în acest sens Bernard Audit, op.cit., p.97-107, Yvon Loussouarn, Pierre Bourel, op.cit., p. 167-
192, Pierre Mayer, op.cit., pp. 87-93.
157
Bernard Audit, op.cit., pp. 97-107.

18
public, general şi de aceea ele au un caracter invariabil unilateral, în sensul că exclud
aplicarea legii străine.
Normele de aplicare imediată sunt expresia intervenţiei statului în reglementarea
raporturilor de drept privat, nu numai în dreptul intern, dar şi în dreptul internaţional. Spre
deosebire de soluţiile conflictualiste care pot să aibă în unele sisteme de drept un caracter
cutumiar sau jurisprudenţial, legile de aplicare imediată sunt întotdeauna norme juridice, în
sensul de reguli de conduită generală, impersonală şi obligatorie, adoptate de către stat prin
organele sale legiuitoare.
Dezvoltarea relaţiilor internaţionale se concretizează şi în adoptarea unui număr mare
de convenţii ce conţin norme de aplicare imediată privind soluţionarea raporturilor juridice cu
element de extraneitate, ce au ca finalitate adoptarea unui drept uniform. Ca organisme
specializate în acest domeniu, remarcăm activitatea deosebită desfăşurată de Conferinţa de la
Haga de drept internaţional privat (HCCH), Institutul Internaţional pentru Unificarea
Dreptului Internaţional Privat (UNIDROIT), Comisia Internaţională de Stare Civilă (CIEC),
Comisia Naţiunilor Unite pentru Drept Comercial Internaţional (CNUDCI). În ultimele
decenii, în cadrul acestor organizaţii au fost adoptate norme uniforme în materie de
competenţă de judecată şi raporturi de familie, în special privind situaţia copiilor, convenţii ce
conţin cu precădere norme de aplicare imediată1.
Întrucât în unele sisteme de drept se foloseşte alături de expresia „legi de aplicare
imediată sau necesară” şi cea de „legi de poliţie”, dacă ar fi să facem o distincţie între acestea
am putea spune că în momentul în care folosim expresia „legi de aplicare imediată sau
necesară” avem mai curând în vedere mecanismul specific acestora, adică faptul că ele sunt
susceptibile de a se aplica direct fondului raportului juridic, înlăturând conflictul de legi, în
timp ce folosirea expresiei „legi de poliţie” exprimă mai mult conţinutul acestora, respectiv de
a privi siguranţa publică, un interes public general. Încă din secolul al XIX-lea sistemul nostru
de drept a adoptat formularea de norme de aplicare imediată, ca fiind mai adecvată. Relevant
este că şi dreptul canadian, în parte de inspiraţie franceză, foloseşte expresia lois d’application
immédiate, în loc de lois de police.
Privind un interes public, general, legile de aplicare imediată au un caracter imperativ,
de ordine publică în dreptul intern, ceea ce denotă voinţa expresă a legiuitorului de a fi
înlăturată aplicarea unei legi străine.
Ca natură juridică, normele de aplicare imediată am putea spune că se află la graniţa
dintre dreptul public şi dreptul privat. Le întâlnim deseori în legislaţia muncii şi securităţii
sociale, în reglementările cu caracter economic, mai ales în materie de concurenţă şi
schimburi monetare, observându-se că de cele mai multe ori ele sunt destinate aplicării de
către organele administrative cu atribuţii jurisdicţionale, instanţele judecătoreşti venind în
contact cu ele doar în situaţia unui litigiu2.

1
Cele mai importante sunt : Convenţia de la Haga din 18 martie 1970 privind obţinerea de probe în străinătate în
materie civilă sau comercială, Convenţia privind recunoaşterea divorţurilor şi separărilor legale (1970, HCCH),
Convenţia privind drepturile copilului (1989, CNUDCI), Convenţia Europeană a Drepturilor Omului (1950,
Consiliul Europei), Convenţia Europeană în materia adopţiei de copii (1967), Convenţia Europeană privind
statutul juridic al copiilor născuţi în afara căsătoriei (1975) Convenţia Europeană privind recunoaşterea şi
aplicarea hotărârilor privind custodia copiilor şi restabilirea custodiei copiilor (1980), Convenţia privind
protecţia copilului şi cooperarea în materia adopţiei internaţionale (1993, HCCH), Convenţia privind aspectele
civile ale răpirii copiilor (1980, HCCH).
2
Dispoziţiile art.13 din O.U.G. nr.25/1997 cu privire la adopţie sunt aplicate în primul rând de către Comitetul
Român pentru Adopţii; dispoziţiile Regulamentului B.N.R. privind operaţiile valutare realizate pe teritoriul
României sunt aplicate zilnic de băncile comerciale şi agenţii economici ce efectuează operaţiuni de încasări,
plăţi, transferuri şi compensări între persoane fizice şi persoane juridice; reglementările privind intrarea, tranzitul
şi ieşirea din ţară sunt aplicate în primul rând de organele vamale şi ale poliţiei de frontieră etc.

19
 Legile de aplicare imediată au un caracter teritorial, în sensul că ele se aplică numai
teritoriului în raport de care statul care le-a emis poate să legifereze. Acelaşi caracter teritorial
îl au şi regulamentele adoptate de instituţiile Uniunii Europene, aceste norme aplicându-se
numai în limitele spaţiului comunitar, în virtutea calităţii persoanei de a fi resortisant al unui
stat membru şi de a realiza un fapt sau un act ce privesc finalitatea avută în vedere de tratatele
constitutive3.
Din punctul de vedere al categoriilor juridice cu care operează dreptul internaţional
privat, regulamentele sunt legi de aplicare imediată, ele fiind acte normative perfecte, ce
prevăd direct drepturile şi obligaţiile părţilor, precum şi sancţiunile ce intervin în caz de
nerespectare a acestor norme. Regulamentele sunt susceptibile de aplicare directă şi imediată
resortisanţilor comunitari, adică de o aplicare pe orizontală, întocmai ca o lege adoptată de o
autoritate naţională. Regulamentele sunt acte integrate în ordinea juridică a fiecărui stat
membru, o instanţă naţională aplicând normele sale ca fiind norme de drept intern. Acest
caracter s-a dobândit însă prin voinţa statelor membre, căci natura primară a regulamentelor,
ca a oricărui act comunitar, este de act negociat de statele membre, adică de act negociat între
state, ca orice act adoptat în cadrul relaţiilor internaţionale. Ca domeniu de reglementare,
multe dintre regulamente conţin norme de competenţă de judecată şi de procedură în privinţa
obţinerii probelor, etc. Oricum, toate raporturile intracomunitare, chiar dacă din perspectiva
Uniunii Europene sunt considerate raporturi interne ale acesteia, din perspectiva dreptului
internaţional privat sunt şi rămân raporturi juridice cu element de extraneitate, motiv pentru
care vorbim în prezent de apariţia unui drept internaţional privat al Uniunii Europene.
În concluzie, putem aprecia că normele materiale, de aplicare imediată sunt norme ce
exprimă un interes social, economic şi politic deosebit, norme cu caracter imperativ, ce se
aplică pe teritoriul statului care le-a emis, înlăturându-se astfel posibilitatea aplicării legii
străine şi implicit a apariţiei conflictului de legi.
În majoritatea sistemelor de drept se observă că legiuitorul naţional procedează de
această manieră în privinţa regulilor procesuale4, în situaţia determinării condiţiei juridice a
străinului persoană fizică sau persoană juridică5; în privinţa raporturilor de familie6, a
operaţiunilor valutare7, şi în alte materii, la un moment dat8.

3
Reglementările conţinute în Tratatele constitutive privind Comunitatea Europeană a Cărbunelui şi Oţelului
(Paris, 1951), Tratatul privind Comunitatea Europeană pentru Energie Atomică (Roma, 1957) şi Tratatul privind
Comunitatea Economică Europeană (Roma, 1957), cu modificările ulterioare aduse prin Actul Unic European
(1986), Tratatul de la Maastricht (1993) şi Tratatul de la Amsterdam (1997), cât şi actele comunitare, obligatorii,
cu caracter general şi de aplicare imediată şi directă (regulamente, decizii, directive) adoptate de către Consiliul
de Miniştri conţin norme care din punctul de vedere al teoriei dreptului internaţional privat au caracterul de a fi
norme de aplicare imediată întrucât ele reglementează direct, pe fond un raport juridic cu element de
extraneitate, înlăturând în mod absolut apariţia conflictelor de legi. Cele mai frecvente norme de aplicare
imediată vizează funcţionarea pieţei unice, iar aceasta implică reglementarea în mod uniform a concurenţei
comerciale, cât şi a liberei circulaţii a factorilor de producţie: libera circulaţie a persoanelor, a bunurilor, a
serviciilor şi a capitalurilor. De aceea cele mai numeroase norme de aplicare imediată din sfera dreptului
comunitar privesc protecţia consumatorilor; concurenţa economică; dreptul societăţilor comerciale de a se stabili
şi funcţiona în condiţii similare pe întreg teritoriul comunitar; accesul la o muncă salariată sau la o profesie
liberală, protecţia socială ş.a.
4
În acest sens , Noul Cod de Procedură Civilă, Cartea a VII-a, de la Art. 1.065 la Art. 1.133 reglementează prin
norme de aplicare imediată competenţa jurisdicţională, arătând competenţa instanţelor române în materie
procesual civilă, atât sub aspectul competenţei materiale, cât şi cel al competenţei teritoriale, privită atât ratione
materiae cât şi ratione personae; administrarea probelor și efectele hotărârilor străine.
5
Legea nr.18/1991 la art.47 dispune: „Persoanele fizice care nu au cetăţenia română şi domiciliul în România,
precum şi persoanele juridice care nu au naţionalitatea română şi sediul în România, nu pot dobândi în
proprietate terenuri de orice fel prin acte între vii (1). Persoanele prevăzute în alineatul precedent care dobândesc
în proprietate terenuri prin moştenire sunt obligate să le înstrăineze în termen de 1 an de la data dobândirii, sub
sancţiunea trecerii în mod gratuit a acestora în proprietatea statului şi administrarea Agenţiei pentru Dezvoltare şi
Amenajare Rurală (2)”. Şi Legea pentru organizarea şi exercitarea profesiei de avocat nr.51/1995, cu

20
 Caractere
Normele de aplicare imediată au un caracter unilateral în sensul că ele trimit invariabil
la sistemul de drept al forului. S-a arătat în precedent că aceste norme indică numai situaţiile
în care legea proprie pretinde competenţa de soluţionare a raportului juridic cu element de
extraneitate, în acelaşi timp excluzând aplicarea legii străine.
Spre deosebire de normele conflictuale, normele materiale soluţionează pe fond
raportul juridic, arătând nemijlocit care sunt drepturile şi obligaţiile părţilor, acţiunile pe care
le au la îndemână. Ele nu au niciodată capacitatea de a alege între două sau mai multe sisteme
de drept pe cel care prezintă cel mai mare interes în reglementarea unei situaţii juridice, ci
dimpotrivă arată invariabil că statul care le-a emis are interesul absolut de a reglementa
raportul juridic cu element de extraneitate, înlăturând posibilitatea aplicării unei legi străine.
Aplicându-se în exclusivitate pe teritoriul statului care le-a emis, normele materiale au
un caracter teritorial, fără a primi efecte extrateritoriale, aşa după cum primesc întotdeauna
normele conflictuale unilaterale. Datorită efectului lor extrateritorial normele conflictuale
unilaterale sunt şi susceptibile de interpretare bilaterală, fapt realizat în practică şi pus în
lumină de către doctrină. Normele de aplicare imediată, cu caracter substanţial sau procesual
nu sunt susceptibile de interpretare bilaterală, ele privind situaţia juridică în exclusivitate din
punctul de vedere al forului şi cu trimitere expresă numai la acesta.
Din perspectiva naturilor juridice, normele materiale sunt norme imperative, ce
exprimă un interes general, social, economic şi politic al statului, de o asemenea însemnătate
încât pretind invariabil aplicarea directă raportului juridic, cu excluderea legii străine.
Normele de aplicare imediată nu pot avea un caracter dispozitiv, întrucât în această situaţie nu
s-ar mai deroga de la soluţiile conflictualiste care, de principiu fac trimitere fie la legea
proprie, fie la legea străină. Caracterul imperativ al normelor de aplicare imediată este de
esenţa acestora.
Cât priveşte izvorul lor juridic, observăm că majoritatea normelor de aplicare imediată
sunt norme de drept intern, norme de drept material sau substanţial din dreptul civil, dreptul
familiei, dreptul comercial, dar şi norme de drept procesual civil. Fiecare sistem de drept
conţine astfel de norme juridice care reglementează raporturile juridice cu element de
extraneitate, din perspectiva interesului statului.
Aparte de acestea există şi norme materiale, de aplicare imediată conţinute în
convenţii internaţionale. Ele privesc fie reglementarea tuturor raporturilor juridice, adică atât a
celor din dreptul intern, cât şi din dreptul internaţional cum este situaţia Convenţiei de la

modificările ulterioare conţine norme de aplicare imediată în privinţa condiţiei juridice a străinului. În art.9, cu
privire la condiţiile de înscriere în avocatură se arătă: „Poate fi membru al barourilor din România cel care
îndeplineşte următoarele condiţii: a)este cetăţean român şi are exerciţiul drepturilor civile şi politice”. Exemplele
de norme de aplicare imediată privind condiţia juridică a străinului sunt numeroase în sistemul nostru de drept,
mai ales cu privire la regimul exercitării unor activităţi şi circulaţiei bunurilor, astfel încât legile la care ne-am
referit sunt date exempli gratia.
6
Art.13 din O.U.G. nr.25/1997 cu privire la adopţie prevede că este interzisă adopţia copiilor care nu se află în
evidenţa Comitetului Român pentru Adopţii.
7
Regulament B.N.R. nr. 4 , Rep. (1) din 1.apr.2005, M.O., Partea I 616 6.sep.2007, în vigoare de la 6.sep.2007,
privind regimul valutar, la art.3 arată că „(1) Plăţile, încasările, transferurile şi orice alte asemenea operaţiuni
între rezidenţi, care fac obiectul comerţului cu bunuri şi servicii, se realizează numai în moneda naţională (leu),
cu excepţia operaţiunilor prevăzute în anexa nr. 2 "Categorii de rezidenţi care pot efectua operaţiuni în valută",
care se pot efectua şi în valută. (2) Toate celelalte operaţiuni între rezidenţi, care nu fac obiectul comerţului cu
bunuri şi servicii, pot fi efectuate în mod liber fie în moneda naţională (leu), fie în valută. (3) Operaţiunile
prevăzute la alin. (2) şi în anexa nr. 2 la prezentul regulament se pot efectua şi în valută, numai pe baza acordului
de voinţă al părţilor”.)”.
8
Spre exemplu, anterior aderării României la Uniunea Europeană, regimul licenţelor de export-import în
România era reglementat prin H.G.nr.215/1992 şi Ordinul M.C.nr.6/1996 se aplică în mod obligatoriu tuturor
contractelor şi operaţiunilor juridice ce intră sub incidenţa legii române, indiferent de locul încheierii sau
executării contractului, sau de alte elemente.

21
Geneva din 1930 privind cambia şi biletul la ordin, precum şi a Convenţiei de la Geneva din
1931 privind cecul, fie reglementează numai raporturi cu element de extraneitate cum este
situaţia Convenţiei de la Haga din 1964 şi de la Viena din 1980 privind vânzarea
internaţională de bunuri mobile corporale.
Aceste convenţii internaţionale formează un drept material uniform, a cărui aplicare
directă înlătură conflictul de legi. Doctrina contemporană a remarcat atât tendinţa
reglementării relaţiilor cu element de extraneitate din tratate internaţionale, cât şi cea a
soluţionării acestor raporturi juridice prin norme de aplicare imediată9.
În raporturile de drept internaţional privat regulile materiale pot să aibă şi o origine
jurisprudenţială. Această soluţie o găsim în diferitele sisteme naţionale de drept10. Considerăm
că hotărârile Curţii de Justiţie a Uniunii Europene îmbracă acelaşi caracter, întrucât ele joacă
rolul de drept material uniform ce reglementează libera circulaţie a persoanelor, bunurilor,
serviciilor şi capitalurilor în spaţiul comunitar, în raporturile dintre resortisanţi persoane fizice
şi juridice. Ca natură juridică, aceste raporturi sunt de drept internaţional privat, întrucât din
perspectiva dreptului intern al unui stat membru, în legătură cu ele apare un element străin,
chiar dacă în considerarea construcţiei comunitare sunt privite ca raporturi interne ale Uniunii
Europene. Cele patru libertăţi au creat o construcţie multilaterală, guvernată de principii şi
reguli de drept împărtăşite de statele membre, de drepturi şi libertăţi fundamentale, ce privesc
inclusiv accesul la justiţie în mod echitabil. Apreciind asupra validităţii Tratatelor şi a
celorlalte acte comunitare, cât şi interpretând sensul în care dispoziţiile acestora se aplică în
statele membre, Curtea de Justiţie a Uniunii Europene are un important rol de a crea dreptul,
alături de instituţiile legislative Consiliul, Parlamentul European şi uneori Comisia11.
O altă categorie a regulilor materiale este dată de arbitrajul internaţional. Natura
jurisdicţiei arbitrale internaţionale pledează în favoarea acestei soluţii. Sub aspect practic se
observă că astfel sunt înlăturate reglementările interne considerate ca inadaptate la exigenţele
comerţului internaţional, constatându-se în prezent tendinţa rezolvării prin soluţii cu caracter
de reguli materiale a litigiilor comerciale internaţionale12.

9
Ovidiu Ungureanu, Călina Jugastru, op.cit., p.33 şi Yvon Loussouarn, Pierre Bourel, op.cit., pp. 86-90.
10
A se vedea : Yvon Loussouarn, Pierre Bourel, op.cit, pp.77-79 care analizează regulile materiale stabilite de
Curtea de casaţie franceză, analizând în extenso cazul galakis soluţionat prin hotărârea din 2 mai 1966 de prima
Cameră civilă a Curţii de casaţie de la Paris.
11
Avem în vedere în acest sens, hotărârile Curţii de Justiţie de la Luxemburg, prin care, la sesizarea Comisiei,
statele care prin reglementările naţionale au adus atingere reglementărilor comunitare sunt obligate să aducă
modificări în dreptul intern. Aceste hotărâri ale Curţii conţin norme obligatorii pentru toate statele membre. Spre
exemplu cu privire la tratamentul acordat persoanelor juridice prestatoare de servicii, în temeiul dispoziţiilor
art.7 CEE privind libera circulaţie, statele membre trebuie să asigure agenţilor economici comunitari, o egalitate
de tratament juridic, fără a crea discriminări faţă de cei naţionali. În hotărârea pronunţată de Curtea de Justiţie s-a
arătat că: „A trata de o manieră identică situaţii diferite poate să însemne şi a trata de o manieră diferită situaţii
similare. Tot ceea ce devine prea costisitor sau prea dificil în activitatea comunitarului în raport cu naţionalul
este suspect de o astfel de manieră” (Comisia c. Italia, C.J.C.E., 17 iulie 1963, Recquil, p.360). Comentariu la
această soluţie în: Christian Gavalda, Gilbert Parléani, Droit communautaire des affaires, Ed.Litec, Paris, 1988,
p.190-191. În aceeaşi materie s-a precizat că: „Un stat membru nu va putea impune în anumite cazuri un mod
diferit de acces la activităţile de pe teritoriul propriu sau destinate resortisanţilor. El nu poate limita efectul util al
articolelor 52 CEE, 59 şi 60 CEE” (Comisia c. Germania, C.J.C.E., 4 decembrie 1986, R.T.D.E., 1987, p.207).
Hotărârea este comentată în: Christian Gavalda, Gilbert Parléani, op.cit., p.193. În materia dreptului comunitar al
afacerilor exemple de acest gen sunt nenumărate. O altă categorie de hotărâri priveşte soluţiile pronunţate în
litigiile dintre persoanele juridice comunitare, îndeosebi în materia concurenţei comerciale. Pentru informaţii
suplimentare privind rolul hotărârilor Curţii de Justiţie de la Luxemburg indicăm şi lucrarea Jean Schapira,
Georges le Tallec, Jean-Bernard Blaise, Droit européen des affaires, Ed.Themis, PUF, Paris, 1984, iar cu privire
la raportul dintre reglementările directe interne şi cele internaţionale a se vedea Dominique Carreau, Thiébaut
Flory, Patrick Juillard, Droit international économique, L.G.D.J., 1990, pp.578-591.
12
Yvon Loussouarn, Pierre Bourel, op.cit., pp. 82-83.

22
 În prezent metoda folosirii normelor materiale în soluţionarea raporturilor juridice cu
element de extraneitate este argumentată de idei noi, cum ar fi cea a analizei interesului
statului (governmental interest analysis), teorie consacrată în dreptul american13.

Situaţia legilor de aplicare imediată străine. Concursul dintre o lege şi un

regulament al Uniunii Europene
În dreptul internaţional privat s-a pus problema concursului dintre o normă de aplicare
imediată naţională şi una străină14. Astfel de situaţii apar în cazul în care în dreptul forului cât
şi în cel străin există norme interne de aplicare imediată şi în situaţia în care este aplicabilă o
convenţie internaţională care conţine norme de aplicare imediată.
În prima ipoteză, văzând soluţiile pronunţate de instanţele din diferite state se observă
că orice for este reticent să aplice o lege străină, constatând de fiecare dată că legătura dată de
propriul sistem de drept este mai puternică decât cea dată de legea străină, motiv pentru care
va face aplicarea legii proprii. Considerăm că poate fi reţinut şi argumentul caracterului
imperativ al normei de aplicare imediată din propriul sistem de drept care obligă forul la
rezolvarea fondului raportului juridic după legea internă şi înlătură totodată aplicarea legii
străine, chiar dacă şi ceasta ar avea caracter imperativ.
În privinţa normelor de aplicare imediată conţinute într-o convenţie internaţională,
dreptul pozitiv şi jurisprudenţa se orientează spre o soluţie mai nuanţată. O primă situaţie este
cea a aplicării cu precădere a normei de aplicare imediată conţinută într-o convenţie
internaţională15. Soluţia se întemeiază şi pe argumentul că multe convenţii internaţionale au
consacrat această posibilitate, chiar fără să o condiţioneze de reciprocitate. Astfel de dispoziţii
găsim în Convenţia de la Haga din 1978 privind legea aplicabilă contractului de intermediere
(art. 16), Convenţia de la Haga din 1984 cu privire la trust (art. 16 alin.2), în Convenţia de la
Roma din 1980 cu privire la legea aplicabilă obligaţiilor contractuale (art.7.1). Întâlnim şi legi
interne care conţin astfel de prevederi, cum este Legea federală elveţiană din 1987 (art.19) şi
Codul civil din Quebec (art.3079).
Cu toate acestea, soluţia aplicării cu precădere a normei străine nu este împărtăşită de
toate convenţiile internaţionale, iar jurisprudenţa instanţelor naţionale este de principiu
favorabilă aplicării legii forului. O astfel de soluţie o găsim în Convenţia de la Haga din 1985
cu privire la legea aplicabilă în materie de vânzare internaţională şi în Convenţia de la Roma
din 1980 cu privire la legea aplicabilă obligaţiilor contractuale (art.7.2). Instanţele au reţinut
că uneori norma străină de aplicare imediată a fost emisă strict din raţiuni politice,
împiedicând comerţul şi executarea obligaţiilor asumate sau pentru a institui un embargo faţă

13
Această teză susţine în primul rând faptul că soluţionarea conflictului de legi prin norme conflictuale cunoaşte
în prezent o adevărată criză, observându-se tendinţa statelor de a reglementa din ce în ce mai mult raporturile
juridice cu element de extraneitate prin norme de aplicare imediată. Această metodă a fost abordată pentru a
înlătura caracterul abstract şi deosebit de complex al normelor conflictuale şi pentru a oferi judecătorului o
soluţie mai uşoară şi certă în privinţa legii aplicabile situaţiei juridice internaţionale. S-a arătat că în mod cert
statul trebuie să-şi manifeste interesul în analiza situaţiilor internaţionale (governmental interest analysis) şi să
determine în mod direct drepturile şi obligaţiile părţilor ori de câte ori consideră că o situaţie juridică
internaţională cade în sfera interesului său de reglementare. Această situaţie, din perspectiva statului reprezintă
întotdeauna o problemă de politică juridică ce exprimă interesul de aplicare a legii proprii ori de câte ori
obiectivul acesteia vizează satisfacerea unor scopuri economice, sociale, politice. În această situaţie judecătorului
nu i se mai lasă posibilitatea de a mai aprecia dacă legea proprie este competentă de a se aplica, ci va fi obligat să
o aplice, el neavând posibilitatea de a refuza judecarea litigiului. Cu privire la această teză a se vedea Bernard
Audit, op.cit., pp. 107-111.
14
A se vedea în acest sens : Bernard Audit, Droit international privé, Economica, Paris, 2000, pp.103-107.
15
A se vedea decizia Curţii de Casaţie din Olanda, cauza Alnati, 13 mai 1966, dar şi o soluţie contrară
pronunţată de aceeaşi instanţă în cauza Karagjsingh, 12 ian. 1979, publicate în JDI 69.1010 şi citate ca exemple
de practică judiciară de Bernard Audit, Droit international privé, op. cit., p.105.

23
de anumite ţări16 şi de aceea îşi produc efecte normele de aplicare imediată din convenţiile
internaţionale. De principiu, orice stat este obligat să se abţină să adopte reglementări interne
contrare convenţiilor internaţionale la care este parte, pentru că este ţinut să respecte
obligaţiile asumate în acest sens.
Considerăm că în favoarea aplicării legii forului poate fi adus şi argumentul că toate
normele de drept internaţional, odată ratificate fac parte din dreptul intern al acelui stat şi
acesta este ţinut să le aplice ca pe un drept intern, al forului. Pentru sistemul nostru de drept
argumentul este dat de dispoziţiile art.20 alin.2 din Constituţie care prevăd că „dacă există
neconcordanţe între pactele şi tratatele privitoare la drepturile fundamentale ale omului, la
care România este parte şi legile interne, au prioritate reglementările internaţionale, cu
excepţia cazului în care Constituţia sau legile interne conţin dispoziţii mai favorabile”.
Acesta este sensul de respectare cu bună credinţă a obligaţiilor asumate prin convenţiile
internaţionale şi fiind un principiu de drept intern şi internaţional, el se aplică cu precădere în
concurs cu o altă regulă de drept.
O situaţie aparte o prezintă normele de aplicare imediată cu caracter internaţional date
de dispoziţiile cuprinse în regulamente, ca acte de drept comunitar. Regulamentul, conform
art. 288 din Tratatul privind Funcţionarea Uniunii Europene (TFUE),17 este un act normativ,
cu caracter general şi aplicare directă în statele membre ale Uniunii Europene, ce
reglementează direct drepturile şi obligaţiile subiectelor de drept, persoane fizice şi juridice
(resortisanţi comunitari), care prevede şi sancţiunile ce intervin în caz de nerespectare a sa.
Conform voinţei statelor membre, regulamentul este un act normativ de aceeaşi valoare cu o
lege internă şi este un act normativ perfect, arătând direct drepturile şi obligaţiile se aplică
nemijlocit resortisanţilor, izvor juridic ce se invocă astfel în instanţă ca temei legal de către
orice persoană interesată. Faţă de aceste caractere, se consideră că regulamentul este
susceptibil de aplicare pe orizontală, efectul direct fiind complet18. În virtutea principiilor ce
guvernează raportul dintre dreptul comunitar şi dreptul intern al statelor membre ale Uniunii
Europene, regulamentul este un act normativ susceptibil de aplicare cu prioritate în concurs cu
o lege internă adoptată de autorităţile naţionale.
Regulamentul instituie o conduită generală şi obligatorie în toate statele membre, de
aceea este mai puţin folosită, preferându-se armonizarea legislaţiilor naţionale prin
intermediul directivelor, care respectă particularităţile statelor membre, CJCE statuând că este
preferabilă reglementarea prin directive în locul celei prin regulamente. Cât priveşte
reglementarea prin directive, dat fiind faptul că izvorul de drept este legea internă de
transpunere a directivei în dreptul intern, folosirea acestei tehnici normative fac să existe în
continuare diferenţe legislative de la o ţară la alta, astfel încât premisele apariţiei şi

16
Tribunalul de la Haga, hotărârea din 17 sept. 1982 pronunţată în cauza privind gazoductul siberian, citată de
Bernard Audit, Droit international privé, op.cit., p.105.
17
Tratatul de la Lisabona (TL) a adoptat două tratate, ca acte de reformă aduse construcţiei comunitare : Tratatul
privind Uniunea Europeană (TUE) care este o reformă adusă Tratatului de la Maastricht şi Tratatul privind
Funcţionarea Uniunii Europene (TFUE), care este o reformă adusă Tratatului privind Comunităţile Europene.
Art. 288 alin. 2 TFUE dispune : „Regulamentul are un caracter general. El este obligatoriu în toate elementele
sale şi este direct aplicabil în toate statele membre”. Anterior, în lumina modificărilor aduse prin Tratatul de la
Maastricht, regulamentul, ca act al Uniunii, era prevăzut de disp. artz.249 TUE, cu acelaşi conţinut juridic.
Procedura s-a modificat doar în ceea ce priveşte adoptarea, în sensul că este un act dat în procedura colegislativă
exercitată de Parlamentul European şi de Consiliu, dar s-a menţinut în privinţa adoptării sale doar la propunerea
Comisiei, în condiţiile art.293 TFUE (în precedent 253 TUE), cât şi în privinţa posibilităţii delegării competenţei
legislative de Consiliu către Comisie. Regulamentul întră în vigoare la data fixată în cuprinsul său (de regulă el
intră în vigoare la o dată cuprinsă între 6 luni şi 3 ani) sau în lipsa unei astfel de prevederi, la 20 de zile de la
publicarea în Jurnalul Oficial al Comunităţilor Europene (foarte rare sunt astfel de situaţii).
18
CJCE a precizat că „în privinţa regulamentelor avem un efect direct complet, atâta timp cât actul poate fi
invocat direct de un particular, fie într-un litigiu care îl opune unui stat membru sau altui particular”. CJCE
10.10.1973, cauza 34/73 Variola, Rec., p. 981.

24
soluţionării conflictului de legi rămân intacte. Efectul direct al regulamentului, şi de principiu
al dreptului conţinut în actele obligatorii adoptate de instituţiile Uniunii a fost consolidat prin
jurisprudenţa CJCE19.
Considerăm că în cazul concursului dintre o normă de aplicare imediată internă şi o
normă conţinută într-un regulament, care din punctul de vedere al dreptului internaţional
privat este o normă de aplicare imediată internaţională, are întâietate regulamentul.
Argumentele în favoarea acestei soluţii sunt date de faptul că la adoptarea Tratatelor
constitutive, cu toate modificările ulterioare, ca şi prin actele de aderare la Comunităţile
Europene şi Uniunea Europeană, statele membre şi-au asumat obligaţia de a asigura atingerea
scopului Tratatelor, rezultat care se obţine, printre altele, prin recunoaşterea efectului direct al
dreptului comunitar şi aplicarea sa cu prioritate faţă de dreptul intern al statelor membre.
În sistemul român de drept, principiul priorităţii actelor obligatorii adoptate de
instituţii este consfinţit printr-o normă fundamentală, condiţii în care el primeşte efect general
obligatoriu, art. 148 alin.2 din Constituţie dispunând : „Ca urmare a aderării, prevederile
tratatelor constitutive ale Uniunii Europene, precum şi celelalte reglementări comunitare cu
caracter obligatoriu, au prioritate faţă de dispoziţiile contrare din legile interne, cu respectarea
prevederilor actului de aderare”. Ipoteza de drept a judecătorului român ce are de soluţionat
un raport juridic cu element de extraneitate este aceea că în aceeaşi problemă de drept, în
propriul sistem juridic are o normă de aplicare imediată care pretinde rezolvarea fondului
litigiului prin aplicarea sa, cât şi o normă de aplicare imediată conţinută într-un regulament,
care pretinde aceeaşi finalitate. Având acelaşi domeniu de reglementare, în înţelesul dat de
constituantul român, reglementarea lor este „contrară”, în sensul de a fi diferită. Ipoteza este
cea a conflictului de legi sau a celui de jurisdicţii, iar norma constituţională20 ţine instanţa să
dea întâietate normei comunitare, aplicând-o cu precădere, în detrimentul celei adoptată strict
pe planul dreptului intern, practic dând aceeaşi rezolvare în această problemă de drept pe care
ar da-o orice instanţă dintr-un stat membru al Uniunii Europene.
Scopul comun, preponderent economic urmărit de statele membre a dus chiar la
revizuiri constituţionale care au prevăzut acest principiu de drept specific statelor părţi. Având
şi în dreptul intern norme fundamentale ce consfinţesc întâietatea normei de aplicare imediată
comunitară, instanţele naţionale sunt obligate ca în situaţia unui concurs dintre o normă de
aplicare imediată internă şi una conţinută într-un regulament să facă aplicarea pe fond a
acesteia din urmă. Indiferent dacă norma internă a fost adoptată anterior sau ulterior
regulamentului, soluţia va fi aceeaşi, pe toată perioada menţinerii în vigoare a regulamentului,
normele de aplicare imediată din dreptul intern adoptate de autorităţile naţionale primind un
efect suspensiv în privinţa aplicării lor. Doar dacă regulamentul ar fi abrogat de instituţiile
legislative comunitare (Consiliul, Parlamentul European, mai rar Comisia), norma de aplicare
imediată din dreptul intern primeşte efect imediat şi direct, obligând forul să facă aplicarea sa
pe fondul raportului juridic.
Considerăm că o importanţă deosebită în privinţa priorităţii normelor de aplicare
imediată dint-un regulament în concurs cu o normă de aplicare imediată din dreptul intern o
prezintă situaţia normelor de competenţă de judecată, cum este în cazul Regulamentul CE

19
A se vedea: CJCE 02.20.1977, cauza 50/76 Amsterdam Bulb BV c. Produktschap voor Siergewassen,
Recueil, 1977, p.137; CJCE 07.02.1973, cauza 39/72 Comisia c. Republica Italia,, Recueil, 1973, p.101.
„Ordinea juridică comunitară constituie o ordine juridică proprie, integrată în ordinea juridică internă a statelor
membre, fără a mai necesita un act intermediar de receptare a ei”, s-a precizat în cauza Costa c. ENEL, CJCE
1964, Rec.,1964, p. 1141, iar aceste „norme comunitare creează drepturi şi obligaţii pentru indivizi, ce pot fi
invocate direct de către aceştia în faţa judecătorului naţional” se arată în cauza Van Gend en Loos, CJCE
5/02/1963, Rec.,1963, p.3,
20
În literatura de specialitate s-a arătat că „actul de aderare a României la Uniunea Europeană are o forţă juridică
inferioară Constituţiei şi legilor constituţionale, dar superioară legilor organice şi ordinare”, în : Constituţia
României – comentariu pe articole, Ioan Muraru coord, C.H. Beck, Bucureşti, 2008, p.1433.

25
nr.44/2001 (în vigoare la 01.03.2002) privind competenţa judiciară, recunoaşterea şi
executarea hotărârilor în materie civilă şi comercială. Normele din cuprinsul său sunt atât de
competenţă de judecată, cât şi de procedură de judecată, adică sunt norme procesuale care în
orice sistem de drept aparţin în exclusivitate forului, privind o problemă de organizare şi
înfăptuire a justiţiei în stat, situaţie similară fiind în cazul Regulamentului CE nr.2201/2003
privind competenţa judiciară, recunoaşterea şi executarea hotărârilor în materie matrimonială
şi în materia răspunderii părinteşti. Considerăm că de această dată statele membre au dat
întâietate principiului egalităţii de tratament şi al liberei circulaţii a persoanelor, apreciind că
este mai importantă ocrotirea particularilor în situaţiile avute în vedere de aceste regulamente,
justiţia înfăptuindu-se în sensul ocrotirii şi satisfacerii într-o măsură cât mai bună a intereselor
personale21.
Caracterul normelor cuprinse în unele convenţii internaţionale de a fi norme de
aplicare imediată a ridicat problema regulilor adoptate în cadrul Organizaţiei Mondiale a
Comerţului, punându-se întrebarea dacă ele urmează regimul regulamentelor Uniunii
Europene şi altfel înlătură de la aplicare o normă internă de aplicare imediată. Curtea de
Justiţie de la Luxemburg a tranşat în sensul că regimul normelor din Acordul General de
Tarife şi Comerţ (GATT) nu este unul de directă aplicare în statele membre OMC, aceste
norme urmând regimul general al convenţiilor internaţionale, în sensul că doar prin ratificare
ele sunt incorporate în dreptul intern. În consecinţă, forul rezolvă concursul dintre aceste
reguli şi normele de aplicare imediată, de ordine publică din propriul sistem de drept22.
Datorită importanţei lor deosebită în soluţionarea raporturilor juridice cu element de
extraneitate, studiul normelor materiale de aplicare imediată se include în mod necesar în
domeniului dreptului internaţional privat. Ele privesc un domeniu vast: reglementarea
conflictului de jurisdicţii, reglementarea condiţiei juridice a străinului persoană fizică şi
persoană juridică, reglementarea raporturilor internaţionale de familie, comerciale, de
proprietate etc., cât şi tendinţa actuală de reglementare a raporturilor internaţionale prin norme
uniforme de aplicare imediată vădesc importanţa studiului acestora pentru teoria dreptului
internaţional privat şi cuprinderea lor în domeniul acestuia.
În concluzie, apreciem că formează domeniul dreptului internaţional privat conflictul
de legi, conflictul de jurisdicţii, condiţia juridică a străinului, normele conflictuale şi normele
materiale de aplicare imediată.

ASPECTE CONTROVERSATE PRIVIND

DOMENIUL DREPTULUI INTERNAŢIONAL PRIVAT

Doctrina europeană este foarte divizată cu privire la domeniul dreptului internaţional

privat. Dacă, prin tradiţie dreptul german şi italian împărtăşesc concepţia conflictualistă, cel
21
Personal manifestăm rezerve faţă de această reglementare, observând din practica judiciară a instanţelor
române că aplicarea acestor acte a dus la pronunţarea unor soluţii defavorabile intereselor cetăţenilor români,
care solicitau o judecată în faţa unei instanţe române pentru a fi mai bine ocrotiţi, şi cu toate acestea s-a
considerat a fi competentă o instanţă străină. Prima speţă pronunţată în acest sens cu privire la competenţa unei
instanţe române sau a alteia străine (în speţă germană) este dată în 2009 de Tribunalul Dolj, care în apel a
declarat necompetentă instanţa română să judece o cerere de divorţ, arătându-se că prin art. 3 din Regulamentul
2201/2003 al Comunităţii Europene s-a instituit o competenţă exclusivă şi nu alternativă şi ca atare părţile nu pot
deroga de la ea. Caracterul exclusiv rezultă cu certitudine din art. 6 al aceluiaşi regulament, care are ca titulatură
„caracterul exclusiv al competenţelor prevăzute de art. 3,4 si 5”.
22
Acordurile de la Marrakech nu prevăd un efect direct al dreptului OMC, ideea fiind susţinută în cauza
Portugalia c. Consiliu, CJCE 23.11.1999, cauza Nakajima c. Consiliu, CJCE 07.05.1991, cauza Van Parys c.
Consiliu, CJCE 01.03.2005.

26
britanic are în vedere conflictul de legi şi jurisdicţii, cel român şi spaniol includ pe lângă cele
două forme conflictualiste şi condiţia juridică a străinului, iar dreptul francez şi elveţian
cuprind alături de acestea şi cetăţenia.
Încă de la începutul secolului XX, prin teoria fundamentată de Antoine Pillet şi
îndeosebi de J.P.Niboyet, juriştii francezi au considerat că studiul cetăţeniei aparţine
domeniului dreptului internaţional privat23
Se consideră că cetăţenia, definită ca ansamblul regulilor ce determină legătura dintre
un individ şi un stat prezintă suficiente legături cu dreptul internaţional privat pentru a se
include în domeniul de reglementare juridică. Astfel, starea şi capacitatea persoanei fiind dată
de cetăţenia sa, se justifică includerea studiului cetăţeniei în domeniul dreptului internaţional
privat, ca de altfel şi pentru considerentul că întotdeauna condiţia juridică a străinului este
determinată prin raportare la cea a naţionalului.
În sistemul nostru de drept cetăţenia nu este considerată ca aparţinând domeniului
dreptului internaţional privat, această opinie fiind majoritară. Argumentele care se aduc în
acest sens sunt următoarele: împrejurarea că cetăţenia constituie un criteriu pentru
determinarea legii competente, spre exemplu materia stării şi capacităţii persoanei fizice, nu
constituie un argument pentru includerea materiei în cadrul dreptului internaţional privat,
deoarece ar însemna ca toate criteriile care servesc la determinarea legii aplicabile să aparţină
acestei ramuri de drept. Legătura dintre cetăţenie şi condiţia juridică a străinului nu se opune
şi nici nu împiedică studiul acestora în mod separat, în cadrul unor discipline diferite24.
Pe de altă parte cetăţenia este incontestabil o instituţie de drept public ce
reglementează raportul dintre individ şi stat, prin norme unilaterale făcând obiectul de studiu
al dreptului constituţional sau al dreptului internaţional public şi nu al dreptului internaţional
privat, unde normele au de regulă un caracter bilateral. Studiul dobândirii şi pierderii
cetăţeniei nu face obiectul dreptului internaţional privat , ci al dreptului constituţional şi chiar
dacă instituţia nu ar fi studiată în cadrul altor ramuri de drept, nici aceasta nu poate constitui
un argument pentru a o studia aici25
În literatura recentă s-a afirmat şi teza conform căreia putem reţine o legătură de
interdependenţă între conflictul de legi, conflictul de jurisdicţii, condiţia juridică a străinului şi
cetăţenie întrucât rezolvarea acestora este uneori precedată de determinarea cetăţeniei
persoanei în cauză26.
Într-o opinie, se consideră că pentru unele aspecte studiul cetăţeniei poate fi inclus în
parte în domeniul dreptului internaţional privat. În acest sens se arată că „În cadrul instituţiei
condiţiei juridice a străinului în România se includ şi normele privind regimul juridic al
cetăţeniei române (dobândirea, pierderea, retragerea cetăţeniei române etc.) dar numai în
măsura în care sunt privite prin prisma drepturilor şi obligaţiilor străinilor în această materie.
Cetăţenia română tratată ca legătură politico-juridică dintre cetăţenii români şi statul român, în
temeiul căreia cetăţenii români au anumite drepturi şi obligaţii specifice face însă obiectul de
reglementare al altor ramuri de drept (în special a dreptului constituţional). În afara de
aspectul conexiunii sale evidente cu condiţia juridică a străinului cetăţenia produce efecte
importante pe planul dreptului internaţional privat român, fiind un punct de legătură
semnificativ în cadrul conflictului de legi şi al procedurii de drept internaţional privat”27.

23
A se vedea în acest sens Yvon Loussouarn, Pierre Bourel, op.cit., p.20-23; Bernard Audit, op.cit., pp.18-19;
Pierre Mayer, op.cit., p.9-10; Dominique Holleaux, Jacques Foyer, Géraud de Geouffre de la Pradelle, op.cit.,
p.9-10; Henri Batiffol, Paul Lagarde, op.cit., pp. 5-6.
24
A se vedea în acest sens Ion P.Filipescu, op.cit., p. 31.
25
Acest argument este prezentat în Tudor R.Popescu, op.cit., p.36.
26
A se vedea în acest sens Ovidiu Ungureanu, Călina Jugastru, op.cit., p.12.
27
Dragoş-Alexandru Sitaru, op.cit., pp.33-34.

27
 Organizarea concretă a statului nu se poate realiza decât în raport cu populaţia şi
teritoriul faţă de care se constituie puterea politică instituţionalizată. În ştiinţa dreptului
constituţional, populaţia îşi găseşte reflectarea şi în noţiunea de cetăţenie. Cetăţenia stabileşte
un raport puternic de natură juridică şi politică între stat şi persoanele care locuiesc pe
teritoriul său şi înţeleg să se supună autorităţii acelui stat în sensul că are voinţa şi
reprezentarea de a aparţine acelui stat.
Toţi cei care sunt uniţi de un stat prin acest vinculum juris – cetăţenie – statul le
impune nu numai să se supună legilor sale şi voinţei sale politice, dar le pretinde şi o anumită
atitudine, după cum li se oferă o anumită protecţie atât pe propriul teritoriu, cât şi în afara
graniţelor sale.
Doctrina românească a pus în lumină specificul noţiunii de cetăţenie arătând că
reprezintă „acea calitate a persoanei fizice de a exprima relaţiile permanente social-
economice, politice şi juridice dintre persoana fizică şi stat, dovedind apartenenţa la statul
român şi atribuind persoanei fizice posibilitatea de a fi titularul drepturilor şi îndatoririlor
prevăzute de Constituţia şi legile României28. Într-o definiţie asemănătoare se arată că
cetăţenia este „situaţia juridică rezultând din apartenenţa unei persoane fizice la un stat
determinat, caracterizată prin faptul că acesta are plenitudinea drepturilor şi obligaţiilor
prevăzute în Constituţie şi legi, inclusiv drepturile politice, obligaţia de fidelitate faţă de patrie
şi cea de apărare a ei”29. Împărtăşind aceeaşi concepţie cu privire la cetăţenie, alţi autori
consideră că de esenţa noţiunii este dimensiunea sa politică, în temeiul căreia persoana fizică
are „faţă de stat drepturile stabilite de Constituţie şi de legi de a participa activ la viaţa
economică, socială, politică şi culturală a ţării, precum şi obligaţii corespunzătoare drepturilor
statului, obligaţii a căror realizare constituie garanţia drepturilor persoanei şi condiţia
dezvoltării lor”30. În literatura de specialitate s-a remarcat caracterul complex de legătură
politico-juridică dintre individ şi stat, cetăţenia fiind acea „situaţie juridică care rezultă din
raporturile juridice statornice ce intervin între o persoană fizică şi statul român, situaţie
caracterizată prin plenitudinea drepturilor şi obligaţiilor reciproce, prevăzute de Constituţie şi
de celelalte legi”31.
Ştiinţa dreptului constituţional a pus în lumină dimensiunea politico-juridică a
cetăţeniei, raportându-se doar la teritoriul geografic al unei ţări, fără a privi instituţia şi
această situaţie juridică în afara graniţelor statului. Această abordare este de esenţa dreptului
internaţional privat şi de aceea considerăm că se impune evidenţierea noţiunii de cetăţenie aşa
după cum a fost conceptualizată de renumitul jurist francez Charles Rousseau „Cetăţenia este
legătura politică şi juridică permanentă dintre o persoană fizică şi un anumit stat. Această
legătură se exprimă prin totalitatea drepturilor şi obligaţiilor reciproce dintre o persoană şi
statul al cărui cetăţean este, şi mai mult, este o legătură juridică specială reflectată pe plan
intern, păstrată şi prelungită oriunde s-ar găsi persoana, în statul de origine, în alt stat, pe
mare, în aer sau în cosmos”32.
Ca natură juridică, sistemul de drept românesc se situează pe poziţia considerării
cetăţeniei ca un raport juridic, o situaţie juridică sau un statut juridic ce se concentrează într-
un ansamblu de drepturi şi obligaţii, fiind mai mult decât un simplu raport juridic, ci un
adevărat complex de raporturi juridice ce intervin între o persoană şi stat, „exprimând

28
Ioan Muraru, Drept constituţional – cetăţenia română şi drepturile fundamentale, CMUB, 1973, p. 8; Ioan
Muraru, Drept constituţional şi instituţii politice, Actami, Bucureşti, 1995, p.168.
29
Tudor Drăganu, Drept constituţional, Ed. Didactică şi Pedagogică, Bucureşti, 1972, pp.188-189.
30
Nistor Prisca, Drept constituţional, Ed. Didactică şi Pededagogică., Bucureşti, 1977, pp.179-181.
31
Ion Deleanu, Drept constituţional şi instituţii politice, Tratat, vol.II, Europa Nova, Bucureşti, 1996, p.24
32
Charles Rousseau, Droit International Public Aprofondé, Sirey, Paris, 1958, p. 98.

28
apartenenţa persoanei la un anumit stat, situaţie caracterizată prin plenitudinea drepturilor şi
obligaţiilor reciproce predeterminate de lege”33.
Noţiunea de cetăţenie poate fi exprimată sub două accepţiuni, fie ca instituţie juridică
şi în acest sens ea este o categorie legată de dreptul obiectiv, fie desemnând condiţia juridică
ori statutul persoanei fizice şi în această accepţiune se axează pe ideea de drept subiectiv.
În ceea ce ne priveşte considerăm că studiul cetăţeniei nu aparţine domeniului
dreptului internaţional privat. Împrejurarea de fapt şi fundamentarea juridică corelativă
situaţiei ca cetăţenia să fie punct de legătură în dreptul internaţional privat, în raport de care se
face localizarea unor situaţii juridice privitoare la starea şi capacitatea persoanei fizice,
succesiuni mobiliare, raporturi de familie ş.a. nu sunt de natură să plaseze studiul cetăţeniei în
sfera domeniului dreptului internaţional privat. De esenţa sa fiind studiul conflictelor de legi,
de jurisdicţii şi a normelor cu ajutorul cărora se soluţionează acestea, apariţia cetăţeniei ca şi
criteriu de localizare se cuprinde implicit în conflictul de legi şi conflictul de jurisdicţii,
studiindu-se în acest context.
Faptul că cetăţenia, instituţie de drept public în principal şi în particular instituţie de
drept constituţional de mare complexitate are impact asupra modului de rezolvare în unele
situaţii a conflictelor de legi, fiind un criteriu în localizarea raportului juridic cu element de
extraneitate ne arată complexitatea deosebită a dreptului internaţional privat, a modului de
soluţionare a conflictelor de legi, a interdependenţei permanente şi de necontestat între toate
ramurile ce aparţin domeniului privat al dreptului.
Legătura dintre cetăţenie şi soluţionarea conflictelor de legi arată şi cât de complexe
sunt fundamentele juridice ale normelor conflictuale. După cum soluţiile conflictelor de legi
nu pot fi în afara complexităţii şi particularităţilor vieţii materiale, nici fundamentele juridice
şi rezolvările pe planul dreptului internaţional privat nu pot fi în afara complexităţii
reglementărilor juridice, a dreptului privit în ansamblul său ca cel mai eficient mod de
ordonare a vieţii sociale din toate timpurile şi pentru totdeauna34.
În concluzie, putem aprecia că în literatura naţională de specialitate este împărtăşită
în majoritate teza conform căreia cetăţenia nu aparţine domeniului dreptului internaţional
privat.

33
Ion Deleanu, op.cit., p.28.
34
Cu privire la fundamentele juridice, economice, sociale, politice şi morale ale normelor conflictuale, în special
în materia statutului personal a se vedea Bianca Maria Carmen Predescu, Fundamentele normelor conflictuale,
R.A. Bucureşti, 2001, pp. 96-139.

29
 CURS

DREPT INTERNAȚIONAL PRIVAT

Titular curs
Prof.univ.dr. Bianca Maria Carmen PREDESCU

Material postat pentru predarea online

PRELEGEREA nr.4

IZVOARELE
DREPTULUI INTERNAŢIONAL PRIVAT

PREZENTARE GENERALĂ

Teoria dreptului face de principiu distincţia între noţiunea de izvor de drept în sens
material şi în sens formal. De principiu este admis faptul că izvorul material al oricărei
reglementări juridice îl constituie viaţa, condiţiile materiale şi morale ale existenţei omului.
Interesele indivizilor şi cele generale ale societăţii, nevoile şi aspiraţiile oamenilor determină
reglementarea juridică, dau sensul evoluţiei acesteia. Istoria evoluţiei reglementărilor juridice
este de fapt istoria condiţiilor materiale şi morale ale societăţii umane.
Lucrările de drept internaţional privat, de obicei se preocupă numai de aspectul formal
al noţiunii de izvor de drept, nefăcându-se nici un fel de apreciere asupra noţiunii de izvor de
drept în sens material. Probabil că se consideră că o astfel de apreciere nu îşi mai are rostul,
dat fiind necontestarea faptului că realitatea, viaţa determină reglementarea juridică.
Cât priveşte izvoarele dreptului internaţional privat considerăm că îşi are rostul
precizarea că diversitatea şi complexitatea vieţii materiale, privită în ansamblul său, inclusiv
sub aspectul raporturilor internaţionale ce se pot stabili între indivizi, constituie izvorul
material al tuturor reglementărilor ce sunt izvoare formale ale dreptului internaţional privat.
Această ramură juridică, ca de altfel şi ştiinţa dreptului internaţional privat pun în lumină, mai
mult parcă decât orice altă ramură a dreptului faptul că regula de conduită stabilită de indivizi
nu este o pură abstracţie, rezultatul voinţei unei elite politice şi economice ce îşi asumă la un
moment dat rolul de reprezentanţi ai poporului şi ca atare de forţă legiuitoare în stat ci este
expresia cea mai pură a nevoilor vieţii materiale şi spirituale ale oamenilor, prefigurarea
dezvoltărilor viitoare, inclusiv prin instrumentul dreptului.
Toate soluţiile conflictualiste decantate în istoria omenirii începând cu secolul al XIII-
lea, dar şi reglementările anterioare, contemporane cu primele forme de structurare a
colectivităţilor umane şi conturarea distincţiei dintre membru al comunităţii şi străin, au fost
întotdeauna expresia gradului de dezvoltare socială, economică şi politică, a posibilităţii de
prefigurare şi propulsare a intereselor în viitor, pe baze din ce în ce mai solide de obţinere a
unor mecanisme din ce în ce mai eficiente de control şi previziune a vieţii. Soluţiile
conflictualiste nu sunt altceva decât haina juridică cea mai fericită găsită la un moment dat de
către fiecare legiuitor statal pentru a-şi putea asigura realizarea propriilor interese, pentru a
permite dezvoltarea pe termen lung. Chiar şi tendinţele actuale de reglementare într-o

1
proporţie crescută a raporturilor juridice cu element de extraneitate prin norme de aplicare
imediată reprezintă tot o expresie a capacităţii statului de a-şi exprima puterea şi interesele pe
plan intern şi internaţional. Am făcut această precizare pentru a sublinia faptul că studiul
izvoarelor dreptului internaţional privat nu reprezintă doar cercetarea surselor formale de
reglementare juridică, ci înainte de toate presupune înţelegerea vieţii, cunoaşterea sensului
dezvoltării acesteia şi cerinţelor specifice fiecărei epoci. Aceasta ne permite să înţelegem
particularităţile soluţiilor conflictualiste pentru fiecare epocă istorică, să analizăm de pe
poziţii obiective particularităţile prezentului şi chiar să putem face aprecieri asupra sensului
evoluţiei reglementărilor în domeniu.
Izvoarele materiale ale dreptului internaţional privat au şi marele merit de a surprinde
laolaltă ansamblul condiţiilor materiale şi morale ale dezvoltării societăţii, întrucât ele nu se
limitează doar la cercetarea acestora în limitele statului, ale naţiunii cum o fac ramurile
dreptului intern, ci are în vedere o analiză globală atât a aspectelor de ordin intern, cât şi de
ordin internaţional ce privesc progresul societăţii. Interferenţele dreptului internaţional privat
cu restul ramurilor juridice, condiţiile globale ale dezvoltării omenirii, privite atât din
perspectiva intereselor individului cât şi ale statului, ale societăţii constituie izvoarele
materiale ale reglementărilor de drept internaţional privat.
În sens formal, prin izvoare ale dreptului internaţional privat avem în vedere
ansamblul formelor de reglementare juridică. Alături de norma de drept ce poate fi conţinută
în acte normative cu valoare juridică diferită, ce emană de la diferite organe ale statului cu
funcţii preponderent legislative sau executive, constituie în egală măsură izvoare în sens
formal pentru multe sisteme juridice naţionale: obiceiul, cutuma, uzanţele şi practica
judiciară.
Particularismul dreptului internaţional privat şi vocaţia sa de a se constitui într-un
limbaj comun juridic tuturor sistemelor de drept ne obligă să distingem izvoarele de drept
intern de cele internaţionale, care au menirea de a reglementa atât raporturile de drept intern,
cât şi cele de drept internaţional, sau numai raporturile de drept internaţional.
Complexitatea dreptului internaţional privat face ca să distingem în cadrul izvoarelor
interne două categorii: cele specifice, ce conţin ansamblul reglementărilor conflictualiste şi a
normelor de aplicare imediată prin care se soluţionează situaţiile juridice internaţionale şi
izvoare nespecifice, date de cele mai diverse reglementări de drept intern din dreptul civil,
familiei, muncii, comercial, procedură civilă, dar uneori şi de drept administrativ, financiar,
bancar, penal, procedură penală etc. ce conţin în mod accidental reglementări cu privire la
condiţia juridică a străinului şi legea aplicabilă unui raport juridic cu element de extraneitate.
În cele ce urmează vom analiza distinct izvoarele formale din dreptul intern de cele
din dreptul internaţional.

IZVOARELE INTERNE
ALE DREPTULUI INTERNAŢIONAL PRIVAT

În literatura de specialitate, cu privire la analiza izvoarelor interne, unii autori disting

între izvoarele specifice şi izvoarele nespecifice ale dreptului internaţional privat1, sau se

1
A se vedea: Dragoş-Alexandru Sitaru, op.cit., pp.44-46, care distinge în cadrul izvoarelor interne două mari
categorii: acte normative şi uzanţele internaţionale, practica judiciară şi arbitrală. Cât priveşte actele normative
se face distincţia între izvoarele specifice ale dreptului internaţional privat, arătându-se în acest sens principalele
legi din sistemul nostru de drept ce conţin norme conflictuale şi norme de aplicare imediată, aceste acte
normative fiind destinate reglementării raporturilor juridice de drept internaţional privat. Cât priveşte izvoarele
nespecifice sunt prezentate actele normative ce conţin norme conflictuale, norme materiale de drept substanţial şi
procesual, cât şi dispoziţiile Constituţiei României.

2
analizează în ansamblu situaţia izvoarelor juridice formale, arătând în ce măsură acestea sunt
şi izvor de drept în sistemul nostru juridic2, în timp ce alţi autori, după ce fac distincţia între
noţiunea de izvor de drept în sens material şi în sens formal prezintă situaţia izvoarelor interne
formale, după criteriul forţei lor juridice3.
În sistemul nostru de drept actele normative sunt principalele izvoare juridice interne.
Cutuma, practica judiciară a instanţelor şi curţilor arbitrale, uzanţele comerciale sunt mai rar
întâlnite ca izvor de drept, iar doctrina de principiu nu este primită cu această valoare juridică.
Ca atare, considerăm analiza izvoarelor interne ale dreptului internaţional privat ea se face în
principal cu privire la situaţia actelor normative.
Întrucât prezentarea izvoarelor formale se realizează cu privire specială la ramura
dreptului internaţional privat, considerăm că se impune distincţia între izvoare specifice, adică
acele acte normative care conţin în marea majoritate norme conflictuale sau norme materiale,
substanţiale sau procesuale cu ajutorul cărora se reglementează raporturile juridice cu element
de extraneitate şi izvoare nespecifice, adică acele acte normative care interesează în primul
rând alte ramuri de drept, dar conţin şi norme de drept internaţional privat fie conflictuale, fie
de aplicare imediată, ce privesc condiţia juridică a străinului sau rezolvarea raporturilor cu
element de extraneitate.
Acte normative. Izvoare specifice
Cel mai important izvor specific în sistemul nostru de drept l-a constituit mult timp
Legea nr.105/1992, intrată în vigoare la 30 noiembrie 1992 (legea a fost publicată în
Monitorul Oficial la 1 octombrie 1992, iar în art.182 din lege se prevede că ea intră în vigoare
la 60 de zile de la data publicării în Monitorul Oficial al României). Acest izvor specific a fost
abrogat odată cu intrarea în vigoare a Noului Cod Civil, care este un izvor nespecific de drept
internațional privat, dar în Cartea a VII –a conține în prezent sediul materiei soluților
conflictualiste din sistemul nostru de drept, după cun Cartea a VII – a din Noul Cod de
Procedură Civilă conține anasamblul normelor privind conflictul de jurisdicții, astfel cum este
el soluționat prin normele de drept procesual român.
Noul Cod Civil, în Cartea a VII-a, cu privire la reglementarea raporturilor de drept
internaţional privat conţine o serie de dispoziţii generale ce privesc domeniul său de aplicare,
problemele generale date de calificare, retrimitere, invocarea ordinii publice şi frauda la lege
în dreptul internaţional privat, aplicarea legii străine şi dovada conţinutului acesteia, precum şi
principalele norme conflictuale şi de aplicare imediată prin care sunt soluţionate conflictele de
legi în diferitele materii, conflictele de jurisdicţii, cât şi condiţia juridică a străinului. Până la
adoptarea Legii nr.105/1992 sistemul de drept român nu dispunea de o lege cadru care să
reglementeze raporturile de drept internaţional privat. O parte dintre normele conflictuale erau
conţinute în Codul civil, cât şi în legi speciale, după cum normele materiale substanţiale şi
procesuale erau conţinute în legile ce reglementau diferite domenii ale dreptului intern,
existând multe dificultăţi semnalate de practica instanţelor judecătoreşti cu privire la stabilirea
legii aplicabile tocmai datorită lipsei unei legi speciale în materie.
În sistemul de drept român mai sunt şi alte acte normative ce se constituie în principal
în izvoare de drept internaţional privat:

2
A se vedea în acest sens Ion P.Filipescu, op.cit., pp.56-59. Analiza izvoarelor interne ale dreptului internaţional
privat al României se face cu privire la: 1-actele normative; 2-valoarea juridică a practicii judiciare; 3-valoarea
juridică a practicii arbitrale; 4-situaţia lacunelor în dreptul internaţional privat; 5-cazurile când legea internă nu
se aplică.
3
A se vedea : Ovidiu Ungureanu, Călina Jugastru, op.cit., pp.17-20. Principalele izvoare interne ale dreptului
internaţional privat sunt: A-legile în sens restrâns; B-hotărârile Guvernului şi ordonanţele Guvernului; C-alte
acte normative; D-practica judecătorească şi practica arbitrală ca izvor de drept.

3
 - Ordonanța de urgență a Guvernului nr. 194 din 12 decembrie 2002 privind regimul
străinilor în România, în formă consolidată, care a modificat și completat Legea nr.123/2001
privind regimul străinilor în România - Legea nr.296/2001 privind extrădarea;
- Ordonanţa de urgenţă a Guvernului nr.121/2001 pentru suspendarea temporară a
tuturor procedurilor referitoare la adopţiile internaţionale;
- Legea nr.704/2001 privind asistenţa judiciară internaţională în materie penală;
- Ordonanţa de urgenţă a Guvernului nr.105/2001 privind frontiera de stat a României;
- Hotărârea Guvernului nr.518/1995 privind unele drepturi şi obligaţii ale personalului
român trimis în străinătate pentru îndeplinirea unor misiuni cu caracter temporar; - Hotărârea
Guvernului nr.547/1990 privind drepturile cetăţenilor români care realizează venituri în valută
la societăţile cu participare românească în străinătate; - Hotărârea Guvernului nr.288/1993
privind şcolarizarea în România a cetăţenilor din alte ţări; - Decretul lege nr.122/1990 privind
autorizarea şi funcţionarea în România a reprezentanţelor firmelor comerciale şi organizaţiilor
economice străine.
Acte normative - Izvoare nespecifice
Izvoarele nespecifice de drept internaţional privat sunt acele acte normative care
interesează în primul rând alte ramuri de drept şi care conţin şi norme conflictuale sau norme
de aplicare imediată cu relevanţă în raporturile de drept internaţional privat. Principalul izvor
nespecific în dreptul internațional privat român este Noul Cod Civil, Cartea a VII-a fiind
dedicată în exclusivitate acestui obiect de reglementare, după cum Cartea a VII-a din Noul
Cod de Procedură Civilă conține ansamblul normelor de aplicare imediată ce privesc
soluționarea conflictului de jurisdicții, din perspectiva forului român.
Numărul actelor normative care constituie izvoare nespecifice în dreptul internaţional
privat este foarte mare. Începând cu Constituţia României de la 8 decembrie 1991 şi până la
diferitele regulamente ale instituţiilor executive centrale putem întâlni norme ce privesc
condiţia juridică a străinului, ce reglementează drepturile şi obligaţiile românului aflat în
străinătate, soluţionarea raportului juridic cu element de extraneitate.
Dintre izvoarele nespecifice amintim:
- Constituţia României, deoarece reglementează principiile fundamentale ale politicii
internaţionale a statului român şi conţine norme cu relevanţă pe planul dreptului internaţional
privat, cum sunt: Unitatea poporului şi egalitatea între cetăţeni (art.4); Cetăţenia (art.5);
Românii din străinătate (art.7); Dreptul internaţional şi dreptul intern (art.11); Cetăţenii
români în străinătate (art.17); Cetăţenii străini şi apatrizii (art.18); Extrădarea şi expulzarea
(art.19); Libera circulaţie (art.25); Protecţia proprietăţii private (art.41); Exercitarea
drepturilor şi libertăţilor (art.54); Economia (art.134); Proprietatea (art.135).
- Codul civil 1864, chiar dacă prin Legea nr.105/1992 a fost abrogat art.2 ce conţinea
normele conflictuale în materia stării civile şi capacităţii juridice, regimului bunurilor şi forma
actelor juridice, s-au aplicat în continuare dispoziţiile art.885 în materie de testamente,
art.1773 şi art.1789 în materie de ipoteci, ca norme de drept internațional privat .
- Codul de procedură civilă, modificat şi completat prin O.U.G.nr.138/2000 privitor la
normele materiale cuprinse în Cartea IV- despre arbitraj, Capitolul X - Arbitrajul internaţional
şi Capitolul XI - Recunoaşterea şi executarea hotărârilor arbitrale străine, dar şi în ceea ce
priveşte Disp.art.2 pct.1 litera j, art.5 art.67, art.87, art.112, art.114¹, art.141, art.142, art.223.
- Codul aerian adoptat prin Ordonanţa Guvernului nr.29/1997 republicată la 26
ianuarie 2001, ce cuprinde normele aplicabile tuturor activităţilor aeronautice civile, precum
şi tuturor persoanelor fizice sau juridice care desfăşoară activităţi aeronautice civile în spaţiul
aerian naţional şi pe teritoriul României (art.1 alin.1).
- Codul vamal (M O. nr. 350 din 19/04/2006);
- Codul de procedură penală în Titlul IV - Proceduri speciale, Capitolul VI - Asistenţa
judiciară internaţională, Secţiunea III - Recunoaşterea hotărârilor penale sau a altor acte
judiciare străine, art.522-Executarea dispoziţiilor civile;

4
 - Legea 157 din 24 mai 2005 pentru ratificarea Tratatului dintre Regatul Belgiei,
Republica Cehă, Regatul Danemarcei, Republica Federală Germania, Republica Estonia,
Republica Elenă, Regatul Spaniei, Republica Franceză, Irlanda, Republica Italiană, Republica
Cipru, Republica Letonia, Republica Lituania, Marele Ducat al Luxemburgului, Republica
Ungară, Republica Malta, Regatul Ţărilor de Jos, Republica Austria, Republica Polonă,
Republica Portugheză, Republica Slovenia, Republica Slovacă, Republica Finlanda, Regatul
Suediei, Regatul Unit al Marii Britanii şi Irlandei de Nord (state membre ale Uniunii
Europene) şi Republica Bulgaria şi România privind aderarea Republicii Bulgaria şi a
României la Uniunea Europeană;
- Legea nr.31/1990 privind societăţile comerciale, republicată; - Legea nr.15/1990
privind reorganizarea unităţilor comerciale de stat în regii autonome şi societăţi comerciale; -
Legea nr.26/1990 privind registrul comerţului, republicată; - Decretul lege nr.139/1990
privind camerele de comerţ şi industrie din România şi Regulamentul pentru organizarea şi
funcţionarea Curţii de arbitraj comercial internaţional de pe lângă Camera de comerţ şi
industrie a României;
- Legea nr.21/1991 privind cetăţenia română, modificată; - Ordonanţa de urgenţă a
Guvernului nr.105/2001 privind frontiera de stat a României; - Legea nr.119/1996 cu privire
la actele de stare civilă, modificată;
- Ordonanţa Guvernului nr.65/1997 privind regimul paşapoartelor în România
modificată prin O.U.G. nr.86/2001, aprobată prin Legea nr.737/2001; - Hotărârea Guvernului
nr.1268 din 21 decembrie 2001 privind Decizia Consiliului Uniunii Europene referitoare la
exceptarea cetăţenilor români de la obligaţia de a obţine vize pentru statele din spaţiul
Schengen;
- Legea nr.61/1990 privind vânzarea de locuinţe construite din fondurile statului către
populaţie; - Legea nr.18/1991 privind fondul funciar. Modificată şi republicată; - Legea nr.
10/2001 privind regimul juridic al unor imobile preluate în mod abuziv în perioada 6 martie
1945 – 22 decembrie 1989, modificată şi republicată; - Legea nr.66/2002 privind aprobarea
O.U.G. nr.226/2000 privind circulaţia juridică a terenurilor cu destinaţie forestieră;
- Legea nr.35/1991 privind regimul investiţiilor străine, republicată în 1993; - Legea
nr.58/1991 privind privatizarea societăţilor comerciale; - Legea nr.84/1992 privind regimul
zonelor libere în România; - Legea nr.81/1992 modificată, privind protejarea patrimoniului
cultural naţional; - Legea nr.422/2001 privind protejarea monumentelor istorice; - Legea
nr.182/2000 privind protejarea patrimoniului cultural naţional mobil;
- Regulament B.N.R. nr.4, Rep. (1) din 1.apr.2005, în vigoare de la 6.sep.2007, privind
regimul valutar; - Legea nr.136/1995 privind asigurările şi reasigurările în România; - Legea
nr.202/2000 privind unele măsuri pentru asigurarea respectării drepturilor de proprietate
intelectuală în cadrul operaţiunilor de vămuire;
- Ordonanţa de urgenţă a Guvernului nr.25/1997 cu privire la adopţie; - Ordonanţa de
urgenţă a Guvernului nr.12/2001 privind înfiinţarea autorităţii naţionale pentru protecţia
copilului şi adopţie;
- Legea nr.126/1995 modificată prin Legea nr.464/2001 privind regimul materiilor
explozive; - Legea nr.17/1996 privind regimul armelor de foc şi al muniţiilor; - Legea
nr.104/2001 privind organizarea şi funcţionarea Poliţiei de Frontieră Române; - Legea
nr.756/2001 asupra transferării persoanelor condamnate în străinătate;
- Legea nr.703/2001 privind răspunderea civilă pentru daune nucleare; - Legea
nr.257/2001 privind modul de acţiune împotriva aeronavelor care utilizează neautorizat
spaţiul aerian al României;
- Legea nr.16/1996 privind Arhivele Naţionale; - Legea nr.62/2002 privind aprobarea
Ordonanţei Guvernului nr.60/1998 privind înfiinţarea de extensiuni universitare ale României
în străinătate;

5
 Dintre izvoarele nespecifice enunţate majoritatea conţin norme de drept material ce
reglementează condiţia juridică a străinului şi legea aplicabilă în raporturile juridice cu
element de extraneitate. Mai puţine sunt cele care conţin norme conflictuale, amintind Codul
civil, Codul aerian, Decretul lege nr.122/1990, Legea nr.119/1996, O.U.G. nr.25/1997.
Uzanţele internaţionale, practica judiciară şi arbitrală
Uzanţele internaţionale constituie de principiu izvor de drept în comerţul internaţional,
iar în sistemul nostru de drept sunt primite ca atare, în măsura în care completează şi
interpretează normele de drept internaţional privat, întocmai ca şi în dreptul comerţului
internaţional. Uzanţele internaţionale pot avea o natură normativă sau convenţională. În
măsura în care ele au o natură normativă sunt de fapt legi speciale care derogă de la dreptul
comun, aplicându-se cu precădere. Uzanţele convenţionale, de principiu nu pot deroga de la
normele imperative onerative sau prohibitive, iar în concurs cu o lege aceasta are întâietate4.
Practica judiciară în sistemul nostru de drept nu are valoarea de izvor juridic.
„Hotărârea se dă în numele legii”, ceea ce înseamnă că la pronunţarea soluţiei judecătorii se
bazează pe dispoziţiile legale şi nu pe alte elemente, fie de ordin subiectiv (intima
convingere), fie de ordin obiectiv (practică judiciară, doctrină). Cu toate acestea, practica
judiciară are rolul de a ajuta instanţele în pronunţarea soluţiilor, oferind un mod de
interpretare şi adaptare a normelor juridice la particularităţile situaţiilor de fapt deduse
soluţionării5.
Doctrina nu constituie izvor de drept în sistemul nostru juridic, ca de altfel în marea
majoritate a sistemelor de drept contemporane6. Ea are doar valoarea de formare, iar prin
puterea de convingere a teoriilor are rolul de a ajuta la interpretarea normelor de drept
internaţional privat.
În cazul unui conflict dintre un izvor intern de drept şi unul internaţional, rezolvarea se
va face după regulile dreptului intern relative la conflictul legilor în timp, ţinându-se seama
dacă legea sau tratatul reprezintă actul intrat în vigoare ulterior. Această rezolvare se face în
conformitate cu dispoziţiile art.11 din Constituţia României, conform căruia „statul român se
obligă să îndeplinească întocmai şi cu bună credinţă obligaţiile ce-i revin din tratatele la care
este parte”, cât şi în conformitate cu dispoziţiile art.10 din Legea nr.105/1992 care prevăd:
„dispoziţiile prezentei legi sunt aplicabile în măsura în care convenţiile internaţionale la care
România este parte nu stabilesc o altă reglementare”.

4
Cu privire la rolul uzanţelor internaţionale ca izvor de drept internaţional privat a se vedea Ion P.Filipescu,
op.cit., p.58 şi Dragoş-Alexandru Sitaru, op.cit., p.46.
5
Cu privire la rolul practicii judiciare şi arbitrale în literatura de specialitate s-a afirmat: „Dacă practica judiciară
nu are valoare de precedent şi nu este obligatorie din punct de vedere juridic, chiar în cazurile când dobândeşte o
oarecare constanţă, ea are totuşi importanţă în ceea ce priveşte interpretarea normelor de drept internaţional
privat şi umplerea lacunelor din cuprinsul acestor norme. În acest fel se poate cunoaşte mai bine însuşi dreptul
internaţional privat. De aceea, în motivarea unor hotărâri nu lipseşte referirea la această practică, având în vedere
că instanţele române au stabilit în sensul că multe hotărâri au aplicat cel puţin efectelor sau urmărilor legea
aleasă de părţi”. Cât priveşte rolul practicii Curţii de Arbitraj Comercial Internaţional de pe lângă Camera de
Comerţ şi Industrie a României se arată: “în faţa Curţii… vin spre soluţionare cele mai variate probleme ridicate
de relaţiile de comerţ exterior, de cooperare economică şi tehnico-ştiinţifică. Această curte are un rol deosebit în
interpretarea dispoziţiilor cuprinse în legislaţia destinată a servi relaţiilor economice internaţionale. De aceea,
practica Curţii de Arbitraj Comercial Internaţional ajută la cunoaşterea normelor noastre conflictuale în domeniul
acestor relaţii”, Ion P.Filipescu, op.cit., p.57.
6
În literatura de specialitate s-a remarcat faptul că: „Fără a fi izvor de drept internaţional privat, prin ideile
enunţate şi puterea lor de convingere doctrina are un rol deosebit de important în interpretarea normelor de drept
internaţional privat. Doctrina joacă un rol capital în drept internaţional privat elveţian. Ea stă la originea Legii
federale din 18 dec.1987 şi tot ei i se datorează numeroase decizii ale Tribunalului federal elveţian. În Franţa
doctrina este izvor intern distinct de drept internaţional privat în condiţiile în care sunt puţine texte legale în
materie. Ea are un dublu rol: elaborează principii ale dreptului internaţional privat prin interpretarea deciziilor de
speţă şi totodată ghidează jurisprudenţa”, Ovidiu Ungureanu, Călina Jugastru, op.cit., pp.19-20.

6
 Soluţia arătată nu se întemeiază pe superioritatea tratatului internaţional în raport cu o
lege internă, ci pe principiul respectării regulilor de drept intern şi internaţional. De altfel, în
art.27 din Convenţia de la Viena din 1969 cu privire la dreptul tratatelor, act internaţional la
care şi România este parte, se arată că statele nu pot invoca legislaţia internă spre a justifica
neexecutarea unui tratat7.
Dreptul comparat ne demonstrează faptul că nu există o soluţie unitară în acest sens. În
dreptul francez şi olandez în concursul dintre o lege şi un tratat se dă prioritate tratatului; în
dreptul german şi austriac cele două acte sunt similare, ceea ce face ca să se dea întâietate
celui mai recent; în dreptul englez au prioritate legile şi jurisprudenţa internă în concurs cu
tratatele. Această situaţie ridică deosebite probleme în dreptul internaţional privat privind
legea aplicabilă raportului juridic cu element de extraneitate şi pune în lumină faptul că
soluţiile conflictualiste au un caracter particular, în sensul că diferă de la un sistem de drept la
altul, ceea ce înseamnă că aceeaşi situaţie juridică va primi rezolvări diferite după cum a fost
sesizată o instanţă naţională sau alta.

IZVOARELE INTERNAŢIONALE

În dreptul internaţional privat au calitatea de izvor juridic tratatele, convenţiile,

acordurile internaţionale, cutuma şi uzanţele internaţionale ce cuprind norme conflictuale şi
norme de aplicare imediată cu ajutorul cărora se soluţionează raporturile juridice cu element
de extraneitate.
Tratatele internaţionale
Tratatele internaţionale reprezintă acorduri juridice încheiate între două sau mai multe
state părţi ce conţin drepturi şi obligaţii pentru subiectele avute în vedere.
Tratatul reprezintă un izvor principal al dreptului internaţional, iar în comparaţie cu
cutuma prezintă o însemnătate deosebită ce reiese şi din preambulul Cartei O.N.U. în care se
vorbeşte despre „respectarea obligaţiilor decurgând din tratate şi alte izvoare ale dreptului
internaţional”.
Din punct de vedere istoric, cutuma, ca izvor juridic în raporturile internaţionale are o
vechime considerabilă în raport cu tratatul care a devenit un izvor specific abia în secolul al
XIX-lea. Începând cu perioada interbelică relaţiile dintre state s-au desfăşurat în principal pe
baza convenţiilor internaţionale, chiar dacă în parte, dreptul diplomatic, consular, al mării şi-a
păstrat un caracter cutumiar. După cel de-al doilea Război mondial relaţiile internaţionale au
căpătat un pronunţat caracter convenţional, instrumentul ce a consemnat acordurile de voinţă
interstatale fiind tratatul8

7
În literatura română de specialitate s-a arătat că soluţionarea conflictului dintre o lege internă şi un tratat se
rezolvă potrivit principiilor constituţionale române şi ţinându-se seama de interesele colaborării internaţionale.
Potrivit art.11 alin.2 din Constituţie „tratatele ratificate de Parlament, în condiţiile legii, fac parte din dreptul
intern. De asemenea, art.20 alin.1 din Constituţie prevede că dispoziţiile constituţionale privind drepturile şi
libertăţile cetăţenilor vor fi interpretate şi aplicate în concordanţă cu Declaraţia Universală a Drepturilor Omului,
cu pactele şi celelalte tratate la care România este parte. Art.20 alin.2 din Constituţie prevede că dacă există
neconcordanţe între pactele şi tratatele privitoare la drepturile fundamentale ale omului, la care România este
parte, şi legile interne, au prioritate reglementările internaţionale. Rezultă că, exceptând domeniul drepturilor
omului în care au prioritate reglementările internaţionale, Constituţia României acordă, în principiu, valoare
egală tratatului internaţional şi legii interne.
8
Precizările făcute relativ la vechimea tratatului şi cutuma au în vedere preponderenţa acestor izvoare în relaţiile
internaţionale. Nu putem ignora faptul că tratatul ca act juridic încheiat între două formaţiuni statale diferite este
deosebit de vechi, prima mărturie rămasă în istorie fiind „tratatul sublim” încheiat între Ramses al II-lea,
faraonul Egiptului şi Hattusil al III-lea, regele hitiţilor în 1296 î.C. A se vedea Alexandru Bolintineanu, Adrian
Năstase, Bogdan Aurescu, Drept internaţional contemporan, All Beck, Bucureşti, 2000, p. 23.

7
 Ca noţiune putem spune că „tratatul este expresia acordului dintre două sau mai multe
state cu privire la normele juridice valabile şi obligatorii în raporturile de cooperare dintre
ele”9. În doctrina naţională tratatul a fost definit ca fiind „un acord încheiat în scris între
subiectele de drept internaţional (în special între state, state şi organizaţii internaţionale sau
între organizaţii internaţionale) şi guvernat de dreptul internaţional, încheiat în scopul de a
produce efecte juridice şi consemnat într-un instrument unic sau în două sau mai multe
instrumente conexe, oricare ar fi denumirea sa”10.
Termenul de tratat, în sens larg presupune toate actele juridice din această categorie,
fără a face deosebire în raport de denumirile lor specifice. În relaţiile internaţionale putem
întâlni mai multe categorii de acte juridice ce intră în categoria tratatului: a)tratatul – o
înţelegere cu caracter politic sau economic, mai importantă şi mai solemnă; b)convenţia – o
înţelegere prin care se reglementează relaţiile dintr-un domeniu specific al raporturilor
internaţionale; c)acordul – o înţelegere intervenită mai ales în domeniul economic, comercial,
financiar, cultural; d)pactul – o înţelegere încheiată într-un domeniu concret al relaţiilor
politice interstatale, fiind un act cu caracter solemn; e)protocolul – desemnează fie un act de
sine-stătător, dar şi accesoriu la un tratat preexistent, încheiat pentru modificarea sau
interpretarea actului de bază11.
Toate aceste acte internaţionale în măsura în care conţin norme de drept privat prin
care se reglementează raporturile de drept civil în sens larg cu element de extraneitate sunt
izvoare ale dreptului internaţional privat. Cu privire la natura juridică a tratatelor se face
distincţie între raporturile dintre state şi raporturile dintre acestea şi resortisanţi. Cât priveşte
raporturile dintre statele părţi, tratatele internaţionale sunt contracte ce exprimă acordul de
voinţă al părţilor contractante. Fiecare stat semnatar se obligă să respecte termenii convenţiei
întocmai ca şi orice lege internă.
În raporturile dintre statul-parte la convenţie şi resortisanţii persoane fizice sau
persoane juridice, tratatul internaţional are valoarea juridică de lege. Conform art.11 alin.2 din
Constituţia României „Tratatele ratificate de Parlament, potrivit legii fac parte din dreptul
intern”. În aceste condiţii normele cuprinse în tratatul internaţional au valoare de normă de
drept intern, impunându-se subiectelor de drept întocmai ca şi legea.
Tratatele internaţionale în afara normelor de drept public pot să conţină şi norme
conflictuale sau norme materiale destinate să guverneze raporturile juridice de drept civil,
astfel încât ele primesc valoarea de izvoare de drept internaţional privat. Ca izvoare de drept
internaţional privat, tratatele pot să cuprindă fie norme conflictuale, fie norme materiale.
Literatura de specialitate12 reţine ca acte ce cuprind exclusiv norme conflictuale următoarele:
Convenţia pentru reglementarea conflictului de lege în materie de căsătorie şi Convenţia
pentru reglementarea conflictului de lege şi jurisdicţie în materie de despărţenie şi de separaţie
de corp, act ratificat de România prin Decretul-lege nr.873/1904; Convenţia privitoare la
conflictele de legi relative la efectele căsătoriei asupra drepturilor şi datoriilor soţilor în
raporturile lor personale şi asupra averilor soţilor ratificată de ţara noastră prin Decretul-lege
nr.1007/1912.
Majoritatea convenţiilor internaţionale conţin în mod izolat norme conflictuale, în
principal conţinutul lor fiind dat de norme materiale aplicabile domeniului de reglementare
avut în vedere. Din această categorie de acte amintim: Convenţia Naţiunilor Unite asupra
contractelor de vânzare-cumpărare internaţională de mărfuri (Viena, 1980) la care România a

9
Gheorghe Moca, Drept internaţional public, vol.I, Bucureşti, 1989, p.30.
10
Alexandru Bolintineanu, Adrian Năstase, Bogdan Aurescu, op.cit., p.23.
11
În dreptul internaţional în afară de actele enunţate mai sunt reţinute şi statutul, carta, actul general, schimbul de
note sau de scrisori, compromisul, modus vivendi, memorandumul, toate acestea, ca şi actele arătate în text fiind
specifice raporturilor dintre state în reglementarea relaţiilor internaţionale de drept public. A se vedea în acest
sens Alexandru Bolintineanu, Adrian Năstase, Bogdan Aurescu, op.cit., pp.24-25.
12
A se vedea: Dragoş-Alexandru Sitaru, op.cit., p.47; Ovidiu Ungureanu, Călina Jugastru, op.cit., p.20.

8
aderat prin Legea nr.24/1991; Convenţia de la Geneva din 1930 privind cambia şi biletul la
ordin, Convenţia de la Geneva din 1931 privind cecul, Convenţia de la Haga din 1964 şi de la
Viena din 1980 privind vânzarea internaţională de bunuri mobile corporale.
Cele mai des întâlnite izvoare internaţionale sunt convenţiile bilaterale ce cuprind fie
norme conflictuale cum sunt acordurile bilaterale privind promovarea şi protejarea reciprocă a
investiţiilor, tratatele de asistenţă juridică în materie civilă, raporturi de familie şi materie
penală; fie convenţii bilaterale ce cuprind norme materiale, cum ar fi convenţiile pentru
evitarea dublei impuneri, privind vizele de călătorie, privind recunoaşterea şi executarea
hotărârilor judecătoreşti.
Norme materiale de aplicare imediată sunt conţinute în foarte multe convenţii
multilaterale, la care şi România este parte. Dintre acestea amintim: Convenţia privind
reglementarea tutelei minorilor (ratificată prin Decretul-lege nr.873/1904); Convenţia
privitoare la interdicţie şi la măsurile de protecţie analoge (ratificată prin Decretul-lege
nr.1007/1912); Convenţia privind procedura civilă, Haga 1 martie 1954 (ratificată prin
Decretul nr.81/1971); Convenţia asupra cetăţeniei femeii căsătorită, New York 29 ianuarie
1957 (ratificată prin Decretul nr.339/1960); Convenţia cu privire la drepturile copilului
(ratificată prin Legea nr.18/1990); Convenţia privind statutul refugiaţilor şi Protocolul privind
statutul (ratificată prin Legea nr.46/1991); Convenţia privind obţinerea pensiei de întreţinere
în străinătate(ratificată prin Legea nr. 26/1991); Convenţia Europeană asupra statutului juridic
al copiilor născuţi în afara căsătoriei (ratificată prin Legea nr.101/1992); Convenţia
Europeană în materia adopţiei de copii (ratificată prin Legea nr.15/1993); Convenţia asupra
protecţiei copiilor şi cooperării în materia adopţiei internaţionale (ratificată prin Legea
nr.24/1994); Acordul European instituind o asociere între România pe de o parte şi
Comunităţile Europene şi statele membre ale acestora pe de altă parte (ratificat prin Legea
nr.20/1993); Tratatul dintre Regatul Belgiei, Republica Cehă, Regatul Danemarcei, Republica
Federală Germania, Republica Estonia, Republica Elenă, Regatul Spaniei, Republica
Franceză, Irlanda, Republica Italiană, Republica Cipru, Republica Letonia, Republica
Lituania, Marele Ducat al Luxemburgului, Republica Ungară, Republica Malta, Regatul
Ţărilor de Jos, Republica Austria, Republica Polonă, Republica Portugheză, Republica
Slovenia, Republica Slovacă, Republica Finlanda, Regatul Suediei, Regatul Unit al Marii
Britanii şi Irlandei de Nord (state membre ale Uniunii Europene) şi Republica Bulgaria şi
România privind aderarea Republicii Bulgaria şi a României la Uniunea Europeană, ratificat
de ţara noastră prin Legea 157/2005; ş.a.
Cu privire la tratatele internaţionale se pune problema regimului lor juridic, care este
dat de interpretarea tratatelor şi raportul lor cu legea. De principiu, interpretarea tratatului
aparţine autorităţii la nivelul căreia s-a încheiat tratatul, de regulă guvernul negociind tratatele
internaţionale şi tot el fiind ţinut responsabil. Soluţia este împărtăşită şi de dreptul european,
pentru actele ce reglementează în materie civilă.
În sistemul nostru de drept rezolvarea este de ordin constituţional, art.11 din
Constituţie dispunând: „(1)Statul român se obligă să îndeplinească întocmai şi cu bună-
credinţă obligaţiile care-i revin din tratatele la care este parte. (2)Tratatele ratificate de
Parlament, potrivit legii, fac parte din dreptul intern. (3)În cazul în care un tratat la care
România urmează să devină parte conţine dispoziţii contrare constituţiei, ratificarea lui poate
avea loc numai după revizuirea Constituţiei”. Prevederile constituţionale citate se coroborează
cu cele cuprinse în art.20 care arată : „(1)Dispoziţiile constituţionale privind drepturile şi
libertăţile cetăţenilor vor fi interpretate şi aplicate în concordanţă cu Declaraţia Universală a
Drepturilor Omului, cu pactele şi celelalte tratate la care România este parte. (2)Dacă există
neconcordanţe între pactele şi tratatele privitoare la drepturile fundamentale ale omului, la
care România este parte, şi legile interne, au prioritate reglementările internaţionale, cu
excepţia cazului în care Constituţia sau legile interne conţin dispoziţii mai favorabile”.

9
 Privind competenţele autorităţilor publice în domeniul legislativ, art.75 alin.1 din
Constituţie arată : „Se supun spre dezbatere şi aprobare, Camerei Deputaţilor, ca primă
cameră sesizată, proiectele de legi şi propunerile legislative pentru ratificarea tratatelor sau a
altor acorduri internaţionale şi a măsurilor legislative ce rezultă din aplicarea acestor tratate
sau acorduri, precum şi proiectele legilor organice”. Cu privire la atribuţiile în domeniul
politicii externe a şefului statului, Constituţia prin art.91 alin.1 dispune : „Preşedintele încheie
tratatele internaţionale în numele României, negociate de guvern şi le supune spre ratificare
Parlamentului, într-un termen rezonabil. Celelalte tratate şi acorduri internaţionale se aprobă
sau se ratifică potrivit procedurii stabilită prin lege”. Cât priveşte rolul Guvernului, art.102
alin.1 din Constituţie dispune : „Guvernul, potrivit programului de guvernare acceptat de
Parlament, asigură realizarea politicii interne şi externe a ţării şi execută conducerea generală
a administraţiei publice”.
Conform prevederilor constituţionale, în negocierea şi încheierea tratatelor
internaţionale, Guvernul şi Preşedintele au atribuţii exprese, şi doar prin ratificarea de către
Parlament acestea devin legi interne. În aceste condiţii, dacă interpretarea se face de către
Guvern în însuşi actul negociat, interpretarea este autentică şi dacă se face de către Parlament,
odată cu ratificarea sau ulterior, ea este o interpretare legală.
Cât priveşte controlul de legalitate, pornind de la principiul conformităţii legii cu
Constituţia, şi văzând dispoziţiile cuprinse în art.146 lit. b) cu privire la atribuţiile Curţii
Constituţionale, în sensul că „aceasta se pronunţă asupra constituţionalităţii tratatelor sau
altor acorduri internaţionale, la sesizarea unuia dintre preşedinţii celor două Camere, a unui
număr de cel puţin 50 de deputaţi sau de cel puţin 25 senatori”, considerăm că interpretarea
tratatelor este supusă unui control de legalitate ce est de competenţa Curţii Constituţionale.
Soluţia arătată de noi porneşte de la valoarea de lege a tratatului ratificat şi astfel devenit parte
a dreptului intern, actele guvernului fiind de natură administrativă şi au astfel forţă juridică
inferioară tratatului devenit lege.
Ipoteza controlului de constituţionalitate prevăzută de art. 146 lit. b) priveşte controlul
a priori, dar Curtea poate fi sesizată şi în condiţiile art. 146 lit. d) în exercitarea unui control a
posteriori, când „hotărăşte asupra excepţiilor de neconstituţionalitate privind legile şi
ordonanţele, ridicate în faţa instanţelor judecătoreşti sau de arbitraj comercial…”. Din
întreaga reglementare constituţională evocată, observăm că în sistemul nostru de drept
controlul de legalitate al actelor de interpretare a tratatelor internaţionale este un veritabil
control de constituţionalitate ce se poate exercita la sesizarea instanţei române de către cel
interesat în cauză.
Fără a mai intra în amănunte cu privire la procedura în faţa Curţii de Justiţie de la
Luxemburg, este de amintit doar faptul că actele de implementare a directivelor, cât şi toate
actele comunitare sunt susceptibile de un control de conformitate cu Tratatele CE, realizat în
procedura preliminară, la sesizarea făcută de către o instanţă naţională cu privire la
interpretarea actelor comunitare şi validitatea acestora, ca în cauza C-33/07, prin care o
instanţă română a cerut Curţii să se pronunţe asupra validităţii şi interpretării date art. 18 CE
şi art.27 din Directiva 2004/38/CE din 29 aprilie 2004 privind dreptul la liberă circulaţie şi
şedere pe teritoriul statelor membre pentru cetăţenii Uniunii şi membrii familiilor acestora.
Cât priveşte raportul tratatelor internaţionale cu legea, principiul de drept intern este
cel al preeminenţei tratatului, regulă recunoscută de majoritatea sistemelor de drept.
Constituţia a consacrat acest principiu în art.20, în înţelesul care rezultă din coroborarea cu
art.11, doar pentru legile interne mai favorabile în privinţa drepturilor şi libertăţilor
fundamentale ale cetăţenilor, legea având câştig în faţa unui tratat internaţional. Principiul
preeminenţei tratatelor decurge din consacrarea bunei credinţe în relaţiile internaţionale şi
respectarea obligaţiilor asumate în satisfacerea intereselor generale ale societăţii.

10
 Unificarea regulilor dreptului internaţional privat
În relaţiile internaţionale contemporane se observă preocuparea crescută pentru
unificarea progresivă a regulilor dreptului internaţional privat, constituindu-se mai multe
organizaţii internaţionale, cele mai importante fiind : Consiliul Europei, Conferinţa de la
Haga de drept internaţional privat (HCCH), Institutul Internaţional pentru Unificarea
Dreptului Internaţional Privat (UNIDROIT), Comisia Internaţională de Stare Civilă (CIEC),
Comisia Naţiunilor Unite pentru Drept Comercial Internaţional (CNUDCI). Aceste organisme
desfăşoară o activitate permanentă în scopul armonizării şi unificării regulilor de conflict
printr-o cooperare judiciară şi administrativă susţinută.
Adoptarea unor reguli uniforme de drept privat se realizează pe calea convenţiilor
internaţionale, remarcându-se rolul jucat de Conferinţa de la Haga de drept internaţional
privat13 (HCCH), la care România este membră din 10 aprilie 1991 şi parte, prin ratificare la
următoarele instrumente juridice : Convenţia privind procedura civilă (01.03.1954),
Convenţia privind eliminarea cerinţei legalizării actelor publice străine14 (05.10.1961),
Convenţia privind notificarea în străinătate a actelor judiciare şi extrajudiciare în materie
civilă sau comercială (15.11.1965), Convenţia privind obţinerea de probe în străinătate în
materie civilă sau comercială (18.03.1970), Convenţia privind răpirea internaţională de copii
(25.10.1980), Convenţia privind facilitarea accesului internaţional la justiţie (25.10.1980),
Convenţia privind protecţia copiilor şi cooperarea în materie de adopţie internaţională
(29.05.1993), Convenţia privind competenţa, legea aplicabilă, recunoaşterea, executarea şi
cooperarea în materie de răspundere părintească şi măsuri de protecţie a copiilor (1910.1996).
Prin depunerea instrumentelor de acceptare a Statutului Conferinţei de la Haga, de la 3 aprilie
2007 a devenit membră şi Uniunea Europeană.
România este membră din anul 1993 a Consiliului Europei, fiind parte la actele de
drept privat privind protecţia juridică a drepturilor omului adoptate în acest cadru,
jurisprudenţa CEDO fiind integrată în sursele de drept intern. Convenţiile adoptate de acest
organism se invocă frecvent ca izvoare de drept primar în faţa instanţelor naţionale în litigiile
de drept intern şi cu element de extraneitate. Ţara noastră este membră UNIDROIT15,
organism la lucrările căruia profesorul Tudor Radu Popescu (1913-2004) a participat în
calitate de membru al Consiliului de Direcţie (din 1968) şi membru de onoare (din 1989). Cea
mai importantă este opera de unificare a regulilor comerţului internaţional, cunoscută sub
denumirea de Principiile UNIDROIT aplicabile contractelor comerciale internaţionale16.
Multe dintre convenţiile adoptate în cadrul acestor organizaţii privesc norme
conflictuale: Convenţia cu privire la legea aplicabilă vânzărilor internaţionale de bunuri
(15.06.1955, Conferinţa de la Haga de Drept Internaţional Privat), Convenţia din cu privire la
legea aplicabilă pentru obligaţiile de întreţinere a copiilor (24.10.1956, HCCH), Convenţia cu
privire la conflictele de legi referitoare la formularul de dispoziţii testamentare (05.10. 1961,
HCCH), Convenţia cu privire la legea aplicabilă pentru accidentele de circulaţie (04.05.1971,
HCCH), Convenţia cu privire la legea aplicabilă pentru responsabilitatea pentru produse

13
Conferinţa de la Haga de Drept Internaţional Privat are ca scop armonizarea regulilor de drept internaţional
privat la nivel mondial. Ea a produs până în prezent peste patruzeci de convenţii internaţionale, mai mult de 2/3
dintre acestea fiind deja în vigoare, majoritatea tratând exclusiv normele conflictului în privinţa unor probleme
precum obligaţii de întreţinere, accidente de circulaţie, răspunderea civilă pentru prejudiciile cauzate de
produsele defecte, regimuri de proprietate matrimonială sau succesiuni.
14
Convenţie Cunoscută sub denumirea curentă „Apostile Haga”, la care sunt parte atât România, cât şi Uniunea
Europeană.
15
Printre ultimele acte de integrare în dreptul intern a normelor adoptate în acest cadru este Legea nr. 149 din 24
iulie 1997 pentru ratificarea Convenţiei UNIDROIT privind bunurile culturale furate sau exportate ilegal,
adoptata la Roma la 24 iunie 1995.
16
A se vedea Principiile UNIDROIT aplicabile contractelor comerciale internaţionale 2004, traducere de
Marilena Ene, Minerva, Bucureşti, 2006, după lucrarea omonimă apărută la Roma în 2004 sub coordonarea
preşedintelui Bernardino Libonati.

11
(02.10.1973, HCCH), Convenţia cu privire la legea aplicabilă pentru obligaţiile de întreţinere
(02.10.1973, HCCH), Convenţia cu privire la legea aplicabilă pentru regimurile de proprietate
matrimonială (14.03.1978, HCCH), Convenţia cu privire la legea aplicabilă pentru mandatare
(14.03.1978,HCCH), Convenţia din cu privire la legea aplicabilă pentru moştenirea proprie-
tăţilor persoanelor decedate (01.08. 1989, HCCH), Convenţia din cu privire la transferarea
creanţelor în comerţul internaţional(31.01.2002, UNCITRAL), Convenţia nr.12 de la Roma cu
privire la legitimarea prin căsătorie (10.09. 1970, Comisia Internaţională de Stare Civilă).
În ultimele decenii au fost adoptate norme uniforme în materie de competenţă de
judecată şi raporturi de familie, în special privind situaţia copiilor, convenţii ce conţin cu
precădere norme de aplicare imediată : Convenţia de la Haga din 18 martie 1970 privind
obţinerea de probe în străinătate în materie civilă sau comercială, Convenţia privind
recunoaşterea divorţurilor şi separărilor legale (1970, HCCH), Convenţia privind drepturile
copilului (1989, CNUDCI), Convenţia Europeană a Drepturilor Omului (1950, Consiliul
Europei), Convenţia Europeană în materia adopţiei de copii (1967), Convenţia Europeană
privind statutul juridic al copiilor născuţi în afara căsătoriei (1975) Convenţia Europeană
privind recunoaşterea şi aplicarea hotărârilor privind custodia copiilor şi restabilirea custodiei
copiilor (1980), Convenţia privind protecţia copilului şi cooperarea în materia adopţiei
internaţionale (1993, HCCH), Convenţia privind aspectele civile ale răpirii copiilor (1980,
HCCH).
În cazul izvoarelor internaţionale se pune problema interpretării lor, căci orice aplicare
a unui act normativ pune în lumină nevoia lămuririi sensului aplicării sale. Ca regulă s-a
desprins soluţia că interpretarea autentică nu poate fi realizată decât de statele părţi la nivelul
autorităţilor care au adoptat actul internaţional17, în timp ce aplicarea în dreptul intern,
inclusiv prin proceduri specifice se poate realiza prin norme adoptate de legislativul naţional
(Parlament, Guvern), căruia îi revine şi controlul de legalitate al acestor acte.
Un loc aparte în procesul de unificare a soluţiilor de drept internaţional privat îl au
normele conţinute în actele adoptate de instituţiile Uniunii Europene. Dintre acestea, aşa cum
am observat cu ocazia analizei concursului dintre o normă de aplicare imediată internă şi un
regulament, prin trăsăturile juridice ale acestui act normativ, între statele membre se creează
un drept uniform, o instanţă naţională fiind obligată să aplice cu prioritate dispoziţiile din
regulament în concurs cu orice normă din dreptul intern, chiar dacă aceasta ar avea un
caracter imperativ. Intră în această categorie Regulamentul CE nr.1215/2012 privind
competenţa judiciară, recunoaşterea şi executarea hotărârilor în materie civilă şi comercială,
precum şi Regulamentului CE nr.2201/2003 privind competenţa judiciară, recunoaşterea şi
executarea hotărârilor în materie matrimonială şi în materia răspunderii părinteşti, normele
din cuprinsul lor fiind de competenţă şi de procedură de judecată, astfel încât orice judecător
dintr-un stat membru al Uniunii va da o rezolvare după aceeaşi soluţie de drept în această
materie.
Norme de aplicare imediată uniforme pentru statele membre şi resortisanţii comunitari
sun conţinute şi în Regulamentul CE nr. 1348/2000 privind notificarea şi comunicarea în
statele membre a actelor judiciare şi extrajudiciare în materie civilă şi comercială şi în
Regulamentul CE nr.1206/2001 privind cooperarea între instanţele statelor membre în
domeniul obţinerii de probe în materie civilă sau comercială.
O altă categorie de norme este cea cuprinsă în convenţiile adoptate de statele membre
ale Uniunii Europene, cu scopul unificării soluţiilor conflictualiste, cum este cazul Convenţiei
de la Roma 1980 privind legea aplicabilă obligaţiilor contractuale18. Convenţia stabileşte
principiul libertăţii de a alege (art.3), prin care părţile sunt libere să aleagă dreptul aplicabil
17
A se vedea în acest sens Thierry Vignal, Droit international privé, Armand Colin, Psris, 2005, p 10-11.
18
Convenţia este în vigoare de la 01.04.1991 şi este aplicabilă în toate statele membre ale UE. România şi
Bulgaria aplică Convenţia Roma din 1980 începând cu 15.01.2008, în baza Deciziei Consiliului nr. 2008/856/CE
din 08.11.2007.

12
contractului, în sensul că pot alege orice lege, chiar dacă nu are legătură cu elementele
contractului, pot să schimbare oricând alegerea iniţială, iar pe cale de interpretare pot alege cu
titlul de lex voluntatis chiar mai multe legi, fiecare aplicabilă anumitor probleme de drept ale
contractului19. Dispoziţiile Convenţiei sunt criticate, tocmai datorită marii libertăţi de opţiune
pe care o au părţile, ca şi în cazul Regulamentul CE nr.44/2001 privind competenţa judiciară,
putând genera un adevărat forum shopping şi creează incertitudine asupra legii aplicabile,
dând posibilitatea de a eluda dreptul normal competent. Dispoziţiile Convenţiei de la Roma20
din 1980 au fost preluate în integralitate de Regulamentul CE nr. 593/2008 privind legea
aplicabilă obligaţiilor contractuale (Regulamentul Roma I), act normativ aplicabil şi în ţara
noastră în prezent.
Cutuma şi uzanţele internaţionale
În dreptul internaţional privat cutuma şi uzanţele internaţionale pot să fie izvor de
drept. În sistemul nostru juridic prin cutumă se înţelege o regulă de conduită stabilită în
practică şi respectată un timp îndelungat în virtutea obişnuinţei (deprinderii), ca o normă cu
caracter obligatoriu. Pentru ca o regulă de conduită stabilită de oameni să devină cutumă se
cer a fi îndeplinite două condiţii: elementul obiectiv, constând în conduita aplicată un timp
îndelungat ca o deprindere, o obişnuinţă şi elementul subiectiv, constând în convingerea că
această conduită are caracter obligatoriu, are valoare juridică.
În sistemul nostru de drept cutuma este izvor juridic, dar nu de sine-stătător, întrucât
Codul civil o enumără printre izvoare şi ca atare temeiul reţinerii cutumei îl constituie art.970
alin.2 C.civ., care referindu-se la convenţii arată că: „ele obligă nu numai la ceea ce este
expres întrânsele, dar la toate urmările ce echitatea, obiceiul sau legea dă obligaţiei după
natura sa”. Codul civil în art.980, cu privire la dispoziţiile îndoielnice cuprinse în convenţii
arată că acestea „se interpretează după obiceiul locului unde s-a încheiat contractul”. Ca atare,
deşi mai rar întâlnită, datorită amplorii deosebite a procesului normativ de reglementare a
relaţiilor sociale, în raporturile de proprietate (servituţi), cât şi în materie de convenţii, cutuma
constituie şi astăzi un izvor de drept recunoscut în sistemul naţional.
Cât priveşte uzanţele comerciale, acestea reprezintă reguli de conduită stabilite ca
atare în practica raporturilor sociale, corespunzătoare unui domeniu de activitate. Ele conţin
doar elementul obiectiv de repetabilitate a conduitei şi sunt specifice unui anumit domeniu
(bancar,porturi,navigaţie etc.). În sistemul nostru de drept, în art.360 alin.1 din Codul de
procedură civilă se arată că „Tribunalul arbitral soluţionează litigiul în temeiul contractului
principal şi al normelor de drept aplicabile, ţinând seama când este cazul şi de uzanţele
comerciale”, recunoscându-se caracterul de izvor de drept al uzanţelor comerciale. Regulile
de procedură ale Curţii de Arbitraj Comercial Internaţional de pe lângă Camera de Comerţ şi
Industrie a României, în art.36 prevăd: „completul de arbitraj soluţionează litigiile în temeiul
contractului şi al normelor dreptului material aplicabil, ţinând seama şi de uzanţele
comerciale”. Faţă de dispoziţiile legale enunţate în literatura de specialitate din ţara noastră,
ţinând cont şi de soluţiile pronunţate şi de practica judiciară s-a conchis în sensul că, cutuma
internaţională şi uzanţele comerciale sunt izvor de drept, iar în măsura în care completează
sau interpretează normele de drept internaţional privat constituie izvoare distincte în această
materie21.
Dat fiind rolul deosebit de important al raporturilor economice în contextul vieţii
internaţionale, uzanţele au dobândit o importanţă deosebită, ele fiind aplicate cu titlu de lex

19
Din anul 2004 CJCE este competentă să se pronunţe cu privire la Convenţia de la Roma, existând soluţia dată
la 06.10.2009 în cauza C-133/08 Intercontainer Interfrigo SC (ICF) împotriva Balkende Oosthuizen BV, MIC
Operation BV, cu privire la art. 4 din Convenţia de la Roma.
20
Regatului Unit al Marii Britanii şi Regatului Danemarcei au formulat rezerve, neaplicând dispoziţiile
Regulamentului, dar le aplică pe cele ale Convenţiei Roma 1980. Regulamentul a intrat în vigoare la 17.12. 2009
în statele membre UE, cu excepţia Marii Britanii şi Danemarcei.
21
A se vedea : Ion P.Filipescu, op.cit., p.61-79 şi Ovidiu Ungureanu, Călina Jugastru, op.cit., p.21.

13
causae raporturilor dintre părţi, ştiut fiind faptul că în materia contractelor părţile pot să îşi
aleagă legea aplicabilă (lex voluntatis). În măsura în care ele nu contravin normelor de ordine
publică în dreptul internaţional privat vor guverna raportul juridic cu element de extraneitate.
În raporturile comerciale un rol deosebit îl au clauzele tip, cele mai des cunoscute şi aplicate
fiind cele reţinute şi explicate de Camera Internaţională de Comerţ de la Paris în anul 1936, în
publicaţia denumită Incoterms (International Commercial Terms). Uzanţele comerciale,
inclusiv clauzele tip sunt folosite pentru explicarea termenilor şi expresiilor din contractul de
bază, precum şi pentru completarea lui prin ceea ce obişnuit se înţelege că părţile au urmărit
să realizeze22. Importanţa uzanţelor comerciale în desfăşurarea raporturilor economice
internaţionale a făcut ca acestea să fie un important izvor de drept aplicat mai ales de
tribunalele arbitrale, ca instanţe specializate în raporturile comerciale internaţionale.
Particularismul şi internaţionalismul izvoarelor juridice
Privind comparativ rolul pe care îl au izvoarele interne şi cele internaţionale în
soluţionarea raporturilor juridice cu element de extraneitate observăm că sursele interne sunt
mult mai numeroase, aceasta susţinând odată în plus particularismul dreptului internaţional
privat. Cu toate acestea nu putem ignora tendinţa de realizare a unui drept uniform care să
asigure reglementarea într-o manieră mai eficientă a relaţiilor internaţionale, cel puţin la nivel
regional. În secolul trecut doctrina europeană şi-a asumat rolul de a iniţia acest proces.
Iniţiată de Mancini şi Asser, Conferinţa de drept internaţional privat de la Haga,
reunită pentru prima dată în 1893, devenită din anul 1955 o organizaţie permanentă, a jucat
rolul de elaborare a unor studii de specialitate pe baza cărora au fost adoptate numeroase
convenţii, cum ar fi cele privind procedura civilă, vânzarea bunurilor mobile, obligaţia de
întreţinere faţă de copii, forma testamentelor, adopţia, recunoaşterea şi executarea hotărârilor
judecătoreşti, regimul matrimonial, accidentele de circulaţie23.

22
Cu privire la clauzele tip, în literatura de specialitate se arată: „Există tendinţa ca asociaţiile comerciale
internaţionale să concretizeze uzanţele prin contracte-tip ori contracte-model sau formulare de contracte. Toate
acestea cuprind reglementarea raporturilor ce se stabilesc între părţi. Dacă părţile sunt de acord se pot aduce
modificări sau completări reglementării date prin contractele tip. Clauzele dactilografiate sau scrise de mână
adăugate pe formularele de contracte, dar convenite de ambele părţi prevalează asupra celor tipărite ori le
completează. În unele cazuri, contractele tip exprimă contracte de adeziune, partea puternică economiceşte
impunându-le celeilalte. În cazurile în care nu există condiţii uniforme sau contracte tip, exportatorii de mărfuri
întocmesc condiţii generale, care fac parte integrantă din contractul încheiat. Ca şi contractele tip, uneori
condiţiile generale exprimă un contract de adeziune. Există condiţii generale care nu sunt elaborate de una din
părţi, ci de instituţii neutre, cum este Comisia Economică pentru Europa a Organizaţiei Naţiunilor Unite. În
întocmirea condiţiilor generale şi contractelor model Comisia Economică pentru Europa porneşte de la practica
comercială internaţională şi se preocupă de îmbunătăţirea lor calitativă. Aceste condiţii generale şi contracte
model sunt rezultatul cooperării a numeroşi experţi, luând în considerare interesele ambelor părţi: vânzători şi
cumpărători, constructori sau furnizori şi clienţi. Ele tind să elimine din comerţul internaţional contractele de
adeziune. Atât condiţiile generale elaborate de asociaţiile comerciale internaţionale, cât şi cele întocmite de
Comisia Economică pentru Europa a Organizaţiei Naţiunilor Unite cuprind clauze cu caracter dispozitiv, părţile
putând fie să nu accepte, fie să deroge de la ele”. Ion P.Filipescu, op.cit., pp.67-68.
23
Armand Lainé în „Introduction au Droit international prive”, Tome Ier, Paris, Librairie Cotillon, 1888, remarcă
faptul că alături de lucrările individuale apar asociaţii de drept internaţional privat: -Societatea de legislaţie
comparată, cu sediul la Paris, din 1872, care traduce şi adnotează legile cele mai importante ale ţărilor. Ea
editează un Anuar de legislaţie străină şi publică lucrările sale într-un Buletin lunar; - Institutul de drept
internaţional public şi privat de la Gand, 1873, care a avut un rol important în progresul studiului dreptului
internaţional, formularea de principii generale ale ştiinţei, încercând să armonizeze principiile dreptului cu
nevoile societăţii moderne şi să determine ca principiile dreptului să stea la baza relaţiilor dintre popoare şi
naţiuni. Institutul ţine sesiuni anuale, iar lucrările sunt publicate într-un Anuar care a apărut din 1877; - Asociaţia
pentru reforma şi codificarea dreptului popoarelor de la Bruxelles, din 1873; - Jurnalul de drept internaţional
privat şi de jurisprudenţă comparată de la Paris, din 1874, fondat de M.Clunet. Aici au fost publicate studii
importante precum: - M.M. Mancini – De l’utilité de rendre obligatoires pour tous les Etats, sous la forme d’un
ou de plusieurs traites internationaux, un certain nombre de regles générales du Droit international privé (1874);
- Renault – De la succesion ab intestat des etrangers en France et des français a l’etranger (1875); - Labbe – Une
femme mariée a un français et judiciairement separée de corps peut-elle se faire naturaliser en pays etranger sans

14
 Institutul de drept internaţional de la Gand a reunit la sfârşitul secolului al XIX-lea şi
începutul secolului XX personalităţile europene în ştiinţa dreptului internaţional privat.
Institutul a publicat periodice (Journal du droit international, Revue critique de droit
international privé) care sunt, înainte de toate colecţii de studii de drept comparat în materia
dreptului internaţional privat24. Convenţiile internaţionale arătate au rolul de a realiza un drept
uniform în materie, ce susţine tendinţa unificării soluţiilor conflictualiste în epoca
contemporană.
Organizaţiile regionale apărute în a doua jumătate a secolului XX, preponderent în
Europa, dar şi în alte zone ale lumii, prin actele adoptate, asigură printre altele realizarea unui
drept uniform. Când facem această afirmaţie avem în vedere, pentru continentul nostru
situaţia Comunităţilor Europene, actele comunitare şi interpretarea obligatorie dată de Curtea
de Justiţie de la Luxemburg creând un drept uniform ce afectează în parte condiţia juridică a
străinului în spaţiul comunitar, iar în parte soluţionarea raportului juridic cu element de
extraneitate în privinţa liberei circulaţii a produselor, persoanelor, serviciilor şi capitalurilor.
Reglementările comunitare conţin norme de aplicare imediată care din punct de vedere al
dreptului comunitar sunt norme de drept intern ale Comunităţilor, integrate în sistemele
naţionale ale statelor membre, iar din punctul de vedere al dreptului internaţional privat sunt
norme uniforme de aplicare imediată raporturilor juridice cu element de extraneitate25.

l’autorisations de son mari ou de justice? (1875 şi 1877); -Lyon-Caen – Etudes de droit international privé
maritime (1877 şi 1882); -Esperson – Le Droit international privé dans la legislation italienne (1879-1884); -
Harrison – Le droit international privé en Angleters (1880); - Duguit – Du conflict des lois en matière de filiation
(1885-1886).
24
Studiile de drept comparat prezintă o deosebită importanţă în dreptul internaţional privat, întrucât pe de o parte
ele au menirea de a face cunoscute diversele sisteme naţionale de drept şi modurile în care acestea rezolvă în
diferite materii raporturile juridice de drept internaţional privat, iar pe de altă parte pe baza studiilor de drept
comparat pot fi elaborate convenţii internaţionale prin care se reglementează situaţiile specifice diferitelor
materii juridice. „Drept comparat general a pus în lumină noţiunea esenţială de sisteme sau familii de drept ce se
definesc prin combinarea unor criterii legate între ele cu principiile fundamentale de organizare a societăţii (locul
religiei sau al tradiţiei, rolul ideologiei etc.)”, Bernard Audit, op.cit., p.26. Aceste studii de drept comparat pun în
evidenţă aspectele comune dar şi diferenţele ce există între sistemele juridice naţionale, studiu absolut necesar
soluţionării conflictelor de legi, iar pe de altă parte au menirea de a susţine caracterul preponderent tehnic şi
repetabil al unora dintre soluţiile conflictualiste (lex rei sitae, locus regit actum, lex loci) care demonstrează că
soluţiile conflictualiste din diferitele sisteme de drept, chiar dacă sunt particulare acestora, în esenţă sunt expresia
unui principiu general ce corespunde organizării social-economice a societăţii umane.
25
Reglementările conţinute în Tratatele constitutive privind Comunitatea Europeană a Cărbunelui şi Oţelului
(Paris, 1951), Tratatul privind Comunitatea Europeană pentru Energie Atomică (Roma, 1957) şi Tratatul privind
Comunitatea Economică Europeană (Roma, 1957), cu modificările ulterioare aduse prin Actul Unic European
(1986), Tratatul de la Maastricht (1993) şi Tratatul de la Amsterdam (1997), Tratatul de la Nisa (2001) şi
Tratatul de la Lisabona (2009), cât şi actele comunitare obligatorii, cu caracter general şi aplicare directă
(regulamente, decizii, directive) adoptate de către Consiliu şi Parlamentul European conţin norme care din
punctul de vedere al teoriei dreptului internaţional privat au caracterul de a fi norme de aplicare imediată întrucât
ele reglementează direct, pe fond un raport juridic cu element de extraneitate, înlăturând în mod absolut apariţia
conflictelor de legi. Cele mai frecvente norme de aplicare imediată vizează funcţionarea pieţei unice, iar aceasta
implică reglementarea în mod uniform a concurenţei comerciale, cât şi a liberei circulaţii a factorilor de
producţie: libera circulaţie a persoanelor, a bunurilor, a serviciilor şi a capitalurilor. De aceea cele mai
numeroase norme de aplicare imediată din sfera dreptului comunitar privesc protecţia consumatorilor;
concurenţa economică; dreptul societăţilor comerciale de a se stabili şi funcţiona în condiţii similare pe întreg
teritoriul comunitar; accesul la o muncă salariată sau la o profesie liberală, protecţia socială ş.a. Un alt izvor
însemnat de drept sunt hotărârile Curţii de Justiţie de la Luxemburg. Sunt hotărâri obligatorii opozabile erga
omnes soluţiile pronunţate în interpretarea dispoziţiilor tratatelor şi aprecieri asupra validităţii actelor
comunitare. Sunt de asemenea izvoare juridice hotărârile pronunţate la sesizarea Comisiei, când statele, care prin
reglementările naţionale au adus atingere reglementărilor comunitare sunt obligate să aducă modificări în dreptul
intern. Aceste hotărâri ale Curţii conţin norme obligatorii pentru toate statele membre. Spre exemplu cu privire la
tratamentul acordat persoanelor juridice prestatoare de servicii, în temeiul dispoziţiilor art.7 CEE privind libera
circulaţie, statele membre trebuie să asigure agenţilor economici comunitari, o egalitate de tratament juridic,
fără a crea discriminări faţă de cei naţionali. În hotărârea pronunţată de Curtea de Justiţie s-a arătat că: „A trata

15
 Cât priveşte Consiliul Europei, apreciem că actele acestuia au rolul de izvoare de drept
internaţional privat, încadrându-se în această situaţie Convenţia Europeană a Drepturilor
Omului (1950), Convenţia Europeană în materia adopţiei de copii (1967), Convenţia
europeană în domeniul informării asupra dreptului străin (1968) şi Protocolul adiţional la
aceasta (1978); Convenţia europeană asupra imunităţii statelor (16 noiembrie 1972),
Convenţia Europeană privind statutul juridic al copiilor născuţi în afara căsătoriei (1975)
Convenţia Europeană privind recunoaşterea şi aplicarea hotărârilor privind custodia copiilor şi
restabilirea custodiei copiilor (1980).
O situaţie particulară privind realizarea dreptului uniform este cea a statelor nord-
europene. Danemarca, Finlanda, Islanda, Norvegia şi Suedia, formează grupul statelor
nordice, care ca fond de principii şi reglementări juridice reprezintă o îmbinare între dreptul
german şi cel englez, adaptat specificului cultural, de tradiţii, obiceiuri al acestor state. Încă
din perioada interbelică statele nordice (până în epoca modernă, chiar şi ulterior de multe ori
ele au fost reunite sub forma uniunilor de state – uniuni reale sau uniuni personale, având
astfel în diverse perioade ale istoriei un sistem politic, administrativ şi juridic unic) au iniţiat
un proces de elaborare a unui drept uniform în raporturile bi şi multilaterale dintre ele, pe cale
convenţională. Acordurile încheiate astfel au dus la uniformizarea reglementărilor juridice din
diverse domenii, cum ar fi relaţii comerciale, raporturi de familie, regimul bunurilor ş.a.26.
Uniunea panamericană ce cuprinde statele din America Centrală şi de Sud a adoptat în
anul 1928 un cod de drept internaţional privat, ratificat de 15 state şi cunoscut sub denumirea
de „Codul Bustamante”. Exemplele enunţate demonstrează tendinţa unei simplificări a
reglementării raporturilor internaţionale prin elaborarea unor reguli uniforme în materie, în
principal prin norme materiale. Această tendinţă nu exclude însă realitatea particularismului
izvoarelor dreptului internaţional privat.

de o manieră identică situaţii diferite poate să însemne şi a trata de o manieră diferită situaţii similare. Tot ceea
ce devine prea costisitor sau prea dificil în activitatea comunitarului în raport cu naţionalul este suspect de o
astfel de manieră” (Comisia c. Italia, CJCE, 17.07.1963, Recquil, p.360). Comentariu la această soluţie în:
Christian Gavalda, Gilbert Parléani, Droit communautaire des affaires, Litec, Paris, 1988, p.190-191. În aceeaşi
materie s-a precizat că: „Un stat membru nu va putea impune în anumite cazuri un mod diferit de acces la
activităţile de pe teritoriul propriu sau destinate resortisanţilor. El nu poate limita efectul util al articolelor 52
CEE, 59 şi 60 CEE” (Comisia c. Germania, CJCE, 4.12.1986, R.T.D.E., 1987, p.207). Hotărârea este comentată
în: Christian Gavalda, Gilbert Parléani, op.cit., p.193. În materia dreptului comunitar al afacerilor exemple de
acest gen sunt nenumărate. O altă categorie de hotărâri priveşte soluţiile pronunţate în litigiile dintre persoanele
juridice comunitare, îndeosebi în materia concurenţei comerciale. Pentru informaţii suplimentare privind rolul
hotărârilor Curţii de Justiţie de la Luxemburg indicăm şi lucrarea Jean Schapira, Georges le Tallec, Jean-Bernard
Blaise, Droit européen des affaires, Themis, PUF, Paris, 1984, iar cu privire la raportul dintre reglementările
directe interne şi cele internaţionale a se vedea Dominique Carreau, Thiébaut Flory, Patrick Juillard, Droit
international économique, L.G.D.J., 1990, pp.578-591.
26
Cu privire la situaţia dreptului nordic, în lucrarea Fundamentele normelor conflictuale afirmam: „Poziţia
particularistă nu este însă exclusivistă, absolutistă. Pornind de la constatarea că alături de marele număr de
izvoare interne, naţionale există şi un număr mai limitat de izvoare internaţionale, cât şi de la faptul că din ce în
ce mai des statele încheie tratate bi şi multilaterale ce conţin norme conflictuale în domenii ce au un impact
deosebit asupra vieţii cotidiene a oamenilor (raporturi de familie, ocrotirea drepturilor minorilor, raporturi
comerciale, vânzarea-cumpărarea internaţională de bunuri, raporturi de moştenire, accidente rutiere ş.a.), de
asemenea ţinând cont şi de eforturile dreptului comparat de a pune în evidenţă soluţii asemănătoare, chiar
comune pentru diferite situaţii juridice s-a ajuns la concluzia că este posibilă o oarecare coordonare a sistemelor
de drept folosindu-se ca mijloc tocmai cele amintite mai sus. Există chiar grupuri de state care în raport de
interesele urmărite şi pe fondul unei afinităţi pronunţate a reglementărilor interne au ajuns pe calea convenţiilor
internaţionale, la elaborarea unui drept comun în materie. Când facem această consideraţie avem în vedere
situaţia ţărilor nordice din Europa Suedia, Finlanda, Norvegia, Danemarca şi Islanda care au ajuns deja la o astfel
de coordonare a legislaţiilor interne în anumite materii ale dreptului, pe calea adoptării unor legi uniforme. Fără a
ne situa pe poziţii universaliste trebuie să recunoaştem această realitate ce o putem caracteriza ca o unificare
parţială a regulilor conflictuale pe cale convenţională”, Bianca Maria Carmen Predescu, op.cit., p.40.

16
 NATURA JURIDICĂ
A DREPTULUI INTERNAŢIONAL PRIVAT

Cu privire la natura juridică a dreptului internaţional privat în ultimele două secole

doctrina a consacrat un lung discurs, pe de o parte delimitării dreptului internaţional privat de
dreptul internaţional public şi de dreptul civil, stabilirii dacă această disciplină are un caracter
de sine-stătător în raport cu precedentele şi pe de altă parte precizării naturii juridice, de a fi o
ramură a dreptului intern sau a ramură a dreptului internaţional, o ramură de drept privat sau o
ramură de drept public. Toate aceste discuţii se poartă urmare complexităţii deosebite pe care
o vădeşte dreptul internaţional privat cât şi interferenţelor sale cu restul ramurilor juridice.
Prima şi cea mai veche problemă legată de stabilirea naturii soluţiilor conflictualiste
este aceea a naturii de drept public sau de drept privat. Mult timp s-a considerat că
reglementarea raporturilor juridice stabilite între particulari în raporturile internaţionale sunt
doar un aspect al dreptului internaţional public. Pentru a înţelege importanţa acordată de
doctrina europeană de la sfârşitul secolului al XIX-lea şi începutul secolului XX în privinţa
lămuririi naturii juridice a dreptului internaţional privat, vom reda tezele expuse de autorii
europeni pe care i-am reţinut în lucrarea noastră.
Friedrich Karl von Savigny în „System des heutigen Römischen Rechts” a
fundamentat natura de drept privat a teoriei conflictualiste şi a susţinut apartenenţa la dreptul
intern al fiecărui stat. Acestea decurg din particularismul soluţiilor conflictualiste, din
judecarea litigiilor de către tribunale naţionale şi reglementarea condiţiei juridice a străinului
prin norme statale interne, expresie a suveranităţii de stat, cât şi din calitatea subiectelor de
drept, persoane fizice şi persoane juridice de drept privat.
Pasquale Fiore defineşte dreptul internaţional privat ca „ştiinţa care stabileşte
principiile pentru rezolvarea conflictelor de legi şi reglementarea raporturilor reciproce ale
subiectelor aparţinând unor state diferite”27. El s-a detaşat net de opinia majoritară a epocii,
susţinând că această ştiinţă este distinctă de dreptul civil, care reglementează raporturile de
drept privat între indivizi în interiorul statului, cât şi de dreptul internaţional public, care
reglementează raporturile dintre state, considerând-o astfel ca o disciplină de sine stătătoare.
F.Laurent îşi începe opera juridică28 cu interogaţia „există un drept internaţional
privat?”. Răspunzând acestei întrebări, capitolul introductiv este o lungă dizertaţie asupra
existenţei dreptului internaţional privat ca ramură juridică de sine stătătoare, distinctă de
dreptul internaţional public şi dreptul civil. Rămânând fidel concepţiei epocii consideră că, în
ciuda diferenţelor dintre reglementările relative la raporturile dintre state şi cele dintre indivizi
în relaţiile internaţionale, de principiu dreptul internaţional privat rămâne o ramură a dreptului
internaţional public. Raportându-l la dreptul civil care rămâne esenţialmente intern, în privinţa
dreptului internaţional privat consideră că acesta are un caracter extern, prin argumentele sale
împărtăşind concepţia universalistă.
T.M.C.Asser şi Alphonse Rivier în tratatul „Éléments de droit international privé” îşi
expun concepţia asupra conflictului de legi. Studiul începe direct cu definiţia dreptului
internaţional privat, privit ca „ansamblul principiilor care determină legea aplicabilă fie
relaţiilor juridice între persoane aparţinând unor state sau teritorii diferite, fie actelor făcute în
ţară străină, fie, în toate cazurile unde apare problema aplicării legii altui stat pe teritoriul unui
stat”. Observăm că juriştii din Ţările de Jos au afirmat natura de drept privat a noii ramuri
juridice.

27
Pasquale Fiore, Droit international privé, Durand-Pedone Lauriel, Paris, 1875, p.3.
28
F.Laurent, profesor la Universitatea din Gand, cât şi la Paris şi-a expus concepţia în lucrarea monumentală
„Droit civil international”, apărută la Bruxelles-Paris în perioada 1880-1881.

17
 Armand Lainé precizând că „dreptul internaţional privat reglementează raporturile ce
se încheie între state privind interesele subiectelor private de drept, cu ocazia conflictului de
legi”29, a susţinut natura de drept privat şi de drept intern a dreptului internaţional privat.
André Weiss30 considerând că dreptul internaţional privat reprezintă ansamblul
regulilor aplicabile soluţionării conflictelor ce pot să apară între suveranităţi datorită legilor
interne şi intereselor private ale naţionalilor, a împărtăşit astfel natura de drept public a
ramurii juridice, chiar dacă a considerat-o o ramură a dreptului intern.
Albéric Rolin distinge între un drept general, care cuprinde regulile cu care sunt de
acord toate statele, cum ar fi locus regit actum, iar pe de altă parte un drept internaţional local
sau special ce cuprinde soluţiile date de fiecare stat în privinţa raporturilor internaţionale
dintre indivizi, remarcând faptul că dreptul internaţional privat nu are un caracter universal, el
limitându-se la dreptul pozitiv al fiecărui stat.
F.Surville şi F.Arthuys pornind de la ideea că dreptul internaţional privat reprezintă
„ansamblul principiilor care se aplică între popoare şi subiectele aparţinând diverselor
popoare”31, au împărtăşit teza integrării dreptului internaţional privat în dreptul internaţional
public, considerând reglementările de drept privat numai un aspect al celor de drept public. Ca
atare, ei au împărtăşit concepţia de drept public, cât şi aceea privind inexistenţa unei ramuri de
sine-stătătoare.
Antoine Pillet32 a împărtăşit concepţia universalistă, de drept internaţional asupra
soluţiilor conflictualiste, distingând această ştiinţă de cea a dreptului internaţional public.
J.P.Niboyet, profesor de drept internaţional privat la Universitatea din Strasbourg şi la
Institutul de Înalte Studii Internaţionale de la Paris, membru al Institutului de Drept
Internaţional rămâne şi în zilele noastre una dintre personalităţile marcante, ce are meritul de a
fi ridicat la rangul de problemă fundamentală definirea naturii juridice a dreptului
internaţional privat. Precizând că: „dreptul internaţional privat este ramura dreptului public ce
are ca obiect stabilirea naţionalităţii indivizilor, determinarea drepturilor de care se bucură
străinii, rezolvarea conflictelor de legi relative la naşterea sau exerciţiul drepturilor şi
asigurarea respectării acestor drepturi”33 a susţinut natura de drept public a acestei ramuri
juridice. Această considerare a făcut-o pornind de la calificarea conflictului de legi ca o
problemă de suveranitate. Cu privire la caracterizarea dreptului internaţional privat de a fi o
ramură a dreptului internaţional sau a dreptului intern, Niboyet a arătat că, în ciuda
reglementărilor internaţionale, soluţiile conflictualiste şi condiţia juridică a străinului rămân
strict de drept naţional, ca atare suntem în prezenţa unui drept intern al statelor.
Din cele expuse observăm că doctrina europeană afirmată până în a doua jumătate a
secolului XX a fost foarte divizată în privinţa naturii juridice a dreptului internaţional privat.

29
Armand Lainé, „Introduction au Droit international prive”, Tome Ier, Paris,Librairie Cotillon, 1888, p.1.
30
Profesor de drept internaţional public şi privat la Universitatea din Paris, vicepreşedinte al Institutului de Drept
internaţional şi-a expus concepţia asupra soluţiilor conflictualiste în mai multe lucrări: „Traité élémentaire de
droit international privé”, (1890), „Manuel de droit international privé” (1909), „Traité théorique et pratique de
droit international privé”, în patru volume: La nationalité (Tome I, 1907), Le droit de l’étranger (Tome II, 1908),
Le conflit des lois (Tome III, 1911), Le conflit des lois (Tome IV, 1911), ultima dintre lucrări având un caracter
enciclopedic, ea tratând despre conflictele de legi în general, condiţia juridică a străinului, cât şi soluţiile
conflictualiste în toate materiile de drept privat.
31
F.Surville,F.Arthuys, „Cours Élémentaire de droit international privé”, Rousseau, Paris,1910, p.1.
32
Antoine Pillet, profesor la Facultatea de Drept din Paris, autor a numeroase lucrări de drept internaţional
privat, dintre care reţinem: „Traité de droit international privé”, Allier, Grenoble-Paris, 1924; „L’ordre public en
droit international privé”, Allier, Grenoble, 1890; „Le droit de la guerre”, Rousseau, Paris, 1892-1893;
„Principes de droit international privé” Pedone, Paris, 1903; „Le conventions internationales relatives à la
compétence et à l’exécution des jugements”, Sirey, Paris, 1913; „Les personnes morales en droit international
privé”, Sirey, Paris, 1914.
33
J.P.Niboyet, „Manuel de droit international privé”, Recueil Sirey, Paris, 1928, p.1.

18
 Dreptul internaţional privat – ramură de drept privat
Susţinerea naturii de drept public s-a datorat concepţiei împărtăşită vreme îndelungată
că suntem în prezenţa unui conflict de suveranităţi atunci când vorbim despre un conflict de
legi. Supunerea persoanelor legilor şi jurisdicţiei unui stat reprezintă un act de putere, ţine de
suveranitatea statului. Posibilitatea aplicării legii străine pe teritoriul propriu este tot o
problemă de suveranitate. Conform acestei teze, conflictul de legi exprima concesiile pe care
statul le face, din diferite interese, îndeosebi cele care ţin de curtoazia internaţională şi
promovarea intereselor proprii în relaţiile internaţionale, de a da posibilitatea, la un moment
dat ca o lege străină, în temeiul propriei suveranităţi să se aplice pe teritoriul naţional.
Aplicarea legii străine era văzută ca o concesie în respectul suveranităţii statale, o adevărată
breşă pe care statul ce înţelegea să aplice legea străină o consimţea cu privire la propria
autoritate.
Această teză este profund greşită din punct de vedere juridic, iar cel care a pus în
evidenţă pentru prima dată criticile ce pot fi aduse conflictului de legi ca şi conflict de
suveranităţi a fost Savigny. Reputatul jurist german a arătat că la stabilirea legii aplicabilă
problema de rezolvat este determinarea pentru fiecare raport juridic a domeniului de drept cel
mai corespunzător cu natura proprie şi esenţială a acelui raport. Conflictul de legi este un
conflict de interese, în sensul interesului statului de a reglementa situaţiile juridice cu element
de extraneitate ce au legătură cu propriul sistem de drept.
În susţinerea tezei conflictului de legi ca fiind un conflict de interese pot fi aduse
argumente importante, îndeosebi de ordin juridic. Neaplicarea legii proprii unui raport juridic
nu aduce atingere autorităţii proprii, atâta timp cât legiuitorul nu are voinţa şi interesul ca
legea proprie să se aplice în mod special acelui raport juridic. Interesul presupune ca acel
raport juridic să privească în mod special statul, ceea ce în raporturile de drept privat întâlnim
mai rar. Atâta timp cât legea proprie este întotdeauna aplicată raporturilor juridice interne,
legiuitorul nu este prea mult afectat de neaplicarea legii proprii unui raport internaţional, mai
ales când acesta nu are o legătură prea puternică cu propriul sistem de drept, iar pe de altă
parte raporturile internaţionale sunt mult mai puţine decât cele interne.
Legiuitorul indică de regulă care sunt situaţiile în care lasă posibilitatea ca o lege
străină să fie aplicată în locul legii proprii sau o judecată realizată pe un teritoriu străin să îşi
producă efecte pe teritoriul propriu. În această situaţie legiuitorul are în vedere doar interese
particulare, personale, care sunt esenţiale pentru respectarea drepturilor subiective ale
indivizilor, nu şi interese generale, naţionale, situaţie în care nu permite aplicarea legii străine.
Când instanţa aplică normele proprii de drept internaţional privat şi constată că legea internă
nu este aplicabilă, ea nu poate să vadă prin aceasta o atingere adusă autorităţii proprii, ci
faptul că în situaţia juridică respectivă drepturile subiective ale părţilor sunt mai bine ocrotite
dacă se aplică legea străină care are un interes mai mare de a reglementa acel aspect al
raportului juridic.
Întreaga literatură contemporană a admis că legea străină se aplică de for nu în temeiul
autorităţii proprii, ci în temeiul autorităţii conferite de normele conflictuale ale forului. În
raport de acest argument juridic conflictul de legi apare în mod evident a fi un conflict de
interese, respectiv dintre interesul legii proprii şi al unei legi străine de a rezolva anumite
aspecte ale raportului juridic, pentru a fi cât mai bine ocrotite drepturile subiective ale
indivizilor, în condiţiile respectării ordinii publice în dreptul internaţional privat.
Teza conflictului de legi ca fiind un conflict de interese este singura compatibilă cu
natura dreptului internaţional privat, orice altă calificare mutându-ne pe tărâmul dreptului
public, ceea ce ar fi evident fals, fiind în dezacord cu particularităţile raporturilor
internaţionale de drept privat. Calitatea subiectelor de drept – persoane fizice şi persoane
juridice de drept privat, interesele avute în vedere de acestea, situarea subiectelor de drept pe
poziţie de egalitate juridică, rezolvarea conflictului de legi pe temeiul interesului statului de
reglementare juridică, tehnica specifică de reglementare a raportului juridic cu element de

19
extraneitate prin folosirea de norme conflictuale ce indică legea aplicabilă sau norme
materiale ce soluţionează pe fond raportul juridic susţin cu tărie soluţia naturii de drept privat
a ramurii juridice cercetată, excluzând calificarea acesteia ca fiind de drept public.
Cu privire la stabilirea naturii juridice a dreptului internaţional privat de a fi o ramură
a dreptului privat sau a dreptului public observăm că în literatura contemporană,
considerându-se probabil o chestiune tranşată definitiv se acordă mai puţină atenţie, în sensul
că uneori nu mai face obiectul unui studiu distinct, iar în măsura în care o face, studiul are un
caracter enunţiativ34.
Dreptul internaţional privat – ramură a dreptului intern
Cât priveşte caracterul de a fi o ramură a dreptului intern a fiecărui stat sau o ramură a
dreptului internaţional, precizarea se impune şi este deosebit de importantă, atât în ceea ce
priveşte stabilirea naturii juridice cât şi în ceea ce priveşte definiţia dată dreptului
internaţional privat. Doctrina ultimelor două secole a fost preocupată de lămurirea
controversei: soluţiile conflictualiste, în general regulile care se aplică raporturilor
internaţionale stabilite de subiectele de drept privat aparţinând diferitelor state sunt reguli
generale, cu caracter universal sau sunt reguli particulare, specifice fiecărui sistem de drept.
Controversa a fost tranşată în favoarea considerării reglementărilor de drept
internaţional privat ca fiind particulare fiecărui sistem juridic, iar ca atare ele formează
obiectul unei ramuri interne, componentă a sistemului juridic al fiecărui stat. Chiar dacă
întâlnim unele soluţii conflictualiste comune diferitelor sisteme de drept, ele nu sunt soluţii
între state ca să dobândească un caracter internaţional, ci sunt soluţii ale statului pentru
rezolvarea raporturilor juridice stabilite de particulari în relaţiile internaţionale ale acestora.
Ca atare, judecând prin prisma propriilor interese de reglementare juridică, legiuitorul naţional
va stabili normele juridice, fie de aplicare imediată, fie norme conflictuale, prin care va
rezolva raporturile cu element de extraneitate.
Din analiza elementului de extraneitate şi a raportului juridic de drept civil în sens larg
am observat că elementele de extraneitate nu primesc o considerare generală, cu caracter
universal, ci una particulară, din perspectiva fiecărui sistem de drept. Acest argument susţine
de asemenea teza de ramură a dreptului intern.
Referindu-ne la izvoarele specifice, convenţiile internaţionale în materie constituie o
parte infimă a izvoarelor dreptului internaţional privat, acestea rămânând în principal
cantonate la nivelul statului, rodul în exclusivitate a voinţei legiuitorului naţional. Dreptul
comparat afirmat în ultimele două secole a oferit studii doctrinare ce nu au modificat trăsătura
soluţiilor conflictualiste de a fi particulare fiecărui sistem de drept, ci doar au pus în lumină
dificultatea adoptării unor soluţii universale.
Sancţiunea raporturilor juridice de drept privat este acţiunea în justiţie, ori în materie
observăm că nu există o instanţă internaţională competentă să soluţioneze raporturile juridice
cu element de extraneitate, hotărârile fiind întotdeauna pronunţate de instanţele naţionale.

34
Cu privire la natura dreptului internaţional privat profesorul Ion P.Filipescu distinge discuţiile care se fac
asupra celor două aspecte, de a fi o ramură a dreptului intern sau a dreptului internaţional, de a fi o ramură de
drept public sau de drept privat : „Pentru soluţia că dreptul internaţional privat este un drept public se aduc
următoarele argumente: 1)condiţia juridică a străinului şi conflictul de jurisdicţii aparţin dreptului public;
2)sistemul de soluţionare a conflictelor de legi se apropie de dreptul public în măsura în care se ţine seama de
factorul politic. Pentru teza că dreptul internaţional privat este un drept privat se invocă următoarele argumente:
1)obiectul său de reglementare îl constituie raportul de drept privat; 2)metoda de reglementare se apropie de cea
a dreptului privat; 3)condiţia juridică a străinului se referă şi la drepturile private ale străinului; 4)conflictul de
jurisdicţii constituie o proiectare în relaţiile internaţionale a dreptului judiciar intern, fiind discutabil dacă acesta
din urmă aparţine dreptului public”, Ion P.Filipescu, op.cit.,p p.51-52. Tudor R.Popescu, Dragoş-Alexandru
Sitaru, Ovidiu Ungureanu şi Călina Jugastru nu tratează despre natura dreptului internaţional privat. Cât priveşte
literatura franceză, observăm această preocupare la Yvonne Lousouarn şi Pierre Bourel, ceilalţi trecând sub
tăcere analiza naturii juridice.

20
Acest aspect întăreşte caracterul de particularism al regulilor de drept internaţional privat,
ceea ce duce la concluzia că suntem în prezenţa unei ramuri a dreptului intern a fiecărui stat.
Cu privire la calificarea dreptului internaţional privat ca fiind o ramură a dreptului
intern, majoritatea autorilor tratează această problemă cu ocazia lămuririi noţiunii juridice
avută în vedere şi mai puţin sub aspectul precizării naturii juridice35.
În concluzie, dreptul internaţional privat este o ramură juridică de sine-stătătoare, cu
un obiect propriu şi o metodă specifică de reglementare juridică, distinctă de alte ramuri ale
dreptului. Ca natură este o ramură a dreptului intern al fiecărui stat, ce aparţine domeniului
privat al dreptului. Aceasta este singura teză compatibilă cu particularităţile dreptului
internaţional privat date de calitatea subiectelor şi interesele pe care le poartă acestea, temeiul
soluţionării raportului juridic cu element de extraneitate, sancţiunea specifică şi izvoarele
proprii.

DENUMIREA ŞI IMPORTANŢA DISCIPLINEI

Până la sfârşitul secolului al XIX-lea dreptul internaţional privat nu fusese recunoscut

în majoritatea sistemelor de drept ca o ramură distinctă şi nici această denumire nu fusese
împărtăşită unanim. În lucrarea „Commentaires on the conflict of laws” apărută în anul 1834,
Story a folosit expresia de „Private International Law”, ca de altfel şi Foelix în lucrarea „Droit
international privé” apărută la Paris în anul 1834 şi Schaffner în lucrarea „Entwiclung des
internationalen Privatrechts”, apărută în anul 1851. Denumirea de drept internaţional privat
este folosită astăzi în toate sistemele de drept. Prin consacrarea acestei denumiri s-au părăsit
de principiu alte formulări, cum ar fi cea de „drept civil internaţional” utilizată de F.Laurent,
sau de „conflictul legilor” conflict of laws folosită de Story şi Graveson, ca de altfel şi alte
expresii propuse de unii autori36.
Considerăm că denumirea „drept internaţional privat” s-a impus pentru că sub aspect
juridic este cea mai corectă. Termenul de internaţional corespunde pe deplin specificului
raporturilor juridice ce fac obiectul reglementării. Ele sunt raporturi cu element de
extraneitate, adică raporturi cu caracter internaţional stabilite între persoanele fizice şi
persoanele juridice. Reglementarea acestor raporturi juridice pune în discuţie determinarea
legii aplicabile, urmare conflictului dintre legea proprie şi legea străină, astfel încât problema
de drept dedusă judecăţii capătă un caracter internaţional.
Ramura de drept analizată aparţine domeniului privat, adică sunt avute în vedere
raporturile de drept civil în sens larg cu element de extraneitate, excluzându-se caracterul de
autoritate în relaţiile dintre subiectele de drept. Ca atare, considerăm că evidenţierea
specificului „internaţional” şi ulterior de „drept privat” este cea mai potrivită pentru
formularea denumirii ştiinţei şi ramurii juridice. Iată de ce expresia „drept internaţional
privat” este cea mai potrivită, şi cea mai justificată sub aspect juridic.

35
Cu privire la natura dreptului internaţional privat în literatura naţională s-a arătat: „Pentru soluţia că este un
drept intern se invocă următoarele argumente: 1)izvoarele interne sunt preponderente faţă de cele internaţionale;
2)sistemul de soluţionare a conflictelor de legi are caracter naţional. Acelaşi caracter îl are condiţia juridică a
străinului şi conflictul de jurisdicţii. Pentru teza că dreptul internaţional privat este un drept internaţional se aduc
următoarele argumente: 1)caracterul naţional al sistemului de soluţionare al conflictelor de legi nu exclude
respectul voinţei altor state; 2)aplicarea legii străine nu înseamnă că aceasta face parte din dreptul forului.
Condiţia străinului prezintă particularitatea că ţine seama de reglementarea internaţională. În sfârşit se consideră
că dreptul internaţional privat este un drept intern prin izvoarele sale şi un drept internaţional prin obiectul său,
adică raporturile juridice cu element internaţional”, Ion P.Filipescu, op.cit., p.51.
36
În literatura de specialitate se mai întâlnesc şi expresiile: drept privat internaţional, drept internaţional, comity,
recunoaşterea extrateritorială a dreptului, drept interlegislativ.

21
 Cât priveşte importanţa sa, dreptul internaţional privat contribuie la întreţinerea şi
dezvoltarea relaţiilor politice, tehnico-ştiinţifice, culturale dintre ţări, atât din perspectiva
sistemului nostru de drept cât şi a celorlalte sisteme juridice reprezentând un mijloc de
dezvoltare a relaţiilor internaţionale, în plan economic şi al raporturilor interumane, fiind
inclusiv un factor de dezvoltare a culturii şi civilizaţiei.
Studiul soluţiilor conflictualiste pune în evidenţă factorii şi mecanismele de dezvoltare
a societăţii, iar regulile de conflict evidenţiază ceea ce este de esenţa reglementării juridice,
prin raportare la existenţa umană. Dreptul internaţional privat este un factor de dialog între
state şi de cunoaştere reciprocă sub aspectul reglementării juridice, asigură premisele
elaborării unui limbaj juridic universal.

DREPTUL INTERNAŢIONAL PRIVAT

ŞI ALTE RAMURI JURIDICE

Ştiinţa dreptului îşi propune, printre altele, clasificarea reglementărilor juridice în

ramuri de drept, oferind drept criterii obiectul şi metoda de reglementare juridică, caracterul
normelor, sancţiunile specifice. Natura reglementărilor, de a fi de drept intern sau de drept
internaţional, de drept public sau de drept privat a fost fundamentată de romani. Ulpian în
Instituţii arăta că dreptul roman cuprinde două ramuri: dreptul public – jus publicum şi dreptul
privat – jus privatum, deosebirea dintre cele două ramuri fiind dată de natura intereselor
ocrotite. Dreptul public ocroteşte interese obşteşti, publice – ad statum rei Romanae spectat,
în timp ce dreptul privat ocroteşte interesele private, interesele cetăţenilor priviţi în mod izolat
– ad singulorum utilitatem37.
Normele dreptului public, referindu-se la organizarea de stat nu pot fi modificate de
către particulari. Papinian afirma că dreptul public nu poate fi schimbat prin convenţii
încheiate între particulari – Publicum jus privatorum pactis mutari non potest38.
Chiar dacă în decursul celor două milenii, sensul noţiunilor a primit noi precizări, tot
romanii sunt cei care au distins pentru prima dată între dreptul intern şi dreptul internaţional –
jus civile şi jus gentium. În Instituţiuni, Gaius arăta: „Toate popoarele care sunt conduse prin
legi şi după obiceiuri se folosesc pe de o parte de un drept al lor propriu, pe de altă parte de un
drept comun tuturor oamenilor; în adevăr dreptul pe care şi l-a statornicit fiecare popor sieşi,
îi este propriu lui şi se cheamă jus civile, ca drept specific al statului - cetate; iar cel pe care
raţiunea naturală l-a rânduit între toţi oamenii, acela este păzit deopotrivă la toate popoarele şi
se cheamă jus gentium, întrucât de ele se folosesc toate popoarele. Poporul roman se foloseşte,
pe de o parte de dreptul său propriu, iar pe de alta de cel comun tuturor oamenilor”39.
Distincţiile făcute de Ulpian şi Gaius au marcat întreaga evoluţie a ştiinţei dreptului,
din antichitate şi până în prezent. Principiile, regulile, instituţiile şi conceptele juridice
fundamentate în dreptul roman s-au perpetuat de-a lungul mileniilor, ştiinţa dreptului
încadrând diferitele situaţii juridice în reperele tehnico-juridice fixate de romani. Analizând
natura dreptului internaţional privat s-a putut observa că mai bine de două secole doctrina a
fost preocupată de lămurirea situaţiei acesteia de a fi o ramură a dreptului public sau a
dreptului privat, o ramură de drept intern sau de drept internaţional.

37
A se vedea : Vladimir Hanga, Drept privat roman, Ed. Didactică şi Pedagogică, Bucureşti, 1978, p.21.
38
Vladimir Hanga, op.cit., p.22.
39
Gaius, Instituţiunile, Ed. Academiei R.S.R., Bucureşti, 1982, p.64.

22
 Pentru dreptul internaţional privat, stabilirea naturii de drept intern şi de drept privat
părea să fi tranşat disputa. Noile dezvoltări ale relaţiilor internaţionale de la sfârşitul secolului
XX şi din zorii mileniului III au adus în actualitate această temă.
Apariţia unor jurisdicţii sui generis, precum cea exercitată în domeniul protecţiei
drepturilor şi libertăţilor fundamentale de către Curtea Europeană a Drepturilor Omului de la
Strasbourg40, cât şi cea realizată în privinţa respectării dreptului comunitar în statele membre,
de către Curtea de Justiţie de la Luxemburg41 arată cât de dificilă este de realizat demarcaţia
dintre dreptul public şi dreptul privat, dintre dreptul intern şi dreptul internaţional.
Particularităţile dreptului internaţional contemporan au făcut ca unii autori să îl
califice ca un drept transnaţional în care nu mai interesează atât de mult distincţia între dreptul
public şi dreptul privat, atâta timp cât, pe cale convenţională statele stabilesc ansamblul
relaţiilor dintre ele în domeniul economic, cât şi în alte domenii de importanţă majoră 42.
Raportându-ne la situaţia ultimului deceniu, se apreciază că ordinea internă se caracterizează
din ce în ce mai mult ca un sistem juridic perfect şi complet, un sistem juridic uniform şi
centralizat, ce dispune de cele mai eficiente mijloace de reglementare şi sancţionare, în timp
ce ordinea internaţională rămâne un sistem juridic imperfect şi incomplet, în care forme

40
În literatura contemporană se remarcă faptul că din ce în ce mai mulţi autori consideră că individul devine în
mod paradoxal subiect de drept public în relaţiile internaţionale. Observăm în acest sens că există unele
proceduri de drept internaţional public în care individul poate declanşa, în favoarea sa funcţionarea regulilor
specifice. În temeiul convenţiilor adoptate în cadrul Consiliului Europei în privinţa protecţiei internaţionale a
drepturilor omului, individul sau un grup de indivizi ori o organizaţie neguvernamentală pot declanşa procedura
specifică prin care statul este chemat în justiţie pentru nerespectarea drepturilor subiective, ca drepturi
fundamentale şi pot fi luate măsuri sancţionatorii faţă de statul care, în reglementările naţionale nu s-a conformat
dispoziţiilor Convenţiei Europene privind protecţia drepturilor omului. A se vedea în acest sens Pierre Mayer,
op.cit., p.10.
41
În privinţa Uniunii Europene delimitarea dintre dreptul public şi dreptul privat, dreptul intern şi dreptul
internaţional este foarte dificilă. Ca natură juridică, dreptul comunitar este un drept internaţional pentru că se
realizează între state, pe cale convenţională. Datorită particularităţilor procesului de adoptare a normelor
comunitare, a caracterului lor direct şi obligatoriu în raport cu statele membre şi resortisanţii acestora, doctrina a
calificat dreptul comunitar ca fiind un drept intern şi integrat sistemelor naţionale. Astfel, dreptul comunitar, ca
drept propriu al Uniunii Europene dar şi al tuturor statelor membre se deosebeşte de situaţia dreptului
internaţional public, ce rămâne ca natură un drept internaţional. Pentru a susţine finalitatea avută în vedere –
integrarea europeană şi perceperea noii realităţi economico-politice, sociale şi juridice ca o solidaritate din ce în
ce mai accentuată, doctrina comunitară se referă foarte rar la caracterul internaţional al normelor de drept
stabilite de Instituţii. Cât priveşte distincţia dintre dreptul public şi dreptul privat, din perspectiva specificului
integrării europene, ea prezintă un interes prea mic şi de aceea i se acordă o importanţă scăzută. De fapt, toate
regulile juridice şi reglementările din textele comunitare cuprind în parte aspecte de ordin public, în parte de
ordin privat, o demarcaţie netă între acestea fiind greu de stabilit. Este adevărat că în funcţie de calitatea
subiectelor şi materia reglementată putem aprecia ca având un caracter preponderent de drept public sau de drept
privat fiecare dintre normele comunitare, numai că particularităţile fac dificilă încadrarea într-o categorie sau
alta. Ne permitem să apreciem că reglementarea europeană prin norme materiale de aplicare imediată ce
formează un drept uniform între statele membre s-a găsit soluţia juridică prin care să se salveze situaţiile
controversate, o reglementare destul de riguroasă, însoţită de o interpretare de aceeaşi calitate dată de Curtea de
Justiţie de la Luxemburg înlăturând de cele mai multe ori interpretările date de practica judiciară a statelor
membre, obligând şi doctrina să ia în considerare această interpretare, atâta timp cât ea este cea producătoare de
efecte juridice.
42
Juristul american C.I.J.Ph.Jessup defineşte dreptul internaţional ca „un drept transnaţional ce reglementează
acţiunile sau evenimentele ce transced frontierelor naţionale” (Transnational Law, Yale University Press, 1955,
p.2), observând că din ce în ce mai mult este caracterizată ca transnaţională orice legătură juridică apărută
urmare unui contract încheiat între un stat sau un agent economic străin cu cel naţional. Doctrina europeană
împărtăşeşte oarecum această concepţie arătându-se că, “această definiţie are meritul simplităţii, dar şi al
realismului. Totodată trebuie să recunoaştem că sfera dreptului internaţional a fost mult lărgită sub aspect
material. În prezent pot fi înglobate o serie de aspecte care în mod tradiţional aparţineau dreptului privat, cum ar
fi situaţia contractelor internaţionale sau cea a relaţiilor dintre state şi persoane de drept privat”, Dominique
Carreau, Droit international, Pedone, Paris, 1999, p.34.

23
atipice cum sunt cele furnizate de Comunităţile Europene pun din ce în ce mai mult în lumină
lacunele reglementărilor internaţionale şi lipsa unor sancţiuni eficiente43.
Cooperarea regională, în plan economic şi tehnic creează mecanisme în care se
întrepătrund din ce în ce mai mult dreptul internaţional public şi privat, ca jurisdicţie
recurgându-se în mod frecvent la procedura arbitrajului44. Chiar dacă delimitarea absolută a
dreptului internaţional privat de dreptul internaţional public, cât şi de dreptul civil şi alte
ramuri ale dreptului intern pare dificilă, din perspectiva statuărilor făcute asupra noţiunii
juridice cercetată înţelegem să prezentăm cele mai semnificative aspecte ale distincţiei
dreptului internaţional privat în raport cu restul ramurilor de drept.
Dreptul internaţional privat şi dreptul internaţional public
În literatura de specialitate s-a afirmat că „Spre deosebire de dreptul intern care
reglementează relaţiile sociale în cadrul statelor, obiectul dreptului internaţional îl formează în
principal relaţiile dintre state, reprezentând domeniul cel mai cuprinzător al relaţiilor
internaţionale. Ca atare sunt excluse din sfera de aplicare a dreptului internaţional, raporturile
juridice dintre persoanele fizice ori persoanele juridice din diferite state care cad sub incidenţa
normelor dreptului internaţional privat”45. Pornind de la această noţiune profesorul Grigore
Geamănu arată că dreptul internaţional se deosebeşte de dreptul intern prin lipsa unei
autorităţi legiuitoare unice, condiţii în care ordinea juridică internaţională este un sistem
orizontal, iar jurisdicţia internaţională are un rol limitat, neexistând o jurisdicţie proprie,
aplicarea dreptului internaţional revenind statelor, prin aceste particularităţi deosebindu-se în
mod fundamental de orice ramură a dreptului intern46.
Dreptul internaţional public a fost definit ca fiind „acea ramură a dreptului, acel
ansamblu de norme juridice, scrise sau nescrise, create în principal de către state, dar şi de

43
Ordinea internă reprezintă un sistem juridic perfect şi complet, fapt ce porneşte chiar de la nivelul reglementării
juridice care este un monopol al statului. La nivel naţional regulile juridice au un caracter pe cât posibil uniform,
iar reglementarea este un proces centralizat de instituire a normelor juridice obligatorii. Orice stat îşi asumă rolul
de administrator în sensul executării şi aplicării normelor edictate de legiuitor. Competenţa materială şi
jurisdicţională este obligatorie şi definitiv tranşată prin normele juridice. Judecătorul nu poate refuza judecarea
unui litigiu sub pretextul că legea nu prevede sau este insuficientă ori obscură. Ordinea internaţională reprezintă
un sistem juridic imperfect şi incomplet. La nivelul edictării normelor nu există un legislativ centralizat. Expresia
folosită în mod uzual de legislaţia internaţională nu este cea mai adecvată, cel puţin în raport de considerentul
arătat. dreptul internaţional este prin excelenţă descentralizat. El se găseşte atât în norme scrise, dar şi în cutumă,
organizaţiilor internaţionale revenindu-le misiunea de a apropia din ce în ce mai mult legiuitorii naţionali pentru
ca pe această cale să se poată avansa în privinţa reglementării juridice. Cel mai evident exemplu, chiar dacă el
este prin excelenţă atipic ni-l oferă Comunităţile Europene. La nivelul executării normelor, dreptul internaţional
este lipsit de mijloace eficiente întrucât nu există un sistem internaţional de punere în aplicare, regulile dreptului
internaţional rămânând la discreţia statelor. Lipsa unei jurisdicţii internaţionale de competenţă generală şi
obligatorie subliniază odată în plus caracterul imperfect şi incomplet al ordinii juridice internaţionale. Singura
excepţie notabilă, pe plan regional este dată de Curtea de Justiţie a Comunităţilor Europene de la Luxemburg.
Doar ea cunoaşte o competenţă exclusivă şi obligatorie în privinţa diferendelor comunitare, aplicând direct
regulile dreptului comunitar. În rest sancţiunea normelor de drept internaţional rămâne la aprecierea statelor, şi
numai prin bunăvoinţa acestora normele pot fi respectate. Dacă dreptul internaţional este atât de infirm să lăsăm
totul pe seama practicii, să fim adepţii politicii reale? Dacă admitem aceasta, foarte uşor regulile dreptului
internaţional pot fi înfrânte şi se va pune în discuţie recunoaşterea existenţei dreptului internaţional şi a
caracterului său obligatoriu. (A se vedea : Dominique Carreau, Droit international, Pedone, Paris, 1999, p.34-
37). Am considerat deosebit de utilă prezentarea discursului filosofico-juridic a profesorului francez de la
Sorbona întrucât în finalul său întâlnim conceptul de politică reală, în numele căreia a fost legitimată intervenţia
Statelor Unite şi a trupelor NATO în Kosovo. S-a considerat la acea dată că protecţia juridică a drepturilor
omului primează în raport cu principiile dreptului internaţional public, acestea fiind depăşite de noile realităţi şi
considerarea care trebuie să o primească raportul dintre o stare de fapt şi o stare de drept, iar ca atare politica
reală, adică ceea ce se consideră la un moment dat că primează, ca interes general, va avea întâietate,
legitimându-se orice acţiune internaţională în numele pragmatismului.
44
A se vedea : Simone Dreyfus, Droit des relations internationales, Cujas, Paris, 1992, pp.44-45.
45
Grigore Geamănu, Drept internaţional public, vol.I, Tratat, Ed. Didactică şi Pedagogică Bucureşti, 1981, p.51.
46
A se vedea : Grigore Geamănu, op.cit.,p p.53-60.

24
către celelalte subiecte de drept internaţional, având ca scop reglementarea relaţiilor
internaţionale ce au loc între ele”47. Dreptul internaţional privat, ca ramură a dreptului intern a
fiecărui stat, reprezintă ansamblul regulilor aplicabile persoanelor fizice şi persoanelor
juridice ca subiecte de drept privat în relaţiile internaţionale.
Comparând noţiunile, observăm că ramurile juridice se deosebesc prin următoarele: -
dreptul internaţional privat este o ramură a dreptului intern, în timp ce dreptul internaţional
public este o ramură a dreptului internaţional; - subiectele dreptului internaţional privat sunt
particularii, persoane fizice sau persoane juridice de drept privat, în timp ce subiectele
specifice dreptului internaţional public sunt statul şi organizaţiile internaţionale, uneori
popoarele şi mişcările de eliberare naţională; - natura juridică a celor două ramuri este
distinctă, prima fiind de drept privat, secunda de drept public.
Demarcaţia dintre dreptul internaţional privat şi dreptul internaţional public nu este
absolută, între ele există o legătură necesară dată de faptul că dreptul internaţional privat este
o parte a sistemului naţional de drept al fiecărui stat care se impune suveran tuturor celor care
se găsesc în limitele frontierelor sale. De aceea ne permitem să afirmăm că dreptul
internaţional privat există în limitele pe care dreptul internaţional public şi în general dreptul
public le permite48. Când facem această afirmaţie avem în vedere o serie de aspecte, cum sunt:
dreptul străin este aplicabil doar sub aspectul normelor de fond, de drept substanţial, nu şi sub
aspectul normelor de procedură în sens larg, care ţinând de organizarea şi administrarea
justiţiei într-un stat păstrează permanent un caracter strict teritorial. Pentru ramuri juridice cu
natură mixtă, în parte de drept public, în parte de drept privat, cum ar fi spre exemplu dreptul
muncii şi securităţii sociale, doar în cazul aspectelor de drept civil în sens larg poate interveni
aplicarea legii străine.
Conflictul de legi, privit drept un conflict de interese, respectiv interesul legii proprii şi
cel al legii străine de a reglementa o situaţie juridică porneşte tot de la actul de drept public al
legiferării, reglementarea raporturilor sociale făcându-se în limitele jurisdicţiei autorităţii
suverane. Invocarea ordinii publice în dreptul internaţional privat este un reflex al puterii
suverane de a ocroti propria ordine de stat şi drept, adică acele norme fundamentale de
organizare ale statului care ar putea fi încălcate prin aplicarea legii străine.
Cu privire la interferenţele dintre dreptul internaţional public şi cel privat s-a
evidenţiat şi situaţia izvoarelor juridice comune, în sensul că majoritatea tratatelor
internaţionale conţin atât norme de drept public, cât şi de drept privat, considerându-se că
dreptul internaţional public joacă rolul de sistem de referinţă pentru cel privat49.
Aceleaşi considerente ce privesc deosebirile dar şi interferenţa ramurilor de drept pot
fi făcute şi în ceea ce priveşte raporturile dintre dreptul internaţional privat şi dreptul
internaţional umanitar definit ca „ansamblul normelor de drept internaţional, de sorginte
cutumiară sau convenţională, destinate a reglementa în mod special problemele survenite în
situaţii de conflict armat internaţional şi neinternaţional. Ca atare, el este o ramură a dreptului
internaţional public”50.

47
Alexandru Bolintineanu, Adrian Năstase, Bogdan Aurescu, op.cit., p.8.
48
Cu privire la aceste consideraţii, Bianca Maria Carmen Predescu, Fundamentele…,p p.7-8.
49
Dreptul internaţional public este sistem de referinţă deoarece anumite noţiuni juridice proprii influenţează în
mod direct o serie de probleme de drept internaţional privat. De pildă, pentru ca o lege străină să poată fi aplicată
în ţara forului trebuie să emane de la o autoritate competentă. Ori, dreptul internaţional public este cel care
fixează regulile de determinare a unei asemenea autorităţi (Guvern în exil, autorii unei lovitori de stat ş.a.).
Dreptul internaţional public este sursă de referinţă pentru dreptul privat întrucât fixează punctele de plecare şi
limitele teritoriale pentru exercitarea funcţiilor statului. Este admis că principiul conform căruia cetăţenia
persoanei este cârmuită de legea naţională îşi are fundamentul în dreptul internaţional cutumiar, iar anumite
reguli cuprinse în convenţiile internaţionale au la origine principii de drept internaţional public, cum ar fi pacta
sunt servanda. A se vedea în acest sens Ovidiu Ungureanu, Călina Jugastru, op.cit., p.6.
50
Ionel Cloşcă, Ion Suceavă, Dreptul internaţional umanitar, „Şansa”, Bucureşti, 1972, p.11.

25
 Dreptul internaţional privat şi dreptul civil
În secolul al XIX-lea, unii autori51, pentru a sublinia natura de drept privat chiar au
folosit termenul de „drept civil internaţional”, considerând de principiu că dreptul
internaţional privat este o extensie a dreptului civil, întrucât el are în vedere aspectele
particulare ale soluţiilor de drept civil, în măsura în care intervine elementul de extraneitate în
raportul juridic civil.
În dreptul românesc întâlnim o asemenea abordare în opera ilustrului jurist Dimitrie
Alexandresco, care a editat între anii 1884-1886, la Iaşi, prima ediţie a volumelor I-IV, iar
între anii 1898-1915 forma revăzută şi adăugită a acestora, cât şi restul volumelor,
“Explicaţiunea teoretică şi practică a Dreptului Civil Român, în comparaţie cu legiuirile vechi
şi cu principalele legislaţiuni străine” formând o operă în treisprezece volume, structurată pe
unsprezece tomuri, dintre care tomurile trei şi patru cu câte două părţi. Dimitrie Alexandresco
tratează cu caracter exhaustiv tot dreptul civil, aşa după cum era el conceput la acea dată,
respectiv materii ce astăzi fac obiectul de studiu al teoriei generale a dreptului, teoria actului
juridic, statutul personal, statutul real, succesiuni, raporturi de familie, obligaţii şi contracte.
Întreaga analiză este făcută atât din perspectiva reglementării interne, cu statuările instanţelor
române, cât şi din cea a restului ţărilor europene, a practicii şi calificării dată de doctrina
străină, cu arătarea pentru fiecare materie a soluţiilor conflictualiste împărtăşite de dreptul
românesc şi de alte sisteme de drept, a condiţiei juridice a străinului recunoscută în sistemele
juridice contemporane52. În considerarea întregii opere juridice, apreciem că rămâne autorul
de referinţă de la care începe abordarea modernă a soluţiilor conflictualiste în dreptul
internaţional privat român.
Chiar dacă doctrina secolului XX a distins între dreptul internaţional privat şi dreptul
civil, considerându-le ramuri juridice de sine-stătătoare, aceasta nu înseamnă că o abordare
completă a problemelor de drept civil nu implică şi arătarea soluţiilor conflictualiste şi a
particularităţilor condiţiei juridice a străinului. O astfel de tratare a marilor instituţii ale
dreptului civil o întâlnim în opera profesorului Mihail Eliescu. Răspunderea civilă delictuală,
conflictul legilor în timp, moştenirea în dreptul românesc53 sunt tratate nu numai din
perspectiva reglementării dreptului intern, dar şi din perspectiva soluţiilor conflictualiste şi a
dreptului comparat.
Preocupându-se de stabilirea demarcaţiei dintre dreptul civil şi dreptul internaţional
privat, civiliştii români au arătat că sub aspectul obiectului de reglementare „dreptul
internaţional privat se referă la aceleaşi raporturi ca şi dreptul civil şi dreptul familiei, cu
deosebirea că le priveşte sub aspectul lor internaţional, adică sub aspectul pe care îl prezintă
când ele conţin un element de extraneitate. Metoda de reglementare specifică dreptului
internaţional privat este aceea de indicare prin norma conflictuală ori de trimitere a legii
aplicabile unui raport cu element străin. Lato sensu, dreptul internaţional privat cuprinde şi

51
A se vedea în acest sens teoria expusă de F.Laurent şi conţinută în cele opt volume ale lucrării Droit civil
internaţional, apărute la Paris şi Bruxelles între anii 1880-1881.
52
„Explicaţiunea teoretică şi practică a Dreptului Civil Român, în comparaţie cu legiuirile vechi şi cu
principalele legislaţiuni străine” este cel mai valoros tratat de drept civil din literatura română contemporană, cât
şi o valoroasă operă de drept internaţional privat. În conţinutul său găsim cele mai valoroase consideraţii
teoretice cu privire la distincţiile drept public şi drept privat, drept intern şi drept internaţional, conflicte de legi
şi conflicte de jurisdicţii, aplicarea legilor în timp, spaţiu şi cu privire la persoane, legile de poliţie şi ordine
publică, efectele în dreptul intern şi internaţional a cetăţeniei persoanei fizice şi naţionalităţii persoanei juridice,
condiţia juridică a străinului, localizarea raportului juridic cu element de extraneitate, soluţii conflictualiste în
diferite materii, cu indicarea în amănunt a reglementărilor şi practicii judiciare împărtăşită de diferitele sisteme
de drept ale epocii, adică profunde studii de drept comparat şi drept internaţional privat.
53
A se vedea în acest sens Mihail Eliescu, Moştenirea şi devoluţiunea ei în dreptul R.S.R., Ed. Academiei
R.S.R., Bucureşti, 1966; Transmisiunea şi împărţeala moştenirii în dreptul R.S.R., Ed. Academiei R.S.R.,
Bucureşti, 1966; Răspunderea civilă delictuală, Ed. Academiei R.S.R., Bucureşti, 1972.

26
dreptul comerţului internaţional”54. Dreptul civil este definit ca „acea ramură care
reglementează raporturile patrimoniale şi nepatrimoniale stabilite între persoanele fizice şi
persoanele juridice aflate pe poziţii de egalitate juridică”55.
Comparând noţiunile observăm că dreptul internaţional privat se deosebeşte de drept
civil atât prin obiectul, cât şi prin metoda de reglementare juridică. Obiectul de reglementare
juridică al dreptului internaţional privat este mult mai vast, cuprinzând raporturile de drept
civil în sens larg cu element de extraneitate, adică atât raporturile din dreptul civil propriu-zis,
cât şi cele din dreptul familiei, dreptul procesual civil, dreptul muncii, dreptul comercial ş.a.
Pe de altă parte raporturile juridice reglementate de dreptul civil sunt strict de drept intern, în
timp ce raporturile de drept internaţional privat conţin întotdeauna un element de extraneitate,
care face ca să fie susceptibile de aplicare cel puţin două sisteme juridice.
Sub aspectul metodei de reglementare juridică, cele două ramuri se disting prin aceea
că, în timp ce dreptul civil ca metodă specifică prezintă poziţia de egalitate juridică a părţilor,
metodă comună de altfel cu alte ramuri de drept privat, dreptul internaţional privat se
particularizează prin metoda folosirii normelor conflictuale şi a normelor de aplicare imediată
în soluţionarea raporturilor juridice cu element de extraneitate. Cu alte cuvinte dreptul
internaţional privat, fără a se confunda cu dreptul civil îl înglobează sub aspectul conţinutului,
dar este mult mai vast, conţinutul dreptului internaţional privat fiind dat şi de normele
specifice altor ramuri ale dreptului intern din domeniul privat al dreptului.
Sub aspectul determinării, apreciem că existenţa dreptului civil ca ramură a dreptului
privat şi problema aplicării legii civile a unuia sau altuia dintre sistemele de drept aflate în
conflict au dus la apariţia dreptului internaţional privat. Urmare specificului său, dreptul
internaţional privat s-a desprins în timp atât de dreptul civil cât şi de dreptul internaţional
public.
Dreptul internaţional privat şi dreptul procesual civil
Dreptul procesual civil definit ca „ansamblul normelor juridice care reglementează
modul de judecată de către instanţele judecătoreşti a pricinilor privitoare la drepturile civile
ori la interesele legitime care se pot realiza numai pe calea justiţiei, precum şi modul de
executare silită a hotărârilor judecătoreşti sau a altor titluri executorii” 56 prezintă strânse
legături cu dreptul internaţional privat întrucât o parte însemnată a acestuia, dată de
soluţionarea conflictului de jurisdicţii face apel la teoria şi practica judiciară în materie
procesual-civilă. Dreptul procesual civil reprezintă aspectul sancţionator al dreptului material.
Obiectul de reglementare juridică al dreptului internaţional privat îl constituie raporturile
juridice de drept civil în sens larg. Dreptul material dat de ansamblul normelor de drept civil,
de dreptul familiei, de drept comercial, de dreptul muncii ş.a., îşi găseşte realizarea pe cale
judiciară cu ajutorul sistemului coercitiv al statului, tot astfel după cum procesul civil ar fi de
neconceput fără existenţa unui drept material pe care să îl apere şi să îl valorifice.
Procesul civil în sens larg sancţionează ansamblul normelor materiale, inclusiv cele
care reglementează raporturile juridice cu element de extraneitate. Ca atare, cadrul procesual
civil oferit de fiecare stat reprezintă mijlocul sancţionator specific nu numai al dreptului privat
intern, dar şi al dreptului internaţional privat.
Faţă de cele arătate se observă că există o strânsă interdependenţă între dreptul
internaţional privat şi dreptul procesual civil, delimitarea dintre acestea, stricto sensu făcând-o
numai caracterul normelor şi prezenţa elementului de extraneitate. Adică dreptul procesual
civil rămâne un drept sancţionator în raport cu dreptul material, iar dreptul internaţional privat
se distinge de ramurile dreptului intern prin existenţa elementului de extraneitate în cadrul
raportului de drept civil în sens larg.
54
Gheorghe Beleiu, Drept civil român, Introducere în dreptul civil, Subiectele dreptului civil, „Şansa”,
Bucureşti, 1992, p.39.
55
Gheorghe Beleiu, op.cit., p.25.
56
Viorel Mihai Ciobanu, Tratat teoretic şi practic de procedură civilă, vol.I, Naţional, Bucureşti, 1996, p.158.

27
 Dreptul internaţional privat şi dreptul internaţional economic
Dezvoltarea fără precedent a relaţiilor economice pe plan internaţional a dus la apariţia
unei ramuri distincte, cunoscute sub denumirea de drept internaţional economic, care s-a
desprins din dreptul internaţional. Antoine Pillet remarca: „comerţul internaţional este un fapt
în sine, dar un fapt ce a dat naştere unui veritabil drept internaţional57.
Regimul juridic al schimburilor economice internaţionale a oscilat permanent între
liberalism şi intervenţionism. Conflagraţiile mondiale, au avut printre altele ca urmare şi
transformarea radicală a cadrului relaţiilor internaţionale, factorul economic devenind în zilele
noastre principalul resort al dezvoltării. Relaţiile economice dintre state şi agenţii economici
îmbracă forma mondializării (globalizării), astfel încât regimul juridic specific schimburilor
economice internaţionale a dus la apariţia unui drept internaţional economic.
În sens larg, dreptul internaţional economic cuprinde ansamblul regulilor ce
reglementează operaţiunile economice de orice natură ce depăşesc graniţele statale. În sens
restrâns, dreptul internaţional economic reprezintă „acea ramură a dreptului care
reglementează pe de o parte societăţile şi investiţiile internaţionale, iar pe de altă parte
circulaţia internaţională a produselor, serviciilor şi plăţilor”58. El prezintă strânse legături cu
dreptul internaţional privat şi cu dreptul internaţional public studiind reglementările de natură
economică, indiferent dacă privesc subiecte de drept privat sau de drept public.
Ca şi dreptul internaţional privat, prezintă izvoare juridice interne şi internaţionale, iar
prin obiectul său de reglementare vădeşte strânse legături şi cu dreptul comerţului
internaţional, pe care unii autori contemporani îl consideră ca fiind inclus în dreptul
internaţional economic în faza actuală a dezvoltării omenirii.
Dreptul internaţional privat şi dreptul comerţului internaţional
Dreptul comerţului internaţional privit ca „ansamblul regulilor juridice ce
reglementează operaţiile comerciale realizate de persoane (agenţii economici) ale căror
interese sunt situate în state diferite”59, se particularizează în raport cu dreptul internaţional
privat prin caracterul său comercial, în sensul că priveşte ansamblul operaţiilor ce implică acte
şi fapte de comerţ, cât şi structura activităţii – statutul agenţilor economici şi regulile
aplicabile în raporturile dintre acestea privind vânzarea şi concurenţa, fiind în egală măsură
strâns legat de dreptul internaţional privat, întrucât implică folosirea tuturor mecanismelor
juridice proprii acestuia ce ţin de reglementarea conflictelor de legi şi aplicarea normelor
materiale raporturilor juridice internaţionale.
Exigenţele comerţului internaţional contemporan relevă faptul că reglementarea
juridică din acest domeniu rămâne tributară sub mai multe aspecte: - pluralitatea jurisdicţiilor
naţionale care se recunosc competente pentru a reglementa un litigiu; - diversitatea regulilor
conflictuale aplicabile de către jurisdicţiile naţionale; - diversitatea regulilor materiale
consacrate de sistemele naţionale juridice; - inadaptarea regulilor naţionale la specificul
raporturilor de comerţ internaţional; - dificultatea de a stabili conţinutul unui sistem de drept
declarat competent de către o jurisdicţie naţională; - dificultatea dată de executarea unei
hotărâri judecătoreşti sau a unei sentinţe arbitrale străine60.
Deşi tinde să îşi formeze propriile mecanisme care să corespundă nu numai exigenţei
comerţului internaţional, dar mai ales aspectelor particulare ale acestuia în contextul
mondializării economiei61, sub aspect tehnico-juridic comerţul internaţional face în continuare

57
Antoine Pillet, Revue Générale de Droit International Public, Paris, 1898, p.72, citat în Dominique Carreau,
Thiébaut Flory, Patrick Juillard, Droit International Énomique, L.G.D.J., Paris, 1990, p.44.
58
Dominique Carreau, Thiébaut Flory, Patrick Juillard, Droit International Économique, L.G.D.J., Paris, 1990,
p.46.
59
Bernard Jadaud, Robert Plaisant, Droit du commerce international, Dalloz, Paris, 1976, p.1.
60
A se vedea : René David, Le droit du commerce international, Economica, Paris, 1987, pp.11-22.
61
Negocierile rundei Uruguay (1986-1994) privind liberalizarea schimburilor comerciale internaţionale se
înscriu în contextul mondializării economiei. Fenomenul globalizării ce afectează fizionomia economiei

28
apel la mijloacele de reglementare puse la dispoziţie de dreptul internaţional privat. Crearea în
ultimele decenii a unor instituţii politice, comerciale, internaţionale, cum ar fi GATT şi
succesoarea sa OMC nu a dus la desprinderea în totalitate a dreptului comerţului internaţional
de dreptul internaţional privat, majoritatea autorilor considerând că reglementarea relaţiilor
comerciale internaţionale reprezintă doar un aspect al dreptului internaţional privat, şi ca atare
se cuprinde în acesta.
În literatura naţională s-a precizat că „obiectul dreptului comerţului internaţional îl
formează acele relaţii juridice care au în acelaşi timp caracter comercial şi caracter
internaţional”62.
Noţiunea implică precizări atât cu privire la caracterul comercial, cât şi cu privire la
caracterul internaţional. Cât priveşte caracterul comercial, profesorul Tudor R.Popescu arată
că „Noţiunea de comercialitate trebuie definită pornind de la anumite criterii… În relaţiile
comerciale internaţionale, pentru a şti dacă un raport juridic are caracter comercial trebuie
cercetate normele sistemului de drept (naţional sau intern) care este aplicabil (lex causae),
potrivit normelor dreptului internaţional privat. Pentru caracterul civil sau comercial al unui
contract se va interoga lex contractus”63.
De principiu, convenţiile internaţionale şi legile uniforme al căror obiect îl formează
raporturile juridice comerciale cu caracter internaţional definesc ele înşele atât criteriile după
care un raport juridic poate fi calificat drept internaţional, cât şi natura acestuia de a fi
comercial sau civil. Relaţiile ce fac obiect de reglementare al comerţului internaţional, prin
natura lor sunt relaţii de drept privat, şi au un caracter internaţional, în sensul reţinut de
această disciplină (spre exemplu transmiterea de bunuri sau valori dintr-o ţară în alta, adică
mai mult decât simpla existenţă a elementului de extraneitate într-un raport de drept privat).

mondiale reprezintă evoluţia cea mai caracteristică de la sfârşitul secolului XX. Aceste transformări sunt nu
numai rezultatul liberalizării schimburilor economice şi progresele făcute pe calea integrării regionale, ci şi a
transformărilor politice date de prăbuşirea comunismului şi integrarea acestor ţări în sistemul economic
internaţional. Mondializarea, globalizarea este un fenomen complex şi multiplu care rezultă din influenţa
conjugată a progresului tehnic (explozia tehnicilor de informare şi telecomunicaţii, dezvoltarea mijloacelor de
transport), integrarea crescândă a economiilor naţionale (creşterea schimburilor internaţionale şi a investiţiilor
directe în străinătate, liberalizarea tranzacţiilor financiare internaţionale), cât şi dinamismul fără precedent al
unor ţări (dragonii asiatici, China, ţările din America Latină). Adâncirea formelor de integrare regională şi
dinamismul schimburilor internaţionale au accelerat acest fenomen. Globalizarea reprezintă o etapă fără
precedent în dezvoltarea relaţiilor comerciale internaţionale. Ele obligă agenţii economici şi pieţele să se
organizeze în reţele organizate la scară mondială. Căderea zidului Berlinului care a marcat sfârşitul Războiului
rece şi bipolaritatea moştenită prin acordurile de la Yalta însoţesc fenomenul globalizării. Globalizarea atrage
după sine o limitare a suveranităţii statelor sub aspectul punerii în practică a politicii economice proprii. Noile
realităţi internaţionale obligă la analize profunde privind accentuarea interdependenţelor dintre state în contextul
creării unei economii mondiale şi întăririi cooperării, care devine o adevărată obligaţie a statelor. Această
interdependenţă crescută nu are un caracter uniform, prezentând particularităţi de la o regiune la alta, de la o
activitate economică la alta. Noi aspecte ale economiilor naţionale: moneda, comerţul exterior, dezvoltarea
industrială şi tehnologică fac din ce în ce mai mult obiectul concentrării şi cooperării internaţionale. Logica
mondializării este aceea de a atenua diferenţele dintre particularităţile reglementărilor şi orientărilor statelor,
instituind o sferă economică la scară mondială. Ca efect direct al globalizării apar societăţi multinaţionale ce
dezvoltă o activitate la scară mondială care scapă de sub controlul statelor. Întrucât aceste societăţi transnaţionale
au propria politică de cercetare, producţie şi desfacere pe care o aplică la scara întregii planete, iar ele urmăresc
permanent obţinerea de avantaje din potenţialul diferit pe care îl oferă statele se observă că societăţile
transnaţionale pun în situaţie de concurenţă statele între ele în ceea ce priveşte localizarea industrială făcută de
către aceste societăţi. În acest context statele sunt obligate să găsească un mecanism de regularizare a raporturilor
economice pe plan mondial. Din această perspectivă apar ca necesare instituţiile politice şi comerciale
internaţionale fie cu vocaţie universală – OMC, fie cu vocaţie regională – UE, MERCOSUR, NAFTA, ASEAN.
Cu privire la rolul instituţiilor politice şi comerciale internaţionale în procesul globalizării a se vedea Dominique
Pantz, Institutions et politiques commerciales internationales: du GATT à l’OMC, Armand Colin, Paris, 1998.
62
Tudor R.Popescu, Dreptul comerţului internaţional, Ed. Didactică şi Pedagogică, Bucureşti, 1983, p.13.
63
Tudor R.Popescu, op.cit., pp.13-14.

29
 Ca atare, se observă că dreptul comerţului internaţional studiază un aspect particular al
raporturilor juridice cu element de extraneitate sub un dublu aspect: al naturii raporturilor
juridice de a privi acte şi fapte de comerţ, cât şi al caracterului acestora de a fi internaţionale,
internaţionalitatea fiind mai mult decât existenţa elementului de extraneitate într-un raport
juridic de drept privat, dar pornind în mod necesar de la această premisă. Se observă că
obiectul de reglementare juridică al dreptului comerţului internaţional îl constituie un aspect
al dreptului internaţional privat, iar ca atare se include în acesta din urmă. De fapt, literatura
de specialitate reţine că, în sens larg dreptul internaţional privat cuprinde şi dreptul comerţului
internaţional. Toate studiile de drept internaţional privat privesc stabilirea naţionalităţii şi a
condiţiei juridice a străinului persoană juridică, soluţionarea conflictelor de legi în privinţa
persoanelor juridice cu scop patrimonial (agenţi economici ce primesc diferite denumiri:
societăţi comerciale, întreprinderi, trusturi etc.), cât şi determinarea legii aplicabile cu privire
la raporturile juridice cu element de extraneitate încheiate de aceste subiecte de drept64.
Cu privire la cuprinderea sau nu a dreptului comerţului internaţional în dreptul
internaţional privat, în literatura română de specialitate s-au formulat şi opinii mai nuanţate:
„normele conflictuale în materia dreptului comercial nu intră în conţinutul dreptului
comerţului internaţional, care este în esenţă un drept material, ci în conţinutul dreptului
internaţional privat, în cadrul căruia formează o instituţie aparte, şi anume dreptul
internaţional privat comercial. Un argument peremptoriu în sprijinul acestui punct de vedere
în constituie, credem, prevederile art.1 alin.2 din Legea nr.105/1992, conform cărora în
înţelesul acestei legi, raporturile de drept internaţional privat sunt, printre altele şi cele
comerciale, cu element de extraneitate, iar normele conflictuale în această materie sunt
reglementate în cuprinsul legii alături de celelalte norme conflictuale, fără nici un fel de
distincţie”65.
Este adevărat că din punctul de vedere al dreptului internaţional privat, cu privire la
societăţile comerciale se studiază doar condiţia juridică a străinului persoană juridică,
respectiv determinarea naţionalităţii acesteia şi problema recunoaşterii extrateritoriale a
persoanei juridice străine, cât şi determinarea legii aplicabile în materie cu privire la diferitele
acte şi fapte de comerţ, de o diversitate foarte mare, urmare specificului activităţii comerciale
(vânzare-cumpărare, intermediere, concesiune, report, garanţie, transport şi expediţii de
mărfuri, asigurare, transfer de tehnologie, antrepriză, turism, publicitate şi expoziţii
internaţionale, titluri comerciale de valoare, leasing, factoring, operaţii bancare, răspunderea
pentru produse şi pentru concurenţă neloială), în timp ce dreptul comerţului internaţional are
ca obiect principal normele materiale aplicabile raporturilor comerciale internaţionale.
Din această perspectivă putem spune că, urmare specificului comerţului internaţional
şi regimului de reglementare al raporturilor juridice, dreptul comerţului internaţional s-a
desprins, în timp, din dreptul internaţional privat. El este o ramură juridică distinctă, dar în
acelaşi timp rămâne strâns legat de dreptul comun, la care face apel permanent sub aspectul
metodei de reglementare juridică a raporturilor cu element de extraneitate. Chiar dacă
raporturile comerciale au un caracter internaţional, adică mai mult decât simpla prezenţă a
elementului de extraneitate, în mod implicit le presupun pe primele, iar soluţionarea se face
prin aplicarea normelor conflictuale şi a normelor de aplicare imediată, ca şi în dreptul
internaţional privat.
În concluzie apreciem că, în sens restrâns dreptul comerţului internaţional este o
ramură juridică distinctă, cu un obiect propriu de reglementare juridică, ce s-a desprins din
dreptul internaţional privat datorită specificului comercial şi internaţional al raporturilor
64
Yvon Loussouarn, Pierre Bourel, op.cit.,p p.963-987; Pierre Mayer, op.cit., p.605-634; Dominique Holleaux,
Jacques Foyer, Geraud de Geouffre de La Pradelle, op.cit., pp.131-157 şi p.491-503; Bernard Audit, op.cit.,
pp.904-925; Ion P.Filipescu, op.cit., p.223-271 şi p.519-533; Dragoş-Alexandru Sitaru, op.cit., pp.306-386;
Tudor R.Popescu, Dreptul comerţului internaţional, pp.109-129; O. Ungureanu, C. Jugastru, op.cit., pp.89-100.
65
Dragoş-Alexandru Sitaru, op.cit., p.306.

30
juridice. În sens larg, dreptul comerţului internaţional se include în dreptul internaţional
privat, fiind o parte componentă a acestuia, cu o serie de particularităţi.
Dreptul internaţional privat şi dreptul material european (dreptul
comunitar al afacerilor)
Apărută după cel de-al doilea Război mondial, construcţia europeană bazată pe
Tratatul de la Paris (semnat la 18 aprilie 1951 şi intrat în vigoare la 25 iulie 1952), ce a
instituit Comunitatea Europeană a Cărbunelui şi Oţelului, Tratatele de la Roma (semnate la 25
martie 1957 şi intrate în vigoare la 1 ianuarie 1958), ce au instituit Comunitatea Economică
Europeană şi Comunitatea Europeană pentru Energie Atomică, cu aprofundările aduse prin
Actul Unic European (semnat în anul 1986 şi intrat în vigoare în anul 1987), Tratatul de la
Maastricht (semnat la 10 decembrie 1991 şi intrat în vigoare la 1 noiembrie 1993), Tratatul de
la Amsterdam (semnat la 2 octombrie 1997 şi intrat în vigoare la 1 mai 1999), Tratatul de la
Nisa (semnat la 26 februarie 2001 şi intrat în vigoare la 1 februarie 2003), Tratatul de la
Lisabona (semnat la 13 decembrie 2007 şi intrat în vigoare la 1 decembrie 2009) a pus bazele
unei integrări economice, politice şi juridice fără precedent. Ordinea juridică nou creată prin
tratate şi actele adoptate de Instituţiile comunitare au pus bazele unor noi ramuri juridice, cum
sunt dreptul instituţional comunitar şi dreptul comunitar al afacerilor.
Dreptul comunitar poate fi definit ca ansamblul regulilor juridice conţinute în tratate
sau elaborate de instituţii şi care au ca obiect Comunităţile şi competenţele atribuite
acestora66. El reprezintă un ansamblu vast de reguli juridice, componentele sale având
corespondent în majoritatea normelor materiale ale sistemelor naţionale de drept. Putem
spune că majoritatea disciplinelor sunt afectate de reglementarea comunitară, existând astfel
un drept comunitar vamal, comercial, bancar, fiscal, social, al concurenţei, al agriculturii, al
transporturilor, privind brevetele şi mărcile etc.
După natura lor, reglementările comunitare pot fi împărţite în două mari categorii. O
primă categorie conţine normele de drept substanţial, de fond din diferitele domenii
(concurenţă, comerţ etc.) şi care formează dreptul material comunitar, ce se prezintă sub
forma unui ansamblu de mai multe ramuri de drept, respectiv discipline de studiu. A doua
categorie conţine dispoziţiile care guvernează constituirea Comunităţilor, funcţionarea şi
controlul lor, sistemul izvoarelor de drept şi jurisdicţiile proprii ce formează dreptul
instituţional comunitar. Grupând ansamblul normelor relative la constituirea şi funcţionarea
Comunităţilor, dreptul instituţional comunitar reprezintă un drept comunitar general în raport
cu disciplinele de specialitate ce conţin normele materiale în diverse domenii.
Ansamblul reglementărilor de drept economic, drept financiar, drept fiscal ş.a. ce
privesc libera circulaţie a factorilor de producţie, activităţile profesionale lucrative, principiile
comunitare ce le guvernează formează conţinutul dreptului european al afacerilor.
Reglementările privind integrarea economică intracomunitară şi sistemul juridic comunitar
afectează progresiv conţinutul dreptului european al afacerilor.
Dreptul comunitar al afacerilor are un caracter economic şi un câmp de aplicare limitat
sub mai multe aspecte: ratione loci priveşte doar spaţiul Uniunii Europene; ratione temporis
priveşte durata existenţei tratatelor (C.E.C.O., C.E.E., C.E.E.A.); ratione materiae priveşte
ansamblul activităţilor economice şi interpretarea dată de jurisprudenţa comunitară; ratione
personae priveşte resortisanţii statelor membre67.
Dreptul comunitar (european) al afacerilor studiază ansamblul condiţiilor de realizare
a pieţei unice şi interne, libera circulaţie a produselor, serviciilor, capitalurilor şi persoanelor
în spaţiul comunitar, politicile concurenţiale, regulile privind constituirea şi funcţionarea

66
Bianca Predescu, Drept instituţional comunitar, Universitaria, Craiova, 1999, p.78.
67
A se vedea în acest sens Jean Schapira, Georges Le Tallec, Jean-Bernard Blaise, Droit européen des affaires,
ed.Themis PUF, Paris, 1984, pp.74-75.

31
agenţilor economici, precum şi raporturile economice ale subiectelor comunitare cu terţii, în
cadrul schimburilor mondiale.
Regulile comunitare în această materie, din perspectiva categoriilor juridice cu care
operează dreptul internaţional privat sunt norme materiale de aplicare imediată, ce instituie un
drept uniform între statele membre, integrat în sistemele juridice naţionale şi care se aplică cu
întâietate în raport cu normele interne. Aceste reguli vizează atât condiţia juridică a străinului
persoană fizică şi juridică în domeniile ce fac obiect al tratatelor, cât şi soluţionarea
raporturilor juridice dintre resortisanţii comunitari, naţionali ai diferitelor state membre. Din
această perspectivă raporturile juridice au trăsătura unor raporturi de drept civil în sens larg cu
element de extraneitate, ceea ce face ca, de fapt reglementarea comunitară să afecteze
conflictul de legi, în sensul că îl înlătură prin existenţa normelor materiale de aplicare
imediată specifice Uniunii Europene.
Curtea de Justiţie de la Luxemburg dotată cu competenţă generală, atât în ceea ce
priveşte interpretarea tratatelor, cât şi soluţionarea litigiilor ce privesc aplicarea dreptului
comunitar are caracterul de jurisdicţie internaţională, recunoscută de jurisdicţiile naţionale ale
statelor membre, competentă să judece relaţiile dintre resortisanţii comunitari, care din
punctul de vedere al dreptului internaţional privat sunt raporturi juridice cu element de
extraneitate. Se poate aprecia că jurisdicţia comunitară este o încercare de instituire a unei
jurisdicţii internaţionale în sfera raporturilor de drept privat.
Izvoare juridice precum Convenţia de la Bruxelles din 27.09.1968 în materie de
competenţă de judecată, recunoaşterea şi executarea hotărârilor judecătoreşti (în vigoare din
01.02.1973), Regulamentul Bruxelles I din 22.12.2000 dat în aceeaşi materie (în vigoare din
01.03.2002), Convenţia de la Roma din 19.06.1980 privind legea aplicabilă obligaţiilor
contractuale civile şi comerciale (în vigoare din 01.04.1991), Regulamentul Roma I din
17.06.2008 dat în aceeaşi materie (în vigoare din 17.12.2009), Regulamentul Roma II din
17.06.2008 privind legea aplicabilă obligaţiilor necontractuale din 11.07.2007 (în vigoare din
17.12.2009) sunt doar câteva exemple de reglementări comunitare, care ne fac să apreciem azi
că avem o materie distincă – dreptul internaţional privat european. De fapt, pentru orice
instanţă a unui stat membru al Uniunii Europene, în prezent se pune mai întâi problema
determinării dacă se află în prezenţa unui litigiu intracomunitar, condiţii în care va face
aplicarea cu precădere a reglementărilor europene conţinute în regulamente, convenţii şi chiar
în legile interne adoptate în procesul de transpunere în dreptul intern a directivelor, şi doar
dacă va constata că litigiul excede acestei sfere de raporturi juridice cu element de extraneitate
va face apel la soluţiile clasice de drept internaţional privat din propriul sistem de drept.
În ceea ce ne priveşte, apreciem că dreptul internaţional privat european este o parte
componentă a dreptului internaţional privat ca ramură de bază şi distinctă în fiecare sistem de
drept, iar posibilul studiu distinct este doar o problemă de ordin didactic, de evidenţiere a
reglementărilor sale particulare, soluţie împărtăţită şi jurisprudenţă. Succinta prezentare a
specificului dreptului european şi a dreptului comunitar al afacerilor pune în lumină
interferenţele cu dreptul internaţional privat, asemănările şi deosebirile dintre cele două
ramuri juridice.
Faţă de cele arătate putem aprecia că dreptul internaţional privat este o ramură juridică
de sine-stătătoare, cu o natură juridică proprie, de drept intern şi de drept privat ce se distinge
prin obiectul de reglementare juridică, metoda proprie de reglementare, cât şi specificul său de
restul ramurilor de drept cum ar fi dreptul internaţional public, dreptul civil şi procesual civil,
dreptul comerţului internaţional şi dreptul internaţional economic, dreptul comunitar şi dreptul
european al afacerilor.

32
 TEORIA GENERALĂ A CONFLICTULUI DE LEGI

LECTURĂ

EVOLUŢIA ISTORICĂ A SOLUŢIILOR CONFLICTUALISTE

CONSIDERAŢII INTRODUCTIVE

Analizând apariţia şi evoluţia raporturilor de drept internaţional privat şi modul de soluţionare

a conflictelor de legi de-a lungul timpului observăm că reglementarea conflictului de legi a fost în
excelenţă supusă unor interese de ordin economic, politic, social şi istoric, soluţiile juridice fiind de
regulă căutate pentru a susţine interesele în primul rând de natură politică şi economică ale fiecărui stat
dintr-o perioadă istorică dată.
Cercetând în ansamblu evoluţia concepţiilor şi soluţiilor din dreptul internaţional privat
observăm că rezolvările juridice specifice acestei ramuri juridice au fost în consonanţă cu sensul
general de dezvoltare a societăţii, permiţând dezvoltarea producţiei şi a schimbului, afirmarea noilor
factori de producţie şi a claselor sociale care i-au promovat, întărirea puterii acestor elemente de
progres în raport cu cele conservatoare. Totodată au permis afirmarea statului naţiune şi a dialogului
dintre aceste state pe baze de egalitate, respect reciproc al suveranităţii statale. Ele au permis
fluidizarea schimbului de informaţie în lume, corespunzător nevoilor vitale ale individului de a-şi
satisface într-o măsură cât mai mare nevoile materiale şi culturale de viaţă, de a-şi pune în evidenţă
personalitatea şi de a-şi îmbunătăţi condiţiile de trai.
Reglementările au avut în vedere menţinerea unui climat de securitate şi respect între popoare
şi naţiuni, menţinerea unui regim de siguranţă al circuitului civil în fiecare stat, de respectare a ordinii
de stat şi drept în fiecare ţară, de respect al legalităţii instituită de fiecare autoritate legiuitoare pentru
realizarea unui spirit de concordie, de încredere şi respect reciproc între state şi naţiuni. Acestea
considerăm că sunt trăsăturile generale ale reglementărilor din dreptul internaţional privat în epoca
contemporană, iar în susţinerea opiniei pe care o formulăm învederăm şi numeroasele convenţii
internaţionale intervenite în secolul nostru pentru reglementarea unui sector cât mai vast de relaţii
sociale ce îmbracă forma raporturilor juridice cu element de extraneitate.
Reglementarea raporturilor de drept internaţional privat nu a cunoscut o creştere lineară,
perfectă. Toate perioadele de criză, cum sunt cele de confruntări armate au însemnat de regulă şi un
regres în planul reglementării juridice, neîncrederea şi nevoia de apărare şi promovare doar a
intereselor generale ale fiecărui stat în confruntare cu celelalte s-au reflectat într-o limitare a
drepturilor acordate străinilor şi o limitare a schimburilor internaţionale la sfera strictă a promovării
intereselor legate strâns de victoria în război. De regulă, aceste perioade de confruntări armate şi cele
imediat ulterioare au ridicat foarte multe probleme în planul dreptului internaţional privat, legate mai
ales de nerecunoaşterea unor drepturi create anterior războiului, suspendarea exerciţiului drepturilor
civile68.

68
Cu privire la efectele stării de beligeranţă asupra relaţiilor internaţionale, Edouard Clunet în articolul „De
l’influence de la guerre sur les contrats privés” publicat în Journal du Droit international privé et de la
jurisprudence comparée, Tome 41, Paris, 1914, Marchal et Godde, p.6-18, arată că starea de război ridică o serie
de probleme în raporturile private, cum ar fi faptul că pe mare bunurile particularilor nu mai sunt asigurate. Pe de
altă parte prin legi speciale sunt aduse restrângeri asupra capacităţii juridice a străinilor, cel mai des sub forma
interzicerii comerţului cu cetăţeni aparţinând statului duşman. Unele state adoptă dispoziţii speciale cum ar fi
declararea nulităţii contractelor încheiate cu particulari aparţinând statului beligerant sau aliaţilor săi, ori faptul
că acestea nu pot fi executate. Aceste dispoziţii au drept efect de cele mai multe ori practicarea unui comerţ
ilegal. Pentru epoca respectivă autorul mai remarcă şi alte reglementări restrictive de drepturi civile cum ar fi
plata despăgubirilor pentru bunurile asigurate doar dacă ele nu se situează pe teritoriul beligerant, suspendarea
efectelor testamentelor şi a cursului prescripţiei.
Deşi conducătorii politici ai statului chinez opinează că „nu ne putem pronunţa asupra Revoluţiei franceze de la
1789 pentru că este un eveniment prea recent”, afirmaţie ce ne îndeamnă la o profundă meditaţie ne permitem să
ne raportăm totuşi şi la evenimente recente ce implică restrângeri de drepturi subiective. Fără a fi în stare de
război, atacul de la 11 sept.2001 asupra unor obiective strategice militare şi economice din New York şi
Washington a avut în mod cert efectul restrângerii prin legi speciale a drepturilor persoanelor în raporturile

33
 Evoluţia soluţiilor conflictualiste ne arată într-o manieră mult mai cuprinzătoare legătura
dintre viaţă şi reglementarea juridică şi mai ales rolul pe care dreptul îl joacă în evoluţia societăţii.
Istoria dreptului internaţional privat ne demonstrează cât de vechi sunt demersurile gândirii
juridice de a contura instituţii, concepte şi noţiuni care să aibă un caracter de maximă generalitate şi de
perenitate în timp, constituindu-se în adevărate repere ale vieţii sociale. Studiul istoric al soluţiilor
conflictualiste şi dreptul comparat ne arată că reglementările din anumite domenii ale vieţii sociale au
un caracter preponderent tehnic şi de aceea sunt foarte puţin diferite de la un sistem de drept la altul,
iar evoluţia în timp a societăţii omeneşti le-a adus prea puţine modificări, în timp ce altele diferă de la
un sistem de drept la altul, fiind vădit influenţate de religie, tradiţii, gradul de dezvoltare a vieţii
materiale, de structurarea politică şi economică a societăţii, securitatea socială ş.a.
Din prima categorie fac parte reglementările juridice din materia obligaţiilor contractuale şi
extracontractuale, teoria generală a obligaţiilor şi reglementarea contractelor civile şi comerciale
cunoscând prea puţine variaţii în timp, pentru aceeaşi epocă istorică reglementarea de principiu fiind
aceeaşi în diferitele sisteme de drept. Din a doua categorie fac parte reglementările din materia
raporturilor de familie, raporturile de moştenire şi chiar de proprietate, ele fiind strâns legate de
tradiţie, obiceiurile poporului, istoria acestuia, religia dominantă şi chiar o anumită conjunctură social-
politică. O serie de exemple susţin aceste consideraţii.
În privinţa raporturilor de familie, mult timp, inclusiv după cel de-al doilea război mondial, o
serie de state nu au recunoscut desfacerea căsătoriei prin divorţ. Ţări europene precum Italia şi Spania,
în care biserica catolică are o influenţă deosebită nu au admis divorţul până în anii ’60, această
reglementare fiind vădit influenţată de preceptele religioase69.
Dreptul succesoral al soţului supravieţuitor a fost reglementat în statele europene abia în
timpul şi după cel de-al doilea război mondial, o serie de state din Asia şi Africa necunoscându-l nici
în prezent. Recunoaşterea drepturilor succesorale pentru soţul supravieţuitor are menirea de a asigura
stabilitate în raporturile de familie. Aşa după cum ficţiunea juridică infans conceptus pro nato habetur
quotiens de commodis ejus agitur fusese creată de romani pentru a nu mai fi înlăturaţi de la moştenire
copiii soldaţilor căzuţi în lungile campanii de cucerire purtate de Imperiul roman, tot astfel, în ţara
noastră, mareşalul Ion Antonescu a iniţiat adoptarea Legii nr.319 din 10.06.1944 pentru dreptul de
moştenire al soţului supravieţuitor cu scopul de a asigura o situaţie de certitudine materială familiilor
celor înrolaţi în armata română şi care au luptat pentru apărarea şi reîntregirea ţării.
Cercetarea paternităţii din afara căsătoriei, în multe sisteme de drept a fost interzisă în timp de
război şi o perioadă însemnată după aceea pentru a asigura sporul natural al populaţiei. Tot astfel,
unele ţări care cunosc o diferenţă între proporţia femeilor şi bărbaţilor în societate mai mare decât cea
pe plan mondial (spre exemplu în Suedia numărul femeilor este sensibil mai mare decât cel al
bărbaţilor), tocmai pentru a asigura dezvoltarea echilibrată a populaţiei interzic cercetarea paternităţii
din afara căsătoriei şi asimilează regimul copilului din căsătorie cu al celui din afara ei.
În privinţa răspunderii civile delictuale, epoca modernă a dus la reglementarea formelor de
răspundere indirectă. Din ce în ce mai multe bunuri şi energii create urmare exploziei tehnologice din
a doua parte a secolului al XIX-lea şi cu precădere din secolul XX se încadrează în forma răspunderii

internaţionale. Avem în vedere suspendarea accesului aeronavelor civile străine în spaţiul aerian al S.U.A.,
invalidarea brevetelor de zbor pentru piloţii de altă naţionalitate decât cea americană pentru aparatele comerciale
aparţinând unor companii aeronautice americane. În ultimul deceniu al secolului XX zona Balcanilor a fost
marcată de mai multe conflicte în spaţiul iugoslav. Indiferent că ele au îmbrăcat forma unui conflict armat între
diferitele comunităţi etnice ce au format fosta R.S.F.Iugoslavia şi care au avut drept efect divizarea teritorială şi
apariţia de noi state, fie că au luat forma intervenţiei militare NATO în Kosovo, starea de embargo asupra
spaţiului iugoslav a însoţit conflictul armat. Aceeaşi restrângere de drepturi civile a însoţit şi războiul din Golf.
Politica dusă de fostul regim rasist de la Pretoria fiind contrară principiilor Cartei ONU a fost însoţită de măsura
embargoului, ceea ce ne îndreptăţeşte să afirmăm că şi cazurile de încălcare gravă a drepturilor omului şi
principiilor de drept internaţional public pot duce la restrângerea drepturilor subiective civile în raporturile
internaţionale.
69
Statele europene, deşi astăzi cunosc desfacerea căsătoriei prin divorţ, din punctul de vedere al bisericii catolice
această problemă nu este tranşată definitiv. Într-un mesaj urbis et orbis de la sfârşitul anului 2001, Papa Ioan
Paul al II-lea a cerut revenirea la reglementarea care interzicea divorţul, uniunea conjugală fiind realizată pe
toată durata vieţii celor doi soţi. Reacţia din statele catolice europene a fost imediată, dând naştere unor dezbateri
aprinse în mass-media, invocându-se o serie de argumente de ordin juridic, economic şi social prin care s-a cerut
menţinerea reglementării în favoarea recunoaşterii desfacerii căsătoriei prin divorţ.

34
obiective pentru fapta lucrului, repararea prejudiciului fiind din ce în ce mai mult o soluţie adoptată pe
baza unor mecanisme de prezumţii de culpă, cu înlăturarea cauzelor exoneratoare de răspundere (cum
ar fi în situaţia răspunderii pentru pagubele cauzate de energii atomice şi nucleare).
Proprietatea şi reglementarea juridică a acesteia reprezintă un element constitutiv fundamental
al organizării societăţii omeneşti. În aceste condiţii regimul juridic al dreptului de proprietate au
cunoscut o serie de mutaţii în funcţie de evoluţia factorilor sociali, politici şi economici. Periodizarea
istoriei se realizează printre altele în funcţie de formele social-istorice determinate de apropriere a
bunurilor şi conceptualizarea acestora. De aceea se consideră că între forma de organizare politico-
economică a statului şi reglementarea juridică a dreptului de proprietate există o strânsă
interdependenţă, mecanismele juridice susţinându-le pe cele politice şi economice. Evoluţia istorică a
omenirii reprezintă în acelaşi timp o evoluţie a reglementării juridice a proprietăţii şi dreptului de
proprietate, regimul juridic al acesteia având întotdeauna un caracter social-politic determinat70.
Toate acestea dovedesc frumuseţea fără seamăn a dreptului internaţional privat.
Cât priveşte evoluţia soluţiilor conflictualiste, de principiu putem distinge patru mari perioade.
O primă perioadă este cea scursă până la începutul evului mediu şi se caracterizează prin lipsa unei
doctrine şi practici în materia conflictelor de legi. Din evul mediu timpuriu şi până în secolul al XII-lea
inclusiv, raporturile cu caracter internaţional dintre particulari au fost dominate de sistemul
personalităţii şi teritorialităţii legilor, soluţii antagonice care se exclud reciproc. Din secolul al XIII-lea
putem vorbi despre apariţia teoriei conflictualiste, din această perioadă rămânându-ne şi cele mai vechi
mărturii de rezolvare a conflictelor de legi în nordul Italiei, această perioadă deschizând şi drumul
conturării unei doctrine în materie.

70
Dezvoltarea factorilor de producţie a determinat întotdeauna situaţia bunurilor ce pot face obiectul dreptului de
proprietate cât şi regimul juridic acordat acestora. În orânduirea sclavagistă, în afară de lucrurile neînsufleţite şi
sclavii erau obiect al dreptului de proprietate, alături de terenuri şi animale, făcând parte din categoria res
mancipii ce puteau fi înstrăinate cu respectarea unor forme solemne. Evoluţia ulterioară a imperiului roman,
apariţia colonatului a dus la înlăturarea acestui regim juridic, marcând tranziţia spre epoca feudală şi apariţia
unor forme corespunzătoare de proprietate şi reglementare juridică a acesteia. Baza proprietăţii feudale o
constituie monopolul pe care suveranul, seniorul feudal îl are asupra proprietăţii funciare. Suveranul este
proprietarul suprem al terenului, iar relaţiile politice şi economice în stat sunt rezultatul modului în care
suveranul înţelege să atribuie în folosinţă o parte din teritoriu clasei politice conducătoare. Revoluţiile burgheze
au dus la transformarea societăţii şi la o nouă reglementare a dreptului de proprietate. Dezvoltarea industriei a
adus cu sine diminuarea importanţei pământului ca principal mijloc de producţie, iar în schimb a marcat
creşterea importanţei economice şi juridice a bunurilor mobile corporale, dar în special incorporale – titluri de
valoare, capitaluri. Societatea socialistă instaurată îndeosebi după cel de-al doilea război mondial în multe state
ale lumii a însemnat apariţia unui nou concept, acela de proprietate socialistă şi o reglementare juridică specifică.
Ţinem să remarcăm faptul că dintre ţările care până în anul 1990 au cunoscut acest regim politic, economic şi
social, România a fost printre puţinele care nu a adus modificări la nivel de lege privind reglementarea
proprietăţii socialiste. Spre deosebire de fostul U.R.S.S., R.D.G., Cehoslovacia, Polonia ş.a. care după
instaurarea regimului socialist au cunoscut elaborarea unor noi coduri civile în care a fost reglementată prin
norme juridice adecvate proprietatea socialistă şi regimul său juridic, în ţara noastră regimul juridic al
proprietăţii socialiste a fost de principiu rodul practicii judiciare, al soluţiilor date de fostul Tribunal Suprem, cât
şi statuările din doctrina naţională. Codul civil român, urmare atitudinii de mare responsabilitate manifestată de
jurişti de seamă, cum ar fi Mihail Eliescu şi Traian Ionaşcu nu a cunoscut modificări, în sensul unei noi
reglementări, rămânând acelaşi care fusese adoptat în anul 1864, în vremea domnitorului Alexandru Ioan Cuza.
Regimul juridic al circulaţiei unor bunuri a configurat în parte regimul proprietăţii socialiste, de reţinut fiind
faptul că în ceea ce priveşte circulaţia bunurilor imobile, terenuri şi construcţii nu au fost scoase din circuitul
civil, având doar o circulaţie limitată sau condiţionată în sensul limitării suprafeţelor de teren cu privire la care se
întocmeau actele juridice între vii de înstrăinare, cât şi întocmirea lor în formă autentică ad validitatem. România
nu a cunoscut trecerea obligatorie în proprietatea statului a terenurilor în forma naţionalizării sau exproprierii, cu
consecinţa dobândirii doar a dreptului de folosinţă pe o perioadă determinată, cel mult viager de către persoanele
fizice, astfel cum au cunoscut state precum fosta Uniune Sovietică, Cehoslovacia, Polonia ş.a. Această
reglementare din sistemul de drept român dovedeşte că tradiţiile, obiceiul locului, importanţa pământului şi lupta
pentru păstrarea sa în proprietate având un caracter istoric la români au influenţat în mod determinant
reglementarea juridică. În unele sisteme de drept din statele arabe, proprietatea şi dreptul de proprietate au un
caracter sacru, fiind bine cunoscut exemplul din dreptul Emiratelor Arabe Unite în care s-a admis ca o
autostradă, care deşi trecea prin deşert, a fost deviată pe o suprafaţă foarte mare întrucât dacă ar fi trecut în linie
dreaptă traversa o proprietate privată, iar această ţară nu cunoaşte exproprierea nici pentru cauze de utilitate
publică cu o justă despăgubire.

35
 Soluţionarea conflictului de legi în forma sa sistematică, bazându-se pe reguli de maximă
generalitate, însoţite de o riguroasă fundamentare juridică este caracteristică epocii moderne şi
contemporane, în special începând cu cea de-a doua jumătate a secolului al XIX-lea. De fapt, în
această perioadă se dezvoltă metoda de cercetare specifică teoriei conflictualiste, ea constituind şi în
zilele noastre nucleul oricărui studiu de drept internaţional privat.

ANTICHITATEA

În ceea ce priveşte situaţia conflictelor de legi şi jurisdicţii, în antichitate distingem două mari
perioade. O primă perioadă şi cea mai veche în timp, plasată după apariţia statelor, mai exact a statelor
cetăţii se caracterizează prin lipsa conflictelor de legi. Deşi schimburile de mărfuri şi contactele dintre
persoane erau tot mai diverse, străinii nu se bucurau de nici o protecţie juridică. Spre exemplu în
Roma antică doar cetăţenii romani se bucurau de drepturi. Un străin putea fi omorât sau transformat în
sclav, el era considerat un duşman. Datorită acestui regim juridic cuvântul hostis desemna atât pe
străin, cât şi pe duşman. Dreptul roman se aplica numai cetăţenilor romani – jus proprium civum
romanorum. Pe teritoriul Romei străinul nu putea să facă nici o operaţie juridică, nu se bucura de nici
o protecţie; era ca şi cum nu ar fi existat – tarnquam mortus inter vivos ambulant. În rare cazuri, mai
ales pentru a favoriza comerţul, un străin care se considera că desfăşoară o activitate necesară cetăţii se
bucura de unele instituţii de natură religioasă cum sunt hospitum şi clientela.
O a doua mare perioadă este legată de formarea imperiilor şi dominaţia unui popor asupra
altuia. Ne vom referi la situaţia Egiptului în perioada ptolemaică şi a Imperiului roman, cu observaţia
generală că raporturile juridice dintre cetăţenii aparţinând unor popoare diferite au fost rezolvate ca
fiind conflicte de jurisdicţii şi nu conflicte de legi.
În Egiptul antic, în perioada ptolemaică de dominaţie greacă rezolvarea dată a fost la nivel de
competenţă jurisdicţională. S-au creat două tipuri de tribunale, unele compuse din greci şi care judecau
litigiile privindu-i pe greci după legea greacă şi altele compuse din egipteni şi care judecau litigiile
privindu-i pe egipteni după legea egipteană. Dacă un contract a fost încheiat între un egiptean şi un
grec, în funcţie de limba utilizată la redactarea contractului se declara competent să judece fie
tribunalul grec, fie cel egiptean. Este interesant de remarcat că şi azi limba de redactare a contractului
este folosită drept criteriu de determinare a legii aplicabile contractului. În zilele noastre acest criteriu
soluţionează un conflict de legi, în timp ce în antichitate el soluţiona un conflict de jurisdicţii, deoarece
în acea perioadă nici un organ jurisdicţional nu înţelegea să aplice legea altui stat, autoritatea legii
proprii întinzându-se asupra teritoriului şi persoanelor ce i se supuneau.
Imperiul Roman care şi-a impus dominaţia asupra întregului bazin mediteranean, sub aspect
juridic a fost o federaţie de state-cetăţi legate prin tratate bilaterale cu Roma.
Cetăţenilor romani li se aplica jus civile, în timp ce locuitorilor teritoriilor supuse peregrini li
se aplica jus gentium. Jus gentium reglementa raporturile dintre peregrini, dintre aceştia şi cetăţenii
romani, aplicarea lui fiind făcută de pretor. Jus gentium era dreptul aplicat şi chiar elaborat de pretor
prin edicte având la bază dreptul roman, cât şi elemente de drept autohton. Dacă litigiul era între
peregrini aparţinând aceleiaşi cetăţi, pretorul aplica dreptul acelei cetăţi. Dacă litigiul se ivea între
peregrini aparţinând unor cetăţi diferite sau între un peregrin şi un cetăţean roman, pretorul peregrin
emitea un edict prin care elabora reguli particulare de rezolvare a litigiului.
Edictul dat de împăratul Caracalla în anul 212 e.n. prin care s-a acordat cetăţenia romană
tuturor locuitorilor Imperiului Roman -statutus civitatis-, dispariţia în timp a deosebirilor dintre jus
civile şi jus gentium şi aplicarea celui din urmă cu caracter universal au dus la dispariţia conflictelor de
legi. De remarcat că intensitatea conflictului de legi dintre jus gentium şi jus civile este mult mai mică
întrucât ne aflăm practic în cadrul aceleiaşi ordini de drept cu reguli diferite pentru categorii de
persoane71.

71
F.Laurent în Droit civil international, Maresq, Paris, Bruxelles, 1880, cercetând istoria dreptului internaţional
privat, cu privire la antichitate face o serie de remarci interesante. În primul rând subliniază faptul că este prin
excelenţă meritul şcolii istorice germane de a fi pus în lumină istoria dreptului internaţional privat cu raportare la
cele mai vechi perioade ale dezvoltării omenirii, întrucât până la afirmarea acestei şcoli juridice moderne în alte
sisteme de drept, referindu-se în acest sens la cel francez şi belgian nu se întâlnesc nici un fel de studii
amănunţite, în general doctrina limitându-se la arătarea faptului că antichitatea este dominată de dreptul roman şi

36
 PERSONALITATEA ŞI TERITORIALITATEA LEGILOR

Personalitatea legilor
Între secolele V şi X, specific Europei continentele este fenomenul istoric al invaziei
popoarelor zise barbare, popoare războinice care au reuşit să supună teritoriile fostului Imperiu Roman
de Apus, instalându-se în acest spaţiu geografic.
Realităţile de ordin economic, politic, social şi cultural au dus la o anumită soluţionare a
conflictului dintre legile popoarelor romanizate şi cele ale popoarelor migratoare, dată de coexistenţa
pe acelaşi teritoriu a două sau mai multe legi, fiecare popor conducându-se după propria sa lege. Acest
sistem este cunoscut în istoria dreptului ca sistemul personalităţii legilor şi el a fost determinat de o
serie de factori. În primul rând, popoarele migratoare care au supus prin puterea armelor popoarelor
romanizate erau numeric mult mai puţin numeroase. Fiind mai puţini, pentru a-şi menţine dominaţia
politică au fost nevoiţi să lase localnicilor propriile lor legi şi obiceiuri. Cuceritorii erau popoare
migratoare care se aflau în faza de organizare statală, singurul element stabil al organizării statale
pentru ei fiind originea etnică, apartenenţa la acelaşi trib. Legile lor erau legile tribului, cu un
pronunţat caracter personal.
Asimilarea sistemelor de drept de pe un anumit teritoriu era imposibilă pentru că legea tribului
era considerată ca un privilegiu la care aveau acces doar membrii tribului. Această lege nu se putea
impune în faţa legilor locale care erau legi avansate, bazate pe sistemul de drept roman, cu principii şi
instituţii riguroase de drept. Tendinţa firească era de impunere a dreptului local şi cuceritorilor, de
neacceptat pentru că ei şi-ar fi pierdut dominaţia politică. Sub aspect economic localnicii cunoşteau un
sistem mult mai dezvoltat, incompatibil cu cel al cuceritorilor barbari care se aflau în stadiul
schimbului de produse în natură (troc). Sub aspect cultural, popoarele romanizate, popoare creştine
deţineau o cultură superioară cuceritorilor şi astfel era imposibilă asimilarea lor. De fapt, în timp,
fenomenul a fost de asimilare a popoarelor migratoare de către populaţiile romanizate.
Factorii enunţaţi au făcut ca de-a lungul celor şase secole să domine sistemul personalităţii
legilor, fiecare popor conducându-se după propria sa lege. Romanii erau cârmuiţi de legea romană,
francii de legea salică, burgunzii de legile burgunde etc. Referindu-se la acest sistem, în secolul IX
episcopul de Lyon-Acobardus – remarca cu multă justeţe: „diversitatea legilor se manifestă nu numai
în fiecare oraş, dar chiar în multe familii şi dintr-o adunare de cinci persoane luate la întâmplare nu
sunt două persoane care să fie guvernate de aceeaşi lege”72. Personalitatea legilor nu înlătura în mod
absolut conflictele de legi în materii cum sunt proprietatea imobiliară şi forma actelor juridice. Din
păcate nu s-au consemnat mărturii cu privire la modul de soluţionare a unor astfel de situaţii, astfel
încât nu putem face aprecieri cu privire la regulile de rezolvare a conflictului de legi în aceste materii.

reglementarea juridică instaurată de imperiul roman pentru aproape toate popoarele contemporane lor. Laurent
consideră că această apreciere făcută în dreptul francez este destul de eronată, cel puţin pentru faptul că
nesocoteşte soluţiile juridice afirmate în Asia acelor timpuri, în cadrul unor civilizaţii străvechi cum ar fi cea
chineză, cât şi soluţiile juridice ale unor mari civilizaţii de pe continentul african cum sunt cea egipteană şi
feniciană. Subliniind importanţa şcolii istorice germane Laurent arată că juriştii germani au marele merit de a fi
tratat deopotrivă studiul istoriei şi dreptului, ca de altfel studiul filosofiei şi dreptului, atâta timp cât evoluţia
omenirii este de fapt o analiză din perspectiva diverselor concepţii asupra ei. Cu privire la antichitate Laurent
apreciază că nu era cunoscută nici o noţiune de drept internaţional privat, în sensul modern al termenului, iar
această perioadă istorică este dominată de războaiele de cuceriri. Laurent caracterizează această perioadă istorică
ca fiind dominată de dreptul forţei. „Forţa este specifică tuturor popoarelor din antichitate, oricare ar fi statutul
lor social”, (Droit civil international, 1880, p.106). Trecând de la conceptul şcolii istorice germane „dreptul este
o parte a vieţii şi una dintre cele mai importante. Trebuie prezentată istoria dreptului ca o parte a istoriei generale
a umanităţii” la cel expus de Montesquieu, conform căruia „istoria comerţului este cea a comunicării dintre
popoare”, Laurent arată că nu trebuie să ne facem iluzii în acest sens întrucât în antichitate „în realitate comerţul
a fost de principiu un război şi chiar cel mai rău dintre toate, o piraterie” op.cit., p.107). Citând istoricul grec
Dionisos din Halicarnas, arată că destrămarea imperiului roman, ca de altfel şi decăderea statului grec s-a datorat
„dispreţului dreptului şi domniei forţei” (op.cit., p.108). Cu privire la antichitate Laurent remarcă „Izolarea este
legea antichităţii. Dacă popoarele rămân izolate, relaţiile între oameni erau numai în interiorul naţiunii, ca şi cum
aceasta ar fi fost înconjurată de un zid chinezesc. Pe cale de consecinţă legile diverselor ţări nu veneau niciodată
în contact şi nici în conflict. Toate popoarele antichităţii au fost războinice “ (op.cit., p.118).
72
Tudor R.Popescu, Drept internaţional privat, Bucureşti, 1994, p.40.

37
 Teritorialitatea legilor
Următoarele patru secole (sec.VI-sec.XIII) au fost dominate de sistemul teritorialităţii legilor.
Procesul de fuziune a populaţiilor autohtone cu cele migratoare a dus la formarea unor populaţii noi,
omogene ca limbă, obiceiuri şi cultură pe un anumit teritoriu. Statele prefeudale s-au destrămat şi au
apărut mici formaţiuni statale aflate sub autoritatea unui senior.
Pe întreg teritoriul senioriei sale, seniorul – conducător politic şi militar – era unica autoritate
legiuitoare şi jurisdicţională. Fiecare seniorie există în deplină suveranitate în raport cu celelalte, iar
din punct de vedere economic era un sistem autarhic. Întreaga producţie necesară existenţei celor ce
trăiau pe teritoriul senioriei era realizată în interiorul ei. Economia de tip natural era dominantă în
sensul că atât seniorul îşi producea pe feuda sa tot de ceea ce avea nevoie, cât şi gospodăriile iobagilor
produceau la rândul lor necesarul traiului zilnic. Nu existau schimburi economice între seniorii.Toate
persoanele care trăiau pe teritoriul senioriei erau supuşii seniorului, care direct sau printr-un
reprezentant aplica legea în rezolvarea tuturor litigiilor apărute pe acest teritoriu.
În acea epocă nu putem vorbi de legi în sensul modern al termenului, ci de cutume. Toate
cutumele erau teritoriale, în sensul că erau valabile doar pentru un anumit teritoriu şi se aplicau tuturor
persoanelor aflate în acest spaţiu omnes consuetudines reales sunt. Străinilor li se aplica dispoziţia
cutumei, cu precizarea că de regulă ei nu se bucurau de drepturi pe teritoriul străin. Pentru a avea unele
drepturi trebuiau să se bucure de statutul de „om al seniorului, al regelui”.
Persoanele care părăseau teritoriul unei seniorii se supuneau invariabil cutumei noului teritoriu
pe care se aflau, oamenii şi lucrurile fiind accesorii pământului. Acest principiu juridic justifica droit
d’aubaine care exprima dreptul seniorului de a culege averea unui străin la moartea acestuia şi jus
naufragi în virtutea căruia în urma unui naufragiu oamenii şi lucrurile reveneau stăpânului malului.
Expresie a unui sistem economic şi politic închis, făcând aplicarea principiului accesoriului oamenilor
şi lucrurilor faţă de pământ şi al autorităţii depline a suveranului asupra feudei, sistemul teritorialităţii
legilor, în principiu nu a recunoscut drepturi străinilor şi ca urmare nu permitea conflicte de legi.
De pe poziţii diametral opuse, luând în considerare în mod absolut fie persoana, fie teritoriul,
cele două mari sisteme au exclus conflictul de legi, fără a putea să soluţioneze toate situaţiile juridice,
tocmai datorită exclusivismului lor. Cu toate acestea cele două mari principii au rămas dominante în
istoria dreptului internaţional privat perpetuându-se până în zilele noastre73.

APARIŢIA CONFLICTELOR DE LEGI

Apariţia conflictelor de legi în nordul Italiei
Orânduirea feudală a dezvoltat un sistem pur tritorial care suprima orice conflict de legi. Cu
toate acestea, tot în Evul Mediu au apărut conflictele de legi, dar într-un spaţiu geografic caracterizat
prin condiţii economice, politice şi juridice deosebite, favorabile conflictului de legi. Prin tradiţie,
urmare mărturiilor scrise ce ne-au parvenit, leagănul apariţiei primelor soluţii conflictualiste la
raporturile de drept privat cu caracter internaţional îl constituie nordul Italiei. Oraşele comerciale din
nordul Italiei au cunoscut un sistem feudal superficial, relaţii comerciale foarte dezvoltate, relaţii
politice şi juridice corespunzătoare vieţii economice, toţi aceşti factori permiţând ca nordul Italiei să
devină leagănul apariţiei dreptului comercial şi al dreptului internaţional privat.

73
Cu privire la această perioadă istorică Pasquale Fiore, Droit international privé, Durand et Pedone-Lauriel,
Paris, 1875, arată că subiectul raportului juridic este subordonat autorităţii suverane şi legii ţării sale. Francii care
se consideră moştenitori de drept ai imperiului sunt legaţi prin jurământ de fidelitate suveranului, imitându-i
astfel pe romani. Triburile germanice organizate pe o structură militară cunosc o ierarhie riguroasă, toţi membrii
comunităţii datorând fidelitate conducătorului militar. Carol cel Mare pentru a lega mai direct indivizii de
persoana şi puterea sa înlocuieşte aceste obiceiuri cu raportul direct între oamenii liberi şi suveran. El a instituit
întâietatea relaţiei dintre rege şi cetăţeni, dintre vasal şi senior, substituind ideii de fidelitate care era considerată
ca obligaţie personală a individului faţă de şeful său cu o obligaţie mult mai puternică. Carol cel Mare prin legile
edictate a reglementat obligaţia publică ce există în numele suveranităţii şi care incumbă tuturor persoanelor ce
trăiesc sub puterea publică a suveranului. Raporturile dintre suveran şi vasalii săi sunt raporturi publice bazate pe
suveranitate şi ele sunt raportate la întreg teritoriul faţă de care Carol cel Mare îşi exercită autoritatea.
Raporturile suverane se limitează la teritoriul feudal faţă de care seniorul îşi exercită autoritatea şi legile,
statutele au un caracter teritorial leges non valent extra territorium (op.cit., pp.38-45).

38
 Sub aspect economic şi politic reţinem ca fenomene dominante faptul că în această perioadă
oraşul apare ca purtător al producţiei de mărfuri, iar meşteşugarii se organizează în bresle pentru a
evita concurenţa şi a exercita un monopol asupra producţiei într-un sector dat. O mare producţie
necesită depăşirea graniţelor pieţei locale, fapt ce duce la dezvoltarea comerţului intern şi mai ales
extern. Negustorii se organizează şi ei după modelul corporatist în ghilde, iar în aceste condiţii
meşteşugarii şi negustorii îmbogăţiţi luptă împotriva feudalilor pentru a scoate oraşul de sub
autoritatea acestora.
Creşterea producţiei şi a comerţului a dus la pierderea controlului exercitat de arabi şi bizantini
şi trecerea lui în mâinile europenilor, mai precis exercitarea controlului asupra comerţului de către
oraşele-sate port la Marea Mediterană. Acest proces nu s-a realizat în mod paşnic, ci prin intermediul
cruciadelor la care şi-au dat mâna capitalul comercial, feudalii şi biserica catolică, fiecare urmărind să-
şi întărească puterea şi să cucerească noi teritorii. Deţinători ai capitalului comercial, negustorii au
dobândit cu timpul privilegii importante care le-au înlăturat pe cele feudale, iar relaţiile băneşti le-au
înlocuit pe cele personale specifice raporturilor feudale74.
De pe urma cruciadelor şi comerţului au apărut marile oraşe Veneţia, Genova, Florenţa şi Pisa
care au monopolizat întregul comerţ între orient şi occident. Unite în diferite Ligi – Liga de Nord
1162, Liga Lombardă 1166, Liga de la Legnano 1176 – au luptat împotriva Sfântului Imperiu German
condus de Frederic Barbarosa şi au obţinut la 25 iunie 1183 pacea de la Constantz prin care s-a
recunoscut independenţa acestor oraşe în raport cu Împăratul Germaniei care era şi rege al Italiei.
Oraşele Veneţia, Genova şi Florenţa s-au constituit în republici independente.
Factorii economici au avut o puternică înrâurire asupra evoluţiei dreptului. Dezvoltarea
comerţului era incompatibilă cu menţinerea exclusivismului teritorialităţii. Negustorii italieni au
înţeles repede că era în interesul lor şi al comerţului pe care îl promovau să recunoască şi negustorilor
străini anumite drepturi fără de care dinamizarea relaţiilor de schimb nu era posibilă. Astfel s-a născut
ideea că şi legea străină poate produce efecte juridice. Pentru a-şi apăra interesele de clasă, negustorii
asociaţi în corporaţii şi-au creat norme proprii reunite în statute, care după ce erau aprobate de
principele sau guvernatorul cetăţii deveneau obligatorii pentru ghilda respectivă. Aceste statute erau
diferite de cutumele teritoriale care apărau interesele feudalilor.
Oraşele devenite independente îşi elaborau o serie de reguli proprii numite tot statute. Noile
relaţii comerciale nu mai puteau avea la bază regulile cutumelor feudale şi de aceea au fost preluate
din dreptul roman dispoziţiile referitoare la obligaţiile contractuale, norme create în perioada clasică a
dreptului roman. Aceste norme erau mult mai avansate decât cele din orânduirea feudală şi ele au
constituit premisa romană a dreptului burghez.
Dreptul roman desemnat prin formula „lex” constituie un drept comun în raport cu regulile
cuprinse în statute şi desemnate cu terenul „statuta”. Astfel au apărut premisele fundamentale de ordin
juridic pentru existenţa unui conflict de legi date de existenţa unor legi diferite – temei al conflictului
de legi – dar între care divergenţele nu sunt prea profunde, astfel încât ele să antreneze o
incompatibilitate totală care ar duce la refuzul absolut al unei ţări de a aplica pe propriul teritoriu o
lege care contravine fundamental ordinii sale de drept75. Divergenţele dintre statutele oraşelor şi cele
ale corporaţiilor nu sunt fundamentale şi prea profunde pentru că toate au o origine comună dată de
dreptul roman. Aceste divergenţe constituie baza conflictului de legi. Remarca profesorului Yvon
Laussouarn o considerăm fundamentală pentru explicarea esenţei conflictului de legi în dreptul
internaţional privat, cât şi pentru evidenţierea fundamentelor juridice ale regulilor specifice acestei
ramuri de drept. Istoria dreptului şi dreptul comparat arătă că fără principiile, instituţiile, conceptele şi
regulile juridice elaborate în dreptul roman şi răspândite de popoarele europene în întreaga lume nu ar
fi posibil un dialog între diferitele sisteme naţionale de drept.
Datorită factorilor enunţaţi, în nordul Italiei, pe planul dreptului a apărut un conflict între
dreptul roman lex şi statutul unui oraş, punându-se problema care dintre dispoziţii se vor aplica şi în ce
temei, cât şi un conflict între statutele a două oraşe unde se punea problema dacă se aplică dreptul
roman ca drept comun, ori statutul unei cetăţi şi al căreia dintre ele şi pe ce considerente. Acestor

74
Cu privire la acest fenomen Acad.Tudor R.Popescu apreciază: „Pentru a-şi procura banii de care aveau nevoie,
seniorii se adresau cămătarilor, locuitori ai burgurilor, clasei burgheze în dezvoltare; negustorii le acordau bani
în schimbul unor privilegii care să permită dezvoltarea comerţului lor; pe măsură ce nevoile de bani ale
seniorilor creşteau…privilegiile negustorilor creşteau în aceeaşi măsură”, Tudor R.Popescu, op.cit., pp. 44-45.
75
Yvon Loussouarn, Pierre Bourel, Droit international privé, Dalloz, Paris,1988, p. 97.

39
probleme le-au dat răspuns glosatorii şi postglosatorii (secolele XIII-XV), soluţiile formulate de ei
fiind cunoscute sub denumirea de teoria statutarilor italieni76.
Teoria statutarilor italieni
Cea mai veche şcoală de drept internaţional privat este cea reprezentată de glosatorii italieni
(sec.XII-XIII) care au întemeiat renumitele şcoli de drept de la Bologna şi Perugia. Ei sunt primii care
au rezolvat problema conflictelor de legi, punând în evidenţă diferite categorii de legături ale
raporturilor cu element de extraneitate. Glosatorii, jurişti ai timpului, interpretând textele din dreptul
roman şi folosindu-se de prestigiul acestuia au formulat soluţii în diverse situaţii conflictuale pornind
de la necesitatea satisfacerii unor interese economice şi sprijinindu-se pe argumente din dreptul roman,
chiar dacă uneori ele nu aveau legătură cu cauza dedusă soluţionării.
Glosa dată de magister Aldriens în sec.XII (posibil cea mai veche dintre glose) îşi punea
problema ce lege va aplica judecătorul dacă într-un litigiu sunt persoane aparţinând unor provincii
diferite, cârmuite de cutume, statute diferite. El arăta că judecătorul va aplica acea cutumă care i se va
părea mai utilă şi mai indicată de împrejurări77.
Cea mai cunoscută şi comentată este “Marea glosă” a lui Accursius de la 1228 scrisă pe
marginea unei constituţii din anul 380 – Codul Justinian,Titlul I, carte I, sub titlul „De summa
Trinitate et de fide catolica” – care începe astfel „Cunctos populos quos nostrae clementiae regit
imperium”. Deşi textul citat arată că „voim ca toate popoarele, care se află sub blânda noastră ocrotire,
să se afle în credinţa pe care Sf.Apostol Petru a dat-o Romanilor”, Accursius l-a interpretat în sensul că
legea romană se aplică tuturor persoanelor pentru care ea a fost edictată. Pe baza acestui raţionament,
la întrebarea dacă un cetăţean din Bologna, în timp ce se află la Modena poate fi judecat după statutele
cetăţii sale a dat răspunsul că statutul oraşului Modena nu i se aplică, întrucât el nu face parte dintre
supuşii acelei autorităţi, după cum spune legea „cunctos populos”. Textul din dreptul roman a servit
doar de pretext pentru o soluţie nouă impusă de intensele relaţii comerciale şi interesele negustorilor
de a se supune legii ţării lor în ceea ce priveşte capacitatea de a contracta, întrucât era împotriva
intereselor comerţului ca ei să se supună la atâtea legi străine, prin câte ţări au trecut, în exercitarea
comerţului lor.

76
Armand Lainé în Droit international privé, Cotillon, Paris, 1888, analizând istoria conflictelor de legi, cu
privire la faza doctrinară îşi începe studiul cu interogaţia: „De ce şi cum s-a născut teoria statutelor în Italia?”.
Răspunzând la această întrebare arată că în secolele X şi XI observăm o absenţă totală a condiţiilor necesare
existenţei conflictelor de legi, atâta timp cât statutele au un caracter teritorial, iar locuitorii unei seniorii, în
momentul în care ies de pe propriul teritoriu capătă statutul de străin, iar pe teritoriul senioriei învecinate pot să
se bucure în cel mai bun caz de droit d’aubain. Cum şi în următoarele două secole aceste reguli au domnit fără
nici un fel de piedici, iar raporturile culturale şi materiale dintre teritoriile feudale atât de fărâmiţate erau rare nu
au existat în nici un fel premisele apariţiei conflictului de legi (op.cit., p.94). În schimb în nordul Italiei la
sfârşitul secolului al XII-lea şi începutul secolului al XIII-lea între oraşele Milano, Genova, Pisa, Florenţa,
Modena, Parma, Ferrara, Verona, Padova, Novara ş.a. a existat un comerţ înfloritor ce a dus la crearea unor
veritabile oraşe-state ce au creat între ele alianţe militare şi comerciale, controlând de departe relaţiile de schimb
din acea perioadă. Puternica dezvoltare a comerţului a dus şi la o înflorire a vieţii spirituale, nordul Italiei
remarcându-se prin universităţile de la Bologna, Modena, Padova, Pisa, Ferrara şi Perugia. Italia septentrională
din evul mediu se bucura de o situaţie politică şi socială unică: oraşe-state numeroase, foarte populate, situate la
distanţe mici între ele, oraşe comerciale puternice, legate prin raporturi economice strânse au pus bazele unor
legi municipale care difereau de dreptul comun, aceste legi fiind întotdeauna folosite de comercianţi în
raporturile de schimb stabilite de ei. Înflorirea comerţului a dus şi la o intensificare a raporturilor cu conţinut
social dintre indivizii aparţinând acestui spaţiu. Desele situaţii de contracte comerciale sau civile, de testamente,
căsătorii încheiate între cetăţeni ai acestor oraşe au pus problema legii aplicabile şi ca atare au dus la apariţia
conflictului de legi şi necesara soluţionare a acestuia. Spiritul echitabil al dreptului roman ce a guvernat atât
raporturile sociale cât şi cele economice a fost sursa juridică a soluţiilor conflictualiste, legea cunctos populos
din prima constituţie a titlului De summa Trinitate din Codul lui Justinian fiind considerată cea mai veche
mărturie istorică a soluţiilor conflictualiste (op.cit., p.93-104).
77
Fără a face o apreciere prea forţată, raportându-ne la distanţa în timp şi bazele relativ diferite ale celor două
sisteme de drept pe care le avem în vedere, ne permitem să afirmăm că această glosă conţine probabil cea mai
veche soluţie proper law, adică dată pe aceleaşi principii pe care le întâlnim şi în dreptul englez şi care dau
specificitate metodei conflictualiste în acest sistem juridic. Aprecierea se bazează şi pe aparenţă, atâta timp cât
primele soluţii conflictualiste au fost cazuistice.

40
 Glosa lui Carolus de Tacco a soluţionat situaţia juridică în care un cetăţean al oraşului Milano
aflându-se la Veneţia şi-a întocmit testamentul în acest oraş. Glosa a trebuit să răspundă problemei
dacă actul este cârmuit de statutul milanez, ca lege personală a testatorului sau de statutul veneţian lex
loci actus.
Cei mai mari reprezentanţi ai şcolii de la Bologna au fost Bartole (1314-1357), Balde (1327-
1400), Salicet (mort în 1400), Rochus Curtius (mort în 1495). Soluţiile lor nu erau dogmatice, ci
cazuistice, găsind rezolvări care corespundeau interesului comerţului şi pe care le sprijineau cu
argumente din dreptul roman. Soluţiile date în rezolvarea conflictelor de legi au creat o mare breşă în
sistemul juridic feudal bazat pe principiile teritorialităţii.
Cu timpul soluţiile date de jurişti nu s-au mai sprijinit direct pe dreptul roman, ci pe
interpretările date de glosatori, iar aceşti jurişti comentatori ai gloselor s-au numit postglosatori.
Postglosatorii nu au susţinut în mod absolut nici principiul teritorialităţii, nici cel al personalităţii
legilor, în soluţiile lor conducându-se după „natura lucrurilor” noţiune vagă şi variabilă care servea
interesele comerţului. Soluţiile lor erau cazuistice. În istoria dreptului internaţional privat soluţiile date
de postglosatori sunt cunoscute sub denumirea de „teoria italiană a statutelor”. Deşi lipsită de
sistematizare, doctrina şcolii statutelor a elaborat o serie de soluţii, care sistematizate ulterior au
constituit baza dreptului internaţional privat modern.
O serie de reguli le moştenim de la postglosatori. Ei au meritul de a fi făcut distincţia între
statutele reale şi statutele personale. Statutele reale reglementau situaţia bunurilor şi în special a
imobilelor şi aveau un caracter strict teritorial. Statutele personale reglementau situaţia persoanelor,
aplicându-se doar cetăţenilor care se supuneau autorităţii care le-a edictat. Postglosatorilor le datorăm
şi distincţia între normele de procedură şi de fond. Postglosatorii rămân cei care au descoperit această
mare distincţie: rationes ad litem ordinandum judecătorul nu poate aplica decât propria sa lege lex fori
şi rationes ad litem decidendum judecătorul putând aplica şi o lege străină, dacă aceasta este legea
locului întocmirii actului locus regit actum. Esenţial este însă faptul că au făcut distincţia dintre
normele de procedură şi de fond şi au enunţat principiul guvernării primelor doar de lex fori şi,
posibilitatea de aplicare pentru secundele a unei legi străine;
Cu privire la legea aplicabilă ei au făcut distincţia între delicte şi contracte. Delictele, atât
penale cât şi civile erau cârmuite de legea locului unde s-au produs lex loci delicti, iar contractele erau
cârmuite de legea locului unde au fost încheiate lex loci contractus. Mai târziu ei au făcut şi distincţia
dintre cauzele de răspundere ce proveneau ex contractu şi care erau supuse tot legii locului de
încheiere a contractului şi cauzele accidentale pentru care aplicau lex loci executionis. Postglosatorii
au formulat regula locus regit actum, atribuind acestei reguli un domeniu mai vast de aplicare decât cel
al formei exterioare a actului juridic, considerând de principiu că locus regit actum cârmuieşte atât
problemele de fond, cât şi de formă. Tot ei au formulat regula lex rei sitae, potrivit căreia imobilele
sunt cârmuite de legea locului unde se află.
În materie succesorală au formulat ideea unităţii succesiunii în sensul că deschiderea unei
succesiuni şi dispoziţiile de mortis causa trebuie cârmuite de statutul cetăţii căreia aparţinea defunctul
(legea personală) indiferent dacă bunurile se aflau pe teritoriul acesteia sau nu.
Pentru epoca respectivă postglosatorii au făcut distincţia între statutele favorabile şi odioase.
Statutele favorabile erau cele menite să protejeze persoanele şi se aplicau şi în afara teritoriului cetăţii.
Statutele nefavorabile sau odioase erau cele date dintr-un interes local şi cele care aduceau restrângeri
drepturilor subiective. Judecătorul putea refuza aplicarea statutului unei alte cetăţi pe considerentul că
este odios, deci el contravenea propriei sale ordini juridice. Această clasificare nu s-a perpetuat, dar
putem considera că stă la baza teoriei moderne a ordinii publice în dreptul internaţional privat.
Şcoala franceză din secolul XVI
Din Nordul Italiei teoria statutelor formulată de postglosatori a trecut în sudul Franţei, în
provinciile de drept scris şi mai târziu în nordul Franţei,în teritorii de drept cutumiar. Nordul Italiei şi
Sudul Franţei constituiau acelaşi mediu social, oraşele comerciale Lyon şi Marsillia aveau o viaţă
economic strâns legată de cea a Veneţiei şi Genovei. Rivale sau asociate în Evul Mediu, ele au
controlat Marea Mediterană, comerţul cu Indiile, au fost, fieful celor mai importante grupări de
negustori şi bancheri ai timpului, polarizând viaţa materială şi spirituală pentru multe secole.
Contemporani cu statutarii italieni se remarcă în Franţa jurişti precum Jacques de Revigny,
Pierre de Belleperche, Cirus de Pistoia, Jean Maseur, Chosseneaux, Tiragneau. Doctrina franceză din
secolul XVI este dominată de două mari personalităţi: Charles Dumoulin şi Bertrand d’Argentré. Chiar

41
dacă ei sunt prezentaţi frecvent ca doi rivali ale căror idei se combat reciproc, doctrinele lor în mare
parte se completează armonios, constituind un pas important în evoluţia dreptului internaţional privat.
Charles Dumoulin (Carolus Molinoeus) (1500-1566) a fost mai întâi avocat la Parlamentul de
Paris şi apoi profesor la Universitatea din Tübingen – Germania. Pentru unii autori este un continuator
al şcolii italiene, pentru alţii este întemeietorul şcolii franceze de drept internaţional privat. Cu
certitudine el rămâne un autor de tranziţie între aceste două şcoli. Dumoulin a pus pentru prima oară
problema calificării în dreptul internaţional privat şi cea a autonomiei de voinţă a părţilor. În
dezvoltarea teoriei sale a pornit de la recunoaşterea regulii locus regit actum fundamentată de
statutarul italian Rochus Curtius. Acesta arăta că atât forma exterioară a actului, cât şi condiţiile de
fond trebuie cârmuite de legea locului încheierii actului, întrucât părţile atunci când au convenit să
încheie actul juridic într-un anumit loc au înţeles să se supună legii respective. Dumoulin merge mai
departe cu demersul logic şi arată că tot aşa cum părţile înţeleg să supună actul juridic legii locului
încheierii lui, ele pot să supună actul şi legii locului unde se află bunul sau unei alte legi pe care ele
înţeleg să o aplice fondului actului juridic. Astfel s-a născut ideea autonomiei de voinţă a părţilor,
teorie dezvoltată ulterior în mod deosebit în secolul XIX.
Dumoulin a aplicat teoria autonomiei de voinţă a părţilor şi în celebra consultaţie dată la anul
1525 soţilor Ganey, ocazie cu care pornind de la teoria arătată a pus în evidenţă importanţa calificării
juridice în dreptul internaţional privat. Doctrinarul francez a trebuit să stabilească legea aplicabilă
regimului matrimonial pornind de la faptul că soţii Ganey şi-au stabilit domiciliul la Paris. El a arătat
că şi în privinţa regimului matrimonial soţii au înţeles să se supună cutumei Parisului, considerând
regimul matrimonial ca un contract tacit intervenit între soţi. Urmare calificării date regimului
matrimonial, el a aplicat ulterior regula autonomiei de voinţă a părţilor care cârmuia contractele sub
aspectul condiţiilor de fond şi ale efectelor juridice. În privinţa statutelor reale Dumoulin s-a pronunţat
pentru limitarea domeniului acestora, opunându-le legea autonomiei de voinţă. În cazul conflictului
dintre cutumele locale sau dacă o cutumă era îndoielnică ori prezenta lacune el s-a pronunţat în
favoarea aplicării cutumei Parisului care favoriza dezvoltarea comerţului şi lupta împotriva principiilor
feudale78.
Bertrand d’Argentré (1519-1590), magistrat la Parlamentul de Bretania a fost un dogmatic,
esenţa soluţiilor sale în materie conflictuală fiind conţinută în glosa “De statutis personalibus et
realibus” scrisă pe marginea articolului 218 din Cutuma Bretaniei. Pentru a înţelege mai bine ideile
sale trebuie să amintim că la acea epocă în Bretania domina un regim feudal puternic, care lupta
împotriva regalităţii şi a tendinţei de unificare legislativă. În aceste împrejurări el a elaborat o doctrină
de luptă care să apere interesele cutumei bretane şi ale sistemului feudal. Astfel el a considerat
conflictul dintre cutume ca un real conflict de legi aparţinând unor state suverane şi nu ca un conflict
interprovincial/ interregional, după cum considerau ceilalţi autori conflictul dintre cutumele franceze.
Apărând interesele feudalilor a fundamentat principiul teritorialităţii legilor distingând două
mari categorii de statute. După obiectul lor statutele sunt fie reale şi reglementează regimul bunurilor
imobile, dobândirea proprietăţii ş.a., fie personale având ca obiect persoanele, capacitatea cerută
pentru a încheia un act. După întinderea aplicării lor statutele sunt, fie teritoriale, aplicându-se pe
teritoriul autorităţii care le-a emis, fie extrateritoriale, un mod excepţional aplicându-se şi în afara
teritoriului, după cum este situaţia statutelor personale. El mai arată că de principiu toate statutele sunt
reale şi teritoriale şi doar prin excepţie pot avea efect extrateritorial statutele personale. D’Argentré a
mai făcut marea distincţie între incapacităţile generale care ţin de statutul personal şi incapacităţile
speciale ce privesc un anumit act juridic şi care fiind supuse legii situării bunului care fac obiectul
actului juridic sunt reglementate de statutele reale.
78
Cu privire la şcoala franceză din secolul al XVI-lea se apreciază că „Doctrina statutară nu constituie propriu-
zis un sistem, ci mai curând un ansamblu de soluţii particulare. Ele erau fragmentare, cazuistice şi de multe ori
artificiale” (Bernard Audit, op.cit., p.62). „Metoda statutarilor purta în germeni ceea ce în secolul al XIX-lea va
fi teoretizat cu titlul de reguli de conflict” (Bernard Audit, op.cit., p.63). Această şcoală a făcut trecerea la
doctrina teritorialistă pe care o putem considera ca fiind născută dintr-o reacţie contra teoriei statutelor şi care se
delimitează de aceasta prin caracterul său sistematic. „Ea a primit prima consacrare în Franţa în cadrul
conflictelor dintre cutume şi se va internaţionaliza în secolul al XVI-lea prin intermediul şcolii olandeze care a
fost o sursă de inspiraţie a ţărilor de common law. Pornind de la principiul că dreptul are o aplicare teritorială,
diferitele teorii se disting în principal prin locul pe care îl oferă aplicării cu titlu de excepţie a drepturilor străine
sau cu privire la explicaţia pe care o dau aplicării legii străine” (Bernard Audit, op.cit., p.63).

42
 Partizan al principiului teritorialismului, în cadrul statutului personal arată că legătura care
atrage competenţa unei legi este dată de domiciliul persoanei şi nu de naţionalitatea ei. A mai arătat că
aplicarea extrateritorială a statutelor personale se face în virtutea unei idei de drept. Pentru că acea
epocă pe teritoriul actual al Franţei s-a promovat a politică de unificare a teritoriilor sub o autoritate
unică (s.n. – politică promovată în mod constant în Franţa de-a lungul istoriei, inclusiv în zilele
noastre) doctrina lui Bertrand d’Argentré a fost mai puţin împărtăşită de şcoala franceză. Ea a fost
adoptată de alte ţări, adepte ale separatismului şi independenţei, ideile lui d’Argentré fiind dezvoltate
de şcoala flamandă şi olandeză de drept internaţional privat, chiar şi de şcoala engleză.
Doctrina olandeză din secolul XVII
Până în secolul XVII Ţările de Jos au fost succesiv ocupate de burgunzi, spanioli şi austrieci.
Burghezia olandeză a purtat lupte grele pentru eliberarea de sub dominaţia spaniolă. În dorinţa sa de
emancipare trebuia să se sprijine pe teorii care să-i fundamenteze interesele de dezvoltare economică
şi independenţă statală. Juriştii olandezi au găsit aceste argumente în teoria lui Bertrand d’Argentré pe
care au îmbogăţit-o cu elemente noi. Paul şi Jean Voet, Ulrich Huber sunt cei mai de seamă
reprezentanţi ai şcolii olandeze fundamentată pe principiul teritorialităţii legilor şi completată cu teoria
drepturilor câştigate, aplicarea legii străine în temeiul unei formule de politeţe, noţiunea de ordine
juridică locală.
Cea mai importantă teorie elaborată de olandezi este cea privind titlul cu care se aplică legea
străină. Juriştii olandezi au arătat că judecătorul nu are nici o obligaţie de a aplica legea străină. El o
face doar în numele unui principiu de curtoazie internaţională. Întrucât şi-au dat seama că este un
principiu foarte vag, ei au arătat că „politeţea”, comitas este diferită de bunul plac al judecătorului,
acesta fiind legat de interesele naţionale şi generale ale colectivităţii de a aplica legea străină. Acest
principiu reprezenta o formulă suplă de aplicare a legii străine sau de înlăturare a ei, în funcţie de
interesele economice ce trebuiau satisfăcute la un moment dat pentru un popor puţin numeros şi un
regim politic destul de complex.
Statutarii olandezi au elaborat şi formula „drepturi câştigate” pentru a permite negustorilor
olandezi să uzeze de drepturile pe care statul lor le conferea în exercitarea comerţului lor şi pe
teritoriul altor state. Ca un corelativ al principiului comitas gentium olandezii au introdus noţiunea de
ordine juridică locală în temeiul căreia judecătorul putea să refuze aplicarea legii străine dacă aceasta
periclita interesele societăţii proprii. Ordinea locală era o noţiune mai puternică decât cea de statut
odios, dar nici atât de puternică precum este în teoria modernă noţiunea de ordine publică în dreptul
internaţional privat. În dezvoltarea principiului teritorialităţii legilor şcoala olandeză a generalizat
regula locus regit actum şi a evidenţiat categoriile de legături relative la actele şi faptele juridice79.

EPOCA MODERNĂ ŞI CONTEMPORANĂ

Şcoala franceză în secolele XVIII-XIX
În secolele XVII şi XVIII autori ca Louis Boullenois, Jean Bauhier, Louis Froland, rămân
puternic influenţaţi de teritoriile consacrate de Dumoulin şi d’Argentré. În esenţă ei au fost partizani ai
principiului teritorialităţii legilor, chiar dacă au admis împărţirea statutelor în reale şi personale. În
soluţiile lor teritorialiste au încercat să evidenţieze noi legături, dar aceste soluţii fiind criticabile nu au
fost reţinute de doctrină.
La începutul secolului XIX Franţa a cunoscut un important proces de unificare legislativă,
fiind elaborate primele coduri, printre care şi codul civil. Datorită polemicilor vii care au precedat
adoptarea Codului civil şi care aveau la bază lupta pentru atenuarea principiului teritorialităţii, cât şi
datorită falsei reprezentări, că unificarea legislativă va duce la eliminarea conflictelor de legi, codul
civil francez a consacrat un singur articol conflictelor de legi. În art.3 din Codul civil se arată: „legile

79
Teritorialismul internaţionalist „Inspirată din ideea de independenţă politică a Ţărilor de Jos faţă de coroana
spaniolă, soluţiile teritorialiste în materia conflictelor de legi au primit pentru prima dată un caracter
internaţional” (Bernard Audit, op.cit., p.64). Importanţa deosebită a schimburilor comerciale pentru Ţările de Jos
a făcut ca, în relaţiile internaţionale acestea să nu mai împărtăşească un teritorialism absolut. Ideea de
suveranitate chiar permite şi justifică luarea în considerare a drepturilor dobândite după o lege străină, iar dacă se
dovedeşte necesar sau oportun acestor drepturi le poate fi recunoscută o aplicare extrateritorială, ex comitate, din
curtoazie. Această soluţie are la bază concesii reciproce într-un spirit de înţelegeri internaţionale, fiecare suveran
fiind stăpân asupra limitelor şi sensului aplicării legii străine. În definitiv acestea nu sunt decât regulile speciale
după care forul determină aplicarea legii străine în fiecare caz dat (Bernard Audit, op.cit., p.65).

43
de poliţie şi de siguranţă se aplică tuturor care locuiesc pe teritoriu (1). Imobilele, chiar dacă sunt
posedate de străini, sunt supuse legii franceze (2). Legile privind starea şi capacitatea persoanelor
urmăresc francezi, chiar dacă au reşedinţa în ţară străină (3)”.
Textul de lege citat stipulează trei reguli conflictuale care în principiu arată că legile de poliţie
şi siguranţă sunt teritoriale, imobilelor li se aplică lex rei sitae iar persoanelor, în materie de stare şi
capacitate li se aplică legea naţională lex patriae.
Marea revoluţie în materie conflictuală adusă de codul civil o constituie consacrarea
principiului lex patriae în locul formei lex domicili în materie de stare şi capacitate. În acest mod
tânărul stat burghez putea să îşi ocrotească cetăţenii aflaţi pe teritoriu străin, majoritatea statelor din
vestul Europei aplicând la acea epocă legea domiciliului ca lege personală.
Şcoala germană în secolul XIX
Cei mai de seamă reprezentanţi ai şcolii germane de drept internaţional privat din secolul
trecut sunt Frederic Karl von Savigny (1779-1861), Wächter şi Schaefner. Ei au reprezentat interesele
burgheziei germane, aflată în faza capitalismului premonopolist.
Cel mai important autor este Savigny, figură proeminentă a istoriei dreptului, unul
dintre cei mai mari romanişti ai epocii moderne şi teoretician al dreptului privat. Doctrina sa
în domeniul dreptului internaţional privat o regăsim în tratatele de drept roman System des
Hutigen Römischen Recht, şi îndeosebi în tomul VIII al Tratatului de drept roman care este
consacrat domeniului de aplicare a legilor în spaţiu şi timp (1848).
Pentru Savigny, dreptul roman nu era doar o sursă istorică a legislaţiilor moderne din
Europa, ci dreptul în vigoare, care se aplica cu titlu de drept comun în statele Germaniei, în
domeniile nereglementate de legi particulare. Savigny a degajat doctrina sa de principiul
teritorialităţii şi a pornit de la un principiu nou, al comunităţii juridice internaţionale. El a
remarcat că răspândirea creştinismului şi a dreptului roman au făcut ca deosebirile dintre
popoare să fie mai puţin stridente80. Această comunitate dată de dreptul roman şi religia
creştină permite aplicarea legilor străine, sub rezerva reciprocităţii.
Referitor la principiul teritorialităţii Savigny arată că legile nu se pot clasifica a priori
în personale şi reale, teritoriale şi extrateritoriale, întrucât fiecare clasificare are la bază criterii
diferite: obiectul şi respectiv întinderea aplicării normei juridice. Conflictele de legi nu pot fi
rezolvate după principii apriorice, fiecare raport juridic urmând a fi cârmuit de acea lege care
este potrivită cu natura lucrurilor sau cu natura acelui raport juridic. Conceptul de natură a
lucrurilor Naur des Sache introdus de Savigny este foarte vag, permiţând interpretarea lui în
funcţie de interesele germane din acea epocă. Judecătorului îi revenea rolul principal de a
stabili această „natură a lucrurilor”.
În doctrina sa, Savigny mai arată că pentru rezolvarea conflictului de legi judecătorul
trebuie să găsească care este sediul raportului juridic făcând localizarea lui. Determinarea

80
Împărtăşim mult această idee. Observând istoria, evoluţia culturii şi civilizaţiei putem spune că, mai mult sau
mai puţin, pentru toate popoarele contemporane principiile şi marile instituţii juridice fundamentate de romani
reprezintă o componentă comună a sistemului de valori, iar sub aspect strict juridic, o premisă a înţelegerii
reciproce, a dialogului, respectiv a reglementărilor de drept internaţional privat. Din antichitate şi până în epoca
modernă războaiele de cuceriri au avut, printre altele şi efectul unui „export de reglementări juridice”. Romanii,
prin vastul imperiu pe care l-au statornicit iniţial au impus, iar ulterior au fost asimilate în toate teritoriile
romanizate principiile de drept roman. Popoarele europene, indiferent că sunt sau nu latine, au o bază juridică
romanistă. Germanii au copiat cel mai mult modelul roman de organizare politică, juridică şi militară, iar
englezii, prin formalismul pronunţat ce caracterizează commun-law-ul se apropie cel mai mult de formula din
dreptul roman. Multe popoare europene au fost de-a lungul secolelor şi mari puteri coloniale, „exportând” în
America, Asia şi Africa propriile reglementări juridice, pe baze romaniste. În epoca modernă, inspirându-se din
reglementări europene considerate avansate cum erau cele din Franţa, Italia şi Germania, state situate la
confluenţa Europei cu Asia – Rusia şi Turcia şi-au fundamentat sistemele naţionale de drept pe baze romaniste.
China, devenită în zilele noastre un gigant ce în viitor va influenţa mai mult sau mai puţin soarta omenirii, sub
aspectul reglementării juridice îşi propune o vastă reformă pornind de la codul lui Justinian. Pentru statele
europene bazele juridice romaniste comune şi religia creştină, deşi nu sunt cauze determinante, le putem
considera premise esenţiale pentru constituirea Uniunii Europene, întrucât în absenţa acestor factori de unitate
orice model integraţionist ar fi fost sortit eşecului.

44
sediului raportului juridic se va face folosindu-se două prezumţii: a) prezumţia de localizare a
raporturilor de drept, în sensul că orice raport juridic are o legătură materială în spaţiu, iar
punctul de unde pleacă această legătură determină legea aplicabilă; b) prezumţia de supunere
voluntară a părţilor faţă de legea locului unde raportul juridic îşi are sediul. În materie
contractuală Savigny este favorabil aplicării principiului autonomiei de voinţă, iar numai în
lipsa manifestării de voinţă a părţilor vor fi aplicate prezumţiile de localizare81.
Cu toate că a fost împărtăşită de practica judecătorească şi doctrina altor ţări europene,
doctrina lui Savigny nu a fost împărtăşită de codul civil german elaborat ulterior, într-o
perioadă în care Germania se afla în faza capitalismului monopolist şi această teorie juridică
nu mai susţinea noile interese economice.
Teoria italiană a personalităţii legilor
Pentru Italia secolul al XIX-lea a însemnat lupta pentru afirmarea identităţii naţionale,
Revoluţia de la 1848, eliberarea de sub dominaţia austriacă şi făurirea unităţii statale. Unul
dintre instrumentele juridice care a servit la realizarea acestor scopuri politice şi sociale a fost
teoria profesorului Mancini (1817-1888). El a fundamentat doctrina personalităţii legilor,
expusă în lucrarea „Della nazionalita come fundamento del diritto delle genti” (Despre
naţionalitate ca bază a dreptului internaţional). Mancini arată că legile sunt personale şi nu
teritoriale, întrucât ele au fost elaborate pentru oameni, în consideraţia şi folosul lor şi de
aceea legile trebuie să cârmuiască persoanele oriunde s-ar găsi. În lucrarea amintită a mai
arătat că statul trebuie să fie o comunitate de indivizi uniţi prin rasă, limbă, religie, tradiţii
istorice şi nu o putere despotică care nu corespunde naţionalităţii indivizilor. Tot aşa legile nu
pot fi produsul arbitrar al unei suveranităţi teritoriale, ci ele trebuie făcute pentru oameni şi ca
să le servească oamenilor.
Principiul personalităţii legilor, fundamentat de Mancini cunoaşte trei excepţii: - legea
străină nu se aplică ori de câte ori contravine ordinii publice; - regula locus regit actum în
sensul că forma exterioară a actelor juridice este cârmuită de legea locului încheierii lor şi nu
de legea personală; - principiul autonomiei de voinţă conform căruia în materie contractuală
părţile puteau deroga la legea personală. Teoria lui Mancini a făcut ca în materie de persoane
(stare şi capacitate, raporturi de familie) şi succesiuni mobiliare să se aplice principiul
personalităţii legilor82.

81
Doctrina fundamentată de Savigny se distinge în mod fundamental de precedentele prin metoda de soluţionare
a conflictelor de legi. El părăseşte în mod net ideea aplicării legii străine cu titlu excepţional, considerând că,
dimpotrivă aplicarea legii străine este un lucru normal şi uşor, cu atât mai mult cu cât între ţările europene există
o comunitate de drept dată de dubla influenţă a dreptului roman şi creştinismului. Aspectul fundamental al
doctrinei fundamentată de Savigny este dat de localizarea raporturilor juridice. Ca atare, baza soluţionării
conflictului de legi o constituie găsirea domeniului de aplicare a regulii de drept. Fiecare tip de raport juridic are
propria sferă în cadrul căreia se va aplica „trebuie arătată legătura ce fixează un raport juridic de un loc
determinat după natura sa”. Cu privire la clasificarea raporturilor juridice Savigny, inspirat de dreptul roman a
furnizat clasificarea modernă, moştenită de contemporaneitate, având dreptul criterii subiectul raportului juridic,
obiectul acestuia şi izvoarele sale. De aceea se apreciază că opera juristului german rămâne în istorie nu neapărat
prin soluţiile de drept pozitiv, ci prin metoda propusă: clasificarea raporturilor juridice şi localizarea fiecăruia
după element caracteristic. Astfel conflictul de legi poate fi privit dintr-o perspectivă de drept privat, ceea ce
corespunde cu natura sa juridică (Bernard Audit, op.cit., pp.71-72).
82
Cu privire la influenţa doctrinei personaliste fundamentată de Manici se apreciază că personalismul a fost larg
împărtăşit de legislaţie şi doctrină. El a inspirat în mod firesc Codul civil italian din 1865, în forma actuală
datând din 1942, dispoziţiile cu privire la aplicarea legii în general fiind de principiu aceleaşi cu cele din secolul
trecut. A inspirat de asemenea Codul civil spaniol din 1889 în privinţa conflictelor de legi, Codul civil german
din 1900 în ceea ce priveşte partea sa introductivă cât şi în America Latină Codul Bustamante din 1928. Mancini
a iniţiat Conferinţa de la Haga ale cărei orientări doctrinale sunt evident personaliste. În Franţa şi Belgia unele
influenţe ale personalismului se simt în jurisprudenţa secolului al XIX-lea cu privire la succesiunile mobiliare.
Personalismul a fost împărtăşit într-o măsură sau alta în toată Europa Continentală, iar cum în secolul al XIX-lea
unitatea politică se realizase deja, acest principiu s-a manifestat cu intensităţi variate în diferitele state europene
(Bernard Audit, op.cit., p.69).

45
 Doctrina Mancini a fost îmbrăţişată de jurisprudenţa franceză, dar şi de Codul civil
italian de la 1866 şi codul civil spaniol de la 1889. Fundamentele teoriei italiene le regăsim şi
în dreptul internaţional privat român.
Doctrina anglo-americană
Şcoala anglo-americană de drept internaţional privat a apărut abia în secolul al XIX-lea, mai
întâi în Statele Unite şi apoi în Anglia, care nu a cunoscut conflicte de legi decât după a doua jumătate
a secolului al XVIII-lea şi acest fapt se datorează specificului sistemului său de drept.
Dreptul comun englez common law s-a format foarte devreme; în secolul al XVIII-lea prin
unificarea dreptului civil şi centralizarea judecătorească, consecinţă a centralizării puterii politice. Încă
din secolul al XV-lea a luat fiinţă Curtea regală de la Westminster. Ea funcţiona ca o instanţă
itinerantă care aplica dreptul comun în toate districtele, întărea obiceiurile care erau favorabile
dezvoltării statului feudal şi le lăsa în desuetudine pe celelalte. În acest mod se realiza o relativă
uniformizare a obiceiurilor locale şi pe cale de consecinţă nu existau conflicte între cutume.
Schimburile comerciale cu Europa continentală puteau însă ridica probleme conflictuale.
Pentru soluţionarea lor, în oraşele maritime s-au creat instanţe speciale comerciale care aplicau
obiceiurile comerciale străine. Cu timpul aceste obiceiuri au fost incluse în common law şi instanţele
speciale au dispărut. Pe această cale au intrat în dreptul comun englez o serie de reguli din dreptul
comun aduse de cutumele italiene şi franceze. Către sfârşitul secolului al XVIII-lea au apărut conflicte
de legi între dreptul englez – de common law şi dreptul scoţian – un drept de inspiraţie romanistă.
În Statele Unite ale Americii particularităţile formării statului şi economiei au determinat
apariţia mult mai devreme a conflictului de legi, dar şi îmbrăţişarea unei anumite doctrine,
soluţionarea lui într-un mod diferit de Europa continentală. Sub aspect politic Statele Unite au fost
dintotdeauna o federaţie de state, fiecare stat păstrându-şi particularităţile vieţii sociale, culturale,
obiceiurile şi legile civile.
Relaţiile dintre indivizi în cadrul federaţiei au dus evident la apariţia unui conflict de legi între
legile civile ale statelor. Sub aspect economic, americanii, atât la nivelul fiecărui stat, cât şi la nivel
federal au dus o politică de expansiune şi protecţionistă, urmărindu-se dezvoltarea cât mai puternică a
fiecărui stat în raport cu vecinii, respectiv a S.U.A. în raport cu alte ţări şi de eliminare pe cât posibil a
concurenţei străine pe propriul teritoriu.
Sub aspect juridic, acestei politici economice nu-i corespundea dintre doctrinele europene
decât teoria statutarilor olandezi, cu cele patru mari idei privind principiul teritorialismului, ordinea
publică, drepturile câştigate şi curtoazia internaţională. Aşa se face că doctrina americană s-a format
pe baza teoriei olandeze, mai puţin răspândită în Europa83. Întemeietorul doctrinei americane este
Joseph Story şi întrucât a dezvoltat în principal formula comitas gentium, doctrina sa este cunoscută
sub numele de doctrina comity. Ulterior, în prima jumătate a secolului al XIX-lea această doctrină a
fost împrumutată şi de englezi, dintre reprezentanţii săi amintind pe Dicey şi Morris.
Doctrina anglo-americană dezvoltă următoarele idei: - dominaţia principiului teritorialităţii
legilor, dreptul local fiind aplicat tuturor raporturilor juridice; starea şi capacitatea sunt cârmuite de
legea de domiciliu; - drepturile câştigate în virtutea unei legi străine (vested right) sunt recunoscute în
temeiul formulei comity. În consecinţă efectul extrateritorial se recunoaşte drepturilor născute conform
legii străine şi nu însăşi legii străine; - normele conflictuale sunt norme de drept intern; - principiul
autonomiei de voinţă în materie contractuală este aplicat cu mult succes de bănci, societăţi de
asigurări, monopoluri etc., fiind un mijloc de impunere a contractelor tip, a contractelor de adeziune; -
regula calificării după lex fori în toate situaţiile juridice, chiar dacă norma conflictuală ar impune
luarea în considerare a dreptului străin; - calificarea unor instituţii şi categorii juridice diferit de dreptul
european: prescripţia extinctivă şi compensaţia obligaţiilor reciproce sunt considerate ca instituţii de
procedură şi nu de fond, ele atrăgând aplicarea legii forului.
În prezent drept internaţional privat englez studiază trei probleme: competenţa tribunalelor
engleze; recunoaşterea şi executarea hotărârilor judecătoreşti străine şi alegerea legii aplicabile84.

83
Această situaţie exemplifică în mod strălucit teza lui Savigny relativ la rolul dreptul roman de element comun
diferitelor sisteme naţionale de drept, teză pe care am susţinut-o şi noi.
84
Droit anglais, J.A.Jolowicz – Précis Dalloz, Paris, 1992, pp.453-461.

46
 CONFLICTUL DE LEGI

NOŢIUNE

Orice litigiu, intern sau internaţional se compune din una sau mai multe probleme de
drept substanţial. Pentru rezolvarea litigiului intern, judecătorul va trebui să aleagă din corpul
de legi, acele norme care au vocaţia de a cârmui problema de drept, astfel cum a fost
formulată de părţi şi apoi să facă aplicarea normelor respective.
Dacă litigiul este internaţional, o problemă prealabilă va trebui rezolvată: este
aplicabilă raportului juridic legea forului sau o lege străină? În această chestiune prealabilă,
care este o problemă de drept internaţional privat, judecătorul va trebui să aleagă dintre legile
care au legătură cu raportul juridic prin intermediul elementului de extraneitate, pronunţându-
se dacă, în temeiul normelor conflictuale ale forului, legea proprie are vocaţia de a se aplica
unui aspect al raportului juridic sau legea unui alt stat. El va tranşa concursul dintre ordinea
juridică proprie şi ordinea juridică a altui stat, care se declară competentă în soluţionarea
raportului juridic, sau a unui aspect al acestuia.
Aşadar, prin conflict de legi înţelegem situaţia în care, privitor la un raport juridic cu
element de extraneitate, sunt susceptibile de a fi aplicate două sau mai multe legi aparţinând
unor state diferite, cu care raportul juridic are legătură prin elementul străin. În literatura
română de specialitate observăm o unitate de opinie în ceea ce priveşte noţiunea conflictului
de legi. De principiu, „prin conflict de legi se înţelege situaţia în care privitor la un raport cu
element de extraneitate, sunt susceptibile de a se aplica două sau mai multe legi aparţinând
unor sisteme de drept diferite, cu care raportul prezintă legătură prin elementul străin”85.
Cu privire la conflictul de legi se remarcă faptul că i se poate formula atât o definiţie
juridică şi în acest sens „conflictul de legi este situaţia care apare în cazul în care într-un
raport juridic există un element de extraneitate, şi care constă în aceea că acel raport juridic
devine susceptibil de a i se aplica două sau mai multe sisteme de drept aparţinând unor state
diferite” dar şi o definiţie metaforică86 „anume el este o îndoială, o întrebare care se pune în
mintea judecătorului sau arbitrului competent pentru soluţionarea litigiului: care dintre
sistemele de drept în prezenţă se aplică raportului juridic respectiv?”
Ca atare „conflictul de legi presupune situaţia în care un raport juridic cu element de
extraneitate este susceptibil de a fi guvernat de două sau mai multe legi aparţinând unor
sisteme de drept diferite”87.
În doctrina europeană se arată că „Există un conflict de legi ori de câte ori o situaţie
juridică are legătură cu mai multe sisteme de drept şi trebuie aleasă, dintre legile diferitelor
state cea care este chemată să guverneze raportul juridic avut în vedere. În mod esenţial ea
este o problemă de opţiune”88.
„Expresia conflict de legi desemnează în dreptul internaţional privat concurenţa dintre
două sau mai multe legi pentru a guverna o situaţie juridică dată; iar faţă de diversitatea
frecventă a legilor modul de a evita o contrarietate constă în rezolvarea acestui conflict prin
supunerea situaţiei juridice, de preferinţă uneia sau alteia dintre legile în prezenţă”89.

85
Ion P.Filipescu, Drept internaţional privat, Actami, Bucureşti, 1999, p.28.
86
Dragoş-Alexandru Sitaru, Drept internaţional privat, Actami, Bucureşti, 1997, p.8.
87
O. Ungureanu, C. Jugastru, Manual de drept insternaţional privat, All Beck, Bucureşti, 1999, p.7.
88
Yvon Loussouarn, Pierre Bourel, Droit international privé, Dalloz, Paris, 1988, p.5-6.
89
Bernard Audit, Droit international privé, Economica, 2000, p.55.

47
„Conflictul de legi apare în situaţia în care legislaţiile din două sau mai multe state au
cumulativ vocaţia de a reglementa o problemă de drept privat dată”90.
Ceea ce este comun tuturor acestor definiţii este faptul că „în aceste situaţii se spune
că legile respective se află în conflict, cel puţin atâta timp cât nu s-a putut determina care
dintre ele este competentă de a se aplica raportului juridic respectiv. Iar judecătorul, pentru a
soluţiona acest conflict de legi trebuie să facă o alegere între legile aflate în conflict şi să
decidă care dintre ele trebuie aplicată”91. Faţă de sensul dat noţiunii de conflict de legi
rămânem la definiţia arătată iniţial, în sensul că prin conflict de legi înţelegem situaţia în care,
privitor la un raport juridic cu element de extraneitate, sunt susceptibile de a fi aplicate două
sau mai multe legi aparţinând unor state diferite, cu care raportul juridic are legătură prin
elementul străin.
Pentru a lămuri noţiunea de conflict de legi sunt necesare o serie de precizări. În
primul rând, conflictul de legi este o noţiune specifică dreptului internaţional privat şi care
apare datorită existenţei raporturilor juridice cu element de extraneitate şi necesităţii
soluţionării acestora. Prezenţa elementului de extraneitate face ca două sau mai multe legi cu
care raportul juridic are legătură prin elementul de extraneitate să fie susceptibile de a se
aplica raportului juridic. Mai precis, oricare din aceste legi este susceptibilă de a fi aplicată
raportului juridic. De regulă conflictul apare între legea forului, a instanţei sesizate cu
soluţionarea litigiului şi legea străină cu care raportul are legătură prin elementul străin.
Uneori conflictul poate să apară între mai multe legi, dacă pentru diferite aspecte
juridice sunt aplicabile legi diferite. Spre exemplu, în cazul unui litigiu judecat în ţara noastră
cu privire la vânzarea-cumpărarea unui imobil situat în Italia, act intervenit în Spania între un
cetăţean francez şi unul german domiciliat în Marea Britanie, existenţa mai multor elemente
de extraneitate va atrage competenţa mai multor legi, fiecare cârmuind un anumit aspect al
raportului juridic. Elementele de extraneitate sunt locul situării imobilului care va atrage
competenţa legii italiene ca lex rei sitae pentru aspectele ce ţin de regimul juridic al
imobilului şi drepturile reale ce se pot constitui asupra lui; locul încheierii actului care va
atrage competenţa legii spaniole ca locus regit actum pentru problemele ce privesc forma
exterioară a actului juridic; cetăţenia şi respectiv domiciliul părţilor care vor atrage
competenţa legii franceze ca lege naţională lex patriae a cetăţeanului francez pentru
problemele ce ţin de capacitatea juridică a persoanei şi respectiv competenţa legii engleze ca
lex domicilii pentru cetăţeanul german în aceeaşi materie. Dată fiind complexitatea situaţiei
juridice, apare cu evidenţă ca element de extraneitate pentru for şi fondul actului juridic, în
măsura în care părţile nu au stipulat care să fie legea aplicabilă condiţiilor de fond şi efectelor
actului juridic ca lex voluntatis , instanţa română trebuind să determine lex contractus, ţinând
cont de particularităţile raportului juridic arătat.
În exemplul dat, raportul juridic are legătură, în afară de legea română ca lex fori, cu
cel puţin alte patru sau chiar cinci sisteme de drept, care pentru for sunt legi străine, între toate
aceste ordini juridice interne existând un conflict de legi. Ca atare, conflictul de legi nu
exprimă situaţia în care două sau mai multe legi se opun irevocabil una celeilalte, ci
dimpotrivă el exprimă o situaţie de opţiune, de alegere dintre legile în prezenţă, care pretind
competenţa de aplicare raportului juridic sau unui aspect al raportului juridic, pe cea care are
interesul cel mai mare de a rezolva raportul juridic în ansamblul său sau un aspect al
raportului juridic.
Problema opţiunii dintre două sau mai multe sisteme de drept a legii aplicabile este de
esenţa conflictului de legi. Ca atare, conflictul de legi nu este un conflict de suveranităţi în
sensul că două sau mai multe sisteme de drept îşi dispută aplicarea cu excluderea celuilalt, ci

90
Pierre Mayer, Droit international privé, Montchrestien, Paris, 1991, p.61.
91
Tudor R.Popescu, Drept internaţional privat, Bucureşti, 1994, p.11.

48
este un conflict de interese, în sensul reglementării unei situaţii juridice cu element de
extraneitate, întrucât aceasta cade cu precădere în sfera de reglementare a unui legiuitor
naţional, acesta dovedind un interes mai mare de a o reglementa juridic în timp ce restul
legilor în prezenţă nu pretind această reglementare, vădind un interes mai scăzut, legiuitorul
naţional neavând în vedere acea situaţie juridică internaţională în momentul legiferării.
Conflictul de legi este un termen specific dreptului internaţional privat, cu un sens
metaforic faţă de vorbirea curentă, şi care exprimă o îndoială care stăruie în mintea
judecătorului asupra competenţei diferitelor legi de a se aplica raportului juridic. Ascultând de
legea ţării sale, judecătorul va aplica legea indicată de normele de drept internaţional privat
din sistemul de drept al ţării sale.
Cu privire la noţiunea de conflict de legi s-a arătat că „ar putea fi redată mai bine prin
sintagma concurs de legi, deoarece esenţa acestei instituţii este că, în legătură cu unul şi
acelaşi raport juridic sunt în concurs două sau mai multe legi aparţinând unor sisteme de drept
diferite. Noţiunea de conflict de legi nu poate fi însă abandonată, deoarece ea este pe larg
utilizată în legislaţia şi literatura română de specialitate, fiind totodată concordantă şi cu cea
din terminologia francofonă şi anglofonă (conflit de lois, conflict of laws)”92. Cu privire la
sensul metaforic al expresiei „conflict de legi” s-a subliniat şi aspectul că el „exprimă o luptă
pur psihologică între raţiunile ce militează în favoarea aplicării unei legi sau a alteia. Iar
această luptă este tranşată după indicaţiile pe care i le dă judecătorului legea ţării sale, prin
anumite norme”93. Trebuie subliniat că până la determinarea legii aplicabile va exista acest
conflict de legi. După alegerea legilor aflate în conflict, cu ajutorul normelor proprii de drept
internaţional privat, conflictul de legi va înceta să mai existe.
Raportul juridic cu element de extraneitate face ca două sau mai multe legi să fie doar
susceptibile de a se aplica situaţiei juridice avută în vedere, această posibilitate de aplicare a
sistemelor de drept aflate în concurs fiind de esenţa conflictului de legi.
Tot de esenţa conflictului de legi este faptul că pentru una şi aceeaşi situaţie juridică,
deşi sunt susceptibile de a se aplica două sau mai multe sisteme de drept, prin mecanismele de
rezolvare specifice doar o lege se va aplica efectiv, celelalte fiind înlăturate. Mecanismul prin
care sistemul de drept al forului face ca doar una dintre legile aflate în concurs să fie aplicată
cu titlu de lex causae, aceasta fiind ori legea proprie, ori o lege străină este metoda
conflictualistă sau metoda aplicării normelor conflictuale. Noţiunile de conflict de legi şi
normă conflictuală sunt specifice dreptului internaţional privat, exprimă situaţii particulare ce
ţin de rezolvarea raporturilor juridice cu element de extraneitate şi studiul lor formează
domeniul principal al dreptului internaţional privat.
Cauza apariţiei conflictelor de legi şi premisa esenţială a acestora a fost fundamentată
pentru prima dată de Savigny şi ea constă în existenţa unor legi diferite între care divergenţele
nu sunt atât de profunde încât să antreneze incompatibilitatea totală a acestora, ceea ce ar duce
la refuzul absolut al unei ţări de a aplica pe propriul teritoriu legea străină, dar sunt
substanţiale întrucât ele exprimă o politică juridică diferită, expresie a suveranităţii unor
entităţi statale diferite.
Savigny remarca faptul că existenţa unor state cu reglementări juridice diferite, dar şi
comunitatea dată de sorgintea juridică romană şi creştinismul sunt esenţa apariţiei şi
dezvoltării conflictelor de legi începând cu secolul al XIII-lea. De esenţa conflictului de legi,
ca stare de fapt este şi împrejurarea reţinută cu ocazia studiului evoluţiei istorice a soluţiilor
conflictualiste şi împrejurarea că diferitele comunităţi umane organizate politico-juridic în
entităţi distincte nu pot trăi într-o totală autarhie, deplasarea indivizilor de pe un teritoriu pe
altul fiind inevitabilă şi ca atare intrarea în raporturi juridice a străinilor cu autohtonii. Această

92
Dragoş-Alexandru Sitaru, op.cit., p.9.
93
Tudor R.Popescu, op.cit, p.12.

49
stare de fapt unită cu starea de drept evidenţiată duc la existenţa conflictelor de legi, iar
problema determinării legii aplicabile situaţiei juridice apărută astfel a dus la apariţia şi
conturarea ca ramură juridică de sine stătătoare a dreptului internaţional privat.
Nu trebuie absolutizată ideea existenţei conflictului de legi doar între sistemele de
drept aparţinând unor state diferite. Uneori, chiar dacă sunt expresia aceleiaşi politici juridice
statale, deosebirile dintre reglementările interne ale statelor compuse sau cu reglementări
regionale distincte pot da naştere conflictului de legi, după cum şi reglementările interne ale
statelor nerecunoscute pe plan internaţional ca subiecte de drept de sine stătătoare pot da
naştere conflictelor de legi.
Fenomenele contemporane, manifestate mai ales în Europa, de accentuare a integrării
economice a statelor nu duc, iar până în prezent nici nu au pus în discuţie dispariţia
conflictului de legi. Statele membre ale Uniunii Europene îşi păstrează caracterul de subiect
de drept în relaţiile internaţionale, iar în fiecare stat avem un sistem juridic naţional, ce
prezintă o serie de particularităţi şi care se distinge prin normele de drept substanţial şi
procesual, de restul sistemelor juridice. Apariţia dreptului comunitar nu a dus la unificarea
legislaţiilor statelor membre şi ca atare nu a eliminat sursele conflictelor de legi94.
De esenţa conflictului de legi este metoda de rezolvare. De aceea se consideră că
soluţionarea conflictului de legi reprezintă materia principală a dreptului internaţional privat.
Normele de drept internaţional privat au drept scop să indice, cu privire la un raport juridic cu
element de extraneitate, care dintre legile în prezenţă să se aplice, fie în momentul naşterii
raportului juridic, fie în momentul soluţionării unui astfel de litigiu de către instanţă, fie în
orice alt moment al existenţei unui raport juridic internaţional. Aşadar, normele de drept
internaţional privat nu au rolul de a soluţiona pe fond raportul juridic, ci doar în mod indirect,
întrucât desemnează dintre legile în prezenţă, care este competentă să cârmuiască raportul
juridic şi astfel să dea o soluţie conflictului de legi.

94
Statele membre ale Uniunii Europene consacră multiple cercetări juridice fenomenului integrării comunitare,
unul dintre aceste momente constituindu-l Congresul de la Torino din 4-5 decembrie 1989, având la bază studii
de specialitate efectuate de Universităţile din Torino şi Lyon. Cele mai importante lucrări şi concluziile acestui
congres au fost reunite de către juriştii Rodolfo Sacco şi Luca Castellani în lucrarea „Les multiples langues du
droit europeén uniforme”, apărută în Editura L’Harmattan, Italia, Torino, 1999. În preambulul studiului se
remarcă faptul că unificarea dreptului este o preocupare atât a Naţiunilor Unite, Uncitral, a Consiliului Europei, a
Comunităţilor Europene cât şi a Camerei de Comerţ Internaţional, precum şi a diferitelor congrese, mai ales de
drept privat, civil şi comercial. Apariţia şi dezvoltarea Uniunii Europene ne obligă să precizăm dacă există în
continuare diferenţe între sistemele naţionale, dacă putem vorbi de un drept european uniform. În intervenţia sa
Marie-Jeanne Campana (op.cit.,pp.7-34) arată că dezideratul exprimat de Savigny rămâne o preocupare esenţială
a şcolilor europene de drept, nu numai a şcolii istorice germane, dar şi a celei franceze şi italiene. Problema
unificării juridice trebuie cercetată într-un context mai larg, aşa cum a propus şcoala istorică germană, ea fiind în
acelaşi timp o problemă de drept, limbă şi cultură. Apariţia Comunităţilor Europene chiar dacă a dus la formarea
unui limbaj juridic comun nu a eliminat divergenţele funcţionale şi conceptuale dintre sistemele juridice.
Termenii equity şi trust nu au corespondent în dreptul francez, italian, german ş.a. Regulamentele U.E., acte
obligatorii cu aplicare generală şi imediată pe teritoriul comunitar ridică o serie de probleme legate de
interpretarea uniformă a termenilor juridici tocmai datorită divergenţelor dintre versiunile lingvistice a textelor
comunitare, ceea ce face ca un text unic să nu fie aplicat identic pe întreg spaţiul Uniunii. Directivele sunt doar
instrumente de armonizare a integrării europene şi nicidecum legi uniforme. Unificarea legislativă a cuprins doar
aspectele vieţii economice, în timp ce drepturile fundamentale şi civile au rămas neatinse, ele având un caracter
naţional, reglementările fiind distincte de la un stat la altul. Cât priveşte jurisprudenţa diferenţele sunt şi mai
mari, întrucât sistemul de common law este foarte diferit de cel continental. Curtea de Justiţie de la Luxemburg
soluţionează litigii de natură economică, cele de natură civilă neintrând în competenţa ei materială. Nicholas
Kasirer (op.cit., pp.89-114) analizând diferenţele de reglementare juridică din dreptul englez, partener prin
tradiţie al sistemului juridic american, observă că acesta se deosebeşte foarte mult de sistemul juridic francez, cât
şi cel canadian, chiar dacă acesta din urmă are rădăcini în toate cele trei sisteme juridice analizate. Acest studiu
ca şi multe altele susţin teza enunţată de noi, conform căreia apariţiei Comunităţilor Europene nu a dus la
dispariţia conflictelor de legi, a cauzelor ce le determină.

50
 Metoda specifică de soluţionare a conflictului de legi subliniază natura acestuia de a fi
o problemă de opţiune, adică de a se alege dintre legile ce sunt susceptibile de aplicare,
datorită prezenţei elementului de extraneitate, a legii competente ce prezintă cel mai mare
interes în reglementarea raportului juridic. Metoda specifică soluţionării conflictului de legi
pune problema localizării raportului juridic, astfel după cum subliniase în urmă cu două
secole Friedrich Karl von Savigny.
Localizarea nu înseamnă realizarea unei legături de natură teritorială, de fixare a
raportului juridic într-un anumit teritoriu, ci de realizare a unei legături substanţiale între
situaţia de drept avută în vedere şi un anumit sistem juridic, adică plasarea raportului juridic
sau a unui aspect al său sub jurisdicţia unui sistem de drept.
Metoda conflictualistă presupune înainte de toate localizarea raportului juridic, iar
acest procedeu este realizabil numai cu ajutorul normelor specifice dreptului internaţional
privat, norme conflictuale. Întrucât au drept scop localizarea raportului juridic în sfera de
acţiune a unui sistem de drept, normele conflictuale nu cârmuiesc propriu-zis raportul juridic,
arătând drepturile şi obligaţiile părţilor, ci doar desemnează legea competentă a se aplica
raportului juridic cu element de extraneitate, soluţionând conflictul de legi.
Cu privire la sfera lor de aplicare, normele conflictuale se deosebesc de normele
substanţiale prin aceea că, în timp ce secundele se preocupă de reglementarea directă a
raporturilor juridice, fără să ia în considerare existenţa celorlalte sisteme de drept, primele
determină câmpul de aplicare a dreptului intern propriu şi al dreptului străin, ţinând seama de
coexistenţa unor sisteme juridice de egală valoare, expresie a unor suveranităţi de stat egale.
Fiecare sistem de drept are propriul sistem conflictualist, parte integrantă a sistemului
juridic în ansamblul său, fiind expresia aceleiaşi concepţii juridice, aceleiaşi ordini de stat şi
drept. Localizarea raportului juridic se explică prin structura normei conflictuale ce constă în
conţinut şi legătură. Conţinutul este acea parte a normei conflictuale care arată raporturile de
drept la care se referă, iar legătura reprezintă acea parte a normei care indică legea competentă
a cârmui raportul juridic.
Prin intermediul legăturii normei conflictuale se asigură localizarea raporturilor de
drept internaţional privat întrucât ea oferă un criteriu de delimitare a câmpului de aplicare în
spaţiu a legii proprii de cel al legilor străine. Indicarea legii aplicabile se poate face fie în mod
direct, prin precizarea legii unei anumite ţări ca fiind competentă să se aplice raportului
juridic, fie indirect, cu ajutorul unei formule de fixare, cu caracter general, care determină
implicit limitele aplicării legii proprii şi legii străine. Indicarea directă dă un caracter
unilateral soluţiilor conflictualiste, în timp ce indicarea generală oferă caracterul bilateral
acestor soluţii.
Caracterul bilateral sau unilateral al soluţiilor de conflict face obiectul studiului teoriei
generale a conflictelor de legi, constituind în acelaşi timp una dintre trăsăturile soluţiilor
conflictualiste. Localizare unilaterală/bilaterală a raportului juridic cu element de extraneitate,
natura conflictului de legi de a fi un conflict de interese sau un conflict de suveranităţi,
trăsătura soluţiilor conflictualiste de a fi particulare fiecărui sistem de drept sau universale,
spiritul naţionalist sau internaţionalist în rezolvarea conflictului de legi, precum şi substanţa
legăturii dintre un raport juridic şi un sistem de drept de a fi teritorială sau personală
constituie principalele caractere ale conflictelor de legi.
Noţiunea de conflict de legi nu poate fi privită într-o manieră simplistă întrucât ea
presupune foarte multe situaţii de natură conflictuală: conflictul de calificări, conflictul
normelor conflictuale, conflictul mobil de legi, conflictul de legi în timp şi spaţiu, conflictul
de legi în spaţiu, toate acestea conturând sensul noţiunii de conflict de legi.

51
 CARACTERELE REGULILOR DE CONFLICT

În epoca contemporană conflictele de legi devin conflicte internaţionale, între legi ale
unor state independente şi suverane, care îşi dezvoltă un sistem autonom de drept. Dreptul
roman încetează să mai fie un drept comun pentru diferitele teritorii situate geografic în
Europa şi mai ales nu mai există autorităţi politice cu atribuţii jurisdicţionale care să ordoneze
soluţionarea conflictelor de legi dintre diferitele regiuni, principate.
Dezvoltarea comunicaţiilor şi a comerţului, fenomenul colonizării pun faţă în faţă
sisteme de drept foarte diferite care cunosc o concepţie juridică atât de deosebită, încât
aparent nu există elemente comune între ele: sistemul normativist romano-german din Europa
continentală, sistemul anglo-american de common law, sistemele de drept religios din Nordul
Africii, sistemele morale de drept din Asia sino-japoneză exemplifică şi susţin această idee.
Fiecare stat stabileşte norme proprii de drept internaţional privat în funcţie de concepţia sa
juridică şi de interesele economice, sociale, politice dintr-o anumită epocă, fără să existe un
proces de coordonare între diferitele state în acest domeniu.
În procesul de codificare şi în doctrină, observându-se câteva perechi de tendinţe
contrarii s-a impus clarificarea următoarelor probleme: - soluţiile conflictualiste sunt
unilaterale, arătând în exclusivitate competenţa legii proprii, sau sunt bilaterale precizând
limitele aplicării legii proprii şi legii străine; - soluţiile date conflictelor de legi trebuie să fie
universale sau particulare fiecărui stat; - spiritul lor trebuie să fie naţionalist sau
internaţionalist; - legile civile sunt teritoriale sau personale; - conflictul de legi este un conflict
de suveranităţi sau un conflict de interese, natura sa este de drept privat sau de drept public?
În literatura română nu întâlnim o tratare explicită a caracterelor conflictului de legi, ci
doar o putem subînţelege, mai ales cu privire la unilateralism şi bilateralism, ori cu privire la
natura de drept privat a teoriei conflictului de legi.
În literatura europeană unii autori fie se preocupă de acest aspect, evidenţiind unele
caractere reţinute şi de noi, fie nepreocupându-se explicit, o parte dintre caracterele reţinute de
noi le prezintă drept probleme controversate ale dreptului internaţional privat95.
Reflectând asupra acestor aspecte ne-am format opinia că suntem în prezenţa unor
adevărate caractere ale teoriei conflictualiste, ce o explică şi susţin prin mijloace juridice
argumentate. Considerăm că bilateralismul, conflictul de interese, particularismul,
internaţionalismul, teritorialismul atenuat şi natura privată sunt principalele caractere ale

95
Yvon Loussouarn şi Pierre Bourel consideră că analiza teoriei conflictualiste este susceptibilă de tratarea
distinctă a caracterelor regulilor de conflict şi reţin în acest sens, de principiu trei caractere principale: bilateral,
internaţional şi de drept privat, fiecare dintre aceste trei caractere analizându-l prin raportare la noţiunea
antinomică de unilateralism, de drept intern şi de drept public. A se vedea : Yvon Loussouarn, Pierre Bourel
op.cit., pp.134-166. Bernard Audit, în cadrul studiului teoriei generale a conflictelor de legi, după ce arată
evoluţia istorică a ideilor precizează că soluţionarea conflictelor de legi este înainte de toate o problemă de
metodă, iar în acest context analizează caracterul regulilor de conflict de a fi bilaterale sau unilaterale, cu
trimitere la localizarea raportului juridic realizată printr-o metodă sau alta. A se vedea în acest sens Bernard
Audit, op.cit., pp.81-112. Pierre Mayer, când analizează specificul conflictul de legi în epoca contemporană se
referă la situaţia acestuia de a fi un conflict de suveranităţi sau un conflict de interese, de a fi o rezolvare cu
caracter universalist sau particularist, naţionalist sau internaţionalist, personalist sau teritorialist, scoţând în
evidenţă concepţia împărtăşită de doctrina ultimelor decenii. A se vedea în acest sens Pierre Mayer, op.cit.,p
p.52-58. În literatura română se prezintă caracterele doctrinei moderne şi contemporane, enunţiativ în condiţiile
expunerii profilului istoric al dreptului internaţional privat. În acest sens se apreciază că doctrina contemporană
prezintă o serie de caractere cum sunt: “tratatele internaţionale dobândesc o importanţă tot mai mare în contextul
intensificării relaţiilor internaţionale între state; dispare clasica opoziţie între dreptul privat şi dreptul public;
metoda utilizată este studiul aprofundat al practicii judiciare din fiecare stat şi analiza comparativă a soluţiilor
date în diferite state; se descoperă importanţa unor probleme cum sunt: conflictul mobil de legi, conflictul de legi
în timp, conflictele interpersonale, normele de aplicaţie imediată; apar tot mai multe norme de drept internaţional
privat, în special norme de aplicaţie imediată”, Ovidiu Ungureanu, Călina Jugastru, op.cit., p.33.

52
teoriei conflictualiste, fără a exclude de plano unilateralismul, personalismul, tendinţa de
universalizare şi perspectiva naţionalistă de soluţionare a conflictelor de legi.
Bilateralism şi unilateralism
În concepţia tradiţională, regulile de conflict au funcţia de a fixa o situaţie juridică în
spaţiul de acţiune al unui sistem de drept. Ele sunt reguli de repartizare a situaţiilor juridice de
drept privat între diferitele sisteme legislative naţionale, considerare ce porneşte de la
structura soluţiei conflictualiste, prin legătura ce o conţine alegându-se dintre sistemele de
drept aflate în conflict, soluţia fiind bilaterală.
Soluţia conflictualistă are un caracter bilateral numai în măsura în care norma
conflictuală prin intermediul căreia se soluţionează conflictul de legi are în structura sa o
legătură exprimată printr-o formulă de fixare, printr-o indicare generală şi indirectă a legii
aplicabile. Spre exemplu în norma conflictuală „posesia, dreptul de proprietate şi celelalte
drepturi reale asupra bunurilor, inclusiv cele de garanţii reale, sunt cârmuite de legea locului
unde acestea se află sau sunt situate” (art.49 din Legea nr.105/1992), legătura normei
conflictuale prezintă o formulă de fixare exprimată în termenii „locul unde acestea se află sau
sunt situate”. Cu ajutorul acestei indicări, de maximă generalitate se alege dintre legile în
concurs, indicându-se ca fiind competentă legea locului situării bunului. Aceasta va fi legea
proprie, dacă bunurile se află pe teritoriul naţional sau o lege străină, respectiv legea acelei
ţări pe teritoriul căreia se află situat bunul.
Majoritatea soluţiilor conflictualiste împărtăşite de sistemele de drept de-a lungul
timpului au un caracter bilateral, întrucât prin intermediul lor se pot rezolva toate situaţiile
avute în vedere, adică atât cele care privesc competenţa legii proprii, cât şi cele care privesc
competenţa legii străine. Lex rei sitae, lex patriae, lex domicilii, locus regit actum, lex
voluntatis, lex loci delicti commissi sunt soluţii conflictualiste bilaterale, ceea ce denotă că în
faza doctrinală, când au fost enunţate şi fundamentate soluţiile conflictualiste s-a considerat că
prin natura lor au un caracter bilateral.
Regula bilaterală de conflict conferă soluţionării raportului juridic cu element de
extraneitate un caracter neutru, întrucât prin intermediul unei formule generale, în care se are
în vedere un criteriu obiectiv (locul situării bunului, locul încheierii actului, cetăţenia
persoanei, domiciliul acesteia, voinţa părţilor, locul producerii delictului), cu ajutorul căruia
se realizează localizarea raportului juridic cu element de extraneitate se au în vedere, în egală
măsură, atât situaţiile în care ar putea primi competenţa de aplicare legea proprie, cât şi legea
străină. Caracterul neutru al soluţiei de conflict înseamnă egala recunoaştere pe plan
internaţional a sistemelor de drept, ceea ce este în deplin acord cu regulile dreptului
internaţional public, conform cărora statele sunt suveranităţi egale, iar pe cale de consecinţă şi
sistemele lor juridice au aceeaşi valoare.
Caracterul bilateral al soluţiilor conflictualiste asigură funcţia acestora de atribuire a
competenţei legislative faţă de sistemele de drept aflate în concurs, ţinând cont de interesul
fiecărei legi interne de a reglementa sub un aspect sau altul situaţia juridică dedusă
soluţionării.
Studii de drept comparat evidenţiază preocuparea legislaţiilor moderne de a acoperi în
mod corespunzător situaţiile conflictualiste, astfel încât regulile de conflict bilaterale îmbracă
de multe ori forma unor soluţii alternative, cumulative sau de ierarhizare. Şi în sistemul nostru
de drept, prin Legea nr.105/1992 observăm această preocupare. Art.71 alin.1 instituie regula
conform căreia „condiţiile de formă ale unui act juridic sunt stabilite de legea care îi
cârmuieşte fondul”. Pentru a acoperi şi restul situaţiilor ce pot să apară cu privire la diferite
acte juridice, cât şi pentru a salva validitatea şi a uşura desemnarea legii aplicabile cu privire
la forma exterioară a actului, în alin.2 al aceluiaşi articol al legii se precizează: „actul se
consideră totuşi valabil încheiat din punct de vedere al formei, dacă îndeplineşte condiţiile
prevăzute de una dintre legile următoare: a) - legea locului unde a fost întocmit; b) - legea

53
naţională sau legea domiciliului persoanei care l-a consimţit; c) - legea aplicabilă potrivit
dreptului internaţional al autorităţii care examinează validitatea actului juridic”.
Observăm că localizarea raportului juridic cu privire la forma exterioară a actului este
multiplă şi are un caracter de ierarhizare cu privire la raportul dintre soluţia de principiu şi
cele prevăzute în subsidiar în alin.2 al textului de lege, în timp ce pentru localizarea din teza
subsidiară se foloseşte o formulă alternativă, locul întocmirii actului, legea personală şi legea
forului fiind criterii echivalente.
Legea nr.105/1992 ne oferă şi exemple de reglementare cu legătură bilaterală
cumulativă. În art.24 alin.2 se arată: „nulitatea unei căsătorii încheiată în străinătate cu
încălcarea condiţiilor de formă poate fi admisă în România numai dacă sancţiunea nulităţii
este prevăzută în legea română”. Pe cale de consecinţă nulitatea căsătoriei va fi admisă numai
dacă sunt îndeplinite cumulativ cerinţele prevăzute în cele două sisteme de drept, respectiv
sistemul român şi cel străin. Soluţiile conflictualiste bilaterale alternative şi cumulative ridică
o serie de probleme ce privesc faptul acceptării de către un sistem de drept străin a
competenţei conferită astfel de legea forului.
Caracterul bilateral al soluţiilor conflictualiste, chiar dacă este de natura rezolvării
conflictului de legi, practica şi doctrina au evidenţiat faptul că ridică o serie de probleme, date
pe de o parte de faptul că în momentul în care forul atribuie competenţa de soluţionare fie
legii proprii, fie legii străine, implicit înseamnă că intervine în jurisdicţia legii străine, ceea ce
s-a considerat că echivalează cu o atingere adusă puterii de reglementare a statului străin,
adică suveranităţii acestuia, iar pe de altă parte aspectele ce ţin de însăşi complexitatea
soluţionării conflictului de legi prin norme bilaterale ce fac trimitere la sistemul de drept
propriu sau la unul străin pot complica foarte mult rezolvarea litigiului.
Întrucât prin soluţiile conflictualiste bilaterale doar se conferă competenţa de
soluţionare a sistemului de drept străin, fără a se face o trimitere directă la legea materială
străină, deoarece norma conflictuală a forului trimiţând la întregul sistem de drept, format din
norme materiale şi norme conflictuale este posibil ca sistemul de drept la care s-a trimis, prin
propriile norme conflictuale să nu primească soluţionarea litigiului, desemnând la rândul său
ca fiind competent un alt sistem de drept. În condiţiile arătate, în dreptul internaţional privat
suntem în prezenţa unui conflict negativ al normelor conflictuale ale sistemelor de drept aflate
în conflict de legi, situaţie particulară ce se soluţionează prin procedeul tehnico-juridic
cunoscut sub denumirea de retrimitere.
Uneori, retrimiterea duce la o complicare inutilă a modului de soluţionare a raportului
juridic cu element de extraneitate, întrucât în sistemele de drept care recunosc forma
complexă a acesteia (retrimiterea de gradul II) putem avea un şir neîntrerupt de retrimiteri,
ceea ce echivalează pe fond cu refuzul sistemelor de drept de a soluţiona litigiul. Pornindu-se
de la aceste critici, în dreptul internaţional privat s-a susţinut şi soluţia rezolvării unilaterale a
conflictului de legi, prin desemnarea doar a competenţei legii forului, trimiterea fiind făcută
direct la normele materiale ale acestuia.
Reglementarea conflictului de legi prin norme unilaterale a fost o metodă specifică
secolului al XIX-lea, întâlnită şi în prezent. În sistemul de drept german, ca şi în cel francez,
doctrina şi procesul de codificare în materie civilă au manifestat un interes deosebit în
soluţionarea conflictelor de legi într-o formă unilaterală. Fundamentul acestei soluţii îl
regăsim în respectul reciproc al suveranităţii statelor, întrucât în momentul reglementării
juridice orice legiuitor naţional, de principiu nu poate interveni cu norme obligatorii decât în
limitele sferei proprii de reglementare.
În măsura în care se soluţionează conflictul de legi într-o formă bilaterală, implicit
forul care a edictat această soluţie a avut în vedere atât situaţiile în care înţelege ca propriul
sistem de drept să se aplice, cât şi în situaţiile în care consideră că un alt sistem de drept are
un interes mai mare în reglementarea juridică şi ca atare îi conferă posibilitatea de a-şi aplica
propria normă. Raţionând astfel, legiuitorul naţional înseamnă că dispune şi cu privire la sfera

54
şi interesul de reglementare al oricărui alt legiuitor străin, ceea ce din punctul de vedere al
dreptului internaţional public nu poate fi admis.
Chiar dacă secolul XX a adus calificarea conflictului de legi drept un conflict de
interese, înlăturând teza conflictului de suveranităţi, iar prin noua accepţiune se consideră că
soluţiile conflictualiste bilaterale doar fixează implicit câmpul de aplicare internaţională a
legilor, în urma voinţei exprimată de fiecare legiuitor naţional aceasta stabilindu-se efectiv,
soluţia caracterului bilateral al regulilor de conflict nu rămâne în totalitate la adăpostul
criticilor.
Toate aceste împrejurări, în secolul trecut288 ca şi în prezent au motivat fixarea
soluţiilor unilaterale date conflictelor de legi. Legiuitorul naţional, în momentul edictării
soluţiei conflictualiste se preocupă numai de situaţiile în care legea proprie primeşte aplicare,
restul situaţiilor neprimind vreo rezolvare juridică explicită.
În sistemul conflictualist al Codului civil român întâlnim mai multe exemple de soluţii
conflictualiste unilaterale, ceea ce denotă faptul că legiuitorul naţional a împărtăşit această
teză în momentul elaborării celei mai trainice legi de sinteză din dreptul românesc289.

288
Teza soluţionării conflictului de legi prin norme unilaterale a fost împărtăşită pentru prima dată de
d’Argentré, în dreptul german îmbrăcând caracterul unui adevărat curent al doctrinei de la sfârşitul secolului al
XIX-lea, astfel cum se observă în operele lui Schnell „Uber die Zuständigkeit zum Erlass von gesetzlichen
Vorschriften über die räumliche Herrschaft der Rechtsnormen”, Böhms Zeitschrift, 1895 şi Nieder „Das
Einführungsgesetz von 18.8.1896 (Kommentar)”, Berlin, 1899. La începutul secolului XX în Franţa, Niboyet a
fost sensibil partizanul unilateralismului, propunând această soluţie de lege ferenda. În Italia, prin tradiţie un
teritoriu al bilateralismului Quadri în „Lezioni di diritto internazionale privato”, Neapole, 1961, cu noi
argumente a susţinut teza unilateralismului, la fel cum a făcut în Franţa Gothot în lucrarea „La méthode
unilatéraliste face au Droit international privé”, Paris, 1975. Noile fundamentări ale concepţiei unilateraliste, în
principal sunt date de următoarele idei: 1-Reglementarea conflictului de legi prin soluţii unilaterale respectă în
mod riguros principiile dreptului internaţional public, în sensul neimixtiunii în procesul de reglementare juridică
iniţiat de alt stat. Normele de drept internaţional privat trebuie să ţină cont de principiile generale ale raporturilor
dintre state şi temeiul juridic al reglementării. 2-Reglementarea din ce în ce mai frecventă a raporturilor juridice
cu element de extraneitate prin norme de aplicare imediată susţine ideea ca şi soluţiile conflictualiste să aibă un
caracter unilateral. 3-Unilateralismul respectă caracterul particular al soluţiilor conflictualiste, în sensul că ele
sunt specifice fiecărui sistem de drept, întotdeauna forul reglementând raportul juridic cu element de
extraneitate, conform propriilor criterii. 4-Unilateralismul nu este în dezacord cu caracterul internaţional al
soluţiilor conflictualiste, întrucât, pe cale de interpretare soluţiile unilaterale pot fi aplicate şi în sens bilateral.
Analizând această nouă teză Yvon Loussouarn arată că astfel putem distinge între un unilateralism general şi
altul limitat. În prima situaţie oferă ca exemplu reglementarea din art.3 alin.3 Cod civil francez cu privire la
starea şi capacitatea persoanei fizice, arătând că de această dată legiuitorul francez a exprimat în primul rând
voinţa de aplicare a legii cetăţeniei franceze cu privire la starea şi capacitatea persoanei fizice. De regulă, astfel
de norme sunt susceptibile de interpretare în sens bilateral, fundamentând reguli de drept internaţional privat în
anumite materii. Dintre toate materiile juridice singura care se pretează cel mai bine la o reglementare prin
norme conflictuale unilaterale este cea privind starea civilă şi capacitatea juridică a persoanei fizice, raporturile
de familie. De multe ori o astfel de normă unilaterală poate fi completată de o reglementare bilaterală, aplicarea
complementară a celor două reguli de conflict determinând câmpul de aplicare a legii proprii şi legii străine. Cât
priveşte unilateralismul limitat, Loussouarn înţelege în acest sens să se refere la normele de aplicare imediată.
Chiar dacă ele nu sunt soluţii conflictuale în sensul propriu al termenului, ele reprezintă un mod de soluţionare a
raportului juridic cu element de extraneitate, în care se face întotdeauna trimitere directă şi exclusivă la legea
forului, fapt care implică în mod absolut înlăturarea posibilităţii aplicării unei legi străine. Normele de aplicare
imediată nu sunt susceptibile de interpretare în sens bilateral. Cu privire la aceste teze a se vedea Yvon
Loussouarn, Pierre Bourel, Droit international privé, Dalloz, Paris, 1988, p.134-144.
289
Ne permitem să facem această afirmaţie, având în vedere faptul că din anul edictării sale, 1864 şi până în
prezent legea cadru ce reglementează raporturile juridice de drept civil în sens larg din sistemul nostru de drept,
Codul civil român a rămas în vigoare, fără a fi înlocuit cu o altă lege sau abrogat în totalitate. Abrogările parţiale
intervenite de-a lungul timpului au privit doar noua reglementare dată raporturilor de familie şi celor privind
starea şi capacitatea persoanelor, urmare evoluţiei societăţii omeneşti, privită nu numai la scară naţională, dar şi
la scară mondială. Teoria actului civil, a obligaţiilor izvorând din acte sau fapte juridice, regimul bunurilor şi
succesiunilor a rămas acelaşi, legile speciale adoptate timp de două secole făcând doar o completare şi precizare
a cadrului general cuprins în Codul civil. Cât priveşte legea specială adoptată în anul 1992 privind reglementarea
raporturilor de drept internaţional privat şi abrogarea, în aceste condiţii a art.2 din Codul civil are caracterul, în

55
 Codul civil român în art.2 alin.1 dispune: „numai imobilele aflătoare în cuprinsul
teritoriului României sunt supuse legilor române, chiar când ele se posedă de străini”, iar în
alin.2 al aceluiaşi articol prevede: „legile relative la starea civilă şi la capacitatea persoanelor
urmăresc pe român, chiar când ei îşi au reşedinţa în străinătate”.O normă unilaterală întâlnim
şi în art.885 din Codul civil, conform căruia „românul ce s-ar afla în ţară străină va putea face
testamentul său, sau în forma olografă, sau în forma autentică întrebuinţată de locul unde se
face testamentul”. De principiu, soluţiile conflictualiste unilaterale au fost interpretate în sens
bilateral, regula cuprinsă în art.2 alin.1 C. civ. fundamentând soluţia lex rei sitae, iar art.2
alin.2 C. civ. fundamentând regula lex patriae în sistemul nostru de drept290.
În trecut, ca şi în prezent legislaţiile nu au împărtăşit în mod exclusiv caracterul
unilateral sau bilateral al soluţiilor conflictualiste, în funcţie de situaţie, intervenind într-o
manieră sau alta, după cum soluţionarea unilaterală sau bilaterală a conflictului de legi era mai
adecvată. Legea nr.105/1992 ne dă un exemplu fericit de îmbinare a soluţiilor bilaterale cu
cele unilaterale. Reglementând statutul persoanei fizice, în art.11 se arată „starea, capacitatea
şi relaţiile de familie ale persoanei fizice sunt cârmuite de legea sa naţională”, soluţia
conflictuală bilaterală fiind completată de precizări cu privire la legea personală în unele
situaţii, fie prin norme bilaterale, fie prin norme unilaterale. În art.12 alin.2 se precizează că
„legea naţională a cetăţeanului care, potrivit legii străine este considerat că are o altă
cetăţenie, este legea română”, iar în alineatele următoare prin soluţii bilaterale se determină
legea aplicabilă apatridului şi a străinului cu multiplă cetăţenie: “legea naţională a străinului
care are mai multe cetăţenii este legea statului unde îşi are domiciliul sau, în lipsă reşedinţa”
(art.12 alin.3), „dacă o persoană nu are nici o cetăţenie, se aplică legea domiciliului său, în
lipsă, legea reşedinţei” (art.12, alin.4).
Unilateralismul soluţiilor conflictuale exprimă interesul legiuitorului naţional de a se
preocupa numai de aplicarea legii proprii, implicit ignorând aplicarea legii străine. Acest mod
de soluţionare a conflictului de legi este vădit diferit de metoda de reglementare a raportului
juridic cu element de extraneitate prin norme de aplicare imediată, întrucât în cazul soluţiilor
conflictualiste unilaterale ele lasă întotdeauna posibilitatea interpretării şi aplicării lor în sens
bilateral, astfel legiuitorul naţional exprimând cu caracter de principiu că într-o anumită
materie juridică înţelege să considere aplicabilă o anumită lege (spre exemplu în materia
statutului personal legea cetăţeniei persoanei fizice), spre deosebire de normele de aplicare
imediată care nu lasă niciodată posibilitatea interpretării lor în sens bilateral, întrucât ele
prevăd aplicarea directă a legii materiale a forului, cu excluderea legii străine. Ca atare, dacă
în situaţia unilateralismului soluţiilor conflictualiste, acesta este un caracter al conflictului de
legi, în situaţia aplicării directe a normelor materiale ale forului avem o excludere absolută a
aplicării legii străine, adică o înlăturare a conflictului de legi.

ceea ce priveşte abrogarea, doar a unui act formal, cu scopul de a nu se crea confuzii şi interpretări inutile, iar pe
de altă parte are caracterul de continuitate în privinţa statuării şi dezvoltării regulilor lex patriae, locus regit
actum, lex rei sitae. Chiar dacă art.2 din Codul civil român a fost abrogat odată cu intrarea în vigoare a Legii
nr.105/1992, reglementarea dată de Codul civil îşi păstrează importanţa deosebită pentru studiul dreptului
internaţional privat, atât din perspectiva evoluţiei istorice a soluţiilor conflictualiste în sistemul de drept român,
cât şi datorită valorii sale de mărturie a calităţii Codului civil român de a fi una, dintre cele mai înaintate legi de
sinteză apărută la începutul celei de-a doua jumătăţi a secolului al XIX-lea. Codul civil român este ulterior numai
celui francez, fiind anterior celui italian, german, spaniol etc., graţie eforturilor deosebite depuse de domnitorul
Alexandru Ioan Cuza, statul român în perioada sa modernă dispunând de una dintre cele mai clare şi profunde
reglementări juridice ale epocii. Valoarea incontestabilă a reglementărilor din Codul civil român a şi făcut ca el
să-şi păstreze valabilitatea timp de secole, situaţie rar întâlnită în epoca modernă şi contemporană în materie
legislativă.
290
Această soluţie o găsim şi în alte sisteme juridice. Spre exemplu în sistemul francez român prin art.3 alin.3
„legile privind starea şi capacitatea persoanei îi urmăresc pe francezi chiar dacă îşi au reşedinţa în ţară străină” a
fundamentat soluţia lex patriae care a primit o interpretare bilaterală, ca de altfel şi art.3 alin.2 din Codul civil
francez „imobilele chiar şi acelea posedate de străini sunt guvernate de legea franceză” care a fundamentate
soluţia biliterală lex rei sitae.

56
 Unilateralismul şi bilateralismul soluţiilor conflictualiste nu reprezintă soluţii ce se
exclud reciproc, ci dimpotrivă se completează, atâta timp cât orice soluţie conflictualistă
unilaterală este susceptibilă de interpretare şi aplicare bilaterală. Pornind de la definiţia dată
conflictului de legi ca fiind de principiu o problemă de opţiune între aplicarea legii proprii sau
a legii străine ca lege competentă să soluţioneze un raport juridic cu element de extraneitate,
de principiu el se caracterizează prin bilateralism, fără a exclude unilateralismul.
Conflict de suveranitate şi conflict de interese
Până în secolul al XIX-lea şi chiar la începutul secolului XX, atât doctrina, cât şi
legiuitorul şi jurisprudenţa au considerat conflictul de legi ca fiind un conflict de suveranitate.
Supunerea persoanelor legilor şi jurisdicţiilor unui stat reprezintă un act de putere al statului,
al unei autorităţi politice.
Tributari tezei naturii de drept public a soluţiilor conflictualiste şi faptului că nu se
făcuse o distincţie netă între dreptul internaţional public şi dreptul internaţional privat,
doctrina a considerat de cele mai multe ori că soluţionarea conflictului de legi nu poate fi
altceva decât un conflict de suveranităţi. La această soluţie s-a ajuns pornindu-se de la ideea
că orice lege este edictată de către un legiuitor suveran, iar norma juridică având caracter
obligatoriu datorită faptului că este sancţionată de către puterea coercitivă a statului, ea nu se
poate aplica decât în virtutea puterii suverane atât pe teritoriu propriu cât şi pe un teritoriu
străin.
Considerând conflictul de legi drept un conflict de suveranităţi înseamnă că ori de câte
ori o lege străină se aplică de către for, aceasta se face în temeiul puterii suverane a legii
străine care considerându-se competentă va pretinde aplicarea înlăturând aplicarea legii
forului. Cu alte cuvinte, în momentul în care forul aplică legea străină suveranitatea statului
forului se înclină în faţa suveranităţii statului străin. Dacă luăm în considerare calificarea
conflictului de legi drept un conflict de suveranităţi înseamnă să admitem ideea că ori de câte
ori se aplică o lege străină suveranitatea forului consimte o breşă pentru a face loc
suveranităţii statului străin să îşi aplice propria lege în temeiul puterii proprii .Această soluţie
este de neadmis din perspectiva regulilor dreptului internaţional public, pentru că
suveranitatea care este o noţiune absolută, devine discutabilă sub aspectul acestui caracter. Pe
de altă parte, soluţia conflictului de legi privit ca un conflict de suveranităţi plasează întreaga
argumentare a naturii sale juridice pe tărâmul dreptului internaţional public, ceea ce
contrazice, până la anulare natura de drept privat a reglementării raporturilor juridice stabilite
între particulari în raporturile internaţionale.
În secolul al XIX-lea, chiar dacă în rezolvarea celorlalte probleme s-au situat pe poziţii
universaliste sau particulariste; internaţionaliste sau naţionaliste, teritorialiste sau personaliste,
majoritatea juriştilor au considerat conflictul de legi ca fiind un conflict de suveranitate.
O poziţie diferită a avut doar romanistul german Friedrich-Karl von Savigny, care în
tomul VIII al Tratatului de drept roman apărut în 1849 şi consacrat domeniului de aplicare a
legii în spaţiu şi timp arată că „punctul de vedere dominant al legislaţiilor şi al practicii
moderne nu mai este cel al menţinerii exclusive a propriei autorităţi”291. El a arătat că la
stabilirea legii aplicabile, problema de rezolvat este de a determina pentru fiecare raport
juridic domeniul de drept cel mai corespunzător cu natura proprie şi esenţială a acelui raport.
Savigny, legislaţia, practica şi doctrina secolului XX au insistat asupra existenţei unui interes
al statului de a aplica propria lege.
În susţinerea soluţiei conflictului de legi drept un conflict de interese putem propune
următoarele argumente: - neaplicarea legii proprii unui raport juridic nu aduce atingere
autorităţii proprii, atâta timp cât legiuitorul nu are voinţa şi interesul ca legea proprie să se
aplice în mod special acelui raport juridic; - interesul presupune ca acel raport juridic să
privească în mod special statul, ceea ce în raporturile de drept privat întâlnim mai rar; - atâta

291
Pierre Mayer, op.cit., p.53-54.

57
timp cât legea proprie este întotdeauna aplicată raporturilor juridice interne, legiuitorul nu este
prea mult afectat de neaplicarea legii proprii unui raport internaţional, mai ales când acesta nu
are o legătură prea puternică cu propriul sistem de drept, iar pe de altă parte raporturile
internaţionale sunt mult mai puţine decât cele interne; - legiuitorul indică de regulă care sunt
situaţiile în care lasă posibilitatea ca o lege străină să fie aplicată în locul legii proprii sau o
judecată realizată pe un teritoriu străin să îşi producă efecte pe teritoriul propriu; - în această
situaţie legiuitorul are în vedere doar interese particulare, personale, care sunt esenţiale pentru
respectarea drepturilor subiective ale indivizilor, nu şi interese generale, naţionale, situaţie în
care nu permite aplicarea legii străine; - când instanţa aplicând normele proprii de drept
internaţional privat constată că legea internă nu este aplicabilă, ea nu poate să vadă prin
aceasta o atingere adusă autorităţii proprii, ci faptul că în situaţia juridică respectivă drepturile
subiective ale părţilor sunt mai bine ocrotite dacă se aplică legea străină care are un interes
mai mare de a reglementa acel aspect al raportului juridic.
În susţinerea acestei teze evidenţiem şi faptul că întreaga literatură contemporană a
admis că legea străină se aplică de for nu în temeiul autorităţii proprii, ci în temeiul autorităţii
conferite de normele conflictuale ale forului şi în raport de acest argument juridic conflictul
de legi apare în mod evident a fi un conflict de interese, respectiv dintre interesul legii proprii
sau al unei legi străine de a rezolva anumite aspecte ale raportului juridic, pentru a fi cât mai
bine ocrotite drepturile subiective ale indivizilor, în condiţiile respectării ordinii publice în
dreptul internaţional privat. Teza conflictului de legi ca fiind un conflict de interese este
singura compatibilă cu natura dreptului internaţional privat, orice altă calificare mutându-ne
pe tărâmul dreptului public, ceea ce ar fi evident fals. Ea corespunde pe deplin naturii
dreptului internaţional privat, specificului acestuia şi mai ales modului de reglementare de
către orice legiuitor naţional a raporturilor juridice cu element de extraneitate.
În momentul legiferării, legiuitorul naţional are în vedere raporturile sociale care
prezintă interesul de a fi reglementate juridic. Aceste raporturi sunt în mod covârşitor cele de
drept intern, indiferent că ele sunt de natură privată sau publică. Date fiind competenţele de
reglementare prin norme obligatorii a conduitei subiectelor de drept, sub autoritatea de
reglementare juridică cad toate raporturile petrecute în limitele teritoriului naţional.
Raporturile juridice stabilite între particulari ce transced graniţelor statului, în ciuda
diversificării şi multiplicării lor în ultimul secol, privindu-le cantitativ sunt mult mai puţin
numeroase decât cele din dreptul intern ce formează principalul obiect de reglementare
juridică al oricărui legiuitor naţional. În situaţia raporturilor juridice cu element de
extraneitate, legiuitorul naţional va proceda la o analiză delicată, apreciind din perspectiva
interesului său de reglementare juridică ce situaţii juridice cad cu precădere în sfera sa de
autoritate şi care dintre acestea prezintă o legătură slabă cu propriul sistem de drept, astfel
încât forul se va considera prea puţin interesat de reglementarea lor, lăsându-le să fie
reglementate de către un alt legiuitor.
Subliniem că acest demers logico-juridic evidenţiază caracterul soluţionării
conflictului de legi de a fi o problemă de opţiune, inclusiv din perspectiva exprimării
interesului oricărui legiuitor naţional de a situa un raport juridic cu element de extraneitate
sub propria autoritate sau de a lăsa posibilitatea altui stat, prin propria putere de reglementare
juridică să procedeze de această manieră. Teza considerării conflictului de legi drept un
conflict de interese este singura compatibilă cu natura şi substanţa dreptului internaţional
privat, cât şi a conflictului de legi.
Teza conflictului de suveranităţi a fost specifică secolului al XIX-lea, fiind legată
strâns de lipsa unei demarcaţii între dreptul internaţional public şi privat şi considerarea
acestuia din urmă ca o parte componentă a dreptului internaţional public. Problemele
conflictualiste erau cercetate în legătură cu aplicarea legii civile în spaţiu, timp şi cu privire la
persoane, sau în raport cu soluţionarea litigiilor comerciale. Deşi se opera în principal cu
instituţii, concepte şi principii de drept civil în sens larg, temeiul aplicării legii străine era

58
considerat a fi o problemă de drept public, atâta timp cât se fundamenta pe principiul
suveranităţii.
Doctrina contemporană a părăsit total această teorie. Calificarea conflictului de legi
drept un conflict de interese are în vedere un conflict de interese pe plan intern şi nu
internaţional întrucât problema reglementării juridice este o problemă de drept intern a
oricărui stat, iar relaţiile internaţionale se reglementează pe cale convenţională între state.
Chiar dacă, în literatura naţională observăm că se tratează mai puţin problema
calificării conflictului de legi drept un conflict de interese şi nu de suveranităţi, în ceea ce ne
priveşte considerăm că este esenţială prezentarea sa pentru lămurirea noţiunii de conflict de
legi, ea explicând întregul mecanism al soluţionării sale, iar pe de altă parte susţinând natura
şi specificul dreptului internaţional privat.
Universalism şi particularism
Până la sfârşitul secolului al XIX-lea aproape toţi autorii sunt universalişti, ei
considerând că regulile de rezolvare a conflictelor de legi trebuie să fie uniforme pentru toate
ţările, ceea ce va asigura conformitatea lor cu un model comun.
Pentru Savigny, comunitatea este asigurată de dubla moştenire romană şi creştină
pentru ţările europene şi care face posibilă o uniformitate în domeniul conflictual. În plus, a
mai considerat că dezvoltarea dreptului internaţional va fi un proces ştiinţific şi astfel va
îmbrăca trăsătura de universalitate ca orice ştiinţă292. El a insistat în opera sa în evidenţierea
caracterului practic al uniformităţii, considerând că hotărârea luată asupra unui raport
internaţional va fi mereu aceeaşi, indiferent de ţara unde a avut loc judecata. A observat
totodată că această armonie de soluţii este greu de realizat pentru că nu există obligaţia
statelor de a se conforma unui model. În acest sens a propus realizarea unui acord tacit între
statele suverane, excluzând ideea unei simple curtoazii (comitas) sau a unui principiu superior
preexistent.
Pentru cei care au văzut în conflictul de legi un conflict de suveranitate,
universalismul constă în obligaţia ce revine fiecărui stat de a respecta suveranitatea celorlalte.
Această idee a fost împărtăşită de Mancini şi Pillet.
Profesor universitar şi om politic italian, Mancini a afirmat că „fiecare suveranitate,
dacă nu vrea să eludeze obligaţiile ce îi revin şi să se facă vinovată de o violare a legilor
internaţionale nu poate să refuze în mod legitim aplicarea legilor străine pe teritoriul său şi să
supună persoanele şi raporturile juridice, care prin natura lor depind de aceste legi, acţiunii
incompetente a legii teritoriale293. Mancini a mai remarcat că limitele în care se aplică legea
străină sunt date de dreptul internaţional public. El a mai observat că dreptul internaţional
privat pozitiv este cel realizat de state prin legislaţie şi jurisprudenţă şi nu de doctrină, iar
statele adoptă legile în funcţie de interesele proprii, de aceea a propus încheierea de tratate
internaţionale pentru a se adopta pe această cale reguli conflictuale identice. Mancini şi-a
dedicat o bună parte din viaţă şi opera sa punerii în practică a acestor idei, înfiinţând în anul
1873 Institutul de drept internaţional, iar în anul următor (1874) Jurnalul de drept
internaţional privat, ideile sale regăsindu-se şi în Tratatele încheiate în cadrul Conferinţei de
drept internaţional privat de la Haga din 1893.
Profesor la facultatea de drept din Paris, Pillet a alăturat dreptul internaţional privat
dreptului public, considerându-l ca o ramură desprinsă din cadrul dreptului internaţional
public294 şi astfel a considerat conflictul de legi ca fiind un conflict de suveranitate.
Universalismul teoriei sale constă în faptul că pornind de la caracterul general şi permanent al
legilor a propus soluţionarea conflictului de legi după regula de a da întâietate legii acelui stat

292
Pierre Mayer, op.cit., pp.54-56.
293
Mancini, De l’utilité de rendre obligatoires les règles générales du droit international privé, Clunet, Paris,
1874, p.228.
294
Pillet, Traité pratique de droit international privé, Paris, Sirey, 1923, pp. 18-21.

59
care are cel mai mare interes în reglementarea raportului juridic, în funcţie de scopul urmărit
de legile în conflict.
Rolul din ce în ce mai scăzut al izvoarelor internaţionale de drept privat a permis la
sfârşitul secolului XIX afirmarea tezei particulariste. Autori ai epocii cum sunt Anzilotti în
Italia, Etienne Bartin în Franţa, Franz Kahn în Germania, susţinând ideea conflictelor de
suveranitate au remarcat că fiecare stat are propriul său sistem de soluţionare a conflictelor de
legi. Ei au subliniat că regulile conflictuale sunt reguli naţionale ale fiecărui stat, ca şi
celelalte instituţii din dreptul intern de care sunt strâns legate. Regulile conflictuale nu sunt
decât proiecţia în dreptul internaţional a instituţiilor din dreptul intern. Ca orice reacţie, teza
susţinută de aceşti autori se caracterizează printr-un exces în susţinerea particularismului.
Doctrina contemporană295 dă dovadă de realism. Ea constată că dreptul internaţional
privat are în mod esenţial izvoare naţionale, abandonând teza unui mare sistem dogmatic şi
aprioric de soluţionare a conflictului de legi. În acelaşi timp caută să coordoneze diferitele
sisteme de legi, considerând că o apropiere între ele este posibilă, fie prin acţiunea unilaterală
a fiecărui stat, fie prin studii de drept comparat.
Majoritatea autorilor au evidenţiat şi posibilitatea unificării convenţionale parţiale a
regulilor conflictuale pentru un număr destul de mare de state, observându-se tratatele bi şi
multilaterale încheiate de state în domenii care afectează viaţa cotidiană a indivizilor. Această
teză este împărtăşită şi de dreptul internaţional privat român, atât legislativ, cât şi în doctrină.
Particularismul soluţiilor conflictualiste este susţinut astăzi de o serie de argumente,
dintre cele mai importante amintind următoarele: - soluţiile conflictualiste le găsim în
principal în diferitele sisteme naţionale de drept, orice sistem juridic având propriul sistem
conflictualist construit pe baza principiilor şi instituţiilor juridice din dreptul intern; -
sancţiunea specifică are tot un caracter particular, raporturile juridice cu element de
extraneitate fiind soluţionate întotdeauna de instanţe naţionale, care judecă după propriile
norme conflictuale şi cu aplicarea propriilor norme materiale de drept procesual şi de drept
substanţial, ceea ce face ca de multe ori soluţia dată asupra litigiului să fie diferită în funcţie
de instanţa naţională sesizată cu judecarea lui; - izvoarele dreptului internaţional privat, în
ciuda adoptării unor convenţii internaţionale în materie, în principal rămân de ordin intern,
normele de drept internaţional privat fiind cuprinse în izvoarele juridice interne din fiecare
sistem de drept.
În ciuda vocaţiei universaliste, datorită caracterului internaţional al raporturilor
juridice, soluţionarea conflictului de legi rămâne în principal ca fiind caracterizată de
particularism. Dezideratul universalismului exprimat cu precădere de Savigny rămâne în
continuare la acest stadiu, transformările aduse în epoca contemporană şi mai ales în zilele
noastre dată de mondializarea relaţiilor internaţionale de natură economică, socială şi politică
neaducând transformări de substanţă în privinţa soluţionării conflictului de legi de pe poziţii
particulariste.
Cu privire la caracterizarea conflictului de legi ca fiind universalist sau particularist,
doctrina contemporană o putem considera ca fiind particularistă şi fără un caracter exclusivist.
Sistemele contemporane de drept se situează pe poziţii particulariste, punând în evidenţă
faptul că fiecare stat are propriul său ansamblu de norme conflictuale, integrate dreptului
intern, iar soluţiile date în anumite materii diferă de la stat la stat, în funcţie de regulile şi
normele proprii de drept internaţional privat. Între normele materiale din dreptul intern şi
normele conflictuale există o strânsă legătură, regulile conflictuale depind de instituţiile
juridice din dreptul intern privat şi împreună exprimă aceeaşi ordine juridică, au la bază
aceeaşi concepţie juridică. Îmbrăţişând aceeaşi poziţie, doctrina contemporană se situează pe
tărâmul unui particularism declarat, fără niciun echivoc.

295
Paul Lerebours-Pigeonnière, Henri Battifol, Paul Lagarde, Yvon Loussouran, Pierre Bourel, Pierre Mayer,
Bernard Audit, Dominique Holleaux, Jaques Foyer ş.a. – referindu-ne la lucrările citate în curs.

60
 Poziţia particularistă nu este însă exclusivistă, absolutistă. Pornind de la constatarea că
alături de marele număr de izvoare interne, naţionale există şi un număr mai limitat de izvoare
internaţionale, cât şi de la faptul că din ce în ce mai des statele încheie tratate internaţionale ce
conţin norme conflictuale în domenii ce au un impact deosebit asupra vieţii cotidiene a
oamenilor (raporturi de familie, ocrotirea drepturilor minorilor, raporturi comerciale,
vânzarea-cumpărarea internaţională de bunuri, raporturi de moştenire, accidente rutiere ş.a.),
de asemenea ţinând cont şi de eforturile dreptului comparat de a pune în evidenţă soluţii
asemănătoare, chiar comune pentru diferite situaţii juridice s-a ajuns la concluzia că este
posibilă o oarecare coordonare a sistemelor de drept folosindu-se ca mijloc tocmai cele
amintite mai sus.
Dreptul comparat ne demonstrează că în ultima vreme s-au constituit grupuri de state,
care în raport de interesele urmărite şi pe fondul unei afinităţi pronunţate a reglementărilor
interne au ajuns pe calea convenţiilor internaţionale, la elaborarea unui drept comun în
materie. Când facem această consideraţie avem în vedere situaţia ţărilor nordice din Europa,
grup format din Suedia, Finlanda, Norvegia, Danemarca şi Islanda. Aceste ţări au ajuns la o
coordonare a legislaţiilor interne în anumite materii ale dreptului, pe calea adoptării unor legi
uniforme. Fără a ne situa pe poziţii universaliste trebuie să recunoaştem această realitate ce o
putem caracteriza ca o unificare parţială a regulilor conflictuale pe cale convenţională.
Un alt exemplu de reglementare a relaţiilor internaţionale de drept privat prin norme
uniforme este cel dat de sistemul juridic al Uniunii Europene. Tratatele constitutive ale
Comunităţii Europene a Cărbunelui şi Oţelului, Comunităţii Europene pentru Energie
Atomică şi Comunităţii Economice Europene, precum şi actele de modificare a acestora,
convenţiile încheiate de statele membre, actele cu caracter obligatoriu adoptate către organele
comunitare în forma regulamentelor, deciziilor şi directivelor conţin uneori şi norme de
aplicare imediată ce privesc, din punctul de vedere al dreptului internaţional privat o
reglementare uniformă a unor raporturi juridice cu element de extraneitate.
Chiar dacă normele dreptului comunitar sunt şi de natură publică, privind instituirea
Comunităţilor, puterile de care se bucură acestea, raporturile dintre statele membre în
interiorul Uniunii ş.a., o parte din regulile comunitare sunt şi de drept privat, ele fiind strâns
legate de libera circulaţie a factorilor de producţie, respectiv libera circulaţie a persoanelor,
bunurilor, serviciilor şi capitalurilor, iar normele comunitare prin care se instituie un regim
juridic uniform în această materie în întreg spaţiul comunitar sunt norme de aplicare imediată
ce soluţionează raporturi juridice cu element de extraneitate.
Accesul direct al resortisanţilor comunitari, persoane fizice şi persoane juridice la
jurisdicţia comunitară dată de un ansamblu de organe, în principal Curtea de Justiţie de la
Luxemburg şi Tribunalul de primă instanţă ce funcţionează pe lângă aceasta, fiind nu numai o
jurisdicţie internă a Uniunii Europene, dar şi o jurisdicţie internaţională, prin natura sa
raportată la jurisdicţiile naţionale, reprezintă un aspect de universalizare a rezolvării
raporturilor internaţionale de drept privat. Existenţa jurisdicţiei comunitare, aparte şi distinctă
de jurisdicţia statelor membre nu înfrânge caracterul particularist, întrucât norma comunitară,
normă de aplicare imediată pentru toate statele membre ale Uniunii Europene este aplicată şi
de instanţele naţionale, astfel că soluţia dată raporturilor de drept privat are caracter particular.
Cum mult mai numeroase sunt cazurile de aplicare a dreptului comunitar de către
instanţele naţionale, dat fiind faptul că dreptul comunitar este un drept intern al statelor
membre, integrat în sistemele naţionale juridice. Ca atare, cantitativ sunt mai numeroase
soluţiile particulariste, date de instanţele naţionale, în raport de cele date de Curtea de Justiţie
de la Luxemburg. Particularităţile date de existenţa Uniunii Europene şi sistemul său juridic
subliniază valabilitatea tezei particularismului soluţiilor conflictualiste în epoca
contemporană, fără a nega tendinţa de universalizare, ce rămâne totuşi firavă dacă o privim
prin raportare la restul statelor lumii şi ansamblul raporturilor juridice cu element de
extraneitate.

61
 Naţionalism şi internaţionalism
În dreptul internaţional privat naţionalismul reprezintă preferarea legii proprii în
concurs cu cea străină. Unii autori au observat că mai ales după războaie se adoptă de state o
poziţie naţionalistă, cu mare greutate acceptându-se aplicarea unei legi străine. Unul dintre cei
mai cunoscuţi autori care a ilustrat această teză a fost J. P. Niboyet (Franţa, prima jumătate a
secolului XIX), de regulă autorii care au îmbrăţişat teza particularismului au fost şi adepţi ai
naţionalismului, în timp ce autorii care au împărtăşit teza universalismului au fost şi adepţi ai
internaţionalismului care postulează egalitatea între state296.
Opoziţia între naţionalism şi internaţionalism este mai puţin absolută decât o arată
termenii, iar dacă studiem cu atenţie opera diverşilor autori observăm că în susţinerea unor
teze se situează pe poziţii internaţionaliste, iar a altora dintre ele pe poziţii naţionaliste. Astfel,
Mancini susţinând teza universalismului s-a situat pe poziţii internaţionaliste, dar în momentul
în care a fundamentat teza asupra naţiunii şi rolul legii naţionale s-a situat evident pe poziţii
naţionaliste. Niboyet a fost naţionalist când a afirmat întâietatea ordinii de drept intern asupra
celei internaţionale, dar s-a situat pe poziţii internaţionaliste când a afirmat că forul trebuie să
respecte competenţa pe care legea străină şi-o atribuie prin norme proprii, în măsura în care
nu aduce atingere legii forului.
Din perspectiva unui sistem de drept reglementarea raportului juridic prin norme
materiale de aplicare imediată înseamnă o împărtăşire a tezei naţionaliste, în timp ce
soluţionarea prin folosirea normelor conflictuale, astfel admiţându-se conflictul de legi are
semnificaţia împărtăşirii internaţionalismului. Cum în orice sistem de drept unele situaţii
juridice sunt reglementate prin norme materiale, iar altele prin norme conflictuale, cele două
teze sunt împărtăşite deopotrivă.
Referindu-ne la raportul naţionalism-internaţionalism putem afirma că doctrina
contemporană se situează pe poziţii internaţionaliste, întrucât pornind de la recunoaşterea
principiului suveranităţii se pronunţă egala recunoaştere a legilor civile interne aparţinând
diferitelor state ca legi aplicabile în soluţionarea unui raport juridic cu element străin, dacă
normele dreptului internaţional privat le desemnează ca fiind competente.
În concepţia actuală, soluţionarea conflictului de legi înseamnă recunoaşterea
posibilităţii aplicării legii străine în situaţia în care normele conflictuale ale forului
desemnează legea străină a fi competentă în rezolvarea raportului juridic sau a unui aspect al
acestuia. Prin lege străină înţelegem legea internă a oricărui stat terţ faţă de for, chiar şi legea
unui stat nerecunoscut în planul dreptului internaţional sau legea unui stat, land membru al
unei federaţii de state. Se observă cu evidenţă că în zilele noastre concepţia cu privire la
conflictele de legi este internaţionalistă. În zilele noastre, a fi naţionalist în acest domeniu
înseamnă a nu recunoaşte posibilitatea aplicării legii civile străine şi nici un stat civilizat nu se
mai situează pe astfel de poziţii.
Personalism şi teritorialism
Personalismul constă în recunoaşterea unui rol important legii naţionale a indivizilor
ca lege personală, luându-se în considerare ca punct de legătură cetăţenia persoanei.
Teritorialismul acordă întâietate teritoriului ca legătură a raportului juridic, luând în
considerare locul situării bunurilor, locul întocmirii actelor juridice, locul producerii delictului
civil sau domiciliul persoanei în determinarea legii sale personale, în locul cetăţeniei. Se
observă că personalismul şi teritorialismul sunt două tendinţe opuse, numai că punctele de
plecare pentru fiecare dintre ele sunt doar diferite, fără a fi în nici un caz în opoziţie.
Teritorialismul răspunde cerinţei de a aplica cât mai des legea forului, în timp ce de
multe ori o lege străină este aplicată de for doar cu titlu de lege naţională. Astfel de
consideraţii întâlnim în opera lui Niboyet şi d’Argentré, pentru ei teritorialismul fiind un
aspect al naţionalismului.

296
Pierre Mayer, op.cit., p.57.

62
 Personalismul fundamentat de Mancini porneşte de la ideea de bază că cetăţenia este
temeiul drepturilor indivizilor, persoanelor, iar fiecare stat trebuie să respecte suveranitatea
celorlalte state. Sub acest aspect teoria personalistă a lui Mancini este în acelaşi timp şi
internaţionalistă. În fundamentarea teoriei sale, pornind de la un principiu de drept public
deduce importante consecinţe în dreptul internaţional privat, arătând că dreptul privat (civil)
este personal şi naţional şi trebuie ca atare să însoţească persoana chiar şi în afara graniţelor
statului, şi că în afara teritoriului ţării sale, orice individ are dreptul să ceară autorităţilor
străine, ca în calitatea sa de om şi în numele principiului naţionalismului să i se recunoască şi
respecte dreptul său privat naţional. Doar legile penale şi ordinea publică pot înlătura
aplicarea legii naţionale. Teoria personalistă a lui Mancini a fost împărtăşită de statele
naţionale formate în a doua jumătate a secolului al XIX-lea, o regăsim în legislaţia italiană,
română, spaniolă, franceză, fiind cu succes invocată atât pe tărâmul dreptului public, cât şi al
dreptului privat.
Observăm că în sistemele juridice naţionale teritorialismul are o aplicaţie mult mai
mare, punctele de legătură cu caracter teritorial fiind mult mai numeroase: locul situării
bunurilor, locul încheierii actelor juridice, locul producerii delictului, locul apariţiei
prejudiciului, locul executării contractului, domiciliul, sediul persoanei juridice, locul
judecării litigiului. Considerentele de la care se pleacă în fundamentarea acestor elemente de
localizare sunt atât de drept public (teritoriu-suveranitate), cât şi de drept privat.
Cele două teorii asupra personalismului şi teritorialismului nu se confundă cu
personalitatea şi teritorialitatea legilor. Sistemul personalităţii legilor, apărut la începutul
evului mediu constă în afirmarea caracterului personal al legilor în toate materiile. Unui
individ i se aplică legea tribului, grupului etnic din care face parte în rezolvarea tuturor
raporturilor juridice, indiferent de domeniu, unui străin neputându-i-se aplica legea respectivă
pentru că nu are aceeaşi origine etnică, şi deci nu-i este aplicabilă în nici o situaţie. Legea
proprie, indiferent de domeniu, îl urmăreşte pe individ oriunde s-ar afla, acest sistem
excluzând în mod evident conflictul de legi.
Sistemul teritorialităţii legilor, care a succedat în timp pe cel al personalităţii porneşte
de la afirmarea caracterului teritorial al cutumelor ce constă în faptul că pe un teritoriu dat se
aplică legea locală tuturor persoanelor, fără a distinge între naţionali şi străini şi tuturor
situaţiilor juridice, autorităţile cu atribuţii jurisdicţionale aplicând doar legea proprie tuturor
raporturilor juridice. Şi acest sistem exclude conflictul de legi, deosebindu-se de teritorialism
care are ca punct de plecare natura punctului de legătură într-un raport juridic internaţional.
Sistemul teritorialităţii legilor aparţine şi el istoriei.
În epoca modernă putem vorbi doar de teoria personalismului şi cea a teritorialismului
care sunt strâns legate de localizarea raporturilor juridice cu element de extraneitate.
În epoca contemporană, în ceea ce priveşte raportul personalism - teritorialism putem
afirma că în toate sistemele de drept se recunoaşte că raportul juridic poate primi o localizare
subiectivă atunci când se are în vedere calitatea subiectului, ca în situaţia localizării în funcţie
de cetăţenia persoanei fizice sau de naţionalitatea capitalului ori a asociaţilor ce compun
persoana juridică, după cum poate primi o localizare obiectivă, ca în situaţia alegerii legii
aplicabile în funcţie de domiciliul persoanei fizice, sediul persoanei juridice, locul situării
bunurilor, locul producerii delictului, locul apariţiei prejudiciului, locul încheierii actului
juridic, locul executării contractului, locul judecării litigiului, domiciliul comun al soţilor,
autoritatea competentă ş.a. Chiar dacă recunosc ambele teorii, unele sisteme de drept fac o
aplicaţie mai restrânsă teoriei personaliste, în măsura în care consideră ca lege personală legea
de domiciliu. Alte sisteme fac o aplicaţie mai restrânsă a teritorialismului dacă stabilesc ca
lege personală legea naţională a persoanei, astfel încât mari domenii cum sunt starea şi
capacitatea persoanei, succesiunea bunurilor mobile, raporturile de familie să fie cârmuite de
legea cetăţeniei persoanei fizice.

63
 De cele mai multe ori statele unitare au adoptat sistemul legii naţionale, în timp ce
statele federale sau cu reglementări juridice regionale distincte au adoptat soluţii teritorialiste
în domeniul stării şi capacităţii persoanei, raporturile de familie şi succesiuni mobiliare, din
nevoia de a putea soluţiona conflictele de legi întrucât cetăţenia nu le oferă un criteriu optim
de localizare. Mai mult, unele state, în materiile enunţate fac în egală măsură aplicarea
personalismului şi teritorialismului pentru că stabilesc ca punct de legătură pentru naţionali
cetăţenia, iar pentru străini sau apatrizi aflaţi pe teritoriul unui astfel de stat le aplică legea
locală, legea forului. Uneori, observăm că un sistem de drept adoptă de principiu drept criteriu
de localizare cetăţenia, iar în subsidiar foloseşte domiciliul, ceea ce subliniază faptul că nu
putem realiza o demarcaţie strictă între personalism şi teritorialism, ambele soluţii
caracterizând rezolvarea conflictelor de legi.
Spre deosebire de secolele trecute în care teritorialismul era o adevărată trăsătură a
soluţionării conflictelor de legi, în epoca contemporană îmbinarea armonioasă a persona-
lismului cu teritorialismul putem aprecia că reprezintă caracterul principal.
Natura de drept privat sau de drept public
Unii autori consideră că alături de analiza făcută anterior cu privire la caracterizarea
conflictului de legi ca fiind o problemă bilaterală sau unilaterală, un conflict de interese sau de
suveranităţi, universalistă sau particularistă, cu caracter naţionalist sau internaţionalist,
personalist sau teritorialist se impune şi precizarea drept caracter al conflictului de legi natura
sa de a fi o problemă de drept privat297. Când se face această evidenţiere se tratează despre
natura de drept privat a ramurii juridice, arătându-se drumul parcurs de la calificarea în
secolele trecute ca fiind o ramură de drept public, parte componentă a dreptului internaţional
public, iar pe de altă parte sunt arătate interferenţele pe care le prezintă dreptul internaţional
privat cu alte ramuri de drept, în special cu dreptul internaţional public ș.a.
În ceea ce ne priveşte, considerăm că a fost în mod corespunzător tratată natura de
drept privat a dreptului internaţional privat în secţiunea dedicată acestei probleme în Titlul I,
Capitolul V al cursului, toate consideraţiile prezentate cu privire la natura juridică a ramurii de
drept fiind valabile şi pentru susţinerea naturii de drept privat a conflictului de legi.
Considerarea conflictului de legi drept un conflict de interese susţine natura de drept privat.
Alte argumente esenţiale sunt metoda specifică de soluţionare a conflictului de legi, întrucât
metoda conflictualistă fiind o problemă de opţiune implică egala recunoaştere a sistemelor de
drept aflate în conflict, iar pe de altă parte priveşte interesele purtate de particulari persoane
fizice şi persoane juridice de drept privat. Conflictul de legi are drept obiect determinarea legii
aplicabile raportului juridic cu element de extraneitate stabilit între persoane fizice şi persoane
juridice situate pe poziţie de egalitate juridică, elementul de autoritate fiind exclus sub
aspectul raportului dintre subiectele de drept internaţional privat.
Soluţionarea conflictului de legi reprezintă un act de drept public numai din
perspectiva puterii de reglementare a statului prin norme conflictuale a modului de rezolvare a
concursului dintre două sau mai multe legi ce pretind aplicarea faţă de o situaţie juridică dată.
Interesul de reglementare juridică, problemă de drept intern a fiecărui legiuitor naţional nu
trebuie privită în mod simplist pentru că, prin natura sa orice act de reglementare prin norme
obligatorii este o problemă de autoritate întrucât ţine de puterea de reglementare juridică a
statului. Dintotdeauna doar statul a dispus şi dispune de puterea de reglementare juridică sui
juris, exercitând un monopol absolut în acest domeniu. Cele arătate ţin de fapt de o apreciere
făcută chiar de la începutul studiului, anume faptul că dreptul internaţional privat există în
limitele pe care dreptul public le permite. Numai că în privinţa stabilirii naturii soluţiilor
conflictualiste de a fi o problemă de drept public sau de drept privat, argumentele ce ţin strict
de teoria conflictului de legi ne conduc la caracterizarea sa ca fiind o problemă de drept
privat, în acord cu natura juridică a dreptului internaţional privat.

297
A se vedea în acest sens Yvon Loussouran, Pierre Bourel, op.cit., pp.159-166.

64
 CURS

DREPT INTERNAȚIONAL PRIVAT

Titular curs
Prof.univ.dr. Bianca Maria Carmen PREDESCU

Material postat pentru predarea online

PRELEGEREA nr. 5

LOCALIZAREA RAPORTULUI JURIDIC

CU ELEMENT DE EXTRANEITATE

Soluţionarea conflictului de legi este strâns legată de localizarea raportului juridic cu

element de extraneitate, iar aşa după cum arăta Savigny esenţa teoriei conflictualiste constă în
metoda folosită, respectiv în stabilirea unei legături substanţiale între un raport juridic şi un
sistem de drept. În funcţie de considerente de ordin social, economic, politic şi juridic, fiecare
sistem de drept realizează o localizare specifică oricărei situaţii juridice cu element de
extraneitate. Prin localizare se creează întotdeauna o legătură necesară între raportul juridic şi
un sistem de drept, situaţia juridică avută în vedere fiind situată în spaţiul aflat sub autoritatea
unei legi naţionale, interne. Orice localizare se realizează ţinându-se cont de structura
raportului juridic, adică în funcţie de subiecte, obiect, sau izvorul juridic.
Localizarea în funcţie de subiectele raportului juridic o întâlnim în materii cum sunt
starea şi capacitatea persoanei fizice sau a persoanei juridice, raporturile de familie,
moştenirile ce poartă asupra unor bunuri mobile. În toate aceste cazuri la localizarea
raportului juridic se au în vedere subiectele raportului juridic ori titularul său. Punctul de
legătură îl constituie cetăţenia sau domiciliul persoanei fizice care vor determina aplicarea
legii naţionale sau a legii de domiciliu ca lege personală. În funcţie de această localizare, în
sistemul nostru de drept, starea şi capacitatea persoanei este cârmuită de legea sa naţională,
succesiunea mobiliară de ultima lege naţională a autorului, raporturile de familie de legea
naţională ca lege personală, cu unele precizări în anumite situaţii. Determinarea legii
aplicabile se realizează în legătură cu un atribut al personalităţii titularului, acesta fiind
cetăţenia sau domiciliul său.
Întâlnim o localizare în funcţie de subiectele raportului juridic şi în situaţia
manifestării de voinţă a părţilor lex voluntatis. Părţile, în temeiul autonomiei de voinţă pot
localiza contractul în funcţie de persoana acestora, alegând ca lege aplicabilă condiţiilor de
fond şi efectelor contractului legea naţională sau a domiciliului a uneia sau a ambelor părţi, în
măsura în care ele au o lege comună.
În privinţa succesiunilor mobiliare s-a considerat că este mai bună localizarea în
funcţie de subiecte, fiind o problemă ce ţine de persoana autorului şi nu una ce ţine de
obiectul moştenirii. Prin natura lor, bunurile mobile sunt destinate să satisfacă trebuinţele
materiale cotidiene ale proprietarului. De aceea ele se consideră că trebuie să fie permanent la
îndemâna titularului, oriunde se afla. Situaţia de fapt descrisă s-a tradus în adagiul mobillia
seguntur personam, adică bunurile mobile urmăresc persoana oriunde s-ar afla. Cu privire la
localizarea succesiunilor mobiliare, după ce s-a decis că cea mai potrivită este după subiecte a

1
apărut necesară lămurirea faptului dacă se are în vedere persoana autorului sau a celor
chemaţi la moştenire. Întrucât întotdeauna în materie succesorală orice construcţie juridică
porneşte de la considerentul de drept exprimat prin adagiul is de cujus succesione agitur,
localizarea nu poate fi făcută decât după persoana autorului, căci despre succesiunea lui este
vorba. Ca atare, moştenirea bunurilor mobile va fi guvernată de legea naţională sau de
domiciliu a defunctului.
Ca excepţie de la soluţia de principiu a localizării după obiectul raportului juridic, în
privinţa regimului bunurilor aflate asupra călătorilor situaţi la bordul navelor şi aeronavelor,
urmare destinaţiei specifice a lucrurilor de a satisface nevoile curente ale individului s-a admis
că este de preferat localizarea în funcţie de subiecte, aplicându-se legea personală.
În privinţa statutului persoanei juridice localizarea este tot subiectivă, întrucât calitatea
persoanei juridice de subiect de drept, statutul juridic recunoscut acesteia, dar şi drepturile şi
obligaţiile de care se bucură organele de conducere ce acţionează în numele şi pe seama
persoanei juridice, dând viaţă capacităţii de exerciţiu a acesteia sunt determinante pentru
întreaga situaţie de drept ce poate fi recunoscută. Ca atare legea naţională va fi cea care va
guverna statutul personal, cât şi al actelor şi faptelor juridice realizate de orice persoană
juridică, indiferent de scopul activităţii acesteia.
O problemă delicată apare în legătură cu legea aplicabilă navelor şi aeronavelor, cât şi
altor mijloace de transport, privite atât ca bunuri cu regim special, cât şi ca persoane juridice.
Considerăm că în această privinţă localizarea este tot subiectivă, întrucât se are în vedere cu
preferinţă calitatea lor de subiect de drept de sine-stătător, iar în funcţie de acest criteriu se
stabileşte un regim juridic derogator cu privire la calitatea lor de bunuri şi cu privire la actele
şi faptele petrecute la bordul acestora sau în legătură cu ele.
Localizarea bazată pe obiectul raportului juridic intervine, de regulă în situaţiile în
care caracterul unui drept tinde să confere obiectului său o importanţă majoră, ca în cazul
statutului real. Astfel, în privinţa regimului juridic al bunurilor, indiferent dacă sunt mobile
sau imobile şi a drepturilor reale ce pot purta asupra lor, cât şi în materia succesiunilor
imobiliare, localizarea se face în funcţie de obiectul raportului juridic, mai exact în funcţie de
obiectul derivat, respectiv bunurile asupra cărora poartă drepturile şi obligaţiile civile. Regula
lex rei sitae intră în această categorie de localizare, avându-se în vedere locul situării
bunurilor, privite atât ut singuli, cât şi ca universalitate.
Dintre toate formele de localizare cea bazată pe obiectul material al raportului juridic
prezintă cele mai mari avantaje practice, este cea mai comodă şi evident cea mai uşor de
stabilit, întrucât oricine îşi va pune problema stabilirii legii aplicabile dreptului de proprietate
asupra unui imobil va găsi că această lege este în mod firesc cea a locului situării bunului.
Localizarea după obiectul raportului juridic este justificată pentru argumentele arătate în
materia regimului bunurilor, indiferent de natura lor de a fi bunuri mobile sau imobile, în
măsura în care sunt privite individual, cât şi în materia succesiunilor imobiliare, universalităţi
juridice de bunuri imobile ce se localizează după obiectul derivat al raportului juridic
succesoral.
Localizarea bazată pe izvorul raportului juridic este cel mai des folosită în materia
obligaţiilor. Punctele de legătură sunt cele mai variate, urmare şi a câmpului vast al izvoarelor
obligaţiilor civile şi materiilor de drept avute în vedere. Intră în această categorie localizarea
după locul încheierii actului juridic locus regit actum în materie de formă exterioară a actului;
localizarea după locul încheierii contractului lex loci contractus sau după locul de executare a
contractului lex loci executionis în materie de condiţii de fond şi efecte ale actului juridic;
localizarea după locul producerii delictului civil lex loci delicti commissi sau după locul
apariţiei prejudiciului lex loci laesionis în materie delictuală civilă.
Localizarea după izvorul raportului juridic în materie de acte şi fapte juridice este
împărtăşită de toate sistemele de drept datorită fundamentelor juridice, politice, sociale şi

2
chiar de ordin practic care fac ca orice altă localizare în aceste materii să nu poată fi primită,
fie datorită racilelor sale sub aspect ştiinţific, fie datorită eşecului în practică. Localizarea
după criteriul arătat are în plus marele merit de a satisface toate interesele în prezenţă:
interesul părţilor, terţilor şi al statului.
Localizarea după izvorul raportului juridic a fost împărtăşită dintotdeauna în dreptul
internaţional privat, regulile locus actum şi lex loci delicti commissi fiind unele dintre primele
reguli de conflict care au şi o răspândire quasi-universală, fiind împărtăşite de toate sistemele
de drept. În urmă cu trei secole Dumoulin localiza regimul matrimonial în funcţie de
domiciliul comun al soţilor, făcând la cea epocă tot o localizare în funcţie de izvorul
raportului juridic şi raporturile specifice de căsătorie dintre soţi.
În materia actelor şi faptelor juridice orice construcţie de drept porneşte de la
exprimarea voinţei părţilor în scopul de a produce efecte juridice. Izvorul raportului juridic
este determinant pentru întreaga construcţie de drept. Condiţiile de validitate ale actului,
drepturile şi obligaţiile la care dă naştere actul juridic, adică efectele pe care părţile au înţeles
să le producă în temeiul voinţei lor comune, sau a voinţei autorului pentru actele unilaterale
determină stabilirea principiilor ce guvernează aceste efecte şi configurarea lor juridică,
condiţiile în care ele pot înceta etc.
În situaţia faptelor juridice, acţiunea omenească săvârşită fără intenţia de a produce
efecte juridice, dar de care legea leagă naşterea unor astfel de efecte este temeiul întregii
construcţii de drept, atât în cazul faptei ilicite – delictul civil, cât şi a faptelor licite – gestiunea
de afaceri, plata lucrului nedatorat, îmbogăţirea fără justă cauză.
Izvorul raportului juridic este o noţiune abstractă şi în aceste condiţii el trebuie
raportat la o situaţie concretă pentru a se asigura plasarea situaţiei juridice sub imperiul unei
legi interne. Ca atare, în privinţa condiţiilor de formă cerute la încheierea actului juridic s-a
considerat că este mai caracteristic locul încheierii actului şi astfel a fost împărtăşită soluţia
locus regit actum.
În privinţa condiţiilor de fond şi a efectelor actului juridic s-a considerat că este mai
caracteristică exprimarea voinţei părţilor cu privire la legea aplicabilă, ceea ce a dus la soluţia
lex voluntatis, iar dacă această voinţă nu a fost exprimată în mod direct sau indirect de părţi,
se va alege fie locul de încheiere, fie cel de executare, după cum unul dintre ele este mai
caracteristic, în funcţie de natura actului juridic concret.
Fapta ilicită cauzatoare de prejudicii, fiind o problemă ce interesează în egală măsură
victima, făptuitorul şi statul pe teritoriul căreia s-a produs, va fi plasată sub jurisdicţia ţării pe
teritoriul căreia a intervenit delictul civil, împărtăşindu-se astfel regula lex loci delicti
commissi.
Studiind diferitele teorii privind localizarea raportului juridic cu element de
extraneitate, observăm că evoluţia teoriilor în materie este strâns legată de evoluţia teoriilor
din dreptul internaţional privat asupra conflictului de legi şi problemelor generale ale acestei
ramuri juridice, cât şi de evoluţia teoriei generale a dreptului, cu privire specială asupra
dreptului civil298.
În secolul al XIX-lea şi la începutul secolului XX localizarea a fost privită mai mult ca
o fixare în spaţiu a raportului juridic, fiind influenţată de principiul teritorialismului ce a
dominat multă vreme în majoritatea sistemelor de drept. Această localizare în spaţiu era
influenţată şi de distincţia făcută în codurile civile moderne între statutul personal, statutul

298
M.Foelix – Traité du Droit International Privé, Paris, 1866, pp.36-52; André Weiss – Traité Théorique et
Pratique de Droit International Privé, Tome III, Paris, 1898, pp.61-115; F.Surville, F.Arthuys, Curs élémentaire
de Droit International Privé, Paris, 1910, pp.48-60; I.Filipescu, M.Jacotă, Drept internaţional privat, Bucureşti,
1968, p.24-27;Yvon Loussouarn, Pierre Bourel, op.cit., pp.231-262; Ion Filipescu, Drept internaţional privat,
Bucureşti, 1961, p.36-39;Pierre Mayer, op.cit., pp.121-124; Tudor R.Popescu, op.cit., pp.23-29; Ion P.Filipescu,
Drept internaţional privat, vol.I, Bucureşti, 1995, pp.34-37.

3
real şi statutul formelor, localizarea făcându-se cu preferinţă în raport de persoane, obiectul
raportului juridic şi forma actelor juridice.
În perioada anilor ’60, sub influenţa ideologică a teoriilor sovietice asupra statului şi
dreptului, putem observa o negare totală a noţiunii de localizare a raportului juridic sub mai
multe aspecte. Se considera termenul de localizare ca fiind depăşit şi impropriu dreptului
internaţional privat. Întâlnim critici severe, în parte nefondate cu privire la opera înaintaşilor
din literatura “burgheză” şi o nepronunţare clară asupra legăturii dintre un raport juridic şi un
sistem de drept. În plus, considerentele invocate în favoarea soluţionării conflictului de legi
exclud total pe cele de ordin juridic şi au în vedere doar considerente de ordin politic şi
economic, punându-se semnul egalităţii între aceste fundamente şi interesele avute în vedere
la soluţionarea conflictului de legi.
În doctrina ultimelor două decenii, atât în literatura de specialitate din ţara noastră, cât
şi din străinătate localizarea este înţeleasă ca plasare a unui raport juridic cu element de
extraneitate sub autoritatea unei legi, adică în spaţiul de acţiune al unei legi naţionale, nu în
spaţiul privit în exclusivitate în sensul de teritoriu. În acest sens se foloseşte azi termenul de
localizare a raportului juridic şi o considerăm pe deplin corectă, necriticabilă.
În literatura română s-a propus localizarea în funcţie de subiectele raportului juridic,
de obiect şi de faptul generator, modificator sau extinctiv al raportului juridic299, în timp ce în
literatura străină s-a propus localizarea în funcţie de subiectele raportului juridic, obiectul şi
izvoarele raportului juridic300. Aria de acoperire şi esenţa elementelor de localizare este
aceeaşi în ambele formulări, deosebirea este doar formală, criteriul pentru cea de a treia
localizare în dreptul românesc fiind exprimată mai riguros ştiinţific din punctul de vedere al
teoriei dreptului şi al conceptelor cu care operează dreptul privat, în timp ce în formularea din
literatura occidentală s-a preferat o expresie generală mai uşor de reţinut şi chiar de înţeles de
un neprofesionist, chiar dacă riguros ştiinţific nu acoperă toate situaţiile avute în vedere în
această a treia formă de localizare.
După cum am arătat, localizarea raportului juridic se realizează cu ajutorul punctelor
sau elementelor de legătură, legătura normei conflictuale fiind una din cele două componente
ale structurii proprii. Vom prezenta pe scurt cele mai importante puncte de legătură în dreptul
internaţional privat, prin intermediul cărora se realizează localizarea şi implicit soluţionarea
conflictului de legi.
Cetăţenia persoanei fizice este element de legătură în mod obişnuit în materia stării
civile şi a capacităţii persoanei fizice. Îl întâlnim, de asemenea, în materia raporturilor de
familie, dar şi în materia succesiunilor mobiliare şi chiar în materia contractelor. În toate
aceste materii el serveşte la determinarea legii naţionale ca lege personală ce se aplică
raportului juridic pentru problemele de drept arătate mai sus. Este un punct de legătură
subiectiv, în sensul că este legat de personalitatea subiectului raportului juridic, de calitatea sa
de a fi cetăţean al unui stat, iar acest raport politico-juridic dintre individ şi stat dă nu numai
apartenenţa la un anumit stat, dar şi supunerea faţă de un anumit sistem de drept în privinţa
statutului personal şi a altor materii conexe acestuia, în care prevalează calitatea titularului sau
a părţilor raportului juridic. Acest punct de legătură dă un efect extraordinar legii naţionale.
Teritoriul este unul dintre cele mai importante puncte de legătură în toate sistemele de
drept şi conferă o localizare obiectivă a raporturilor juridice din cele mai diverse materii. În
majoritatea materiilor întâlnim puncte de legătură teritoriale, acest element de localizare fiind
surprins sub diferite ipostaze date de particularităţile situaţiei de drept supusă analizei. Astfel,
teritoriul poate fi privit fie ca domiciliu, fie ca loc al situării bunurilor, fie ca loc al producerii
litigiului, fie ca loc al încheierii actului sau loc al judecării litigiului.

299
Ion Filipescu, op.cit., ed.1991, p.20.
300
Yvon Loussouarn, Pierre Bourel, op.cit., pp.231-232.

4
 Domiciliul, ca punct de legătură îl întâlnim în materii ca starea şi capacitatea persoanei
fizice, raporturile de familie, succesiunile mobiliare pentru acele sisteme de drept care aplică
regula lex domicilii ca lege personală. În măsura în care jurisdicţia se determină după regula
auctor sequitur forum rei, domiciliul este punct de legătură în determinarea jurisdicţiei
competente. Considerăm că la acest aspect al teritoriului trebuie inclus şi punctul de legătură
ultimul domiciliu al soţilor care se foloseşte în materie matrimonială pentru determinarea legii
aplicabile în cauză.
În lipsa domiciliului, sau când acesta este greu de determinat, în materie de stare şi
capacitate, reşedinţa persoanei fizice va juca acelaşi rol ca şi domiciliul, cu menţiunea că este
un punct de legătură subsidiar, în absenţa domiciliului.
Sediul persoanei juridice constituie punct de legătură în majoritatea raporturilor
juridice la care iau parte persoane juridice, societăţi comerciale. El determină statutul
personal, determină în principiu naţionalitatea persoanei juridice şi determină aplicarea legii
naţionale ca lex societatis pentru majoritatea aspectelor de drept dintr-un raport juridic stabilit
între societăţi comerciale şi alte categorii de persoane juridice.
Locul încheierii actului juridic este luat în consideraţie ca element de legătură în
materia formei exterioare a actului juridic, în sens de instrumentum, după regula locus regit
actum. Acelaşi punct de legătură este avut în vedere la determinarea legii aplicabile actului
juridic unilateral, în privinţa drepturilor şi obligaţiilor care rezultă din act, după regula lex loci
actus.
Locul încheierii actului juridic în sens de negotium este considerat punct de legătură în
determinarea legii aplicabile condiţiilor de fond şi efectelor contractului, după regula lex loci
contractus în situaţia în care părţile, prin acordul de voinţă nu au desemnat legea aplicabilă
contractului. Acest criteriu de localizare este preferat în prezent de legiuitorul român prin art.
2.638 alin.1 NCC privit ca și criteriu principal de localizare, iar prin art.2.638 alin.2 NCC, în
determinarea locului încheierii actului sunt avute în vedere prezumții suplimentare de
localizare cum sunt prestația caracterististică, reședința obișnuită a autorului actului, fondul
său de comerț ori sediul social, în cazul persoanelor juridice1. Cât privește reședința obișnuită
a persoanei fizice, prin art.2.570 NCC arată criterii legale de determinare a acesteia cât și cele
privind și proba sa. În schimb, legiuitorul nu arată ce se înțelege prin prestație caracteristică,
ceea ce însemnă că ea va primi înțelesul juridic dat în precedent în sistemul român de drept.
Locul executării contractului constituie punct de legătură pentru determinarea legii
aplicabile contractului în materia condiţiilor de fond şi efectelor sale, după regula lex loci
executionis. La stabilirea locului de executare a contractului unele sisteme de drept fac
precizări cu privire la obligaţia sau prestaţia caracteristică pentru diferitele categorii de
contracte, așa cum proceda Legea nr.105/1992 prin articolele 78 şi 79 referitoare la legea
aplicabilă contractului301.
Față de textul noii reglementări în care Noul Cod Civil folosește termenul de prestație
caracteristică fără a mai arăta în ce constă aceasta, ca probleme de drept tranșate deja în
dreptul intern, distincțiile făcute sub imperiul legii vechi rămân pe deplin valabile, numai că

1
NCC art. 2.638. - „(1) În lipsa alegerii, se aplică legea statului cu care actul juridic prezintă legăturile cele mai
strânse, iar dacă această lege nu poate fi identificată, se aplică legea locului unde actul juridic a fost încheiat. (2)
Se consideră că există atari legături cu legea statului în care debitorul prestației caracteristice sau, după caz,
autorul actului are, la data încheierii actului, după caz, reședința obișnuită, fondul de comerț sau sediul social”.
301
Legea nr.105/1992 art.78 prevede: „Prin prestaţiile caracteristice se înţelege: a)prestaţia părţii care, în temeiul
unui contract translativ, precum vânzarea sau altele similare, înstrăinează un bun imobil; b)prestaţia părţii care,
în temeiul unui contract de închiriere sau altele similare, pune la dispoziţia unei alte persoane, pe o durată de
timp determinată, folosinţa unui bun; c)prestaţia îndeplinită de mandatar, depozitar, antreprenor şi în general, de
partea care, în contractele de servicii, o aduce la îndeplinire; d)prestaţia garantului în contractele de garanţie, de
cauţiune sau altele similare. Prezumţiile stabilite în alineatul precedent pot fi înlăturate dacă partea interesată
face dovada că din circumstanţe rezultă că există legături mai strânse ale contractului cu legea altui stat”.

5
în prezent ele au valoarea de dezlegări de drept din jurisprudența instanțelor române, ce
completează legea nouă, cu privire la înțelesul noțiunii de prestație caracteristică.
Locul unde se află situat bunul constituie punct de legătură în raporturile juridice ce au
ca obiect bunuri imobile sau mobile şi se pune problema determinării legii în materia
statutului real, regimul bunurilor şi al drepturilor reale lex rei sitae. Această lege se aplică
bunurilor atât privite ut singuli, cât şi ca universalitate de fapt, guvernând toate aspectele
juridice, atât situaţiile de drept, cât şi de fapt privitoare la bunuri. În rezolvarea succesiunilor
imobiliare se are în vedere acelaşi punct de legătură pentru determinarea legii aplicabile
universalităţii juridice imobiliare. În unele legislaţii se determină jurisdicţia competentă în
litigiile privitoare la bunuri luându-se în considerare acest punct de legătură, după regula
auctor sequitur forum rei .
Locul producerii delictului civil este punct de legătură tradiţional în determinarea legii
aplicabile delictului civil. Datorită complexităţii delictului civil, în unele situaţii se are în
vedere locul producerii faptului cauzator de prejudicii, după regula lex loci delicti commissi,
iar alte ori locul apariţiei pagubei, prejudiciului, după regula lex loci laesionis.
Locul unde se judecă litigiul este punctul de legătură care determină pentru instanţa
sesizată să aplice lex fori în stabilirea competenţei de judecată, a procedurii după care se va
soluţiona litigiul, cât şi în precizarea efectelor hotărârilor judecătoreşti străine. În funcţie de
acest punct de legătură se va determina legea după care se face calificarea, interpretarea, după
care vor fi soluţionate toate problemele incidente ce cad în mod obişnuit în competenţa
forului. Uneori, conflictele de jurisdicţie sunt soluţionate luându-se ca punct de legătură
domiciliul debitorului sau reședința obișnuită a acestuia, făcându-se astfel aplicarea regulii din
dreptul intern auctor sequitur forum rei.
Fără a mai arăta şi alte puncte de legătură particulare quasi-delictelor, care sunt toate
aplicaţii ale regulii lex loci teritoriul este cu evidenţă cel mai des întâlnit punct de legătură,
chiar şi sub acest aspect cantitativ importanţa sa fiind deosebită în determinarea legii
aplicabile unui raport juridic cu element de extraneitate.
În doctrină s-a remarcat faptul că multitudinea legăturilor de natură teritorială
reprezintă un reflex al suveranităţii de stat, legiuitorul având tendinţa de a supune quasi-
totalitatea situaţiilor juridice petrecute pe teritoriul propriu sub autoritatea sa, pentru a avea un
deplin control.
În afara cetăţeniei şi a teritoriului, un alt punct de legătură des întâlnit în dreptul
internaţional privat îl constituie pavilionul. Pavilionul navelor şi aeronavelor, cât şi al altor
mijloace de transport supuse înmatriculării îndeplineşte aproximativ acelaşi rol cu cetăţenia
sau domiciliul pentru persoanele fizice. Mai mult, pavilionul determină nu numai legea
naţională a navei sau aeronavei, dar el determină şi aplicarea acestei legi ca lege teritorială
întrucât legea pavilionului cârmuieşte regimul tuturor bunurilor aflate pe navă sau aeronavă,
regimul drepturilor de creanţă legate de nave şi aeronave, este lege a delictului civil pentru
faptele petrecute la bord şi care nu au afectat mediul exterior, ș.a. Legislaţiile moderne,
inclusiv NCC fac o largă aplicare a pavilionului ca punct de legătură.
Voinţa părţilor este punct de legătură în privinţa condiţiilor de fond şi efectelor
contractului, legea aleasă de părţi lex voluntatis cârmuind aceste aspecte juridice. În temeiul
principiului autonomiei de voinţă, părţile au posibilitatea să-şi aleagă singure legea aplicabilă
contractului. În legislaţiile moderne această lege cârmuieşte contractul în ansamblul său, atât
sub aspectul condiţiilor de formă, cât şi sub aspectul condiţiilor de fond şi efectelor sale.
Alături de voința părților, legile în vigoare, cum este și cazul NCC fac aplicarea localizării
actelor unilaterale după voința autorului actului, aât în materie testamentară, cât și cu caracter
general, despre actul unilateral, ce exprimă exclusiv voința autorului său. Voinţa trebuie
exprimată expres în actul de bază sau în alt act juridic (în sens de instrumentum), practica
mergând până la considerarea exprimării tacite de părţi a voinţei în unele situaţii.

6
 Dacă nu se poate stabili care este legea aleasă de părţi instanţa va stabili care este
legea contractului lex causae, lex contractus ţinând cont de alte elemente de localizare cum ar
fi locul de încheiere sau executare, părţile etc.
Autoritatea competentă să încheie un act juridic reprezintă de multe ori un punct de
legătură în materia formei exterioare a actului juridic în aplicarea regulii auctor regit actum.
Avem în vedere situaţia încheierii unor acte de stare civilă de către autorităţi publice locale
cum sunt primari, ofiţeri de stare civilă, ori a încheierii acestor acte de către consuli sau
reprezentanţi diplomatici străini; încheierea de acte solemne de aceste autorităţi sau de către
notari publici, întregirea capacităţii minorilor sau persoanelor puse sub interdicţie de către
autoritatea tutelară sau alte organe care au atribuţii de ocrotire a persoanelor lipsite de
capacitate de exerciţiu etc.
Un punct de legătură întâlnit mai ales în relaţiile comerciale este moneda în care s-a
contractat. În funcţie de acest element se poate determina legea aplicabilă contractului,
aceasta fiind legea ţării a cărei monedă serveşte ca instrument de plată sau ca instrument de
cont lex pecuniae sau lex monetae.
Limba în care s-a redactat actul juridic poate constitui un punct de legătură în privinţa
raporturilor juridice dintre părţi, mai ales în materie maritimă, unde înţelesul unor clauze
redactate în limba engleză nu poate fi decât cel din dreptul englez.
O parte din punctele de legătură sunt variabile în timp, fapt ce poate duce la apariţia
unui conflict mobil de legi. Spre exemplu în decursul timpului o persoană îşi schimbă
domiciliul sau cetăţenia. În situaţia în care se schimbă punctul de legătură, competentă fiind o
lege nouă în privinţa aspectelor noi ale unei situaţii juridice într-o materie dată suntem în
prezenţa unui conflict mobil de legi. Majoritatea punctelor de legătură sunt variabile, mai rare
sunt cele invariabile, cum este cazul locul situării bunurilor imobile, locul încheierii actului
juridic, locul producerii faptei delictuale.
Localizarea raportului juridic este problema esenţială în rezolvarea conflictului de legi,
iar o corectă localizare este strâns legată de problema calificării noţiunilor juridice cuprinse
atât în conţinutul normei conflictuale, cât mai ales în legătura normei conflictuale.
Noţiunile prin care se determină conţinutul şi legătura normei conflictuale nu au
acelaşi conţinut şi semnificaţie în diferitele sisteme de drept. În aceste condiţii este necesară
determinarea sensului lor, a realităţii la care se referă, pe care o cuprind. Legătura normei
conflictuale se determină cu ajutorul unor noţiuni cum sunt locul încheierii actului juridic,
locul executării contractului, locul producerii delictului, domiciliul, sediul persoanei juridice
ş.a. În diferite sisteme de drept aceste noţiuni au înţelesuri juridice diferite. Spre exemplu
locul executării contractului poate fi socotit domiciliul vânzătorului sau al compărătorului,
după cum plata este cherabilă sau portabilă.
La fel, în situaţia încheierii contractului între absenţi, locul încheierii contractului
poate fi considerat locul emiterii acceptării ofertei, locul unde acceptarea a ajuns în mâna
ofertantului sau locul unde acceptarea a ajuns la cunoştinţa ofertantului. Se observă că locul
încheierii contractului prin corespondenţă depinde de momentul în care se consideră încheiat
contractul, iar acest moment este diferit de la un sistem la altul acestea făcând în diverse
variante aplicarea teoriei recepţiunii, informaţiunii sau a expedierii.
Faţă de cele arătate putem aprecia că problema calificării în dreptul internaţional
privat este de o importanţă majoră. În timp ce calificarea noţiunilor din conţinutul normei
conflictuale schimbă chiar conţinutul acesteia, domeniul de drept pe care îl are în vedere,
calificarea noţiunilor din legătura normei conflictuale, fără a schimba conţinutul normei, va
modifica soluţia dată conflictului de legi pentru că va indica drept competent un alt sistem de
drept. Aşadar schimbându-se înţelesul legăturii normei conflictuale se va schimba şi legea
aplicabilă litigiului.

7
 Chiar dacă vom studia distinct problema calificării şi a soluţionării conflictului de
calificări, întrucât reprezintă un aspect particular al teoriei conflictualiste am considerat
necesară enunţarea importanţei pe care o are calificării în procedeului tehnico-juridic al
localizării, tocmai pentru a sublinia complexitatea acestuia şi implicit a soluţionării
conflictului de legi. Localizarea reprezintă o problemă centrală a teoriei conflictualiste,
putând-o considera chiar substanţa principală a soluţionării conflictului de legi.

SITUAŢII PARTICULARE
DE CONFLICTE INTERNAŢIONALE

Conflictul de legi impune precizări cu privire la situaţii particulare, cum ar fi cea a

statului nerecunoscut pe plan internaţional, a anexiunii şi succesiunii de state, în situaţia
conflictelor ce pot să apară în cadrul statelor cu reglementări regionale distincte şi a statelor
compuse, în care legile statelor federale pot diferi între ele, precum şi în situaţia conflictului
interpersonal. Toate aceste probleme particulare sunt legate de stabilirea noţiunii de conflict
de legi, respectiv a faptului dacă numai conflictele apărute între sisteme de drept aparţinând
unor state distincte pot da naştere conflictelor de legi în dreptul internaţional privat.
Situaţiile particulare enunţate pot fi grupate în două mari categorii. Observăm că în
situaţia statului nerecunoscut pe plan internaţional, a anexiunii teritoriale şi a succesiunii de
state se pune în discuţie noţiunea de suveranitate, iar ca atare putem considera că precizările
relative la conflictul de legi în această situaţie privesc determinarea noţiunii de lege edictată
de o putere suverană ca temei al apariţiei conflictelor de legi.
În cazul conflictelor ce pot să apară între diferitele formaţiuni teritoriale componente
ale unui stat compus (state, landuri, cantoane) sau diferitele regiuni ale unui stat suntem în
prezenţa unui conflict de legi ce nu pune în discuţie noţiunea de suveranitate de stat, el fiind
un conflict intern pentru statul respectiv. Aceeaşi situaţie o întâlnim în cazul conflictelor
interpersonale, de regulă de sorginte confesională. Grupându-le putem aprecia că situaţiile
evocate privesc ori un conflict interteritorial, ori unul interpersonal.
Ceea ce este de esenţa conflictelor interteritoriale şi interpersonale este natura de drept
intern a acestora, întrucât ele de fapt sunt conflicte de legi ce apar într-un spaţiu supus
aceleiaşi suveranităţi statale. Această situaţie de drept a fost cercetată cu deosebită profunzime
juridică de Mihail Eliescu în teza „Essai sur les conflits de lois dans l’espace sans conflit de
souveranité” (eseu privind conflictele de legi în spaţiu fără conflict de suveranitate) susţinută
la Paris în anul 1925. Dacă autori de referinţă pentru doctrina internaţională, cum sunt Yvon
Loussouarn şi Pierre Bourel încep analiza naturii acestui tip de conflict cu evocarea operei
juristului român, considerând-o ca fiind lucrarea ce a fundamentat deosebirea dintre
conflictului interteritorial şi interpersonal ca aspecte particulare ale conflictului de legi,
considerăm că este o obligaţie morală pentru literatura naţională de a sublinia importanţa
acestui studiu şi de a începe orice analiză pornind de la precizările făcute de Mihail Eliescu.
Conflictul de legi în situaţia statului nerecunoscut
Problemă des întâlnită în jurisprudenţă determinarea legii aplicabile în cazul statului
nerecunoscut pe plan internaţional este specifică epocii moderne şi contemporane. În dreptul
internaţional public recunoaşterea constă în exprimarea unilaterală a voinţei unui stat de a
constata ca valabile şi opozabile în ceea ce-l priveşte, acte, fapte sau situaţii juridice date ce
pot avea, astfel, consecinţe asupra drepturilor, obligaţiilor şi intereselor sale. Recunoaşterea
unui stat constă în actul prin care un stat admite că o entitate politică îndeplineşte condiţiile
specifice ale unui stat nou (ia act de apariţia acestui nou subiect de drept internaţional), având

8
personalitate juridică deplină în ordinea internaţională şi îşi exprimă voinţa de a-l considera ca
membru al comunităţii internaţionale303.
Întrucât nu există în relaţiile internaţionale o obligaţie specifică, recunoaşterea statelor
nu poate avea decât un caracter declarativ, de principiu fiind un act discreţionar ce nu este
însoţit de sancţiuni. Dreptul internaţional public distinge între recunoaşterea statelor în formă
expresă sau tacită, de jure şi de facto, condiţionată sau revocabilă de situaţia recunoaşterii
guvernelor, în cazul schimbării regimului politic într-un stat304.
Recunoaşterea Guvernului, definită ca „actul unilateral prin care un stat consideră că
guvernul altui stat este un organ capabil să intermedieze relaţii între cele două state şi prin
care-şi exprimă voinţa de a întreţine astfel de relaţii cu acesta”305 este folosită din ce în ce mai
mult ca un instrument politic în relaţiile internaţionale. Acelaşi rol la recunoaşterea statelor306.
În dreptul internaţional privat, în secolul al XIX-lea, soluţionarea conflictului de legi
în cazul statului nerecunoscut a fost influenţată de considerarea dată asupra actului
recunoaşterii, ca fiind de natură constitutivă şi nu declarativă.
În doctrina franceză Bartin a fundamentat teoria conform căreia soluţionarea acestui
tip de conflict de legi este subordonată regulilor dreptului internaţional public. Judecătorul nu
poate aplica legea unui stat străin pe care statul forului nu l-a recunoscut ca subiect de drept în
raporturile internaţionale pentru că ar însemna să intre în contradicţie cu puterea publică
proprie, cu statul forului. În aceste condiţii instanţa nu poate face aplicarea legii aparţinând
statului nerecunoscut de for pe plan internaţional, întrucât normele interne de drept public, cât
şi principiile de drept internaţional public impun această soluţie. Teza susţinută de Bartin a
fost dominantă până în prima jumătate a secolului XX, când la sfârşitul acestei perioade a fost
fundamentată teza contrară, în sensul că şi legile statului nerecunoscut pe plan internaţional,
inclusiv de statul forului pot da naştere conflictelor de legi în dreptul internaţional privat.
Această soluţie porneşte, înainte de toate, de la afirmarea în majoritatea sistemelor de drept a
caracterului declarativ al recunoaşterii statelor şi guvernelor pe plan internaţional.
Susţinând această teorie, Henri Batiffol şi Paul Lagarde arătă că „misiunea judecăto-
rului francez şi cea a Guvernului nu se situează pe acelaşi plan. Judecătorul care aplică legea
străină trebuie să stabilească dacă autoritatea sa este contestată pe teritoriul statului străin.
Motivele pentru care Guvernul nu a recunoscut statul străin sunt de altă natură, mult mai
complexe… ele sunt în principal de ordin politic”307. Spre exemplu mult timp China Populară
nu a fost recunoscută de Statele Unite ale Americii, cum nici Republica Democrată Vietnam
nu a fost recunoscută de Franţa. Această nerecunoaştere a avut raţiuni de ordin politic308.
303
A se vedea în aceste sens Alexandru Bolintineanu, Adrian Năstase şi Bogdan Aurescu, op.cit., p.85. În dreptul
internaţional public se subliniază faptul că „pentru a fi recunoscută ca stat, o nouă entitate trebuie să aibă
trăsăturile specifice statului”, Grigore Geamănu, op.cit., p.3.
304
În perioada contemporană s-a susţinut că în privinţa recunoaşterii statelor şi guvernelor putem vorbi, în
măsura nerecunoaşterii acestora, de realizarea unei sancţiuni cu caracter internaţional cu privire la statul nou
creat sau noul regim politic instaurat într-un stat. Se citează în acest sens rezoluţiile Consiliului de Securitate din
anii 1965 şi 1966, care au caracterizat regimul Smith din Rhodesia ca fiind ilegal şi neconform cu prevederile
Cartei ONU şi au solicitat tuturor statelor să nu-l recunoască.
305
Alexandru Bolintineanu, Adrian Năstase şi Bogdan Aurescu, op.cit., p.88.
306
Spre exemplu datorită atitudinii Chinei pe plan internaţional, Taiwanul a fost recunoscut doar de douăzeci de
state, printre care şi Vaticanul, întrucât, în cazul intenţiei de stabilire a relaţiilor diplomatice de către un stat cu
Taiwanul, China a reacţionat imediat prin notificarea acelui stat a faptului că va rupe relaţiile diplomatice, în
măsura în care statul va recunoaşte Taiwanul.
307
A se vedea: Yvon Loussouarn, Pierre Bourel, op.cit., pp.147-148.
308
Jurisprudenţa reţine multe situaţii de invocare a nerecunoaşterii statului pe plan internaţional, temei în baza
căruia forul refuză să aplice legea actualmente competentă din statul străin şi continuă să facă aplicarea legii
vechi, ce era în vigoare anterior modificării regimului politic, formei de guvernământ. Astfel, după constituirea
Uniunii Sovietice în 1917, instanţele franceze au continuat să aplice legea ţaristă mai mult de un deceniu, soluţii
de acest gen fiind cunoscute chiar şi mult mai târziu. În cazul Scherbattof/ Stroganoff soluţionat de Curtea de
Casaţie de la Paris în 1966, s-a reţinut că nerecunoaşterea Guvernului străin reprezintă un impediment pentru

9
 În a doua jumătate a secolului XX o parte însemnată a doctrinei printre care şi cea
naţională afirmă posibilitatea ca legea statului nerecunoscut pe plan internaţional să poată da
naştere conflictului de legi în dreptul internaţional privat.
La această soluţie s-a ajuns atât pe baza unor considerente generale de drept (inclusiv
de drept internaţional public), cât şi unora specifice dreptului internaţional privat. În măsura în
care legea statului nerecunoscut pe plan internaţional nu este luată în considerare produce
consecinţa aplicării legii anterioare pe motivul recunoaşterii numai a acesteia, ceea ce este
inadmisibil, atât ca principiu de drept, cât şi ca efecte ce se produc faţă de persoane.
Neaplicarea legii statului nerecunoscut înseamnă că dreptul obiectiv ce reglementează
drepturile subiective de care indivizii se pot bucura în acel stat este nesocotit, iar finalitatea
legilor încălcată, în sensul că ele nu-şi mai ating scopul de a ocroti indivizii, de a servi la
satisfacerea nevoilor materiale şi spirituale.
Nerecunoaşterea statului pe plan internaţional are de regulă la bază considerente
exclusiv de ordin politic, care privesc raporturile dintre state, ori aceste considerente de ordin
politic nu trebuie să lezeze indivizii, exerciţiul normal al drepturilor subiective.
În susţinerea tezei că şi legile statului nerecunoscut pot da naştere conflictului de legi,
în literatura naţională s-au adus o serie de argumente, dintre care amintim: -teoria caracterului
constitutiv al recunoaşterii contravine Cartei ONU; -fiecare popor poate să-şi aleagă forma de
conducere pe care o socoteşte potrivită. A condiţiona aplicarea legii unui stat de recunoaşterea
sa ar însemna o imixtiune în treburile sale interne; -un stat poate să nu stabilească relaţii
diplomatice cu altul, dar el nu poate să nesocotească activitatea legislativă, care este o
manifestare a suveranităţii, independenţei şi egalităţii statelor309; -recunoaşterea statului străin
de către statul forului are caracter declarativ şi nu constitutiv; -dacă nu se aplică legile statului
nerecunoscut, ar trebui să se aplice cele care au existat anterior în acel stat, ceea ce duce la
consecinţe injuste pentru părţi; -fiind vorba de raporturi de drept privat ar fi injust ca
drepturile persoanelor să fie micşorate sau înlăturate pe motivul că aparţin unui stat
nerecunoscut310.
Conflictul de legi în cazul succesiunii de state şi a anexiunilor teritoriale
Identitatea statelor şi continuitatea lor sunt două noţiuni inseparabile. În sistemul
român de drept se precizează că “un stat rămâne identic cu sine însuşi în măsura în care are o
continuitate în timp, constituind acelaşi subiect de drept internaţional. Identitatea şi
continuitatea statelor nu sunt afectate de anumite transformări ale lor, ci numai de cele care
implică încetarea personalităţii lor internaţionale”311.
Continuitatea unui stat ca subiect de drept internaţional este legată de conservarea
elementelor sale fundamentale: populaţia, teritoriul, organizarea politică. În dreptul
internaţional se arată că trebuie să distingem între dispariţia statului şi succesiunea statelor.
Cât priveşte dispariţia statului, se consideră că ea poate fi dată de incorporarea benevolă sau
forţată în întregime a unui stat în alt stat; împărţirea unui stat în mai multe fracţiuni, fiecare
dintre acestea fiind anexată la un stat diferit sau devenind independente; nimicirea sau
imigrarea totală a populaţiei de pe teritoriul statului; distrugerea printr-o catastrofă a
întregului teritoriu; prăbuşirea totală a oricărei forme de guvernământ312.

judecătorul francez să aplice legea străină edictată de către acest Guvern, anterior recunoaşterii sale de către for
pe plan internaţional. Cazul citat este prezentat în: Yvon Loussouarn, Pierre Bourel, op.cit., p.148.
309
Aceste argumente sunt susţinute de profesorul Ion P.Filipescu în lucrarea citată de noi p. 46.
310
Aceste argumente sunt susţinute de prof. Dragoş-Alexandru Sitaru în lucrarea citată pp. 40-41.
311
Grigore Geamănu, op.cit., p.314.
312
Cu privire la cazurile de dispariţie a unui stat pot fi date următoarele exemple: un caz de încorporare benevolă
sau forţată îl constituie încorporarea forţată a Austriei în anul 1938 de către Germania; un caz de împărţire a unui
stat în mai multe fracţiuni, fiecare dintre acestea fiind anexată la un stat diferit ni-l oferă Polonia în anii 1772 şi
1793, iar cât priveşte împărţirea unui stat în fracţiuni, fiecare dintre acestea devenind independente ni-l oferă

10
 Cu privire la identitatea şi continuitatea statului, literatura contemporană foloseşte mai
mult noţiunile de mutaţii teritoriale şi succesiunea statelor, decât cea de dispariţia statului şi
succesiunea statelor. Cât priveşte modificările teritoriale se reţin: reuniunea mai multor state,
prin fuziune sau absorţie; separarea sau succesiunea unei părţi dintr-un stat cu formarea unui
nou stat; dezmembrarea unui stat şi transferul de teritoriu în cazul cesiunilor teritoriale313.
Cesiunile teritoriale sunt modalităţi de dobândire a teritoriului consfinţite prin tratate
încheiate între statele părţi la acest act de cedare şi dobândire teritorială. De regulă, tratatele
privind cesiunile teritoriale cuprind condiţiile în care se face transferul de teritoriu şi
populaţie. Istoria cunoaşte atât acte voluntare de cesiune teritorială, ce au la bază
referendumul populaţiei314, dar şi acte ce au la bază raportul de forţe dintre state şi diferite
raţiuni politice pe plan mondial315.
În momentul în care în existenţa statelor intervin transformări constând în substituirea
unei suveranităţi noi celei existente suntem în prezenţa unei situaţii specifice cunoscută în
dreptul internaţional public ca reprezentând succesiunea statelor.
„Succesiunea, definită ca substituirea unui stat cu un alt stat (substituirea de
suveranitate) cu privire la un anumit teritoriu în privinţa tratatelor, bunurilor şi datoriilor sale,
întinderea drepturilor şi obligaţiilor statului succesor fiind în principal stabilită conform
voinţei suverane a acestuia”316 este reglementată de Convenţiile internaţionale de la Viena din
1978 privind succesiunea statelor la tratate (intrată în vigoare la 6 noiembrie 1996) şi din anul
1989 privind succesiunea statelor la bunuri, arhive şi datorii de stat (semnată la 8 aprilie 1989,
dar neintrată în vigoare, întrucât nu s-au depus cele cinsprezece instrumente de ratificare sau
aderare necesare în acest sens).
În dreptul internaţional privat situaţia anexiunilor teritoriale, mult timp a primit
aceeaşi soluţie ca şi cea a statului nerecunoscut pe planul dreptului internaţional317, în sensul
că se făcea aplicarea sistemului de drept competent anterior anexiunii. În sistemul nostru de
drept, în situaţia anexiunilor teritoriale, pentru argumentele ce susţin faptul că legea oricărui
stat, chiar dacă el nu este recunoscut pe plan internaţional poate da naştere conflictului de legi,
s-a considerat că legea actualmente competentă va primi aplicare. De multe ori actele de
cesiune sau anexiune teritorială conţin reguli cu caracter tranzitoriu cu privire la dreptul
aplicabil. La determinarea legii aplicabile trebuie avute în vedere aceste dispoziţii, întrucât

destrămarea U.R.S.S. în anul 1991; iar un caz de prăbuşire totală a oricărei forme de guvernământ, ca şi
consecinţă a unui război îl constituie situaţia Germaniei naziste din anul 1945.
313
A se vedea : Alexandru Bolintineanu, Adrian Năstase şi Bogdan Aurescu, op.cit., p.79. Se dau exemple, în
cazul reuniunii mai multor state într-unul singur prin fuziune sau absorbţie, cazul uniunii temporare dintre Egipt
şi Siria, în anul 1958 sub denumirea de Republica Arabă Unită; în cazul separării sau secesiunii unei părţi dintr-
un stat cu formarea unui nou stat, situaţia naşterii Pakistanului (prin desprinderea de India); ca exemple de
dezmembrare a unui stat cazul Austro-Ungariei în 1919 şi U.R.S.S. în 1991.
314
Referendumul populaţiei a stat la baza alipirii Ardealului, Bucovinei şi Basarabiei la România, cu formarea în
anul 1918 a statului naţional, unitar român.
315
Cesiunile sau anexiunile teritoriale de acest gen au fost specifice condiţiilor încheierii păcii atât în primul
război mondial, cât mai cu seamă în cel de-al doilea război mondial. În aceste condiţii ţinutul Herţei, Bucovina
de nord şi Basarabia au revenit fostei Uniuni Sovietice, actualmente primele două teritorii făcând parte din
Ucraina iar Basarabia din Republica Moldova; judeţele Caliacra, Dorostor şi Silistra au revenit Bulgariei;
Alsacia şi Lorena au revenit Franţei; Silezia a fost împărţită între Germania şi Polonia etc. Anexiuni teritoriale
însemnate în Europa au avut loc şi cu ocazia formării fostei Uniunii Sovietice, actele prin care Ţările Baltice -
Letonia, Estonia şi Lituania au fost încorporate în U.R.S.S. având acest caracter.
316
Alexandru Bolintineanu, Adrian Năstase şi Bogdan Aurescu, op.cit., p.79.
317
Jurisprudenţa europeană reţine cazuri frecvente de soluţionare în acest sens în perioada interbelică cu privire
la anexiunea teritorială a ţărilor baltice de către fosta Uniune Sovietică şi se citează în acest sens o soluţie a
Curţii de Casaţie de la Paris prin care nu a fost recunoscută anexiunea Letoniei la Uniunea Sovietică, aplicându-
se tratatul franco-leton încheiat anterior anexiunii teritoriale. A se vedea în acest sens Yvon Loussouarn, Pierre
Bourel, op.cit., p.149.

11
numai astfel dreptul pozitiv ce reglementează drepturile subiective şi obligaţiile corelative de
care se bucură persoanele va primi aplicare.
Conflictul de legi în cadrul succesiunii de state este o problemă ce prezintă
particularităţi faţă de precedentele. În dreptul internaţional privat problema de drept apărută în
această situaţie priveşte determinarea legii aplicabile. Ne interesează dacă aceasta este legea
statului care a încetat să existe, sau cea a statului succesor.
În literatura naţională, în rezolvarea acestui aspect s-a reţinut că trebuie să se facă
următoarea distincţie: „dacă statul străin a fost desfiinţat prin constrângere înclinăm către o
soluţie întemeiată pe ideea ocrotirii intereselor legitime ale persoanelor afectate nemijlocit
prin schimbarea abuzivă de suveranitate. Urmează a se ţine seama de voinţa reală a părţilor
actului juridic şi de principiul că actul trebuie interpretat în sensul de a produce efecte
juridice. În cazul în care un stat a fost desfiinţat prin contopire voluntară cu alt stat, se vor
aplica regulile de drept tranzitoriu din tratatul de unificare a celor două state, iar ca principiu
trebuie să se ţină seama de dispoziţiile intertemporale din sistemul de drept străin, iar nu de
cele stabilite de legea forului”318.
Conflictul interteritorial
Concepţia de bază de la care s-a plecat în privinţa conflictului de legi este aceea
expusă de Savigny în urmă cu două secole, conform căreia conflictul legilor aparţinând unor
state diferite poate da naştere conflictului de legi. De fapt, ideea de la care a pornit Savigny a
avut la bază o dublă consideraţie: legile între care apare conflictul sunt esenţialmente diferite
între ele întrucât sunt expresia unor concepţii politico-juridice diferite, expresie a suveranităţii
statului; legile între care apare conflictul, deşi diferite între ele prezintă compatibilitate ceea
ce face posibilă aplicarea unei legi străine pe teritoriul forului. În epoca respectivă Savigny
evidenţia că moştenirea juridică comună dată de dreptul roman şi religia creştină sunt factorii
de comunitate ce permit fundamentarea teoriei conflictului de legi şi rezolvarea în concret a
problemelor conflictualiste.
Cum lucrurile nu sunt niciodată simple, observându-se că pot să apară diferenţe de
reglementare juridică nu numai de la un sistem de drept la altul, dar şi în cadrul aceluiaşi
sistem de drept între legile unor regiuni sau provinci, sau între legile diferitelor state
componente ale federaţiei, s-a pus problema dacă în situaţia conflictului acestor legi suntem în
prezenţa unei probleme de drept internaţional privat sau în prezenţa unei probleme de drept
intern. Acest studiu a prezentat interes atât în secolele trecute319, cât şi în prezent.

318
Dragoş-Alexandru Sitaru, op.cit., p.40.
319
O formă particulară a conflictului interteritorial, specifică epocii coloniale a fost conflictul dintre legile
aplicabile în metropolă şi cele locale, din teritoriile de dincolo de mare (termen folosit în dreptul francez, englez
sau spaniol). Este cunoscut faptul că urmare procesului de colonizare a Africii, Asiei şi Americii latine,
metropolele europene Marea Britanie, Franţa, Spania, Portugalia, Olanda, Italia, Germania şi-au impus sistemul
de drept în teritoriile cucerite. Metodele folosite de aceste state au fost foarte diverse, cât şi gradul în care
coloniştii şi-au impus propriul model politic, administrativ şi juridic de organizare socială. Numeroase studii
istorice, politice şi juridice relevă faptul că în măsura în care coloniştii şi-au impus de o manieră mai categorii
propriul sistem de organizare, puterea colonială a rezistat mai puţin. Se consideră că imperiul colonial britanic a
rezistat cel mai mult în timp (de fapt şi în zilele noastre, într-o oarecare măsură) întrucât a reuşit să îi
cointereseze pe cei colonizaţi în realizarea unei politici comune economice, iar pe de altă parte sub aspectul
organizării administrative, politice şi juridice au realizat o îmbinare a formelor locale cu cele britanice. Această
idee o găsim exprimată şi de Edmond Jouve în Relations internationales, ed.PUF, Paris, 1992, pp.191-196,
recomandând lectura acestei cărţi ca fiind deosebit de interesantă. Datorită raporturilor specifice dintre metropolă
şi colonii în dreptul internaţional privat s-a pus problema determinării legii aplicabile, în sensul de a se preciza
dacă aceasta este legea metropolei pentru întregul imperiu colonial sau se distinge între legea metropolei şi legile
locale, din teritoriile colonizate. Pe de altă parte, problema de drept internaţional privat este aceea de a stabili
dacă între cele două legi poate să apară un conflict în sensul propriu al termenului. În literatura contemporană se
arată că dobândirea dependenţei coloniilor a dus la dispariţia conflictului intercolonial, şi întrucât suntem în
prezenţa a două sisteme de drept diferite aparţinând unor suveranităţi distincte, conflictul de legi astfel apărut
îmbracă forma cadru, problema conflictului intercolonial căpătând doar un caracter istoric, fără aplicaţii practice

12
 Soluţiile afirmate în diferitele sisteme de drept sunt foarte diverse. Sistemul de drept
francez consideră că trebuie să distingem între un conflict de legi de drept internaţional,
situaţie în care suntem în cazul tipic de aplicare a două legi aparţinând unor state diferite, de
conflictul intern dintre legile aparţinând diferitelor regiuni, provincii, cantoane, state etc. ce
apare în cadrul aceleiaşi suveranităţi, adică în limitele teritoriale ale statului. De această dată
suntem mai curând în prezenţa unei probleme de aplicare a legii civile în timp şi spaţiu, decât
în prezenţa unei probleme de drept internaţional privat320.
Alte sisteme de drept fac distincţia între conflictele de legi interprovinciale (în Spania)
sau conflictele de legi intercantonale (în Elveţia), pe care le deosebesc de conflictele de legi
internaţionale. Chiar dacă acceptă ideea de conflict de legi, cele două sisteme de drept
amintite precizează că doar conflictul apărut între sistemele de drept diferite este o problemă
de drept internaţional privat, în timp ce conflictul interprovincial sau intercantonal, chiar dacă
uneori prin mecanismele pe care le foloseşte face apel la probleme specifice dreptului
internaţional privat, totuşi pentru că priveşte acelaşi sistem juridic reprezintă o problemă de
drept intern soluţionată printr-o lege unică321.
Dreptul englez consideră că diferenţele dintre reglementările juridice ale provinciilor
istorice britanice pot da naştere unui conflict de legi, aidoma ca în dreptul internaţional privat.
În dreptul englez prin lege străină se înţelege fie legea aparţinând unui stat diferit de cel al
forului, fie legea unei părţi componente a ţării forului. Cunoscut fiind faptul că urmare
condiţiilor istorice în care s-a format imperiul britanic au rămas şi în zilele noastre diferenţe
însemnate de reglementare juridică, dreptul Scoţiei deosebindu-se considerabil de cel din
Anglia, Ţara Galilor şi Irlanda de Nord, între aceste reglementări pot apare conflicte de
legi322. De aceea în teoria conflictualistă, dreptul englez foloseşte termenul de ţară country pe
care se distinge de termenul de stat în sens politic şi juridic state. Astfel, Anglia, Ţara Galilor,
Scoţia şi Irlanda de Nord sunt ţări country. În dreptul englez sunt trei termeni diferiţi care
desemnează situaţii diferite : prin Anglia se înţelege Anglia şi Ţara Galilor, prin Marea
Britanie se înţelege Anglia (definită anterior ca fiind Anglia + Ţara Galilor) şi Scoţia, iar prin
Regatul Unit se înţelege Marea Britanie (definită ca Anglia + Scoţia) şi Irlanda de Nord.
Termenul de country este folosit în acelaşi sens cu cel de state din dreptul Statelor Unite ale
Americii pentru a desemna un stat component al federaţiei nord-americane2.
În ceea ce priveşte conflictul interteritorial în cazul Statelor Unite ale Americii,
datorită condiţiilor sale istorice de formare există diferenţe de reglementare juridică de la un
stat la altul. Louisiana, cumpărată de la statul francez în anul 1803 a rămas fidelă în privinţa
raporturilor juridice de drept civil reglementării franceze, ca şi Florida cumpărată de la
spanioli în anul 1819, deosebindu-se astfel în mod evident de tronsonul conceptual de

în zilele noastre. Cu privire la această precizare juridică a se vedea Yvon Loussouarn, Pierre Bourel, op.cit.,
p.151. Considerarea dată de autorii francezi asupra caracterului istoric şi fără aplicaţii practice a conflictului
intercolonial o observăm şi în doctrina naţională, care nu se preocupă de analiza acestei situaţii juridice. Studiind
tratatele de drept internaţional privat de la sfârşitul secolului al XIX-lea şi începutul secolului XX, opere ale unor
autori de renume cum sunt Niboyet, Pillet, Laurent, Lainé, Weiss, Fiore, acordând o importanţă mai mică
conflictului intercolonial care era asimilat conflictului de legi. Forma atipică ce făcea obiect de studiu amănunţit
era situaţia conflictului legilor statelor federale, întotdeauna cu referire la Statele Unite ale Americii.
320
A se vedea în acest sens Yvon Loussouarn, Pierre Bourel, op.cit., p.150.
321
În acest sens Codul civil spaniol prin articolul 14 soluţionează conflictele ce pot să apară între diferitele
regiuni, ca de exemplu între legea din Catalunia şi Andalucia.
322
În Anglia, Ţara Galilor şi Irlanda de Nord se aplică dreptul comun englez common law ce are o sorginte
cutumiară, în care se recunoaşte un rol însemnat jurisprudenţei ca izvor de drept, fiind o reglementare juridică
deosebit de formalistă. Acest sistem de drept s-a conturat în secolul al XI-lea şi a evoluat distinct de cel scoţian,
care se aseamănă foarte mult cu cel din Europa continentală. El este un drept normativist, cunoaşte multe
instituţii şi principii juridice comune cu dreptul francez, ceea ce duce la o diferenţă notabilă între reglementarea
juridică a Scoţiei şi cea din Anglia, Ţara Galilor şi Irlanda de Nord.
2
A se verea : J.H.C. Morris, The Conflict of Laws, Sweet &Maxwell Ltd., London, 2005, pp. 3-4.

13
common law întâlnit în restul statelor. Pe de altă parte, statele din sud: New Mexico, Texas şi
Arizona, în privinţa raporturilor civile sunt vădit influenţate de tradiţiile şi obiceiurile
populaţiei latino-americane, condiţiile economice făcând ca reglementările din statele de pe
coasta Pacificului să se deosebească de legislaţia celor de pe ţărmul Atlanticului3. Toate
aceste deosebiri cât şi o serie de alte particularităţi ale dreptului american au fundamentat în
cadrul acestuia concepţia conform căreia legea unui stat component S.U.A. poate da naştere
unui conflict de legi întocmai ca şi legea unui stat străin, în sensul de subiect de drept pe plan
internaţional4. Hotărârile pronunţate în soluţionarea conflictelor dintre legile federale
constituie precedent judiciar şi cu privire la soluţionarea conflictului de legi în situaţia în care
el apare între dreptul american şi dreptul unui stat străin. Disciplina conflict of laws cuprinde
studiul conflictului de legi în ambele situaţii, ca o problemă de drept internaţional privat.
În cazul conflictului interteritorial5 legile între care apare conflictul sunt de fapt
expresia aceleiaşi politici juridice, expresia aceleiaşi suveranităţi, în timp ce în situaţia cadru a
conflictului de legi diferenţele de reglementare juridică sunt vădite tocmai pentru că legile
aflate în concurs sunt expresia unor filosofii şi politici juridice diferite.
O primă deosebire dintre conflictul interteritorial şi forma tip a conflictului de legi
priveşte natura acestora, conflictele interprovinciale particularizându-se prin faptul că nu pun
probleme de suveranitate, deoarece apar în cadrul aceluiaşi stat. Elementul de extraneitate este
aparent în situaţia conflictelor interteritoriale, toţi indivizii fiind cetăţenii aceluiaşi stat, în
timp ce în situaţia cadru, elementul de extraneitate este real, fiind de esenţa naşterii
conflictului de legi.
Fiind expresia unei politici juridice unice, dispariţia conflictelor de legi în cazul
conflictului interteritorial este posibilă ca urmare a tendinţei accentuate de reglementare prin
legi uniforme a raporturilor de drept privat pentru întregul teritoriu naţional, în timp ce
dispariţia conflictelor de legi între sistemele de drept diferite este o utopie.
Consecinţă a naturii conflictului interteritorial, el nu va pune niciodată problema
exequatur-ului, în timp ce în dreptul internaţional privat o hotărâre judecătorească străină
pentru a fi executată pe teritoriul forului trebuie parcursă procedura exequatur-ului.
Cât priveşte invocarea ordinii publice, ca şi cauză de înlăturare a aplicării legii străine,
în situaţia conflictelor interteritoriale, de principiu nu este acceptată, întrucât astfel de
conflicte se rezolvă întotdeauna la nivelul instanţelor supreme, printr-o lege a federaţiei, ce
are un caracter unic.
În ceea ce priveşte retrimiterea, ca procedeu tehnico-juridic specific dreptul
internaţional privat, în situaţia conflictelor interteritoriale ea nu este posibilă deoarece norma
conflictuală arată care dintre legile provinciale sau federale se va aplica6, astfel cum

3
În dreptul francez în această situaţie se foloseşte termenul de conflict interfederal. A se vedea în acest sens
Yvon Loussouarn, Pierre Bourel, op.cit., p.152.
4
Mai puţin legile comerciale, pentru care în ultima vreme a intervenit o unificare prin elaborarea unui drept
uniform aplicabil tuturor celor 52 de state componente S.U.A. trimiterea făcută întotdeauna la această lege este
improprie ca fiind făcută la întregul sistem de drept. Trimiterea se face numai la legea unui stat, de exemplu
legea statului Mississippi, legea statului Utah ş.a. Întotdeauna în privinţa raporturilor de familie, a raporturilor
care privesc starea civilă şi capacitatea persoanelor, la succesiuni, trimiterea este al legea unui stat component.
5
În sistemul nostru de drept se foloseşte noţiunea de conflictul legilor interprovinciale ori interregionale, cât şi
de conflictul legilor statelor federate, în acest sens Ion P.Filipescu, op.cit., pp.46-49, sau termenul de „conflictul
dintre legile statelor în care coexistă mai multe sisteme legislative” folosindu-se expresiile de legi
interprovinciale, în acest sens Dragoş-Alexandru Sitaru, op.cit., pp. 41-42.
6
Cu privire la invocarea retrimiterii în situaţia conflictului interteritorial s-a considerat că am putea fi în prezenţa
unei retrimiteri forţate de gradul II dacă sistemul nostru de drept trimite la legea cetăţeniei unui stat federal şi nu
la legea domiciliului, astfel încât va opera o trimitere forţată mai departe la legea statului membru al federaţiei
care va determina statutul personal. Cu privire la această opinie a se vedea Dragoş-Alexandru Sitatu, op.cit., p.
42. Cu privire lareglementarea conţinută de Convenţia de las Roma din 1980, se arată: „Art.19. Statele cu mai
mult de un sistem legislativ : (1) În cazul în care un stat cuprinde mai multe entităţi teritoriale şi fiecare dintre

14
procedează Convenţaia de la Roma din 1980 privind legea aplicabilă obligaţiilor contractuale,
în ipoteza în care statul membru are caracterul de stat compus.
Particularităţile conflictelor interteritoriale au dus ca majoritatea acestor sisteme de
drept să adopte sistemul lex domicilii ca lege personală, tocmai pentru a fi rezolvate
problemele ce ar putea da naştere la retrimiteri succesive, echivalent cu neaplicarea legii
competente. Frecvenţa conflictelor interteritoriale este mult mai redusă faţă de cea a
conflictelor de legi în sensul propriu al termenului, şi datorită adoptării unor reglementări
uniforme (cum a procedat de exemplu Germania).
Conflictul interpersonal
Spre deosebire de conflictul interteritorial care are drept origine diversitatea de legi
locale aplicabile în cadrul aceleiaşi suveranităţi statale, conflictul interpersonal presupune că
dreptul aplicabil se determină nu în raport de teritoriu, de o anumită regiune a statului, ci în
raport de un grup social. Criteriul apariţiei acestui tip de conflict de legi îl constituie originea
etnică sau apartenenţa confesională.
Cele mai multe cazuri de conflicte interpersonale le întâlnim pe continentul african. Se
impune precizarea că în aceste ţări avem legi moderne, adoptate sub directa influenţă a
fostelor puteri coloniale, ceea ce a făcut ca reglementarea juridică a statutului civil şi a
raporturilor contractuale să se asemene foarte mult cu cea din statele europene. Dar există în
continuare şi vechile reglementări cutumiare africane, cu caracter tradiţional legate nu numai
de religie, dar mai ales de obiceiurile popoarelor. Această situaţie duce la apariţia primului tip
de conflict interpersonal, între legile moderne, cu caracter laic şi reglementările tradiţionale,
religioase. În zilele noastre reglementarea modernă, de drept laic are întâietate, fără a o
exclude în mod absolut pe cea tradiţională.,
Un al doilea tip de conflict interpersonal priveşte legile cutumiare ale diferitelor triburi
ce locuiesc pe teritoriul diferitelor state. Şi astăzi în multe din ţările din partea de sud a Africii
se respectă structurarea populaţiei pe triburi. Sub aspect juridic se pune problema legii
aplicabile, mai ales în raporturile personale, privind statutul civil, raporturile de familie şi de
moştenire, formele de proprietate, toate acestea fiind strâns legate de organizarea tribală şi
originea etnică a individului.
Un al treilea tip de conflict interpersonal este cel de sorginte confesională, întâlnit mai
des în statele din nordul Africii, în care sistemele tradiţionale juridice au un puternic caracter
religios, instituind o reglementare paralelă cu cea laică, creată de stat în procesul de
modernizare a organizării politice, juridice şi administrative a teritoriului. În acest sens,
regulile din dreptul musulman, israelit şi creştin prezintă deosebiri semnificative între ele în
privinţa statutului civil, raporturilor de familie şi de moştenire, indivizii aparţinând fiecărei
confesiuni, de regulă fiind obligaţi să le respecte.
Conflictele de legi interpersonale ridică problema determinării legii aplicabile atât
ratione materiae cât şi ratione personae. De cele mai multe ori statele care cunosc astfel de
conflicte, prin legi interne determină competenţa ratione materiae, uşurându-se astfel
determinarea legii aplicabile. Această problemă are importanţă în privinţa stabilirii validităţii
actului astfel încheiat, cât şi pentru încuviinţarea procedurii exequatur-ului. În sistemul de
drept român s-a statuat că trebuie cercetată trimiterea făcută la legea străină pentru a se vedea

acestea au reglementări legislative proprii în ceea ce priveşte obligaţiile contractuale, fiecare entitate teritorială
va fi considerată drept un stat în scopul identificării legii aplicabile conform prezentei Convenţii. (2) Un stat în
cadrul căruia diferitele entităţi teritoriale au reglementări legislative proprii în ceea ce priveşte obligaţiile
contractuale, acesta nu va fi obligat să aplice prezenta Convenţie în cazul conflictelor cauzate exclusiv între
legile din astfel de entităţi”.

15
ce lege de fond se aplică şi se va cerceta şi dacă instanţa confesională care a pronunţat o
hotărâre era competentă conform legii statului respectiv7.
În prezent în unele state se remarcă tendinţa de subordonare a reglementărilor
religioase celor cu caracter laic, reţinându-se în acelaşi timp că reglementările laice respectă
în mare parte tradiţiile şi substanţa reglementărilor religioase, pentru a nu contraveni acestora
şi a fi acceptate de populaţie8.

7
A se vedea în acest sens Ion P.Filipescu,op.cit.,p.49-50 şi Dragoş-Alexandru Sitaru,op.cit., p.42.
8
Cu privire la aceste aspecte în literatura juridică franceză întâlnim numeroase studii consacrate dreptului
musulman, interesul deosebit faţă de studiul acestui sistem de drept fiind explicat prin relaţiile particulare pe care
Franţa le-a deţinut mult timp cu statele arabe, o parte dintre ele foste colonii. Un studiu deosebit de amănunţit
este cel al profesorului de drept Chafik Chehata (după cum se observă de origine arabă) – Droit musulman –
Applications au Proche Orient, Dalloz, Paris, 1970. Înţelegem să redăm în continuare principalele distincţii cu
privire la dreptul musulman făcute în această lucrare. Dreptul musulman este dreptul statelor arabe afirmat din
secolul al VII-lea şi prea puţin modernizat în timp. El priveşte majoritatea ramurilor juridice, cu observaţia că
reglementările în materie comercială în prezent sunt comune cu cele ale lumii occidentale. El este un drept
religios destinat credincioşilor musulmani din statele arabe. Ţările din nordul Africii le putem împărţi în trei mari
categorii. Într-o primă grupă intră Egipt, Siria, Liban, Libia, Tunisia, Maroc şi Algeria în care dreptul public şi
dreptul privat sunt influenţate puternic de sistemele juridice din ţările latine, în special de dreptul francez. În a
doua grupă intră Sudan, Irak şi câteva regiuni din Peninsula Arabică, în care dreptul public şi privat este
influenţat de sistemul juridic anglosaxon. A treia categorie o formează Arabia Saudită, Yemen, Emiratele Arabe
Unite, Kuweit şi statele mai mici din Peninsula Arabică, acestea fiind ţări care au refuzat orice influenţă străină,
păstrând un sistem juridic musulman în totalitate, în care reglementările de factură religioase sunt preponderente
în raport cu cele laice. Timp de secole dreptul musulman a fost dreptul comun pentru toate ţările arabe. El
prezintă unele diferenţieri după şcolile de interpretare a coranului, distingând astfel un drept hanefit, malekit,
schafeit (şafeit), hambalit şi schiit (şiit). Dreptul musulman cunoaşte autorităţi publice şi religioase specifice,
cum sunt qadi – judecătorul şi wali sau imam – deţinătorul puterii publice. Ţările arabe din nordul Africii
aflându-se mult timp sub stăpânire otomană au cunoscut procesul de codificare juridică în acest context primele
coduri civile islamice fiind adoptate în aiil 1858 şi ulterior 1869-1876. Tot sub otomani s-a realizat şi codificarea
regulilor din dreptul familiei în anul 1917. Codurile otomane au surse hanefite şi suunite, existând o
corespondenţă între acestea şi legislaţiile moderne. Cât priveşte dreptul egiptean, în ansamblul său sistemul
legislativ este de inspiraţie occidentală, trecerea de la sistemul tradiţional la cel modern s-a realizat treptat
începând cu perioada regelui Mohammad Ali, începând cu anul 1805, şi se continuă şi în prezent. Comparându-l
cu sistemele europene de drept, sub aspectul organizării judiciare distingem simplicitatea şi unitatea sistemului
egiptean, tribunalul fiind compus dintr-un singur judecător, care judecă toate litigiile fără a exista mai multe
grade de jurisdicţie. În timp s-a realizat o diferenţiere pe materii: administrativ, armată şi comerţ. Cât priveşte
condiţia juridică a persoanei, ea este recunoscută musulmanilor în virtutea legăturii religioase dintre stat şi
individ; de regulă şi nemusulmanii se bucură de aceleaşi drepturi şi obligaţii. Femeii i se recunoaşte o condiţie
juridică egală cu cea a bărbatului, poligamia este admisă în anumite limite, soţul are dreptul la repudiere, iar
divorţul a fost admis şi la cererea femeii, începând cu perioada modernă. Pământul şi toate bunurile sunt obiectul
unui drept de proprietate individuală ce se dobândeşte şi transmite prin acte între vii sau pentru cauză de moarte.
Reglementarea este foarte asemănătoare cu cea europeană. În statele din Orientul apropiat observăm noi tendinţe
legislative pe care le putem grupa pe materii juridice. În privinţa statutului personal sunt avute în vedere aceleaşi
probleme ca şi în dreptul european, cu unele precizări: căsătoria, considerată un contract civil, solemn ce se
încheie între părinţii soţiei şi viitorul soţ, este gândită de principiu ca o legătură pe viaţă. Cu toate acestea în
secolul XX a fost admisă desfacerea căsătoriei prin divorţ sau rezoluţiune, iar în ceea ce-l priveşte pe bărbat
acesta are şi posibilitatea repudierii soţiei. Căsătoria este un act patrimonial, întrucât ca şi condiţie de formă la
încheierea sa soţul trebuie să dea o sumă de bani “mahr”, iar forma poligamă a căsătoriei este admisă de obicei
până la tetragamie. Deşi este acceptată atât căsătoria laică cât şi cea religioasă, legile adoptate după anii ’60 au
cerut îndeplinirea formei laice în faţa unei autorităţi recunoscută de stat pentru ca ea să fie valabil încheiată.
Legea otomană din 1917 a stabilit vârsta la căsătorie ca fiind de 18 ani la bărbaţi şi 17 ani la femei, legislaţiile
moderne, adoptate după 1956 în Egipt, Siria, Tunisia, Maroc, Algeria şi Sudan prevăzând vârsta de 18 ani pentru
bărbaţi şi 16 sau 15 ani pentru femei. Interdicţia poligamiei operează doar pentru femei. Dreptul de repudiere
este specific musulmanilor, el este prevăzut numai în favoarea bărbatului şi are valoarea unei desfaceri
unilaterale a căsătoriei numai prin voinţa acestuia, formalităţi minime, prin simpla declarare a intenţiei
unilaterale de voinţă, aceasta nefiind supusă controlului judiciar decât cu privire la existenţa discernământului în
momentul manifestării ei. Contractele şi obligaţiile în general cunosc aceeaşi reglementare ca şi în dreptul
european, iar răspunderea civilă delictuală, deşi formal cunoaşte denumiri particulare, cât priveşte condiţiile
generale de răspundere şi efectele acesteia, principiile sunt identice cu cele din dreptul european. Aspecte

16
 DETERMINAREA REGULILOR DE CONFLICT

CHESTIUNI PRELIMINARE

Teoria conflictului de legi constituie miezul oricărui studiu de drept internaţional

privat şi pune în discuţie foarte multe probleme. Este firesc ca analiza teoriei conflictului de
legi să privească înainte de toate stabilirea noţiunii de conflict de legi şi o prezentare istorică a
evoluţiei acestuia. Cât priveşte noţiunea de conflict de legi, lămurirea caracterelor sale şi a
metodei conflictualiste ce constă în esenţă în localizarea raportului juridic cu element de
extraneitate, sunt probleme a căror structurare nu este controversată, majoritatea autorilor îşi
însuşesc această prezentare, chiar dacă unii dintre ei tratează aspectele particulare ale
conflictului interteritorial şi interpersonal, cu ocazia lămuririi altor noţiuni, cum sunt cea de
retrimitere, sau aplicarea legii străine.
Complexitatea dreptului internaţional privat şi în mod particular a teoriei
conflictualiste duc la analizarea unor probleme cum sunt: calificarea, retrimiterea, invocarea
ordinii publice, frauda la lege, conflictul mobil, conflictul legilor în timp şi spaţiu, dovada
conţinutului legii străine, temeiul şi titlul aplicării acesteia ş.a. Dacă în literatura de
specialitate nu există nici o diferenţă de opinie în susţinerea considerării tuturor acestor
probleme ca aparţinând teoriei conflictului de legi şi fiind de esenţa tratării sale,
complexitatea lor, faptul că în acelaşi timp fiecare dintre aceste probleme poate fi privită sub
cel puţin două aspecte au drept consecinţă modul de structurare diferită a materiei. Am putea
spune că fiecare lucrare de drept internaţional privat abordează o structurare proprie a teoriei
conflictualiste.
Considerăm că este necesară şi utilă, înainte de a arăta structurarea pe care o
propunem, să facem cunoscute cele mai semnificative moduri de tratare a problemelor în
sistemele de drept care, prin concepţia împărtăşită, se apropie cel mai mult cu cel naţional. În
literatura autohtonă putem spune că întâlnim un mod clasic de tratare a problemei, împărtăşit
de profesorii Ion P.Filipescu şi Tudor R.Popescu şi o modalitate modernă ce propune şi o altă
structurare a aceloraşi probleme, prin raportare atât la distincţiile făcute în legislaţie, cât,
probabil şi la considerările din alte sisteme de drept.
Concepţia pe care ne-am permis să o caracterizăm ca fiind clasică pentru dreptul
internaţional privat român este dominantă pentru perioada postbelică, mai precis după anii
’60, fiind este susţinută şi astăzi de cei care au fundamentat-o. Se consideră că în privinţa
teoriei conflictului de legi putem vorbi despre probleme generale de drept internaţional privat,
iar acestea sunt calificarea şi conflictul de calificări, retrimiterea, ordinea publică în dreptul
internaţional privat, frauda legii în dreptul internaţional privat, conflictul de legi în timp şi
spaţiu, conflictul mobil de legi, conflictul în timp al normelor conflictuale ale forului şi al
normelor materiale aplicabile, probleme generale ridicate de aplicarea legii străine. Cu privire
la primele patru aspecte se arată „în legătură cu raportul juridic având un element de
extraneitate, se pot ridica unele probleme care prezintă interes pentru aplicarea legii
competente. Le menţionăm în ordinea în care pot apărea: calificarea; retrimiterea; ordinea
publică în dreptul internaţional privat, fraudarea legii în dreptul internaţional privat”330.
Cu privire la restul problemelor tratate, în succesiunea arătată, studiul priveşte
prezentarea acestora ca noţiune şi mod de soluţionare, problemele conflictualiste până la
aplicarea legii străine fiind considerate că ţin de lămurirea noţiunii de conflict de legi, iar

particulare întâlnim în privinţa raporturilor de moştenire, acestea constând în faptul că de regulă se recunoaşte o
împărţire a succesiunii de preferinţă pe linie bărbătească, femeia neputând să vină la moştenire decât în familia
sa de bază, nu şi în familia în care a intrat prin căsătorie.
330
Ion P.Filipescu, op.cit., p. 92.

17
ulterioarele aspecte de noţiunea de aplicare a legii străine. Subliniem că toate aceste probleme
sunt tratate unitar, considerându-se a fi probleme generale ale dreptului internaţional privat331.
În literatura recentă se apreciază că un titlu distinct trebuie consacrat „problemelor generale
privind principalele feluri de conflicte care pot apare în legătură cu raporturile juridice de
drept internaţional privat”, iar studiul pe capitole priveşte: calificarea şi conflictul de
calificări; conflictul în spaţiu al normelor conflictuale şi retrimiterea; aplicarea legii străine ca
lex causae; cazurile de înlăturare de la aplicare a legii străine (ordinea publică şi fraudarea
legii); conflictul de legi în timp şi spaţiu; conflictul mobil de legi; conflictul în timp al
normelor conflictuale din dreptul român şi alte conflicte în timp care interesează dreptul
internaţional privat332.
Ca precizări prealabile se arată că „dreptul internaţional privat este, în principal, un
drept conflictual, în sensul că în legătură cu raporturile juridice cu element de extraneitate pe
care le reglementează pot să apară mai multe tipuri de conflicte. Având în vedere ordinea
logică a apariţiei lor, aceste conflicte sunt, în principal conflictul de jurisdicţii, conflictul de
legi aplicabile procedurii, conflictul de calificări, conflictul în spaţiu al normelor conflictuale,
adică retrimiterea, conflictul de legi materiale ce pune problema aplicării legii străine,
conflictul de legi în timp şi spaţiu, conflictul mobil de legi, conflictul în timp al normelor
conflictuale”333.
O altă modalitate de structurare a materiei prezintă distincţia între teoria conflictelor
de legi şi aplicarea dreptului străin, cele două probleme fiind tratate în capitole distincte în
cadrul părţii generale a dreptului internaţional privat. Cât priveşte teoria conflictelor de legi se
are în vedere calificarea şi conflictul de calificări; retrimiterea; cazurile în care legea străină
competentă nu se aplică (ordinea publică şi frauda la lege); relaţiile în timp şi spaţiu ale
sistemelor (conflictul de legi în timp şi spaţiu, conflictul mobil de legi, conflictul în timp al
normelor conflictuale); conflictele de legi în situaţii speciale (cazul statului nerecunoscut,
conflicte interprovinciale şi interpersonale)334. Cât priveşte aplicarea dreptului străin se au în
vedere temeiul şi titlul, proba, interpretarea şi imposibilitatea de probare a legii străine, fără a
se face consideraţii de ordin teoretic cu privire la structurarea materiei. Apreciem că de
această dată se face distincţia între problemele de natură conflictualistă şi cele care ţin de
aplicarea legii străine.
Studiind legislaţia observăm că Legea nr.105/1992 foloseşte termenii de determinare a
legii aplicabile în articolele referitoare la calificare (art.3), retrimitere (art.4) şi legea statului
în care coexistă mai multe sisteme legislative (art.5) şi termenul de aplicare a legii străine
atunci când reglementează dovada dreptului străin şi condiţia reciprocităţii (art.6 şi art.7),
înlăturarea aplicării legii străine în condiţii de ordine publică şi fraudă la lege (art.8 şi art.9).
În literatura franceză diversitatea de structurare a materiei este mai mare. Concepţia
clasică (când folosim acest termen avem în vedere perioada în care a fost afirmată, respectiv
prima şi a doua jumătate a secolului XX) reţine ca o parte distinctă a dreptului internaţional
privat analiza regulilor de conflict, un prim titlu fiind consacrat teoriei generale a conflictelor
de legi335, care priveşte elaborarea regulilor de conflict, interpretarea acestora şi punerea în
aplicare a regulilor de conflict.
Cu privire la elaborarea regulilor de conflict se tratează despre evoluţia istorică a
conflictului de legi, caracterele regulilor de conflict, diversitatea metodei conflictuale,

331
Fără a avea o structurare a cărţii pe titluri, problemele amintite, în aceeaşi succesiune şi cu considerarea
generală că ţin de teoria conflictului de legi în dreptul internaţional privat le găsim tratate şi de profesorul Tudor
R.Popescu în Drept internaţional privat, Bucureşti, 1994, pp.71-143.
332
A se vedea Dragoş-Alexandru Sitaru, op.cit., pp. 52-130.
333
A se vedea Dragoş-Alexandru Sitaru, op.cit., pp.52-53.
334
Ovidiu Ungureanu, Călina Jugastru, op.cit., pp.35-70.
335
Yvonne Loussouarn, Pierre Bourel, op.cit., pp.92-430.

18
elementele fundamentale de drept pozitiv ce privesc interesul reglementării şi localizarea
raporturilor de drept internaţional privat. Cât priveşte interpretarea regulilor de conflict sunt
tratate trei mari probleme: calificarea; retrimiterea şi conflictul mobil pornindu-se de la ideea
că „soluţionarea conflictului de legi constă în supunerea unui raport juridic sau a unei situaţii
juridice unei legi a cărei determinare se realizează în funcţie de punctele de legătură. Această
operaţie presupune o triplă dificultate de fapt ce porneşte de la împrejurarea că fiecare stat are
propriul sistem conflictualist, particularismul neputând fi ignorat. De aceea trebuie găsită o
soluţie optimă în reglementarea relaţiilor dintre diferitele sisteme prin interpretarea regulilor
de conflict. Interpretarea apare cu privire la fiecare termen al regulii de conflict şi dă astfel
naştere la trei probleme fundamentale ale teoriei generale a conflictului de legi: calificarea,
retrimiterea şi conflictul mobil”336.
Punerea în aplicare a regulilor de conflict priveşte aplicarea legii străine, înlăturarea
aplicării sale prin invocarea ordinii publice şi frauda la lege în dreptul internaţional privat,
constatându-se că legea forului are o vocaţie subsidiară de aplicare în orice situaţie, pentru că
în măsura în care metoda normală de calificare nu permite stabilirea unei localizări certe sau
legea străină este fundamental inaplicabilă în statul forului, în aceste circumstanţe, cu titlu
definitiv sau ca măsuri provizorii intervine o substituire a legii străine cu legea forului, atât
problemele ce ţin de aplicarea legii străine, cât şi cele de înlăturare a aplicării sale, punând în
evidenţă importanţa deosebită a legii forului şi competenţa acesteia în soluţionarea
raporturilor de drept internaţional privat.
Într-o opinie s-a considerat că soluţionarea conflictului de legi ţine de metoda aleasă,
acestea ridicând implicit probleme diferite de aplicare a regulilor de conflict în spaţiu şi timp
şi de determinare a ordinii juridice competente337. Analiza metodei de soluţionare a
conflictului de legi priveşte respectarea drepturilor subiective şi desemnarea regulilor
substanţiale care să guverneze situaţiile juridice cu element de extraneitate, fapt ce pune în
discuţie caracterul unilateral şi bilateral al normelor conflictuale, aplicarea normelor materiale
substanţiale cu înlăturarea conflictului de legi, interpretarea şi calificarea termenilor folosiţi în
normele conflictuale, localizarea situaţiilor juridice şi aplicarea legii străine. Aceasta din urmă
la rândul său este susceptibilă de înlăturare în situaţia invocării ordinii publice şi a fraudei la
lege. O serie de factori cum sunt retrimiterea şi luarea în considerare a legii străine complică
soluţionarea conflictului de legi, care poate fi privit prin prisma factorilor spaţiu şi timp,
referindu-ne astfel la situaţiile tranzitorii şi conflictul mobil de legi.
În altă opinie se consideră că „procedeul conflictului de legi”338 priveşte noţiunea şi
vocaţia legii străine, prezentarea generală a regulilor de conflict, localizarea şi aplicarea
regulilor de conflict, calificarea fiind o problemă încadrată în această situaţie generală.
Complicarea soluţionării în timp a conflictului de legi pune nu numai problema schimbării
regulilor de conflict în timp, dar şi cea a conflictului mobil şi a fraudei la lege. Aparte de
aceste aspecte, ca o situaţie distinctă se tratează cazurile de aplicare a regulilor străine ale
conflictului de legi, retrimiterea fiind încadrată în această situaţie ca şi soluţionarea unilaterală
a conflictului de legi. Cu privire la regulile materiale aplicabile se disting limitele aplicării
legii străine, în această situaţie încadrându-se ordinea publică internaţională şi substituirea sau
adaptarea acesteia de către for.
Dacă prezentarea doctrinei franceze am început-o cu un mod de tratare considerat
„clasic”, evocând concepţia profesorului Yvonne Loussouarn şi a colaboratorului său Pierre
Bourel, înţelegem să încheiem această prezentare cu o altă concepţie care ne reţine în mod
deosebit atenţia, ea aparţinând generaţiei afirmată la sfârşitul secolului XX reprezentată de
Bernard Audit. Tratându-se despre relaţiile internaţionale de drept privat, autorul consideră că

336
Yvonne Loussouarn, Pierre Bourel, op.cit., pp.276-277.
337
Pierre Mayer, op.cit.,p p.63-182.
338
Dominique Holleaux, Jacques Foyer, Géneraud de Geouffre de La Pradelle, op.cit., pp.171-317.

19
trebuie să distingem trei mari probleme: teoria generală a conflictului de legi; conflictul de
jurisdicţii; soluţii particulare (norme conflictuale în diferite materii).
Teoria generală a conflictului de legi are ca obiect central stabilirea metodei de
desemnare a legii aplicabile după criterii raţionale şi ca atare susceptibile de acceptare
universală, care de fapt privesc noţiunea de reguli de conflict. Analiza lor presupune
cercetarea modului în care sunt concepute regulile de conflict, dificultăţile generale pe care le
ridică punerea în aplicare a regulilor de conflict, cât şi a celor legate de aplicarea legii
străine339. În mod firesc analiza regulilor de conflict priveşte o prezentare a evoluţiei istorice a
modului de soluţionare a conflictului de legi şi a doctrinelor afirmate, a particularităţilor
epocii contemporane, cu arătarea caracterelor soluţiilor conflictualiste. Studiul regulilor de
conflict se continuă cu arătarea principalelor soluţii conflictualiste şi a localizării raporturilor
juridice cu element de extraneitate.
Punerea în aplicare a regulilor de conflict prezintă o serie de dificultăţi ce ţin de
interpretarea soluţiilor conflictualiste, care la rândul său ridică problema calificării şi
soluţionarea conflictului de calificări şi probleme privind legătura normei conflictuale, care
poate fi privită ca un conflict de localizări, ceea ce ţine de retrimiterea în dreptul internaţional
privat, iar pe de altă parte de apariţia unui conflict mobil de legi. O problemă subsecventă
interpretării regulilor de conflict este cea a utilizării lor, condiţii în care se distinge frauda la
lege în dreptul internaţional privat.
O a treia problemă, în ordinea apariţiei sale este aceea a câmpului de aplicare a
regulilor de conflict ale forului, condiţii în care se analizează situaţia drepturilor dobândite, a
conflictului în timp şi spaţiu şi a conflictului normelor conflictuale în timp. Distinct de
punerea în aplicare a regulilor de conflict, autorul analizează aplicarea bilaterală a regulilor de
conflict, distingând regimul procedural recunoscut legii străine, temeiul şi titlul aplicării legii
străine, controlul aplicării legii străine, condiţii în care forul poate invoca excepţia de ordine
publică sau poate adapta aplicarea legii străine.
Această prezentare, ce are doar un caracter exemplificativ urmăreşte să evidenţieze
câteva aspecte. În primul rând, indiferent de succesiunea în care sunt tratate toate problemele
evocate ţin de noţiunea de conflict de legi şi putem considera că analiza sistematică a acestora
conturează o adevărată teorie a conflictului de legi în dreptul internaţional privat.
Un al doilea aspect evidenţiază complexitatea problemelor specifice teoriei
conflictualiste. Metoda soluţionării raportului juridic cu element de extraneitate, în esenţa sa
deosebit de complexă, raportată la diversitatea sistemelor juridice ce coexistă la un moment
dat şi adaptarea lor la realităţile vieţii care implică o modificare a reglementării în timp duc la
apariţia unor probleme specifice, care pot fi privite în acelaşi timp fie ca situaţii particulare ale
regulilor conflictualiste ce ţin de punerea lor în aplicare, fie ca probleme generale de drept
internaţional privat.
Un alt aspect este al distincţiei ce trebuie făcută între problemele evocate în precedent
şi cele care privesc partea finală a soluţionării raportului juridic cu element de extraneitate,
care ţin de aplicarea legii străine.
Pornind de la considerentul că între legislaţie, jurisprudenţă şi doctrină trebuie să fie o
strânsă corelaţie, întrucât prima, chiar dacă este în parte influenţată de concepţia teoretică, ea
este cea care stabileşte dreptul şi orice interpretare teoretică nu poate să privească decât
dreptul obiectiv, considerăm că în structurarea problemelor specifice teoriei conflictului de
legi nu putem face abstracţie de legislaţia în vigoare. Întrucât Legea nr.105/1992 face
distincţia între: determinarea legii competentă să se aplice unui raport juridic cu element de
extraneitate, ce priveşte calificarea şi retrimiterea, iar pe de altă parte aplicarea legii străine de

339
Cu privire la aceste distincţii a se vedea Bernard Audit, op.cit., p.55.

20
care ţin aplicarea efectivă a acesteia şi înlăturarea aplicării ei prin cauze cum sunt ordinea
publică şi frauda la lege, nu ne poate fi indiferentă această tratare.
În condiţiile în care problemele analizate pot fi structurate, în afară de cele două
capitole precedente, în alte trei care privesc: determinarea regulilor de conflict; aspecte spaţio-
temporale ale soluţionării conflictului de legi; aplicarea legii străine. Cu privire la
determinarea regulilor de conflict avem în vedere calificarea şi retrimiterea în dreptul
internaţional privat. Cât priveşte aspectele spaţio-temporale considerăm că pot fi incluse în
această situaţie analiza unor forme conflictualiste ce implică factorul timp şi spaţiu, cum sunt
conflictul mobil de legi, conflictul de legi în timp şi spaţiu, conflictul în timp al normelor
conflictuale. Aplicarea legii străine presupune lămurirea temeiului şi titlului cu care se aplică,
dovada conţinutului acesteia, imposibilitatea aplicării legii străine şi înlăturarea aplicării ei în
condiţiile invocării ordinii publice şi a fraudei la lege în dreptul internaţional privat.

CALIFICAREA

Complexitatea specifică dreptului internaţional privat este dată, printre altele de faptul
că soluţiile conflictualiste folosesc termeni juridici specifici diferitelor sisteme naţionale de
drept, aceştia neavând acelaşi înţeles, sau fiind proprii unui anumit sistem, fără a se regăsi
întocmai în restul reglementărilor naţionale. Chiar dacă soluţiile conflictualiste au un caracter
particular, fiind specifice fiecărui sistem de drept, atât prin izvoare cât şi prin modul de
aplicare şi sancţionare, conflictul de legi implică în mod esenţial opţiunea dintre legea proprie
şi legea străină, ceea ce face ca soluţia conflictualistă să trimită nu numai la propriul sistem de
drept, ci şi la unul străin.
Diferenţele de reglementare juridică, specificul ce decurge din conţinutul şi sensul
juridic al termenilor, noţiunilor, conceptelor, regulilor şi principiilor întâlnite în diferitele
sisteme de drept fac necesară interpretarea regulilor de conflict, calificarea în dreptul
internaţional privat fiind un aspect esenţial al teoriei conflictualiste. Spre exemplu cu privire
la noţiunea de regim matrimonial, în dreptul internaţional privat suntem puşi în situaţia de a
lămuri natura juridică a acestei situaţii de fapt. Ne vom pune întrebarea dacă problema
regimului matrimonial, dat fiind faptul că priveşte regimul bunurilor dobândite de soţi este o
problemă de statut real sau pentru că priveşte tocmai regimul bunurilor dobândite de soţi ţine
de raporturile de căsătorie ori întrucât priveşte dobândirea prin acte juridice este o problemă
de convenţii (contracte). Această calificare prezintă şi astăzi un deosebit interes, după cum şi
în trecut, începând cu secolul al XVI-lea a fost una dintre principalele probleme ce a
preocupat dreptul internaţional privat.
Cu privire la calificarea regimului matrimonial ca o problemă ce ţine de statutul real,
de regimul bunurilor şi drepturilor reale ce se pot constitui asupra bunurilor, observăm
următoarele. Regimul bunurilor dobândite în timpul căsătoriei pune problema dreptului de
proprietate şi a altor drepturi reale ce se pot constitui asupra bunurilor. Unele sisteme de drept,
cum ar fi cel britanic reglementând regimul separaţiei de patrimonii, instituie proprietatea
exclusivă, coproprietate existând numai în măsura în care se dovedeşte contribuţia efectivă a
ambilor soţi şi intenţia de a dobândi împreună, după regulile dreptului comun în materie de
coproprietate. Alte sisteme de drept, cum este cel român, francez, italian, grec ş.a.
reglementează regimul comunităţii de bunuri a soţilor, care sub aspectul dreptului de
proprietate se particularizează prin existenţa unei modalităţi a dreptului de proprietate –
coproprietatea.
Coproprietatea sau proprietatea comună cunoaşte ca regulă coproprietatea pe cote părţi
în care fiecare dintre coindivizari are o cotă ideală a dreptului predeterminată şi ca formă de

21
excepţie proprietatea comună în devălmăşie, în care fiecare dintre coindivizari nu are nici
măcar o cotă ideală a dreptului determinată, această cotă ideală putând fi determinată numai
odată cu încetarea cauzei speciale ce a creat această indiviziune de tip particular. În sistemul
nostru de drept coproprietatea devălmaşă poate avea ca izvor legea sau convenţia părţilor.
Legea cunoaşte în trecut ca şi în prezent două cazuri de coproprietate devălmaşă. Situaţia
obştilor săteşti şi situaţia soţilor. În cazul obştilor săteşti coproprietatea devălmaşă a fost
instituită datorită raporturilor strânse de rudenie existente în cadrul acestei colectivităţi de tip
special şi avea drept scop menţinerea stării de solidaritate între membrii colectivităţii, inclusiv
prin efectul material al folosirii bunurilor ce aparţineau obştii de către toţi membrii acesteia în
egală măsură, recunoscându-se un drept de coproprietate devălmaşă asupra terenurilor şi
pădurilor. Chiar dacă în sistemul nostru de drept are un caracter istoric, ea este întâlnită şi în
prezent, legile adoptate după 1990 cu privire la reglementarea fondului funciar, în special
Legea nr.169/1997 referindu-se la acest tip de coproprietate devălmaşă funciară. Ca atare, în
momentul reglementării prin lege s-a avut în vedere acest vinculum juris ce există între
membrii comunităţii.
Coproprietatea devălmaşă a soţilor a fost reglementată tot în vederea unor raporturi
juridice de tip special ce îi leagă pe soţi în timpul căsătoriei. Devălmăşia este instituită pentru
a crea mijloacele materiale susţinerii căsătoriei, nevoilor sale atât materiale cât şi morale,
întrucât aspectele de ordin moral, cum ar fi ajutorul reciproc, afecţiunea reciprocă, încrederea
reciprocă sunt date în mod cert şi de situaţia raporturilor patrimoniale dintre soţi. Căsătoria, ca
raport juridic cu o configuraţie particulară este susţinută prin numeroase instrumente juridice,
care de regulă operează ca excepţii de la reguli sau principii. Spre exemplu: cursul prescripţiei
extinctive este suspendat în timpul căsătoriei ope legis tocmai pentru a susţine unitatea morală
şi materială a raporturilor de căsătorie; vânzarea-cumpărarea între soţi, ca excepţie de la
regulă este interzisă, un astfel de act fiind reputat nul întrucât contravine regimului
comunităţii de bunuri a soţilor, iar convenţiile contrare căsătoriei sunt nule (în temeiul legii);
donaţia care este un act irevocabil, ca excepţie devine esenţialmente revocabil în cazul
raporturilor dintre soţi; cu privire la convenţiile de vindere-cumpărare operează prezumţia de
mandat tacit, mai puţin în materia bunurilor imobile.
Ca atare, legiuitorul în momentul instituirii coproprietăţii devălmaşe are în vedere
acest vinculum juris ce uneşte în altă modalitate soţii, aceştia nefiind simpli titulari de drepturi
reale sau părţi la convenţii. Coproprietatea devălmaşă ţine mai mult de căsătorie şi efectele
sale decât de regimul bunurilor şi drepturilor reale, fiind o adevărată excepţie în cadrul
statutului real, dată tocmai de raporturile de căsătorie.
Calificarea regimului matrimonial ca fiind o problemă ce ţine de contracte nu este
lipsită de interes. Studiind evoluţia soluţiilor conflictualiste am observat că Charles Dumoulin,
în anul 1525, în celebra consultaţie dată soţilor Ganey a determinat ca lege aplicabilă
regimului matrimonial legea aleasă de părţi, fundamentând astfel regula lex voluntatis. În
secolul al XVI-lea, ca de fapt până în secolul XX, căsătoria era calificată ca fiind o convenţie
civilă, regulile încheierii, efectele şi desfacerea acesteia fiind cele comune convenţiilor.
Regimul bunurilor dobândite în timpul căsătoriei fiind o problemă ce ţine de efectele
căsătoriei primeşte calificarea de efecte ale contractelor, fiind susceptibilă de aplicare legea
aleasă de părţi.
În secolul XX cele mai multe sisteme de drept au părăsit această calificare,
considerând că suntem în prezenţa unei adevărate instituţii juridice, reglementată prin norme
imperative ce derogă de la regimul convenţiilor. Această calificare nu o găsim în zilele
noastre, în toate sistemele de drept. Statele arabe, vădit influenţate de dreptul musulman
califică şi în prezent căsătoria ca fiind un contract civil. Ca şi contract îmbracă o serie de
caractere printre care cel patrimonial, de esenţa sa fiind darea unei sume de bani, şi
reglementarea implicită a regimului bunurilor cu care soţia vine în căsătorie, cât şi a

22
drepturilor soţului asupra acestor bunuri. Desfacerea căsătoriei ţine tot de convenţii, ea fiind
susceptibilă atât de divorţ cu privire la raporturile nepatrimoniale, cât şi de rezoluţiune cu
privire la raporturile patrimoniale. Ca atare, în statele arabe din nordul Africii cât şi în cele din
Asia, în care reglementarea juridică este influenţată de dreptul musulman, regimul
matrimonial va primi calificarea juridică de problemă ce ţine de condiţiile de fond şi efectele
contractelor. Părăsind această concepţie exprimată în unele sisteme de drept, raportându-ne la
sistemele europene şi cel american, căsătoria fiind considerată o instituţie, regimul
matrimonial va ţine de efectele căsătoriei, ca excepţie atât de la regimul bunurilor şi
drepturilor reale, cât şi de la regimul convenţiilor în general. Legea aplicabilă va fi dată de
legea personală comună sau legea domiciliului comun, existând unele diferenţieri după cum
regimul matrimonial îmbracă forma comunităţii de bunuri a soţilor sau a separaţiei de
patrimonii340.
Un alt exemplu de calificare în dreptul internaţional privat îl poate da lămurirea
noţiunii de repudiere. Suntem în prezenţa unei probleme reglementată juridic, iar în aceste
condiţii ea ţine de delicte sau de contracte, ori suntem în prezenţa unei situaţii nereglementată
juridic? Repudierea este o noţiune specifică dreptului musulman şi ea are în vedere un drept
recunoscut numai soţului cu privire la desfacerea căsătoriei, constând în exprimarea
unilaterală a voinţei acestuia. Prin formalităţi minime (pronunţarea în condiţii de deplinătate a
discernământului a formulei „divorţez, divorţez, divorţez”), prin simpla repetare de trei ori a
termenului „divorţez” se consideră desfăcută căsătoria prin exprimarea unilaterală a voinţei de
către soţ. Ea nu este supusă controlului judiciar şi produce efecte depline în raporturile dintre
soţi. Femeia nu beneficiază de acest drept.
Desfacerea căsătoriei prin repudiere ţine de efectele şi desfiinţarea contractului de
căsătorie, ca atare este problemă de convenţii. Sistemele europene de drept nu cunosc această
reglementare juridică, denunţarea unilaterală a raporturilor de căsătorie în lipsa unui control
judiciar fiind interzisă. Ca atare, pentru aceste sisteme de drept suntem în prezenţa unei stări
de fapt nereglementată juridic, şi datorită normelor imperative ce guvernează căsătoria,
împotriva repudierii se poate invoca ordinea publică în dreptul internaţional privat.

340
Cu referire la cele două mari sisteme de reglementare a regimului matrimonial, regimul comunităţii de bunuri
şi regimul separaţiei de patrimonii putem aprecia că fiecare porneşte de la o concepţie diferită. Ţările care au
adoptat sistemul comunităţii de bunuri a soţilor au pornit în întreaga reglementare juridică de la conceptul de
familie, uniune conjugală liber consimţită. Ea este valoarea principală ocrotită. Pornind de la această legătură
specială, cu caracter esenţialmente moral, dar care pentru a fi reală şi durabilă în timp trebuie susţinută material
s-a instituit coproprietatea devălmaşă asupra bunurilor dobândite în timpul căsătoriei. De regulă această
modalitate a dreptului de proprietate o întâlnim în cazuri rare şi întotdeauna ea are la bază o relaţie specială între
indivizi, ce este dată fie de legătura de sânge între aceştia, fie de căsătorie. Comunitatea de bunuri a soţilor este
menită să susţină material nevoile căsătoriei şi unită cu restul reglementărilor speciale cum ar fi suspendarea
cursului prescripţiei extinctive pe timpul căsătoriei, interzicerea vânzării-cumpărării între soţi, donaţii
esenţialmente revocabile ş.a., dau trăinicie relaţiei morale, încredere reciprocă. Sistemul comunităţii de bunuri a
soţilor este specific epocii contemporane, se conjugă cu adoptarea concepţiei de instituţie juridică cu privire la
căsătorie şi recunoaşterea egalităţii juridice dintre bărbat şi femeie a fost îmbrăţişat de majoritatea statelor
europene după cel de-al doilea război mondial, ca o cerinţă a dezvoltării raporturilor sociale. O parte însemnată
din state, pe considerente de tradiţie, religie, cât şi pentru argumentele care fundamentează sistemul separaţiei de
patrimonii împărtăşesc şi azi această formă de reglementare a regimului matrimonial. De această dată valoarea
principală ocrotită este individul, cu toate drepturile şi libertăţile sale, inclusiv cele patrimoniale. Cântărind între
uniunea conjugală şi personalitatea individului, englezii, ca şi alte popoare au dat întâietate individului privit
singular, cu drepturile şi interesele sale, considerând că numai în măsura în care acestea sunt satisfăcute pe
deplin, implicit şi uniunea conjugală va fi ocrotită. Mai mult sau mai puţin această concepţie a fost un reflex al
principiilor economice, satisfăcând interesele individului în contextul dezvoltării industriale, căci, individul,
indiferent de sex, doar în măsura în care este sigur de drepturile asupra valorilor economice create prin efortul
său fizic şi intelectual va acţiona cu mai multă determinare pentru sporirea patrimoniului propriu şi implicit va
concura la creşterea economică.

23
 Un alt exemplu de calificare poate privi lămurirea noţiunii de logodnă. Suntem în
prezenţa unui act sau unui fapt juridic, iar ca atare ruperea logodnei ţine de efectele
contractelor sau de răspunderea civilă delictuală341?
Raporturile de familie cunosc şi situaţii de fapt care primesc formulări juridice diferite,
cum ar fi cea de separaţie de corp (cunoscută în sistemele juridice din Europa occidentală) şi
despărţire în fapt (întâlnită în sistemul nostru de drept), de regulă aceste stări de fapt
cunoscând o reglementare juridică săracă, uneori fiind chiar o creaţie a jurisprudenţei. Cu
privire la aceste stări de fapt reglementate sau nu juridic se pune problema stabilirii
conţinutului lor ca stare de drept şi precizării dacă, şi în ce măsură pot fi asimilate divorţului.
Un alt exemplu de calificare îl constituie lămurirea noţiunii de trust din dreptul englez.
Termenul îşi are sorgintea într-o instituţie creată de equity - dreptul în echitate342 ce a existat
din secolul al XI-lea şi până la reforma din 1875, în paralel cu common law. În vechiul drept
englez instituţia trust era specifică raporturilor de proprietate, fiind o creaţie a equity. În evul
mediu, perioadă caracterizată prin îndelungate războaie, cavalerul plecat la luptă încredinţa
proprietatea sa unui om de încredere în temeiul unui contract numit trastee. Această persoană
avea obligaţia de a administra averea cavalerului ca şi cum ar fi fost proprietarul său şi de a da
veniturile obţinute familiei cavalerului. Condiţiile în care a primit proprietatea sunt exprimate
prin termenul de trust, iar dreptul primit de acest om de încredere era un dezmembrământ al
dreptului de proprietate desemnat prin termenul de trastee. Administrarea defectuoasă dădea
proprietarului dreptul la daune-interese. Transferul proprietăţii făcut de cavaler nu era total,
întrucât el îşi păstra o prerogativă echivalentă cu nuda proprietate din dreptul european
continental. Trastee putea înstrăina dreptul astfel dobândit, iar dacă terţul dobânditor nu
cunoştea că a tratat cu un trastee, dobândea chiar proprietatea averii, în timp ce dacă ştia
despre înţelegere el dobândea doar trastee, subrogându-se de fapt în drepturile şi obligaţiile
celui căruia îi fusese încredinţată proprietatea. Datorită situaţiilor juridice anormale care se
creaseră de-a lungul timpului prin transmiterea disjunsă a drepturilor reale asupra averii, iar
odată cu reforma din 1875 aceste anomalii au fost înlăturate. Termenele de trust şi trastee
privesc drepturi reale şi raporturi convenţionale fără corespondent în sistemele de drept din
Europa continentală.
Esenţa raporturilor juridice dintre cavaler şi omul său de încredere desemnată prin
termenul trust a stat la baza reglementării, constituirii şi funcţionării societăţilor comerciale,
de esenţa acestei activităţi fiind încrederea reciprocă a asociaţilor şi scopul patrimonial al
acţiunii lor comune. Sensul noţiunii de trust în relaţiile de afaceri se particularizează faţă de

341
În vechiul drept românesc logodna era o fază ce preceda încheierea căsătoriei, ambele primind la acea dată
calificarea de convenţii civile. Şi în zilele noastre unele sisteme de drept reglementează logodna ca un
precontract matrimonial. În această situaţie desfacerea logodnei este asimilată rezoluţiunii contractului, iar ca
atare suntem în prezenţa unei probleme ce ţine de efectele contractelor civile. În alte sisteme de drept, logodna
nu este reglementată juridic, iar ruperea logodnei poate avea doar semnificaţia unui delict civil, în măsura în care
a fost cauzat un prejudiciu.
342
Din anul 1066 şi până în secolul al XIX-lea dreptul englez a cunoscut două sisteme: dreptul comun englez
common law, o reglementare cu un pronunţat caracter formalist, în care justiţia era realizată numai de
profesionişti ai dreptului, judecători, procedura fiind foarte greoaie şi costisitoare. Formalismul procedurii de
common law făcea ca soluţiile să fie de multe ori injuste, iar oamenii de rând să nu poată avea acces la justiţie. În
aceste condiţii, în temeiul puterii de judecător suprem, regele putea să judece orice plângere ce privea o
nedreptate săvârşită de tribunalele de common law. La început aceste litigii se judecau într-un consiliu prezidat
de cancelarul regelui, apoi doar de cancelar, care stabilea soluţia cea mai echitabilă. Cancelarul juca rolul de
guardien - păstrător (păzitor) al conştiinţei regelui. Sistematizarea şi formalismul secolului al XV-lea permit să
se vorbească de un adevărat tribunal în echitate prezidat de cancelar. Echitatea era bazată pe conştiinţă şi este
influenţată de soluţii de drept natural şi drept canonic. Cu timpul, soluţiile în echitate au fost expresia conştiinţei
civice şi politice, multe transformându-se în reguli de drept. Equity a devenit o parte a dreptului englez şi a
existat alături de common law până în anul 1875 când au fost unificate, dreptul comun englez de astăzi
reprezentând o simbioză a celor două reglementări.

24
noţiunea de societate comercială şi raporturile specifice dintre asociaţi între ei şi faţă de terţi
cu privire la desfăşurarea unei activităţi cu scop lucrativ.
Conform dreptului englez actual trust este „raportul juridic creat de o persoană numită
settlor, inter vivos sau de mortis causa , în situaţia în care bunurile sale au fost trecute sub
controlul altei persoane numită trustee în favoarea unui beneficiar sau pentru un scop precis”9
Ca şi categorie juridică specifică dreptului comercial10, trust a făcut obiectul reglementării
internaţionale prin Convenţia de la Haga din 10 ianuarie 1986, care a arătat ce se înţelege prin
trust şi faptul că dispoziţiile sale se aplică doar trast-ului creat voluntar şi în formă scrisă.
Convenţia11 conţine norme conflictuale privind validitatea constituirii trust-ului, conţinutul,
efectele şi administrarea lui. De principiu settlor alege legea aplicabilă trust-ului, iar în lipsă
se va aplica legea cu care prezintă cele mai strânse legături : locul de administrare a trast-ului
desemnat de settlor, locul situării bunurilor trast-ului, reşedinţa lui trustee, scopul trust-ului şi
locul unde acesta se va îndeplini12.
Între termenul trust, cu explicaţiile date şi termenii de drept real sau afacere nu există
nici o corespondenţă perfectă între dreptul englez şi alte sisteme de drept.
Cu privire la răspunderea părinţilor pentru faptelor copiilor lor minori se pune de
asemenea problema calificării juridice. În situaţia în care un copil, din joacă sau neatenţie a
lovit pe cineva, producându-i o vătămare se pune problema dacă răspunderea ce revine
părinţilor ţine de ocrotirea părintească sau de răspunderea civilă delictuală. În orice sistem de
drept este reglementată ocrotirea părintească care priveşte nu numai drepturi dar şi obligaţii
specifice între care obligaţia de educaţie, creştere şi supraveghere. Răspunderea părinţilor
pentru fapta copilului se datorează lipsei părintelui de supraveghere, a carenţelor sale în
educaţie, ori se datorează în principal faptei ilicite săvârşită de copil, care datorită raporturilor
juridice existente între acesta şi părinţi atrage şi răspunderea părinţilor alături şi pentru copil.
Pentru a lămuri dacă suntem în prezenţa unei probleme de natură delictuală sau care ţine de
raporturile de familie, trebuie să stabilim care este situaţia de fapt care a determinat situaţia
juridică de bază ce a dat naştere obligaţiei de dezdăunare. Obligaţia de dezdăunare se naşte în
momentul în care apar raporturile de familie, raporturile părinte-copil ce includ şi obligaţia de
creştere, educaţie şi supraveghere sau apare în momentul în care o faptă ilicită a fost produsă,
iar cel care a săvârşit-o este obligat la repunerea în situaţia anterioară?
Observăm că suntem în prezenţa unei situaţii juridice complexe, în care există două
raporturi juridice distincte între care există o corelaţie dată de anumite împrejurări de fapt.
Există un raport delictual născut între copil şi victimă, copilul fiind făptuitorul ţinut a
răspunde pentru fapta sa ilicită. Există un alt raport juridic distinct între copil şi părinte ce

9
Ase vedea : J.H.C. Morris, The Conflict of Laws, Sweet &Maxwell Ltd., London, 2005, p. 459.
10
Sistemul de drept englez împărtăşeşte concepţia dualistă, conform căreia dreptul civil şi dreptul comercial sunt
două domenii distincte, ce operează cu raţionamente şi categorii juridice diferite. În aceste condiţii dreptul civil,
care este aparte de cel comercial, nu joacă rolul de drept comun. De fapt în dreptul englez mariile distincţii se fac
între civil law, commercial law, crimminal law. Pentru sistemele de drept din Europa continentală, marile
distincţii se fac între dreptul public şi dreptul privat. La rândul lor, dreptul privat cuprinde dreptul civil, dreptul
comercial şi multe alte ramuri, după cum dreptul public cuprinde dreptul constituţional, dreptul administrativ,
dreptul penal şi alte ramuri juridice. Aceste sisteme de drept împărtăşesc concepţia monistă, în sensul că dreptul
civil şi comercial aparţin aceluiaşi domeniu privat al dreptului, pentru toate ramurile sale dreptul civil având
rolul de drept comun în materie. În dreptul englez vom întâlni doar formularea de governance rules, care conţine
norme de drept constituţional şi administrativ, formulare pe care noi o traducem ad literam cu „regulile
guvernării” şi astfel se poate înţelege altceva decât aria problemelor de drept avute în vedere în dreptul englez.
Din aceste succinte enunţuri se poate observa că filosofia juridică este evident diferită faţă de cea a sistemelor de
drept de pe continent, de unde rezultă de cele mai multe ori sensul şi conţinutul juridic diferit al termenilor
juridici cu care operează aceste sisteme de drept.
11
Convenţia privind trust-ul a fost ratificată până în prezent de Marea Britanie, Australia, Italia, Canada, China,
Luxemburg, Malta, Olanda.
12
J.H.C. Morris, The Conflict of Laws, Sweet &Maxwell Ltd., London, 2005, p. 462.

25
priveşte printre altele şi obligaţiile părinteşti. Având în vedere faptul că minorul nu are
reprezentarea actelor şi faptelor săvârşite se pune problema dacă poate să răspundă direct şi în
ce limite. Pe de altă parte, minorul poate fi lipsit de patrimoniu propriu iar pe perioada
minorităţii el este lipsit de capacitate de exerciţiu sau are o capacitate de exerciţiu restrânsă.
Sub aspect material el este prezumat a se afla permanent în nevoie, neavând mijloace proprii
de subzistenţă. În această situaţie victima nu s-ar putea dezdăuna, fie datorită aspectelor care
ţin de angajarea răspunderii sub aspectul vinovăţiei, fie urmare lipsei disponibilului material.
În aceste condiţii se consideră că există o legătură între obligaţiile părinteşti şi fapta
săvârşită de copil, în sensul că lipsurile părinţilor în educaţie, creştere şi supraveghere îi ţin
răspunzători alături de copil în dezdăunarea victimei. Problema principală rămâne aceea a
raportului juridic de bază şi implicit a determinării celui subsecvent. Ca atare, ce situaţie de
fapt a dat naştere raportului juridic în care victima poate pretinde dezdăunarea?
Se observă că acest raport juridic nu ar fi existat dacă o faptă ilicită nu ar fi fost
produsă. Ea este cea care a introdus o perturbare a ordinii de drept, iar statul prin norme
imperative intervine în restabilirea situaţiei anterioare. Ca atare, raportul juridic de bază este
cel delictual. El leagă pe de o parte copilul şi părinţii săi, care sunt ţinuţi a răspunde împreună
(solidar în sistemul nostru de drept, in solidum în dreptul francez) faţă de victimă. Un al
doilea raport juridic, cu caracter subsidiar este cel de filiaţie, existent între părinţi şi copil,
acesta presupunând printre altele şi drepturile şi obligaţiile părinteşti, inclusiv dreptul şi
obligaţia de creştere, educaţie şi supraveghere. Cele două situaţii juridice, în dreptul
internaţional privat vor fi guvernate de legi diferite, raportul delictual de legea delictului, iar
cel de filiaţie de legea personală. Precizăm că situaţia juridică de bază este de natură
delictuală, iar raportul de filiaţie este temei al răspunderii indirecte a părinţilor.
Aceleaşi probleme se pun şi în celelalte cazuri de răspundere civilă delictuală
indirectă. În privinţa răspunderii pentru fapta lucrului suntem în prezenţa unei probleme de
natură delictuală sau a unei probleme ce ţine de statutul real ori contracte, după izvorul pazei
juridice a bunului? În privinţa răspunderii pentru ruina edificiului suntem în prezenţa unei
probleme de statut real sau a unei probleme de natură delictuală? În situaţia răspunderii
institutorilor şi artizanilor pentru faptele elevilor şi ucenicilor suntem în prezenţa unei
probleme de natură contractuală ori de natură delictuală? În situaţia răspunderii comitentului
pentru fapta prepusului suntem în prezenţa unei probleme de natură delictuală, sau a unei
probleme de natură contractuală, contractul putând fi de muncă, civil sau comercial? Folosind
aceleaşi raţionamente juridice putem răspunde la aceste probleme de calificare în dreptul
internaţional privat.
O altă situaţie de calificare priveşte lămurirea conţinutului juridic al dreptului statului
de a culege succesiunile vacante, de a fi un drept ce ţine de suveranitate sau un drept ce ţine
de moştenire, statul fiind considerat ca ultima persoană ce vine la succesiunea autorului. În
unele sisteme de drept, cum ar fi cel al fostei U.R.S.S. se considera că suntem în prezenţa unui
drept ce ţine de suveranitate. În cazul succesiunilor vacante bunurile sunt ale nimănui, iar în
această situaţie ele se cuvin statului pe teritoriul căruia se află, exercitându-se un drept
suveran cu privire la dobândirea proprietăţii acestor bunuri, indiferent dacă bunurile sunt
mobile sau imobile. În aceste condiţii se aplică invariabil lex rei sitae, statul dobândind toate
bunurile ce provin din succesiuni vacante.
În sistemul nostru de drept, Mihail Eliescu a fundamenta teoria dreptului succesoral al
statului de a culege moştenirile vacante, considerându-se ca şi în alte sisteme juridice
europene că suntem în prezenţa unui drept de natură succesorală şi nu a unui drept suveran.
Legea instituie statul ca ultimă persoană cu vocaţie succesorală. În temeiul legii statul îşi
exercită dreptul de opţiune succesorală, întocmai ca orice alt moştenitor. În aceste condiţii
vom distinge legea aplicabilă după natura bunurilor succesorale, moştenirea bunurilor imobile

26
fiind guvernată de lex rei sitae, iar cea a bunurilor mobile de ultima lege personală a
autorului.
Cu privire la prescripţia achizitivă trebuie lămurită natura sa juridică, în sensul de a se
stabili dacă ea ţine de dobândirea dreptului de proprietate şi ca atare este o problemă de statut
real, sau ţine de exercitarea dreptului material la acţiune, ceea ce face să fie o problemă de
efecte ale actelor juridice, ori este o problemă de exercitare a dreptului la acţiune, adică o
problemă de drept procesual. Aceeaşi întrebare se pune cu privire la prescripţia extinctivă: ea
este o problemă de efecte ale actelor juridice sau o problemă de drept procesual.
Cu privire la noţiunea de prescripţie trebuie să distingem între sensul termenului de
prescripţie achizitivă şi a celui de prescripţie extinctivă. Noţiunea de bază este aceea de
prescripţie, în sensul de sancţiune specifică a dreptului civil ce intervine în cazul neexercitării
unui drept în termenul prevăzut de lege. Prescripţia operează astfel cu caracter extinctiv, în
sensul că stinge exercitarea dreptului. Cu privire la natura dreptului ce este supus prescripţiei
sistemele europene de drept, printre care şi cel român disting între dreptul subiectiv, dreptul
material la acţiune şi dreptul procesual la acţiune. Dreptul subiectiv şi dreptul procesual la
acţiune sunt imprescriptibile extinctiv, în domeniul prescripţiei extinctive intrând numai
dreptul material la acţiune. Sistemul american de drept distinge numai între dreptul subiectiv,
pe care îl consideră imprescriptibil extinctiv şi dreptul la acţiune care este de natură
procesuală, fără nici un fel de altă distincţie.
Dreptul material la acţiune este prescriptibil în sens extinctiv în înţelesul că dacă el nu
este exercitat în termenul prevăzut de lege, statul nu mai intervine pentru a-l ocroti, în sensul
dublării dreptului subiectiv cu forţa coercitivă. Aceasta face ca în privinţa dreptului de
proprietate asupra imobilelor, drept real, absolut, fundamental, termenul de prescripţie să fie
lung, de până la 30 de ani, exercitarea acţiunii în revendicare peste împlinirea acestui termen
fiind sancţionată de legea civilă prin instituţia prescripţiei. În această situaţie, cu privire la
dreptul de proprietate sancţiunea ce operează faţă de proprietarul neposesor, nediligent are în
acelaşi timp caracterul de ocrotire a posesorului neproprietar, ce a exercitat posesia în
condiţiile legii civile, iar faţă de acesta prescripţia capătă un caracter achizitiv în sensul că
duce la dobândirea dreptului de proprietate. Acest caracter este mai puternic în situaţia
bunurilor mobile, întrucât în sistemul român de drept, în temeiul art.1909 C.civ. 1864 posesia
de bună credinţă a bunurilor mobile valorează proprietate, nemaifiind necesară scurgerea unei
perioade de timp. Această situaţie mai este arătată şi prin expresia “prescripţie achizitivă
instantanee”.
Pentru că în privinţa prescripţiei extinctive cu privire la bunuri, faţă de posesorul
neproprietar, în condiţiile legii, poate duce la dobândirea dreptului de proprietate, prescripţia
are un caracter achizitiv, fiind numită uzucapiune şi devine un mod originar de dobândire a
proprietăţii. Ca stare de fapt - posesie ce se interverteşte în stare de drept - proprietate,
uzucapiunea reprezentând un mod de dobândire a proprietăţii sau a altor drepturi reale cu
privire la un lucru, prin posesia neîntreruptă a bunului în tot timpul fixat de lege rămâne o
situaţie juridică ce ţine de statutul real şi nu de regimul actelor şi efectelor acestora. Faptul că
prescripţia achizitivă a derivat în timp ca formă particulară a prescripţiei extinctive se observă
şi din reglementarea conţinută în Codul civil, unde regulile privitoare la prescripţia achizitivă
şi extinctivă erau cuprinse în acelaşi titlu al legii (titlul XX C. civ.1864).
Ca atare, cu privire la prescripţie trebuie să distingem dacă ea are în principal efectul
dobândirii proprietăţii şi atunci va fi o problemă de statut real sau dacă în principal este o
sancţiune de drept civil ce duce la stingerea efectelor juridice ale unui raport de drept civil, ce
priveşte un drept de creanţă, iar în aceste condiţii va fi o problemă ce ţine de condiţiile de
fond şi efectele actului juridic.

27
 Dacă prescripţia priveşte dreptul procesual la acţiune ea este o problemă de procedură
de judecată, nefiind susceptibilă a da naştere conflictului de legi, regimul său fiind dat
invariabil de legea forului prin norme de aplicare imediată.
Locului încheierii actului juridic între absenţi este locul emiterii ofertei sau locul
acceptării acesteia. Pentru a lămuri sensul noţiunii de loc al încheierii actului trebuie să avem
în vedere teoria juridică împărtăşită în diferitele sisteme de drept, ştiut fiind faptul că se
disting mai multe soluţii. În sistemul nostru de drept locul încheierii actului va fi dat de
momentul în care acceptarea ofertei a ajuns la ofertant, iar acesta a luat între timp cunoştinţă
de ea. În dreptul francez se are în vedere momentul în care oferta a fost acceptată de către
cocontractant. În dreptul englez, în care se împărtăşeşte sistemul expedierii se are în vedere
momentul în care acceptarea ofertei a fost expediată către ofertant. Se mai poate avea în
vedere momentul în care acceptarea ofertei a ajuns la ofertant. Toate aceste momente duc la
stabilirea unui înţeles diferit al noţiunii de loc al încheierii contractului între absenţi.
Domiciliul persoanei fizice comportă de asemenea calificare în dreptul internaţional
privat. Trebuie lămurit sensul termenului de domiciliu, de a fi doar locuinţa principală şi
statornică a individului, sens acceptat în sistemul nostru de drept, sau de a reprezenta o
legătură complexă între individ şi un sistem de drept ce exprimă intenţia persoanei de a se
supune unei anumite legi, sens cunoscut în dreptul englez.
În privinţa donaţiei şi a darului manual, calificarea în dreptul internaţional privat
priveşte lămurirea faptului dacă de esenţa acestor acte este intenţia de a gratifica (animus
donandi) sau remiterea materială a bunului (traditio), în funcţie de această calificare, actele
primind un regim juridic diferit, şi posibil o altă lege aplicabilă.
Cu privire la contracte se pune problema calificării consimţământului şi a viciilor de
consimţământ. Consimţământul este o problemă ce ţine de capacitatea de a contracta sau o
problemă de exprimare a voinţei cu privire la încheierea unui act juridic, adică o problemă de
condiţii de fond şi efecte ale actului juridic?
Analizând semnificaţia juridică a consimţământului, observăm că el reprezintă
exprimarea voinţei cu intenţia de a produce efecte juridice concrete. El se exteriorizează cu
privire la încheierea unui anumit act juridic şi are în vedere naşterea unor anumite drepturi şi
obligaţii. Voinţa se exprimă cu un scop determinat, individul urmărind satisfacerea unor nevoi
concrete, materiale şi morale. Ca atare, exprimarea consimţământului nu ţine de capacitatea
juridică a individului pentru a fi o problemă de statut personal, ci ţine de încheierea unui act
juridic civil concret. Consimţământul este o reală condiţie de fond ce ţine de validitatea
actului juridic şi astfel el reprezintă o problemă de natură contractuală şi nu una de statut
personal. Viciile de consimţământ, întrucât privesc validitatea exprimării consimţământului cu
privire la încheierea unui anumit act juridic ţin de asemenea de condiţiile de fond şi efectele
actului juridic.
Calificarea în dreptul internaţional privat poate să privească şi noţiunea de capacitate
procesuală a persoanei juridice. Se pune întrebarea dacă ea ţine de procedura de judecată sau
de capacitatea juridică a persoanei, condiţii în care va fi guvernată de legea naţională?
Capacitatea persoanei fizice şi juridice de a sta în justiţie, în sistemul de drept
american se consideră că este o problemă de procedură de judecată, iar în aceste condiţii este
competentă întotdeauna legea forului, normele materiale ale instanţei sesizate arătând dacă
persoana fizică sau persoana juridică are capacitate procesuală.
În sistemul nostru de drept se consideră că starea şi capacitatea persoanei este o
situaţie juridică unitară ce priveşte calitatea acesteia de subiect de drept, de a dobândi drepturi
şi a-şi exercita obligaţii, în condiţiile legii. Capacitatea juridică este inerentă persoanei, fiind
legată de calitatea de subiect de drept. Capacitatea juridică cunoaşte mai multe distincţii, în
raport de situaţiile avute în vedere: capacitate de folosinţă prin care este înţeleasă aptitudinea
generală şi abstractă a individului de a dobândi drepturi şi obligaţii; capacitate de exerciţiu

28
prin care se are în vedere aptitudinea concretă a individului de a dobândi drepturi şi de a-şi
asuma obligaţii prin încheierea de acte juridice; capacitatea procesuală înţeleasă ca aptitudinea
subiectului de drept de a sta în justiţie. Ca atare, capacitatea procesuală fiind o problemă de
capacitate juridică în general, este inerentă individului, fiind guvernată de legea personală
(naţională sau de domiciliu) a persoanei fizice sau de legea naţională a persoanei juridice.
Pot fi date foarte multe exemple de calificare, întrucât orice situaţie juridică este
susceptibilă de lămurire a sensului şi conţinutului noţiunilor juridice folosite, pentru a fi
încadrată într-una din problemele de drept pe care sistemele conflictualiste le au în vedere în
redactarea normelor conflictuale13.
Calificarea, ca problemă specifică ce priveşte soluţionarea conflictului de legi a fost
evidenţiată pentru prima dată de Charles Dumoulin, chiar dacă ea nu a primit o tratare
dogmatică. În celebra consultaţie dată soţilor Ganey în anul 1525, Dumoulin a procedat mai
întâi la o calificare în dreptul internaţional privat, când a argumentat că regimul bunurilor
dobândite de soţi în timpul căsătoriei este o problemă ce ţine de contracte. Clasarea regimului
matrimonial în categoria contractelor şi efectelor acestora reprezintă o problemă de
determinare a naturii juridice a situaţiei de fapt dedusă soluţionării, ceea ce în dreptul
internaţional privat se exprimă prin noţiunea de calificare.
Problema calificării în dreptul internaţional privat a primit o tratare dogmatică din a
doua jumătate a secolului al XIX-lea, literatura de specialitate subliniind meritul juristului
francez Bartin de a o fi studiat în mod distinct şi de o manieră sistematică 14Acest studiu a fost
continuat şi aprofundat în secolul XX.
J. P. Niboyet a tratat de o manieră sistematică problema calificării în dreptul
internaţional privat15 în cadrul studiului caracterului naţional al regulilor de conflict. Autorul
13
Yvonne Loussouarn şi Pierre Bourel pentru a exemplifica necesitatea calificării în dreptul internaţional privat,
cât şi importanţa acestei probleme remarcată încă din secolul al XIX-lea prezintă trei speţe celebre cunoscute sub
denumirile de „succesiunea Maltezului”, „testamentul olandezului” şi „căsătoria grecului ortodox” (a se vedea în
acest sens Yvonne Loussouarn, Pierre Bourel, op.cit., pp.280-281). Aceste trei speţe sunt redate şi în literatura
română (a se vedea în acest sens Ovidiu Ungureanu, Călina Jugastru, op.cit., pp.36-37). Prima dintre speţe pune
în discuţie regimul bunurilor rămase în patrimoniul unuia dintre soţi, în urma decesului acestuia. Aceste bunuri
ţin de regimul matrimonial şi ca atare va fi aplicabilă legea ce guvernează efectele căsătoriei, ori ţin de averea
succesorală, şi după natura lor, în măsura în care bunurile succesorale sunt imobile vor fi guvernate de legea
locului situării bunurilor. La acea dată (anul 1889) instanţele franceze sesizate cu soluţionarea acestui litigiu au
calificat natura pretenţiilor formulate de soţia supravieţuitoare cu privire la bunurile dobândite în timpul
căsătoriei cu defunctul ca fiind o problemă de natură succesorală, iar cum succesiunea bunurilor imobile este
guvernată de lex rei sitae au făcut aplicarea legii franceze, care la acea dată nu recunoştea un drept succesoral
soţului supravieţuitor, iar în aceste condiţii cererea soţiei supravieţuitoare a fost respinsă. Ligitiul cunoscut sub
denumirea „testamentul olandezului”, prezentat şi de J.P.Niboyet este redat şi de noi în text. Cât priveşte litigiul
„căsătoria grecului ortodox” pune în discuţie condiţiile de validitate sub aspectul formei actului căsătoriei. Se are
în vedere un litigiu apărut în anul 1955 privind căsătoria dintre un bărbat, cetăţean grec şi o femeie de cetăţenie
franceză, după legea greacă oficierea religioasă a căsătoriei fiind o condiţie de validitate. S-a pus problema dacă
încheierea căsătoriei în formă religioasă este o condiţie de fond la căsătorie ce urmează a fi supusă legii
personale a fiecăruia dintre viitorii soţi sau este o problemă ce ţine de condiţiile de formă şi ea atunci se supune
locului încheierii actului, după regula lex loci celebrations. În dreptul grec oficierea religioasă a căsătoriei este o
condiţie de fond, în timp ce în dreptul francez este o condiţie de formă, iar cum actul se încheiase în Franţa,
legea franceză a considerat că pentru valabilitatea actului se aplică numai cerinţele de formă prevăzute în dreptul
francez şi în aceste condiţii căsătoria a fost declarată ca fiind valabil încheiată.
14
În literatura franceză se arată că în cursul academic „Etudes de Droit international privé”, ţinut în anul 1897 la
Academia de la Haga, juristul francez Bartin a dezvoltat noţiunea de calificare în dreptul internaţional privat,
problemă ce fusese de altfel evidenţiată în anul 1891 de către juristul german Kahn, care sesizase această situaţie
sub denumirea de „conflicte latente”. Situaţiei surprinsă pentru prima dată de Charles Dumoulin în consultaţia
dată în anul 1525 soţilor Ganey primea astfel o tratare sistematică, Bartin având meritul de a fi detaşat studiul
calificării de restul problemelor ce privesc soluţionarea conflictului de legi şi de a fi sistematizat acest studiu. El
a pus în lumină importanţa şi specificul calificării în dreptul internaţional privat. Cu privire la aceste consideraţii
a se vedea Yvonne Loussouarn, Pierre Bourel, op.cit., p. 278-279 şi Tudor R.Popescu, op.cit., p.87.
15
J.P.Niboyet, Manuel de droit international privé, Sirey, Paris, 1928, pp.496-523.

29
arată că particularismul soluţiilor conflictualiste, caracterul lor naţional face indispensabilă
calificarea, aceasta fiind o etapă a soluţionării conflictului de legi16. Cu privire la calificare,
Niboyet observă faptul că principiul independenţei statelor produce o consecinţă importantă,
constând în faptul că fiecare ţară posedă calificări proprii pe care le foloseşte în regulile de
conflict. Întrucât calificarea dată diferă de la o ţară la alta trebuie să avem în vedere în primul
rând calificarea instanţei sesizată cu soluţionarea litigiului lex fori. Cu privire la noţiunea de
calificare, autorul arată că aceasta priveşte determinarea naturii juridice a unei instituţii347.
Cât priveşte determinarea legii după care se face calificarea, Niboyet distinge între
situaţiile în care suntem în prezenţa unui tratat diplomatic, caz în care acesta va lămuri natura
instituţiilor şi situaţiile în care se pune problema determinării calificării în absenţa unui tratat
diplomatic. Ca principiu, Niboyet susţine calificarea după lex fori, aducând argumente de
ordin teoretic şi practic, reţinute şi în doctrina ulterioară. Cât priveşte jurisprudenţa în materie
de calificare, Niboyet prezintă soluţiile cu privire la retractul succesoral, instituţiile
contractuale, testamente, divorţ, incapacităţi de ordine publică şi în materia procedurii de
judecată.
Ca excepţii de la calificarea după legea forului, autorul reţine regimul bunurilor,
arătând că în privinţa bunurilor imobile calificarea se va face după legea locului situării lor,
atât privite ut singuli, cât şi în materie succesorală, în timp ce regimul succesiunilor mobiliare
va fi calificat după legea domiciliului defunctului. A doua excepţie de la competenţa legii
forului este dată de autonomia de voinţă a părţilor. Cu privire la calificare, Niboyet analizează
această problemă şi în cazul conflictului de legi interprovincial şi a anexiunilor teritoriale.
Cât priveşte calificarea dată de tratatele diplomatice348 sunt analizate Convenţiile de la
Haga din 1902 şi 1905 în materie de căsătorie, şi proiectul Convenţiei asupra raporturilor de
familie dezbătut în cadrul Conferinţei de la Haga din anul 1925.
Una dintre cele mai vechi speţe care a pus problema calificării în dreptul internaţional
privat a fost cea soluţionată de instanţele franceze în secolul al XIX-lea, cunoscută sub
denumirea „testamentul olandezului”. Ea privea testamentul olograf încheiat de un cetăţean
olandez în Franţa. Codul civil olandez, în vigoare la acea dată interzicea încheierea
testamentului olograf, chiar şi în străinătate. Instanţa franceză investită cu soluţionarea acestui
litigiu a fost obligată să califice noţiunea de testament olograf. Conform dreptului francez,
încheierea testamentului olograf reprezintă o problemă de formă a actului juridic şi ca atare
ţine de locul încheierii acestuia, fiind supusă regulii locus regit actum. Urmare acestei
calificări era competentă legea franceză care considera testamentul olograf ca fiind valabil
încheiat. Conform dreptului olandez încheierea testamentului olograf este o problemă de
capacitate juridică a persoanei, aceasta fiind guvernată de legea olandeză. La acea dată legea
olandeză cu privire la starea şi capacitatea persoanei interzicea încheierea actului. Această
speţă a pus în discuţie calificarea actului de ultimă voinţă sub forma testamentului olograf, de
a fi o problemă de stare şi capacitate a persoanei, sau o problemă de formă exterioară a actului
juridic. În acea epocă s-a subliniat faptul că o astfel de calificare pune în discuţie natura
instituţiei avută în vedere349.
Încă din secolul al XIX-lea s-a arătat că încadrarea diferitelor situaţii de fapt, după
natura lor juridică pot privi: statutul real, forma actelor juridice, capacitatea persoanelor,
regimul matrimonial, condiţiile de fond şi efectele actelor, procedura de judecată. Încadrarea
stărilor de fapt în stări de drept este o problemă ce ţine de calificarea în dreptul internaţional
privat. Din exemplele arătate se observă că situaţiile juridice pentru care se punea problema
lămuririi sensului şi conţinutului lor juridic priveau conţinutul și legătura normei conflictuale.

16
J.P.Niboyet, op.cit., p.463.
347
J.P.Niboyet, op.cit., p.496.
348
J.P.Niboyet, op.cit., pp.518-523.
349
Cu privire la această speţă şi considerarea dată, a se vedea J.P.Niboyet, op.cit., p.497.

30
 Întrucât soluţiile conflictualiste sunt specifice fiecărui sistem de drept, iar înţelesul cu
care sunt folosiţi termenii juridici în conţinutul şi legătura normei conflictuale sunt proprii
fiecărui sistem de drept, rezolvarea conflictului de legi, chiar dacă are un caracter particular,
ea primeşte o vocaţie internaţională şi astfel ca aspect specific al teoriei conflictualiste apare
calificarea. În dreptul internaţional privat calificarea priveşte lămurirea sensului şi
conţinutului juridic al termenilor din normele conflictuale, adică realizarea unei corelaţii între
situaţia juridică avută în vedere şi încadrarea ei într-o anumită problemă de drept.
Soluţionarea conflictului de legi şi implicit determinarea legii aplicabile presupune
mai întâi realizarea unei corelaţii juridice între raportul juridic cu element de extraneitate şi
norma conflictuală, atât sub aspectul conţinutului, cât şi al legăturii. Numai încadrarea
situaţiilor juridice în anumite probleme de drept, de maximă generalitate, astfel cum sunt
folosite în dreptul internaţional privat (stare civilă şi capacitate juridică, condiţii de formă,
condiţii de fond şi efecte ale actelor, regimul bunurilor şi drepturilor reale, delicte civile,
raporturi de familie, raporturi de moştenire, statutul persoanei juridice, competenţă şi
procedură de judecată) poate duce la aplicarea unei anumite soluţii conflictualiste în vederea
rezolvării conflictului de legi.
Pe de altă parte, încadrarea situaţiilor juridice în anumite stări de drept, astfel cum sunt
folosite pentru determinarea legăturii normei conflictuale (legea naţională, legea domiciliului,
locul situării bunului, locul încheierii actului, locul executării actului, locul producerii
delictului, locul apariţiei prejudiciului, voinţa părţilor, pavilionul navelor şi aeronavelor ş.a.)
face posibilă determinarea legii aplicabile raportului juridic cu element de extraneitate.
În afara faptului că este problemă de stabilire a naturii juridice a diferitelor situaţii de
fapt, literatura contemporană a evidenţiat faptul că orice calificare în dreptul internaţional
privat este influenţată de concepţia juridică din dreptul intern. Se observă că în fiecare sistem
de drept o situaţie de fapt este calificată în sensul în care dreptul intern îl atribuie în mod
curent350. Analizând acest caracter al calificării observăm că şi noi suntem vădit influenţaţi în
calificările făcute de concepţia juridică din dreptul intern.
Întrucât materia testamentelor se pretează la analize juridice deosebit de frumoase vom
lua un exemplu din acest domeniu al dreptului. Articolul 885 din Codul civil român
reglementează printr-o normă conflictuală unilaterală legea aplicabilă testamentelor în
termenii: „Românul ce s-ar afla în ţară străină va putea face testamentul său, sau în formă
olografă, sau în formă autentică întrebuinţată în locul unde se face testamentul”. Această
reglementare a primit considerarea de drept internaţional privat conform căreia testamentul
olograf este supus legii personale a autorului, iar cel autentic legii locului întocmirii actului.
Se pune problema care este legea aplicabilă diferitelor feluri de testamente
reglementate în sistemul nostru de drept. În calificarea ce priveşte forma testamentului în care
trebuie lămurit dacă este o problemă ce ţine de capacitatea juridică a persoanei fizice, adică o
problemă de statut personal, ori este o problemă de formă exterioară a actului se porneşte de
la două mari principii ce guvernează materia legatelor. În primul rând testamentul este un act
de ultimă voinţă al autorului, un act pentru cauză de moarte, iar în aceste condiţii, libertăţii de
exprimare a voinţei trebuie să-i fie aduse cât mai puţine îngrădiri. Un al doilea principiu
reprezintă formalismul testamentelor. Indiferent de solemnităţile prevăzute pentru valabila
încheiere toate testamentele sunt acte formale, formele prevăzute expres de legiuitor fiind
cerute ad validitatem.

350
A se vedea în acest sens Bernard Audit, op.cit., pp.173-174. Pentru a evidenţia acest caracter al calificării,
autorul se opreşte asupra mai multor exemple din materie succesorală şi cu privire la forma testamentelor arată
că în dreptul francez singura calificare de drept internaţional privat dată asupra testamentului conjunct aparţine
ilustrului jurist Henri Batiffol, care a arătat că această situaţie juridică ţine mai mult de locul de redactare al
actului juridic decât de legea personală a autorului, referindu-se în acest sens la dispoziţiile art.968 C.civ. francez
cu privire la regulile de formă ale testamentelor.

31
 În aceste condiţii se pune întrebarea dacă toate felurile de testamente reglementate
onerativ sau prohibitiv prin Codul civil sunt probleme ce ţin de forma exterioară a
manifestării de voinţă şi ca atare vor fi guvernate de legea locului întocmirii lor, sau sunt
chestiuni ce privesc libertatea individului de a se manifesta ca subiect de drept, de a-şi
exercita neîngrădit capacitatea juridică recunoscută de lege şi ca atare vor ţine de statutul
personal. Pentru a tranşa această problemă observăm că suntem influenţaţi de reglementările
din dreptul intern, adică de dispoziţiile Codului civil din art.885 cu privire la legea aplicabilă
testamentului olograf şi autentic, dar şi de dispoziţiile art.859 cu privire la forma
testamentului olograf, art.860 cu privire la forma testamentului autentic, art.864 cu privire la
forma testamentului mistic sau secret, art.868 cu privire la forma testamentelor militarilor şi
ale persoanelor întrebuinţate în armată, art.869 cu privire la testamentul celui bolnav sau rănit,
art.876 cu privire la testamentul făcut pe mare, art.857 care interzice testamentul conjunct.
Conform tuturor acestor dispoziţii legale observăm că solemnităţile prevăzute ad
validitatem, cu excepţia testamentului olograf prevăd intervenţia şi a altei persoane, decât cea
a autorului (notar sau altă autoritate publică, judecător, comandant militar, comandantul navei,
martori), ceea ce înseamnă că solemnităţile privesc mai mult forma exterioară de exprimare a
voinţei şi condiţiile în care ea se manifestă decât exprimarea voinţei în sine. Ca atare, toate
aceste feluri de testamente ţin de forma exterioară a actului juridic, fiind incidentă legea
locului întocmirii actului, după regula locus regit actum.
De la această calificare face excepţie numai testamentul olograf. Chiar dacă este un act
formal, formalităţile nu privesc intervenţia altei persoane, ci ţin de certitudinea că voinţa a
fost exprimată în mod cert de autor. De aceea se cere ca testamentul olograf să fie scris în
întregime, datat şi semnat de mâna autorului. Prezenţa martorilor nu este obligatorie, dar nici
nu atrage nulitatea, întrucât validitatea actului este dată numai de manuscrierea în întregime a
conţinutului, a datei şi a semnăturii. Testamentul olograf este o problemă de capacitate a
persoanei fizice, întrucât, dacă s-ar interpreta altfel, persoana ar fi îngrădită în mod absolut în
posibilitatea de a-şi exprima actul de ultimă voinţă cu privire la moştenirea sa. Fiind cele mai
simple formalităţi şi fiind bine cunoscute individului, ele se pot realiza de autor oriunde s-ar
afla, ocrotindu-se astfel exprimarea persoanei ca subiect de drept în raporturile civile.
Singura problemă de lămurit rămâne aceea a calificării testamentului conjunct. El este
o problemă ce ţine de capacitate sau o problemă ce ţine de forma actului? Observăm din
redactarea Codului civil “două sau mai multe persoane nu pot testa prin acelaşi act una în
favoarea celeilalte, sau în favoarea unei a treia persoane” (art.857) că legiuitorul a avut în
vedere forma de exteriorizare a voinţei – acelaşi act, adică acelaşi instrumentum şi nu
exprimarea în sine a actului de ultimă voinţă. Reglementarea prohibitivă priveşte forma de
exteriorizare a voinţei într-unul şi acelaşi înscris, ceea ce denotă că testamentul conjunct ţine
de forma actelor juridice şi nu de capacitatea persoanei fizice.
Demersul logico-juridic realizat de noi evidenţiază faptul că într-o calificare de drept
internaţional privat suntem în mod cert influenţaţi de reglementarea din dreptul intern şi de
interpretarea dată în propriul sistem de drept asupra stării de fapt cu privire la care se face
calificarea.
În aceste condiţii calificarea noţiunilor folosite în conţinutul şi legătura normelor
conflictuale apare ca fiind necesară în soluţionarea conflictului de legi351.
351
Creaţiile juridice ale ultimelor decenii, unele dintre ele paradoxale şi în contra legilor fireşti ale naturii fac şi
în zilele noastre ca problema calificării să prezinte interes fiind de actualitate. Cu un oarecare umor, Bernard
Audit remarcă faptul că una dintre cele mai noi situaţii de calificare în dreptul internaţional privat este cea
apărută urmare reglementărilor din câteva sisteme de drept care au recunoscut uniunea între persoane de acelaşi
sex. El se întreabă dacă în această situaţie suntem în prezenţa unui „pact civil de solidaritate” şi ca atare devine
aplicabilă legea contractului sau suntem în prezenţa unei probleme de drepturi reale şi bunuri în ceea ce priveşte
regimul bunurilor dobândite în aceste condiţii, subliniind faptul că în nici un caz nu putem fi în prezenţa unei
probleme de statut personal (n.a. se înţelege că Bernard Audit, folosind chiar termenul de „pact civil de

32
 Cauzele ce determină calificarea
În dreptul internaţional privat o serie de împrejurări fac necesară operaţia logico-
juridică de calificare a noţiunilor din conţinutul şi legătura normei conflictuale, aceste cauze
justificând atât existenţa, cât şi importanţa calificării.
O primă cauză ce face necesară calificarea este dată de împrejurarea că în diferitele
sisteme de drept noţiunile şi termenii juridici nu au acelaşi înţeles, ceea ce face ca prin
intermediul calificării să se stabilească conţinutul stărilor de drept avute în vedere. Exemplele
de lămurire a noţiunilor de: domiciliu, locul încheierii actului juridic, separaţie de corp ş.a. au
această sorginte.
Calificarea în dreptul internaţional privat este dată şi de împrejurarea că unele sisteme
de drept cunosc instituţii sau termeni juridici fără corespondent în restul reglementărilor
naţionale. Exemplele date cu privire la trust şi repudiere priveau această situaţie. Un alt
exemplu îl constituie noţiunea de Aufhebung, care în dreptul german desemnează cauze de
desfacere a căsătoriei anterioare încheierii acesteia şi care sunt distincte atât de cauzele de
nulitate (întotdeauna anterioare sau concomitente încheierii actului), cât şi de cauzele de
divorţ (ulterioare căsătoriei).
O a treia cauză ce face necesară calificarea este dată de împrejurarea că diferitele
sisteme de drept încadrează aceleaşi situaţie juridică în categorii de drept deosebite.
Exemplele date de noi privind regimul matrimonial, logodna, prescripţia se încadrează în
această situaţie.
Calificarea în dreptul internaţional privat este dată şi de împrejurarea că diferitele
sisteme de drept folosesc metode diferite pentru a ajunge la acelaşi rezultat. Exemplul dat de
noi cu privire la donaţie şi darul manual se încadrează în această situaţie. Considerăm că în
această situaţie se încadrează reglementarea faptelor juridice cauzatoare de prejudicii din
dreptul englez tort, pentru că este tot o problemă de răspundere civilă delictuală, chiar dacă se
ajunge la acest rezultat pe căi diferite faţă de cele folosite în sistemele de drept din Europa
continentală.
Noţiunea de tort este la graniţa dintre contracte şi delicte civile, fiind legată indisolubil
de răspunderea civilă. În mod tradiţional, cu privire la proprietatea asupra terenurilor se
studiază trespass to land – pătrunderea nejustificată pe terenul unei persoane. Această faptă
poate să constea în intrarea fără drept pe teren de către o persoană fizică, lăsarea unei maşini
sau a altui bun pe tern (fapta luând şi forma continuată dacă durează în timp), pătrunderea
unui animal pentru care o altă persoană este ţinută responsabilă. Proprietatea asupra bunurilor
este susceptibilă de trespass to goods, atingerile putând să constea în deteriorarea sau
transformarea bunului, printr-o faptă a omului, a lucrului sau a animalului pentru care
proprietarul sau paznicul juridic este ţinut responsabil. Atingerile aduse siguranţei persoanei şi
integrităţii fizice – bodily saftey and security sunt susceptibile de tort of assault ce constă în
ameninţarea cu folosirea iminentă a forţei asupra unei persoane şi tort of battery ce constă în
folosirea efectivă a forţei, aducându-se astfel un prejudiciu. Atingerile aduse demnităţii şi
reputaţiei persoanei sunt susceptibile de tort of defamation care este cea mai veche formă de
tort din dreptul englez. Defăimarea cunoaşte două forme slander- defăimarea prin viu grai şi
libel – defăimarea realizată în scris sau prin mijloace mass-media. Orice alte atingeri care
produc o pagubă şi privesc situaţii ce nu se pot încadra în cazurile arătate sunt privite ca
atingeri aduse unui interes economic şi sunt susceptibile de economic tort, jurisprudenţa
încadrând în această categorie înşelăciunea, conspiraţia şi intimidarea. În toate aceste situaţii,
considerate ca varietăţi ale neglijenţei – negligence se cer a fi întrunite cumulativ trei condiţii

solidaritate” exclude calificarea acestei situaţii de fapt, reglementată după ştiinţa noastră în dreptul olandez şi
german ca fiind o problemă de statut personal, ceea ce înseamnă că exclude situaţia de raporturi de familie,
această stare de fapt fiind paralelă cu scopul natural, social şi moral al familiei). Cu privire la acest exemplu de
calificare a se vedea : Bernard Audit, op.cit., p.177.

33
: să existe o obligaţie de a avea grijă – duty of care (asemănător cu obligaţia de prudenţă şi
diligenţă), această obligaţie să fie încălcată şi încălcarea obligaţiei să producă un prejudiciu 17.
Noţiunea de tort din dreptul englez este evident o formă de răspundere civilă delictuală
construită pe ideea de neglijenţă. Chiar dacă jurisprudenţa a sancţionat de secole faptele de
tort, elaborarea noţiunii şi studierea distinctă în doctrină s-a produs în perioada interbelică şi
cu precădere în ultimele patru decenii18. Doctrina engleză arată că legea aplicabilă tort este lex
loci delicti, localizarea fiind obiectivă, reflex al teritorialităţii legilor, deşi nu se exclude şi
aplicarea lex fori, soluţie pentru care de cele mai multe ori optează instanţele engleze şi de
principiu cele de common law19. Considerăm că de această dată, folosindu-se un mod
cazuistic de soluţionare a faptelor civile cauzatoare de prejudicii şi având la bază ideea de
culpă, căci neglijenţa este o formă de culpă, adică pe căi diferite de construcţie juridică s-a
ajuns la acelaş rezultat, de sancţionare prin mijloace de drept privat a faptelor cauzatoare de
prejudicii, tort desemnînd un delict civil.
Noţiune
În dreptul internaţional privat prin calificare se înţelege operaţia logico-juridică de
stabilire a sensului şi conţinutului noţiunilor folosite de norma conflictuală, atât în partea care
arată obiectul reglementării (conţinutul), cât şi în partea care arată legea competentă
(legătura)20.
Noţiunea de calificare poate fi privită în două moduri, fie pornindu-se de la norma
conflictuală către situaţia de fapt şi în aceste condiţii prin calificare se are în vedere sensul
arătat anterior, fie pornindu-se de la situaţia de fapt la norma conflictuală, condiţii în care prin
calificare se înţelege interpretarea unui raport juridic sau a unei situaţii de fapt pentru a se
lămuri în conţinutul şi legătura cărei norme conflictuale intră21.
Cu privire la noţiunea de calificare în dreptul internaţional privat s-a făcut şi
precizarea că ea priveşte numai categorii juridice22, în sensul lămuririi categoriilor de legături
şi de clasificări ale normelor conflictuale (se înţelege că se are în vedere noţiunea de legătură
şi conţinut al normei conflictuale). Prin faptul că priveşte numai categorii juridice, calificarea
se deosebeşte de soluţionarea conflictului de calificări, în care se pune problema determinării
legii după care se face calificarea în dreptul internaţional privat. Noţiunea de calificare este
similară cu cea de interpretare a normei juridice folosită în dreptul civil intern. Pentru că de
secole a fost folosit termenul de calificare, el căpătând un caracter de specificitate în cadrul
teoriei conflictualiste, în toate sistemele de drept el se foloseşte pentru a desemna operaţia

17
A se vedea : Steve Hedley, Tort, 5th ed. Oxford Universsity Press, 2006, pp. 3-10, pp.19-31, p.42-46, pp.128-
132, pp.158-169, pp.178-182, pp.208-224.
18
A se vedea : J.H.C. Morris, The Conflict of Laws, Sweet &Maxwell Ltd., London, 2005, pp. 367-393. A.V.
Dicey (1835-1922), profesor la Oxford şi J.H.C. Morris (1910-1984), profesor la Cambridge sunt principalii
autori din epoca contemporană de drept internaţional privat ai şcolii engleze care au meritul de a fi iniţiat
elaborarea unei doctrine proprii şi conturarea noţiunii de tort. Aşa cum se arată în cartea citată, cărţi dedicate tort
au fost scrise de juriştii nord-americani. Pentru studiul tort se recomandă : Cavers, The Choice of Law Process,
Ana Arbor, Michigan, 1965, Hancock; Tort în the Conflict of Laws, Ana Arbor, Michigan, 1942; Stromholm,
Tort în the Conflict of Laws, Norstedt, Stockholm, 1961; Morse, Tort în the Private International Law, North
Holland, Amsterdam, 1978; McClean, De Conflictu Legum, Hague, Recueil des Cours, 2000. Lucrarea de bază a
lui Morris este The Conflict of Laws este de fapt continuată şi actualizată de David McClean şi Kirsch Beevers,
care apar ca autori pentru ediţia din 2005. alte lucrări de referinţă scrise de Morris : Cases on private
international law, The rule against perpetuities, Cases and materials on private international law.
19
Curtea Supremă a Canadei, cauza Tolofson c. Jensen (1995); Înalta Curte a Australiei, cauza Pfeiffer Pty c.
Rogerson (2002); A se vedea : J.H.C. Morris, The Conflict of Laws, op.cit., p.368.
20
A se vedea în acest sens Ion P.Filipescu, op.cit., p.96.
21
Cu privire la aceste precizări a se vedea Dragoş-Alexandru Sitaru, op.cit., pp.54-55
22
A se vedea în acest sens : Bernard Audit, op.cit., p.171.

34
logico-juridică de lămurire a înţelesului noţiunilor din conţinutul şi legătura normei
conflictuale.
Cu privire la noţiunea de calificare putem distinge şi felurile calificării. Un prim
criteriu îl constituie elementul de structură al normei conflictuale asupra căruia poartă
calificarea. Astfel cum a rezultat din definiţia calificării, cât şi din exemplele date, distingem
între calificarea noţiunilor folosite pentru desemnarea conţinutului normei conflictuale şi
calificarea noţiunilor folosite pentru desemnarea legăturii. Calificările ce privesc noţiunile de
regim matrimonial, logodnă, repudiere, separaţie de corp, prescripţie, răspundere, trust,
capacitate procesuală sunt calificări ale conţinutului normei conflictuale. Calificările ce
privesc noţiunile de domiciliu, locul încheierii actului, locul producerii delictului, reşedinţă,
domiciliu comun, lege naţională ş.a. sunt calificări ce privesc legătura normei conflictuale.
În dreptul internaţional privat se mai face distincţia între calificarea primară şi
calificarea secundară. Prin calificare primară se înţelege acea formă prin care se determină
sensul şi înţelesul noţiunilor folosite în conţinutul şi legătura normei conflictuale. Ea priveşte
soluţionarea conflictului de legi pentru că în funcţie de felul cum se va face calificarea
noţiunilor din conţinutul şi legătura normei conflictuale se va stabili dacă suntem în prezenţa
unei anumite probleme de drept şi se va desemna o anumită lege ca fiind competentă. Toate
exemplele date de noi sunt exemple de calificare primară.
Calificarea primară privind determinarea legii aplicabile şi ca atare soluţionarea
conflictului de legi este o problemă de drept internaţional privat. Calificarea secundară apare
subsecvent calificării primare şi priveşte stabilirea drepturilor subiective şi obligaţiilor
corelative, a acţiunilor pe care părţile le au la îndemână. Calificarea secundară se realizează
numai în cadrul legii materiale determinată ca fiind competentă odată cu soluţionarea
conflictului de legi. Ea este o problemă de drept intern care nu afectează soluţionarea
conflictului de legi. Spre exemplu, când am analizat situaţia răspunderii comitentului pentru
fapta prepusului, încadrarea acestei situaţii juridice în categoria delictelor civile a fost o
problemă de calificare primară. În urma acestei calificări primare s-a stabilit că situaţiei de
fapt îi corespunde o anumită situaţie de drept cuprinsă în norma conflictuală lex loci delicti
commissi. Cât priveşte stabilirea caracterului obiectiv sau subiectiv al răspunderii
comitentului pentru fapta prepusului, acţiunile pe care victima le are la îndemână şi modul în
care le poate exercita împotriva prepusului şi a comitentului sunt reglementate de legea
materială a statului pe teritoriul căruia s-a produs delictul, adică o problemă de drept intern a
legii la care s-a trimis prin intermediul normei conflictuale.
Tot astfel, lămurirea noţiunilor de posesie, drept de proprietate, alte drepturi reale sunt
probleme de calificare primară, în timp ce arătarea regimului juridic al dreptului de
proprietate, al altor drepturi reale, al posesiei, calificarea acestor drepturi ca fiind absolute sau
nu, prescriptibile sau imprescriptibile, acţiunile pe care părţile le au la îndemână şi calificarea
acestora ca fiind reale sau personale, petitorii sau posesorii sunt probleme de calificare
secundară, care se realizează cu ocazia aplicării legii materiale la care a trimis norma
conflictuală.

Importanţa calificării
Din cele expuse se observă că procedeul tehnico-juridic al calificării reprezintă o etapă
a soluţionării conflictului de legi, întrucât diferenţele de reglementare juridică, specificitatea
fiecărui sistem de drept face imperios necesară calificarea termenilor juridici în dreptul
internaţional privat. În aceste condiţii calificarea apare ca o etapă importantă a soluţionării
conflictului de legi, iar rolul calificării este diferenţiat după cum priveşte noţiunile din
conţinutul sau din legătura normei conflictuale.
În dreptul internaţional privat se apreciază că are o importanţă mai mare calificarea
noţiunilor din conţinutul normei conflictuale întrucât o calificare diferită duce la schimbarea

35
problemei de drept avută în vedere23. Spre exemplu, în situaţia în care regimul matrimonial
este o problemă ce ţine de efectele căsătoriei va fi aplicabilă legea personală comună sau în
lipsă legea domiciliului comun al soţilor. Dacă aceeaşi situaţie este calificată ca fiind o
problemă ce ţine de condiţiile de fond şi efectele contractelor, în această situaţie părţile pot să-
şi aleagă legea aplicabilă, lex voluntatis, putând fi lege diferită de legea personală sau a
domiciliului comun.
În măsura în care dreptul statului de a culege o succesiune vacantă este calificată ca un
drept suveran se va aplica invariabil lex rei sitae, indiferent dacă bunurile sunt mobile sau
imobile, pentru că ele au regimul de res nullius şi se cuvin statului pe teritoriul căruia se află.
În măsura în care dreptul statului de a culege o succesiune vacantă va fi calificat ca un drept
de natură succesorală, legea aplicabilă va fi diferită după cum succesiunea priveşte bunuri
mobile sau imobile, întrucât în dreptul internaţional privat succesiunea bunurilor mobile este
guvernată de ultima lege personală a autorului, iar succesiunea bunurilor imobile de legea
locului situării fiecărui bun succesoral.
Deosebirea este şi mai mare în măsura în care aceeaşi situaţie de fapt este calificată ca
fiind o problemă de drept substanţial sau de drept procesual. Spre exemplu, prescripţia
extinctivă în sistemele europene de drept este calificată ca fiind o problemă ce ţine de efectele
actului juridic, fiind susceptibilă de a se aplica şi o lege străină, fie cea aleasă de părţi ca lex
voluntatis, fie legea determinată de instanţă ca lege a contractului (lex loci contractus, lex loci
executionis). În dreptul american prescripţia extinctivă este calificată ca o problemă de
procedură de judecată şi în această situaţie forul sesizat, prin propria normă de aplicare
imediată va reglementa raportul juridic cu element de extraneitate, înlăturându-se astfel
conflictul de legi. Aceeaşi situaţie există cu privire la calificarea noţiunii de capacitate
procesuală, cu precizarea că în dreptul european ea este o problemă de statut personal,
guvernată de legea naţională sau de domiciliu, iar în dreptul american este o problemă de
procedură de judecată reglementată de normele de aplicare imediată ale forului.
Importanţa calificării noţiunilor din legătura normei conflictuale este apreciată ca fiind
mai redusă întrucât se modifică numai legea competentă, fără a se schimba problema de drept
avută în vedere. Spre exemplu calificarea noţiunii de domiciliu în norma conflictuală „legea
naţională a străinului care are mai multe cetăţenii este legea statului unde îşi are domiciliul”
priveşte numai legea aplicabilă, ca lege materială sau sistem de drept al unui stat, fără a
schimba natura problemei de a ţine de statutul personal, starea şi capacitatea persoanei fizice.
Cu privire la noţiunea de loc al încheierii actului juridic, teoriile împărtăşite de
diferitele sisteme de drept în privinţa momentului încheierii actului juridic între absenţi vor
duce numai la schimbarea legii competente, problema de drept de rezolvat rămânând în
continuare a ţine de condiţiile de formă sau condiţiile de fond şi efectele actului juridic.
În concluzie, putem spune că, în dreptul internaţional privat calificarea prezintă o
importanţă deosebită în soluţionarea conflictului de legi. Ea va decide dacă situaţia de drept
dedusă soluţionării este o problemă de statut personal, de statut real, de contracte sau de
succesiuni, de fiecare dată devenind aplicabilă o altă lege, în funcţie de norma conflictuală
devenită competentă în urma calificării noţiunilor din conţinutul şi legătura sa. Importanţa
calificării nu trebuie absolutizată şi mai ales trebuie evidenţiat riscul de a fi manipulată,
ajungându-se la fraudarea legii în dreptul internaţional privat. De cele mai multe ori, o
categorie juridică determinată duce la o localizare unică. În măsura în care există ezitări cu
privire la categoria juridică se dă posibilitatea interpretului (judecător sau orice altă persoană
abilitată), ca pe baza unor raţionamente juridice să declare competentă o altă lege decât cea

23
A se vedea în acest sens Ion P.Filipescu, op.cit., p.96-98; Dragoş-Alexandru Sitaru, op.cit., pp.57-58; Yvonne
Loussouarn, Pierre Bourel, op.cit., p.279; Bernard Audit, op.cit., pp.172-173.

36
normal aplicabilă. În această situaţie vom fi în prezenţa fraudei la lege în dreptul internaţional
privat24.
Manipularea calificării în sensul fraudării legii normal competente ne arată nu numai
importanţa calificării în dreptul internaţional privat, ci şi interferenţele şi conexiunile ce există
între diferitele aspecte ale teoriei conflictualiste ce ţin atât de soluţionarea conflictului de legi,
cât şi de aplicarea legii străine.
Calificarea în dreptul internaţional privat este un aspect al complexităţii şi
particularismului soluţiilor conflictualiste, întrucât nici o calificare nu poate avea un caracter
universal, ea raportându-se la un anumit sistem de drept. Aceasta face ca în dreptul
internaţional privat să apară o altă mare problemă, anume a stabilirii legii după care se face
calificarea, în măsura în care sistemele de drept aflate în conflict folosesc cu înţelesuri diferite
termenii juridici din normele conflictuale. Această problemă ce ţine de specificitatea
calificării dă naştere conflictului de calificări în dreptul internaţional privat.

CONFLICTUL DE CALIFICĂRI

Calificarea în dreptul internaţional privat priveşte nu atât operaţia logico-juridică de

stabilire a sensului termenilor folosiţi în conţinutul şi legătura normei conflictuale, cât mai
ales contextul specific dreptului internaţional privat în care apare necesară calificarea.
Soluţionarea conflictului de legi pune problema calificării sub aspectul lămuririi termenilor
juridici folosiţi în soluţiile conflictualiste în momentul în care sistemele de drept aflate în
conflict de legi nu folosesc cu acelaşi înţeles noţiunile juridice. Ca atare, calificarea în dreptul
internaţional privat interesează mai mult sub aspectul lămuririi legii după care ea se realizează
în situaţia în care legile aflate în conflict folosesc cu înţelesuri diferite aceleaşi noţiuni sau
termeni juridici.
Noţiune
În situaţia în care sistemele de drept aflate în conflict de legi folosesc termenii juridici
din conţinutul şi legătura normei conflictuale cu înţelesuri diferite spunem că ne aflăm în
prezenţa unui conflict de calificări. Această divergenţă dă naştere unei situaţii conflictuale
particulare, ce ţine de calificarea dată asupra aceleiaşi noţiuni juridice în diferitele sisteme de
drept. De această dată conflictul nu priveşte determinarea legii aplicabile raportului juridic cu
element de extraneitate, ci lămurirea regulilor după care se face calificarea în dreptul
internaţional privat.
În momentul în care apare un conflict de legi între legea forului şi legea străină cu care
raportul juridic are legătură prin elementul de extraneitate se pune problema determinării legii
aplicabile. Determinarea legii aplicabile se face cu ajutorul normelor conflictuale. În
momentul în care norma conflictuală a forului foloseşte termenii juridici din conţinut şi
legătură cu alt sens, decât în norma conflictuală din sistemul de drept străin se va pune
problema determinării mai întâi a legii interne în raport de care se face calificarea noţiunilor

24
Cu privire la aceste aspecte a se vedea Bernard Audit, op.cit., pp.177-178. Autorul arată că doctrina americană
este restrictivă în privinţa acceptării calificării în dreptul internaţional privat, tocmai datorită faptului că ea poate
fi manipulată, ajungându-se astfel la fraudarea legii normal competente. Pentru a susţine această idee autorul
francez dă un exemplu din practica judiciară recentă, în care într-o problemă de transfer al unei proprietăţi
imobiliare situat în Franţa, deşi era competentă legea franceză, totuşi invocându-se regulile din dreptul englez în
materie de societate conţinute în instituţia trust primindu-se interpretarea noţiunii din dreptul englez s-a ajuns la
calificarea acelei situaţii juridice ca privind o succesiune mobiliară şi în aceste condiţii a devenit aplicabilă legea
engleză, care necunoscând rezerva succesorală i-a înlăturat de la moştenire pe descendenţii înstrăinătorului, care
în dreptul francez se bucurau de rezerva succesorală ope legis.

37
folosite în normele conflictuale ale sistemelor de drept aflate în conflict de legi pentru a şti
astfel în prezenţa cărei probleme de drept ne aflăm, iar pe cale de consecinţă care este legea
aplicabilă.
Numai după lămurirea calificării dată termenilor juridici din normele conflictuale
conţinute în sistemele de drept aflate în conflict de legi se va stabili cu caracter uniform
problema de drept în prezenţa căreia ne aflăm şi pe cale de consecinţă a legii aplicabile. Se
observă că acest aspect particular pune problema legii după care se face calificarea şi de aceea
se foloseşte termenul de conflict de calificări.
Conflictul de calificări este o etapă premergătoare soluţionării conflictului de legi, iar
soluţia dată conflictului de calificări va determina în mod direct soluţia dată conflictului de
legi. În privinţa ordinii în care apar şi se rezolvă este prealabilă soluţionarea conflictului de
calificări faţă de soluţionarea conflictului de legi, rezolvarea dată asupra primei probleme
conflictualiste determinând-o pe subsecventa.
Pentru a pune în lumină noţiunea conflictului de calificări în lucrările de drept
internaţional privat se recurge la prezentarea mai multor exemple. Cu umor, Bernard Audit
remarcă prezenţa a trei speţe devenite bine cunoscute, chiar dacă ele în timp au cunoscut o
oarecare perimare. Această remarcă însoţită de considerente istorice şi tehnico-juridice ne
îndreptăţesc să prezentăm şi noi aceste speţe, bine înţeles alături de altele ce prezintă
actualitate pentru dreptul internaţional privat român.
Speţele devenite clasice pentru exemplificarea conflictului de calificări sunt cele
cunoscute sub denumirile de „succesiunea maltezului”, „testamentul olandezului” şi
„căsătoria grecului ortodox”.
Prima dintre speţe pune în discuţie regimul bunurilor rămase în patrimoniul unuia
dintre soţi, în urma decesului acestuia. Aceste bunuri ţin de regimul matrimonial şi ca atare va
fi aplicabilă legea ce guvernează efectele căsătoriei, ori ţin de averea succesorală, şi după
natura lor, în măsura în care bunurile succesorale sunt imobile vor fi guvernate de legea
locului situării bunurilor? În anul 1889 când instanţa franceză a fost sesizată cu soluţionarea
acestui litigiu a calificat natura pretenţiilor formulate de soţia supravieţuitoare cu privire la
bunurile dobândite în timpul căsătoriei cu defunctul ca fiind o problemă succesorală. Legea
malteză, ca lege personală a soţiei supravieţuitoare califica această stare de fapt ca fiind o
problemă ce ţine de regimul matrimonial şi era aplicabilă legea personală a soţiei
supravieţuitoare, adică legea malteză. La acea dată legea malteză, în măsura în care se aplica,
dădea posibilitatea ca soţul să pretindă şi să obţină partea ce i se cuvine din bunurile
dobândite în timpul căsătoriei.
După calificarea dată de legea franceză ne aflăm în situaţia succesiunii bunurilor
imobile ce este guvernată de lex rei sitae, devenind competentă legea franceză întrucât
bunurile imobile faţă de care se formulau pretenţii în justiţie se aflau pe teritoriul Franţei.
Rezolvând conflictul de calificări apărut între norma conflictuală din dreptul francez, care era
sistemul de drept al forului şi norma conflictuală din dreptul maltez, care era legea străină ce
avea legătură cu raportul juridic cu element de extraneitate, instanţa franceză a considerat că
se va face calificarea stării de fapt după interpretarea dată în sistemul de drept francez,
considerându-se a fi o problemă de succesiune imobiliară. În aceste condiţii, ca lege a locului
situării bunului, a devenit aplicabilă legea franceză, care la acea dată nu recunoştea un drept
succesoral soţului supravieţuitor, și astfel cererea soţiei supravieţuitoare a fost respinsă.
Speţa cunoscută sub denumirea „testamentul olandezului” priveşte testamentul olograf
încheiat de un cetăţean olandez în Franţa. Codul civil olandez, în vigoare în secolul al XIX-lea
interzicea încheierea testamentului olograf, chiar şi în străinătate. Instanţa franceză investită
cu soluţionarea acestui litigiu a fost obligată să califice noţiunea de testament olograf, întrucât
norma conflictuală franceză permitea acest act juridic, iar norma conflictuală olandeză
conţinea dispoziţii imperative prohibitive. După dreptul francez, încheierea testamentului

38
olograf reprezintă o problemă de formă a actului juridic şi ţine de locul încheierii acestuia,
fiind supusă regulii locus regit actum. Întrucât testamentul se încheiase de către cetăţeanul
olandez pe teritoriul Franţei, urmare acestei calificări era competentă legea franceză, care
considera testamentul olograf ca fiind valabil încheiat dacă s-au respectat solemnităţile din
dreptul francez. Conform dreptului olandez încheierea testamentului olograf este o problemă
de capacitate juridică a persoanei, aceasta fiind guvernată de legea olandeză, care interzicea
încheierea testamentului olograf.
Această speţă a pus în discuţie calificarea noţiunii de testament olograf, conţinută în
norma conflictuală a forului şi respectiv a legii străine. Conflictul apărut cu privire la
calificare privea lămurirea situaţiei de drept a testamentului olograf, de a fi o problemă de
stare şi capacitate a persoanei, sau o problemă de formă exterioară a actului juridic. Fiind
sesizată cu soluţionarea acestui litigiu, instanţa franceză a făcut calificarea conform regulilor
din propriul sistem de drept, astfel încât a devenit aplicabilă legea franceză care permitea
încheierea testamentului olograf şi pentru străini, în măsura în care se respecta legea locului
întocmirii actului.
Cât priveşte litigiul „căsătoria grecului ortodox”, cunoscut şi sub denumirea de
„soluţia Caraslanis” (după numele cetăţeanului grec) a pus în discuţie legea după care se face
calificarea în situaţia condiţiilor de validitate cerute la încheierea căsătoriei. Litigiul priveşte
căsătoria dintre un bărbat de cetăţenie greacă şi o femeie de cetăţenie franceză. Cu privire la
validitatea încheierii căsătoriei s-a pus problema determinării legii aplicabile cu privire la
încheierea actului juridic, iar în aceste condiţii calificarea a privit noţiunea de formă religioasă
a oficierii căsătoriei. După legea greacă, oficierea religioasă a căsătoriei în prima parte a
secolului XX era calificată drept o condiţie intrinsecă, intrând în condiţiile de fond cerute de
ad validitatem. În dreptul francez oficierea religioasă a căsătoriei intra în condiţiile de formă
exterioară a actului.
Instanţa franceză sesizată cu soluţionarea acestui litigiu a făcut calificarea după lex
fori, înlăturând calificarea din dreptul grec, considerând că se aplică regula lex loci
celebrations. În aceste condiţii oficierea religioasă a căsătoriei nu a mai fost supusă dreptului
grec, după cum prevedea această lege, în considerarea încheierii căsătoriei în formă religioasă
ca fiind o condiţie de fond, supusă legii personale, ci a fost supusă legii franceze,
considerându-se că ţine de condiţiile de formă date de locul încheierii actului lex loci
celebrations. În urma calificării după lex fori căsătoria a fost declarată ca fiind valabil
încheiată.
În cele trei exemple date observăm că la lămurirea sensului noţiunilor folosite în
conţinutul şi legătura normei conflictuale s-a dat întâietate calificării făcută în sistemul de
drept al instanţei sesizate cu soluţionarea litigiului, calificarea după lex fori înlăturând-o pe
cea din legea străină.
Un alt exemplu, de această dată din practica Curţii de Arbitraj de la Bucureşti priveşte
soluţionarea conflictului de calificări cu privire la noţiunea de capacitate procesuală 25. Litigiul
priveşte un contract de vânzare-cumpărare încheiat între o societate română şi o societate în
comandită simplă cu sediul în R.F. Germania. În dreptul german, societăţile în comandită
simplă nu au personalitate juridică. Conform dreptului român lipsa personalităţii juridice
implică lipsa capacităţii procesuale active a subiectului de drept. Ca atare, după dreptul român
societatea germană nu poate sta în justiţie. Conform dreptului german, deşi lipsită de
personalitate juridică, societăţilor în comandită simplă li se recunoaşte capacitatea procesuală.
Instanţa arbitrală a fost obligată să califice noţiunea de capacitate procesuală. Dacă ea ţine de

25
A se vedea hotărârea C.A.B. nr.23/1974, comentată de Octavian Căpăţână în „Capacitatea procesuală a
societăţilor comerciale străine lipsită de personalitate juridică”, R.R.D. nr.8/1977, pp.73-75 şi Dragoş-Alexandru
Sitaru, op.cit., p.56.

39
procedura de judecată se supune legii forului, condiţii în care este aplicabilă norma de
procedură din dreptul român, care nu recunoaşte posibilitatea societăţii germane de a sta în
justiţie. Dacă noţiunea de capacitate procesuală este calificată, aşa cum se face în dreptul
român, ca fiind o problemă de capacitate juridică a persoanei, ceea ce intră în conţinutul
normei conflictuale lex societatis, va fi o problemă de drept substanţial, ce ţine de legea
aplicabilă statutului personal al societăţilor comerciale.
Instanţa arbitrală română a calificat noţiunea de capacitate procesuală după sensul din
dreptul intern, reţinând-o ca fiind o problemă de capacitate juridică. În aceste condiţii s-a
făcut trimitere la dreptul german, care recunoştea capacitatea procesuală societăţii în
comandită simplă. Făcându-se interpretarea ca în dreptul român, soluţionându-se astfel
conflictul de calificări după lex fori, Curtea de Arbitraj de la Bucureşti a respins excepţia
lipsei capacităţii procesuale active a societăţii germane, excepţie invocată de către societatea
comercială română, reţinând că aplicându-se dreptul german cu privire la capacitatea juridică
a societăţii în comandită simplă, aceasta poate sta în justiţie.
Exemplele date de noi în secţiunea în care s-a analizat calificarea în dreptul
internaţional privat, sunt şi exemple de conflicte de calificări, întrucât de fiecare dată analiza
diferitelor situaţii de calificări s-a făcut din perspectiva înţelesului dat unei noţiuni juridice de
către cel puţin două sisteme de drept. Exemplele priveau atât conţinutul cât şi legătura normei
conflictuale, întrucât conflictul de calificări în dreptul internaţional privat poate să privească
atât lămurirea legii după care se face calificarea conţinutului, cât şi a legăturii normelor
conflictuale din sistemele de drept aflate în conflict. Conflictul de calificări ridică problema
determinării legii după care se face calificarea în dreptul internaţional privat, iar soluţionarea
sa înseamnă determinarea în concret a acestei legi.
Legea după care se face calificarea
În dreptul internaţional privat s-au desprins mai multe soluţii cu privire la rezolvarea
conflictului de calificări, putând aprecia că soluţia lex fori este principală, iar celelalte
secundare.
1.Calificarea după lex fori susţine soluţionarea conflictului de calificări acordându-se
întâietate calificării dată în sistemul de drept al instanţei sesizată cu soluţionarea litigiului.
Această soluţie este susţinută de o serie de argumente. Soluţiile conflictualiste sunt conţinute
în norme interne care fac parte din sistemul de drept al instanţei sesizate. Întrucât în momentul
edictării normelor conflictuale legiuitorul a folosit termenii juridici cu acelaşi înţeles pe care îl
dă în întregul sistem de drept, înseamnă că şi la calificarea normei conflictuale trebuie reţinut
sensul şi conţinutul noţiunilor juridice cu înţelesul dat în propriul sistem de drept. În aceste
condiţii se respectă caracterul unitar al oricărui sistem juridic.
Calificarea în dreptul internaţional privat este o etapă intermediară a soluţionării
conflictului de legi şi întrucât orice conflict de legi se soluţionează după normele conflictuale
ale forului sesizat şi calificarea noţiunilor folosite în conţinutul şi legătura normei conflictuale
trebuie să se facă după sensul dat de legea forului. În măsura în care conflictul de legi se
soluţionează după normele conflictuale ale forului, soluţionarea conflictului de calificări fiind
o etapă intermediară a soluţionării conflictului de legi, această formă conflictualistă va trebui
soluţionată tot după legea forului.
Soluţionarea conflictului de legi şi a conflictului de calificări sunt premergătoare
determinării şi aplicării legii străine. Prin soluţionarea conflictului de legi după norma
conflictuală a forului, instanţa sesizată realizează un control cu privire la aplicarea legii
străine. Întrucât soluţionarea conflictului de calificări este o etapă intermediară a soluţionării
conflictului de legi de care depinde desemnarea legii aplicabile, prin realizarea calificării după
lex fori instanţa sesizată deţine un control mai adecvat asupra aplicării legii străine. În dreptul
internaţional privat este general admis că aplicarea legii străine nu poate scăpa controlului

40
realizat de for, iar prin soluţionarea conflictului de calificări prin aplicarea legii forului se dă
eficienţă juridică acestei reguli de drept internaţional privat.
În literatura naţională, cu privire la calificarea după lex fori s-a adus şi următorul
argument „în soluţionarea unui conflict de legi, succesiunea operaţiilor săvârşite de jurist este
următoarea: calificarea noţiunilor folosite de norma conflictuală pentru a arăta conţinutul său,
adică pentru a şti ce normă conflictuală are aplicare; calificarea noţiunilor folosite de norma
conflictuală pentru a arăta sistemul de drept intern aplicabil; calificarea legii interne pe care –
în urma calificării făcute – acum o cunoaştem. Până nu se soluţionează conflictul de calificări,
nu se cunoaşte sistemul de drept care se va aplica. Prin urmare, calificarea după legea forului
se impune din punct de vedere logic”26.
Cu privire la calificarea după lex fori s-a mai arătat că ea se impune prin argumentul
reducerii la absurd. “Astfel, nu se poate face calificarea după legea fondului cauzei (lex
causae), deoarece determinarea acesteia este o operaţiune logico-juridică ulterioară calificării.
Mai exact, lex causae este indicată de norma conflictuală, ori norma conflictuală nu este
determinată în momentul calificării; această normă va fi stabilită tocmai ca urmare a
operaţiunii de calificare. Aşadar, ar fi absurd să se califice după o lege care nu este încă
determinată în momentul calificării. Singura lege cunoscută în momentul calificării este lex
fori, aşa încât se poate face calificarea numai după această lege”27.
În cazul calificării după lex fori putem reţine două situaţii. Prima priveşte definirea
noţiunilor interpretate de chiar legea forului, în sensul de act normativ ce reglementează
raporturile de drept internaţional privat. Un astfel de exemplu întâlnim în art. 2.613 alin.2
NCC care arată că :„Platformele și alte instalații durabile de exploatare a resurselor submarine
situate pe platoul continental al unui stat sunt considerate, în înțelesul prezentului capitol, ca
bunuri imobile”. Considerăm că art. 2.613 alin.2 NCC are nu numai rolul de a defini înţelesul
noţiunii de bun imobil, dar şi acela de a completa reglementarea din Codul civil cuprinsă în
partea cu privire la bunurile imobile.
În măsura în care legiuitorul nu înţelege să definească noţiunile juridice folosite,
calificarea se va face după conceptele juridice statornicite de for. Majoritatea exemplelor date
de noi cu privire la calificare şi conflictul de calificări foloseau raţionamente juridice, în care
înţelesul noţiunilor din conţinutul şi legătura normei conflictuale se stabileau în raport de
conceptele juridice întâlnite în sistemul de drept român, uneori în alte sisteme de drept.
Calificarea după lex fori este împărtăşită, cu caracter de principiu, în sistemul nostru
de drept. NCC prin art. 2.558, ca de altfel și Legea nr. 105/1992, în art. 3 arată: „Când
determinarea legii aplicabile depinde de calificarea ce urmează a fi dată unei instituţii de drept
sau unui raport juridic, se ia în considerare calificarea juridică stabilită de legea română.” În
mod constant, practica judecătorească şi arbitrală română a făcut aplicarea regulii calificării
după legea forului.
În măsura în care se face întotdeauna calificarea după lex fori, uneori poate fi
denaturat conţinutul legii străine, chiar poate fi înlăturată aplicarea ei, chiar dacă aceasta era
competentă după norma conflictuală a forului. Această situaţie este posibilă datorită unora
dintre cauzele care fac necesară calificarea în dreptul internaţional privat, şi anume faptul că
unele sisteme de drept cunosc instituţii juridice necunoscute celorlalte sisteme sau fac
trimitere la proceduri şi organe competente necunoscute forului. În măsura în care forul nu
cunoaşte instituţiile sau organele la care face trimitere legea străină, prin calificarea după lex

26
Ion P. Filipescu, op. cit., p. 100. Autorul arată că acesta este argumentul „cercului vicios”. Nu s-ar putea
califica noţiunea „locul executării contractului” din norma conflictuală care ar dispune că efectele contractului
sunt cârmuite de legea locului executării, după legea competentă a cârmui efectele actului, ci numai după legea
forului, deoarece altfel s-ar cădea într-un cerc vicios.
27
Dragoş-Alexandru Sitaru, op. cit., p. 58.

41
fori se va denatura conţinutul legii străine prin aplicarea instituţiilor juridice şi a organelor
competente cu atribuţiile cele mai apropiate celor din dreptul străin sau chiar va deveni
inaplicabilă legea străină, fiind substituită de legea forului. Întrucât urmare calificării după
legea forului, uneori drepturile obiective prevăzute de legea străină nu îşi mai ating finalitatea
de a ocroti indivizii şi drepturile subiective ale acestora s-a propus şi o a doua soluţie,
respectiv a calificării după legea străină principial competentă.
2.Calificarea după lex causae susţine soluţionarea conflictului de calificări prin
realizarea acesteia după legea străină principial competentă lex causae. Criticile aduse
calificării după lex fori susţin această a doua modalitate de rezolvare a conflictului de
calificări. În dreptul internaţional privat se consideră că, în măsura în care dreptul străin
conţine noţiuni şi instituţii juridice specifice, fără corespondent în alte sisteme de drept,
inclusiv în sistemul de drept al forului sau cunoaşte organe cu atribuţii specifice care nu se
regăsesc întocmai în sistemul de drept al forului, pentru a ocroti drepturile subiective ale
indivizilor este necesară a fi primită calificarea după legea străină principial competentă.
Un argument de tehnică juridică este dat de faptul că soluţionarea conflictului de
calificări reprezintă o etapă intermediară a soluţionării conflictului de legi a cărei finalitate o
constituie tocmai aplicarea legii străine, în măsura în care ea este declarată competentă de
către for. Ori dacă, sistemul de drept al forului declară ca fiind competentă legea străină,
ajungându-se la aplicarea acesteia, corecta aplicare a legii străine implică şi acceptarea
calificării noţiunilor din conţinutul şi legătura normei conflictuale după legea străină.
Un argument conex cu primele constă în ideea ocrotirii drepturilor subiective ale
indivizilor de o manieră superioară, în măsura în care în dreptul internaţional privat se admite,
de principiu, calificarea după lex causae, adică după legea principial competentă a se aplica
raportului juridic cu element de extraneitate. Cu titlu de excepţie de la calificarea după legea
forului, în sistemul nostru de drept întâlnim aplicaţii ale calificării după lex causae, atfel cum
sunt reținute de art.2.558 NCC. Dispoziţia legiuitorului român cu privire la legea după care se
face calificarea în materia statutului real ne arată că fundamentele ce stau la baza regulii lex
rei sitae sunt atât de puternice, încât ele determină înlăturarea calificării după legea forului şi
instituirea prin dispoziţii legale a calificării după lex causae.
Excepţiile de la calificarea după lex fori în materia statutului personal, a statutului real,
pe cale de consecinţă şi în materie succesorală, cât şi în materia delictului civil sunt admise şi
în alte sisteme de drept28.
Calificarea după lex causae poate fi realizată şi în temeiul autonomiei de voinţă a
părţilor. Odată cu alegerea legii aplicabile raportului juridic contractual, părţile convin
implicit ca legea astfel determinată să fie cea după care se va face calificarea termenilor
juridici. Nimic nu împiedică inserarea, de către părţi, a unei clauze care să arate, în mod
expres, calificarea după legea aleasă de părţi cu titlu de lege aplicabilă raportului juridic lex
causae.
În situaţia în care legea străină foloseşte instituţii şi termeni juridici fără corespondent
în sistemul de drept al forului, în dreptul internaţional privat se acceptă calificarea după lex
causae, această soluţie fiind împărtăşită şi de sistemul nostru de drept. Cele mai cunoscute
exemple sunt cele privind instituţiile trust, agency, Aufhebung.
O altă situaţie particulară, în care este acceptată calificarea după legea străină
principial competentă este retrimiterea. Când se admite retrimiterea, calificarea noţiunilor
folosite de norma conflictuală care retrimite se va face după această lege.

28
A se vedea, în acest sens, Yvon Loussouarn, Pierre Bourel, op. cit., p. 286-287. Autorii arată că, în dreptul
francez, cu privire la căsătorie, se aplică regula lex locci celebrationis, care atrage şi calificarea după această
lege, ceea ce pentru sistemul de drept al forului are semnificaţia unei calificări după legea străină principial
competentă; în materie succesorală legea aplicabilă succesiunii determinând şi calificarea situaţiilor juridice
avute în vedere.

42
 În măsura în care, în convenţiile internaţionale sunt conţinute şi norme prin care se
arată înţelesul noţiunilor juridice folosite, la soluţionarea conflictului de calificări se vor avea
în vedere aceste dispoziţii, ce constituie tot o calificare după legea străină principial
competentă.
Cât priveşte situaţia calificării secundare, ea fiind întotdeauna o problemă de drept
intern, dacă legea străină a fost determinată ca fiind aplicabilă, calificarea drepturilor
subiective şi a acţiunilor pe care părţile le au la îndemână se va realiza după legea străină,
ceea ce înseamnă că, din punctul de vedere al distincţiilor făcute în dreptul internaţional privat
suntem în prezenţa unei calificări după lex causae.
Soluţia calificării după legea străină principial competentă poate primi o serie de
critici, fiind uşor de remarcat faptul că toate argumentele ce susţin soluţia lex fori constituie
contraargumente ale soluţiei lex causae. Argumentele şi contraargumentele de la cele două
mari soluţii propuse calificării în dreptul internaţional privat susţin pe de o parte adoptarea
unei soluţii mixte, iar pe de altă parte stau la baza unor soluţii particulare adoptate de unele
sisteme de drept ce sunt tot soluţii mixte.
3.Calificarea autonomă este o soluţie împărtăşită mai rar în dreptul internaţional
privat, cu aplicaţii mai dese în dreptul comerţului internaţional. Pornindu-se de la
inconvenientele calificării după un criteriu unic, fie lex causae, fie lex fori, se propune
realizarea unei calificări independente de soluţiile date în diferitele sisteme de drept, calificare
considerată ca având un caracter autonom. Conform acestei soluţii se propune ca pentru una şi
aceeaşi situaţie juridică să se cerceteze calificările date în diferitele sisteme de drept, iar după
compararea acestor calificări să se ajungă la o generalizare a noţiunii, cu un sens internaţional,
independent de calificările naţionale.
Calificarea autonomă este o soluţie deosebit de greoaie, complexitatea acesteia făcând-
o să fie mai puţin împărtăşită364. Cu privire la această soluţie, unii autori365 arată că în doctrină
s-a propus şi realizarea unei calificări universale sau internaţionale. Conform acestei teze,
studii de drept comparat trebuie să ofere un sens general admis în diferitele sisteme de drept
asupra aceleiaşi situaţii de fapt. Se susţine că această calificare prezintă avantajul eliminării
riscului denaturării sensului noţiunilor fără corespondent în unele sisteme de drept.
Soluţia unei calificări universale se observă că este o utopie, iar pe de altă parte
implică subiectivism şi arbitrar, datorită divergenţelor calificărilor date în diferitele sisteme de
drept asupra aceleiaşi situaţii juridice. O astfel de calificare, chiar dacă se realizează prin
studii de drept comparat, nu poate să aibă la bază decât o anumită concepţie, care de fapt este
concepţia unui anumit sistem intern de drept, iar analiza de drept comparat se face din
perspectiva criteriilor oferite de acest sistem. Ca atare soluţia propusă ca şi calificare
universală sau internaţională nu are acest caracter, ci dimpotrivă unul particular, în sensul că
se cantonează în principal în cadrul unui sistem naţional juridic.
4.Calificarea după proper law este împărtăşită de sistemul de drept englez, această
soluţie pornind tocmai de la constatarea că uneori este mai potrivită calificarea după lex fori şi
alteori după lex causae. Calificarea după proper law presupune ca în fiecare situaţie, pentru
soluţionarea conflictului de calificări, ţinându-se cont de particularităţile litigiului, natura
problemelor de rezolvat, cât şi a legăturilor pe care acestea le prezintă cu diferitele sisteme de
drept, interesul mai mare al uneia dintre legile în prezenţă de a se aplica raportului juridic să
se procedeze la o calificare de la caz la caz, fie după legea forului, fie după legea străină

364
În literatura naţională s-a arătat că teoria calificării autonome provine din comerţul internaţional, unde se
susţine că instanţa de arbitraj poate aplica un sistem autonom şi anaţional pentru soluţionarea conflictelor de legi.
Acest sistem ar implica şi norme conflictuale, precum şi o calificare şi o ordine publică proprie arbitrajului
comercial internaţional. A se vedea, în acest sens, Ion P. Filipescu, op. cit, p. 104. Autorul arată că teoria
calificării autonome prezintă interes ca o formă a criticii teoriei calificării după legea forului.
365
A se vedea . Yvon Loussouarn, Pierre Bourel, op.cit., p. 287-288; Bernard Audit, op.cit. p.181.

43
principial competentă, determinându-se astfel o soluţionare după legea proprie fiecărui
conflict de calificări. Calificarea după proper law prezintă avantajul flexibilităţii, întrucât
corespunde speţei avută în vedere, dar prezintă şi dezavantajul impreviziunii, întrucât soluţia
nu se cunoaşte decât în momentul pronunţării de către judecător366.
5.Calificarea mixtă – în principal după lex fori şi în subsidiar după lex causae este
soluţia împărtăşită de cele mai multe sisteme de drept, inclusiv sistemul nostru juridic.
Această soluţie porneşte în principal de la considerentul că în dreptul internaţional privat
calificarea este o problemă deosebit de complexă şi ca atare soluţionarea conflictului de
calificări nu poate fi simplistă, adică prin împărtăşirea unui criteriu unic. Împărtăşirea unui
criteriu unic prezintă o serie de inconveniente, arătate de argumentele şi contraargumentele
soluţiilor care adoptă o astfel de metodă.
Fiind o problemă complexă, soluţionarea conflictului de calificări în dreptul
internaţional privat trebuie să primească o rezolvare nuanţată, ţinându-se cont de toate
aspectele avute în vedere. Ţinându-se cont de argumentele de logică şi tehnică juridică, cât şi
de politică juridică ce susţin calificarea după lex fori, dar şi de argumentele de logică juridică
ce susţin calificarea după lex causae în sistemul nostru de drept s-a propus ca, în principal
calificarea să se facă după legea forului, iar dacă legea prevede expres, părţile au convenit
astfel sau rezultă din alte asemenea împrejurări, calificarea se va face după legea străină
principial competentă lex causae.
Din exemplele date la calificarea după lex fori şi lex causae se observă că, în sistemul
nostru de drept soluţia calificării mixte, în principal după lex fori şi în subsidiar după lex
causae a fost împărtăşită în mod constant. Practica judiciară a Curţii de Arbitraj Comercial
Internaţional de la Bucureşti a făcut, în repetate rânduri aplicarea soluţiei împărtăşită în
sistmul nostru de drept, conform căreia în principal calificarea se face după legea forului, iar
în măsura în care legea prevede expres, părţile au convenit astfel sau rezultă din alte asemenea
împrejurări, calificarea se va face după legea străină principial competentă367.
Calificarea după criteriul mixt, în principal după lex fori şi în subsidiar după lex
causae este soluţia întâlnită nu numai în sistemul nostru de drept, ci şi în majoritatea
sistemelor europene. În acest sens, se arată că, în principal legea forului este soluţia optimă a
calificării în dreptul internaţional privat, legea străină având întâietate doar în măsura în care
legea o prevede astfel (cu privire la regimul bunurilor, delicte civile, succesiuni şi căsătorie),
părţile au convenit astfel (lex voluntatis), în cazul în care apare retrimiterea, legea aplicabilă

366
Cu privire la aceste consideraţii a se vedea Ion P. Filipescu, op. cit., p. 106.
367
Într-una din hotărârile sale, Curtea de Arbitraj Comercial Internaţional de la Bucureşti a făcut o calificare
după legea forului, când a decis că “În speţă ne aflăm în faţa unui contract sinalagmatic, încheiat între două
persoane depărtate şi potrivit art. 35 din C.com. român, un astfel de contract este perfect dacă acceptarea a ajuns
la cunoştinţa propunătorului în termenul hotărât de dânsul sau în termenul necesar schimbului propunerii şi
acceptării după natura contractului…Potrivit art. 36 C.com. român, când propunătorul cere executarea imediată a
contractului şi un răspuns prealabil de acceptare nu este cerut şi nici necesar după natura contractului, atunci
contractul este perfect de îndată ce partea cealaltă a întreprins executarea lui.” (CACIB, dosar nr. 7/1995, Hot.
din 5 decembrie 1996) Într-un litigiu apărut între două societăţi comerciale, dintre care una română şi alta
polonă, cu privire la deţinerea nejustificată, de către firma cumpărătoare, a unor utilaje defecte, care fuseseră
înlocuite de către firma vânzătoare, s-a pus problema calificării acestor raporturi de a fi de natură contractuală
sau delictuală. După legea română, suntem în prezenţa unei încălcări a obligaţiilor ce rezultă din contractul de
vânzare internaţională, adică litigiul este de natură contractuală. După legea străină raporturile menţionate sunt
de natură extracontractuală, fiind aplicabilă legea ce guvernează delictul civil, inclusiv îmbogăţirea fără justă
cauză. Instanţa arbitrală română a calificat situaţia dedusă judecăţii ca fiind o problemă ce ţine de încălcarea
obligaţiilor contractuale, adică a făcut o calificare după legea forului.(CACIB, Hot. nr. 23 din 17 iunie1971,
comentată în RRSI 3/1974, p. 291) În alte soluţii, instanţa arbitrală română a considerat că imputaţia plăţii, şi
problema lipsurilor cantitative şi calitative constatate la destinaţie sunt supuse legii contractului, iar cum aceasta
a fost aleasă de părţi, calificarea se va face după legea străină principial competentă. Cu privire la practica Curţii
de Arbitraj de la Bucureşti a se vedea Ion. P. Filipescu, op. cit., pp. 106-107.

44
este conţinută într-un tratat internaţional sau ea face trimitere la noţiuni şi instituţii
necunoscute forului, cât şi în cazul calificării secundare368.
În concluzie, cu privire la soluţionarea conflictului de calificări, remarcăm opţiunea
majorităţii sistemelor de drept pentru calificarea mixtă, ce corespunde pe deplin specificului şi
complexităţii calificării în dreptul internaţional privat.
Importanţa soluţionării conflictului de calificări
Soluţionarea conflictului de calificări prezintă o importanţă deosebită în dreptul
internaţional privat, întrucât este o etapă premergătoare soluţionării conflictului de legi, teza
împărtăşită asupra modului de soluţionare a conflictului de calificări determinând în mod cert
legea aplicabilă raportului juridic cu element de extraneitate.
Prezentarea soluţiilor împărtăşite în diferitele sisteme de drept cu privire la conflictul
de calificări demonstrează tendinţa forului de a deţine un control asupra aplicării legii străine,
inclusiv prin procedeul tehnico-juridic al calificării. Această soluţie de politică juridică
primeşte unele excepţii numai în măsura în care interesul ocrotirii drepturilor subiective sau
alte situaţii asemenea impun calificarea după legea străină principial competentă. Acceptarea
redusă a calificării internaţionale sau universale, cu un caracter autonom faţă de sistemele
naţionale de drept dovedeşte, o dată în plus, particularismul dreptului internaţional privat.
Importanţa soluţionării conflictului de calificări este de actualitate, întrucât
dezvoltările date de revoluţia tehnică şi tehnologică a ultimelor decenii au adus în actualitate
problema determinării legii aplicabile şi a calificării noţiunilor folosite pentru desemnarea
diferitelor situaţi de fapt. În acest sens, vii dispute, atât în dreptul european cât şi în cel
american privesc determinarea legii aplicabile publicităţii pe Internet şi a lămuririi noţiunilor
folosite în această materie369.

368
A se vedea : Yvon Loussouarn, Pierre Bourel, op. cit., pp. 294-298 şi Bernard Audit, op. cit., pp. 181-185.
369
Cât priveşte legea aplicabilă publicităţii pe Internet, distingem între situaţiile în care reglementarea este de
drept civil şi drept comercial, caz în care putem avea conflicte de legi, şi situaţiile în care reglementarea este de
drept penal. În privinţa naturii normelor juridice apar probleme în măsura în care aceeaşi situaţie, cum ar fi
publicitatea prin care destinatarul este lăsat să creadă că a câştigat un premiu de mare valoare, când în realitate
acest premiu valorează mai nimic. În unele sisteme de drept sancţiunea este prevăzută de legi civile, iar în altele
de legi penale. Considerăm că, în lipsa unei reglementări uniforme, fie regională, fie internaţională, natura
situaţiei juridice nu poate fi calificată decât din perspectiva fiecărui sistem de drept. Ca atare, în această situaţie,
are o importanţă deosebită alegerea instanţei sesizate cu soluţionarea litigiului. Cu privire la legea aplicabilă
publicităţii pe Internet, a se vedea Bianca Maria Carmen Predescu, Câteva consideraţii privind legea aplicabilă
publicităţii pe Internet, Revista de Ştiinţe Juridice, nr. 11-12/1998, Craiova, pp. 228-231.

45
 CURS

DREPT INTERNAȚIONAL PRIVAT

Titular curs
Prof.univ.dr. Bianca Maria Carmen PREDESCU

Material postat pentru predarea online

PRELEGEREA nr. 6

RETRIMITEREA

Complexitatea şi particularismul dreptului internaţional privat dau naştere unor situaţii

specifice, printre care retrimiterea. De regulă, se observă că punctele de legătură particulare
cărora le fac aplicaţie, în aceeaşi materie, diferitele sisteme de drept nasc o problemă
conflictualistă distinctă legată de soluţionarea conflictului de legi şi determinarea legii
aplicabile raportului juridic cu element de extraneitate. În literatura recentă370 se susţine că, în
privinţa soluţionării conflictului de legi apare problema interpretării regulilor de conflict.
Dacă avem în vedere clasarea în diferite categorii de drept, vorbim despre calificarea şi
soluţionarea conflictului de calificări, iar localizarea diferită duce la un conflict de legături ale
normelor conflictuale, adică la retrimitere.
Supranumită „cea mai faimoasă chestiune de drept internaţional privat” retrimiterea,
deşi acceptată în mod tradiţional ca un mod de rezolvare a unor conflicte de localizare, ca un
mecanism ce permite remedierea consecinţelor diversităţii punctelor de legătură adoptate de
diferitele sisteme de drept în aceeaşi materie juridică, uneori a fost chiar contestată ca fiind o
problemă distinctă de cea a calificării în dreptul internaţional privat, unii autori considerând
că atunci când vorbim despre retrimitere ne aflăm, în faţa unei forme a calificării371.
Ceea ce particularizează situaţia cercetată de noi este faptul că nu priveşte
determinarea naturii problemei juridice de soluţionat, ci numai legea aplicabilă, datorită
legăturilor diferite conţinute în normele conflictuale ale sistemelor de drept aflate în conflict.
Problema de drept nu este controversată ca natură juridică, sistemele de drept aflate în conflict

370
A se vedea, în acest sens, Bernard Audit, op. cit., p. 171 şi 185.
371
Henri Batiffol şi Paul Lagarde (op. cit., p. 299) susţin că la originea retrimiterii nu se află un conflict negativ,
datorat divergenţei punctelor de legătură conţinute în normele conflictuale, ci mai degrabă calificarea diferită
dată asupra aceleiaşi situaţii juridice în diferitele sisteme de drept. Pentru a exemplifica această opinie, autorii
analizează situaţia conflictuală apărută între sistemul de drept german şi cel american, cu privire la natura
prescripţiei. În această situaţie, văzând că legea germană trimite la legea americană ca lege aplicabilă
obligaţiilor contractuale, iar la rândul său, sistemul de drept american consideră că nu ne aflăm în faţa unei
probleme de drept substanţial, ci a unei probleme de drept procesual ce se rezolvă prin norma de aplicare
imediată a forului, retrimiterea apare doar ca un aspect particular al calificării. Această teză este criticată de
Yvon Loussouarn şi Pierre Bourel (op. cit., p. 299), autorii francezi arătând că exemplul luat de colegii lor se
încadrează tipic în cazurile de calificare în dreptul internaţional privat, întrucât priveşte determinarea naturii
problemei juridice de soluţionat, în timp ce retrimiterea apare în situaţia în care problema de drept nu este
controversată ca natură juridică, sistemele de drept aflate în conflict acceptând că suntem în prezenţa aceloraşi
raporturi juridice după natura lor, numai că legătura diferită trimite la o lege diferită.

1
acceptând că suntem în prezenţa aceloraşi raporturi juridice după natura lor, numai că legătura
diferită trimite la o altă lege.
Această situaţie specifică datorată particularismului soluţiilor conflictualiste a fost
observată din sec. al XIX-lea, când a primit şi o consacrare dogmatică. Într-o speţă soluţionată
de instanţele engleze în anul 1841, cunoscută sub numele Collier v. Rivaz, ce privea condiţiile
de validitate ale testamentului s-a pus problema legii aplicabile în următoarea situaţie: un
cetăţean englez, domiciliat conform legii engleze în Belgia, a lăsat un testament valabil după
dreptul englez, dar nul după cel belgian. Cercetând validitatea testamentului şi legea
aplicabilă s-a observat că după legea belgiană, testatorul nu avea domiciliul în această ţară,
întrucât nu îndeplinise condiţiile prevăzute de dreptul intern. Soluţionând această speţă,
instanţa engleză a aplicat teoria instanţei străine foreign court theory, considerând că
judecătorul englez trebuie să judece şi să aplice legea pe care ar aplica-o dacă s-ar afla în ţara
la care trimite iniţial norma conflictuală a forului. În acest sens, dacă speţa s-ar fi judecat în
Belgia, pentru validitatea testamentului s-ar fi aplicat legea naţională a testatorului, adică
legea engleză. Chiar dacă testatorul nu dobândise domiciliul în Belgia, făcând aplicarea
acestui raţionament, instanţa engleză a considerat că este aplicabilă legea engleză ca lege
personală a testatorului, declarând testamentul ca fiind valabil încheiat.
O soluţie asemănătoare fusese pronunţată de instanţele engleze în cazul Ryan, cetăţean
englez decedat în anul 1829. În această speţă se punea problema legii după care se judecă
validitatea testamentului: legea engleză ca lege naţională a defunctului sau legea belgiană ca
lege a domiciliului autorului? Conform regulilor conflictuale engleze, succesiunea era
guvernată de legea ultimului domiciliu al autorului, în timp ce, după legea belgiană
competenţa aparţinea legii naţionale a autorului. În această situaţie se observă că norma
conflictuală engleză trimite la legea belgiană, iar cea belgiană la cea engleză. Instanţa engleză
a soluţionat litigiul, considerând că trebuie să judece ca şi cum s-ar afla în Belgia, declarând
astfel competenţa legii engleze cu privire la validitatea testamentului372.
Cea mai cunoscută speţă, folosită de majoritatea doctrinei pentru a exemplifica situaţia
retrimiterii este cea cunoscută sub denumirea „Forgo”, de la numele persoanei a cărei
succesiune se discuta373. Forgo, copil din afara căsătoriei, cetăţean bavarez a locuit de la
vârsta de 5 ani în Franţa unde, deşi a trăit până la deces, a avut domiciliul doar ca stare de
fapt, fără al dobândi în condiţiile legii franceze, întrucât conform art. 13 din Codul civil
francez, dobândirea domiciliului, ca stare de drept, este condiţionată de adresarea unei cereri
de către partea interesată şi aprobarea prin decret a cererii. Decedând la vârsta de 68 ani,
Forgo a lăsat o succesiune mobiliară însemnată, în timpul vieţii nedesemnând niciun
moştenitor testamentar. Ca atare, se discuta numai succesiunea legală. La deschiderea
succesiunii, colateralii pe linie maternă au introdus acţiune în faţa instanţelor franceze
solicitând să se constate calitatea de moştenitori. În această situaţie s-a pus problema legii
aplicabile. Potrivit dreptului francez, succesiunea bunurilor mobile era guvernată de legea
naţională a defunctului. După legea franceză, întrucât Forgo avusese doar domiciliul de fapt,
legea naţională a acestuia rămăsese legea bavareză, autorul având domiciliul în Bavaria.
Legea bavareză în vigoare la acea dată recunoştea drepturile succesorale colateralilor după

372
Cu privire la această speţă, cât şi altele similare soluţionate de instanţele engleze în sec. al XIX-lea, a se
vedea Tudor R. Popescu, op. cit., p. 75 şi Ion P. Filipescu, op. cit., p. 116.
373
A se vedea în acest sens, Ion P. Filipescu, op. cit., pp. 116-117, Tudor R. Popescu, op. cit., pp. 72-73; Dragoş-
Alexandru Sitaru, op. cit., p. 66-67;Yvon Loussouarn şi Pierre Bourel, op.cit. p. 302-303. Cât priveşte speţe mai
recente din dreptul francez, amintim : cauza Patino din anul 1963 care într-o problermă de divorţ implică
cercetarea dispoziţiilor din dreptul bolivian, mexican şi spaniol; cauza Mari Magni din 1983 care priveşte o
problemă de regim matrimonial şi separaţie de corp, fiind aplicabil dreptul francez şi cel italian, instanţa
ajungând la soluţia de a exclude retrimiterea şi a aplicat dispoziţiile unei convenţii bilaterale franc-italiene; cauza
Ballestero din 1980 ce privea o succesiune imobiliară, în care instanţa a decis că retrimiterea operează din oficiu
doar în privinţa normelor imperative, nu şi a celor dispozitive; ş.a.

2
mamă, chiar dacă sunt copii din afara căsătoriei. Dacă se aplica această lege celor care
pretindeau moştenirea, li se recunoştea calitatea de succesori legali. Norma conflictuală
bavareză arăta că succesiunea mobiliară este guvernată de legea domiciliului de fapt al
autorului. Conform acestei norme conflictuale devine aplicabilă legea franceză.
În speţă, instanţa franceză iniţial sesizată a considerat că, după propriul sistem de drept
este aplicabilă legea bavareză şi observând că, la rândul său, instanţa bavareză sesizată cu
soluţionarea litigiului a desemnat ca fiind competent sistemul de drept francez, în final a
acceptat desemnarea de competenţă făcută de instanţa bavareză, rămânând să soluţioneze
litigiul după legea franceză. În aceste condiţii, prin hotărârea pronunţată în anul 1878,
succesiunea defunctului Forgo a revenit statului francez, ca succesiune vacantă, întrucât legea
franceză nu recunoştea drepturi succesorale colateralilor autorului din afara căsătoriei. Deşi
Curtea de Casaţie a pronunţat două hotărâri, la 24 iunie 1878 şi 2 februarie 1882, nici una
dintre ele nu a fost motivată cu argumentul retrimiterii, ceea ce a dat posibilitatea doctrinei să
construiască o întreagă teorie pe această temă.
O altă speţă în care s-a făcut aplicarea retrimiterii, a fost cea judecată de instanţele
engleze în anul 1930, cunoscută sub denumirea de cazul Askew. Ea privea legea aplicabilă
statutului personal al unui copil, cetăţean englez, domiciliat în Germania. Instanţa engleză,
aplicând propria regulă conflictuală a declarat ca fiind competentă legea germană, ca lege a
domiciliului persoanei. Norma conflictuală germană (art. 17 din Codul civil german) trimitea
tot la legea germană ca lege de domiciliu. Cu toate acestea, în final, făcând aplicarea unei
duble retrimiteri, instanţa engleză a acceptat soluţionarea litigiului, considerând că judecă, ca
şi cum ar privi litigiul din punctul de vedere al dreptului german.
Instanţele engleze au făcut aplicarea retrimiterii şi în cazul Ross374. De această dată s-a
pus problema legii aplicabile succesiunii mobiliare lăsată de o persoană de cetăţenie engleză,
domiciliată în Italia. Considerând că norma conflictuală engleză desemnează competenţa legii
italiene, instanţa britanică s-a socotit competentă în final să soluţioneze litigiul, întrucât legea
italiană la care trimisese dreptul englez nu accepta retrimiterea, iar în aceste condiţii instanţa
engleză considerând că are de soluţionat o problemă ce ţine de legea naţională a persoanei
(astfel cum arăta norma conflictuală italiană) s-a considerat competentă să judece litigiul,
făcând aplicarea legii engleze ca lege personală a autorului.
În toate exemplele arătate anterior se observă că legăturile diferite aplicate de
sistemele naţionale de drept în cadrul aceleiaşi norme conflictuale după conţinutul său, în mod
inevitabil duc la apariţia unei situaţii conflictualiste aparte. Sistemele de drept aflate în
conflict, prin normele conflictuale proprii, fie reclamă ambele soluţionarea litigiului, astfel
încât putem aprecia că suntem în prezenţa unei forme pozitive de conflict, fie nu acceptă
competenţa, desemnând legea altui stat ca fiind aplicabilă, ceea ce dă un caracter negativ
conflictului astfel apărut printre normele conflictuale.
Spre exemplu, în situaţia în care se pune problema determinării legii personale a unui
cetăţean danez domiciliat în România, conform legii române (NCC Art. 2.572. alin.1 „Starea
civilă și capacitatea persoanei fizice sunt cârmuite de legea sa națională, dacă prin dispoziții
speciale nu se prevede altfel”) este desemnată ca fiind competentă legea daneză, ca lege a
cetăţeniei persoanei fizice. Conform sistemului de drept danez, norma conflictuală în materie
de stare şi capacitate desemnează ca fiind competentă lege domiciliului persoanei fizice, în
speţă legea română. Observăm că în această situaţie cele două sisteme de drept aflate în
conflict, prin normele conflictuale proprii nu acceptă competenţa de soluţionare a litigiului,
desemnând ca aplicabilă legea altui stat. Ca atare, conflictul normelor conflictuale îmbracă o
formă negativă.

374
A se vedea în acest sens, Tudor R. Popescu, op. cit., pp. 75-76.

3
 În situaţia în care se discută determinarea legii personale a unui cetăţean român
domiciliat în Danemarca, conform normei conflictuale române este competentă legea română
ca lege naţională, iar conform normei conflictuale daneze este competentă legea daneză ca
lege de domiciliu. În această situaţie, ambele sisteme de drept aflate în conflict, prin propriile
norme conflictuale pretind competenţa de soluţionare a litigiului, conflictul îmbrăcând o
formă pozitivă.
În dreptul internaţional privat, în situaţia conflictului pozitiv al normelor conflictuale,
de principiu s-a admis că se va aplica legea instanţei mai întâi sesizată, soluţionându-se în
acest mod conflictul.
În situaţia conflictului negativ al normelor conflictuale, în dreptul internaţional privat
se arată că soluţionarea se face prin aplicare unui procedeu tehnico-juridic specific acestei
materii, cunoscut sub denumirea de retrimitere.
J.P.Niboyet375, studiind caracterul naţional al regulilor de conflict, arată că
soluţionarea conflictului de legi pune nu numai problema calificării naturii instituţiilor
folosite, ci şi soluţiile diferite ce pot să apară în aceeaşi materie juridică, urmare tocmai
caracterului naţional al normelor conflictuale. În soluţionarea raportului juridic internaţional
legea aplicabilă este în exclusivitate cea de drept intern din statul forului sau unul străin.
Această lege se determină după regulile de drept internaţional privat ale forului, ceea ce face
ca alegerea cu privire la instanţa sesizată să influenţeze în mod evident modul de soluţionare a
conflictului de legi.
Soluţiile conflictualiste prezintă de multe ori un caracter antinomic376, ceea ce face ca
între sistemele de drept să apară fie un conflict pozitiv, în situaţia în care fiecare dintre
sistemele de drept pretinde soluţionarea litigiului, fie unul negativ, când nici unul nu se
declară competent. În soluţionarea conflictului pozitiv se va ţine cont de regulile conflictuale
ale forului, iar pentru forma negativă a conflictului se va aplica procedeul retrimiterii.
Cu privire la retrimitere sunt analizate elementele esenţiale ale existenţei sale:
conflictul negativ, trimiterea făcută de for la întregul sistem de drept străin şi desemnarea de
către acesta a altui sistem de drept ca aplicabil. Cât priveşte formele retrimiterii sunt analizate
atât forma simplă, cât şi cea complexă, cu un examen critic asupra jurisprudenţei afirmată
până în acel moment377. Studiul se completează cu analize de drept comparat asupra doctrinei
şi jurisprudenţei consacrată în Franţa, Belgia, Germania, Italia, Anglia, Elveţia, Olanda,
România378, Brazilia, Venezuela.
Cât priveşte retrimiterea, Niboyet face distincţia între situaţia de drept internaţional şi
cea în cazul conflictului interprovincial379, distingând retrimiterea şi de conflictul legilor în
timp.
Noţiune
Odată determinate categoriile juridice din conţinutul şi legătura normei conflictuale,
adică o dată soluţionat conflictul de calificări se va pune problema determinării legii
aplicabile.
În situaţia în care în aceeaşi materie juridică, sistemele de drept aflate în conflict fac
aplicarea unor puncte de legătură diferite (spre exemplu în materia stării şi capacităţii
persoanei fizice, unele sisteme de drept iau ca punct de legătură domiciliul, iar altele
cetăţenia) pot să apară dificultăţi în determinarea legii aplicabile. Mai precis, prin norma
conflictuală proprie, folosind un anumit punct de legătură, se desemnează competenţa unei

375
J.P.Niboyet, op.cit., pp. 463-495.
376
J.P. Niboyet, op.cit., p.466.
377
Autorul face o analiză de detaliu a celor mai cunoscute speţe: Forgo şi Soulié.
378
Se dă de exemplu Hotărârea Tribunalului din Iaşi din 20 iulie 1921 într-un caz ce priveşte succesiunea
mobiliară, speţa fiind publicată în Clunet, 1922, p.196 şi Revue de droit international privé, 1922-1923, p. 484.
379
Ca formă de conflict interprovincial Niboyet analizează regiunea Alsace-Lorraine, op.cit., pp. 493-494.

4
legi străine. Aceasta, conţinând în norma conflictuală alt punct de legătură va determina ca
fiind competentă o altă lege. Această situaţie este cunoscută în dreptul internaţional privat sub
denumirea de retrimitere. În literatura recentă380 s-a făcut precizarea că ne aflăm în prezenţa
unui conflict în spaţiu al normelor conflictuale, întrucât sistemele de drept conţin norme
conflictuale care au puncte de legătură diferite.
De esenţa acestei situaţii juridice este conflictul negativ al normelor conflictuale, în
sensul că prin punctele de legătură ce le conţin, normele conflictuale ale sistemelor de drept
aflate în conflict de legi nu primesc competenţa propriei legi de a se aplica pentru soluţionarea
raportului juridic cu element de extraneitate, desemnând o altă lege ce fiind aplicabilă.
În precedent am exemplificat situaţia conflictului negativ, referindu-ne la legea
aplicabilă stării şi capacităţii unui cetăţean danez domiciliat în România. Prin propriile norme
conflictuale, sistemul de drept român desemna competenţa legii daneze, iar sistemul de drept
danez desemna competenţa legii române. Pentru a exista retrimitere, în afara conflictului
negativ al normelor conflictuale mai trebuie lămurit la ce anume se face trimiterea.
De fapt, în cazul retrimiterii putem spune că distingem două faze. Prima fază priveşte
trimiterea făcută de către norma conflictuală a forului la o lege străină. Spre exemplu situaţia
în care, instanţa română sesizată cu soluţionarea litigiului, aplicând dispoziţiile art.11 din
Legea nr.105/1992 arată că starea şi capacitatea cetăţeanului danez domiciliat în România este
guvernată de legea daneză ca lege naţională a persoanei fizice. În situaţia în care sistemul de
drept sesizat cu soluţionarea litigiului, prin propria normă conflictuală nu primeşte
competenţa de a se aplica şi desemnează competenţa altui sistem de drept, spunem că forul
trimite la legea străină.
A doua fază priveşte analiza făcută din perspectiva sistemului de drept la care s-a
trimis prin norma conflictuală a forului. În situaţia în care sistemul de drept la care s-a trimis,
prin propria normă conflictuală nu primeşte competenţa de soluţionare a litigiului, la rândul
său desemnând ca fiind aplicabilă o lege străină, fie legea forului, fie a unui sistem de drept
terţ, spunem că sistemul de drept la care s-a trimis retrimite la legea străină.
Pentru a şti dacă putem fi în prezenţa unei retrimiteri trebuie precizat la ce anume s-a
făcut trimiterea. Dacă forul, prin propria normă conflictuală a trimis la legea materială a
statului străin nu va fi posibilă retrimiterea întrucât legea materială fiind de aplicare imediată
va soluţiona pe fond raportul juridic, primind astfel trimiterea.
Dacă forul, prin norma conflictuală a trimis la întregul sistem de drept străin format
din ansamblul normelor juridice materiale şi conflictuale, teoretic este posibilă retrimiterea.
Spunem teoretic, întrucât şi de această dată există două posibilităţi. Prin propria normă
conflictuală sistemul de drept la care s-a trimis se declară competent, astfel încât legea străină
va soluţiona pe fond raportul juridic cu element de extraneitate. În această situaţie, chiar dacă
teoretic era posibilă retrimiterea, practic ea nu va interveni întrucât sistemul de drept la care s-
a trimis acceptă desemnarea de competenţă realizată de for. În situaţia în care, sistemul de
drept la care s-a trimis, prin propria normă conflictuală nu acceptă competenţa de soluţionare
şi desemnează ca aplicabilă o lege străină, vom fi în prezenţa retrimiterii.
Faţă de cele arătate putem preciza că prin retrimitere se înţelege procedeul logico-
juridic prin care sistemul de drept la care a trimis norma conflictuală a forului, la rândul său,
prin propria normă conflictuală desemnează competenţa altei legi, fie a legii forului, fie a unui
sistem de drept terţ.
În literatura naţională retrimiterea a fost definită şi ca „procedeul tehnico-juridic prin
care legea străină desemnată ca aplicabilă potrivit normei conflictuale a forului refuză
competenţa ce i se oferă de a se aplica şi atribuie, la rândul ei prin normele conflictuale
proprii, această competenţă legii unui alt stat”381. Reţinând acelaşi sens al noţiunii,
380
Dragoş Alexandru Sitaru, op.cit., p.65.
381
Ion P.Filipescu, op.cit., p.114.

5
retrimiterea reprezintă „situaţia juridică apărută în cazul în care norma conflictuală a forului
trimite la un sistem de drept străin, în întregul său (inclusiv la normele sale conflictuale), iar
acesta din urmă, prin norma sa conflictuală în materie, nu primeşte trimiterea, ci trimite înapoi
la dreptul statului forului, fie trimite mai departe, la dreptul unui stat terţ”382. Într-o altă opinie
s-a arătat că este “acea instituţie a dreptului internaţional privat, provocată de conflictul
negativ dintre normele conflictuale în coliziune cu privire la un raport juridic cu element de
extraneitate în sensul că fiecare normă conflictuală conferă celeilalte competenţa de a cârmui
raportul juridic respectiv”383.
Faţă de cele arătate cu privire la noţiunea de retrimitere, reţinem că ea reprezintă un
procedeu tehnico-juridic specific dreptului internaţional privat. De esenţa sa este existenţa
conflictului negativ al normelor conflictuale. Retrimiterea apare numai în măsura în care
sistemul de drept la care s-a trimis norma conflictuală a forului refuză competenţa de aplicare
şi desemnează prin propria normă conflictuală competenţa altei legi. Legea astfel desemnată
poate fi cea a forului iniţial sesizat sau a unui stat terţ.
Definim retrimiterea ca fiind procedeul logico-juridic prin care sistemul de drept la
care a trimis norma conflictuală a forului, la rândul său, prin propria normă conflictuală
desemnează competenţa altei legi, fie a legii forului, fie a unui sistem de drept terţ.
Retrimiterea nu reprezintă de fapt o sesizare efectivă a instanţei străine cu soluţionarea
litigiului, ci o judecată pe are o face forul din perspectiva normei conflictuale a sistemului de
drept la care s-a trimis. De aceea, s-a precizat că „retrimiterea este o operaţie logico-juridică
ce are loc exclusiv în mintea judecătorului competent să soluţioneze un raport juridic cu
element de extraneitate384. Noţiunea de retrimitere este specifică dreptului internaţional privat
şi desemnează o situaţie conflictualistă ce are la origine diferenţele dintre soluţiile
conflictualiste ale sistemelor de drept în una şi aceeaşi materie juridică, urmare unor puncte de
legătură deosebite.
Noţiunea de retrimitere, ca şi concept propriu dreptului internaţional privat nu se
confundă cu sensul atribuit în dreptul comunitar european în situaţia în care, la sesizarea unei
instanţe naţionale Curtea de Justiţie de la Luxemburg interpretează şi apreciază asupra
validităţii tratatelor. În temeiul art.177 al Tratatului C.E.E., dacă o problemă ce ţine de
aplicarea dreptului comunitar este invocată în faţa unei jurisdicţii naţionale, această jurisdicţie
poate să ceară Curţii de Justiţie să statueze asupra acestei probleme, iar dacă litigiul aflat pe
rolul unei instanţe naţionale nu este susceptibil de recurs conform dreptului intern, jurisdicţia
naţională este obligată să sesizeze Curtea385.
Observăm că în dreptul comunitar procedura retrimiterii desemnează de fapt
raporturile dintre o jurisdicţie naţională şi cea comunitară privind interpretarea şi aprecierile
asupra validităţii textelor comunitare pe care jurisdicţia naţională poate să o pretindă din
partea jurisdicţiei comunitare. Ea are un caracter prejudicial, iar în esenţă priveşte

382
Dragoş-Alexandru Sitaru, op.cit., p.66.
383
Ovidiu Ungureanu, Călina Jugastru, op.cit., p.40.
384
A se vedea: Dragoş-Alexandru Sitaru, op.cit., p.66. Autorul arată că retrimiterea nu trebuie confundată cu
declinarea de competenţă, situaţie întâlnită în dreptul intern cu privire la competenţa de judecată a instanţei, iar
pe de altă parte nici nu există o deplasare materială a cauzei de la instanţa investită către o altă instanţă.
385
Joël Molinier, Droit du contentieux européen, L.G.D.J., Paris, 1996, pp.32-37. Retrimiterea în acest caz este o
procedură specifică dreptului comunitar, ce îmbracă un caracter general în raporturile dintre o jurisdicţie
naţională şi cea comunitară, iar de la caz la caz are un caracter obligatoriu sau facultativ, după cum judecata în
cadrul jurisdicţiei naţionale este susceptibilă de căi de atac sau nu. Hotărârea dată de Curte are un caracter
prejudicial, nesoluţionând pe fond litigiul, ci doar arată sensul interpretării şi aplicării reglementărilor
comunitare. Cu privire la aceste aspecte există autoritate de lucru judecat, nu numai între părţi, ci faţă de orice alt
litigiu, purtat în faţa unei jurisdicţii naţionale a unui stat membru U.E. Ca atare, hotărârea dată în interpretarea
tratatelor produce efecte erga omnes.

6
interpretarea juridică asupra reglementărilor conţinute în actele emise de organele Uniunii
Europene.
În acest caz, deşi se foloseşte termenul de retrimitere în privinţa raporturilor dintre
jurisdicţia naţională şi cea comunitară, el nu are acelaşi conţinut cu cel din dreptul
internaţional privat, fiind diferit ca situaţie juridică avută în vedere. În dreptul internaţional
privat retrimiterea priveşte conflictul negativ al normelor conflictuale conţinute în sistemele
de drept aflate în conflict de legi, în sensul că nici unul din sistemele de drept nu pretind
soluţionarea litigiului, în timp ce în dreptul comunitar priveşte interpretarea obligatorie dată
de Curtea de Justiţie asupra sensului aplicării dispoziţiilor comunitare de către o instanţă
naţională. Considerăm că în dreptul comunitar termenul de retrimitere, astfel cum îl găsim
folosit în unele sisteme de drept este impropriu şi ţinând cont de semantica, atât din limba
română cât şi din alte limbi europene, termenul de retrimitere este folosit în mod adecvat
numai în dreptul internaţional privat.
Ca procedeu tehnico-juridic specific dreptului internaţional privat, doctrina a
considerat de principiu că retrimiterea reprezintă o formă de coordonare a sistemelor de drept,
indiferent de formele acesteia.
Formele retrimiterii
Din definiţia dată retrimiterii se observă că aceasta poate îmbrăca două forme.
Prima este situaţia în care sistemul de drept la care a trimis norma conflictuală a
forului, la rândul său prin propria normă conflictuală nu primeşte soluţionarea litigiului şi
desemnează competenţa legii forului. Retrimiterea este în acest caz simplă sau de gradul I.
Exemplul dat de noi privind legea aplicabilă statutului personal al cetăţeanului danez
domiciliat în România este un caz de retrimitere de gradul I. Speţa Forgo priveşte tot o
retrimitere simplă, făcută la instanţa forului. Majoritatea sistemelor de drept acceptă
retrimiterea de gradul I întrucât în această situaţie instanţa iniţial sesizată va fi cea care, va
rezolva în final litigiul, dându-se pe fond o soluţie raportului juridic cu element de
extraneitate.
Retrimiterea simplă are o origine jurisprudenţială. În literatura de specialitate se
consideră că ea a fost soluţia pronunţată în cazul Forgo instanţele europene, făcând în mod
constant aplicarea ei. În timp ea a fost consacrată şi legislativ386.
Retrimiterea de gradul I a fost acceptată în mod constant în sistemul nostru de drept,
fiind expres reglementată de Legea nr.105/1992 în art.4 în termenii “Dacă legea străină,
determinată potrivit dispoziţiilor ce urmează, retrimite la dreptul român, se aplică legea
română, afară de cazul în care se prevede în mod expres altfel”.
Conform dispozițiilor Art. 2.559 NCC, legiuitorul român reglementează, în prezent,
retimiterea, astfel : „(1) Legea străină cuprinde dispozițiile de drept material, inclusiv normele
conflictuale, cu excepția unor dispoziții contrare. (2) Dacă legea străină retrimite la dreptul
român sau la dreptul altui stat, se aplică legea română, dacă nu se prevede în mod expres
altfel. (3) Prin excepție de la prevederile alin. (1), legea străină nu cuprinde și normele ei
conflictuale în cazul în care părțile au ales legea străină aplicabilă, în cazul legii străine
aplicabile formei actelor juridice și obligațiilor extracontractuale, precum și în alte cazuri
speciale prevăzute de convențiile internaționale la care România este parte, de dreptul Uniunii
Europene sau de lege”.
Din textul citat se desprind următoarele : 1. legea străină este dată de ansamblul
normelor din dreptul străin, adică suma normelor conflictuale și a celor materiale, de aplicare
imediată, ce se aplică unui raport juridic de drept internațional privat; 2. Legiuitorul român
acceptă doar retrimiterea de gradul I, când forul este o dreptul român; 3. Cât privește
retimiterea de gradul II, legea română nu o acceptă și o consideră ca fiind o trimitere tot la

386
A se vedea în acest sens Yvon Loussouarn, Pierre Bourel, op.cit., pp. 302-303.

7
legea română, chiar dacă sistemul de drept străin la care a trimis dreptul român a indicat un al
treilea sistem de drept ca fiind aplicabil; 4. Legiuitorul român poate arăta, în cazuri particulare
dacă acceptă retrimiterea de gradul II, dar în această situație va arăta în mod expres și care
este legea la care se retrimite, altfel, se consideră, ca în teza inițială din alin.2, că retrimiterea
făcută la un sistem de drept terț este tot o indicare a legii române; 5. Legiuitorul român arată
expres când, în dreptul internațional privat, nu intervine retrimiterea : - în cazul în care părțile
au ales legea aplicabilă, - în cazul trimiterii făcută la legea străină în materia formei actelor
juridice și obligațiilor extracontractuale, - în alte cazuri speciale prevăzute de convențiile
internaționale la care România este parte, - în cazurile prevăzute de dreptul Uniunii Europene
sau de lege.
Retrimiterea simplă este admisă şi în litigiile comerciale internaţionale. Prevederile
regulamentului intern al Curţii de Arbitraj Comercial Internaţional de la Bucureşti (art.42
alin.1), precum şi ale Regulamentului ad hoc al aceleiaşi instanţe (art.56 alin.1) arată că
„Tribunalul arbitral soluţionează litigiul în temeiul normelor de drept aplicabile…”. Întrucât
nu se indică expres aplicarea doar a dreptului material, ci se are în vedere întregul sistem de
drept, considerăm că şi în litigiile comerciale este admisă retrimiterea. Efectul retrimiterii
simple de a asigura soluţionarea litigiului în raport de legea forului iniţial sesizat a făcut ca
această formă să fie împărtăşită de legislaţiile şi practica judiciară a diferitelor state. Spre
exemplu în sistemul de drept francez retrimiterea de gradul I, reglementată legislativ este
aplicată în mod constant de instanţe cu privire la succesiunile mobiliare şi filiaţie387.
În literatura naţională se consideră că retrimiterea de gradul I asigură o coordonare a
sistemelor de drept în prezenţă, urmare aplicării acestui procedeu logico-juridic hotărârea
pronunţată în ţara forului având deplin temei să fie recunoscută şi în dreptul străin, a cărei
normă conflictuală a retrimis la dreptul forului388.
Înlăturarea retrimiterii, în cazurile expres prevăzute de lege a fost reglementată în mod
constant de legea română. În măsura în care legea prevede expres, chiar dacă sistemul de
drept acceptă de principiu retrimiterea simplă, uneori ea poate fi înlăturată, în măsura în care
trimiterea se face la normele materiale. O astfel de situaţie întâlnim în disp.art.85 din Legea
nr.105/1992, în care se arată „Legea străină aplicabilă contractului, în temeiul prezentului
capitol cuprinde dispoziţiile sale de drept material, în afară de normele ei conflictuale”.
Această reglementare statuată de legiuitorul român porneşte de la considerentul că, în temeiul
autonomiei de voinţă părţile au determinat legea aplicabilă cu scopul efectiv al aplicării sale şi
nu al înlăturării, situaţie la care s-ar ajunge dacă s-ar accepta retrimiterea.
De principiu, în dreptul internaţional privat retrimiterea poate fi înlăturată prin
dispoziţii legale sau convenţii internaţionale, ori în temeiul regulii lex voluntatis, legea străină
aleasă de părţi guvernând contractul cu titlu de normă materială, întrucât altfel s-ar înlătura
aplicarea ei.
A două formă priveşte situaţia în care sistemul de drept la care a trimis norma
conflictuală a forului, prin propria normă conflictuală nu primeşte soluţionarea litigiului şi
desemnează competenţa unui sistem de drept terţ. În acest caz retrimiterea este complexă sau
de gradul II.
Retrimiterea complexă este mai puţin acceptată întrucât poate da naştere unui şir
neîntrerupt de retrimiteri, ceea ce echivalează cu nesoluţionarea pe fond a raportului juridic cu
element de extraneitate. Spre exemplu suntem în situaţia unei retrimiteri de gradul II în cazul
în care se pune problema stabilirii legii aplicabile statutului personal a unui cetăţean britanic
domiciliat în Italia. Instanţa română sesizată cu soluţionarea acestui litigiu, făcând aplicarea
normei conflictuale conţinută în art.11 din Legea nr.105/1992 va desemna competenţa legii
engleze, ca lege naţională a persoanei despre a cărei cetăţenie este vorba. Instanţa engleză la
387
A se vedea în acest sens Bernard Audit, op.cit., pp.192-193.
388
A se vedea în acest sens Dragoş-Alexandru Sitaru, op.cit., p.68.

8
care s-a trimis prin norma conflictuală a forului, sesizată cu soluţionarea acestui litigiu, prin
propria normă conflictuală va desemna ca fiind competentă legea italiană, întrucât cetăţeanul
britanic nu este domiciliat în această ţară, ci în Italia. Ca atare, sistemul de drept englez prin
propria normă conflictuală desemnează competenţa unei alte legi.Exemple de retrimitere
putem găsi şi în materia statutului personal al persoanelor juridice389.
Sistemul de drept român nu acceptă retrimiterea de gradul II, art.2.559 alin.2 NCC
arătând că: „Dacă legea străină retrimite la dreptul român sau la dreptul altui stat, se aplică
legea română, dacă nu se prevede în mod expres altfel”, text din care se obseevă că ori de cât
ori ar fi făcută o retrimitere de gradul II, aceasta nu primește efecte, considerându-se că este o
trimitere făcută tot la legea română, ca for mai întâi sesizat. În reglementarea anterioară,
formularea era expresă, după cum se vede din cuprinsul art.4 alin.2 din Legea nr.105/1992 în
care se arată că: „retrimiterea făcută de legea străină la dreptul altui stat este fără efect”.
Această dispoziţie legală a fost interpretată în sensul că trimiterea făcută de dreptul român se
consideră a privi normele materiale, astfel încât raportul juridic cu element de extraneitate va
fi soluţionat cu aplicarea legii străine390.
Ca sorginte, în privinţa retrimiterii complexe se reţine caracterul său doctrinal. Fără a
fi aplicată de instanţe sau reglementată în mod expres, pornindu-se de la diferite speţe, în
principal cazul Forgo, doctrina a construit o adevărată teorie, în care pe lângă retrimiterea
simplă a imaginat şi fundamentat şi forma sa complexă391. Pornindu-se de la această
concepţie, uneori jurisprudenţa a făcut aplicarea retrimiterii de gradul II, aceste cazuri fiind
însă mai rare. În dreptul pozitiv român, am arătat anterior că dispozițiile Art. 2.559 alin.2
NCC înlătură retrimiterea de gradul II, considerând de principiu că este o trimitere făcută tot
la legea română, textul legii noi fiind tranșant în această privință.
O formă particulară a retrimiterii o constituie cea întâlnită în dreptul englez
cunoscută şi sub denumirea de retrimitere dublă. Ea are la bază teoria foreign court theory.
Conform dreptului englez, în această situaţie instanţa forului ar trebui să judece ca şi cum s-ar
găsi în ţara străină la a cărei lege face trimitere propria normă conflictuală. Instanţa engleză
judecă astfel întrucât consideră că aşa s-a dorit prin trimiterea făcută de propria normă
conflictuală la legea străină. În această situaţie instanţa engleză aplică norma conflictuală
străină, cât şi legea materială, nu ca urmare a retrimiterii, ci ca urmare a trimiterii făcută de
către legea străină la dreptul englez. Dreptul englez nu foloseşte noţiunea de retrimitere, ci
numai cea de foreign court theory. Retrimiterea complexă, prin mecanismul arătat anterior se
deosebeşte ca raţionament şi rezultat de soluţia obţinută prin aplicarea foreign court theory.
Faţă de efectele retrimiterii complexe, doctrina consideră că şi aceasta reprezintă o
formă de coordonare a sistemelor de drept.
Fundamentele retrimiterii
Admiterea retrimiterii în dreptul internaţional privat a făcut obiectul unor vii dispute şi
a dat naştere unei întregi teorii care a pus în evidenţă argumente în favoarea şi împotriva sa. În
secolul al XIX-lea dominantă a fost concepţia retrimiterii ca delegare de competenţă,
pornindu-se de la indivizibilitatea dintre reglementările din dreptul intern şi internaţional
privat. Soluţionarea conflictului de legi după norma conflictuală străină se substituie
soluţionării conflictului de legi după norma conflictuală a forului. Astfel poate fi acceptată
atât retrimiterea simplă, cât şi cea complexă. Această concepţie considerată clasică a fost
389
Instanţa franceză sesizată cu soluţionarea unui litigiu cunoscut sub denumirea „Banca Otomană”, cu privire la
statutul personal al societăţii comerciale cu sediul real în Anglia şi sediul statutar în Turcia, aplicând propria
normă conflictuală a desemnat ca fiind competentă legea engleză. Sistemul de drept englez la care s-a trimis prin
norma conflictuală franceză, la rândul său prin propria normă conflictuală a considerat ca fiind competentă legea
turcă, întrucât este o problemă ce ţine de sediul statutar al societăţilor comerciale. A se vedea Clunet, 1966,
p.118 în Yvon Loussouarn, Pierre Bourel, op.cit., pp.339-340 şi Ion P.Filipescu, op.cit., p.117.
390
A se vedea în acest sens Dragoş-Alexandru Sitaru, p.69.
391
A se vedea în acest sens în Yvon Loussouarn, Pierre Bourel, op.cit., p.303.

9
evidenţiată în dreptul francez392, ei opunându-i-se explicaţiile moderne393 ce ajung la un
rezultat foarte apropiat cu cel remarcat iniţial.
În dreptul internaţional privat, în susţinerea retrimiterii au fost aduse mai multe
argumente. Un prim argument îl constituie faptul că legea străină trebuie înţeleasă în sens
larg, de sistem de drept în ansamblul său, ca atare cuprinzându-se nu numai normele materiale
dar şi cele conflictuale, astfel cum ele sunt date de ansamblul izvoarelor juridice din dreptul
străin. Raţionând astfel, trimiterea făcută la legea străină înseamnă trimiterea făcută la întregul
sistem de drept străin, forul neputând să raţioneze decât în acest mod, întrucât în dreptul
străin, ca şi în dreptul forului între normele conflictuale şi cele materiale există o strânsă
legătură, reprezentând o unică politică juridică. Retrimiterea funcţionează în aceste condiţii ca
un mijloc de determinare a competenţei legii, întocmai ca şi în dreptul intern.
Un al doilea argument este dat de faptul că, în dreptul internaţional privat, de principiu
trebuie admis faptul că legea străină nu se poate aplica decât în măsura în care şi statul străin
primeşte această competenţă. La începutul secolului XX J. P. Niboyet a fundamentat această
teză pe ideea de ordine publică. De principiu, legea străină poate fi aplicată numai dacă
sistemul de drept străin, prin propriile norme conflictuale se consideră competent, întrucât
altfel ar fi înfrântă ordinea publică din statul străin, fapt pe care nici forul nu-l poate accepta.
Chiar dacă trimiterea la legea străină se face uneori la normele materiale, această trimitere
trebuie înţeleasă inclusiv prin efectele exterioare pe care le creează în raporturile dintre
sistemul de drept al forului şi cel străin. În aceste condiţii dreptul străin se poate aplica numai
dacă trimiterea făcută de for este acceptată de acesta.
Un al treilea argument este acela al coordonării sistemelor de drept. Retrimiterea
reprezintă un procedeu tehnico-juridic găsit de jurisprudenţă şi doctrină pentru a se asigura o
coordonare a sistemelor de drept cu privire la competenţa de soluţionare a raporturilor juridice
cu element de extraneitate. Soluţiile conflictualiste, chiar dacă au un caracter particular, în
sensul că le găsim în fiecare sistem de drept, ele au la bază nu numai interesele sistemului
intern de drept, ci şi cele internaţionale, în sensul stabilirii unei modalităţi de coordonare şi
armonizare a sistemelor de drept între ele pentru a asigura soluţionarea diverselor raporturi cu
caracter internaţional. Din această perspectivă, atât retrimiterea simplă, cât şi cea complexă
reprezintă o modalitate de coordonare a sistemelor de drept aflate în conflict de legi.
Un al patrulea argument este fundamentat de ideea executării hotărârilor judecătoreşti.
Retrimiterea trebuie admisă, întrucât numai în aceste condiţii hotărârea pronunţată de for va
primi eficienţă şi în sistemul de drept străin, iar executarea hotărârilor judecătoreşti este
principala finalitate urmărită de părţi, atât în raporturile de drept intern, cât şi internaţional.

392
Yvon Loussouarn, Pierre Bourel, op.cit., pp.317-318.
393
Lerebours-Pigeonnière a fundamentat teoria retrimiterii ca reglementare în subsidiar. Această teorie porneşte
de la ideea că dreptul internaţional privat al forului nu se poate dezinteresa de competenţa legilor străine. În
momentul în care el desemnează o lege străină ca aplicabilă, chiar dacă are în vedere legea materială din dreptul
străin, pretinde aplicarea acesteia în realitatea sa exterioară, situaţie care depinde de normele conflictuale ale
dreptului străin. De principiu, regimul de solidaritate internaţională constă în faptul că în mod logic legile
diferitelor state nu trebuie să-şi aducă deformări în mod voluntar. În aceste condiţii, în dreptul internaţional
privat în măsura în care legea străină este inaplicabilă în condiţiile normei conflictuale a forului trebuie găsit un
mod subsidiar de a reglementa această situaţie, în sensul de a se desemna o lege competentă. De principiu,
regulile din dreptul internaţional privat nu sunt fundamentate în mod exclusiv în raport de interesele unui sistem
intern de drept, ci şi ţinând cont de interesele internaţionale, iar în această situaţie trebuie să existe inclusiv o
modalitate de coordonare a sistemelor de drept în privinţa determinării legii competente. Dacă forul desemnează
competenţa unei legi străine, iar aceasta prin normele conflictuale proprii nu o primeşte trebuie găsită o soluţie
de determinare a legii aplicabile, care în raport cu principiul desemnării legii aplicabile prin normă conflictuală a
forului nu poate avea decât un caracter subsidiar. Expunerea acestei concepţii, cât şi criticile aduse teoriei
fundamentată în anul 1924 de Lerebours-Pigeonnière sunt expuse de Yvon Loussouarn şi Pierre Bourel în
op.cit., pp. 319-323.

10
 Un argument particular dreptului englez care susţine foreign court theory este acela că,
în momentul în care soluţionează litigiul, în măsura în care norma conflictuală proprie a trimis
la legea străină, forul face această judecată ca şi cum ar gândi din perspectiva sistemului de
drept străin, aplicând pe fond propria soluţie, dar ţinând cont şi de legea străină.
O parte din argumentele folosite în susţinerea retrimiterii, printr-o interpretare per a
contrario sunt invocate şi împotriva admiterii sale. În acest sens ideea de coordonare a
sistemelor de drept, de executare a hotărârilor judecătoreşti şi foreign court theory sunt
invocate şi împotriva admiterii retrimiterii394.
O altă critică adusă retrimiterii a fost aceea că aduce nesiguranţă în soluţionarea
conflictului de legi, sporind şi mai mult incertitudinea legii aplicabile raportului juridic cu
element de extraneitate. Pornind de la acest considerent s-a încercat reglementarea unor
materii prin tratate internaţionale, dispoziţiile acestor acte prevăzând expres imposibilitatea
invocării retrimiterii. O critică des întâlnită este aceea care priveşte forma complexă, pe
considerentul că aceasta duce la un şir neîntrerupt de retrimiteri, realizând un cerc vicios care
are drept efect nerezolvarea pe fond a raportului juridic cu element de extraneitate. Pornind de
la această critică unele sisteme de drept, inclusiv cel român, în situaţia retrimiterii complexe
arată că aceasta se face la legea materială a statului străin, tocmai pentru a se evita şirul
neîntrerupt de retrimiteri.
Faţă de argumentele şi contraargumentele arătate, în concluzie arătăm că retrimiterea
este acceptată şi aplicată în majoritatea sistemelor de drept, mai ales în măsura în care dreptul
străin este aplicat cu titlu de element de drept şi nu cu titlu de element de fapt. De la acest
considerent porneşte logica acceptării retrimiterii în sistemul nostru juridic.
Având în vedere că sistemul de drept român admite numai retrimiterea de gradul I, ea
a fost fundamentată cu precădere. Normele conflictuale, în scopul dezvoltării relaţiilor
internaţionale permit, în anumite cazuri şi limite aplicarea legii străine. Dacă această lege
retrimite la legea română şi se admite retrimiterea,înseamnă că scopul urmărit de dreptul
internaţional privat român se poate realiza, întrucât însuşi legea străină respectivă se declară
necompetentă. În aceste condiţii retrimiterea va fi admisă, mai ales întrucât se aplică legea
materială română, nu în temeiul voinţei legii străine, ci a sistemului nostru de drept care
primeşte retrimiterea395.

394
Cu privire la aceste contraargumente a se vedea Ion P.Filipescu, op.cit., pp.119-120.
395
Ion P.Filipescu, op.cit., p.132. Argumentându-se pe larg admiterea retrimiterii de gradul I se arată că normele
conflictuale străine nu se aplică în temeiul autorităţii proprii, ci pentru că aşa dispune norma conflictuală română.
Ca atare nu se nesocoteşte principiul că norma conflictuală este a forului, dimpotrivă aplicarea ei este temeiul
competenţei legii străine şi trimiterea la normele conflictuale străine. Norma conflictuală a forului poate îngrădi
aplicarea normei conflictuale străine, în sensul că poate să admită numai retrimiterea de gradul I. în cazul în care
retrimiterea este primită printr-un text de lege, toate argumentele invocate împotriva acesteia rămân lipsite de
obiect, întrucât aplicarea normelor conflictuale străine se face de către judecătorul român în baza normelor
conflictuale române. În aceste condiţii practica judiciară consacră o dispoziţie legală. Practica judecătorească
română consacră retrimiterea în materia statutului personal şi a capacităţii, când legile în prezenţă cunosc
principiile lex patriae şi lex domicili. În această situaţie întâlnim şi izvoare internaţionale, cum ar fi Convenţia de
la Haga din 15 iunie 1955 privind reglementarea conflictelor între legea naţională şi legea domiciliului. Aceasta
presupune că persoana are domiciliul într-o ţară, dar este resortisantul alteia. Dacă legea ţării de domiciliu
prevede aplicarea legii naţionale, iar legea ţării al cărui resortisant este, prevede aplicarea legii domiciliului se va
aplica legea ţării de domiciliu (art.1). Dacă legile ambelor ţări prevăd aplicarea legii domiciliului se va aplica
asemenea lege (art.2). Dacă legile ambelor ţări preved aplicarea legii naţionale, se va aplica această lege (art.3).
România nu este parte la această convenţie. Cu privire la capacitate a fost încheiată Convenţia de la Geneva din
7 iunie 1930 pentru reglementarea unor conflicte de legi în materie de cambie şi bilet la ordin. În art.2 din
Convenţie se arată că legea naţională se aplică pentru determinarea capacităţii de a obliga prin cambie şi bilet la
ordin. Ca atare, dacă este vorba de o persoană juridică se va aplica legea naţională, iar dacă este vorba de
persoană fizică se va aplica legea cetăţeniei. Dacă legea naţională a persoanei se declară necompetentă a cârmui
capacitatea şi desemnează o altă lege, se va aplica legea astfel indicată de legea naţională. Observăm că se
admite o retrimitere făcută o singură dată, ceea ce nu înseamnă că este numai de gradul I, putând fi şi de gradul

11
 Limitele acceptării retrimiterii
Atât în sistemul român cât şi în alte sisteme juridice se consideră că retrimiterea este înlăturată
în măsura în care ea nu este necesară, sau practic nu este utilă, uneori în mod tehnic este
imposibilă sau dacă o regulă de conflict specifică unei anumite materii o înlătură în mod
expres. Legiuitorul român, prin dispozițiile NCC arată explicit în ce situații nu intervine
retrimiterea : - în cazul în care părțile au ales legea aplicabilă, - în cazul trimiterii făcută la
legea străină în materia formei actelor juridice și obligațiilor extracontractuale, - în alte cazuri
speciale prevăzute de convențiile internaționale la care România este parte, - în cazurile
prevăzute de dreptul Uniunii Europene sau de lege.
În toate sistemele de drept se consideră că retrimiterea este lipsită de efecte în situaţia
determinării de către părţi a legii aplicabile în materie contractuală. Când părţile şi-au ales
legea aplicabilă contractului lex voluntatis au urmărit în mod expres ca o anumită lege să-şi
producă efecte în sensul de a guverna efectiv raportul juridic, fapt care implică în mod cert
excluderea retrimiterii. Dacă aceasta ar fi admisă, alegerea legii aplicabilă de către părţi ar fi
lipsită de obiect. Ca o aplicaţie, în sistemul român de drept, în materie contractuală,
retrimiterea făcută la legea străină se consideră a fi la legea materială a dreptului străin,
tocmai pentru ca raportul contractual să primească soluţionare.
O altă situaţie unanim admisă de înlăturare a retrimiterii este aplicarea regulii locus
regit actum. Întotdeauna trimiterea făcută de norma conflictuală la legea locului încheierii
actului, în ceea ce priveşte forma exterioară a acestuia se consideră a fi făcută la normele
materiale din dreptul străin, legea primind efectiv aplicare, indiferent de legătura normei
conflictuale din dreptul străin. Îndeosebi cu privire la forma actelor încheiate în materie
imobiliară, toate sistemele de drept recunosc această excepţie, având în vedere faptul că
regimul bunurilor şi forma exterioară a actelor încheiate cu privire la bunuri este în
majoritatea sistemelor de drept de ordine publică.
Retrimiterea este înlăturată şi în situaţia în care prin convenţii internaţionale se
prevede astfel. Pentru a înlătura retrimiterea, în materii de importanţă deosebită, sistemele de
drept înţeleg să realizeze o coordonare a reglementărilor prin adoptarea de norme uniforme.
Aceste norme sunt de aplicare imediată, trimiterea făcută la ele excluzând posibilitatea
apariţiei retrimiterii în dreptul internaţional privat. Unele tratate chiar prevăd în mod expres
retrimiterea. Mai rar prin actele internaţionale se lasă posibilitatea invocării retrimiterii în
dreptul internaţional privat.
Retrimiterea sub imperiul Noului Cod Civil și a Legii nr.105/1992
Sistemele de drept contemporane consacră retrimiterea ca formă particulară a
determinării legii aplicabile, în timp ce altele evită o reglementare expresă, fiind acceptată
numai implicit sau pe cale jurisprudenţială. În sistemul român de drept retrimiterea este
reglementată prin Noul Cod Civil, Cartea a VII–a, cît și anterior prinLegea nr.105/1992.
Considerăm că reglementarea retrimiterii, ca formă a determinării legii aplicabile ţine
de politica juridică, iar în parte de tehnica legislativă.
Aspectul legat de tehnica legislativă apreciem că decurge din considerarea legii străine
ca fiind un element de drept ce se aplică de către instanţele române cu valoarea de normă
juridică, ca şi normele din propriul sistem de drept. Pe cale de consecinţă, considerarea legii
străine ca având valoarea de normă juridică implică acceptarea retrimiterii, întrucât dreptul
străin este considerat în sens larg, adică ansamblul normelor străine, indiferent de izvorul lor
juridic, având calitatea atât de norme materiale cât şi de norme conflictuale. Considerarea
fiind aceasta, trimiterea făcută de norma conflictuală română la legea străină presupune
acceptarea retrimiterii în dreptul internaţional privat.

II dacă sistemul de drept la care se trimite este altul decât forul. Convenţia mai prevede că dacă persoana este
incapabilă după legea naţională şi capabilă după legea locului unde s-a semnat cambia biletul la ordin, se va
aplica această din urmă lege.

12
 Aspectul de politică juridică îl reţinem sub două aspecte. Pe de o parte însăşi
admiterea retrimiterii ca formă de determinare a legii aplicabile, din raţiunea cooperării
internaţionale a coordonării sistemelor naţionale de drept şi a recunoaşterii dreptului străin cu
aceeaşi valoare, de normă juridică, ca şi propriul sistem de drept. Sub un al doilea aspect,
politica juridică se manifestă în momentul în care sistemul legislativ român acceptă numai
retrimiterea de gradul I, făcută la propriul sistem juridic, adică la instanţa română privită ca
for, înlăturând retrimiterea de gradul II pentru mai multe considerente, printre care cele mai
importante sunt cele care ţin de stabilitatea raporturilor juridice, soluţionarea pe fond a
situaţiilor juridice cu element de extraneitate, preocuparea legii române de a asigura o
coordonare a sistemelor juridice în sensul ocrotirii drepturilor subiective şi aplicării efective a
dreptului pozitiv care reglementează drepturile subiective ale indivizilor.
Faptul că dreptul străin are valoarea de normă juridică se observă în mod explicit din
dispozițiile art.2.562 alin.3 NCC: „În cazul imposibilității de a stabili, într-un termen
rezonabil, conținutul legii străine, se aplică legea română”, text pe care îl găsim și în vechea
reglementare, în art.7 din Legea nr.105/1992, care dădea forului român având o vocaţie
subsidiară de aplicare, în situaţia în care dovada conţinutului legii străine este imposibilă396.
Retrimiterea este prevăzută de Art.2.559 NCC „(1) Legea străină cuprinde dispozițiile
de drept material, inclusiv normele conflictuale, cu excepția unor dispoziții contrare. (2) Dacă
legea străină retrimite la dreptul român sau la dreptul altui stat, se aplică legea română, dacă
nu se prevede în mod expres altfel. (3) Prin excepție de la prevederile alin. (1), legea străină
nu cuprinde și normele ei conflictuale în cazul în care părțile au ales legea străină aplicabilă,
în cazul legii străine aplicabile formei actelor juridice și obligațiilor extracontractuale, precum
și în alte cazuri speciale prevăzute de convențiile internaționale la care România este parte, de
dreptul Uniunii Europene sau de lege”.
Dispoziții asemănătoarea le găseam și în art.4 din Legea nr.105/1992: „Dacă legea
străină determinată potrivit dispoziţiilor ce urmează, retrimite la dreptul român, se aplică
legea română, afară de cazul în care se prevede în mod expres altfel (1). Retrimiterea făcută
de legea străină la dreptul altui stat este fără efect (2)”.
Reglementarea expresă din dreptul intern arată că se admite retrimiterea de gradul I, în
măsura în care forul este instanţa română şi se înlătură retrimiterea de gradul II. Această
reglementare este justificată, întrucât în ceea ce priveşte retrimiterea de gradul I, orice sistem
de drept nu poate reglementa decât acele situaţii care îl privesc, respectiv retrimiterea făcută la
dreptul român ca for iniţial sesizat. Cât priveşte înlăturarea retrimiterii complexe, ea se
bazează pe considerentele de politică juridică arătate anterior şi ca tehnică juridică o astfel de
retrimitere se consideră a fi făcută întotdeauna la legea materială străină, astfel încât raportul
juridic pe fondul său să îşi găsească rezolvarea.
Dispoziţiile cuprinse în art.4 se completează cu cele din art.5 din Legea nr.105/1992
care arată: “În cazul în care legea străină aparţine unui stat în care coexistă mai multe sisteme
legislative, dreptul acelui stat determină dispoziţiile aplicabile”. Reglementarea legală are în
vedere soluţionarea conflictelor interteritoriale şi interpersonale, considerându-se că, în

396
Reglementarea legală invocată prevede: „Conţinutul legii străine se stabileşte de instanţa judecătorească prin
atestări obţinute de la organele statului care au edictat-o, prin avizul unui expert sau un alt mod adecvat (1).
Partea care invocă o lege străină poate fi obligată să facă dovada conţinutului ei (2). În cazul imposibilităţii de a
stabilii conţinutul legii străine, se aplică legea română (3)”. În literatura de specialitate s-a arătat că această
dispoziţie legală se completează cu prevederile Codului de procedură civilă din art.304 cu privire la recurs, în
cazul în care se invocă nelegalitatea pentru o greşită aplicare sau interpretare a legii ori o nepronunţare asupra
probelor administrate. A se vedea în acest sens Ion P.Filipescu, op.cit., p.135. Având în vedere modificările
aduse Codului de procedură civilă în vigoare din mai 2001, în sensul înlăturării punctului 11 din art.304,
considerăm că în prezent cu privire la aplicarea legii străine pot fi invocate numai cauze de nelegalitate nu şi de
netemeinicie, astfel cum erau avute în vedere în literatura română, anterior modificării reglementărilor în materie
de procedură civilă.

13
această situaţie intervine o retrimitere forţată de gradul II, de la legea federală la cea a unui
stat membru al federaţiei397. În această situaţie norma conflictuală română trimite la legea
străină, iar aceasta, întrucât prezintă diferenţe de reglementare de ordin teritorial sau personal,
prin propria normă conflictuală va arăta care este legea aplicabilă, ceea ce echivalează cu o
retrimitere complexă.
Retrimiterea simplă este admisă şi în litigiile comerciale internaţionale 1. Conform
dispozițiilor cu prinse în : Reguli de procedură arbitrală ale Curții de Arbitraj Comercial
Internațional de pe lângă Camera de Comerț și Industrie a României adoptate de Colegiul
Curții de Arbitraj Comercial Internațional, în vigoare de la 1 ianuarie 2018, la Art.30 alin.2
cu privire la dreptul aplicabil fondului, arătându-se: „Dacă litigiul arbitral este internațional,
tribunalul arbitral îl soluționează în temeiul legii sau altor norme de drept alese de părți, iar
dacă acestea nu au desemnat dreptul aplicabil, în temeiul legii sau al altor norme de drept pe
care le consideră adecvate (...)”. Întrucât nu se indică expres aplicarea doar a dreptului
material, ci se are în vedere întregul sistem de drept, considerăm că şi în litigiile comerciale
este admisă retrimiterea.
În sistemul de drept român se admite că în situaţia tratatelor internaţionale de asistenţă
juridică şi a convenţiilor ce cuprind norme uniforme, de principiu este imposibilă retrimiterea,
întrucât scopul acestor acte internaţionale este acela de a reglementa prin norme uniforme
raporturile juridice cu element de extraneitate, evitându-se astfel apariţia retrimiterii.
Mai rare sunt situaţiile de convenţii internaţionale ce admit retrimiterea şi la care
România este parte. În această situaţie se află Convenţia pentru reglementarea diferendelor
relative la investiţii între state şi persoane ale altor state (încheiată la Washington, 18 martie
1965 şi ratificată prin Decretul nr.62/1975), care în art.42 prevede „În lipsa unui acord între
părţi, Tribunalul aplică dreptul statului contractant parte la diferend, inclusiv regulile
referitoare la conflictele de legi”, precum şi Convenţia cu privire la transporturile
internaţionale feroviare (9 mai 1980, ratificată de România prin Decretul nr.100/1983) şi
actele anexă la această convenţie, respectiv Regulile uniforme privind contractul de transport
internaţional feroviar la călătorilor şi bagajelor (CIV) şi Regulile uniforme privind contractul
de transport internaţional feroviar al mărfurilor (CIM), în art.9 şi art.10 arătându-se „Prin
drept naţional se înţelege dreptul statului în care cel îndreptăţit îşi valorifică drepturile sale,
inclusiv regulile relative la conflictele de legi”. Pe cale de consecinţă apreciem că regula este
cea a înlăturării retrimiterii prin convenţii internaţionale şi acceptarea acesteia ca excepţie,
numai în măsura în care tratatele prevăd în mod expres.
În dreptul român, coroborând disp.art.4 şi art.5 din Legea nr.105/1992 cu restul
reglementărilor legale, retrimiterea se observă că este înlăturată în situaţiile în care legea o
prevede expres, sau părţile au convenit astfel. În acest sens disp.art.85 din Legea privind
raporturile de drept internaţional arată că „Legea străină aplicabilă contractului, în temeiul
prezentului capitol cuprinde dispoziţiile sale de drept material, în afară de normele ei
conflictuale”. Această reglementare statuată de legiuitorul român porneşte de la considerentul
că, în temeiul autonomiei de voinţă părţile au determinat legea aplicabilă cu scopul efectiv al
aplicării sale şi nu al înlăturării, situaţie la care s-ar ajunge dacă s-ar accepta retrimiterea.
Această excepţie priveşte toate aspectele contractuale la care se referă capitolul din lege,
respectiv condiţiile de fond şi formă ale contractului, publicitatea, tipuri speciale de contracte,
inclusiv raporturile de muncă.

397
A se vedea în acest sens Dragoş-Alexandru Sitaru, op.cit., p.71.
1
În vechea reglementare, Prevederile regulamentului intern al Curţii de Arbitraj Comercial Internaţional de la
Bucureşti (art.42 alin.1), precum şi ale Regulamentului ad hoc al aceleiaşi instanţe (art.56 alin.1) arătau că
„Tribunalul arbitral soluţionează litigiul în temeiul normelor de drept aplicabile…”

14
 Pe cale de interpretare retrimiterea este exceptată ca urmare a alegerii de către părţi a
legii aplicabile contractului lex voluntatis, atât în concepția NCC, cât și a Legii nr.105/1992.
Raţiunea înlăturării retrimiterii constă în chiar finalitatea urmărită de părţi la determinarea
legii aplicabile, în sensul ca aceasta să guverneze efectiv raporturile juridice, ceea ce implică
înlăturarea retrimiterii ce ar avea efectul imediat al schimbării legii aplicabile raportului
contractual. Convenţia de la Roma din 1980 privind legea aplicabilă obligaţiilor contractuale
este unul dinte cele mai bune exemple în acest sens. În art. 15 este exclusă retrimiterea, în
termenii „Aplicarea legii în orice stat menţionată prin prezenta Convenţie înseamnă aplicarea
reglementărilor legale în vigoare în acel stat altele decât reglementările ei de drept privat
internaţional”, căci scopul convenţiilor internaţionale este tocmai de a asigura soluţionarea
raporturilor juridice cu element de extraneitate, într-o modalitate previzibilă pentru părţi, ceea
ce ţine în fond de principiul securităţii juridice, principiu fundamental în dreptul contemporan.
În concluzie, cu privire la sistemul român de drept arătăm că retrimiterea este
acceptată la nivel legislativ, cu precizările făcute pentru situaţiile de înlăturare a retrimiterii
complexe, prin alte reglementări exprese şi în condiţiile încheierii convenţiilor internaţionale.
Referindu-ne la sistemele de drept contemporane observăm că unele dintre ele admit
retrimiterea nelimitat, altele numai retrimiterea de gradul I, în timp ce o parte din sistemele
juridice fie o exceptă de principiu, fie o admit în cazuri foarte rare. Dintre sistemele europene
de drept, legea germană admite retrimiterea atât în forma simplă cât şi cea complexă, fără
precizări în privinţa materiei juridice. Cu privire la raporturile de familie, unele sisteme de
drept admit retrimiterea în ambele forme. În această situaţie se încadrează sistemul de drept
finlandez, suedez, austriac, japonez, precum şi legile din Lichtenstein şi Israel398.
Sistemele europene de drept acceptă în general retrimiterea în forma simplă, în
această categorie încadrându-se în afară de sistemul român, cel ceh, polonez, ungar399. Cât
priveşte dreptul elveţian, instituţia retrimiterii este reglementată la nivel federal prin legea cu
privire la raporturile de drept internaţional privat, admiţându-se retrimiterea de gradul I în
materia stării civile, iar în materie succesorală şi a numelui persoanei fizice admiţându-se
ambele forme ale retrimiterii400.
Unele sisteme de drept europene, cum ar fi cel italian, evită reglementarea retrimiterii.
În acest sens Codul civil din 1942 prin art.30 dispune: „Când datorită articolelor precedente o
lege străină trebuie să se aplice, se aplică dispoziţiile acelei legi, fără să se ţină seama de
retrimiterea acesteia la o altă lege”. De aceeaşi manieră procedează Codul civil brazilian, cel
grec, cel portughez, precum şi legea siriană privind raporturile de drept internaţional privat401.
O parte din sistemele europene de drept, fără a da o reglementare legală, acceptă
retrimiterea la nivel jurisprudenţial, întreaga teorie afirmată în această materie fiind dezvoltată
pe baza statuărilor instanţelor naţionale. În această categorie se încadrează sistemul de drept
francez şi englez, care, deşi prezintă cele mai elaborate teorii asupra admiterii retrimiterii în
dreptul internaţional privat, această formă de determinare a legii aplicabile rămâne prin
excelenţă rodul jurisprudenţei şi al doctrinei. Împrumutând soluţiile din dreptul englez,
jurisprudenţa americană şi canadiană au admis retrimiterea în forma foreign court theory.
Reglementările de drept pozitiv privind retrimiterea se completează cu dispoziţiile
conţinute în tratatele internaţionale. Dintre acestea amintim pe cele care consacră retrimiterea
în materia statutului personal şi a capacităţii, când legile în prezenţă cunosc principiile lex
patriae şi lex domicili. Convenţia de la Haga din 15 iunie 1955 privind reglementarea
conflictelor între legea naţională şi legea domiciliului presupune că persoana are domiciliul
într-o ţară, dar este resortisantul alteia. Dacă legea ţării de domiciliu prevede aplicarea legii

398
A se vedea în acest sens Tudor R.Popescu, op.cit., p.77.
399
A se vedea în acest sens Ion P.Filipescu, op.cit., (Ediţia 1991), p.118.
400
A se vedea în acest sens Ovidiu Ungureanu, Călina Jugastru, op.cit., p.46.
401
A se vedea Tudor R.Popescu, op.cit., p.78.

15
naţionale, iar legea ţării al cărui resortisant este, prevede aplicarea legii domiciliului se va
aplica legea ţării de domiciliu (art.1). Dacă legile ambelor ţări prevăd aplicarea legii
domiciliului se va aplica asemenea lege (art.2). Dacă legile ambelor ţări prevăd aplicarea legii
naţionale, se va aplica această lege (art.3). România nu este parte la această convenţie.
Cu privire la capacitate a fost încheiată Convenţia de la Geneva din 7 iunie 1930
pentru reglementarea unor conflicte de legi în materie de cambie şi bilet la ordin. În art.2 din
Convenţie se arată că legea naţională se aplică pentru determinarea capacităţii de a obliga prin
cambie şi bilet la ordin. Ca atare, dacă este vorba de o persoană juridică se va aplica legea
naţională, iar dacă este vorba de persoană fizică se va aplica legea cetăţeniei. Dacă legea
naţională a persoanei se declară necompetentă a cârmui capacitatea şi desemnează o altă lege,
se va aplica legea astfel indicată de legea naţională. Observăm că se admite o retrimitere
făcută o singură dată, ceea ce nu înseamnă că este numai de gradul I, putând fi şi de gradul II
dacă sistemul de drept la care se trimite este altul decât forul. Convenţia mai prevede că dacă
persoana este incapabilă după legea naţională şi capabilă după legea locului unde s-a semnat
cambia biletul la ordin, se va aplica această din urmă lege.
Aplicarea legii competente unui raport juridic cu element de extraneitate ridică
următoarele probleme în ordinea apariţiei lor: calificarea în dreptul internaţional privat,
retrimiterea, ordinea publică în dreptul internaţional privat şi fraudarea legii.

16
 CURS

DREPT INTERNAȚIONAL PRIVAT

Titular curs
Prof.univ.dr. Bianca Maria Carmen PREDESCU

Material postat pentru predarea online

PRELEGEREA nr. 7

CONFLICTE SPAŢIO-TEMPORALE

CONFLICTUL MOBIL DE LEGI

Teoria conflictualistă, în afară de problema determinării regulilor de conflict priveşte

şi studierea aspectelor spaţio-temporale pe care le ridică soluţionarea conflictului de legi. Un
prim aspect este cel legat de mobilitatea punctelor de legătură, în sensul că în dreptul
internaţional privat se observă posibilitatea teoretică şi practică pe care o au subiectele de
drept, ca pentru a satisface nevoi materiale şi morale determinate să se deplaseze în spaţiu sau
izvorul raportului juridic ori obiectul acestuia să fie deplasat în spaţiu, astfel încât vom fi în
situaţia unui tip particular de conflict cunoscut sub denumirea de conflict mobil de legi.
De esenţa conflictului mobil de legi este împrejurarea că, rămânându-se în cadrul
aceleiaşi probleme de drept se modifică punctul de legătură, astfel încât în locul vechii legi
care era aplicabilă până la schimbarea punctului de legătură, după acest moment va deveni
susceptibilă de aplicare o lege nouă, la care trimite actualul punct de legătură. Spre exemplu
în situaţia în care doi cetăţeni greci căsătoriţi în Grecia se stabilesc în Italia, dobândind
cetăţenia italiană, cu privire la legea aplicabilă în materia stării civile, a capacităţii juridice şi a
raporturilor de familie se pune problema determinării sale. Până la schimbarea punctului de
legătură era aplicabilă legea greacă, întrucât în materia statutului personal sistemul de drept
grec adoptă regula lex patriae. Odată cu dobândirea cetăţeniei italiene, conform dreptului
italian, statutul personal va fi guvernat de această lege întrucât şi în acest sistem de drept se
aplică legea naţională. În aceste condiţii în dreptul internaţional privat se pune problema
determinării competenţei celor două legi în prezenţă, respectiv a legii italiene şi greacă.
Suntem în prezenţa unui conflict mobil de legi în situaţia în care se schimbă punctele
de legătură, conţinutul normei conflictuale rămânând acelaşi. Ca atare, în această situaţie se
rămâne în cadrul aceleiaşi probleme de drept, numai că urmare schimbării punctului de
legătură devine aplicabilă o altă lege. Conflictul mobil de legi priveşte un aspect legat de
aplicarea în spaţiu a legilor, dar şi în timp întrucât vin în concurs două legi aparţinând unor
sisteme de drept diferite, iar ele se succed cu privire la aplicarea lor unui raport juridic cu
element de extraneitate.
Faţă de cele arătate conflictul mobil de legi în parte se aseamănă şi în parte se
deosebeşte cu problema aplicării legilor civile în timp. El se aseamănă sub aspectul că se pune
problema determinării graniţei dintre legea nouă, actualmente competentă şi legea veche,
competentă până la schimbarea punctului de legătură, adică este o problemă de succesiune a
legilor în timp. Pe de altă parte, conflictul mobil de legi se deosebeşte de aplicarea legilor în

1
timp în dreptul intern, sub mai multe aspecte. În primul rând, în dreptul intern legea nouă şi
legea veche aparţin în exclusivitate aceluiaşi sistem de drept, în timp ce în cazul conflictului
mobil de legi se pune problema determinării competenţei a două legi aparţinând unor sisteme
de drept diferite.
În al doilea rând, în situaţia conflictului mobil, legile sunt contemporane, în sensul că
ele sunt în vigoare, constituind dreptul pozitiv în cadrul celor două sisteme de drept, în timp
ce în dreptul intern ele se succed. Aplicarea legilor civile în timp presupune că una dintre ele
iese din vigoare, iar alta intră în vigoare, punându-se problema determinării regulilor după
care se determină graniţa temporală a aplicării legii noi şi legii vechi.
În al treilea rând, în cazul aplicării legilor civile în timp, situaţiile juridice cu privire la
care se pune problema domeniului de aplicare a legii noi şi legii vechi se produc în
exclusivitate în cadrul dreptului intern, în timp ce în cazul conflictului mobil raportul juridic
conţine un element de extraneitate, iar urmare schimbării punctelor de legătură în aceeaşi
materie de drept se va pune problema determinării legii competente.
Conflictul mobil de legi nu se confundă nici cu retrimiterea. Deşi ambele situaţii sunt
determinate de punctele de legătură, totuşi conflictul mobil apare urmare schimbării
legăturilor, în timp ce retrimiterea apare urmare refuzului sistemului de drept la care s-a trimis
prin norma conflictuală a forului de a se aplica raportului juridic cu element de extraneitate,
sistemul de drept la care s-a trimis, prin propria normă conflictuală, îndeosebi prin legătura ce
o conţine desemnând competenţa altui sistem de drept.
Conflictul mobil de legi se deosebeşte şi de conflictul de calificări întrucât nu pune
problema determinării legii după care se face calificarea, în sensul de stabilire a înţelesului
termenilor folosiţi în conţinutul şi legătura normei conflictuale, ci pune în exclusivitate
problema determinării domeniului de aplicare a legilor aflate în conflict, în cazul în care
situaţia juridică avută în vedere se schimbă numai sub aspectul punctelor de legătură.
Conflictul mobil de legi se deosebeşte şi de conflictul legilor în timp şi spaţiu întrucât
pune numai problema determinării graniţei dintre legea veche şi cea actualmente competentă,
în timp ce conflictul de legi în timp şi spaţiu pune problema recunoaşterii extrateritoriale a
situaţiilor juridice create sub imperiul unei legi străine.
Conflictul mobil de legi se deosebeşte şi de frauda la lege în dreptul internaţional
privat prin aceea că schimbarea punctelor de legătură se realizează fără intenţia frauduloasă a
părţilor, de a se sustrage legii normal competente, determinând astfel aplicarea unei legi mai
favorabile. Aprecierea intenţiei licite sau ilicite a părţilor este o problemă deosebit de
sensibilă, iar doctrina a remarcat faptul că, deseori părţile invocând situaţia unui conflict
mobil de legi ascund fraudarea legii normal competente402.
Faţă de cele arătate se observă că suntem în prezenţa unei probleme de drept
internaţional privat distinctă de altele conexe ce privesc teoria conflictualistă, cât şi de dreptul
tranzitoriu din dreptul intern.
Noţiune
Suntem în prezenţa unui conflict mobil de legi în situaţia în care un raport juridic cu
element de extraneitate este supus succesiv, datorită schimbării punctelor de legătură, la două
sisteme de drept diferite. Literatura naţională este quasi-unanimă în împărtăşirea acestei
definiţii403, reţinută de altfel şi în doctrina europeană404.

402
A se vedea în acest sens Bernard Audit, op.cit., p.199.
403
„Există conflict mobil de legi când un raport juridic este supus succesiv, datorită schimbării punctelor de
legătură, la două sisteme de drept diferite”, Ion P.Filipescu, op.cit., p.176. „Există conflict mobil de legi atunci
când un raport juridic este supus, succesiv, la două sisteme de drept diferite, ca urmare a deplasării punctului de
legătură al normei conflictuale aplicabile”, Dragoş-Alexandru Sitaru, op.cit., p.120. „Suntem în prezenţa
conflictului mobil de legi atunci când un raport juridic este supus succesiv datorită schimbării punctelor de
legătură, la două sisteme de drept diferite”, Ovidiu Ungureanu, Călina Jugastru, op.cit., p.60.

2
 Faţă de cele arătate pentru noţiunea de conflict mobil de legi sunt definitorii
următoarele elemente: - suntem în prezenţa unui raport juridic cu element de extraneitate; -
problema de drept avută în vedere (în sensul de natură juridică a situaţiei de fapt) rămâne
neschimbată, cu alte cuvinte conţinutul normei conflictuale rămâne acelaşi; - punctul de
legătură se modifică, astfel încât se schimbă numai legea aplicabilă; urmare schimbării
legăturii devin competente succesiv două legi, în sensul de două sisteme de drept diferite.
Conflictul mobil de legi se particularizează prin faptul că afectează numai legea
internă aplicabilă nu şi norma conflictuală, după conţinutul său. Pe de altă parte apariţia lui
este determinată de schimbarea voluntară a punctelor de legătură realizată de către subiectele
raportului juridic. În aceste condiţii şi legiuitorul trebuie să găsească o soluţie care să
corespundă schimbării voluntare a legii aplicabile. Această soluţie priveşte regulile după care
se determină graniţa dintre legea veche, aplicabilă anterior schimbării punctului de legătură şi
legea nouă, actualmente competentă.
Particularităţile conflictului mobil de legi determină domeniile în care poate să
intervină. De principiu orice materie juridică ce cunoaşte puncte de legătură variabile este
susceptibilă de apariţia unui conflict mobil de legi, în timp ce materiile în care punctele de
legătură sunt invariabile, în sensul că nu se pot schimba prin voinţa părţilor fac imposibilă
apariţia conflictului de legi.
Cel mai des conflictele mobile de legi apar în următoarele materii, ce determină astfel
domeniul conflictualist: a) în privinţa statutului personal al persoanei fizice prin schimbarea
cetăţeniei sau a domiciliului, astfel încât starea civilă, capacitatea juridică şi raporturile de
familie vor fi guvernate de o altă lege; b) în privinţa statutului persoanei juridice prin
schimbarea sediului acesteia; c) în privinţa drepturilor creditorului asupra patrimoniului
debitorului prin schimbarea domiciliului debitorului; d) în privinţa succesiunilor mobiliare
prin schimbarea cetăţeniei sau domiciliului autorului; e) în privinţa formei testamentului
olograf, prin schimbarea cetăţeniei sau domiciliului autorului; f) în privinţa regimului
matrimonial prin schimbarea domiciliului comun al soţilor; g) în privinţa statutului real
mobiliar prin deplasarea bunurilor dintr-o ţară în alta (bunurile sunt privite ut singuli, întrucât
privite ca universalitate intervin regulile de la succesiuni); h) în privinţa regimului navelor şi
aeronavelor prin schimbarea legii pavilionului dată de locul de înmatriculare; i) în privinţa
condiţiilor de fond şi efectelor actului juridic, prin schimbarea legii aleasă de părţi sau a
locului de încheiere ori executare a contractului;
Se observă că regimul imobiliar, indiferent dacă bunurile sunt privite ut singuli sau ca
universalitate nu este susceptibil de conflicte mobile de legi, întrucât prin natura lor bunurile
imobile nu pot fi deplasate dintr-un loc în altul printr-o energie proprie sau exterioară, și astfel
lex rei sitae guvernează legea aplicabilă bunurilor imobile şi succesiunilor imobiliare.
Cât priveşte faptele juridice, particularităţile modului de soluţionare a delictului civil
înlătură posibilitatea apariţiei conflictului mobil de legi. Pentru fapta este instantanee, legea
aplicabilă va fi legea locului producerii faptei sau cea a apariţiei prejudiciului, dar fără să
avem un conflict mobil, în sensul arătat anterior. Dacă fapta este continuată, în dreptul
internaţional privat s-a adoptat soluţia conform căreia fapta săvârşită pe teritoriul fiecărui stat
reprezintă temeiul juridic pentru apariţia unui raport civil delictual distinct, astfel încât vom
avea atâtea legi aplicabile câte teritorii au fost afectate prin fapta delictuală continuată. Nici în

404
„Problema numită conflict mobil apare ori de câte ori când, urmare modificării elementului de legătură în
raport de care regula de conflict desemnează legea aplicabilă unei situaţii juridice ce îşi prelungeşte efectele sale
în timp, aceasta din urmă este susceptibilă de a fi supusă succesiv unor legi diferite”, Yvon Loussouarn, Pierre
Bourel, op.cit., p.343. „Există conflict mobil, după expresia folosită de Bartin, în situaţia în care elementul de
legătură reţinut de o regulă de conflict cunoaşte o deplasare sau o modificare”, Bernard Audit, op.cit., p.199. „În
acest tip de conflict dreptul obiectiv rămâne neschimbat, dar elementul de localizare din cadrul regulii de conflict
este modificat”, Pierre Mayer, op.cit., p.168.

3
această situaţie nu apare un conflict mobil de legi, ci o pluralitate de raporturi juridice
delictuale, fiecare raport fiind guvernat de o lege internă.
Soluţionarea conflictului mobil de legi
Pentru soluţionarea conflictului mobil de legi s-au propus mai multe teorii.
a) Una dintre cele mai vechi teorii a fost cea a drepturilor dobândite. Fundamentată de
către Pillet pe respectul mutual al suveranităţii şi de către Niboyet pe respectul eficacităţii
internaţionale a drepturilor, teoria pretinde recunoaşterea drepturilor iniţial dobândite, în
raport de legea competentă în acel moment, inclusiv în concurs cu legea competentă după
schimbarea punctului de legătură.
Teoria drepturilor dobândite a fost aplicată mai des în privinţa determinării graniţei
dintre legea veche şi legea nouă cu privire la statutul mobiliar, în cazul deplasării bunurilor
mobile de pe un teritoriu pe altul, pentru a se conserva efectele dobândite până la schimbarea
punctului de legătură405. În privinţa raporturilor de căsătorie, această teorie însemna
recunoaşterea efectelor produse până la schimbarea punctului de legătură, cât şi al actului
căsătoriei de a fi un act valabil încheiat. Această soluţie asigură stabilitatea drepturilor
subiective în cadrul relaţiilor internaţionale şi permite implicit o coordonare a sistemelor de
drept între ele. Teoria este criticată pentru motivul că, în privinţa statutului personal nu ţine
cont de împrejurarea scurgerii timpului ce are semnificaţia pierderii importanţei legii
contemporane cu naşterea dreptului subiectiv406.
b) O teorie des împărtăşită priveşte aplicarea regulilor dreptului tranzitoriu. Această
teorie are la bază analogia dintre aplicarea legii civile în timp în dreptul intern şi conflictul
mobil de legi. În dreptul intern graniţa dintre legea nouă şi legea veche este dată de
neretroactivitatea legii noi şi efectul imediat al acesteia. Ea se traduce prin principiile
neretroactivităţii legii civile în timp şi al aplicării imediate a legii noi, care guvernează
aplicarea legii civile în timp, determinând astfel regulile cu privire la intrarea în vigoare a
legii noi şi ieşirea din vigoare a legii vechi, efectele produse de legea veche şi cele produse de
legea nouă.
După cum în dreptul intern graniţa dintre cele două legi este dată de efectul imediat al
legii noi şi aplicarea acesteia numai pentru viitor, tot astfel, în dreptul internaţional privat
situaţiile juridice produse până la schimbarea punctului de legătură rămân guvernate de legea
competentă la acel moment, în timp ce situaţiile juridice şi efectele produse după schimbarea
punctului de legătură vor fi supuse legii actualmente competente. Aplicarea acestei teorii, în
dreptul internaţional privat are drept consecinţă aprecierea condiţiilor de validitate şi efectelor
produse până la schimbarea punctului de legătură în raport de legea veche, adică cea
competentă anterior modificării punctului de legătură, în timp ce efectele viitoare produse
după acest moment vor fi guvernate de legea la care legătura normei conflictuale face
trimitere în prezent.
Soluţia aplicării regulilor dreptului tranzitoriu primeşte şi unele adaptări, urmare
specificului dreptului internaţional privat. În acest sens, legea nouă nu retroactivează, cu
excepţia cazului invocării ordinii publice, când se ia în considerare legea actualmente
competentă şi nu cea din momentul naşterii litigiului, avându-se în vedere caracterul invocării
ordinii publice de a fi actuală, contemporană judecării litigiului. O altă excepţie de la
principiul neretroactivităţii legii actualmente competente o constituie aplicarea legii mai
favorabile părţilor, mai ales în raporturile de familie407.
Acestei teorii i s-a reproşat că neglijează caracterul internaţional al conflictului mobil
de legi şi că legile succesiv aplicabile rămân în vigoare simultan, spre deosebire de dreptul

405
Aplicându-se această soluţie sunt conservate mai ales garanţiile reale constituite cu privire la bunurile mobile
şi efectele contractelor de asigurare. A se vedea în acest sens Bernard Audit, op.cit., p.199.
406
A se vedea în acest sens Bernard Audit, op.cit., pp.199-200.
407
Cu privire la această excepţie a se vedea Ion P.Filipescu, op.cit., p.179.

4
intern unde în cazul conflictului de legi în timp rămâne în vigoare doar legea nouă. Analogia
conflictului mobil de legi cu regulile dreptului tranzitoriu din dreptul intern nu înseamnă
asimilarea întrutotul a soluţiilor din dreptul intern. Conflictul mobil, spre deosebire de cel din
dreptul intern nu este soluţionat de un unic legiuitor care decide cu privire la reglementarea
dreptului pozitiv, ci este un conflict de legi în spaţiu provocat de iniţiativa concretă a
indivizilor, ceea ce obligă puterea de reglementare juridică din cele două state să găsească o
soluţie conflictului astfel apărut. De aceea, argumentele regulilor dreptului tranzitoriu nu sunt
pe deplin suficiente în acest caz. Această observaţie a dus la formularea altor teorii.
Teoria dreptului tranzitoriu este împărtăşită de principiu în dreptul francez, fiind
consacrată de jurisprudenţă şi doctrină, îndeosebi în materia statutului real mobiliar, datorită
consecinţelor importante produse în acest domeniu de caracterul neretroactiv al legii noi 408.
Această regulă comportă şi excepţii date de tendinţa de manipulare a regulilor de conflict
mobil în beneficiul legii mai favorabile părţilor409. Teza soluţionării conflictului de legi cu
aplicarea regulilor dreptului tranzitoriu este împărtăşită de principiu şi de dreptul englez410.
c) În perioada contemporană s-a afirmat teoria soluţionării conflictului mobil de legi
exclusiv pe planul dreptului internaţional privat. Se propune delimitarea raportului dintre
legile aflate în conflict cu aplicarea normei conflictuale a forului, considerându-se că şi
conflictul mobil de legi trebuie să primească o soluţie în concordanţă cu sistemul
conflictualist al forului. Împărtăşită de juristul francez Bartin, se consideră că soluţia
conflictului de legi va depinde de la caz de caz, în raport de norma conflictuală a forului411.
Aplicând această soluţie, observăm că uneori norma conflictuală nu arată expres data la care
se ia în considerare legea aplicabilă, pe cale de interpretare urmând a se stabili acest moment.
De cele mai multe ori interpretarea duce la lărgirea domeniului de aplicare a legii
contemporane încheierii actului juridic, în sensul că ea guvernează şi efecte produse după
schimbarea punctului de legătură. Această soluţie a fost acceptată din preocuparea asigurării
stabilităţii instituţiilor în relaţiile internaţionale, ceea ce se poate realiza mai bine dacă se
menţine situaţia juridică, astfel cum era reglementată de legea contemporană naşterii ei.
Datorită tendinţei de înlăturare a legii noi soluţia este criticată pe considerentul că intră
în contradicţie cu principiul dreptului intern privind aplicarea imediată a legii noi, ceea ce în
dreptul internaţional privat se traduce prin afectarea competenţei legii actualmente aplicabile.
d) Într-o altă opinie se propune soluţionarea conflictului mobil de legi după criterii
fixe, în funcţie de faptul dacă se are în vedere naşterea raportului juridic ori efectele sale. În

408
Aplicarea regulilor dreptului tranzitoriu primeşte unele precizări în situaţia dobândirii drepturilor reale pe cale
contractuală. Când se apreciază valoarea posesiei ca mod de dobândire de către un neproprietar (non dominus) a
proprietăţii bunurilor mobile, jurisprudenţa revine la principiul aplicării imediate a legii ţării de pe al cărei
teritoriu a fost adus bunul. Cu privire la aceste aspecte a se vedea Yvon Loussouarn, Pierre Bourel, op.cit., p.361.
409
Legea nouă nu poate să primească aplicare retroactivă în măsura în care nu îi este recunoscută această vocaţie
de către legile în conflict. Această situaţie însă trebuie să ţină cont şi de ordinea publică în dreptul internaţional
privat. În raporturile internaţionale se observă că regulile conflictului mobil pot favoriza una dintre părţi. De
regulă, astfel de cazuri apar în situaţia cercetării paternităţii din afara căsătoriei. Cazurile erau mult mai dese în
sistemul de drept francez anterior legii din 3 ianuarie 1972 cu privire la reforma în materie de filiaţie. Legea
franceză care permitea cercetarea paternităţii din afara căsătoriei oferea copilului devenit francez sau care
pierduse cetăţenia franceză să sesizeze instanţa franceză cu privire la stabilirea paternităţii, prevalându-se de
faptul că această lege îi este mai favorabilă. Această manipulare a regulilor de conflict mobil nu mai este posibilă
după 1972, întrucât cercetarea paternităţii din afara căsătoriei a fost supusă legii naţionale a mamei copilului.
Această soluţie duce la limitarea conflictelor mobile, pentru că se are în vedere legea personală a mamei din ziua
naşterii copilului, conform art.311-314 Cod civil francez. Cf. Y.Loussouarn, P. Bourel, op.cit., pp.362-364.
410
În materia raporturilor de familie, aplicându-se această teză se ajunge chiar la schimbarea naturii căsătoriei, în
sensul trecerii de la o căsătorie poligamă la una monogamă. Duăpă schimbarea domiciliului în Anglia, s-a
considerat că o căsătorie virtual poligamă devine monogamă prin naşterea unui copil. A se vedea Ion P.Filipescu,
op.cit., p.179, care citează pe R.H.Graveson, op.cit., pp.243-250.
411
E.Bartin, Principes de droit international privé, selon la loi et la jurisprudence française, vol.I, Paris, 1930,
pp.193-194 citat de Ion P.Filipescu, op.cit., p.179.

5
aceste condiţii pentru naşterea raportului juridic este aplicabilă legea contemporană
constituirii dreptului subiectiv. Pentru efectele raportului juridic se distinge între situaţia
epuizării acestora dintr-o dată - uno ictu, cum ar fi plata preţului, predarea bunului şi situaţia
producerii efectelor în timp, cu caracter de durată, cum ar fi raporturile dintre părinţi şi copii.
În prima situaţie se aplică aceeaşi soluţie ca în cazul naşterii raportului juridic, în timp ce în a
doua situaţie se are în vedere punctul de legătură din momentul realizării efectelor juridice412.
e) Teoria soluţionării conflictului de legi de la caz la caz a fost consacrată în dreptul
englez şi se particularizează prin determinarea domeniului de aplicare a celor două legi în
urma interpretării fiecărei norme conflictuale în funcţie de caracterele sale. Această soluţie
este în concordanţă cu metoda proper law de soluţionare a conflictului de legi.
f) Soluţii mixte sunt împărtăşite de majoritatea sistemelor de drept, în sensul
împărtăşirii în principal a teoriei aplicării regulilor dreptului tranzitoriu, completate de
normele conflictuale ale forului, ori aplicarea în principal a teoriei soluţiei de drept
internaţional privat ce propune rezolvarea conflictului mobil conform normelor conflictuale
ale forului, dar ţinând cont şi de cele ale sistemului de drept cu care raportul juridic are
legătură în cazul schimbării elementului de extraneitate, cât şi principiile aplicării legilor
civile în timp. Convenţiile internaţionale fac de regulă aplicarea acestei soluţii. Spre exemplu
Convenţia de la Haga din anul 1958 privind legea aplicabilă transferului proprietăţii în caz de
vânzare cu caracter internaţional de obiecte mobile corporale, în articolul 3 arată: „În
raporturile dintre părţi cumpărătorul dobândeşte proprietatea lucrului conform cu dreptul ţării
în care se găseşte lucrul în momentul vânzării (1). În raporturile faţă de terţi, transferul
proprietăţii asupra obiectelor mobiliare corporale este reglementat de dreptul ţării unde sunt
situate lucrurile în momentul în care se face reclamaţia. Vânzătorul neplătit poate opune
terţilor (creditorii cumpărătorilor) numai drepturile care rezultă din dreptul ţării în care se
găseşte lucrul în momentul în care se produce prima reclamaţie(2)”.
Soluţionarea conflictului mobil de legi în dreptul român
În sistemul român de drept, soluţionarea conflictului mobil de legi a fost fundamentată
în doctrină şi reglementată legislativ în mai multe situaţii.
Cât priveşte fundamentarea teoretică s-a arătat că „determinarea domeniilor de
aplicare a legilor în prezenţă în cazul conflictului mobil se face potrivit normei conflictuale a
ţării cu care raportul juridic are legătură, în urma schimbării punctului de legătură.
Determinarea poate fi expresă ori implicită. Aplicarea acestei norme conflictuale nu exclude
luarea în considerare a normei conflictuale a ţării cu care raportul juridic avea legătură înainte
de schimbarea punctului de legătură. Dar acest lucru se poate face în limitele prevăzute de
norma conflictuală a ţării cu care raportul juridic are legătură prin schimbarea punctului de
legătură. În felul acesta soluţia poate diferi de la o materie la alta, de exemplu, de statut
personal ori de statut real mobiliar”413.
În literatura naţională s-a precizat că „soluţia conflictului mobil de legi diferă de la caz
la caz, norma conflictuală română putând face aplicabilă raportului juridic fie legea anterioară
(veche), fie legea nouă, fie putând indica până când se întind efectele legii vechi şi de când
încep să se aplice cele ale legii noi, asupra raportului juridic respectiv”414. Faţă de cele arătate
considerăm că în sistemul român de drept se împărtăşeşte în principal teoria de drept
internaţional privat, fără a fi exclusă teoria dreptului tranzitoriu, fundamentată în dreptul
român de către Mihail Eliescu, în a doua jumătate a secolului XX.

412
A se vedea în acest sens Ion P.Filipescu, op.cit., p.180.
413
Ion P.Filipescu, op.cit., p.181. Autorul arată că soluţia normei conflictuale este implicită şi cu privire la alte
aspecte ale conflictului mobil de legi respectiv, din care face parte şi principiul neretroactivităţii legilor, dar care
nu se poate aplica automat şi în toate cazurile.
414
Dragoş-Alexandru Sitaru, op.cit., p.122.

6
 Soluţiile de drept intern şi internaţional privat sunt şi astăzi de bază pentru întreaga
teorie a dreptului civil în sens larg415. Considerarea dată modului de soluţionare a conflictului
mobil de legi se regăsește în reglementarea Legii nr.105/1992. Legiuitorul român a aplicat
soluţia mixtă, atât a rezolvării după norma conflictuală a forului, cât şi după regulile dreptului
tranzitoriu, iar în subsidiar face aplicarea principiului aplicării legii mai favorabile. Astfel :
1) -art.15 – „Apartenenţa unei persoane la o nouă lege naţională nu aduce atingere
majoratului dobândit potrivit legii care îi era anterior aplicabilă”. În acest caz legiuitorul
român a reţinut principiului legii mai favorabile, aplicând în concret legea veche, în măsura în
care ea recunoştea capacitatea de exerciţiu deplină persoanei a cărei cetăţenie s-a modificat.
2) -art.16 – „Condiţiile, efectele şi anularea unei hotărâri prin care se constată moartea
prezumată, absenţa sau dispariţia, precum şi prezumţiile de supravieţuire sau de moarte sunt
cârmuite de ultima lege naţională a persoanei dispărute. Dacă această lege nu poate fi
identificată se aplică legea română”. Din redactarea textului se observă că se împărtăşeşte
aplicarea legii noi. Considerăm că norma conflictuală română împărtăşeşte această soluţie
pentru motive de ordine publică în dreptul internaţional privat.
3) -art.20 alin.2 – „Legea naţională comună sau legea domiciliului comun al soţilor
continuă să reglementeze efectele căsătoriei în care unul dintre ei îşi schimbă, după caz,
cetăţenia sau domiciliul”. Soluţia se aplică şi în alte cazuri, în care se face trimitere la art.20,
acestea fiind: regimul şi efectele convenţiei matrimoniale (art.21 alin.2); divorţul (art.22);
condiţiile separaţiei de corp (art.23); condiţiile cerute pentru legitimarea prin căsătorie
subsecventă a copilului născut anterior (art.27); condiţiile de fond cerute soţilor care adoptă
împreună (art.30 alin.2); efectele adopţiei, relaţiile dintre adoptatori şi adoptat, desfacerea
adopţiei (art.31); obligaţia de întreţinere (art.34); ocrotirea minorului născut din căsătorie sau
adoptat, exercitată de părinţi (art.36). În aceste cazuri norma conflictuală română dă întâietate
legii vechi, reglementarea urmărind înlăturarea efectelor care s-ar produce prin fraudă la lege,
fiind bine cunoscut faptul că legea aplicabilă statutului personal este deseori fraudată pentru a
se obţine aplicarea unei anume legi urmărită de părţi, de regulă mai permisivă.
4) -art.22 alin.2 – „Dacă legea străină astfel determinată (n.a. conform art.20 alin.2),
nu permite divorţul ori îl admite în condiţii deosebit de restrictive, se aplică legea română, în
cazul în care unul din soţi este, la data cererii de divorţ, cetăţean român”. Din redactarea legii
se observă că se are în vedere legea competentă în acel moment, indiferent dacă este legea
veche sau cea nouă.
5) -art.25 – „Filiaţia copilului din căsătorie se stabileşte potrivit legii care, la data când
s-a născut, cârmuieşte potrivit art.20, efectele căsătoriei părinţilor(1). Dacă înainte de naşterea
copilului căsătoria părinţilor a încetat sau a fost desfăcută se aplică legea care, la data încetării
sau desfacerii, îi cârmuia efectele(2)”. De această dată primeşte aplicare legea veche, ea fiind
de fapt cea contemporană naşterii dreptului subiectiv, în sensul de dobândire a calităţii de
subiect de drept prin evenimentul naşterii.
6) -art.28 alin.1 – „Filiaţia copilului din afara căsătoriei se stabileşte potrivit legii
naţionale a copilului de la data naşterii. În cazul în care copilul, cetăţean străin are şi o altă
cetăţenie se aplică legea care îi este mai favorabilă”. În această situaţie observăm că pentru
prima teză a articolului 28 alin.1 se dă întâietate legii vechi, în timp ce pentru a doua teză se
dă întâietate principiului legii mai favorabile.
7) -art.34 lit. d) – „În raporturile dintre alte persoane, legea naţională a creditorului, în
caz de schimbare a cetăţeniei, noua lege naţională se aplică numai prestaţiilor ulterioare
schimbării”. În această situaţie observăm că legiuitorul român face aplicaţia regulilor
dreptului tranzitoriu, întrucât legea veche este competentă până la schimbarea cetăţeniei şi
legea nouă după acest moment.
415
A se vedea în acest sens capitolul “Aplicarea legii civile în timp şi spaţiu. Conflictele de legi” în opera
colectivă Tratat de drept civil, vol.I, Ed.Academiei R.S.R., Bucureşti, 1997, pp.89-130.

7
 8) -art.52 – „Constituirea, transmiterea sau stingerea drepturilor reale asupra unui bun
care şi-a schimbat aşezarea sunt cârmuite de legea locului unde acesta se află în momentul
când s-a produs faptul juridic care a generat, modificat sau stins dreptul subiectiv”.
Legiuitorul român face aplicarea regulilor dreptului tranzitoriu, demarcaţia dintre legea veche
şi legea nouă fiind dată de momentul schimbării locului situării bunului mobil.
9) -art.53 – „Bunul aflat în curs de transport este supus legii statului de unde a fost
expediat…”, ceea ce înseamnă că se dă întâietate legii vechi.
10) -art.64 – „Formele de publicitate, realizate în orice mod, referitoare la bunuri, sunt
supuse legii aplicabile la data şi locul unde se îndeplinesc”. Cât priveşte publicitatea
drepturilor reale şi altor drepturi constituite cu privire la bunuri se observă că legiuitorul
român împărtăşeşte tot regulile dreptului tranzitoriu, demarcaţia dintre cele două legi fiind
dată de momentul realizării publicităţii, indiferent dacă bunul fusese deplasat în spaţiu sau nu.
11) -art.66 – „Moştenirea este supusă: a)în ceea ce priveşte bunurile mobile, oriunde
acestea s-ar afla, legii naţionale pe care persoana decedată o avea la data morţii416”. Observăm
că şi în materie succesorală legiuitorul român face aplicarea regulilor dreptului tranzitoriu,
pentru succesiunea mobiliară luându-se în considerare data deschiderii succesiunii.
12) -art.68 alin.3 – „Întocmirea, modificarea sau revocarea testamentului sunt socotite
valabile dacă actul respectă condiţiile de formă aplicabile, fie la data când a fost întocmit,
modificat sau revocat, fie la data decesului testatorului, conform oricăreia dintre legile
următoare: a)Legea naţională a testatorului; b)Legea domiciliului acestuia; c)Legea locului
unde actul a fost întocmit, modificat sau revocat; d)Legea situaţiei bunului ce formează
obiectul testamentului; e)Legea instanţei sau a organului care îndeplineşte procedura de
transmitere a bunurilor moştenite”. De această dată observăm că legiuitorul are în vedere
regula salvării actelor juridice, soluţiile conflictualiste fiind alternative atât în ceea ce priveşte
momentul în care poate să apară schimbarea punctului de legătură, cât şi a legii aplicabile.
13) -art.77 alin.2 – „Se consideră că există atare legături (n.a. cele mai strânse) cu
legea statului în care debitorul prestaţiei caracteristice are, la data încheierii contractului, după
caz, domiciliul sau în lipsă, reşedinţă, ori fondul de comerţ sau sediul statutar”. În materie
contractuală, norma conflictuală română dă prioritate supravieţuirii legii vechi, localizarea şi
determinarea legii aplicabile contractului făcându-se în raport de momentul încheierii acestuia
şi nu derularea ulterioară.
14) -art.145 – „Uzucapiunea este cârmuită de legea statului unde bunul se află la
începerea termenului de posesie, prevăzut în acest scop”, ceea ce înseamnă că se dă întâietate
legii vechi, ea fiind contemporană naşterii situaţiei juridice invocată pentru dobândirea
proprietăţii prin posesia îndelungată în timp.
15) -art.146 – „În cazul în care bunul a fost adus într-un alt stat, unde se împlineşte
durata termenului de uzucapiune, posesorul poate cere să se aplice legea acestui din urmă stat,
dacă sunt reunite, cu începere de la data deplasării bunului, toate condiţiile cerute de
menţionata lege”. Această soluţie conflictualistă dă întâietate legii noi, dar în mod condiţionat,
în sensul că se rezervă dreptul de opţiune în favoarea posesorului de a invoca această lege, cât
şi întrunirea tuturor condiţiilor prevăzute pentru a opera uzucapiunea în baza legii actual
competente. Altfel, legea veche rămâne aplicabilă, revenindu-se la soluţia din art.145.
Reglementarea naţională ne face să împărtăşim opinia că soluţia conflictualistă, în
măsura în care nu este prevăzută expres în lege, va trebui aleasă mai întâi după regulile
dreptului tranzitoriu, ţinându-se cont de particularităţile raportului juridic cu element de
extraneitate. Această soluţie este împărtăşită în dreptul român417.

416
Cât priveşte succesiunea imobiliară: „b)în ceea ce priveşte bunurile imobile şi fondul de comerţ, legii locului
unde fiecare din aceste bunuri este situat”, dispoziţii ce nusunt susceptibile de conflicte mobile.
417
A se vedea : Dragoş-Alexandru Sitaru, op.cit., p.125.

8
 Credem că această opinie a fost împărtăşită şi de Niboyet, întrucât el a analizat
conflictul mobil de legi în cadrul fiecărei materii juridice (statut personal, regimul bunurilor,
succesiuni, forma actelor, contracte), considerând că este o problemă de determinare a legii
aplicabile pentru fiecare situaţie juridică în parte. Dreptul comparat evidenţiază că soluţia
mixtă este împărtăşită cu precădere de sistemele naţionale de drept, ceea ce susţine concepţia
afirmată în doctrina naţională.
Noul Cod Civil împărtășește aceeași modalitate de soluționare a conflictului mobil de
legi, ceea ce observăm din textele : Art. 2.574. – „Declararea morții, stabilirea decesului și a
datei prezumate a morții, precum și prezumția că cel dispărut este în viață sunt cârmuite de
ultima lege națională a persoanei dispărute. Dacă această lege nu poate fi identificată, se
aplică legea română”. Art. 2.575. – „Schimbarea legii naționale a persoanei nu aduce atingere
majoratului dobândit potrivit legii aplicabile la momentul dobândirii”.
După cum observăm, în ambele cazuri soluția pornește de la folosirea mai întâi a
normei conflictuale, ceea ce dă ultraactivitatea ultimei legi naționale, ca lege competentă.
Trei rezolvări de conflicte mobile de legi avem în cazul schimbării reședinței obișnuite
a soților, prin aplicarea regulilor dreptului tranzitoriu și a normei conflictuale: Art.2.596. -
„(1)Legea reședinței obișnuite comune sau legea cetățeniei comune a soților continuă să
reglementeze efectele căsătoriei în cazul în care unul dintre ei își schimbă, după caz, reședința
obișnuită sau cetățenia. (2) Dacă ambii soți își schimbă reședința obișnuită sau, după caz,
cetățenia, legea comună a noii reședințe obișnuite sau a noii cetățenii se aplică regimului
matrimonial numai pentru viitor, dacă soții nu au convenit altfel, și, în niciun caz, nu poate
prejudicia drepturile terților. (3) Cu toate acestea, dacă soții au ales legea aplicabilă regimului
matrimonial, ea rămâne aceeași, chiar dacă soții își schimbă reședința obișnuită sau cetățenia”.
Toate cele trei soluții conflictualiste sunt de ultaactivitate a legii competentă la data
dobândirii situației juridice invocată, fie că aceasta este legea ultimei reședințe obișnuită
comună a soților, fie că este legea aleasă de părți, care nu este afectată în caz de schimbare a
reședinței obișnuite a soților, libertatea de voință cu privire al desemnarea legii primind
întâietate în concurs cu libertatea de a-și alege o nouă reședință, căci aplicarea în continuare a
legii aleasă să guverneze regimul matrimonial vizează ocrotirea terților.
De asemenea, cu privire la legea aplicabilă divorțului, ca ultim caz anterior ajungerii la
legea forului, legiuitorul dă o soluți de conflict mobil de legi în Art. 2.600. –„ (...) d) în lipsa
cetățeniei comune a soților, legea ultimei cetățenii comune a soților, dacă cel puțin unul dintre
ei a păstrat această cetățenie la data introducerii cererii de divorț;”, soluție de ultraactivitate a
legii competentă la momentul nașterii raportului juridic, prin raportare la sesizarea instanței,
folosirea normei conflictuale fiind dublată de regulile dreptului tranzitoriu.
În dreptul internațional privat, conflicte mobile de legi pot să apară doar cu privire la
bunurile mobile pentru invocarea uzucapiunii, odată cu deplasarea lor în spațiu. NCC rezolvă,
de principiu, ca în precedent : Art. 2.616. – „(1) Uzucapiunea este cârmuită de legea statului
unde bunul se afla la începerea termenului de posesie, prevăzut în acest scop. (2) În cazul în
care bunul a fost adus într-un alt stat, unde se împlinește durata termenului de uzucapiune,
posesorul poate cere să se aplice legea acestui din urmă stat, dacă sunt reunite, cu începere de
la data deplasării bunului în acel stat, toate condițiile cerute de menționata lege”. Soluția
pornește de la regulile dreptului tranzitoriu în materie mobiliară, astfel cum au fost statornicite
în dreptul intern.
În materie de lege aplicabilă actului juridic, făcând aplicarea soluțiilor anterioare, cât
și a celor din Regulamentul Roma I privind libertatea de a alege legea aplicabilă, conform Art.
2.637. alin. 4 „Înțelegerea privind alegerea legii aplicabile poate fi modificată ulterior
încheierii actului. Modificarea are efect retroactiv, fără să poată totuși: a) să infirme
validitatea formei acestuia; sau b) să aducă atingere drepturilor dobândite între timp de terți”.
În această situație legiuitorul optează pentru aplicarea imediată a legii noi, ceea ce face să

9
înțelegem că legea nou aleasă va guverna deîndată actul juridic, chiar și cu caracter retroactiv,
prin voința părților, dar în limitele legale, de a nu statua o cauză de nulitate prin aceasta și de a
nu frauda drepturile terților. Dintre toate soluțiile de conflict mobil de legi, textul evidențiat
anterior este singurul ce pune în limină soluțiile de drept tranzitoriu cu precădere, fără a mai
produce efecte de ultraactivitate a legii vechi, care apar prin aplicarea normei conflictuale.

CONFLICTUL DE LEGI ÎN TIMP ŞI SPAŢIU

Teoria conflictualistă cuprinde analiza formelor particulare spaţio-temporale ce pot să

apară urmare raportării situaţiei juridice avută în vedere la factorii timp şi spaţiu.
În dreptul internaţional privat, cu privire la soluţionarea conflictului de legi trebuie să
stabilim dacă ne aflăm numai în situaţia naşterii unui drept subiectiv, a modificării,
transmiterii sau stingerii sale, ori ne aflăm în cazul recunoaşterii extrateritoriale a situaţiilor
juridice dobândite în raport de o lege străină. Spre exemplu, în cazul în care se încheie în
Italia o căsătorie între un bărbat de cetăţenie italiană şi o femeie de cetăţenie franceză se pune
problema legii aplicabile cu privire la încheierea căsătoriei, sub aspectul condiţiilor de formă,
iar pe de altă parte, sub aspectul condiţiilor de fond. În această situaţie observăm că aplicarea
legii străine priveşte un moment punctual dat de data şi locul încheierii căsătoriei.
Conflictul de legi apărut priveşte numai aplicarea legii franceze pe teritoriul Italiei,
întrucât cu privire la condiţiile de fond la căsătorie, legea italiană se aplică ca lege naţională a
viitorului soţ, iar legea franceză ca lege naţională a viitoarei soţii. Legea locului încheierii
actului guvernează condiţiile de formă, după norma conflictuală a forului. Conflictul de legi
astfel apărut, cu privire la factorul timp privind doar naşterea raportului juridic, situaţie ce se
consumă instantaneu prin încheierea actului căsătoriei, este în exclusivitate o problemă de
conflict de legi în spaţiu privind numai aplicarea în spaţiu a celor două legi naţionale,
respectiv aplicarea legii franceze de către forul italian.
În situaţia în care, soţii astfel căsătoriţi pretind în faţa instanţelor române desfacerea
căsătoriei prin divorţ, situaţia juridică apărută în prezent este distinctă de cea de la data
încheierii căsătoriei, din punct de vedere al dreptului internaţional privat interesând faptul că
se pretinde recunoaşterea extrateritorială a unei situaţii juridice dobândită în raport de o lege
străină. Sistemul de drept român înainte de a se pronunţa asupra cauzelor desfacerii căsătoriei
prin divorţ va trebui să analizeze dacă suntem în prezenţa unei căsătorii valabil încheiată, ceea
ce presupune recunoaşterea efectelor juridice pentru starea de drept creată după o lege străină.
De această dată, raportându-ne la factorii spaţiu şi timp observăm că suntem în
prezenţa unui conflict de legi în spaţiu, întrucât se pune problema aplicării legii străine de
către instanţa română, dar şi în prezenţa unui conflict de legi în timp, întrucât situaţia juridică
invocată în prezent priveşte un moment anterior, petrecut sub imperiul unei legi străine. Ca
atare, din perspectiva forului român, conflictul de legi astfel apărut priveşte atât aplicarea legii
străine, adică este un conflict de legi în spaţiu, cât şi recunoaşterea unui drept dobândit
anterior, după o lege străină, adică este un conflict de legi în timp. Această situaţie specifică
dreptului internaţional privat, legată de recunoaşterea extrateritorială a drepturilor dobândite
după o lege străină poartă numele de conflict de legi în timp şi spaţiu.
Noţiune
Conflictul de legi în timp şi spaţiu priveşte recunoaşterea extrateritorială a drepturilor
dobândite în conformitate cu o lege străină, el privind implicit determinarea legii aplicabile.
Conflictul de legi în timp şi spaţiu poate să îmbrace două forme, respectiv una simplă
şi alta complexă. Spre exemplu, în situaţia în care doi cetăţeni italieni, căsătoriţi în Italia

10
pretind desfacerea căsătoriei prin divorţ în faţa instanţelor române suntem în prezenţa unui
conflict de legi în timp şi spaţiu în formă simplă, întrucât se pune problema recunoaşterii
extrateritoriale a unui drept subiectiv născut în cadrul dreptului intern al unui stat. În această
situaţie suntem în prezenţa unei singure forme spaţio-temporale de conflict întrucât forul
român sesizat cu soluţionarea raportului juridic cu element de extraneitate are de determinat
legea aplicabilă desfacerii căsătoriei încheiată în exclusivitate în condiţiile legii italiene,
conflictul spaţio-temporal privind recunoaşterea extrateritorială a situaţiei juridice dobândită
în Italia, după legea internă şi determinarea legii aplicabile desfacerii căsătoriei.
În situaţia căsătoriei încheiată pe teritoriul Italiei între persoane de cetăţenie diferită
(ca în exemplul iniţial), în momentul în care se pretinde desfacerea căsătoriei prin divorţ forul
român se află în prezenţa unei forme complexe a conflictului de legi în timp şi spaţiu, întrucât
apar succesiv două probleme conflictualiste. Primul conflict de legi priveşte naşterea dreptului
subiectiv, respectiv determinarea legii ce guvernează încheierea căsătoriei. Acesta este un
conflict de legi în spaţiu ce apare între legea franceză şi cea italiană, cu privire la condiţiile de
fond şi formă la căsătorie. Situaţia juridică astfel creată are un caracter internaţional, în sensul
că este o problemă de drept internaţional privat ce a privit mai întâi soluţionarea unui conflict
de legi în spaţiu pentru determinarea legii după care se încheie căsătoria. În momentul în care
soţii astfel căsătoriţi pretind desfacerea căsătoriei pe teritoriul României, forul este sesizat cu
soluţionarea unui conflict de legi în timp şi spaţiu într-o formă complexă, situaţia juridică a
cărei recunoaştere extrateritorială se pretinde în faţa instanţelor române având un caracter
internaţional, în sensul că s-a născut pe planul dreptului internaţional privat. În acest caz apar
succesiv două conflicte de legi, primul fiind un conflict de legi în spaţiu şi al doilea un
conflict de legi în timp şi spaţiu.
Ca atare, forma simplă a conflictului de legi priveşte recunoaşterea extrateritorială a
unei situaţii juridice dobândită în cadrul dreptului intern al unui stat, în timp ce forma
complexă priveşte recunoaşterea extrateritorială a unei situaţii juridice dobândită în cadrul
dreptului internaţional, adică prin soluţionarea mai întâi a unui conflict de legi în spaţiu.
Forma complexă a conflictului de legi în timp şi spaţiu poate prezenta la rândul său
două situaţii: cea în care, în momentul naşterii sale, raportul juridic de drept internaţional
privat nu avea nici o legătură cu ţara forului, ca în exemplul dat de noi privind căsătoria
încheiată în Italia între un italian şi o franţuzoaică, situaţie juridică a cărei recunoaştere se
solicită în România şi o a doua situaţie în care, încă din momentul naşterii sale, raportul
juridic internaţional avea legătură cu ţara forului, întrucât cel puţin unul din elementele de
extraneitate priveau acest sistem de drept. Spre exemplu, situaţia în care hotărârea de divorţ
astfel pronunţată în România se cere a fi recunoscută în Franţa, de această dată forul în faţa
căruia se pretinde recunoaşterea fiind instanţa franceză.
Ca noţiune de drept internaţional privat, conflictul de legi în timp şi spaţiu are în
vedere o situaţie deosebită de cea a conflictului de legi în spaţiu. Dacă noţiunea de conflict de
legi în spaţiu corespunde sensului general al termenului de conflict de legi, întrucât priveşte
aplicarea legii străine cu privire la naşterea, modificarea, transmiterea sau stingerea
drepturilor subiective, pentru rezolvarea sa punându-se problema modului de determinare a
legii aplicabile, toate problemele studiate cu privire la caracterul unilateral sau bilateral al
soluţiilor conflictualiste, calificarea şi soluţionarea conflictului de calificări, retrimiterea în
dreptul internaţional privat privind situaţia determinării legii aplicabile, adică soluţionarea
conflictului de legi în spaţiu, conflictul de legi în timp şi spaţiu desemnează o situaţie diferită,
mai ales din punct de vedere al factorului timp.
Noţiunea de conflict de legi în timp şi spaţiu are în vedere o formă particulară
conflictualistă, cea legată de recunoaşterea extrateritorială a drepturilor dobândite cu aplicarea
unei legi străine, punând problema eficacităţii internaţionale a situaţiilor juridice dobândite în
raport de o lege străină, indiferent dacă aceasta este guvernată în exclusivitate legea internă a

11
unui stat sau de legea determinată ca fiind competentă în urma soluţionării unui conflict de
legi în spaţiu.
Cele două forme de conflict se aseamănă prin faptul că privesc ambele aplicarea legii
civile în spaţiu. În ambele situaţii sistemele de drept în prezenţă coexistă, sunt contemporane,
ele alcătuind dreptul pozitiv al sistemelor de drept aflate în conflict de legi. Întrucât
soluţionarea lor pune problema determinării legii competente, adică aplicarea legii străine de
către for, sub acest aspect ambele sunt conflicte de legi în spaţiu.
Cele două forme se deosebesc întrucât, în timp ce în cadrul conflictului de legi în
spaţiu cele două sisteme de drept sunt susceptibile de aplicare simultan, în sensul că datorită
prezenţei elementului de extraneitate ambele sisteme de drept prezintă legătură cu raportul
juridic şi pretind soluţionarea litigiului, în situaţia conflictului de legi în timp şi spaţiu cele
două legi se aplică succesiv, în sensul că situaţia juridică s-a născut sub imperiul unei legi şi
apoi se pretinde recunoaşterea sa în faţa altui sistem de drept.
Ca atare, din punct de vedere al factorului timp, conflictul de legi în spaţiu are în
vedere termenul de timp ca moment, întrucât priveşte un moment determinat legat de
naşterea, modificarea, transmiterea sau stingerea raportului juridic, pe când în situaţia
conflictului de legi în timp şi spaţiu noţiunea de timp primeşte sensul de durată, adică de
interval de timp scurs de la crearea situaţiei juridice şi invocarea ulterioară în faţa altui sistem
de drept.
Având în vedere că, din cele precizate anterior, conflictul de legi în timp şi spaţiu pune
problema aplicării succesive a două sisteme de drept, apare necesară delimitarea noţiunii şi de
cea de conflict mobil de legi. Conform definiţiei prezentată în secţiunea anterioară, prin
conflict mobil de legi se are în vedere situaţia în care un raport juridic cu element de
extraneitate este supus succesiv, datorită schimbării punctelor de legătură, la două sisteme de
drept diferite.
Din definiţia dată conflictului mobil de legi observăm că el se deosebeşte de conflictul
legilor în timp şi spaţiu întrucât pune problema determinării graniţei dintre legea veche şi cea
actualmente competentă, urmare schimbării punctului de legătură în cadrul aceleiaşi materii
de drept, în timp ce recunoaşterea extrateritorială a situaţiilor juridice create sub imperiul unei
legi străine rămâne a fi de esenţa conflictului de legi în timp şi spaţiu care pune problema
condiţiilor şi efectelor recunoaşterii internaţionale a situaţiilor juridice.
Conflictul de legi în timp şi spaţiu poate să privească atât dreptul material, cât şi cel
procesual, în sensul că recunoaşterea internaţională poate să cadă fie asupra dreptului
subiectiv dobândit în raport de o lege străină, fie asupra situaţiei juridice creată în temeiul
unei hotărâri judecătoreşti străine. În acest din urmă caz se pune problema recunoaşterii
efectelor hotărârilor judecătoreşti străine care fiind o problemă de drept procesual ţine de
conflictul de jurisdicţii, în dreptul internaţional privat el fiind soluţionat prin normele de
aplicare imediată ale forului.
Distincţia dintre conflict de legi în spaţiu şi conflict de legi în timp şi spaţiu
interesează sub două aspecte. În primul rând se are în vedere faptul că uneori soluţiile celor
două tipuri de conflicte pot fi diferite. Spre exemplu, doi străini care s-ar putea căsători într-o
ţară străină prin consimţământ mutual, în măsura în care solicită în România încheierea
căsătoriei în această modalitate, legea forului nu primeşte aplicarea legii străine. Tot astfel în
cazul stabilirii paternităţii din afara căsătoriei, sistemul nostru de drept cunoaşte o astfel de
reglementare, în timp ce alte sisteme fie o admit în condiţii restrictive, fie o interzic. În aceste
condiţii, dacă suntem în prezenţa unui conflict de legi în spaţiu nu se va putea naşte raportul
juridic prin aplicarea legii străine, fiind înlăturată de for, pe când dacă se pune problema
recunoaşterii situaţiei juridice creată în străinătate, dacă s-a dobândit cu respectarea întru-tot a
legii străine, ea va putea fi recunoscută, în măsura în care nu se invocă ordinea publică în
dreptul internaţional privat.

12
 În al doilea rând distincţia în dreptul internaţional privat a normelor în teritoriale şi
extrateritoriale se poate face numai din punctul de vedere al conflictului de legi în spaţiu.
Numai în această situaţie unele norme au un caracter teritorial, în sensul că privesc o
localizare de natură teritorială (lex rei sitae, locus regit actum, lex loci delicti commissi ş.a.),
în timp ce altele primesc o localizare extrateritorială, ţinând de persoană (lex patriae, lex
voluntatis). Din perspectiva conflictului de legi în timp şi spaţiu, toate normele sunt
extrateritoriale, în sensul că, indiferent de natura lor teritorială sau extrateritorială, prin
recunoaşterea pe teritoriul altui stat produc efecte extrateritoriale.
Spre deosebire de literatura naţională care plasează analiza conflictului de legi în timp
şi spaţiu în cadrul teoriei generale a conflictului de legi ca o problemă ce ţine de determinarea
legii aplicabile şi aspectele spaţio-temporale ale regulilor de conflict, în doctrina franceză
recunoaşterea drepturilor dobândite în raport de o lege străină se analizează ca o problemă ce
ţine de aplicarea legii străine de către for, în contextul excepţiilor de la lex fori418.
Soluţionarea conflictului de legi în timp şi spaţiu
De-a lungul timpului, în soluţionarea conflictului de legi în timp şi spaţiu s-au conturat
două teorii.
1. Cea mai împărtăşită este teoria extrateritorialităţii drepturilor dobândite. Ea este
susţinută de mai multe argumente juridice, dintre care reţinem ca semnificative următoarele:
- principiul neretroactivităţii legilor explică şi susţine extrateritorialitatea. După cum în
dreptul intern situaţiile juridice create sub imperiul legii vechi sunt recunoscute şi sub
imperiul legii noi, aceasta neaducându-le atingere, tot astfel şi în dreptul internaţional privat
situaţiile juridice create sub imperiul legii aplicabile la data constituirii lor rămân valabil
constituite şi trebuie recunoscute şi sub imperiul legii noi, adică a forului în faţa căruia se
pretinde recunoaşterea situaţiei juridice creată în străinătate;
- drepturile constituite sub imperiul legii străine trebuie respectate pentru a păstra
securitatea raporturilor juridice internaţionale, întrucât prin deplasarea indivizilor în spaţiu,
aceştia s-ar putea sustrage foarte uşor aplicării legilor în situaţia în care drepturile constituite
pe teritoriul unui stat nu ar mai fi recunoscute pe teritoriul altui stat. Spre exemplu soţii
căsătoriţi în România în momentul în care părăsesc ţara, trecând în Ucraina, pierd calitatea de
soţi, între ei nemaiexistând niciun fel de raporturi juridice. O astfel de situaţie nu poate fi
acceptată din punctul de vedere al dreptului intern pentru că legea nu ar mai avea nici o
autoritate, dar nici din punctul de vedere al dreptului internaţional privat, pentru că
echivalează cu o nesocotire a celorlalte sisteme de drept, ceea ce contravine relaţiilor
internaţionale.
- instanţa forului în momentul în care recunoaşte dreptul subiectiv constituit în
străinătate cu aplicarea legii străine sau urmare pronunţării unei hotărâri judecătoreşti,
sancţionează dreptul străin ca şi propriul sistem juridic recunoscându-i valoarea de normă
juridică, iar recunoaşterea extrateritorială a situaţiilor juridice dobândite în raport de o lege
străină implică egala recunoaştere a sistemelor de drept în raporturile internaţionale.

418
Bernard Audit analizează factorii spaţio-temporali numai cu privire la aplicarea legii străine şi determinarea
acesteia de către for. El consideră că această problemă ca natură juridică ţine de interferenţele dintre dreptul
public şi dreptul privat, întrucât de multe ori pentru considerente de ordine publică, aplicarea legii străine normal
competentă este înlăturată. În afară de aceste situaţii, cât şi cele care privesc fraudarea legii în dreptul
internaţional privat şi luarea în considerare a legii străine, precum şi conflictele interteritoriale, cu privire la
inserţia legii străine în ordinea juridică a forului, autorul arată că trebuie să avem în vedere factori spaţio-
temporali care o determină, în acest context, ca şi factor temporal analizând recunoaşterea drepturilor dobândite
în raport de legea străină consideră că această formă prezintă un caracter atenuat faţă de aplicarea propriu-zisă a
legii străine de către for, atenuarea fiind dată de limitele pe care normele de ordine publică ale forului le aduc
recunoaşterii extrateritoriale a drepturilor subiective . Aceeaşi situaţie apare în cazul recunoaşterii hotărârilor
judecătoreşti străine (op.cit., pp.275-277).

13
 2. Doctrina contemporană susţine că la baza soluţionării conflictului de legi în timp şi
spaţiu trebuie să stea normele de drept internaţional privat. În acest sens se arată că
„Extrateritorialitatea drepturilor dobândite nu este altceva decât aplicarea unei legi străine
competente unui raport juridic şi ceea ce trebuie soluţionat este conflictul între legea sub
imperiul căreia s-a născut dreptul şi legea ţării unde acesta se invocă. Or, soluţionarea
conflictului de legi se face de norma conflictuală, ceea ce înseamnă că numai după ce se
aplică această normă se poate spune dacă se recunoaşte ori nu un drept dobândit în
conformitate cu legea străină, dacă se poate vorbi ori nu de un drept dobândit. Recunoaşterea
drepturilor dobândite nu este altceva decât recunoaşterea de către o instanţă străină că un
anumit drept s-a creat în conformitate cu legea competentă a-l cârmui, după dreptul
internaţional privat al instanţei sesizate”419.
Una dintre primele fundamentări teoretice a noţiunii de extrateritorialitate a legilor
civile aparţine juristului Antoine Pillet420. El a pornit de la ideea recunoaşterii
extrateritorialităţii ca principiu fundamental în relaţiile internaţionale. Acest principiu implică
recunoaşterea suveranităţii statelor şi menţinerea unei stabilităţi pe plan internaţional în
privinţa situaţiilor juridice care îi privesc pe particulari. În aceste condiţii orice drept dobândit
într-o ţară, cu respectarea condiţiilor legale se impune a fi recunoscut şi în alte ţări.
Extrateritorialitatea legilor a făcut obiectul unui studiu deosebit de vast şi fundamentat
teoretic de J.P.Niboyet. Prima parte a studiului priveşte respectarea în relaţiile internaţionale a
drepturilor dobândite421. Se precizează că recunoaşterea drepturilor dobândite are în vedere
atât competenţa legislativă cât şi cea judiciară a statului străin, în sensul că drepturile
dobândite decurg fie direct din lege, fie dintr-o hotărâre judecătorească. Observăm că această
distincţie este reţinută ca atare şi de doctrina contemporană.
O a doua problemă studiată de Niboyet este cea a sensului termenilor de teritorialitate
şi extrateritorialitate. Pentru a lămuri cele două noţiuni el face o prezentare istorică şi pe
materii a sensului noţiunii de legi teritoriale şi extrateritoriale, ajungând la concluzia că, din
punctul de vedere al legăturii legile se pot împărţi în teritoriale şi extrateritoriale, în timp ce
din punctul de vedere al efectelor pe care le produc, recunoaşterea drepturilor dobândite
semnifică recunoaşterea efectului extrateritorial al tuturor legilor.
Prezentarea istorică a evoluţiei doctrinale, astfel cum este făcută de Niboyet,
evidenţiază faptul că şcoala italiană de drept internaţional privat apărută în secolul al XIV-lea
a urmărit realizarea unui echilibru între teritorialitate şi extrateritorialitate sub aspectul
localizării raporturilor juridice, acest echilibru fiind mai atenuat în concepţia şcolii franceze,
ce a împărtăşit în principal teritorialitatea. Examenul critic al doctrinei priveşte studiul pe
materii: statut personal, statut real şi acte juridice. Aceste şcoli, ca de altfel cea olandeză,
germană şi anglo-americană, chiar dacă au împărţit legile după legătura acestora în teritoriale
şi extrateritoriale, au recunoscut de principiu efectele extrateritoriale, ce este de esenţa chiar a
recunoaşterii conflictului de legi.
Cu privire la fundamentarea teoretică, Niboyet arată că ea a fost realizată pentru prima
dată de Pillet, care a formulat în mod clar ideea recunoaşterii efectelor internaţionale a
drepturilor dobândite, fundamentată pe respectul suveranităţii şi menţinerea scopului social al
legilor. Cu privire la primul argument Pillet arată că dreptul internaţional privat este
recunoscut în diversele ţări ca o ramură a dreptului intern, ce porneşte de la principiul
respectării regulilor dreptului internaţional, incontestabil a respectării suveranităţii. Principiul
respectării suveranităţilor permite recunoaşterea, în raporturile internaţionale a efectelor
produse de legea străină, compatibile cu suveranitatea statelor422.

419
Ion P.Filipescu, op.cit., p. 167.
420
Antoine Pillet, op.cit., vol.I, p. 121 şi urm.
421
J.P.Niboyet, op.cit., pp. 381-462.
422
J.P.Niboyet, op.cit., pp. 413-414.

14
 Al doilea argument ce susţine extrateritorialitatea priveşte scopul social al legilor.
Dacă legea, în dreptul intern produce anumite efecte, iar acestea nu mai sunt respectate în
raporturile internaţionale, ar însemna ca relaţiile internaţionale să ducă la pierderea finalităţii
sociale urmărită de legile diferitelor state. În momentul legiferării, legiuitorul urmăreşte ca
legea sa să-şi producă efectele dorite, iar acest scop nu se poate realiza decât în măsura
recunoaşterii lor şi în afara teritoriului naţional423.
Fundamentând extrateritorialitatea drepturilor dobândite, Niboyet arată că legile
interne au un dublu caracter, de permanenţă şi de generalitate, concluzionând că aceste
caractere ar fi anihilate dacă drepturile constituite după o lege internă nu ar mai fi recunoscute
în afara graniţelor statului. În aceste condiţii dreptul internaţional privat trebuie să recunoască
şi el permanenţa şi generalitatea, adică să asigure scopul social al legilor424.
Ideea permanenţei şi generalităţii legilor este centrală în fundamentarea drepturilor
dobândite. Comparând propria teorie cu cea a lui Pillet, Niboyet arată că în parte este
influenţată de teoria predecesorului său, dar se şi deosebeşte prin fundamentarea pe
argumente de drept privat şi de tehnică juridică, pe care Pillet le-a avut mai puţin în vedere.
Niboyet concluzionează: „Soluţionarea conflictelor de legi pune în lumină trei principii: 1-
aplicarea legilor străine competente este obligatorie, întrucât este o formă a principiului
respectării internaţionale a suveranităţilor; 2- nu există o clasificare a legilor în două categorii
după obiectul lor, ci în atâtea categorii câte apar necesare după scopul lor; 3- studiul legilor
este cerut, în general de scopul lor social, astfel cum rezultă din natura lor juridică”425.
Pornind de la această concepţie, Niboyet tratează despre principiul respectării
internaţionale a drepturilor dobândite, analiza făcându-se pe materii (statut real, statut
personal, acte juridice), din perspectiva analizării acestei situaţii şi în cazul conflictului
interteritorial, a celui apărut urmare anexiunilor teritoriale, cât şi situaţiile de invocare a
ordinii publice, recunoaşterea efectelor legilor penale. Succinta prezentare a concepţiei
expusă de J.P.Niboyet am considerat-o necesară, pe de o parte pentru a evidenţia actualitatea
fundamentărilor juridice oferite la început de secol XX, iar pe de altă parte pentru a face
cunoscută profunzimea cercetării juridice din acea epocă, întreaga lucrare fiind pertinentă şi în
zilele noastre.
Condiţiile recunoaşterii eficacităţii internaţionale a situaţiilor juridice
Pentru ca o situaţie juridică ce a fost creată în raport de o lege străină să poată fi
recunoscută extrateritorial, forul în faţa căruia se pretinde această recunoaştere este ţinut să
analizeze îndeplinirea cumulativă a patru condiţii, în absenţa lor drepturile invocate ca fiind
dobândite după legea străină neprimind recunoaştere internaţională.
a) Situaţia juridică a cărei recunoaştere se cere să fie dobândită potrivit legii
competente. Această primă condiţie se analizează distinct, după cum conflictul de legi în timp
şi spaţiu cunoaşte forma simplă sau complexă.
În situaţia în care dreptul subiectiv a cărei recunoaştere se cere s-a dobândit în cadrul
dreptului intern al unui stat, valabila sa constituire priveşte numai cercetarea legii interne cu
privire la aplicarea normelor ce guvernează naşterea, modificarea, transmiterea sau stingerea
dreptului subiectiv.

423
Acest argument este preluat de Niboyet şi stă la baza teoriei sale în materie.
424
J.P.Niboyet, op.cit., pp.416-418. Autorul începe demersul juridic cu interogaţia „Cui profită legea?”.
Răspunzând la această întrebare el analizează scopul reglementării juridice, ocrotirea intereselor generale, ale
colectivităţii, dar şi ale particularilor, ceea ce îi dă un profund caracter social. El remarcă împrejurarea că
formele de publicitate cerute cu privire la proprietate şi alte drepturi absolute privesc tocmai acest caracter social
al reglementării juridice, care nu s-ar realiza în situaţia în care stabilitatea drepturilor şi obligaţiilor dobândite de
părţi nu ar fi menţinută şi în afara graniţelor statului. Autorul arată că şcoala istorică germană are meritul de a fi
fundamentat studiul reglementării juridice din perspectiva finalităţii ei sociale, argumentele acesteia folosindu-le
din plin în susţinerea extrateritorialităţii legilor civile în relaţiile internaţionale.
425
J.P.Niboyet, op.cit., pp. 425-426.

15
 În cazul în care dreptul subiectiv a cărei recunoaştere se cere s-a dobândit în cadrul
dreptului internaţional aplicarea legii competente priveşte două aspecte: mai întâi se va
cerceta corecta aplicare a normelor conflictuale pentru a se observa dacă s-a determinat în
mod corect legea aplicabilă ce guverna naşterea, modificarea, transmiterea sau stingerea
dreptului subiectiv. În al doilea rând se va cerceta corecta aplicare a dreptului material din
legea forului sau legea străină la care a făcut trimitere norma conflictuală ca fiind cea
competentă să guverneze raportul juridic cu element de extraneitate.
Această analiză se face de către forul în faţa căruia se pretinde recunoaşterea situaţiei
juridice dobândită în străinătate, inclusiv cu respectarea normelor conflictuale ale forului.
Legea aplicabilă soluţionării conflictului de legi în spaţiu, în urma căruia s-a născut
situaţia internaţională a cărei recunoaştere extrateritorială se cere se determină după norma
conflictuală a forului, fie direct, fie indirect, în sensul că, întotdeauna aprecierea se face după
norma conflictuală a forului, care poate să recunoască situaţia internaţională creată,
recunoscând implicit aplicarea normei conflictuale din dreptul străin ca fiind valabil realizată,
sau poate să nu recunoască eficacitatea dreptului dobândit în străinătate, după norma
conflictuală a forului. Este posibil, ca în unele sisteme de drept să întâlnim norme conflictuale
care să prevadă că aplicarea legii străine ca lege competentă produce efecte numai dacă este
recunoscută de norma conflictuală a forului (astfel de soluţie există în dreptul englez).
În sistemul român de drept, din reglementarea dată de Legea nr.105/1992, pe planul
dreptului material, dreptul subiectiv născut în străinătate va fi recunoscut dacă s-a dobândit în
mod valabil după legea competentă, conform normei conflictuale aplicabile, iar pe planul
dreptului procesual, o hotărâre străină va fi recunoscută dacă este valabilă după legea statului
unde a fost pronunţată. Regula privind recunoaşterea pe planul dreptului material o extragem
din interpretarea a disp.art.168 alin.2 în care se precizează: „Recunoaşterea nu poate fi
refuzată pentru singurul motiv că instanţa care a pronunţat hotărârea străină a aplicat o altă
lege decât cea determinată de dreptul internaţional privat român, afară numai dacă procesul
priveşte starea civilă şi capacitatea unui cetăţean român, iar soluţia adoptată diferă de cea la
care s-ar fi ajuns potrivit legii române.
Faţă de soluţia de drept internaţional privat adoptată de legiuitorul român, deosebit de
explicită în formularea sa observăm că forul român nu condiţionează recunoaşterea numai de
aplicarea normelor conflictuale române, recunoscând şi competenţa normelor conflictuale din
dreptul străin de a determina legea aplicabilă în soluţionarea unui conflict de legi ce priveşte
naşterea, modificarea, transmiterea sau stingerea unui drept subiectiv.
Condiţionarea recunoaşterii numai după normele conflictuale române intervine doar în
materia stării şi capacităţii persoanei fizice, iar aceasta numai în măsura în care soluţia la care
s-a ajuns după norma conflictuală străină contravine celei la care s-ar ajunge după norma
conflictuală română. În aceste condiţii regula o constituie recunoaşterea dreptului subiectiv
după norma conflictuală străină426.
Regula privind recunoaşterea pe planul dreptului procesual o extragem din
interpretarea dispoziţiilor cuprinse în Legea nr.105/1992 cu privire la efectele hotărârilor
străine. Astfel, în art.166 se arată că: „Hotărârile străine sunt recunoscute de plin drept în
România, dacă se referă la statutul civil al cetăţenilor statului unde au fost pronunţate sau
dacă, fiind pronunţate într-un stat terţ, au fost recunoscute mai întâi în statul de cetăţenie al
fiecărei părţi”. Această dispoziţie legală se completează cu art.167: „Hotărârile referitoare la
alte procese decât cele arătate în art.166 pot fi recunoscute în România, spre a beneficia de
puterea lucrului judecat, dacă sunt îndeplinite cumulativ următoarele condiţii: a-hotărârea este
definitivă, potrivit legii statului unde a fost pronunţată; b-instanţa care a pronunţat-o a avut,

426
Această regulă cunoaşte mai multe aplicaţii, cum ar fi disp.art.238 alin.1 C.com. şi art.5 lit.a din Decretul
Lege nr.122/1990 privind autorizarea şi funcţionarea în România a reprezentanţelor societăţilor comerciale şi
organizaţiilor economice străine. A se vedea : Dragoş-Alexandru Sitaru, op.cit., p.116.

16
potrivit legii menţionate, competenţă să judece procesul; c-există reciprocitate în ce priveşte
efectele hotărârilor străine între România şi statul instanţei care a pronunţat hotărârea”.
Din coroborarea dispoziţiilor conţinute în Legea nr.105/1992, cu privire la
recunoaşterea drepturilor dobândite prin hotărâri judecătoreşti străine se observă că scopul
social al legilor este ocrotit îndeosebi în privinţa statutului personal, întrucât operează
recunoaşterea de drept, în puterea legii române, în timp ce pentru restul situaţiilor prevalează
principiile relaţiilor internaţionale, recunoaşterea fiind condiţionată de condiţia reciprocităţii.
b) Situaţia juridică a cărei recunoaştere se cere să fi îndeplinit toate condiţiile
prevăzute de legea străină competentă. Spre exemplu, în situaţia în care vânzarea-cumpărarea
unui bun mobil este un act real, se cere a fi îndeplinită condiţia remiterii materiale a bunului;
dacă este un act formal se cer îndeplinite formalităţile de la locul întocmirii lui.
c) Situaţia juridică a cărei recunoaştere se cere să fie cea dobândită în străinătate şi nu
alta substituită acesteia. Spre exemplu, în străinătate s-a pronunţat o hotărâre care priveşte
doar separaţia de corp a soţilor, iar în România se pretinde recunoaşterea divorţului pronunţat
după legea străină. În această situaţie avem o evidentă substituire de situaţie juridică, întrucât
separaţia de corp reglementată în unele sisteme europene de drept are ca echivalent în
sistemul român despărţirea în fapt a soţilor, care nu produce efectele juridice ale desfacerii
căsătoriei prin divorţ.
d) Situaţia juridică dobândită în raport de o lege străină să prezinte interes în ceea ce
priveşte recunoaşterea în ţara forului. Spre exemplu, o persoană dobândeşte posesia unui bun
mobil în Germania, deplasându-se ulterior în România. În ţara noastră persoana nu mai are
interesul să invoce posesia de bună-credinţă a bunului, situaţie dobândită după dreptul străin,
întrucât după legea română (art.1909 C.civ.) posesia de bună-credinţă a bunurilor mobile
valorează proprietate. Dreptul real dobândit în ţara noastră îl include pe cel dobândit în
străinătate, astfel încât recunoaşterea este lipsită de interes.
Efectele recunoaşterii internaţionale a situaţiilor juridice
Un drept subiectiv sau o situaţie juridică valabil constituită într-o ţară străină, ca
urmare a recunoaşterii sale în sistemul de drept al forului efectele produse sunt guvernate de
trei mari reguli, ce exprimă interesele forului, atât pe plan intern cât şi internaţional.
a) De principiu, dreptul dobândit produce toate efectele conferite de legea străină în
raport de care s-a constituit. Regula decurge din chiar finalitatea recunoaşterii ce constă în
stabilitatea situaţiilor juridice pe plan internaţional, caracterul de permanenţă şi generalitate al
dispoziţiilor legilor interne. Ea consacră ocrotirea drepturilor subiective extrateritorial pe
considerentul că ele sunt inerente individului, iar legile care reglementează drepturile
subiective, numai în această modalitate îşi pot îndeplini scopul social pentru care au fost
edictate. Acest efect are semnificaţia, spre exemplu a recunoaşterii capacităţii de exerciţiu
depline, în măsura în care ea a fost dobândită după legea naţională, nu numai pe propriul
teritoriu dar şi în statele care o recunosc de la o vârstă mai mare (vârsta majoratului este la 18
ani în dreptul român, francez, italian ş.a., faţă de 21 de ani în dreptul englez).
b) Dreptul dobândit potrivit legii străine nu poate produce în altă ţară mai multe efecte
decât cele pe care le poate produce în conformitate cu legea în raport de care a fost constituit.
Consacrarea porneşte de la considerentul juridic al temeiului existenţei dreptului subiectiv
dobândit într-o ţară străină. Întotdeauna temeiul juridic îl constituie dreptul pozitiv, astfel cum
el este dat de legea străină, indiferent de izvorul său juridic. După această lege situaţia
invocată pe plan internaţional s-a constituit în mod valabil şi este recunoscută ca atare şi pe
teritoriul altui stat. Recunoaşterea făcută de un alt stat nu echivalează cu o nouă sancţionare a
situaţiei juridice în sine, ci priveşte numai recunoaşterea efectelor produse de dreptul obiectiv
străin. Ca atare, dreptul obiectiv al forului, în urma recunoaşterii nu poate conferi mai multe

17
efecte situaţiei juridice constituită în străinătate, decât cele date de dreptul obiectiv străin.
Numeroase acte de drept intern şi internaţional fac aplicaţia acestei reguli427.
c) Dreptul dobândit potrivit legii străine produce efecte juridice în limitele ordinii
publice din ţara forului. Orice recunoaştere extrateritorială a unei situaţii juridice dobândită în
străinătate presupune o judecată de valoare făcută din perspectiva sistemului de drept al
forului cu privire la sistemul de drept străin. Recunoaşterea intervine numai în măsura în care
sistemul de drept străin nu contravine unui principiu fundamental ce priveşte organizarea
economică, politică şi socială din ţara forului. Dacă recunoaşterea s-ar face necondiţionat,
peste limitele ordinii publice din ţara forului ar însemna că acesta îşi neagă propria ordine
politică, economică, socială şi juridică, ceea ce nu este acceptat de nici un stat, întrucât ţine de
respectarea suveranităţii, a calităţii de subiect de drept în relaţiile interne şi internaţionale.
Uneori, în măsura în care principii juridice morale şi sociale mai puternice intervin,
invocarea ordinii publice poate primi un caracter atenuat. Astfel, dacă situaţia juridică
invocată decurge din alta ce contravine ordinii publice a forului, prima, în măsura în care nu
aduce prin sine însăşi atingere ordinii publice a forului poate să primească recunoaşterea
acestui sistem de drept. Spre exemplu, organizarea pe principiul monogamiei reprezintă o
regulă de ordin social ce ţine de ordinea publică în dreptul internaţional privat. Pornind de la
această situaţie, în măsura în care în ţara noastră se va pretinde recunoaşterea efectelor
produse între soţi rezultând dintr-o căsătorie poligamă, cu privire la raporturile dintre soţi se
invocă ordinea publică în dreptul internaţional privat, întrucât recunoaşterea lor ar echivala cu
recunoaşterea poligamiei, adică înfrângerea principiului organizării monogame a familiei în
ţara noastră. Cât priveşte situaţia copiilor rezultaţi dintr-o astfel de căsătorie, ca fiind cea de
copil rezultat dintr-o căsătorie valabil încheiată, având în vedere principiul fundamental
recunoscut în toate sistemele de drept ce priveşte ocrotirea drepturilor şi intereselor minorilor,
efectul invocării ordinii publice va fi atenuat, în sensul că în această situaţie se vor recunoaşte
drepturile subiective valabil constituite în ţara străină. Recunoaşterea este diferenţiată, după
cum priveşte raporturile dintre soţi şi raporturile dintre părinţi şi copii, iar invocarea ordinii
publice intervine de la caz la caz, în speţă numai cu privire la raporturile dintre soţi.
Regulile ce guvernează efectele recunoaşterii internaţionale a drepturilor dobândite îşi
găsesc consacrarea în sistemul de drept român, atât în sistemul Codului civil 1864, a Noului
Cod Civil, cât și în Legea nr.105/1992, cu regim de principiu în art.9 dispunându-se:
„Drepturile câştigate în ţară străină sunt respectate în România, afară numai dacă sunt
contrare ordinii publice de drept internaţional privat român”. Reglementarea legală are o
dublă semnificaţie. Pe de o parte ea consacră regula recunoaşterii extrateritoriale a drepturilor
dobândite cu respectarea legii străine, iar pe de altă parte limitează recunoaşterea la ordinea
publică din dreptul privat român.
În lumina vechii legi, regula consacrată în art.9 se completa cu dispoziţiile art.168 :
„Recunoaşterea hotărârilor străine poate fi refuzată în unul din următoarele cazuri: 1)hotărârea
este rezultatul unei fraude comise în procedura urmată în străinătate; 2)hotărârea încalcă
ordinea publică de drept internaţional privat român; constituie un asemenea temei de refuz al
recunoaşterii, încălcarea dispoziţiilor art.151 privitoare la competenţa exclusivă a jurisdicţiei

427
Potrivit art.8 din Decretul Lege nr.122/1990 reprezentanţele firmelor străine în România nu pot face operaţii
la care firmele pe care le reprezintă nu sunt îndreptăţite în ţara în care acestea îşi au sediul principal sau care nu
intră în obiectul de activitate. Conform art.12, autorizaţia de funcţionare a reprezentanţei firmei comerciale
străine încetează de plin drept în cazul în care firma comercială reprezentată încetează să funcţioneze. Potrivit
Convenţiei de la Berna din 1886 privind proprietatea literară şi artistică, protecţia este acordată după legea
statului unde se reclamă, dar durata protecţiei este determinată de legea ţării de origine (adică locul primei
publicări). Aceleaşi reguli sunt reluate şi în Convenţia de Geneva din 1952 privind dreptul de autor. Exemple
nenumărate se pot da şi din materia procesuală, Legea nr.105/1992 în art.174 arătând că încuviinţarea hotărârii
străine se acordă dacă ea este executorie potrivit legii care a pronunţat-o şi dreptul de a cere executarea silită nu
este prescris după legea română. A se vedea în acest sens Ion P.Filipescu, op.cit., pp.174-175.

18
române; 3)procesul a fost soluţionat între aceleaşi părţi printr-o hotărâre, chiar nedefinitivă a
instanţelor române sau se află în curs de judecare în faţa acestora la data sesizării instanţei
străine(1). Recunoaşterea nu poate fi refuzată pentru singurul motiv că instanţa care a
pronunţat hotărârea străină a aplicat o altă lege decât cea determinată de dreptul internaţional
privat român, afară numai dacă procesul priveşte starea civilă şi capacitatea unui cetăţean
român, iar soluţia adoptată diferă de cea la care s-ar fi ajuns potrivit legii române(2)”.
Norma de drept internaţional privat cuprinsă în art.168 alin.1 punctele 1, 2 şi 3
priveşte limitări aduse recunoaşterii internaţionale a situaţiilor juridice constituite după o lege
străină, care în fapt sunt date de condiţiile generale de admisibilitate a recunoaşterii, cât şi de
limitele aplicării legii străine în dreptul internaţional privat, inclusiv ţinând cont de regulile de
competenţă şi procedură de judecată în raporturile internaţionale. Toate aceste aspecte
cârmuind de principiu efectele recunoaşterii drepturilor dobândite.
Norma de drept internaţional privat cuprinsă în alin.2 al aceluiaşi articol priveşte
aplicaţii ale regulii în materia stării civile şi capacităţii juridice, normele române fiind de
ordine publică, condiţii în care recunoaşterea dreptului dobândit în străinătate se poate face
numai în limitele sistemului român de drept.
Reglementarea internă privind recunoaşterea drepturilor dobândite era completată cu
disp.art.151 din Legea nr.105/1992 ce privesc competenţa exclusivă a instanţelor române în
litigiile privind statutul personal, raporturile de familie şi regimul bunurilor, precum şi
executarea hotărârilor judecătoreşti, ceea ce înseamnă că dispoziţiile în materie de competenţă
exclusivă sunt de ordine publică în dreptul internaţional privat român428.
În reglementarea Noului Cod Civil, de principiu, în Art. 2.567. se arată că: „Drepturile
câștigate în țară străină sunt respectate în România, cu excepția cazului în care sunt contrare
ordinii publice în dreptul internațional privat român”.
Cu privire la persoana juridică străină, legiuitorul actual menține în tot principiile
vechii reglementări, întrucât prin Art. 2.582. dispune: „(1) Persoanele juridice străine cu scop
lucrativ, valabil constituite în statul a cărui naționalitate o au, sunt recunoscute de plin drept în
România. (2) Persoanele juridice străine fără scop lucrativ pot fi recunoscute în România, pe
baza aprobării prealabile a Guvernului, prin hotărâre judecătorească, sub condiția
reciprocității, dacă sunt valabil constituite în statul a cărui naționalitate o au, iar scopurile
statutare pe care le urmăresc nu contravin ordinii sociale și economice din România”. Soluția
conflictualistă este devenită tradițională în dreptul românesc, în acord și cu normele europene.
În ceea ce privește recunoașterea efectelor hotărârilor pronunțate de o instanță străină,
în prezent sunt aplicabile dispozițiile Noului Cod de Procedură Civilă (NCPC), Art. 1.095
instituind recunoașterea de plin drept a hotărârilor în materia statului personal, în termenii:
„Hotărârile străine sunt recunoscute de plin drept în România, dacă se referă la statutul
personal al cetățenilor statului unde au fost pronunțate sau dacă, fiind pronunțate într-un stat
terț, au fost recunoscute mai întâi în statul de cetățenie al fiecărei părți ori, în lipsă de
recunoaștere, au fost pronunțate în baza legii determinate ca aplicabilă conform dreptului
internațional privat român, nu sunt contrarii ordinii publice de drept internațional privat român

428
Art.151 dispune: „Instanţele române sunt exclusiv competente să judece procesele privind raporturile de drept
internaţional privat referitoare la: 1)acte de stare civilă întocmite în România şi care se referă la persoane
domiciliate în România, cetăţeni români sau străini fără cetăţenie; 2)încuviinţarea adopţiei, dacă cel ce urmează a
fi adoptat are domiciliu în România şi este cetăţean român sau străin fără cetăţenie; 3)tutela sau curatela privind
ocrotirea unei persoane domiciliate în România, cetăţean român sau străin fără cetăţenie; 3)punerea sub
interdicţie a unei persoane care are domiciliul în România; 5)desfacerea, anularea sau nulitatea căsătoriei,
precum şi alte litigii dintre soţi, cu excepţia celor privind imobile situate în străinătate, dacă la data cererii, ambii
soţi domiciliază în România, iar unul dintre ei este cetăţean român sau străin fără cetăţenie; 6)moştenirea lăsată
de o persoană care a avut ultimul domiciliu în România; 7)imobilele situate pe teritoriul României; 8)executarea
silită a unui titlu executoriu pe teritoriul României”.

19
și a fost respectat dreptul la apărare”. Recunoașterea operează în limitele și condițiile date de
normele de aplicare imediată române1 prevăzute de NCPC.
În concluzie, putem spune că normele cuprinse în legea română ce reglementează
raporturile de drept internaţional privat consacră principiul recunoaşterii drepturilor dobândite
în străinătate, în limitele ordinii publice ale forului, soluţia fiind adoptată de toate sistemele
juridice contemporane429.

ALTE FORME CONFLICTUALISTE

CE PRIVESC FACTORUL TIMP

Conflictul de legi poate fi complicat sub aspectul factorului timp de modificarea

reglementării juridice de drept internaţional privat conţinută în izvoarele interne şi
internaţionale. În acest context putem distinge trei situaţii: conflictul în timp al normelor
conflictuale ale forului; conflictul în timp al normelor materiale din legea străină şi conflictul
în timp al reglementărilor conţinute în tratatele internaţionale.
Conflictul în timp al normelor conflictuale ale forului
Un aspect particular al conflictului în timp în dreptul internaţional privat priveşte
situaţia modificării normelor conflictuale în cadrul aceluiaşi sistem de drept. Întocmai ca şi în

1
NCPC Articolul 1.096 Condițiile recunoașterii „(1) Hotărârile referitoare la alte procese decât cele prevăzute la
art. 1.095 pot fi recunoscute în România, spre a beneficia de autoritatea lucrului judecat, dacă sunt îndeplinite
cumulativ următoarele condiții: a) hotărârea este definitivă potrivit legii statului unde a fost pronunțată;
b) instanța care a pronunțat-o a avut, potrivit legii statului de sediu, competența să judece procesul fără însă a fi
întemeiată exclusiv pe prezența pârâtului ori a unor bunuri ale sale fără legătură directă cu litigiul în statul de
sediu al respectivei jurisdicții; c) există reciprocitate în ceea ce privește efectele hotărârilor străine între România
și statul instanței care a pronunțat hotărârea. (2) Dacă hotărârea a fost pronunțată în lipsa părții care a pierdut
procesul, ea trebuie să constate, de asemenea, că părții în cauză i-au fost înmânate în timp util atât citația pentru
termenul de dezbateri în fond, cât și actul de sesizare a instanței și că i s-a dat posibilitatea de a se apăra și de a
exercita calea de atac împotriva hotărârii. (3) Caracterul nedefinitiv al hotărârii străine, decurgând din omisiunea
citării persoanei care nu a participat la proces în fața instanței străine, poate fi invocat numai de către acea
persoană”.
Articolul 1.097 Motivele de refuz al recunoașterii „(1) Recunoașterea hotărârii străine poate fi refuzată pentru
oricare dintre următoarele cazuri: a) hotărârea este manifest contrară ordinii publice de drept internațional privat
român; această incompatibilitate se apreciază ținându-se seama, în special, de intensitatea legăturii cauzei cu
ordinea juridică română și de gravitatea efectului astfel produs; b) hotărârea pronunțată într-o materie în care
persoanele nu dispun liber de drepturile lor a fost obținută cu scopul exclusiv de a sustrage cauza incidenței legii
aplicabile conform dreptului internațional privat român; c) procesul a fost soluționat între aceleași părți printr-o
hotărâre, chiar nedefinitivă, a instanțelor române sau se află în curs de judecare în fața acestora la data sesizării
instanței străine; d) este inconciliabilă cu o hotărâre pronunțată anterior ei în străinătate și susceptibilă de a fi
recunoscută în România; e) instanțele române aveau competența exclusivă pentru judecarea cauzei; f) a fost
încălcat dreptul la apărare; g) hotărârea poate face obiectul unei căi de atac în statul în care a fost pronunțată.
(2) Recunoașterea nu poate fi refuzată pentru singurul motiv că instanța care a pronunțat hotărârea străină a
aplicat o altă lege decât cea care ar fi fost determinată de dreptul internațional privat român, afară numai dacă
procesul privește starea civilă și capacitatea unui cetățean român, iar soluția adoptată diferă de cea la care s-ar fi
ajuns potrivit legii române”.
Articolul 1.098 Neexaminarea pe fond „Cu excepția verificării condițiilor prevăzute la art. 1.096 și 1.097,
instanța română nu poate proceda la examinarea în fond a hotărârii străine și nici la modificarea ei”.
Articolul 1.099 Instanța competentă „(1) Cererea de recunoaștere se rezolvă pe cale principală de tribunalul în
circumscripția căruia își are domiciliul sau, după caz, sediul cel care a refuzat recunoașterea hotărârii străine.
(2) În cazul imposibilității de determinare a tribunalului potrivit alin. (1), competența aparține Tribunalului
București. (3) Cererea de recunoaștere poate fi, de asemenea, rezolvată pe cale incidentală de către instanța
sesizată cu un proces având un alt obiect, în cadrul căruia se ridică excepția autorității lucrului judecat sau o
chestiune prealabilă întemeiată pe hotărârea străină.
429
A se vedea în acest sens Bernard Audit, op.cit., pp. 219-225.

20
dreptul intern, pentru a crea o corelare adecvată între realitatea socială, economică, politică şi
reglementarea juridică, legiuitorul poate interveni cu o nouă reglementare în privinţa normelor
conflictuale, astfel încât o normă conflictuală nouă ia locul celei vechi. În aceste condiţii este
posibil ca soluţia conflictualistă adoptată de for să fie diferită, în sensul că prin legătura ce o
conţine norma conflictuală intrată în vigoare odată cu abrogarea celei vechi să soluţioneze în
alt mod conflictul de legi, în sensul că trimite la o altă lege ca fiind competentă să
reglementeze raportul juridic cu element de extraneitate.
În sistemul de drept român o astfel de situaţie a apărut în momentul intrării în vigoare
a Legii nr.105/1992, ale cărei norme conflictuale, astfel cum se arată expres în disp.art.183 au
înlocuit soluţiile conflictualiste conţinute în art.2 din Codul civil, regulile de procedură din
art.375 din Codul de procedură civilă, precum şi orice dispoziţii contrare.
În reglementarea din Codul civil român în privinţa regimului bunurilor în alin.1,
soluţia conflictualistă era formulată în termenii: „Numai imobilele aflătoare în cuprinsul
teritoriului României sunt supuse legilor române, chiar când ele se posedă de străini”,
reglementare expresă, care după cum se observă priveşte numai bunurile imobile, pe cale de
interpretare aplicându-se bunurilor mobile privite ut singuli, cât şi succesiunilor imobiliare.
Odată cu intrarea în vigoare a Legii nr.105/1992 soluţia conflictualistă română are un nou
conţinut, dată de disp.art.49 „Posesia, dreptul de proprietate şi celelalte drepturi reale asupra
bunurilor, inclusiv cele de garanţii reale, sunt cârmuite de legea locului unde aceasta se află
sau sunt situate, afară numai dacă prin dispoziţii speciale se prevede altfel”, ce se completează
cu restul normelor cuprinse în capitolul V privind bunurile, iar în parte cu dispoziţiile cuprinse
în capitolul VI privind moştenirea.
În privinţa statutului personal, Codul civil în art.2 alin.2 arăta „Legile relative la starea
civilă şi la capacitatea persoanelor urmăresc pe români, chiar dacă ei îşi au reşedinţa în
străinătate” normă conflictuală unilaterală ce a fost interpretată în sens bilateral, extinzându-se
chiar la apatrizi. Reglementarea nouă cuprinsă în art.11 şi art.12 din Legea nr.105/1992, pe de
o parte printr-o normă bilaterală430 face aplicarea regulii lex patriae, iar prin norme unilaterale
sau bilaterale stabileşte legea personală în cazul apatridului, românului cu multiplă cetăţenie şi
străinului cu multiplă cetăţenie, aceste norme conflictuale având un caracter de noutate în
sistemul nostru de drept.
Cu privire la actele juridice, Codul civil în art.2 alin.3 dispunea numai în ceea ce
priveşte legea aplicabilă formei acestora „forma exterioară a actelor este supusă legilor ţării
unde se face actul” consacrând regula locus regit actum Legiuitorul român din secolul trecut
nu s-a preocupat în mod explicit de legea aplicabilă condiţiilor de fond şi efectelor actelor
juridice. Reglementarea dată de Legea nr.105/1992 este cuprinzătoare, având în vedere nu
numai norme conflictuale de principiu cu privire la actul juridic, dar şi speciale cu privire la
obligaţiile contractuale şi extracontractuale, art.69-art.103 fiind consacrate reglementării legii
aplicabile raporturilor contractuale, şi care decurg din alte juridice licite în general. Cu privire
la forma actului juridic, soluţia conflictualistă adoptată de Legea nr.105/1992 este nouă,
trimiţându-se în primul rând la legea aleasă de părţi să guverneze condiţiile de fond şi efectele
actului, în subsidiar împărtăşindu-se soluţia conflictualistă din Codul civil, cât şi altele
adecvate raporturilor contractuale431.

430
Art.11 dispune: „Starea, capacitatea şi relaţiile de familie ale persoanei fizice sunt cârmuite de legea sa
naţională, afară numai dacă prin dispoziţii speciale, nu se prevede altfel”. Art.12 arată: „Legea naţională este
legea statului a cărei cetăţenie o are persoana în cauză. Determinarea şi proba cetăţeniei se fac în conformitate cu
legea statului a cărui cetăţenie se invocă. (1) Legea naţională a cetăţeanului care, potrivit legii străine este
considerat că are o altă cetăţenie, este legea română. (2) Legea naţională a străinului care are mai multe cetăţenii
este legea statului unde îşi are domiciliul, sau în lipsă reşedinţa. (3) Dacă o persoană nu are nici o cetăţenie, se va
aplica legea domiciliului său, în lipsă, legea reşedinţei. (4)”
431
În acest sens art.71 dispune: „Condiţiile de formă ale unui act juridic sunt stabilite de legea care îi cârmuieşte
fondul. (1) Actul se consideră totuşi valabil încheiat din punct de vedere al formei, dacă îndeplineşte condiţiile

21
 Reglementarea printr-o lege specială, ce are caracter de lege cadru a raporturilor de
drept internaţional privat a pus în evidenţă actualitatea soluţionării conflictului în timp al
normelor conflictuale ale forului. Problema conflictualistă astfel apărută este de aceeaşi natură
cu cea care apare în dreptul intern privind aplicarea legilor civile în timp, întrucât se pune
problema succesiunii a două legi, dintre care una îşi încetează activitatea iar alta
reglementează într-o formă nouă raporturile sociale, graniţa dintre legea veche şi legea nouă
stabilindu-se prin intermediul principiilor generale ale aplicării legilor în timp.
În dreptul intern aplicarea legilor civile în timp este guvernată de principiul
neretroactivităţii legii civile ce are semnificaţia aplicării normei doar pentru viitor, din
momentul intrării în vigoare şi pentru situaţiile viitoare ce vor apare ulterior acestui moment,
precum şi de principiul aplicării imediate a legii noi chemată să guverneze toate situaţiile
juridice contemporane cu aceasta.
Normele conflictuale sunt norme de drept intern ale forului, condiţii în care graniţa
dintre legea veche şi legea nouă va fi dată după regulile ce guvernează aplicarea legilor civile
în timp. În momentul edictării normei conflictuale legiuitorul înţelege ca raporturile juridice
cu element de extraneitate să fie rezolvate în raport de noua soluţie conflictualistă, astfel încât
scopul legiferării va fi atins numai prin aplicarea imediată şi pentru viitor a noii soluţii
conflictualiste.
Soluţionându-se pe baza regulilor dreptului tranzitoriu din dreptul intern, în unele
sisteme de drept pentru conflictul în timp al normelor conflictuale se mai foloseşte şi expresia
de conflict internaţional tranzitoriu432. Aplicarea regulilor dreptului tranzitoriu în soluţionarea
conflictului în timp al normelor conflictuale ale forului este susţinută de mai multe argumente,
reţinând ca semnificative următoarele: - normele conflictuale ale fiecărui sistem de drept sunt
de ordine publică şi ca atare primesc aplicare imediată, odată cu intrarea lor în vigoare; -
aceste norme determină în mod abstract domeniul legilor în spaţiu, fără a reglementa în
concret conduita indivizilor, astfel încât trebuie să primească aplicare de îndată; - în
momentul soluţionării litigiului, forul are în vedere norma conflictuală în vigoare, şi nu pe cea
existentă anterior, întrucât instanţa este ţinută să aplice dreptul pozitiv, sub imperativul
legalităţii soluţiei.
Necesitatea delimitării trecutului de prezent apare mai ales în cazul situaţiilor ce se
desfăşoară succesiv, întrucât pentru cele petrecute uno ictu este mult mai uşor de determinat
legea aplicabilă. Astfel, este mult mai simplu de determinat care este norma conflictuală ce
guvernează legea aplicabilă încheierii căsătoriei decât norma conflictuală care guvernează
efectele acesteia, care se consumă de-a lungul timpului. Această distincţie este făcută şi în
dreptul intern433. Astfel, dacă pentru încheierea actului juridic operează regula tempus regit
actum, pentru efectele sale trebuie distins între efectele produse până la intrarea în vigoare a
legii noi şi cele contemporane legii actuale.
Soluţiile din dreptul intern sunt împărtăşite şi în dreptul internaţional în sistemele
contemporane de drept, considerându-se că soluţionarea conflictului în timp al normelor
conflictuale se va face după regulile dreptului tranzitoriu, legea nouă fiind de imediată
aplicare, chiar şi pentru fapte petrecute anterior dar care se consumă şi judecă în prezent434. În
sistemul român de drept, până la adoptarea Constituţiei din 8 decembrie 1991 principiul
neretroactivităţii legilor primea o consacrare de drept comun, în condiţiile art.1 din Codul

prevăzute de una din legile următoare: a) legea locului unde a fost întocmit; b) legea naţională sau legea
domiciliului persoanei care l-a consimţit; c) legea aplicabilă potrivit dreptului internaţional privat al autorităţii
care examinează validitatea actului”.
432
A se vedea: Dominique Holleaux, Jacques Foyer, Geraud de Geouffre de La Pradelle, op.cit., pp.277-279.
433
A se vedea în acest sens Mihail Eliescu, Aplicarea legii civile în timp şi în spaţiu, conflictele de legi, în Tratat
de drept civil, Vol.I, Partea generală, Ed.Academiei R.S.R., Bucureşti, 1967, p.84.
434
A se vedea: Henri Batiffol, Paul Lagarde, op.cit., p.379, Yvon Loussouarn, Pierre Bourel, op.cit., p.299.

22
civil „Legea dispune numai pentru viitor; ea n-are putere retroactivă”. Principiul
neretroactivităţii de ordin legislativ are caracter imperativ, astfel cum a statuat practica şi
doctrina naţională435.
Odată cu intrarea în vigoare a actualei Constituţii, el a primit o forţă juridică
superioară, reglementarea la nivel constituţional în art.15 alin.2 „Legea dispune numai pentru
viitor, cu excepţia legii penale mai favorabile”, obligând conformarea în acest sens a
legiuitorului în privinţa edictării normelor şi a tuturor organelor abilitate în privinţa aplicării
legii. În aceste condiţii soluţia din dreptul internaţional privat român cu privire la aplicarea
imediată a normelor conflictuale noi este tot de ordin constituţional, caracterul său imperativ
fiind de ordine publică în dreptul internaţional privat.
Reglementarea Legii nr.105/1992 nu lasă loc de interpretare întrucât în ultimul capitol
cu privire la dispoziţiile finale, în art.183 se arată că „pe data intrării în vigoare a prezentei
legi se abrogă art.2 din Codul civil, art.375 din Codul de procedură civilă, precum şi orice
dispoziţii contrare”, abrogarea fiind expresă şi directă.
În cazul în care legea străină retrimite la legea română ca for, conflictul în timp al
normelor conflictuale se va soluţiona după regulile arătate mai sus, întrucât conf. art.4, prin
retrimiterea făcută la dreptul român „se aplică legea română”, adică soluţia conflictualistă din
sistemul nostru juridic436.
Aceeași problemă de drept cu privire la aplicarea legii în timp a normelor conflictuale
se pune cu privire la raportul dintre dispozițiile Noului Cod Civil – legea nouă, în concurs cu
dispozițiile Legii nr.105/1992 – legea veche. NCC a intrat în vigoare la 1 octombrie 2011,
conform Legii nr.71/2011 legea de punere în aplicare a Legii nr. 287 din 17 iulie 2009 privind
Codul civil2 și odată cu intrarea sa în vigoare au fost modificate3 mai multe acte normative,
printre care și Legea nr.105/1992, rămasă în vigoare cu privire la dispozițiile de procesuale,
abrogate odată cu intrarea în vigoare a Noului Cod de Procedură Civilă.

Conflictul în timp al normelor materiale străine

O altă situaţie conflictualistă, asemănătoare precedentei priveşte aplicarea în timp a
legilor materiale din dreptul străin. Norma conflictuală a forului poate să trimită la legea
străină ca lege aplicabilă raportului juridic cu element de extraneitate lex causae. În măsura în
care în sistemul de drept străin reglementarea din dreptul obiectiv a cunoscut o modificare, în
sensul înlocuirii vechii reglementări cu alta nouă, în dreptul internaţional privat se va pune
problema determinării legii la care a făcut trimitere norma conflictuală a forului. Ca şi în
cazul modificării în timp a normelor conflictuale ale forului, această problemă prezintă
importanţă în cazul situaţiilor de durată, pentru actele ce se consumă instantaneu fiind uşor de
determinat legea competentă.

435
A se vedea în acest sens Mihail Eliescu, op.cit., p.81.
436
Cu privire la sensul disp.art.4 din Legea nr.105/1992 a se vedea Ion P.Filipescu, op.cit., p.186-187. Autorul
arată că „aplicând prin asemănare art.5 din aceeaşi lege se poate admite că dreptul străin se aplică pentru
determinarea domeniului de aplicare în timp a normei conflictuale care retrimite”.
2
NCC a fost republicat cu modificări în 15 iulie 2011 în Monitorul Oficial Partea I nr. 505-2011, având în vedere
dispozițiile Legii nr.71/2011 de punere în aplicare.
3
Legea 178/1934 pentru reglementarea contractului de consignaţie; Legea 18/1991 a fondului funciar; Legea
105/1992 cu privire la reglementarea raporturilor de drept internaţional privat; Legea 16/1994 a arendării;
Legea 112/1995 pentru reglementarea situaţiei juridice a unor imobile cu destinaţia de locuinţe, trecute în
proprietatea statului; Legea 114/1996 a locuinţei; Legea 119/1996 cu privire la actele de stare civilă; Legea
99/1999 privind unele măsuri pentru accelerarea reformei economice; Legea 213/1998 privind bunurile
proprietate publică; Legea 509/2002 privind agenţii comerciali permanenţi; Legea 351/2004 a gazelor; Legea
272/2004 privind protecţia şi promovarea drepturilor copilului; Legea 273/2004 privind regimul juridic al
adopţiei; Legea 247/2005 privind reforma în domeniile proprietăţii şi justiţiei, precum şi unele măsuri adiacente;
Decret-lege 115/1938 pentru unificarea dispoziţiilor privitoare la cărţile funciare; Codul Comercial.

23
 Doctrina dominantă consideră că în situaţia conflictului de legi în timp provenit
urmare schimbării regulilor materiale din dreptul străin rezolvarea va fi dată prin aplicarea
regulilor dreptului tranzitoriu. Totodată s-a precizat că în principal vor primi aplicare regulile
dreptului tranzitoriu din dreptul străin şi numai în măsura în care acesta nu poate fi dovedit
sau pe motive de ordine publică este înlăturat de legea forului, în subsidiar se va aplica dreptul
tranzitoriu din ţara forului437. Cu privire la dreptul tranzitoriu străin se înţelege ansamblul
reglementărilor din sistemul străin de drept, indiferent dacă originea lor este normativă sau
jurisprudenţială.
Cele mai multe cazuri de practică judiciară privesc determinarea legii aplicabile
statutului personal şi raporturilor de familie, în privinţa încheierii căsătoriei sistemele de drept
adoptând unanim regula aplicării legii în vigoare din momentul celebrării, în raport de aceasta
cercetându-se valabila încheiere a sa438.
În sistemul nostru de drept este împărtăşită de principiu soluţia dreptului tranzitoriu,
arătându-se că „în cazul în care norma conflictuală română trimite la un sistem de drept străin
(lex causae) iar în acest sistem de drept au intervenit modificări ale dreptului material sau
conflictual între momentul naşterii raportului juridic şi cel al litigiului, se vor aplica soluţiile
dreptului tranzitoriu prevăzute în sistemul de drept străin, iar nu cele aplicabile în dreptul
forului”439.
Doctrina naţională a adus în sprijinul acestei soluţii următoarele argumente: - dreptul
străin consideră legea străină ca un element de drept, astfel încât, în măsura în care norma
conflictuală română a desemnat aplicabilă legea străină, ea se va aplica conform propriilor
reguli de interpretare şi implicit de aplicare; - art.5 din Legea nr.105/1992 susţine această
soluţie întrucât arată că, în cazul în care coexistă mai multe sisteme legislative, dreptul acelui
stat determină dispoziţiile aplicabile, ceea ce înseamnă că interpretarea şi aplicarea
dispoziţiilor materiale din dreptul străin se face după regulile acelui sistem juridic440.
Cu privire la aplicarea în timp a normelor de aplicare imediată, NCC prin Art. 2.566
alin.(1) „Dispozițiile imperative prevăzute de legea română pentru reglementarea unui raport
juridic cu element de extraneitate se aplică în mod prioritar”, conține o normă de principiu, de
drept substanțial, ce privește atât condiția juridică a străinului, cât și alte situații de drept
material ce ar fi reglementate prin norme de aplicare imediată în dreptul românesc.
Cât privește normele de aplicare imediată de drept procesual, așa cum am arătat, odată
cu intrarea în vigoare a Noului Cod de Procedură Civilă – Legea nr.134/2010, astfel cum a
fost modificată prin Legea nr. 76/2012 de punere în aplicare, ce a dus la republicarea în M.O.
nr. 545 din 3 august 2012 a dus la înlăturarea reglementării vechi, în tot, termen folosit expres
de legiuitor4 în art. 83 din Legea nr.76/2012: „La data intrării în vigoare a Codului de

437
A se vedea : Dominique Holleaux, Jacques Foyer, Geraud de Geouffre de La Pradelle, op.cit., p.278.
438
Cu privire la această soluţie Dominique Holleaux, Jacques Foyer şi Geraud de Geouffre de La Pradelle redau
mai multe soluţii ale instanţelor franceze care privesc printre altele refuzul de aplicare retroactive a unei legi
sovietice în materie de succesiune, cazul Graulich, Trib civ.Paris, 19 iunie 1929; refuzul aplicării retroactive a
unei legi ce conţine mai ales reglementări cu caracter rasial şi politic – cazul Lamet, Trib.civ.Paris, 2 iulie 1954;
legea aplicabilă încheierii căsătoriei este cea de la locul şi din data celebrării ei, Trib.civ.Paris, 7 noiembrie 1958
şi Trib.civ.Toulouse, 19 martie 1970. Aceste ultime hotărâri privesc aplicarea legii civile spaniole în teritoriile
controlate de republicani în perioada războiului civil din Spania. A se vedea în acest sens op.cit., p.279.
439
Dragoş-Alexandru Sitaru, op.cit., p.128.
440
A se vedea Ion P.Filipescu, op.cit., p.187 şi Dragoş-Alexandru Sitaru, op.cit., p.128.
4
a) "Codicele de procedură civilă" (sau "Codul de procedură civilă"), republicat în Monitorul Oficial, Partea I,
nr. 45 din 24 februarie 1948, cu modificările şi completările ulterioare; b) Codul de procedură civilă Carol al II-
lea (Decretul-Lege nr. 2.899/1940), publicat în Monitorul Oficial, Partea I, nr. 201 din 31 august 1940; c) Legea
nr. 18/1948 pentru modificarea Codului de procedură civilă, publicată în Monitorul Oficial, Partea I, nr. 35 din
12 februarie 1948; d) Decretul Consiliului de Stat nr. 203/1974 pentru înfiinţarea şi organizarea de secţii
maritime şi fluviale la unele instanţe judecătoreşti şi unităţi de procuratură, publicat în Buletinul Oficial, nr. 131
din 31 octombrie 1974, cu modificările şi completările ulterioare; e) Legea nr. 105/1992 cu privire la

24
procedură civilă se abrogă: „e) Legea nr. 105/1992 cu privire la reglementarea raporturilor de
drept internaţional privat, publicată în Monitorul Oficial al României, Partea I, nr. 245 din 1
octombrie 1992, cu modificările şi completările ulterioare”. NCPC a intrat în vigoare la 15
februarie 2013, când a ieșit din vigoare, prin abrogare și vechea reglementare procesuală de
drept internațional privat.

Conflictul în timp al convenţiilor internaţionale

Normele de drept internaţional privat pot fi cuprinse nu numai în reglementările de
drept intern dar şi în cele de drept internaţional. Chiar dacă sunt mai reduse decât izvoarele
interne, izvoarele juridice internaţionale pot uneori să cuprindă soluţii conflictualiste, iar de
cele mai multe ori norme materiale ce asigură o reglementare uniformă între statele părţi la
tratate.
În momentul în care aceste acte internaţionale îşi încetează acţiunea în timp, sau
cunosc modificări ce echivalează cu apariţia unei reglementări noi, în sensul de lege nouă
aplicabilă raportului juridic cu element de extraneitate se va pune problema determinării
graniţei dintre legea veche şi cea nouă. Aplicând mutatis mutandis argumentele ce privesc
izvoarele interne de drept internaţional privat, conflictul în timp al convenţiilor internaţionale
se va soluţiona conform regulilor dreptului tranzitoriu.
Întrucât nu există reguli uniforme ale dreptului tranzitoriu s-a împărtăşit soluţia
aplicării regulilor din dreptul forului, dar adaptate la specificul relaţiilor internaţionale în
cadrul cărora a apărut problema conflictuală441. Practica instanţelor judecătoreşti şi arbitrale
române a reţinut aplicarea acestei soluţii, în materie contractuală considerându-se că efectele
contractului încheiat sub incidenţa vechii convenţii rămân a fi guvernate de prevederile
acesteia până la realizarea lor integrală442.

reglementarea raporturilor de drept internaţional privat, publicată în Monitorul Oficial al României, Partea I, nr.
245 din 1 octombrie 1992, cu modificările şi completările ulterioare; f) art. 24 alin. (2) din Legea nr. 112/1995
pentru reglementarea situaţiei juridice a unor imobile cu destinaţia de locuinţe, trecute în proprietatea statului,
publicată în Monitorul Oficial al României, Partea I, nr. 279 din 29 noiembrie 1995, cu modificările ulterioare;
g) Ordonanţa Guvernului nr. 5/2001 privind procedura somaţiei de plată, publicată în Monitorul Oficial al
României, Partea I, nr. 422 din 30 iulie 2001, aprobată cu modificări şi completări prin Legea nr. 295/2002, cu
modificările şi completările ulterioare; h) art. 12 din Legea nr. 240/2004 privind răspunderea producătorilor
pentru pagubele generate de produsele cu defecte, republicată în Monitorul Oficial al României, Partea I, nr. 313
din 22 aprilie 2008; i) Ordonanţa de urgenţă a Guvernului nr. 119/2007 privind măsurile pentru combaterea
întârzierii executării obligaţiilor de plată rezultate din contracte între profesionişti, publicată în Monitorul Oficial
al României, Partea I, nr. 738 din 31 octombrie 2007, aprobată cu modificări şi completări prin Legea nr.
118/2008, cu modificările ulterioare; j) art. 229^1 din Legea nr. 71/2011 pentru punerea în aplicare a Legii nr.
287/2009 privind Codul civil, publicată în Monitorul Oficial al României, Partea I, nr. 409 din 10 iunie 2011, cu
modificările şi completările ulterioare; k) orice alte dispoziţii contrare, chiar dacă sunt cuprinse în legi speciale."
441
A se vedea în acest sens Dragoş-Alexandru Sitaru, op.cit., p.129.
442
Dragoş-Alexandru Sitaru, Dreptul comerţului internaţional, Tratat, vol.II, Ed. Actami, 1986, pp. 67-68.

25
 CURS

DREPT INTERNAȚIONAL PRIVAT

Titular curs
Prof.univ.dr. Bianca Maria Carmen PREDESCU

Material postat pentru predarea online

PRELEGEREA nr. 8

APLICAREA LEGII STRĂINE

Norma conflictuală a forului, în funcţie de legătura ce o prezintă poate să determine

competenţa fie a legii proprii, fie a legii străine. În această situaţie se va pune problema
aplicării de către for a legii altui stat. În momentul în care, cu ajutorul normelor conflictuale s-
a desemnat legea aplicabilă, acţiunea normei conflictuale a încetat, ea atingându-şi finalitatea
prin desemnarea legii aplicabile raportului juridic sau un aspect al raportului juridic cu
element de extraneitate. După acest moment avem o a doua fază a demersului logico-juridic
ce ţine de aplicarea în concret a legii străine. În măsura în care norma conflictuală a forului a
determinat-o ca fiind competentă, aplicarea legii străine reprezintă tocmai finalitatea
soluţionării conflictului de legi.
Cu privire la aplicarea legii străine, în dreptul internaţional privat sunt de lămurit
aspecte ce ţin de noţiunea de lege străină, temeiul şi titlul cu care se aplică, condiţiile aplicării
sale, dovada conţinutului şi imposibilitatea probării sale, precum şi cazurile de înlăturare a
legii străine prin invocarea ordinii publice şi frauda la lege în dreptul internaţional privat.
Noţiune
Cu privire la noţiunea de lege străină trebuie lămurit mai întâi sensul termenului de
„lege străină”. În dreptul internaţional privat în accepţiunea de lege străină se are în vedere
ansamblul reglementărilor din dreptul străin, indiferent de izvoarele sale juridice: act
normativ, jurisprudenţă, cutumă, uzanţe, precum şi ansamblul reglementărilor de drept
material, substanţial şi procesual, cât şi normele conflictuale.
Având în vedere diversitatea reglementărilor juridice considerăm că la noţiunea de
„lege străină” mai trebuie făcută şi precizarea că reglementările statului străin sunt avute în
vedere, indiferent dacă acestea au un caracter laic sau religios, precum şi dacă au profund
caracter tradiţionalist sau de reguli etice percepute de indivizi ca norme juridice443. Precizările
făcute cu privire la noţiunea de lege străină sunt deosebit de importante pentru că ele permit şi

443
Când facem această precizare avem în vedere faptul că în afara sistemelor de drept laice, cu o reglementare
tehnico-juridică ce este precumpănitoare, dând dreptului un profund caracter tehnic, de formă asupra structurii,
iar ştiinţei juridice caracterul de reală ştiinţă socială, particularităţile istorice, religioase, de tradiţii şi chiar stadiul
dezvoltării sociale dau o mare diversitate şi impun acceptarea faptului că în unele state, cum ar fi cele în care
religia islamică este dominantă, reglementarea juridică să îmbrace un caracter religios, în unele state asiatice să
aibă un precumpănitor caracter de norme morale, iar în cadrul triburilor din Africa ce cunosc şi astăzi stadiul
dezvoltării gentilice, normele juridice să fie prea puţin conturate, dominante fiind ritualurile şi concepţiile
mistice. Toate acestea sunt însă reguli de drept ce reflectă stadiul culturii şi civilizaţiei specifice unei anumite
comunităţi umane, moştenirea pe care generaţia prezentă o poartă, ca de altfel şi aspiraţiile viitoare.

1
justifică apariţia tuturor problemelor conflictualiste studiate până în prezent, cum ar fi spre
exemplu calificarea, retrimiterea, conflictul mobil ş.a., iar pe de altă parte explică diferenţele
dintre conflictul de legi şi conflictul de jurisdicţii, necesitatea existenţei unei teorii
conflictualiste şi particularităţile soluţionării conflictului de legi în diferitele sisteme de drept.
Aplicarea legii străine este un act de autoritate al forului, întocmai ca aplicarea legii
proprii. În mod curent şi în sens larg prin aplicarea dreptului se înţelege activitatea „menită să
traducă în viaţă prevederile legii, în accepţiunea strict juridică a expresiei aplicarea dreptului
reprezintă activitatea practică în cursul căreia organele de stat înfăptuiesc prevederile
normelor juridice, acţionând ca titular ai autorităţii de stat”444. În definirea noţiunii de aplicare
a dreptului este subliniată esenţa sa, de a fi „elaborarea şi realizarea unui sistem de acţiuni
statale, în vederea transpunerii în practică a dispoziţiilor şi sancţiunilor normelor de drept”445.
În literatura contemporană s-a exprimat şi opinia că „prin aplicarea dreptului se înţelege
activitatea practică prin care organele de stat înfăptuiesc prevederile normelor juridice,
acţionând ca titulari ai autorităţii de stat, activitate ce se desfăşoară în formele oficiale stabilite
prin actele normative"446.
Pornind de la sensul noţiunii de aplicare a dreptului dat în literatura naţională, se
disting a fi de esenţa noţiunii faptul că aplicarea dreptului reprezintă un monopol al statului,
un act de autoritate publică ce se realizează în formele şi condiţiile prevăzute în fiecare sistem
de drept; finalitatea aplicării dreptului o constituie transpunerea în practică a dispoziţiilor şi
sancţiunilor normelor juridice; actul de putere al aplicării dreptului priveşte ansamblul
regulilor din dreptul pozitiv în vigoare la un moment dat şi are drept scop restabilirea ordinii
de drept prin sancţiunile prevăzute de lege.
Întocmai ca şi în dreptul intern, în dreptul internaţional privat aplicarea dreptului străin
este un act de autoritate al forului ce se realizează în condiţiile şi limitele prevăzute de dreptul
forului, legea străină neputând ordona forului modul său de aplicare. Faţă de această
împrejurare, întotdeauna aplicarea legii străine este supusă controlului pe care forul îl exercită
cu privire la condiţiile şi finalitatea aplicării dreptului altui stat.
În literatura naţională s-a arătat că „aplicarea legilor străine pe teritoriul ţării forului
fiind însăşi raţiunea de a fi a dreptului internaţional privat, constituie problema centrală a
acestuia; ea este în acelaşi timp condiţia indispensabilă a stabilirii unor raporturi de drept
privat implicate de relaţiile internaţionale înfăptuite în cadrul coexistenţei paşnice a
statelor”447. Considerată ca „expresia cea mai specifică a suveranităţii unui stat, aplicarea
dreptului străin pe teritoriul forului prezintă o importanţă deosebită teoretică şi practică… pe
plan juridic, cât şi pe plan politic”448.
Temeiul aplicării legii străine
Una dintre cele mai viu disputate probleme în secolul al XIX-lea a fost lămurirea
temeiului aplicării legii străine. În măsura în care conflictul de legi a fost considerat un
conflict de suveranităţi, pornindu-se de la acest caracter s-a ajuns la considerarea temeiului
aplicării legii străine ca fiind dat de chiar autoritatea legii străine ce pretinde aplicarea cu
precădere în concurs cu legea forului.
Secolul XX, părăsind această concepţie a formulat şi argumentat teza conflictului de
legi ca fiind un conflict de interese, respectiv între interesul forului şi statului străin de
reglementare a unui raport juridic cu element de extraneitate. Din perspectiva acestei
considerări dată asupra conflictului de legi s-a fundamentat teze împărtăşită de doctrina
contemporană a aplicării legii străine în temeiul normelor conflictuale ale forului.

444
Ioan Ceterchi şi colectiv, Probleme fundamentale ale statului şi dreptului, Ed. Didactică şi Pedagogică,
Bucureşti, 1982, p.64.
445
Nicolae Popa, Teoria generală a dreptului, Tipografia Universităţii Bucureşti, 1992, p.164.
446
Ion Dogaru, Elemente de teorie generală a dreptului, Oltenia, Craiova, 1994, p.217.
447
Tudor R.Popescu, op.cit., p.110.
448
Tudor R.Popescu, op.cit., p.110.

2
 Orice litigiu se soluţionează de către o instanţă naţională, după propriile reguli de
drept material şi procesual. În măsura în care raportul juridic dedus soluţionării prezintă un
element de extraneitate, din dreptul pozitiv al forului vor primi mai întâi aplicare normele
conflictuale care vor indica legea aplicabilă. Întrucât norma conflictuală a forului a fost cea
care a determinat competenţa de aplicare a legii străine, temeiul inserţiei acesteia în sistemul
forului nu îl poate constitui decât norma conflictuală a instanţei ce judecă litigiul.
Tehnica juridică specifică soluţionării conflictului de legi demonstrează că temeiul
aplicării legii străine îl constituie normele conflictuale ale forului, acestea arătând condiţiile şi
limitele aplicării legii străine. Într-o exprimare metaforică s-a apreciat că „legea străină
străluceşte cu prestigiul pe care suveranitatea locală consimte să îl atribuie”449 evidenţiindu-se
autoritatea derivată a legii străine în raport cu legea forului.
Nici un stat nu poate prin voinţa sa să aplice legile proprii pe teritoriul altui stat. Pe de
altă parte orice stat, în măsura în care după aprecierea proprie, interesele fundamentale nu îi
sunt lezate, poate să permită aplicarea pe propriul teritoriu a legilor altui stat. În această
situaţie dreptul străin se aplică datorită încuviinţării exprese sau tacite dată de legea forului şi
nu datorită propriei soluţii. Acest mecanism ţine de cooperarea internaţională şi explică în
egală măsură şi fenomenul retrimiterii, întrucât s-a observat că în măsura în care sistemul de
drept la care s-a trimis de către for, dacă nu acceptă prin propria normă conflictuală trimiterea,
va desemna ca aplicabil un alt sistem de drept. Ca atare, nici o lege nu poate fi aplicată cu
nerespectarea regulilor de ordine publică în dreptul internaţional privat.
Analizându-se raportul dintre cele două legi, în doctrina contemporană s-a apreciat că
putem vorbi de o plenitudine de competenţă a legii forului şi o vocaţie subsidiară a legii
străine consimţită ca o concesie benevolă făcută de for în favoarea legii străine450. Raportul
dintre legea forului şi legea străină existent în actul forului de aplicare a celei din urmă se
observă şi în faptul că uneori se foloseşte termenul de „titlu cu care este luat în consideraţie
dreptul străin”451, pornindu-se de la ideea că orice instanţă se supune numai legilor ţării căreia
îi aparţine, iar dacă legile străine se aplică uneori de către instanţele naţionale, singura care
consimte această aplicare este instanţa forului. Apreciem că expresia folosită are meritul de a
pune în lumină caracterul derivat al legii străine, dar pe de altă parte poate produce unele
confuzii, întrucât în dreptul internaţional privat termenii de aplicare şi luare în considerare a
legii străine desemnează situaţii distincte.
Condiţiile aplicării legii străine
În dreptul internaţional privat s-a pus problema dacă aplicarea legii străine este
condiţionată de legea forului, în principal de reciprocitate. În sistemul nostru de drept
aplicarea legii străine nu este supusă condiţiei reciprocităţii, ceea ce înseamnă că este, de
principiu independentă de identitatea de reglementare.
Conform dispozițiilor cuprinse în NCC Art. 2.561. „(1) Aplicarea legii străine este
independentă de condiția reciprocității. (2) Dispozițiile speciale prin care se cere condiția
reciprocității în anumite materii rămân aplicabile. Îndeplinirea condiției reciprocității de fapt
este prezumată până la dovada contrară care se stabilește de Ministerul Justiției, prin
consultare cu Ministerul Afacerilor Externe”. Regula aplicării legii străine independent de

449
Iorgu Radu, Ştiinţa şi tehnica dreptului internaţional privat, Vol. I, Cluj, 1939, p.217.
450
Yvon Loussouarn, Pierre Bourel, op.cit., p.363 şi Bernard Audit, op.cit., p.227. Observăm că în doctrina
franceză nu se face distincţia între temeiul şi titlul cu care se aplică legea străină, vorbindu-se despre
fundamentele aplicării sale. În acest context se tratează despre teoria drepturilor dobândite, mai mult în sensul de
temei al aplicării legii străine decât cel de titlu, aceleaşi consideraţii privind şi teoriile italiene de recepţiune a
legii străine. Cât priveşte considerarea legii străine ca un element de fapt sau de drept, modul de tratare şi
argumentele susţinute dovedesc că de această dată se are în vedere mai mult titlul cu care se aplică legea străină
şi mai puţin temeiul său. A se vedea în acest sens Yvon Loussouarn, Pierre Bourel, op.cit., p. 369-374 şi Bernard
Audit, op.cit., pp. 227-229.
451
A se vedea în acest sens Tudor R.Popescu, op.cit., p.112.

3
condiția reciprocității a fost dintotdeauna împărtățită de sitemul român de drept și ea pornește
de la egala recunoaștere a sistemelor de drept între ele.
Aceeeași reglementare o găsim și în legea veche. Conform art.6 din Legea
nr.105/1992 „Aplicarea legii străine este independentă de condiţia reciprocităţii, afară numai
dacă dispoziţiile ce urmează sau legi speciale nu prevăd altfel.(1) În cazul în care se cere
condiţia reciprocităţii de fapt, îndeplinirea ei este prezumată până la dovada contrară. Dovada
se solicită Ministerului Justiţiei, care stabileşte situaţia reală, prin consultare cu Ministerul
Afacerilor Externe.(2)” Observăm că se instituie regula aplicării legii străine independent de
identitatea de reglementare, în timp ce alin.2 al aceluiaşi articol dispune cu privire la excepţia
pretinderii reciprocităţii în aplicarea legii străine.
Comparând textele normative evocate observăm că legiuitorul actual a reluat în tot
textul anterior, de esența reglementării fiind principiul aplicării legii străine fără a fi cerută
condiția reciprocității, iar în măsura în care este cerută ea decurge din lege sau convenții la
care România este parte, având astfel în vedere situația reciprocității legale sau de drept și cea
a reciprocității convenționale, în privința reciprocității de fapt operând prezumția simplă a
întrunirii acesteia, până la dovada contrară, autorități abilitate fiind desemnate cele două
ministere arătate în cuprinsul textului legal. Așadar, avem o continuitate de reglementare în
dreptul internațional privat român, reglementarea veche și cea actuală fiind în deplin acord și
cu regulile dreptului european.
Reciprocitatea este înţeleasă în sensul de identitate de reglementare în cele două
sisteme de drept aflate în conflict de legi. De principiu, reciprocitatea nu este cerută, nici în
privinţa normelor conflictuale, nici a normelor materiale. Prin aceasta înţelegem că, în
privinţa normelor conflictuale este indiferent dacă norma conflictuală din sistemul de drept
străin are acelaşi punct de legătură cu cea din dreptul forului, înţeles subliniat în art.168 alin.2
cu privire la recunoaşterea efectelor hotărârilor judecătoreşti străine „Recunoaşterea nu poate
fi refuzată pentru singurul motiv că instanţa care a pronunţat hotărârea a aplicat o altă lege
decât cea determinată de dreptul internaţional privat român”. Ca atare, legea străină se va
aplica, în măsura în care norma conflictuală a determinat-o ca fiind competentă, numai pentru
că sistemul de drept străin a fost desemnat ca atare prin norma conflictuală a forului nu şi
pentru că acest sistem de drept are aceeaşi normă conflictuală ca şi dreptul român.
Reciprocitatea nu este cerută în privinţa normelor materiale, în sensul că aplicarea
legii străine se face independent dacă dispoziţiile acesteia au acelaşi conţinut cu cele din
sistemul român de drept. În acest sens s-a precizat că „un drept al unei persoane străine sau un
efect al actului unei autorităţi străine poate fi acordat, respectiv recunoscut, în România, chiar
dacă persoanele sau actele supuse legii forului nu se bucură de acelaşi tratament în ţara străină
respectivă”452.
Pe cale de excepţie, reciprocitatea este cerută în privinţa normelor conflictuale, în
materia statutului personal, în condiţiile legii „afară numai dacă procesul priveşte starea civilă
şi capacitatea unui cetăţean român, iar soluţia adoptată diferă de cea la care s-ar fi ajuns
potrivit legii române”. Din redactarea legii înţelegem că norma conflictuală străină în materie
de stare şi capacitate trebuie să aibă acelaşi punct de legătură ca cel reţinut de sistemul nostru
de drept, respectiv cetăţenia persoanei fizice şi numai în cazul apatridului şi a străinului cu
multiplă cetăţenie domiciliul său.
Condiţia reciprocităţii mai este cerută şi în materia recunoaşterii persoanelor juridice
străine fără scop patrimonial, NCC Art. 2.582. – „(1)(...) (2) Persoanele juridice străine fără
scop lucrativ pot fi recunoscute în România, pe baza aprobării prealabile a Guvernului, prin
hotărâre judecătorească, sub condiția reciprocității, dacă sunt valabil constituite în statul a
cărui naționalitate o au, iar scopurile statutare pe care le urmăresc nu contravin ordinii sociale
și economice din România”.

452
Dragoş-Alexandru Sitaru, op.cit., p.74.

4
 Reglementarea actuală este o reluare a celei vechi, din art.43 alin.2 Legea nr. 10/1992
: „Persoanele juridice străine fără scop patrimonial pot fi recunoscute în România, pe baza
aprobării prealabile a Guvernului, prin hotărâre judecătorească, sub condiţia reciprocităţii,
dacă sunt valabil constituite în statul la a cărei naţionalitate o au, iar scopurile statutare pe care
le urmăresc nu contravin ordinii sociale şi economice din România”. Observăm că de această
dată procedura recunoaşterii persoanelor juridice cu caracter judiciar prevede printre
condiţiile de admisibilitate a cererii de recunoaştere şi reciprocitatea existentă între legea
română şi legea statului a cărei naţionalitate se invocă. Precizăm că în privinţa recunoaşterii
persoanelor juridice cu scop patrimonial condiţia reciprocităţii nu este cerută, conform NCC
Art. 2.582. alin.1, recunoașterea operând de drept, în limita ordinii publice române.
În cazul existenţei reciprocităţii legea străină nu este aplicată cu titlu de lex causae, ci
ea reprezintă o condiţie a aplicării legii forului, persoana interesată străină beneficiind de
aplicarea legii române numai sub condiţia reciprocităţii. În sistemul nostru de drept, în măsura
în care se cere îndeplinită această condiţie se recunoaşte o prezumţie relativă a existenţei sale.
Dovada reciprocităţii de fapt despre care vorbeşte legiuitorul în textul amintit se face de către
Ministerul Justiţiei prin consultare cu Ministerul Afacerilor Externe. Această procedură este
menținută de dispozițiile art. 2.561 alin.2 NCC, anterior redat.
În sistemul nostru de drept reciprocitatea poate fi legislativă sau de drept, când se are
în vedere identitatea dispoziţiilor legale din cele două sisteme aflate în conflict, diplomatică
sau convențională, care rezultă dintr-o convenţie internaţională, cât şi de fapt, aplicată în
practica autorităţilor competente din statul nostru şi statul străin.
Vocaţia legii forului
Cercetând temeiul aplicării legii străine s-a evidenţiat faptul că autoritatea acesteia este
derivată în raport cu legea forului, normele sale conflictuale desemnând competenţa legii
străine, implicit dând putere de aplicare a legii altui stat pe teritoriul forului. Ca atare, legea
forului are înainte de toate vocaţia de a desemna dacă o lege străină este aplicabilă sau nu unui
raport juridic cu element de extraneitate, în ce condiţii şi limite.
Comparând vocaţia legii forului şi cea a legii străine în cadrul actului de determinare
şi aplicare a legii competente putem reţine o vocaţie în general şi o plenitudine de competenţă
a legii forului în raport cu vocaţia subsidiară a legii străine.
Comparând cele două legi observăm că legea forului are următoarele competenţe: -
soluţionarea raportului juridic cu element de extraneitate prin aplicarea normelor materiale de
aplicare imediată, cu înlăturarea conflictului de legi sau cu ajutorul normelor conflictuale care
permit apariţia conflictului de legi şi a arată modul său de soluţionare; - de a determina prin
propriile norme conflictuale aplicarea legii proprii sau a legii străine; - de a desemna titlul cu
care se aplică legea străină, adică recunoaşterea valorii de element de drept sau a unei simple
situaţii de fapt; - lămurirea înţelesului noţiunilor şi termenilor folosiţi în conţinutul şi legătura
normei conflictuale ce privesc calificarea şi soluţionarea conflictului de calificări; -
interpretarea sau calificarea primară a situaţiei juridice dedusă judecăţii; - soluţionarea
litigiului cu aplicarea propriei legi în măsura în care norma conflictuală din sistemul de drept
străin nu acceptă competenţa şi retrimite la legea forului; - recunoaşterea extrateritorială a
drepturilor dobândite după o lege străină; - soluţionarea raportului juridic cu element de
extraneitate în măsura în care legea străină trimite la instituţii necunoscute forului şi
competenţele acestora nu pot fi dovedite; - dovada conţinutului legii străine şi aplicarea
nemijlocită în măsura în care conţinutul legii străine nu poate fi dovedit; - înlăturarea aplicării
legii străine în măsura în care aceasta contravine ordinii publice în dreptul internaţional privat,
precum şi în măsura în care aplicarea acesteia s-a obţinut prin fraudă la lege; - determinarea
competenţei şi procedurii de judecată în litigiile internaţionale de drept privat, precum şi a
efectelor hotărârilor judecătoreşti străine.
Observând competenţa legii forului în raport cu cea a legii străine, caracterul de
generalitate şi de aplicare în principal a legii forului este evident, indiferent dacă raportul

5
juridic cu element de extraneitate se soluţionează cu titlu definitiv în privinţa aplicării legii
străine, sau cu titlu provizoriu, în cazuri de urgenţă aplicându-se în locul legii străine
competente legea forului. Această situaţie a justificat aprecierea că, instanţa sesizată are de
principiu aptitudinea generală de a reglementa toate relaţiile internaţionale, de multe ori
procedând de asemenea manieră încât legea proprie să primească o aplicare exclusivă, cu
înlăturarea legii străine eventual competente453.
Această teză nu trebuie absolutizată, întrucât de esenţa dreptului internaţional privat
este colaborarea juridică dintre state ce presupune necesitatea aplicării legii străine în măsura
în care aceasta este competentă şi înlăturarea tuturor dificultăţilor ce ar putea interveni în
cadrul dezvoltării relaţiilor economice, politice, tehnico-ştiinţifice, culturale dintre state.
Numărul mare de tratate de asistenţă juridică încheiate în diverse materii susţin ideea unei
reale colaborări juridice între state454.
Titlul cu care se aplică legea străină
În doctrina română se face distincţie între temeiul aplicării legii străine şi titlul cu care
aceasta primeşte aplicare în ţara forului.
În alte sisteme de drept această distincţie nu apare, tratându-se în general despre
fundamentele aplicării legii străine455 ce sunt date de teza anglo-americană a drepturilor
dobândite vested rights, teoria italiană a receptării legii străine şi considerarea dată în dreptul
francez de element de fapt. Chiar dacă se vorbeşte despre aplicarea legii străine cu putere
derivată, dată de normele conflictuale ale forului, în mod formal distincţia între temeiul şi
titlul aplicării legii străine nu apare.
În literatura română de specialitate cele două probleme sunt privite distinct, întrucât au
în vedere aspecte diferite legate de aplicarea legii străine. Acest mod de tratare se justifică pe
considerentul că temeiul aplicării legii străine îl reprezintă puterea proprie sui juris sau
derivată, dată de normele conflictuale ale forului pe care legea străină o are în momentul
aplicării de for în soluţionarea fondului raportului juridic cu element de extraneitate, în timp
ce titlul aplicării priveşte valoarea dată în sistemul de drept al forului legii străine.
În privinţa titlului aplicării legii străine, în diferitele sisteme de drept s-au susţinut
diverse teorii, detaşându-se patru mari soluţii: aplicarea dreptului străin cu valoarea de
drepturi dobândite în străinătate, incorporarea dreptului străin în sistemul forului pe calea
recepţiunii sale, aplicarea dreptului străin cu valoarea unei simple situaţii de fapt invocată de
părţi şi aplicarea legii străine cu valoarea de normă juridică, întocmai ca şi norma de drept a
forului.
1.Teoria drepturilor dobândite vested rights a fost afirmată în doctrina anglo-
americană, ulterior fiind împărtăşită şi de unii autori francezi. Ea porneşte de la premisa că
actul de aplicare a legii străine este determinat de necesitatea respectării drepturilor dobândite
în altă ţară cu respectarea legii în vigoare în momentul naşterii dreptului subiectiv. Pentru cei
care fac aplicarea acestei teze, legea străină se impune a fi respectată de instanţa forului numai

453
A se vedea în acest sens Yvon Loussouarn şi Pierre Bourel, care apreciază că observând modul în care
tribunalele judecă litigiile internaţionale, constatăm evidenta preocupare a judecătorului de a aplica legea proprie
cu înlăturarea celei străine. În judecata sa, întrucât nu poate refuza soluţionarea litigiului (denegarea de justiţie)
este preocupat mai întâi să vadă dacă legea proprie este de aplicare imediată şi în măsura în care va găsi o astfel
de lege o va aplica nemijlocit, fără a se mai preocupa de analiza normelor conflictuale din propriul sistem de
drept. Dacă nu va găsi o astfel de lege va fi preocupat să observe dacă nu cumva legătura din propria normă
conflictuală trimite la for, cu excluderea legii străine sau dacă nu cumva legea străină pe care forul ar putea-o
declara ca fiind competentă este inaplicabilă pe propriul teritoriu din motive de ordine publică sau chiar s-a ajuns
la aplicarea ei printr-o fraudă la lege. Ca atare, judecătorul este mai mult preocupat de a face aplicabilă legea
proprie, optând în mod sistematic pentru o astfel de soluţie. Yvon Loussouarn, Pierre Bourel, op.cit., pp.365-366.
454
A se vedea în acest sens Ion P.Filipescu, op.cit., p.190, autorul evidenţiind numărul mare de acorduri de
asistenţă juridică încheiate de ţara noastră, cât şi preocuparea instanţelor române şi a notariatelor, precum şi a
altor autorităţi naţionale de aplicare a legii străine, în măsura în care aceasta este competentă.
455
A se vedea : Yvon Loussouarn, Pierre Bourel, op.cit., pp.369-374 şi Bernard Audit, op.cit., pp.227-229.

6
pentru că ea are valoarea de lege ce guvernează drepturile dobândite în străinătate şi care sunt
avute în vedere de for în momentul soluţionării litigiului.
În cadrul acestei concepţii instanţa mai mult ia în consideraţie dreptul străin decât să îl
aplice efectiv, astfel încât teoria nu explică pe deplin aplicarea legii străine. Această situaţie a
determinat considerarea că „nici nu este vorba de o problemă conflictualistă, deoarece instanţa
nu se află în prezenţa a două sisteme de drept care ar căuta să se aplice, ci numai un singur
sistem, anume legea forului, care prin normele sale de drept internaţional privat ar avea rolul
de a ocroti drepturile valabil dobândite în străinătate, iar aceste drepturi şi-ar continua viaţa şi
ar produce aceleaşi efecte ca şi în ţara unde au fost dobândite”456.
Teza drepturilor dobândite este criticabilă sub aspectul că are în vedere numai situaţia
drepturilor născute în altă ţară şi invocate în faţa instanţei forului, fără a explica situaţia în
care legea străină se aplică chiar în privinţa naşterii dreptului, adică apariţia unei situaţii
juridice noi, diferită de cea existentă în străinătate şi care are doar legătură cu cea invocată în
faţa forului457.
Teoria vested rights operează de fapt cu două situaţii: drepturi câştigate şi drepturi ce
urmează a fi dobândite, această din urmă situaţie neputând să o explice sub aspectul titlului cu
care legea străină este aplicată sau recunoscută de legea forului. De fapt, aceste critici se fac
din perspectiva sistemelor europene continentale pentru că, aşa după cum am observat şi în
alte cazuri, cum ar fi dubla retrimitere, dreptul englez de principiu nu consimte că instanţa
forului aplică efectiv legea străină ci numai că aplicând legea proprie uneori judecă ca şi cum
ar gândi din perspectiva sistemului de drept străin.
Teoria drepturilor câştigate este criticată şi pe considerentul că nu este logică nici cu
ea însăşi, deoarece când este vorba să determine conţinutul dreptului străin, deşi l-a asimilat
cu dreptul local, cu toate acestea în ceea priveşte proba şi interpretarea îl consideră un simplu
fapt juridic458.
2.Teoria receptării (recepţiunii) dreptului străin a fost propusă în doctrina italiană. Ea
porneşte de la exclusivismul ordinii juridice interne, în raport de care în mod logic se deduce
că aplicarea legii străine nu se poate justifica decât prin integrarea sa în ordinea juridică
internă a forului. Desemnând competentă legea străină regula de conflict italiană are drept
efect integrarea în propria ordine juridică a legii străine, adică incorporarea legii străine în
ordinea juridică naţională.
Conform acestei teorii, legea străină are valoare şi îşi produce efecte numai prin faptul
că lex fori, referindu-se la ea o declară competentă, iar pentru a se putea aplica efectiv
raportului juridic, forul acordă legii străine caracter de lege locală, integrată în sistemul
forului, deoarece numai în acest mod legea străină va putea primi aplicare pe teritoriul forului.
Cu alte cuvinte, forul recepţionează ca atare legea străină, de unde şi denumirea de „teoria del
rinvoi recittizio”459. În prezent, în cadrul acestei teorii se face din ce în ce mai mult distincţie
între receptarea formală ce se opune celei în sens material, astfel cum fusese acceptată în
trecut. Dacă avem în vedere o receptare formală trebuie să acceptăm că legea străină îşi
conservă sensul şi valoarea atribuite de sistemul în care s-a creat460.
Teza receptării legii străine este criticată în principal pe considerentul că, în momentul
aplicării de către for legea străină îşi păstrează acest caracter, fără a fi asimilată de dreptul

456
Tudor R.Popescu, op.cit., p.116.
457
Cu privire la critica acestei teorii a se vedea Yvon Loussouarn, Pierre Bourel, op.cit., p.370.
458
Tudor R.Popescu, op.cit., p.116.
459
A se vedea în acest sens Riccardo Monaco, Lefficacia della legge nelle spazio, vol.I, p.29 şi urm., citat de
Tudor R.Popescu, op.cit., p.116.
460
A se vedea : Yvon Loussouarn, Pierre Bourel, op.cit., p.371, care citează autorul italian Roberto Ago în
lucrarea Teoria del dirito internationale privato, p.111.

7
intern al forului461. Teoria recepţiunii legii străine, în oricare dintre variante este criticabilă şi
pe considerentul că neagă orice valoare dreptului străin, atâta timp cât porneşte de la premisa
incorporării în sistemul de drept al forului. În acest sens s-a arătat că teoria dovedeşte un
caracter fictiv, astfel încât nu poate fi acceptată pentru a explica aplicarea legii străine 462. Într-
o exprimare metaforică, teoria recepţiunii este criticată şi pentru considerentul că “transformă
ordinea juridică a forului într-un fel de boa constrictor apt să digere, este adevărat în bucăţi
mici, diferitele sisteme juridice. Este o imagine pură a sensului său”463.
3.Teoria aplicării legii străine ca element de fapt cuestio facti este împărtăşită de multe
sisteme de drept contemporane, cum ar fi cel englez, francez, belgian, elveţian, american ş.a.
Legea străină are valoarea de element de fapt, spre deosebire de legea forului care este
singurul element de drept în cauza dedusă judecăţii. În ultimele decenii această teorie a primit
o evidentă atenuare, fiind împărtăşită şi teza aplicării legii cu titlu de element de drept,
discutându-se de fapt dacă dreptul străin poate fi invocat din oficiu de judecător, sau el va fi
aplicat doar la cererea părţii, jurisprudenţa rămânând consecventă invocării şi alicării legii
străine doar la cererea părţilor litigante.
Teoriile întemeiate pe considerarea dreptului străin ca element de fapt pleacă de la
distincţia elementelor procesului civil în chestiuni de fapt şi de drept, pentru a determina
condiţia procesuală a dreptului străin.
În dreptul intern, teoria dreptului nu face distincţia între elemente de fapt şi de drept,
în sensul întâlnit în această teză, pentru că în dreptul intern elementele de drept sunt
întotdeauna regulile edictate de legiuitor sub forma normelor de conduită obligatorie, iar
aplicarea dreptului în propriul sistem juridic are valoarea de element de drept şi niciodată de
element de fapt. Distincţia dintre elemente de fapt şi elemente de drept se bazează pe
argumentul că dreptul pozitiv naţional fiind constituit numai din normele interne nu poate fi
asimilat cu legea străină, astfel încât ea face parte în mod automat din elementele de fapt ce
apar în procesul civil.
Pornind de la considerarea dată asupra legii străine teoria „elementului de fapt” este
apreciată că duce la o ficţiune şi anume „de a socoti că, prin simplul fapt că norma
conflictuală a forului îl declară competent, dreptul străin îşi pierde din această cauză natura sa
de normă juridică şi caracterul de generalitate, devenind element de fapt, deşi în statul său de
origine continuă să fie element de drept cu toate caracterele şi consecinţele juridice ce decurg
de aici”464.
Teoria este criticată şi pe considerentul că nu este logică întrucât în momentul în care
este chemat să se aplice, dreptul străin primeşte numai valoarea de element de fapt, în timp ce
în situaţia în care forul înlătură aplicarea lui, pe motiv de ordine publică îl consideră ca
element de drept ce ar perturba ordinea juridică a forului.
Considerarea legii străine ca un simplu element de fapt produce consecinţe majore în
cazul aplicării sale întrucât, având numai valoarea unui fapt juridic invocat de părţi va
îmbrăca în cadrul procesului civil regimul juridic al faptelor. O primă consecinţă este aceea că
dovada conţinutului legii străine revine părţilor, instanţa neputând să facă aplicarea din oficiu.
În aceste condiţii putem asista la eludarea aplicării legii străine, în măsura în care deşi

461
Critica a fost formulată în dreptul francez de Lerebours-Pigeonnière, fiind prezentată de Yvon Loussouarn,
Pierre Bourel, op.cit., p.371.
462
Formulând această critică, profesorul Tudor R.Popescu arată: Norma conflictuală are funcţia de a desemna
competenţa dreptului străin nu şi de a-l crea; dreptul internaţional privat se întemeiază pe recunoaşterea şi
respectul reciproc al sistemelor de drept, ceea ce este contrar înglobării legii străine în sistemul forului. A se
vedea op.cit., p.117.
463
Yvon Loussouarn, Pierre Bourel, op.cit., p.371. Această formă metaforică a criticii adusă în literatura
franceză este reţinută şi de Ovidiu Ungureanu, Călina Jugastru, op.cit., p.73.
464
Tudor R.Popescu, op.cit., p.115.

8
declarată competentă de norma conflictuală a forului, partea nu are interesul să o invoce şi
nici să facă dovada conţinutului.
În aceste condiţii, în dreptul englez se consideră că instanţa judecă secundum allegata
et probata din partea părţilor, având un rol pasiv în ceea ce priveşte stabilirea faptelor, în timp
ce în dreptul francez se apreciază că judecătorul poate să aplice şi din oficiu legea străină fără
a avea însă această obligaţie, întrucât norma conflictuală nu are un caracter de ordine
publică465. Unele sisteme de drept consideră că instanţa este obligată să aplice legea străină
dacă norma conflictuală a forului a determinat-o ca fiind aplicabilă, recunoscându-se totuşi şi
posibilitatea renunţării prin acordul părţilor la aplicarea ei466. Cu privire la regimul
admisibilităţii dovedirii conţinutului legii străine se aplică de principiu cel din legea forului cu
privire la faptele juridice cu precizarea că se acceptă în mod curent proba cu înscrisuri,
eventual certificate de experţi cunoscători ai dreptului străin.
Întrucât în multe sisteme de drept căile de atac pot fi exercitate numai pentru probleme
de drept, a treia mare consecinţă a aplicării legii străine cu titlu de element de fapt o constituie
imposibilitatea exercitării căilor de atac pe motivul greşitei interpretări, greşitei aplicării şi
neaplicării legii străine.
În susţinerea acestei soluţii sistemele juridice care acordă legii străine valoarea de
element de fapt aduc argumente de logică şi tehnică juridică, cum sunt: judecătorul nu poate
cunoaşte legea străină, întrucât ea nu este o normă de drept, ca şi cea din propriul sistem
juridic; promovarea căilor de atac pentru greşita interpretare sau aplicare poate duce printre
altele la reţinerea unei interpretări diferită de cea făcută în ţara despre a cărei lege este vorba;
întrucât este un element de fapt, legea străină este lăsată la libera apreciere a judecătorului de
fond cu toate consecinţele ce decurg, inclusiv faptul că greşita interpretare sau stabilire a
faptelor nu dă loc la recurs; rolul instanţelor de control judiciar este acela de a asigura unitatea
aplicării legilor locale, nu şi a legilor străine; interpretarea legii străine ridică probleme de fapt

465
A se vedea Yvon Loussouarn, Pierre Bourel, op.cit., pp.376-377 şi Bernard Audit, op.cit., pp.229-236. Legea
străină se consideră a fi facultativă lex imperfecta, bucurându-se de o autoritate de complezenţă în dreptul
internaţional privat, întrucât normele conflictuale nu sunt de ordine publică. Această concluzie se degajă din
analiza soluţiei pronunţată în cauza Bisbal la 12 mai 1959, în care Curtea de casaţie de la Paris a refuzat
promovarea recursului pentru neaplicarea legii străine pe motivul că normele conflictuale franceze nu au un
caracter de ordine publică. Cauza privea divorţul dintre doi cetăţeni spanioli solicitat în faţa instanţelor franceze,
norma conflictuală a forului declarând competentă legea naţională a soţilor. La acea dată legea spaniolă
interzicea desfacerea căsătoriei prin divorţ. În soluţionarea litigiului instanţele franceze au considerat că este
aplicabilă legea franceză, în raport de care s-a pronunţat divorţul. Atacându-se hotărârea pentru neaplicarea legii
străine competente, respectiv legea spaniolă, Curtea de casaţie a respins cererea pe motiv că judecătorul nu este
ţinut să caute să facă dovada dreptului străin, iar aplicarea din oficiu, deşi îi este permisă, nu îi este impusă,
condiţii în care soluţia pronunţată în fond este legală. Hotărârea Bisbal a fost criticată pe motivul că raţionând în
acest mod instanţele franceze permit fraudarea legii străine competentă după normele conflictuale ale forului,
propunându-se chiar modificarea textului legal în sensul „Tribunalele aplică, şi din oficiu regulile conflictuale
franceze”. Această propunere de modificare legislativă nu şi-a găsit până în prezent consacrarea, dând
posibilitatea doctrinei să găsească noi argumente pro şi contra soluţiei pronunţată în cazul Bisbal. Pe cale de
consecinţă regimul aplicării din oficiu a legii străine acceptă principiul disponibilităţii dreptului la acţiune şi
probaţiune, cât şi renunţarea de către părţi la aplicarea legii competente prin acordul acestora. Acordul
procedural poate să intervină în măsura în care legea străină este desemnată de for cu titlu de lex causae,
precizându-se că dacă norma are un caracter bilateral părţile pot renunţa chiar la aplicarea normei conflictuale,
iar dacă are un caracter unilateral, renunţarea priveşte aplicarea legii competente. Modificarea adusă în anul 2003
Codului civil francez a dat o fundamentare legală aplicării din oficiu a legii străine cât şi faptului că instanţa
trebuie să facă demersuri pentru aflarea conţinutului său, art. 3 prevăzând că „ Înţelegând că incumbă
judecătorului francez care declară o lege străină aplicabilă să facă toate demersurile, chiar din iniţiativa sa,
pentru ca soluţia în problema litigioasă să fie dată de dreptul statului care îl prevede”. Curtea de Casaţie, printr-o
hotărâte din 13.12.2003 a precizat că obligaţia prevăzută în art.3 C.civ. în noua sa redactare este o obligaţie de
mijloace. Cât priveşte interpretarea legii străine, „judecătorul forului este suveran în această chestiune”.
466
Soluţia este întâlnită în dreptul olandez şi belgian. Chiar dacă ea pare mai categorică decât în dreptul francez,
prin faptul acceptării renunţării voluntare la aplicarea legii străine competente soluţia din aceste sisteme de drept
se aseamănă mult cu cea din dreptul francez.

9
greu de separat de cele de drept, iar în sistemul casării pure recursul poate fi introdus numai
pentru motive de drept467.
4.Teoria aplicării legii străine cu titlu de element de drept împărtăşită de o parte din
sistemele contemporane de drept printre care cel român, german, suedez, danez, finlandez,
brazilian şi peruan. Conform acestei teorii dreptul străin are valoarea de normă juridică
întocmai ca şi în sistemul forului. Trimiterea făcută de norma conflictuală a forului la dreptul
străin înseamnă trimiterea făcută la izvoarele juridice din respectivul sistem naţional, legea
străină aplicându-se cu aceeaşi valoare ca şi propria normă juridică.
Criticile aduse teoriei aplicării dreptului străin ca element de fapt, cum ar fi cele ale
nesocotirii sistemului de drept străin şi valorii regulilor de conduită din acest sistem de drept
de a fi tot norme juridice, ca şi în dreptul forului reprezintă argumente în susţinerea tezei
prezente.
Teoria aplicării dreptului străin cu valoare de element de drept susţine şi explică
întreaga teorie conflictualistă de drept internaţional privat, îndeosebi retrimiterea, invocarea
ordinii publice şi frauda la lege în dreptul internaţional privat, întrucât toate acestea intervin
numai în măsura în care dreptului străin i se recunoaşte valoarea de normă juridică.
Teoria elementului de drept este conformă cu exigenţele relaţiilor internaţionale,
organizarea şi administrarea justiţiei în acest context, întrucât soluţiile conflictualiste şi
rezolvarea litigiilor realizându-se în faţa instanţelor naţionale, doar dacă se recunoaşte
dreptului străin valoarea de normă juridică pot fi ocrotite drepturile subiective ale indivizilor
şi pe teritoriul altui stat. Altfel, ele ar fi lăsate la liberul arbitru, ceea ce nu poate fi admis.
Recunoaşterea valorii de normă juridică nu este pur teoretică, fiind însoţită de garanţii
în ceea ce priveşte corecta aplicare şi interpretare. În toate sistemele de drept ce aplică legea
străină cu titlu de normă juridică, consecinţele ce decurg sunt deosebit de importante.
Aplicarea legii străine se face nu numai la cererea părţilor, ci şi din oficiu, instanţa fiind ţinută
să facă toate diligenţele pentru a determina conţinutul legii străine. Proba legii străine se face
de regulă prin acte certificate de autorităţi ce reprezintă statul străin, de regulă Ministerul
Justiţiei şi Ministerul Afacerilor Externe. Doar în măsura în care proba conţinutului legii
străine este imposibil de realizat se va proceda la substituirea acesteia de legea forului. Greşita
interpretare, greşita aplicare şi neaplicarea legii străine sunt temei pentru exercitarea căilor de
atac întrucât ele privesc nelegalitatea soluţiei pronunţată în fond de către instanţa forului.
Unele sisteme de drept aplică o soluţie mai nuanţată în sensul că, cu privire la dovada
legii străine ea se acceptă şi prin alte mijloace de probă, iar controlul judiciar nu este îngăduit
pentru greşita aplicare sau interpretare a legii străine468.
Aplicarea legii străine în sistemul român de drept
Legislaţia, practica judiciară şi doctrina naţională împărtăşesc aplicarea dreptului
străin cu titlu de normă juridică, în temeiul normelor conflictuale române.
Dispozițiile Legii nr.105/1992 și ale NCC dau înţelesul de normă juridică dreptului
străin. Pornind de la temeiul aplicării legii străine, observăm că acesta are totuşi un caracter
derivat în raport cu cel al forului şi ca atare nu poate fi asimilat în totalitate cu dreptul român,
existând o serie de atenuări şi excepţii.
Cu privire la noţiunea de lege străină se impune precizarea că sistemul român de drept
are în vedere ansamblul izvoarelor juridice din dreptul străin ce au valoarea de normă de
conduită obligatorie în acel sistem de drept, cât şi ansamblul normelor materiale şi
conflictuale, astfel cum ele sunt reglementate în legea străină.
Cu privire la invocarea dreptului străin în faţa autorităţilor române reţinem regula
aplicării din oficiu sau la cererea părţilor a legii la care norma conflictuală a trimis. În

467
A se vedea în acest sens Ion P.Filipescu, op.cit., p.207.
468
Astfel de soluţii întâlnim în dreptul german, danez, finlandez, suedez, brazilian şi peruan, conform
precizărilor făcute de Tudor R.Popescu, op.cit., p.113.

10
exercitara rolului activ, instanţa română poate invoca din oficiu şi pune în discuţia părţilor
aplicarea legii străine, în măsura în care norma conflictuală română o desemnează ca
aplicabilă. În sistemul nostru de drept majoritatea normelor conflictuale au caracter imperativ,
doar în situaţia actelor juridice, îndeosebi în materie contractuală normele conflictuale fiind
dispozitive, ceea ce susţine obligaţia instanţei de a cerceta din oficiu aplicarea legii străine.
Dreptul român recunoaşte posibilitatea părţii interesate de a invoca în faţa instanţei
române legea străină în temeiul principiului disponibilităţii, după cum recunoaşte şi
posibilitatea renunţării părţilor la aplicarea dreptului străin în favoarea celui român, dacă
norma conflictuală română are caracter facultativ469.
Cât priveşte sarcina probei legii străine ea revine atât instanţei, cât şi părţilor. Datorită
caracterului obligatoriu al aplicării dreptului străin dacă el a fost desemnat de norma
conflictuală română, instanţa va trebui să depună toate diligenţele pentru stabilirea
conţinutului şi înţelesului legii străine. Ea poate dispune probele pe care le consideră adecvate
în dovedirea legii străine. Proba dreptului străin se face în condiţiile Art. 2.562. NCC : „(1)
Conținutul legii străine se stabilește de instanța judecătorească prin atestări obținute de la
organele statului care au edictat-o, prin avizul unui expert sau printr-un alt mod adecvat. (2)
Partea care invocă o lege străină poate fi obligată să facă dovada conținutului ei. (3) În cazul
imposibilității de a stabili, într-un termen rezonabil, conținutul legii străine, se aplică legea
română”.
Cu privire la dispozițiile NCC redate mai sus, prevăzute și de legea veche prin
disp.art.7 alin.2 din Legea nr.105/1992, în literatura naţională s-a arătat că „apelarea de către
judecător la sprijinul părţilor pentru determinarea conţinutului dreptului străin nu este o
obligaţie, ci o facultate, de care va uza, mai ales în cazul în care dreptul străin este mai dificil
de probat”470. Considerăm că disp.art.7 alin.2 poate primi nu numai această interpretare, ci şi
aceea că, în măsura în care norma conflictuală română are un caracter dispozitiv sau în cazul
în care părţile şi-au ales legea aplicabilă contractului, fiind interesul acestora de a dovedi
conţinutul legii străine, pentru legalitatea pronunţării soluţiei după dreptul procesual român,
instanţa va putea obliga părţile să facă dovada conţinutului legii străine. De fapt, în această
situaţie rolul activ al instanţei este mai atenuat, precumpănitor fiind interesul părţilor de a
dovedi conţinutul legii străine şi ca atare sarcina probei le incumbă în principal. În litigiile
comerciale sarcina probei legii străine revine atât arbitrului cât şi părţilor, în acest sens fiind
dispoziţiile Regulamentului Camerei de Arbitraj din România (art.19 alin.1 lit. e şi art.25).
Cât priveşte mijloacele de probă prevăzute de legea română cu privire la conţinutul
legii străine, ele sunt expres arătate în art.7 alin.1 din Legea nr.105/1992. Din redactarea legii
observăm că se preferă dovezile provenite de la autorităţile statului străin, iar numai în măsura
în care aceste dovezi sunt greu de obţinut se acceptă înscrisuri avizate de experţi, cunoscători
ai dreptului străin şi alte surse de informare pe deplin credibile, cum ar fi certificatele
eliberate de ambasadele sau consulatele acreditate în România. În practică, cel mai des
instanţele române pretind certificate eliberate de Ministerul Justiţiei din statul străin, uneori
chiar de la autorităţile notariale, iar în litigiile comerciale de la Camera de Comerţ din statul
respectiv. În măsura în care mijloacele de probă nu provin de la autorităţile statului străin ele
admit dovada contrară471.
Cu privire la dovedirea dreptului străin este de reţinut faptul că instanţele române nu
iau direct legătura cu organele statului străin sau ambasadele acreditate în România, ci
indirect prin intermediul Ministerului Justiţiei care va contacta direct instituţiile sau
organismele străine, sau o va face prin intermediul Ministerului Afacerilor Externe, în acest

469
A se vedea : Dragoş-Alexandru Sitaru, op.cit., p.77. Autorul consideră că dreptul român îmbină, sub aspectul
invocării legii străine, principiul rolului activ al judecătorului cu cel al disponibilităţii părţilor.
470
Dragoş-Alexandru Sitaru, op.cit., p.78.
471
Dragoş-Alexandru Sitaru, op.cit., p.81.

11
sens în cadrul M.J. funcţionând o direcţie specială. Chiar dacă am avea în vedere şi
dispoziţiile Regulamentului CE nr.1206/2001 privind cooperarea între instanţele statelor
membre în domeniul obţinerii de probe în materie civilă sau comercială, aplicabil în toate
statele membre ale Uniunii Europene, cu excepţia Danemarcei, Ministerul Justiţiei are rol de
organ central care facilitează cooperarea în domeniul prevăzut de regulament.
În măsura în care conţinutul legii străine nu poate fi dovedit, conform Art. 2.562. NCC
se va aplica legea română, ca lege a forului ce vine să suplinească legea străină ori de câte ori
aceasta nu poate fi aplicată. Soluţia din dreptul intern a substituirii legii străine cu legea
forului decurge din disp.art.3 C. civ. 1864 „Judecătorul care va refuza de a judeca, sub cuvânt
că legea nu prevede, sau că este întunecată sau neîndestulătoare, va putea fi urmărit ca
culpabil de denegare de dreptate”. Pe cale de consecinţă ori de câte ori instanţa română nu
poate stabili conţinutul legii străine, fondul raportului juridic va fi soluţionat cu aplicarea legii
forului, avându-se în vedere şi prezumţia că cel care a ales instanţa română a avut în vedere şi
posibilitatea aplicării legii române, nu numai a legii străine. Practica instanţelor române este
constantă în acest sens.
Principiul soluționării litigiului, denegarea de justiție nefiind primită a fost reglementat
în prezent prin Articolul 5 din Noul Cod de Procedură Civilă și este privit ca un principiu
fundamental al procesului civil, în redactarea : Îndatoriri privind primirea și soluționarea
cererilor (1) Judecătorii au îndatorirea să primească și să soluționeze orice cerere de
competența instanțelor judecătorești, potrivit legii. (2) Niciun judecător nu poate refuza să
judece pe motiv că legea nu prevede, este neclară sau incompletă. (3) În cazul în care o
pricină nu poate fi soluționată nici în baza legii, nici a uzanțelor, iar în lipsa acestora din
urmă, nici în baza dispozițiilor legale privitoare la situații asemănătoare, ea va trebui judecată
în baza principiilor generale ale dreptului, având în vedere toate circumstanțele acesteia și
ținând seama de cerințele echității. (4) Este interzis judecătorului să stabilească dispoziții
general obligatorii prin hotărârile pe care le pronunță în cauzele ce îi sunt supuse judecății”.
Pornindu-se de la aplicarea legii străine cu titlu de element de drept, interpretarea
acesteia se va face de instanţele române în raport de regulile existente în sistemul de drept
străin. În privinţa controlului judiciar, sistemul de drept român acceptă exercitarea căilor de
atac în cazul greşitei aplicări sau interpretări a legii străine. Cât priveşte exercitarea căilor de
atac trebuie să facem distincţie între condiţiile de admisibilitate astfel cum sunt reglementate
de Codul de procedură civilă. În privinţa apelului, considerat în prezent ca fiind calea ordinară
de atac, controlul judiciar se exercită atât cu privire la nelegalitate cât şi netemeinicie. În
privinţa recursului, considerat ca fiind o cale extraordinară de atac, controlul judiciar se
realizează numai cu privire la cauzele de nelegalitate, astfel cum sunt prevăzute de legea
română de procedură.
Dintre căile extraordinare cu caracter de retractare, considerăm că revizuirea are o mai
mare incidenţă întrucât priveşte chestiuni de fapt, în timp ce contestaţia în anulare privind
chestiuni de procedură, acestea fiind date de legea română şi nu de legea străină nu
interesează litigiile internaţionale. Recursul în anulare, el poate să privească o hotărâre ce s-a
pronunţat şi cu aplicarea legii străine, întrucât putem întâlni cazuri de încălcare esenţială a
legii ce a determinat o soluţionare greşită a cauzei pe fond. Cât priveşte recursul în interesul
legii, atâta timp cât scopul său este de a asigura interpretarea şi aplicarea unitară a legii pe
teritoriul României, se observă că se are în vedere numai legea română, întrucât numai ea este
susceptibilă de aplicare unitară pe teritoriul ţării, dreptul străin necăzând în autoritatea
instanţelor române de a fi interpretat cu privire la sensul aplicării sale unitare. În literatura
naţională s-a apreciat că recursul în interesul legii poate fi însă promovat pentru greşita
aplicare sau interpretare a normei conflictuale române, întrucât ea este o normă naţională a
cărei aplicare unitară cade în sarcina Curţii Supreme de Justiţie472.

472
Dragoş-Alexandru Sitaru, op.cit., p.80.

12
 Reconsiderarea titlului cu care se aplică legea străină în contextul dreptului
comunitar european şi al convenţiilor internaţionale
Construcţia comunitară a manifestat chiar de la început o preocupare aparte pentru
regulile de conflict şi rezolvarea raporturilor de drept internaţional privat, această chestiune
fiind strâns legată de funcţionarea efectivă a celor patru libertăţi : libera circulaţie a bunurilor,
a persoanelor, a serviciilor şi a capitalurilor. Chiar dacă din perspectiva teoriei dreptului
comunitar, piaţa este unică şi internă, oamenii acţionând într-un spaţiu de interese comune, iar
conduita lor este reglementată de un drept comunitar, integrat în sistemele naţionale de drept,
în afară de aceste norme, cetăţenii statelor membre se supun normelor de drept intern edictate
de autorităţile naţionale ale statelor membre. Chiar dacă prin Tratatul de la Maastricht a fost
instituită o cetăţenie europeană, ce dă un suport politico-juridic funcţionării efective celor
patru libertăţi, totuşi ea nu se dobândeşte decât pe baza cetăţeniei acordată de un stat membru,
iar în conţinutul său, cetăţenia acordată de un stat este mult mai bogată, chiar dacă în privinţa
exerciţiului său, cetăţenia europeană este mult mai extinsă, permiţând exercitarea drepturilor
conferite pe întreg teritoriul Uniunii.
Cum reglementarea comunitară se realizează nu doar prin regulamente, ci cu precădere
prin directive, pentru a respecta astfel particularităţile statelor membre, actele naţionale de
implementare fac să avem ca izvor de drept cu finalitate comunitară cuprins într-o lege internă
adoptată de autorităţile naţionale. Diferenţele dintre legislaţii se păstrează în continuare,
sistemele de drept ale statelor membre fiind armonizate între ele şi nicidecum integrate între
ele. Toate acestea duc la menţinerea premiselor existenţei conflictului de legi, raporturile
intracomunitare, deşi interne pentru Uniunea Europeană, din perspectiva statelor rămân
raporturi juridice cu element de extraneitate şi nevoia soluţionării lor pe cât posibil şi la nivel
comunitar devine iminentă şi necesară pentru atingerea scopului tratatelor. Am văzut că au
fost adoptate acte, precum Convenţia de la Roma din 1980 ce au stabilit norme conflictuale cu
caracter de drept uniform pentru statele membre şi resortisanţii lor, cât şi mai multe
regulamente în materie de competenţă şi reguli de judecată, raporturi de familie, Tratatul de la
Lisabona consacră un capitol întreg raporturilor de drept internaţional privat, astfel încât ideea
principală este aceea de a se adopta pe cât posibil mai multe reguli de drept uniform în
privinţa raporturilor civile şi comerciale.
Toate acestea obligă la o reconsiderare a teoriei titlului cu care se aplică legea străină
în statele membre ale Uniunii Europene, prin lege străină înţelegând atât legea altui stat
membru, cât şi o normă cuprinsă într-unul din actele obligatorii (regulamente, decizii,
directive). Din punctul de vedere al unei instanţe sesizată cu soluţionarea litigiului cu element
de extraneitate, problema de drept este cea dacă ea aplică legea străină doar la cererea părţii
interesate, ori judecătorul este ţinut să aplice legea străină din oficiu. Cum am văzut deja
majoritatea statelor vest-europene au manifestat multă reticenţă în aplicarea dreptului străin,
considerându-l ca fiind o problemă ce intră în principiul disponibilităţii dreptului la acţiune în
procesul civil, şi ca atare pentru instanţă aplicarea legii străine este o facultate şi nicidecum o
obligaţie. Singura excepţie admisă a fost cea a dispoziţiilor cuprinse în convenţiile
internaţionale, care au dat naştere unui drept uniform, iar finalitatea lor este tocmai aceea de a
se aplica aceste dispoziţii în rezolvarea raporturilor juridice cu element de extraneitate, deşi
instanţele au arătat că dacă nu rezultă că o normă cuprinsă în convenţie are caracter imperativ,
instanţa are libertatea să facă sau nu aplicarea ei1.
Practica instanţelor în privinţa aplicării normelor convenţionale s-a modificat în
ultimele trei decenii, când efectul direct al dreptului comunitar s-a impus cu mai multă tărie,
CJCE recunoscând că normele cuprinse în Convenţia de la Roma se bucură de acest regim

1
A se vedea din jurisprudenţa franceză cauza Makhlouf soluţionată în 1992.

13
juridic, instanţele naţionale fiind ţinute să invoce chiar din oficiu incidenţa uneia dintre
dispoziţiile sale2.
O discuţie foarte interesantă se deschide în privinţa aplicării legilor naţionale rezultate
din implementarea directivelor. Conform art. 288 din Tratatul privind Funcţionarea Uniunii
Europene, parte a Tratatului de la Lisabona, „directiva leagă orice stat destinatar în ceea ce
priveşte rezultatul de obţinut, lăsând autorităţilor naţionale competenţa cu privire la forme şi
mijloace”. Directiva este un act cu efect direct doar pe verticală, întrucât nu arată nemijlocit
drepturile şi obligaţiile subiectelor de drept, precum şi sancţiunile ce intervin în caz de
nerespectare a conduitei prescrise, ci prevăd într-un cadru larg o conduită generică, obligând
statele şi autorităţile cu obligaţii de reglementare să adopte actele adecvate prin care se obţine
în dreptul intern finalitatea din directivă. De principiu particularii pot invoca în susţinerea
drepturilor lor subiective doar actele prin care s-a transpus în dreptul intern conţinutul
directivei. Prin excepţie o directivă poate fi invocată în mod direct ca temei de drepturi şi
obligaţii doar în măsura în care statul nu a transpus actul comunitar sau a făcut-o defectuos, în
ambele situaţii producându-i resortisantului comunitar un prejudiciu.
Urmare specificului directivei se observă că avem diferenţe de reglementare între
legislaţiile statelor membre, astfel încât într-un raport juridic cu element de extraneitate va
apare un conflict de legi. Judecătorul forului sesizat îşi pune întrebarea care dintre legi o va
aplica, căci ambele sunt rezultatul implementării aceleiaşi directive, ca urmare diferenţele
normative dintre ele nu sunt fundamentale, iar pe de altă parte trebuie lămurit faptul dacă,
determinând ca fiind competentă legea străină, aplicarea ei o va face din oficiu sau numai la
cererea părţilor. La prima problemă, judecătorul forului constată că suntem totuşi în prezenţa
unui conflict de legi şi îl va soluţiona prin normele conflictuale proprii, devenind aplicabilă
legea proprie sau legea străină. În această ultimă situaţie, dacă partea care ar avea interesul să
invoce legea străină nu o face, inclusiv din raţiunea că legea forului este mai favorabilă,
judecătorul îşi pune problema dacă rolul său de a invoca din oficiu norma străină se exercită
cu aceeaşi putere sau mai atenuat.
Prin soluţia pronunţată în 1999 de CJCE în cauza Compagnie Royale belge, se
constată că suntem într-un conflict de legi comunitar care liberalizează aplicarea din oficiu,
judecătorul forului având libertatea de a aplica sau nu legea străină. La pronunţarea acestei
soluţii, Curtea a avut în vedere faptul că ambele legi sunt rezultatul transpunerii în dreptul
intern a aceloraşi dispoziţii de principiu din directivă, că de fapt prin intermediul directivelor
se obţine o uniformizare a reglementărilor interne pe baza unui drept comunitar consimţit de
statele membre. Considerăm că soluţia de drept, care vizibil împrumută elemente de logică
juridică din gândirea de tip proper law este criticabilă, fapt resimţit şi de instanţele din
majoritatea statelor europene, care au continuat să dea preferinţă soluţiei că judecătorul va
invoca din oficiu legea străină.
Cât priveşte aplicarea dreptului străin conţinut în regulamente, analiza porneşte de la
caracterele acestui act normativ. Regulamentul, conform art. 288 din Tratatul privind
Funcţionarea Uniunii Europene (TFUE),3 este un act normativ, cu caracter general şi aplicare

2
CJCE, 14.12.1995, cauza Peterbroeck reţine că aplicarea dreptului comunitar se face de judecător din oficiu,
indiferent că norma cuprinsă în actul comunitar are un caracter dispozitiv sau imperativ. Această soluţie priveşte
şi cazul izvoarelor convenţionale, cum este Convenţia de la Roma din 1980. În ultimele două decenii
jurisprudenţa a devenit constantă în acest sens.
3
Tratatul de la Lisabona (TL) a adoptat două tratate, ca acte de reformă aduse construcţiei comunitare : Tratatul
privind Uniunea Europeană (TUE) care este o reformă adusă Tratatului de la Maastricht şi Tratatul privind
Funcţionarea Uniunii Europene (TFUE), care este o reformă adusă Tratatului privind Comunităţile Europene.
Art. 288 alin. 2 TFUE dispune : „Regulamentul are un caracter general. El este obligatoriu în toate elementele
sale şi este direct aplicabil în toate statele membre”. Anterior, în lumina modificărilor aduse prin Tratatul de la
Maastricht, regulamentul, ca act al Uniunii, era prevăzut de disp. artz.249 TUE, cu acelaşi conţinut juridic.
Procedura s-a modificat doar în ceea ce priveşte adoptarea, în sensul că este un act dat în procedura colegislativă
exercitată de Parlamentul European şi de Consiliu, dar s-a menţinut în privinţa adoptării sale doar la propunerea

14
directă în statele membre ale Uniunii Europene, ce reglementează direct drepturile şi
obligaţiile subiectelor de drept, persoane fizice şi juridice (resortisanţi comunitari), care
prevede şi sancţiunile ce intervin în caz de nerespectare a sa. Conform voinţei statelor
membre, regulamentul este un act normativ de aceeaşi valoare cu o lege internă şi este un act
normativ perfect, în sensul că arătând direct drepturile şi obligaţiile se aplică nemijlocit
resortisanţilor, fiind un izvor juridic ce se invocă în instanţă ca temei legal de către orice
persoană interesată. Faţă de aceste caractere, se consideră că regulamentul este susceptibil de
aplicare pe orizontală, efectul direct fiind complet4. În virtutea principiilor ce guvernează
raportul dintre dreptul comunitar şi dreptul intern al statelor membre ale Uniunii Europene,
regulamentul este un act normativ susceptibil de aplicare cu prioritate în concurs cu o lege
internă adoptată de autorităţile naţionale.
Regulamentul instituie o conduită generală şi obligatorie în toate statele membre, de
aceea este mai puţin folosită, preferându-se armonizarea legislaţiilor naţionale prin
intermediul directivelor, care respectă particularităţile statelor membre, CJCE statuând că este
preferabilă reglementarea prin directive în locul celei prin regulamente. Efectul direct al
regulamentului, şi de principiu al dreptului conţinut în actele obligatorii adoptate de instituţiile
Uniunii a fost consolidat prin jurisprudenţa CJCE5.
Considerăm că în cazul concursului dintre o normă de aplicare imediată internă şi o
normă conţinută într-un regulament, care din punctul de vedere al dreptului internaţional
privat este o normă de aplicare imediată internaţională, are întâietate regulamentul.
Argumentele în favoarea acestei soluţii sunt date de faptul că prin tratate statele membre şi-au
asumat obligaţia de a asigura atingerea scopului lor, rezultat care se obţine, printre altele prin
recunoaşterea efectului direct al dreptului comunitar şi aplicarea sa cu prioritate faţă de
dreptul intern al statelor membre. În sistemul român de drept, principiul priorităţii actelor
obligatorii adoptate de instituţii este consfinţit prin art. 148 alin.2 din Constituţie care dispune
: „Ca urmare a aderării, prevederile tratatelor constitutive ale Uniunii Europene, precum şi
celelalte reglementări comunitare cu caracter obligatoriu, au prioritate faţă de dispoziţiile
contrare din legile interne, cu respectarea prevederilor actului de aderare”.
Ipoteza de drept a judecătorului român ce are de soluţionat un raport juridic cu element
de extraneitate este aceea că în aceeaşi problemă de drept, în propriul sistem juridic are o
normă de aplicare imediată care pretinde rezolvarea fondului litigiului prin aplicarea sa, cât şi
o normă de aplicare imediată conţinută într-un regulament, care pretinde aceeaşi finalitate. În
cazul conflictului de legi sau a celui de jurisdicţii, norma constituţională din art.148 alin.2 din
Constituţie ţine instanţa să dea întâietate normei comunitare, aplicând-o cu precădere, în
detrimentul celei adoptată strict pe planul dreptului intern, practic dând aceeaşi rezolvare în
această problemă de drept pe care ar da-o orice instanţă dintr-un stat membru al Uniunii
Europene.

Comisiei, în condiţiile art.293 TFUE (în precedent 253 TUE), cât şi în privinţa posibilităţii delegării competenţei
legislative de Consiliu către Comisie. Regulamentul întră în vigoare la data fixată în cuprinsul său (de regulă el
intră în vigoare la o dată cuprinsă între 6 luni şi 3 ani) sau în lipsa unei astfel de prevederi, la 20 de zile de la
publicarea în Jurnalul Oficial al Comunităţilor Europene (foarte rare sunt astfel de situaţii).
4
CJCE a precizat că „în privinţa regulamentelor avem un efect direct complet, atâta timp cât actul poate fi
invocat direct de un particular, fie într-un litigiu care îl opune unui stat membru sau altui particular”. CJCE
10.10.1973, cauza 34/73 Variola, Rec., p. 981.
5
A se vedea : CJCE 02.20.1977, cauza 50/76 Amsterdam Bulb BV c. Produktschap voor Siergewassen, Recueil,
1977, p.137; CJCE 07.02.1973, cauza 39/72 Comisia c. Republica Italia,, Recueil, 1973, p.101. „Ordinea juridică
comunitară constituie o ordine juridică proprie, integrată în ordinea juridică internă a statelor membre, fără a mai
necesita un act intermediar de receptare a ei”, s-a precizat în cauza Costa c. ENEL, CJCE 1964, Rec.,1964, p.
1141, iar aceste „norme comunitare creează drepturi şi obligaţii pentru indivizi, ce pot fi invocate direct de către
aceştia în faţa judecătorului naţional” se arată în cauza Van Gend en Loos, CJCE 5/02/1963, Rec.,1963, p.3,

15
 Problemele analizate scot în evidenţă două mari reconsiderări în privinţa titlului cu
care se aplică legea străină, în contextul interdependenţelor date de participarea la construcţia
comunitară pentru statele europene.
O primă mare observaţie este aceea a valorii de normă juridică pe care o primeşte
dreptul străin. Normele conţinute în regulamente, convenţii, decizii, directive sunt norme
juridice, după toate regulile de reglementare juridică din statele europene, chiar dacă sunt acte
normative perfecte sau imperfecte în sensul tehnicii normative, ca în cazul directivei. Tot
dreptul străin, drept comunitar este stare de drept, are valoare de normă juridică aidoma
normelor din dreptul intern.
A doua observaţie este aceea a consecinţelor ce decurg din considerarea actelor
comunitare aplicate cu titlu de drept străin este cea a invocării din oficiu a legii străine, a
probei dreptului străin şi a exercitării căilor de atac pentru neaplicarea, greşita aplicare şi
greşita interpretare a dreptului comunitar, ca drept străin. Toate acestea ţin neîndoielnic de
caracterele dreptului comunitar, de a fi un sistem de drept şi nu un ansamblu de stări de fapt,
de competenţele Curţii de Justiţie, căci niciodată ea nu ar putea fi sesizată de un resortisant
comunitar, decât dacă este un cetăţean al forului, ceea ce ar echivala cu infirmarea rolului şi
competenţelor sale, finalitatea prevăzută în tratate ar fi o simplă iluzie. Dar nimic din acestea
nu există şi în mod corect juridic dreptul străin comunitar se aplică cu titlu de element de
drept în rezolvarea unui raport juridic cu element de extraneitate.
Cel mai puternic exemplu de reconsiderare a întregii concepţii conflictualiste şi a
teoriei titlului cu care se aplică legea străină ni-l oferă dreptul englez. Doctrina actuală arată
că posibilitatea aplicării legii străine nu trebuie să îl lase indiferent pe judecător, el trebuind să
se preocupe dacă legea altui stat cu care raportul juridic dedus judecăţii are strânse legături
este cea pe care părţile au avut-o în vedere să le guverneze raportul juridic şi să facă
demersurile pentru a stabili conţinutul acesteia, după cum şi judecătorul acelui stat ar face
astfel de demersuri pentru aflarea conţinutului legii engleze, chestiune ce a devenit şi mai
clară din 1972, odată cu aplicarea Civil Evidence Act6.
Mai mult decât atât, după anul 1999, odată cu intrarea în vigoare a Tratatului de la
Amsterdam, „spaţiul comun de libertate, securitate şi justiţie” înseamnă aplicarea unor
instrumente juridice de armonizare a legislaţiilor, inclusiv în privinţa conflictelor de legi,
pentru statele membre ale Uniunii Europene existând un set de reguli comune privind
stabilirea jurisdicţiei unei instanţe şi un drept uniform cu privire la legea aplicabilă pentru
unele raporturi juridice civile cu element străin. În aceste condiţii judecătorul englez este ţinut
mai întâi să stabilească dacă litigiul este comunitar şi în acest caz va face aplicarea
convenţiilor şi regulamentelor care leagă statele membre. Dacă litigiul nu este comunitar este
ţinut să observe dacă o convenţie internaţională este aplicabilă în cauză şi dacă nu ne aflăm
nici în această ipoteză, abia în ultimul rând va face apel la „regulile clasice ale conflictului de
legi în dreptul englez”7.
Faţă de cele arătate considerăm că şi în dreptul englez au intervenit mutaţii
semnificative în privinţa titlului cu care se aplică legea străină, concepţia aplicării sale cu titlu
de element de fapt având un caracter mai mult istoric. În primul rând, în cazul unui litigiu
comunitar, legea străină, fie că prin ea înţelegem o normă conţinută într-un act comunitar, fie
că înţelegem legea internă a altui stat adoptată ca urmare a transpunerii în dreptul intern a unei
directive, din perspectiva înţelesului de spaţiu comun de libertate, securitate şi justiţie toate
aceste reglementări sunt legi, în sensul de instrument juridic al acestei construcţii comunitare,
construcţie politico-juridică la cade şi Regatul Unit este parte, ca atare judecătorul englez va
aplica norma conţinută în legea străină cu titlul de stare de drept şi nu de fapt. În al doilea
rând, la aplicarea dreptului străin conţinut în convenţiile internaţionale, altele decât cele

6
A se vedea : J.H.C. Morris, The Conflict of Laws, Sweet &Maxwell Ltd., London, 2005, p. 9-12.
7
J.H.C. Morris, The Conflict of Laws, op.cit., 15-17.

16
comunitate, fiind tot o dezlegare de drept la care UK a luat parte prin autorităţile sale,
aplicarea sa de judecătorul englez se face tot cu titlul de normă juridică. În ultimul rând, avem
situaţia aplicării legii străine conţinută într-o normă internă neafectată de procesul de
armonizare a legislaţiilor statelor comunitare şi doar în această situaţie va opera, după cum o
recunoaşte jurisprudenţa şi doctrina acestui stat „teoria clasică a dreptul englez” în materia
conflictului de legi8.
Considerăm că este lipsită de temei juridic menţinerea acestei concepţii pentru o parte
dintre problemele de soluţionat într-un raport juridic cu element de extraneitate, pentru că
valoarea de element de drept nu provine doar din participarea autorităţilor engleze la actul de
decizie şi legislativ comunitar, ci provine din participarea tuturor autorităţilor statelor
membre. Odată recunoscută că participarea statului englez prin autorităţile sale dă valoare de
element de drept actului astfel adoptat, implicit se recunoaşte că şi participarea oricărui stat
membru prin autorităţile sale naţionale dă aceeaşi valoare de drept, aşadar emanaţia de putere
a acestora este aceeaşi şi actul adoptat de fiecare autoritate legiuitoare naţională, fie prin
exercitarea în comun a puterii de decizie în cadrul instituţiilor Uniunii, fie distinct în cadrul
procesului legislativ naţional are acelaşi efect de a produce o normă de drept. Bineînţeles că
acesta este doar o observaţie ştiinţifică, de teorie a dreptului internaţional privat, instanţele
engleze fiind suverane în a da dezlegarea pe care o consideră cea mai adecvată în raport de
categoriile de drept cu care operează şi interesele politico-juridice considerate a fi optime.

LUAREA ÎN CONSIDERARE A LEGII STRĂINE

Noţiune
În dreptul internaţional privat se distinge situaţia luării în considerare a legii străine de
cea a aplicării legii străine. Se observă că uneori legea străină este numai cercetată pentru a se
stabili dacă legea proprie poate fi aplicată străinilor, măsura în care se poate realiza
recunoaşterea drepturilor dobândite în străinătate, pentru definirea unei noţiuni juridice sau
pentru soluţionarea unor probleme incidente ce apar fie într-un raport de drept civil în sens
larg, când incidentul este de natură publică, fie într-un raport de drept public, când incidentul
este de drept civil. Ca atare, există mai multe situaţii în care se vorbeşte despre luarea în
considerare a legii străine, şi întrucât ele sunt diferite le vom analiza ca atare.
Luarea în considerare a legii străine în cazul reciprocităţii
De cele mai multe ori, luarea în considerare a legii străine este cerută în cazul
reciprocităţii. Reciprocitatea este înţeleasă în sensul de identitate de reglementare în cele două
sisteme de drept aflate în conflict de legi.
De principiu, reciprocitatea nu este cerută, nici în privinţa normelor conflictuale, nici a
normelor materiale. Prin aceasta înţelegem că, în privinţa normelor conflictuale este indiferent
dacă norma conflictuală din sistemul de drept străin are acelaşi punct de legătură cu cea din
dreptul forului, înţeles subliniat în art.168 alin.2 cu privire la recunoaşterea efectelor
hotărârilor judecătoreşti străine „Recunoaşterea nu poate fi refuzată pentru singurul motiv că
instanţa care a pronunţat hotărârea a aplicat o altă lege decât cea determinată de dreptul
internaţional privat român”. Legea străină se va aplica, în măsura în care norma conflictuală a

8
În acest punct ajungem la „puterile discreţionare” specifice acestui sistem de drept, recunoscute chiar în
doctrină şi analizate ca atare discretionary powers in the common law tradition, ca fiind o trăsătură specifică
regulilor tradiţionale din jurisdicţia engleză. Cf. J.H.C. Morris, The Conflict of Laws, op.cit., pp121-132.

17
determinat-o ca fiind competentă, numai pentru că sistemul de drept străin a fost desemnat ca
atare prin norma conflictuală a forului nu şi pentru că acest sistem de drept are aceeaşi normă
conflictuală ca şi dreptul român.
În sistemul nostru de drept aplicarea legii străine nu este supusă condiţiei
reciprocităţii, ceea ce înseamnă că este, de principiu independentă de identitatea de
reglementare.
În prezent, NCC dispune : „Art. 2.561. (1) Aplicarea legii străine este independentă de
condiția reciprocității. (2) Dispozițiile speciale prin care se cere condiția reciprocității în
anumite materii rămân aplicabile. Îndeplinirea condiției reciprocității de fapt este prezumată
până la dovada contrară care se stabilește de Ministerul Justiției, prin consultare cu Ministerul
Afacerilor Externe”. Se observă că legiuitorul actual a reluat în tot textul anterior, de esența
reglementării fiind principiul aplicării legii străine fără a fi cerută condiția reciprocității, iar în
măsura în care este cerută ea decurge din lege sau convenții la care România este parte, având
astfel în vedere situația reciprocității legale sau de drept și cea a reciprocității convenționale,
în privința reciprocității de fapt operând prezumția simplă a întrunirii acesteia, până la dovada
contrară, autorități abilitate fiind desemnate cele două ministere arătate în cuprinsul textului
legal. Observăm că avem o continuitate de reglementare în dreptul internațional privat român,
reglementarea veche și cea actuală fiind în deplin acord și cu regulile dreptului european.
Reciprocitatea este înţeleasă în sensul de identitate de reglementare în cele două
sisteme de drept aflate în conflict de legi. De principiu, reciprocitatea nu este cerută, nici în
privinţa normelor conflictuale, nici a normelor materiale. Prin aceasta înţelegem că, în
privinţa normelor conflictuale este indiferent dacă norma conflictuală din sistemul de drept
străin are acelaşi punct de legătură cu cea din dreptul forului, înţeles subliniat în art.168 alin.2
cu privire la recunoaşterea efectelor hotărârilor judecătoreşti străine „Recunoaşterea nu poate
fi refuzată pentru singurul motiv că instanţa care a pronunţat hotărârea a aplicat o altă lege
decât cea determinată de dreptul internaţional privat român”. Ca atare, legea străină se va
aplica, în măsura în care norma conflictuală a determinat-o ca fiind competentă, numai pentru
că sistemul de drept străin a fost desemnat ca atare prin norma conflictuală a forului nu şi
pentru că acest sistem de drept are aceeaşi normă conflictuală ca şi dreptul român.
Reciprocitatea nu este cerută în privinţa normelor materiale, în sensul că aplicarea
legii străine se face independent dacă dispoziţiile acesteia au acelaşi conţinut cu cele din
sistemul român de drept. În acest sens s-a precizat că „un drept al unei persoane străine sau un
efect al actului unei autorităţi străine poate fi acordat, respectiv recunoscut, în România, chiar
dacă persoanele sau actele supuse legii forului nu se bucură de acelaşi tratament în ţara străină
respectivă”452.
Pe cale de excepţie, reciprocitatea este cerută în privinţa normelor conflictuale, în
materia statutului personal, în condiţiile legii „afară numai dacă procesul priveşte starea civilă
şi capacitatea unui cetăţean român, iar soluţia adoptată diferă de cea la care s-ar fi ajuns
potrivit legii române”. Din redactarea legii înţelegem că norma conflictuală străină în materie
de stare şi capacitate trebuie să aibă acelaşi punct de legătură ca cel reţinut de sistemul nostru
de drept, respectiv cetăţenia persoanei fizice şi numai în cazul apatridului şi a străinului cu
multiplă cetăţenie domiciliul său.
Condiţia reciprocităţii mai este cerută şi în materia recunoaşterii persoanelor juridice
străine fără scop patrimonial, conform art.43 alin.2 Legea nr. 10/1992 : „Persoanele juridice
străine fără scop patrimonial pot fi recunoscute în România, pe baza aprobării prealabile a
Guvernului, prin hotărâre judecătorească, sub condiţia reciprocităţii, dacă sunt valabil
constituite în statul la a cărei naţionalitate o au, iar scopurile statutare pe care le urmăresc nu
contravin ordinii sociale şi economice din România”. Observăm că de această dată procedura
recunoaşterii persoanelor juridice cu caracter judiciar prevede printre condiţiile de

452
Dragoş-Alexandru Sitaru, op.cit., p.74.

18
admisibilitate a cererii de recunoaştere şi reciprocitatea existentă între legea română şi legea
statului a cărei naţionalitate se invocă. Precizăm că în privinţa recunoaşterii persoanelor
juridice cu scop patrimonial condiţia reciprocităţii nu este cerută.
Legiuitorul român, prin disp. Art. 2.582. NCC, cu privire la aceeași materie arată : „(1)
Persoanele juridice străine cu scop lucrativ, valabil constituite în statul a cărui naționalitate o
au, sunt recunoscute de plin drept în România. (2) Persoanele juridice străine fără scop
lucrativ pot fi recunoscute în România, pe baza aprobării prealabile a Guvernului, prin
hotărâre judecătorească, sub condiția reciprocității, dacă sunt valabil constituite în statul a
cărui naționalitate o au, iar scopurile statutare pe care le urmăresc nu contravin ordinii sociale
și economice din România. (3) Hotărârea de recunoaștere se publică în Monitorul Oficial al
României și într-un ziar central și este supusă apelului în termen de 60 de zile de la data
ultimei publicări. (4) Apelul poate fi exercitat de orice persoană interesată pentru
neîndeplinirea oricăreia dintre condițiile prevăzute la alin. (2)”.
Reciprocitatea poate fi legislativă, când se are în vedere identitatea dispoziţiilor legale
interne; diplomatică şi care rezultă dintr-o convenţie internaţională, cât şi de fapt, aplicată în
practica autorităţilor competente din statul nostru şi statul străin, aceste forme fiind cunoscute
şi de legislaţia şi jurisprudenţa română.
Reciprocitatea reprezintă în acelaşi timp o formă a condiţiei juridice acordată
străinului în dreptul internaţional privat, regimul reciprocităţii existând alături de celelalte
forme general admise: regimul naţional, regimul special şi regimul clauzei naţiunii celei mai
favorizate. Ca formă a condiţiei juridice a străinului, reciprocitatea constituie o premisă
obligatorie în raport de care se analizează recunoaşterea drepturilor subiective străinilor pe
teritoriul forului.
Condiţia reciprocităţii relativă la regimul străinilor în România priveşte atât dreptul
material, cât şi dreptul procesual, recunoaşterea drepturilor subiective străinilor fiind o
condiţie pentru acceptarea existenţei conflictului de legi şi a conflictului de jurisdicţii. Ca
atare, problema reciprocităţii se va cerceta în prealabil, ea ţinând de regimul recunoscut pe
teritoriul României, de capacitatea de folosinţă pe care străinii, persoane fizice şi persoane
juridice o pot invoca în faţa autorităţilor române.
Luarea în considerare a legii străine în cazul dublei incriminări
Uneori, aplicarea proprii legi penale poate prevedea condiţia dublei incriminări, în
sensul că fapta judecată să fie considerată faptă penală şi după legea ţării unde a fost săvârşită.
Suntem în cazul în care judecătorul aplicând legea forului în soluţionarea procesului penal, va
cerceta conţinutul legii străine, în sensul că va observa dacă şi în legea penală străină fapta
constituie infracţiune. Fondul raportului juridic se soluţionează numai cu aplicarea legii
forului, legea penală străină fiind doar luată în considerare, în sensul de cercetată, studiată sub
aspectul reglementării sale în privinţa normelor materiale de drept penal. De această dată,
luarea în considerare a legii penale este o condiţie a considerării după legea forului a faptei
săvârşită în străinătate ca fiind infracţiune.
Ca şi în cazul reciprocităţii, dubla incriminare are în vedere identitatea de
reglementare juridică, ca şi condiţie de aplicare a legii forului. Spre deosebire de condiţia
reciprocităţii în care aplicarea legii române are valoarea unui beneficiu acordat străinului,
legea română putând trimite fie la legea forului, fie la legea străină, în situaţia dublei
incriminări fondul raportului juridic se soluţionează numai cu aplicarea legii forului, fiind
exclusă aplicarea legii străine, întrucât în materie penală normele sunt de natură teritorială şi
de autoritate, aplicându-se numai pe teritoriul forului.
Luarea în considerare a legii străine în cazul incidentelor de natură civilă
într-un raport juridic de drept public
Când am prezentat specificul dreptului internaţional privat am făcut precizarea că este
foarte greu de stabilit o graniţă între dreptul public şi dreptul privat, multe situaţii juridice
având o natură mixtă. Aceste situaţii, ce pun în discuţie graniţa dintre dreptul public şi dreptul

19
privat au făcut mult timp obiect al unor controverse în dreptul internaţional privat, soluţiile
date de-a lungul timpului fiind foarte diferite.
O primă situaţie ce se încadrează în această categorie este cea a chestiunilor prealabile
sau a incidentelor de natură civilă în raporturile juridice de drept public. Spre exemplu, în
soluţionarea raportului juridic de drept penal pot să apară probleme incidente de natură civilă.
Astfel, în situaţia infracţiunii de bigamie, pentru a stabili dacă suntem în prezenţa unei
infracţiuni trebuie lămurită latura obiectivă a faptei, respectiv situaţia de a ne afla în prezenţa
a două căsătorii valabil încheiate şi care există concomitent. În situaţia în care una dintre
căsătorii a fost încheiată în străinătate, raportul juridic de drept penal primeşte un element de
extraneitate, dat de locul încheierii căsătoriei. Pentru a lămuri dacă suntem în prezenţa a două
căsătorii valabil încheiate se va cerceta respectarea dispoziţiilor legale privind încheierea
căsătoriei. Cum una dintre căsătorii a fost încheiată în străinătate, regulile ce guvernează
încheierea căsătoriei sunt date de legea străină, ca lege a locului încheierii actului.
În această situaţie, pentru lămurirea incidentului de natură civilă apărut în cadrul
procesului penal vom vorbi despre luarea în considerare a legii civile străine. Instanţa penală,
pentru a califica fapta ca bigamie, mai întâi va cerceta conţinutul legii străine cu privire la
condiţiile de formă cerute la încheierea căsătoriei, verificând astfel dacă actul căsătoriei
încheiat în străinătate este un act valabil sau nu. Judecătorul doar va studia, va cerceta
conţinutul legii civile străine în această privinţă, fără a face pe fond aplicarea ei. Procedând
astfel spunem că judecătorul, instanţa penală ia în considerare legea civilă străină. Litigiul este
rezolvat în exclusivitate în raport de legea penală a instanţei sesizată, după propria normă
penală judecătorul stabilind dacă suntem sau nu în prezenţa unei infracţiuni, aplicând
pedeapsa prevăzută de legea penală etc. Din exemplul dat se observă că în momentul în care
se soluţionează incidentul de natură civilă, prin luarea în considerare a legii civile străine,
aceasta va influenţa într-o oarecare măsură soluţionarea pe fond a raportului juridic (în
exemplul dat de noi va influenţa lămurirea laturii obiective a infracţiunii). Pe fond raportul
juridic va fi rezolvat numai cu aplicarea legii penale proprii.
În dreptul penal pot apărea frecvente situaţii de luare în considerare a legii civile
străine, întrucât multe infracţiuni conţin aspecte incidente de natură civilă, exemplificativ
amintind: abandonul de familie, adulterul,relele tratamente aplicate minorului, nerespectarea
hotărârilor judecătoreşti,tulburarea de posesie ş.a.
Cu privire la luarea în considerare a legii civile străine în soluţionarea unui raport de
drept public observăm că fondul raportului juridic se rezolvă întotdeauna cu aplicarea legii
forului, norma fiind de autoritate şi teritorială, iar luarea în considerare a legii civile străine
are numai înţelesul de cercetare a conţinutului acesteia pentru lămurirea incidentului apărut în
cadrul raportului de drept public. Situaţii similare, în care se pune problema luării în
considerare a legii civile străine putem avea în cazul unor raporturi juridice de drept financiar
sau administrativ. Legea administrativă, ca şi legea fiscală au un caracter teritorial, fondul
raportului juridic soluţionându-se prin aplicarea în exclusivitate a acestei legi, incidentul de
natură civilă punând în discuţie luarea în considerare a legii civile străine. Spre exemplu în
cazul chestiunii prealabile ce priveşte determinarea naţionalităţii unei persoane juridice sau a
cetăţeniei unei persoane fizice în raporturile de drept fiscal ce au ca obiect taxe şi impozite
percepute de stat9.

9
Se observă că problemele de drept financiar, de genul celor menţionate fac de regulă obiectul unor convenţii
bilaterale pentru evitarea dublei impuneri şi prevenirea evaziunii fiscale. Aceste convenţii conţin de regulă
dispoziţii clare prin care se limitează situaţiile internaţionale ce pot să apară între persoanele fizice şi persoanele
juridice aparţinând statelor semnatare. Aceste convenţii au caracterul unui drept material ce se aplică în
raporturile dintre cele două state. Cu privire la aceste aspecte a se vedea Ion P.Filipescu, Drept internaţional
privat, Actami, Bucureşti, 1999, p.18

20
 Luarea în considerare a legii străine în cazul incidentelor de natură
administrativă într-un raport juridic de drept civil în sens larg
Problema luării în considerare a legii străine poate să apară şi într-o situaţie diametral
opusă, cum ar fi cazul în care într-un raport juridic de drept civil în sens larg apare un incident
de natură administrativă. Pentru lămurirea acestuia se va discuta tot de luarea în considerare a
legii străine. Spre exemplu în cazul în care se solicită anularea căsătoriei pe motivul
incompetenţei agentului instrumentator, problema competenţei în funcţiile încredinţate
agentului instrumentator (delegat de stare civilă, ofiţer de stare civilă etc.) sau a incompetenţei
sale este o problemă de natură administrativă. În măsura în care actul căsătoriei a cărei
anulare se cere s-a încheiat în străinătate avem un raport juridic de drept civil cu element de
extraneitate, iar competenţa agentului instrumentator va fi reglementată de legea
administrativă străină.
În această situaţie instanţa sesizată cu judecarea litigiului, după propria normă
conflictuală va determina mai întâi legea aplicabilă raportului juridic, sau diferitelor aspecte
ale raportului juridic ce pot să privească elemente de extraneitate. Cât priveşte problema
competenţei agentului instrumentator, ea este dată de legea administrativă străină. Cu privire
la acest incident, instanţa sesizată cu soluţionarea litigiului doar va cerceta conţinutul legii
administrative străine, fără a o aplica pe fondul cauzei. Spunem astfel că legea administrativă
străină este numai luată în considerare, fondul raportului juridic rezolvându-se în raport de
legea aplicabilă, determinată astfel de către norma conflictuală a forului. Spre deosebire de
luarea în considerare a legii civile străine în cadrul unui raport de drept public, în această
ultimă situaţie cercetată fondul raportului juridic se rezolvă inclusiv în raport de legea străină,
adică vom vorbi despre aplicarea legii străine în dreptul internaţional privat, în timp ce
incidentul de natură administrativă priveşte luarea în considerare a legii străine în sensul
observării, cercetării conţinutului acesteia, fără a se face aplicarea pe fond în soluţionarea
litigiului.
În concluzie, luarea în considerare a legii străine este o problemă distinctă de aplicarea
acesteia în dreptul internaţional privat, de esenţa sa fiind doar cercetarea conţinutului legii
materiale străine pentru lămurirea unor probleme de natură incidentală sau pentru
determinarea împrejurării dacă străinul poate beneficia de dispoziţiile legii forului.
Întotdeauna luarea în considerare a legii străine exclude aplicarea sa pe fondul raportului
juridic.

ORDINEA PUBLICĂ
ÎN DREPTUL INTERNAŢIONAL PRIVAT

Odată determinată legea competentă, aplicarea sa efectivă poate să cunoască o serie de

noi dificultăţi date de tendinţa legii forului de a înlătura aplicarea legii străine.
O primă excepţie invocată de for împotriva aplicării legii străine sunt cauzele de
ordine publică ce au întotdeauna regimul de principii fundamentale ale organizării economice,
sociale, politice, chiar morale ale forului ce ar fi perturbate dacă s-ar accepta aplicarea legii
străine, astfel încât în mod imperios înlăturarea acesteia va interveni, forul asigurându-şi
stabilitatea propriei ordini de drept.
Soluţionarea conflictului de legi prin norme bilaterale permite de principiu aplicarea
legii străine, considerată după norma conflictuală a forului uneori ca având un interes mai
mare în soluţionarea raportului juridic. Aplicarea extrateritorială a legii străine creează o
situaţie de concurenţialitate între aceasta şi legea forului. Legea forului nu îngăduie de
principiu ca aplicarea legii străine pe propriul teritoriu să nege reglementarea din dreptul
intern, condiţii în care aceasta din urmă va pretinde înlăturarea aplicării legii străine. Spre

21
exemplu, un cetăţean sirian căsătorit în România pretinde aplicarea legii naţionale pentru
desfacerea căsătoriei prin repudiere, modalitate specifică dreptului musulman care recunoaşte
bărbatului posibilitatea desfacerii căsătoriei printr-o declaraţie unilaterală de voinţă. Legea
română nu poate aplica legea siriană, întrucât s-ar produce o perturbare gravă a raporturilor
sociale, astfel cum sunt reglementate imperativ prin instituţia căsătoriei şi forul român invocă
ordinea publică în dreptul internaţional privat. Tot astfel ordinea publică în dreptul
internaţional privat va fi invocată şi în situaţia în care, un cetăţean sirian va pretinde
încheierea unei a doua căsătorii pe teritoriul României, invocând aplicarea legii naţionale. De
această dată aplicarea legii siriene ar însemna înfrângerea principiului organizării monogame
a familiei în sistemul nostru de drept, care este un principiu fundamental de organizare socială
a vieţii forului şi nu poate fi înlăturat în nici un fel.
În aceste cazuri, instanţa forului sesizată cu soluţionarea litigiului observând că
aplicarea legii străine produce o tulburare gravă a vieţii forului, având consecinţa înfrângerii
unui principiu fundamental ce stă la baza organizării politice, economice, sociale, morale din
propriul sistem de drept va constata că normele interne nu permit aplicarea legii străine şi o va
înlătura, chiar dacă norma conflictuală a forului o arătase ca fiind competentă. De fapt, ceea
ce interesează mai mult sistemul forului sunt efectele pe care le-ar produce aplicarea legii
străine şi nu conţinutul abstract al acesteia aşa cum există pentru legea forului reglementarea
din dreptul străin. Ca atare, ordinea publică se invocă de for împotriva efectelor pe care le-ar
produce aplicarea legii străine în propriul sistem de drept şi nu faţă de reglementarea din
dreptul străin cu care forul nu are nici o tangenţă până în momentul în care ar permite
aplicarea legii străine pe propriul teritoriu.
Evoluţie istorică
Invocarea ordinii publice în dreptul internaţional privat a apărut odată cu teoria
conflictualistă. Acceptarea aplicării legii străine, urmare soluţionării conflictului de legi
impune cercetarea de către for a efectelor pe care le-ar produce aceasta în propriul sistem de
drept şi găsirea de mijloace juridice, evident şi cu un caracter politic de înlăturare a aplicării
legii altui stat.
Încă din secolul al XIII-lea statutarii italieni, odată cu soluţionarea conflictelor de legi,
au făcut distincţia între statutele favorabile şi odioase. Statutele favorabile erau cele menite să
protejeze persoanele şi se aplicau şi în afara teritoriului cetăţii. Statutele nefavorabile sau
odioase erau cele date dintr-un interes local şi cele care aduceau restrângeri drepturilor
subiective. Judecătorul putea refuza aplicarea statutului unei alte cetăţi pe considerentul că
este odios, deci el contravenea propriei sale ordini juridice. Această clasificare nu s-a
perpetuat, dar putem considera că stă la baza teoriei moderne a ordinii publice în dreptul
internaţional privat.
Doctrina olandeză afirmată din secolul al XVII-lea a arătat că judecătorul nu are nici o
obligaţie de a aplica legea străină. El o face doar în numele unui principiu de curtoazie
internaţională. Întrucât şi-au dat seama că este un principiu foarte vag, ei au arătat că
„politeţea”, comitas este diferită de bunul plac al judecătorului, acesta fiind legat de interesele
naţionale şi generale ale colectivităţii de a aplica legea străină. Acest principiu reprezenta o
formulă suplă de aplicare a legii străine sau de înlăturare a ei, în funcţie de interesele
economice ce trebuiau satisfăcute la un moment dat pentru un popor puţin numeros şi un
regim politic destul de complex. Ca un corelativ al principiului comitas gentium olandezii au
introdus noţiunea de ordine juridică locală în temeiul căreia judecătorul putea să refuze
aplicarea legii străine dacă aceasta periclita interesele societăţii proprii. Ordinea locală era o
noţiune mai puternică decât cea de statut odios şi a premers teoria modernă cu privire la
noţiunea de ordine publică în dreptul internaţional privat.
Începând cu secolul al XIX-lea invocarea ordinii publice în dreptul internaţional privat
a primit o consacrare teoretică dată atât de şcoala istorică germană condusă de Savigny, cât şi

22
de cea italiană reprezentată prin Mancini sau cea franceză reprezentată de Pillet, Bartin şi
Niboyet.
Cu privire la invocarea ordinii publice în dreptul internaţional privat găsim deosebit de
interesantă lucrarea autorului francez André Weiss. Preocupându-se în mod sistematic de
această problemă ce ţine de aplicarea legii străine pe teritoriul forului, André Weiss tratează
de o manieră teoretică condiţiile invocării ordinii publice, cu exemple din dreptul francez, dar
şi din alte sisteme de drept. Preocupându-se de invocarea ordinii publice în alte sisteme
europene arată că, în sistemul de drept român, în regimul Codului civil întâlnim reglementări
ce ţin de invocarea ordinii publice în art.152 cu privire la încheierea căsătoriei: „Căsătoria
încheiată într-o ţară străină între români sau între români şi străini va fi valabilă şi în ţara unde
a fost celebrată în formele folosite de ţara străină şi dacă nu contravine dispoziţiilor conţinute
în capitolul precedent”. Autorul francez la acea dată arată că dispoziţia conţinută în art.152
C.civ.român trebuie interpretată în sensul arătat de juristul român V.Busdugan în lucrarea „Du
mariage des roumains à l’étranger et des étrangers en Roumanie”, Journal du droit
international privé, 1899, p.56 et suiv., 1900, p.749 et suiv., în sensul de posibilitate a
invocării ordinii publice în dreptul internaţional privat dacă nu au fost respectate formele
imperative prevăzute ad validitatem pentru încheierea căsătoriei10.
Albéric Rolin, considerând-o o problemă generală de drept internaţional privat
consacră titlul al IV-lea al cărţii studiului ordinii publice în dreptul internaţional privat 11. El
analizează condiţiile generale de invocare şi efectele invocării ordinii publice, cu exemple din
dreptul belgian şi francez, cât şi studii critice cu privire la opiniile afirmate în acea epocă, în
principal Savigny, Asser şi Rivier, Bar, Laurent, Story, Bustamante, Brocher, principalele
cazuri de invocare a ordinii publice fiind reţinute în materia statutului personal, îndeosebi a
căsătoriei.
J.P.Niboyet consacră titlul al II-lea al cărţii consecinţelor ce decurg din diferenţele
juridice ale legislaţiilor interne, considerând că fac obiectul acestui studiu ordinea publică şi
frauda la lege. Capitolul despre ordinea publică12 tratează despre natura juridică a acesteia,
făcându-se un examen al diferitelor teze exprimate până la acea dată, cât şi despre domeniul,
efectele şi funcţiile ordinii publice. Niboyet porneşte de la ideea că invocarea ordinii publice
este un remediu al situaţiilor în care legea străină dacă s-ar aplica ar aduce prejudicii legii
forului. Analizând concepţia exprimată de Pillet asupra ordinii publice, succesorul său critică
asimilarea legilor teritoriale cu cele de ordine publică şi faptul că Pillet a considerat invocarea
ordinii publice ca fiind o problemă absolut normală, ce ţine de competenţa generală a forului,
când în realitate ea reprezintă numai un remediu, un fel de legitimă apărare a legii forului faţă
de legea străină, prin care cea dintâi se opune aplicării celei din urmă, în dreptul internaţional
privat îmbrăcând un caracter de lucru excepţional, adică de o situaţie contrară regulii ce
constă tocmai în acceptarea aplicării legii străine.
Cât priveşte concepţia formulată de Savigny, se remarcă justeţea în privinţa
considerării ca o situaţie de excepţie ce intervine în cazul comunităţii juridice dintre state,
pentru considerente ce ţin tocmai de corecta desfăşurare a relaţiilor internaţionale. Observând
justeţea teoriei lui Savigny, arată că ea a fost împărtăşită nu numai de şcoala germană, dar şi
de cea franceză, printre care aminteşte numele lui Etienne Bartin, care a prezentat de o
manieră sistematică ordinea publică în dreptul francez. Concepţia lui Bartin se remarcă prin
analiza socio-politică asupra diferitelor naţiuni contemporane, arătându-se că diferenţele de
civilizaţie şi orientare politică duc, printre altele la invocarea ordinii publice. La epoca la care
Bartin şi-a fundamentat teoria se constituise Uniunea Sovietică, stat ce avea la bază principii

10
André Weiss, op.cit., p. 466-467.
11
Albéric Rolin, op.cit, p. 276-320.
12
J.P.Niboyet, op.cit., p. 524-570.

23
sociale, politice şi economice diferite de restul ţărilor europene, fapt ce explică raportarea cu
precădere la acest nou sistem de juridic.
Cât priveşte domeniul ordinii publice, Niboyet remarcă diversitatea materiilor în care
poate fi invocată, cele mai multe cazuri privind statutul personal, regimul proprietăţii,
executarea silită a hotărârilor, neexcluzând nici materia delictuală şi aspectele fiscale ce
interesează regimul bunurilor şi contractelor. Niboyet remarcă faptul că tentativele
internaţionale de enumerare a cazurilor de ordine publică au rămas infructuoase, Conferinţa
de la Haga din 1894, cât şi reuniunile următoare din 1925 şi 1928, cât şi studiile efectuate în
cadrul Institutului de drept internaţional, avându-i ca raportori pe Pasquale Fiore şi André
Weiss nu au produs vreun rezultat notabil, astfel încât nici o definiţie generală asupra ordinii
publice nu poate fi formulată, nici o prezentare exhaustivă a cazurilor în care intervine nu
poate fi prezentată la nivelul comunităţii internaţionale.
Cât priveşte efectele invocării ordinii publice, remarcăm distincţia între efectul său
negativ, constând în înlăturarea legii străine, cât şi efectul negativ şi pozitiv în sensul
substituirii legii străine cu legea forului, ceea ce permite soluţionarea litigiului în condiţii
acceptate de legea forului13. Cu privire la efecte, autorul distinge de asemenea efecte diferite
după cum invocarea priveşte naşterea dreptului subiectiv sau recunoaşterea drepturilor
dobândite. Ca funcţie a ordinii publice, Niboyet reţine rolul de conservare în ansamblul său a
sistemului juridic al forului, de asigurare a stabilităţii ordinii de drept din propriul sistem
juridic.
Cu privire la evoluţia istorică, în doctrină14se apreciază că la sfârşitul secolului al XIX-
lea şi începutul secolului XX utilizarea ordinii publice în dreptul internaţional privat a
dobândit amploare considerabilă sub influenţa mai multor factori, printre care: - accentuata
codificare a reglementărilor interne şi particularismul crescut, dat de diferenţe mai mari între
legislaţiile naţionale; - dezvoltarea mijloacelor de comunicare ce au intensificat raporturile
dintre persoane aparţinând unor civilizaţii foarte diverse; - reflexul tribunalelor naţionale de a
se autoapăra în momentul în care au fost asaltate de cereri de aplicare a unor reglementări cât
mai diverse. Această situaţie nu trebuie absolutizată, întrucât din a doua jumătate a secolului
XX pentru statele europene se observă o reală apropiere a reglementărilor juridice în contextul
integrării economice, astfel încât apariţia Comunităţilor Europene are efectul, printre altele a
eliminării surselor de invocare a ordinii publice în dreptul internaţional privat.
Comparaţie între ordinea publică internă şi internaţională
Noţiunea de ordine publică în dreptul internaţional privat a fost elaborată pornindu-se
de la cea din dreptul intern. În fiecare sistem juridic se observă că există o categorie de norme
ce obligă la o conduită sau interzic o anumită conduită, acestea fiind considerate imperative.
În măsura în care obligă o conduită ele sunt onerative, iar dacă o interzic prohibitive.
Subiectele de drept, indiferent de calitatea lor sunt ţinute să se supună conduitei prescrise.
Totalitatea normelor imperative dintr-un sistem de drept formează ordinea publică pentru
statul respectiv. În dreptul intern de la normele imperative, de ordine publică nu se poate
deroga, în sensul că părţile nu îşi pot alege conduita, ele fiind ţinute să o urmeze pe cea
prescrisă de lege.
Mutatis mutandis, în dreptul internaţional privat se observă că în măsura în care legea
străină contravine unei norme de ordine publică din ţara forului, acesta nu va permite
derogarea de la propria normă şi pentru a menţine stabilitatea ordinii de drept a forului va
refuza aplicarea legii străine în vederea efectelor pe care le-ar produce în propriul sistem de
drept. Cele două noţiuni nu se confundă, între ele existând o serie de deosebiri. În primul
rând, funcţiile îndeplinite sunt diferite. În timp ce ordinea publică din dreptul intern indică

13
A se vedea în acest sens J.P.Niboyet, op.cit., p. 551-552
14
A se vedea în acest sens Yvon Loussouarn, Pierre Bourel, op.cit., p.391-392.

24
limitele lăsate de legiuitor voinţei părţilor, în sensul de a-şi putea alege conduita dorită şi
urmărită pentru satisfacerea unor nevoi materiale şi morale, în dreptul internaţional privat
invocarea ordinii publice are funcţia de a asigura respectarea ordinii de drept din ţara forului,
a principiilor care guvernează organizarea politică, socială, economică a vieţii forului, sau
după cum aprecia Niboyet, de conservare în ansamblul său a sistemului juridic al forului, de
asigurare a stabilităţii ordinii de drept din propriul sistem juridic.
Sfera celor două noţiuni este diferită. În ordinea publică din dreptul intern se cuprind
toate normele imperative, în timp ce invocarea ordinii publice în dreptul internaţional privat
nu poate fi atrasă de oricare dintre normele cu caracter imperativ din dreptul intern. De
exemplu, chiar dacă normele privind termenul de prescripţie în dreptul intern au caracter
imperativ, în dreptul internaţional privat ele nu pot atrage ordinea publică; de asemenea
regulile privind plata anticipată a taxelor judiciare şi faptul că o hotărâre pronunţată de o
instanţă străină nu este motivată, în măsura în care legea străină prevede pentru cazul
respectiv nemotivarea, nu pot atrage invocarea ordinii publice în dreptul internaţional privat
român15.
În urma acestei comparaţii se apreciază că ordinea publică în dreptul intern intervine
cu mai multă tărie şi domeniul său este mai vast, în timp ce domeniul ordinii publice în
dreptul internaţional privat este mai restrâns prin raportare la diferitele sisteme naţionale
juridice. Este foarte adevărat că această comparaţie nu ne poate duce la o noţiune precisă
întrucât în fiecare sistem de drept anumite norme sunt de ordine publică, fără a exista un
corespondent între sistemele juridice, iar ca atare, aşa după se observase în urmă cu două
secole în dreptul internaţional privat nu poate fi delimitat domeniul invocării ordinii publice,
întrucât el diferă de la un sistem juridic la altul. Deosebirea dintre ordinea publică din dreptul
intern şi cea din dreptul internaţional privat nu trebuie absolutizată întrucât se observă şi
faptul că cea internaţională o presupune pe cea internă, întrucât niciodată normele dispozitive
din dreptul intern nu vor putea atrage invocarea ordinii publice în dreptul internaţional privat.

Ordinea publică şi alte noţiuni învecinate

Ordinea publică este distinctă de normele teritoriale. Mancini şi Pillet au identificat
normele de ordine publică cu legile teritoriale. În ceea ce-l priveşte pe Mancini, susţinător al
teoriei personaliste, pentru a detaşa teoria sa de cea teritorialistă a afirmat că legile de ordine
publică sunt cele teritoriale şi de aceea pretind aplicarea lor cu excluderea legii străine. Teoria
asimilării normelor de ordine publică cu cele teritoriale este criticabilă sub mai multe aspecte.
În primul rând ea creează o confuzie între cele două noţiuni.
Prin normă teritorială înţelegem norma a cărei legătură este de natură teritorială: locul
situării bunului, locul producerii litigiului, locul încheierii actului etc. În cazul normelor
teritoriale instanţa aplică legea proprie pentru că de fapt coincide competenţa judecătorească
cu cea legislativă. Spre exemplu, în materie de bunuri imobile este competentă legea ţării
unde bunul este situat. Cele două competenţe se suprapun, legea aplicabilă fiind astfel cea a
forului.
Ordinea publică are în vedere cu totul altă situaţie, cea de înlăturare a legii străine
desemnată ca fiind competentă de norma conflictuală a forului, dar care contravenind prin
efectele pe care le produce organizării vieţii forului, instanţa sesizată înlătură aplicarea legii
străine. Jurisprudenţa din diferite sisteme de drept arată că de multe ori ordinea publică este
invocată în materia statutului personal16, împotriva aplicării legii naţionale, adică a unei legi

15
A se vedea : Dragoş-Alexandru Sitaru, op.cit., pp.87-88 şi practica instanţelor civile şi comerciale citată.
16
Astfel, în sistemul nostru de drept a fost invocată ordinea publică în privinţa unei hotărâri pronunţată de un
tribunal confesional, întrucât acesta nu este abilitat să realizeze justiţia în materie matrimonială pe teritoriul
statului respectiv. În acest sens s-a pronunţat Tribunalul municipiului Bucureşti, Secţia civilă prin
sent.civ.nr.56/1974 în legătură cu o hotărâre pronunţată de Tribunalul rabinic din Paris, în condiţiile în care pe
teritoriul francez numai tribunalele civile sunt competente să pronunţe divorţul. Tot astfel prin sent.civ.nr.3/1977

25
care nu este teritorială, astfel încât se observă că sfera celor două situaţii juridice nu este
identică şi noţiunile nu se suprapun.
Ordinea publică în dreptul internaţional privat nu se confundă cu normele de aplicare
imediată. Normele de aplicare imediată sunt edictate de legiuitor din considerente de politică
juridică ce ţin de preferarea rezolvării raportului juridic cu element de extraneitate prin
aplicarea legii proprii, aceasta dând soluţia de fond a litigiului. Deşi au un caracter imperativ,
normele de aplicare imediată nu se confundă cu invocarea ordinii publice în dreptul
internaţional privat întrucât aceasta din urmă poate interveni numai în măsura în care suntem
în prezenţa unui conflict de legi.
Prin definiţie, normele materiale înlătură apariţia conflictului de legi, pe când
invocarea ordinii publice apare numai în situaţia în care soluţionându-se conflictul de legi,
norma conflictuală a forului a desemnat competenţa legii străine, iar aplicarea acesteia este
înlăturată de for, întrucât contravine unui principiu fundamental al organizării propriului
sistem politico-juridic. Cele două noţiuni apar în momente diferite, presupun o tehnică
juridică şi mecanisme diferite de raţionare, chiar dacă la bază au ca punct comun faptul că
ambele ţin de politica juridică a forului.
Cei care nu fac deosebirea dintre ordinea publică şi normele de aplicare imediată,
transformă de fapt ordinea publică într-o formă de localizare a raporturilor juridice cu element
de extraneitate, întrucât la această soluţie se ajunge dacă se asimilează normele de ordine
publică în dreptul internaţional privat cu cele de aplicare imediată17.
Ordinea publică în dreptul internaţional privat nu se confundă cu retrimiterea, întrucât
aceasta din urmă priveşte conflictul negativ al normelor conflictuale, adică o etapă anterioară
determinării legii competente. Legea străină la care a trimis forul, în cazul retrimiterii, prin
propria normă conflictuală nu primeşte competenţa şi la rândul său desemnează aplicabilă
legea altui stat. În cazul invocării ordinii publice, sistemul de drept la care a trimis norma
conflictuală a forului primeşte competenţa de soluţionare a litigiului, numai că în momentul în
care forul vrea să aplice această lege observă că efectele care s-ar produce în propriul sistem
contravin normelor fundamentale ale organizării sociale, politice, economice şi juridice şi în
acest moment se înlătură aplicarea legii străine prin invocarea ordinii publice. Ca atare, cele
două noţiuni privesc situaţii diferite ce intervin în momente diferite şi presupun mecanisme
tehnico-juridice distincte.
Invocarea ordinii publice în dreptul internaţional privat nu se confundă nici cu situaţia
în care legea străină nu poate fi aplicată datorită unui obstacol de neînlăturat. Întâlnim astfel
de situaţii în cazul în care legea străină nu poate fi dovedită în privinţa conţinutului său. Cu
toate diligenţele depuse de instanţă şi luate de părţi, uneori apare imposibilitatea materială de
a face dovada conţinutului legii străine. În această situaţie, pentru a da o soluţionare pe fond
litigiului cu care a fost sesizat, forul va face aplicarea legii proprii, substituind legea străină cu
dispoziţiile din dreptul intern. În acest caz legea străină nu este înlăturată pe considerentul că
ar contraveni normelor de ordine publică din dreptul forului, ci doar pentru că nu se cunoaşte
conţinutul său, situaţie involuntară din partea forului de neaplicare a legii străine.
Alt obstacol de neînlăturat poate fi dat de trimiterea făcută de norma conflictuală a
forului la o lege ce nu se poate aplica întrucât legătura nu este adecvată cazului avut în vedere.
Spre exemplu norma conflictuală a forului declară competentă legea naţională a persoanei
fizice, numai că aceasta nu are cetăţenie. În acest caz legea cetăţeniei nu poate fi aplicată din

Tribunalul Cluj a invocat ordinea publică în dreptul internaţional privat în legătură cu hotărârea de divorţ
pronunţată de un tribunal din Republica Dominicană, întrucât în cauză competenţa jurisdicţională aparţinea
instanţelor române (a se vedea Ion P.Filipescu, op.cit., p.139-140). Tribunalul Lyon (Franţa) a invocat ordinea
publică în dreptul internaţional privat împotriva aplicării legii străine ce admite poligamia, întrucât art.147 C.civ.
francez se opune unei astfel de uniuni personale. A se vedea Bernard Audit, op.cit., p.268.
17
A se vedea : Yvon Loussouarn, Pierre Bourel, op.cit., p.397.

26
motive independente de sistemul de drept al forului, cauza de neaplicare privind persoana şi
particularităţile punctului de legătură în raport de care se determină legea aplicabilă. În astfel
de situaţii, majoritatea sistemelor de drept apelează la substituirea punctului de legătură din
propria normă conflictuală, cu un altul în raport de care se poate determina în concret legea
competentă. Spre exemplu, în sistemul nostru se va aplica legea domiciliului, iar în lipsa lui
legea reşedinţei persoanei fără cetăţenie.
Un obstacol de neînlăturat putem avea şi în situaţia în care norma conflictuală a
forului trimiţând la legea străină, acceptându-se competenţa acesteia, se observă că fondul
raportului juridic se rezolvă cu aplicarea unor instituţii necunoscute forului sau organele
competente din dreptul străin au atribuţii necunoscute forului. În această situaţie pe cale de
interpretare se va da înţelesul cel mai cunoscut din sistemul de drept al forului, aplicându-se
instituţia asemănătoare sau se va aplica competenţa organului cu atribuţiile cele mai apropiate
cu cele din dreptul forului.
Unii autori consideră că de fapt în această situaţie suntem în prezenţa unor forme de
substituire şi adaptare a legii străine care este total diferită de înlăturarea aplicării legii străine
prin invocarea ordinii publice în dreptul internaţional privat18.
Noţiune, caractere şi funcţii
Ordinea publică în dreptul internaţional privat este o creaţie a practicii judiciare ce a
primit fundamentare juridică îndeosebi din secolul al XIX-lea, avându-se în vedere în
principal rolul său de mecanism de înlăturare a legii străine competente conform normelor
conflictuale ale forului, în măsura în care aceasta ar aduce o atingere gravă organizării vieţii
economice, sociale, politice, morale din sistemul de drept al forului.
Invocarea ordinii publice în dreptul internaţional privat nu poate fi atrasă de orice fel
de norme imperative din sistemul juridic al forului, ci numai de cele care privesc principiile
de ordin economic, politic, social, moral pe baza cărora forul îşi organizează propria ordine
politică şi juridică. Chiar dacă noţiunea de ordine publică în dreptul internaţional privat a fost
consacrată dogmatic, prin raportare la noţiunea din dreptul intern, cele două situaţii nu se
confundă. Ele au un conţinut diferit, intervin pe planuri distincte şi au funcţii deosebite.
Ordinea publică în dreptul internaţional privat reprezintă un corectiv al aplicării legii
străine ca fază finală a soluţionării conflictului de legi, astfel încât nu se poate confunda cu
retrimiterea, aplicarea normelor materiale de aplicaţie imediată, cu normele teritoriale sau cu
substituirea şi adaptarea legii străine la legea forului.
Ordinea publică în dreptul internaţional privat se invocă împotriva efectelor pe care
aplicarea legii străine le-ar produce în sistemul forului. Ca atare, invocarea ordinii publice nu
se face în general, împotriva legii străine, întrucât aceasta are un caracter abstract şi neutru în
raport cu forul până în momentul în care intră în contact cu acesta, ci se face împotriva
aplicării efective a legii străine în sistemul de drept al forului, întrucât numai astfel s-ar
produce perturbarea vieţii forului, încălcarea, negarea unui principiu fundamental de
organizare a sa.
Domeniul invocării ordinii publice în dreptul internaţional privat nu este cert
determinat întrucât nu se pot stabili categorii de puncte de legătură sau materii juridice ce pot
atrage, prin natura lor funcţionarea acestui mecanism. Este adevărat că de multe ori întâlnim
această situaţie în materia statutului personal, a statutului real, în materie succesorală,
delictuală, de procedură de judecată şi de recunoaştere a efectelor hotărârilor judecătoreşti,
numai că, pe de o parte toate aceste situaţii au un caracter exemplificativ, iar pe de altă parte

18
A se vedea în acest sens Dominique Holleaux, Jacques Foyer, Géraud de Geouffre de La Pradelle, op.cit.,
pp.305-313. Autorii reţin în cazul substituirii legii străine cu legea forului problemele ce decurg din calificările
diferite în dreptul internaţional privat, arătând că uneori această substituire este admisă, cum ar fi situaţia
separaţiei de corp din dreptul italian cu cea a divorţului din dreptul francez, în timp ce alteori nu este admisă,
cum ar fi situaţia repudierii din dreptul musulman cu cea a divorţului din dreptul francez.

27
nu orice reglementare din materiile respective poate duce la invocarea ordinii publice în
dreptul internaţional privat. Invocarea ordinii publice depinde de dreptul pozitiv al fiecărui
stat, ceea ce face imposibilă determinarea unui domeniu anume, invariabil în care poate să
apară.
Invocarea ordinii publice în dreptul internaţional privat nu poate primi o definiţie
invariabilă în toate sistemele de drept, întrucât ea depinde de conţinutul primit în fiecare
dintre ele şi de raţiunile de politică juridică avute în vedere de fiecare stat în momentul
folosirii acestui mecanism de protecţie a propriului sistem juridic în raport cu unul terţ.
Noţiunea cercetată se conturează şi prin arătarea caracterelor invocării ordinii publice
în dreptul internaţional privat. Un prim caracter este dat de rolul său de a fi un corectiv al
aplicării legii străine în sistemul de drept al forului. Cu privire la sensul termenului de
corectiv avem în vedere aspectul de mijloc de înlăturare a aplicării legii străine, mai ales a
efectelor ce s-ar produce prin aplicarea directă a legii altui stat.
Ca şi caracter esenţial reţinem faptul că, în conţinutul său ordinea publică este relativă.
Avem în vedere faptul că, pe de o parte, cu privire la factorul spaţiu, ordinea publică diferă de
la un sistem de drept la altul, atât în dreptul intern cât şi în dreptul internaţional privat. Ca
atare invocarea ordinii publice în relaţiile internaţionale va fi apreciată de fiecare instanţă
naţională în raport de particularităţile speţei de soluţionat. Pe de altă parte, caracterul relativ
subzistă şi prin raportare la factorul timp, deoarece conţinutul ordinii publice poate fi diferit în
timp, de la o perioadă la alta, în cadrul aceluiaşi sistem de drept.
Conex cu acest ultim aspect, invocarea ordinii publice în dreptul internaţional privat
este actuală, în sensul că se are în vedere ordinea publică din momentul soluţionării litigiului
şi nu cea din momentul naşterii raportului juridic. Prin modificare în timp a conţinutului
ordinii publice într-un sistem de drept, fie vor fi asanate cauzele de ordine publică, fie vor
apare altele noi, dar întotdeauna instanţa le va avea în vedere pe cele contemporane
pronunţării soluţiei.
Invocarea ordinii publice în dreptul internaţional privat este judiciară, în sensul că ea
se invocă şi se acordă de instanţa de judecată sau un alt organ competent să aplice legea fără a
opera de drept, de plano, fiind necesară o analiză din partea autorităţilor chemate să aplice
legea străină.
Invocarea ordinii publice în dreptul internaţional privat reprezintă o situaţie de
excepţie în soluţionarea raporturilor juridice cu element de extraneitate. Regula o constituie
aplicarea legii străine, ca expresie a atingerii finalităţii urmărită de for, în măsura în care prin
propria normă conflictuală arată că situaţia avută în vedere cade mai mult în sfera de
reglementare a altui legiuitor naţional, interesul acestuia fiind precumpănitor în raport cu cel
al forului de a soluţiona litigiului, cât şi expresie a cooperării internaţionale şi respectului
reciproc a intereselor de reglementare juridică a diferitelor state.
În doctrină19 s-a arătat şi caracterul naţional al invocării ordinii publice, în sensul că în
conţinutul său, ea se interpretează prin prisma sistemului de drept al forului, făcându-se o
judecată de valoare numai din punctul de vedere al acestuia, nu şi din perspectiva altui sistem
de drept. Acest caracter există şi în privinţa arbitrajului comercial internaţional, ale cărei
19
A se vedea în acest sens Dragoş-Alexandru Sitaru, op.cit., p.92; Ion P.Filipescu, op.cit., p.144. Susţinând
această teză, autorul critică opinia, conform căreia în cazul arbitrajului comercial internaţional ordinea publică
nu se poate invoca, întrucât sistemul de soluţionare a conflictelor de legi este autonom şi universal. Pe de altă
parte critică şi opinia exprimată în sensul că în comerţul internaţional există o ordine publică proprie dată de
specificul acestor raporturi juridice, teză criticabilă pe considerentul că şi în materie comercială normele sunt
naţionale, regulile uniforme fiind numeric inferioare reglementărilor interne. . Susţinând această teză, autorul
critică opinia, conform căreia în cazul arbitrajului comercial internaţional ordinea publică nu se poate invoca,
întrucât sistemul de soluţionare a conflictelor de legi este autonom şi universal. Pe de altă parte critică şi opinia
exprimată în sensul că în comerţul internaţional există o ordine publică proprie dată de specificul acestor
raporturi juridice, teză criticabilă pe considerentul că şi în materie comercială normele sunt naţionale, regulile
uniforme fiind numeric inferioare reglementărilor interne.

28
soluţii sunt de principiu naţionale, neexistând un sistem autonom şi anaţional de soluţionare a
conflictelor de legi în această materie.
Cu privire la invocarea ordinii publice în dreptul internaţional privat, în lămurirea
noţiunii şi caracterelor sale mai este de arătat că acest mecanism priveşte conflictul de legi în
sensul propriu al termenului, neapărând în situaţia conflictelor interteritoriale, deoarece legile
diferitelor provincii şi state componente ale aceleiaşi federaţii sunt expresia unei politici
juridice unice, diferenţele de reglementare de la o regiune la alta nefiind de natură a duce la
invocarea ordinii publice20. De aceea, considerăm importantă precizarea că ordinea publică în
dreptul internaţional privat se invocă în cazul aplicării legii străine, în sensul de sistem juridic
de drept aparţinând altui stat, pe considerente ce pornesc de la diferenţele dintre politica
juridică a forului şi cea a statului străin.
Existenţa tratatelor internaţionale nu înlătură în mod absolut posibilitatea invocării
ordinii publice. În măsura în care tratatul nu prevede expres acest lucru, iar uneori chiar în
cuprinsul convenţiei se arată că statelor părţi le este recunoscută posibilitatea invocării ordinii
publice, acest mecanism de înlăturare a aplicării legii străine va putea fi folosit în mod liber de
state21.
Invocarea ordinii publice în dreptul internaţional privat porneşte de la diferenţele de
reglementare juridică ale diverselor sisteme de drept. Această situaţie susţine şi explică
funcţiile pe care le primeşte mecanismul juridic analizat.
Cu privire la funcţiile ordinii publice în dreptul internaţional privat, încă de la
începutul secolului XX, doctrina22 a reţinut rolul de conservare în ansamblul său a sistemului
juridic al forului, cât şi de asigurare a stabilităţii ordinii de drept. În literatura contemporană se
reţine în primul rând funcţia de eliminare a legilor străine considerate că aduc atingere unui
principiu fundamental politic, social şi economic al forului. În al doilea rând ordinea publică
asigură apărarea propriei ordini de drept în raport cu cea existentă în alte state, ţinând cont de
interesul general al societăţii, iar nu de opiniile judecătorului. „Cel care judecă va trebui să se
întrebe mai puţin cu privire la reacţia pe care o are el faţă de aplicarea legii străine, ci mai
mult faţă de reacţia opiniei publice în ansamblul său, a diverselor medii sociale, judecând
după protejarea intereselor acestora”23.
O a treia funcţie constă în apărarea politicii legislative, de principiu a politicii juridice
a forului ce ar fi negată prin aplicarea legii străine. În acest caz, funcţia invocării ordinii
publice în dreptul internaţional privat este identică cu natura mecanismului, întrucât suntem în
prezenţa unui mijloc tehnico-juridic ce a fost creat pentru a da satisfacţie intereselor forului,
adică reflectă o problemă de politică juridică.
Efectele invocării ordinii publice în dreptul internaţional privat
Ca efect general, se poate considera că el este negativ şi pozitiv, în sensul că, sub
aspect negativ invocarea ordinii publice duce la înlăturarea aplicării legii străine competentă
după norma conflictuală a forului, iar ca efect pozitiv avem protejarea sistemului de drept al

20
Singurul sistem de drept care acceptă posibilitatea invocării ordinii publice urmare diferenţelor de
reglementare existente între legislaţiile statelor componente este sistemul american, jurisprudenţa S.U.A. fiind în
acest sens.
21
Statutul fondului monetar internaţional prevede în art.VIII(2)b imposibilitatea invocării ordinii publice, în
termenii „Contractele de schimb valutar care privesc moneda unui stat membru şi care sunt contrare
reglementării din acel stat referitoare la schimb, reglementare menţinută sau impusă în conformitate cu acest
Statut, vor fi neexecutorii pe teritoriul oricărui stat membru”. Convenţia de la New York din 1958 prevede că se
poate invoca ordinea publică pentru a refuza recunoaşterea şi executarea sentinţelor arbitrale străine, dispoziţia
fiind cuprinsă în art.V lit.b. Convenţia europeană de arbitraj comercial internaţional de la Geneva din 1961,
printre cauzele de refuz a recunoaşterii şi executării sentinţelor arbitrale străine nu prevede invocarea ordinii
publice. Pe cale de interpretare instanţele au dreptul să invoce ordinea publică pentru a nu lua în considerare
legile străine. A se vedea în acest sens Ion P.Filipescu, op.cit., p.144.
22
J.P.Niboyet, op.cit., p.564.
23
A se vedea : Pierre Mayer, op.cit., pp.137-139.

29
forului şi substituirea legii străine de către legea forului, ceea ce are semnificaţia asigurării
soluţionării pe fond a raportului juridic cu element de extraneitate.
De principiu, în privinţa efectelor produse de invocarea ordinii publice se distinge între
situaţia naşterii drepturilor subiective şi cea a recunoaşterii drepturilor dobândite.
În cazul naşterii drepturilor subiective efectul negativ şi de substituire a legii străine cu
legea forului este total, în sensul că odată invocată ordinea publică împotriva aplicării legii
străine, pentru efectele care le-ar produce aceasta în sistemul de drept al forului şi care
contravin unui principiu fundamental al acestuia, aplicarea legii străine este înlăturată,
reglementarea din sistemul străin de drept neprimind nici un fel de eficienţă juridică. Cum,
invocarea ordinii publice în dreptul internaţional privat este o măsură de excepţie, în orice
sistem de drept excepţiile fiind de strictă interpretare şi aplicare şi măsura înlăturării legii
străine şi a substituirii sale cu legea forului va fi de strictă interpretare şi aplicare. Prin aceasta
se înţelege că se înlătură numai acele dispoziţii din dreptul străin care contravin legii forului,
nu în totalitate legea străină.
Spre exemplu, un cetăţean sirian pretinde aplicarea legii naţionale pe teritoriul
României la încheierea căsătoriei. Conform normei conflictuale române condiţiile de fond
sunt date de legea naţională a fiecăruia dintre viitorii soţi. Observăm că norma conflictuală
română desemnează ca aplicabilă legea siriană. Cu privire la încheierea căsătoriei se disting
mai multe condiţii de fond, printre care vârsta la căsătorie şi impedimente cum ar fi în
sistemul nostru de drept interdicţia existenţei unei a doua căsătorii valabil încheiată, pentru
legea siriană limitarea căsătoriilor la un număr de patru. Cu privire la vârsta legală la
căsătorie, ambele legi prevăd aceeaşi vârstă, pentru bărbat ea fiind de 18 ani. Cât priveşte
impedimentele la căsătorie, pentru sistemul nostru de drept ele ţin de consacrarea principiului
monogamiei familiei, iar pentru sistemul sirian principiul poligamiei. Legea română va invoca
ordinea publică în dreptul internaţional privat numai în privinţa dispoziţiilor din legea străină
care prevăd multipla căsătorie, restul dispoziţiilor printre care cele privitoare la vârsta legală
producându-şi efectele, întrucât ele nu contravin unui principiu fundamental al forului. Ca
atare, invocarea ordinii publice se produce numai faţă de o parte din legea străină, instanţa
arătând care dintre dispoziţiile dreptului străin le înlătură şi pe ce considerent.
Este de reţinut faptul că în cazul naşterii situaţiei juridice întinderea substituirii legii
străine cu legea forului are un caracter de excepţie, întocmai ca şi invocarea ordinii publice,
instanţa arătând de fiecare dată limitele înlăturării legii străine24.
Cât priveşte situaţia drepturilor dobândite efectul invocării ordinii publice este mai
atenuat, în sensul că pentru fiecare caz în parte instanţa va determina, după o analiză deosebit
de responsabilă care dintre situaţiile juridice create în străinătate le recunoaşte şi pe care le
înlătură. În această situaţie efectul negativ şi cel de substituire nu mai sunt atât de radicale,
întrucât pe considerente de ordin juridic, politic, social şi chiar moral unele efecte pot fi
recunoscute, chiar dacă într-o atare situaţie, dacă dreptul s-ar dobândi în ţara forului prin
aplicarea legii străine s-ar invoca în mod cert ordinea publică în dreptul internaţional privat.
Dacă în secolul al XIX-lea această operaţie se realiza mai mult empiric, jurisprudenţa
actuală este preocupată de o argumentare corespunzătoare a motivelor pentru care unele dintre
drepturile dobândite în străinătate se recunosc, iar altele nu.
Cele mai multe exemple privind efectul atenuat în cazul drepturilor dobândite privesc
situaţiile de recunoaştere în cadrul sistemelor europene de drept organizate pe principiul
monogamiei a efectelor juridice ce au la bază o căsătorie poligamă. Pornind de la

24
Cu privire la acest aspect Yvon Loussouarn şi Pierre Bourel compară mecanismul juridic al invocării ordinii
publice cu operaţiile făcute de un mecanic în momentul în care repară un automobil. Niciodată mecanicul nu va
înlocui în totalitate motorul dacă este defectă o singură piesă. Tot astfel legea străină va fi neutralizată de for
numai în parte, cu privire la efectele care prezintă pericol pentru sistemul forului şi obligă la protecţia acestuia.
În raport de aceste criterii va fi stabilită măsura substituirii legii străine cu cea a forului. A se vedea în acest sens
Yvon Loussouarn şi Pierre Bourel, op.cit, p.412.

30
considerentul protejării efectelor convenţiilor valabil încheiate s-a recunoscut obligaţia soţului
ce contractase o căsătorie poligamă de a plăti pensie alimentară soţiei de care divorţase, chiar
dacă forul nu accepta poligamia25.
Într-o altă speţă s-a decis că deşi provine dintr-o căsătorie poligamă ce nu-şi produce
efecte pe teritoriul forului, totuşi ce-a de-a doua soluţie poate invoca drepturi succesorale, în
concurs cu prima soţie şi descendenţii autorului, dacă vocaţia succesorală a fost valabil
dobândită după legea străină26, în schimb nu s-au recunoscut efectele căsătoriei poligame
pentru acordarea protecţiei sociale după legea forului27. Majoritatea sistemelor de drept
recunosc calitatea de copil dintr-o căsătorie valabil încheiată când se pune problema acordării
dreptului la pensie alimentară, întrucât de această dată sunt în joc drepturile şi interesele
minorului. Pe acelaşi motiv se mai recunosc efectele produse de stabilirea paternităţii din
afara căsătoriei, chiar dacă forul interzice cercetarea ei.
Observăm că în situaţia drepturilor dobândite după o lege străină, efectele invocării
ordinii publice nu se produc în mod automat. Instanţa va decide de la caz la caz, dacă dreptul
dobândit în străinătate este recunoscut şi în ce măsură se face recunoaşterea, adică limitele
acesteia şi ale invocării ordinii publice.
Cu privire la invocarea ordinii publice în dreptul internaţional privat mai trebuie
lămurit aspectul dacă efectele invocate într-o ţară se produc automat şi pe teritoriul altei ţări.
Pornindu-se de la regula că invocarea ordinii publice are caracter naţional trebuie să admitem
soluţia că, de plano efectele ordinii publice invocate într-o ţară nu se vor produce automat şi
în altă ţară. În momentul în care recunoaşterea situaţiei juridice se pretinde în faţa altui sistem
de drept, acesta va judeca după propriile legi, ceea ce va face ca situaţia juridică dobândită
într-o ţară să primească recunoaştere sau nu, indiferent de faptul dacă un alt sistem de drept
invocase ordinea publică şi nu recunoscuse dreptul dobândit. Ordinea publică invocată de un
alt sistem de drept în privinţa recunoaşterii s-a făcut după normele de ordine publică din acel
sistem juridic, ceea ce nu este opozabil actualului for în faţa căruia se pretinde o nouă
recunoaştere28.

25
Soluţia arătată a fost pronunţată de instanţele franceze în speţa Chemouny. Ea privea un tunisian israelit
căsătorit în Franţa, cât şi ulterior în Tunisia cu o altă femeie care divorţase în Franţa de a adoua soţie, rămânând
monogam după legea franceză. În faţa instanţelor franceze soţia tunisiană a pretins obligarea fostului soţ la
pensie alimentară, obligaţie recunoscută atât după legea naţională, cât şi după cea a forului, numai că forul nu
cunoştea poligamia. În această situaţie instanţa franceză a considerat că trebuie ţinut seama că în străinătate s-au
asumat obligaţii de natură contractuală ce trebuiesc respectate de principiu de părţi şi în aceste condiţii legea
franceză, chiar dacă nu cunoaşte poligamia, în temeiul respectării obligaţiilor contractuale a obligat soţul la
prestaţie periodică faţă de fosta soţie. A se vedea în acest sens Bernard Audit, op.cit., p.277
26
Această soluţie a fost pronunţată de Curtea de Casaţie de la Paris în cazul Ponnoucannamalle, în 1931. Speţa
privea cererea formulată în Franţa pentru dezbaterea succesiunii unui bărbat care contractase după legea străină
două căsătorii. Cea de-a doua soţie a cerut să i se recunoască calitatea de soţ supravieţuitor şi venind la
succesiune să i se dea partea ce i se cuvine din averea imobiliară lăsată de autor în Franţa. Deşi forul nu permite
poligamia, s-a considerat totuşi că după legea străină dobândise vocaţia de a veni la succesiunea autorului,
recunoscându-se astfel calitatea de soţie dintr-o căsătorie valabil încheiată. În schimb, în aceeaşi speţă a fost
respinsă cererea formulată de copilul adoptat, întrucât la acea dată legea franceză interzicea adopţia în cazul în
care soţii au copii legitimi. A se vedea în acest sens Dominique Holleaux, Jacques Foyer, Géraud de Geouffre de
La Pradelle, op.cit., p.309.
27
Într-o soluţie pronunţată în 1973 de Camera socială a Curţii de Casaţie de la Paris s-a respins cererea formulată
de cea de-a doua soţie a unui cetăţean străin Sefauni, pe motivul că i se acordaseră deja primei soţii drepturile ce
privesc securitatea socială. Instanţa a motivat soluţia pe considerentul că legea franceză a securităţii sociale
ocroteşte monogamia, astfel încât nu pot fi recunoscute drepturi şi pentru a doua soţie, întrucât ar însemna
recunoaşterea poligamiei. A se vedea în acest sens Dominique Holleaux, Jacques Foyer, Géraud de Geouffre de
La Pradelle, op.cit., p.309. Remarcăm faptul că soluţia ocroteşte interesele forului nu numai sub aspectul
respectării monogamiei, ci mai ales a regulilor de acordare a drepturilor materiale ce decurg din protecţia socială.
28
Cu privire la aceste aspecte a se vedea Ion P.Filipescu, op.cit., p.149. Pentru a susţine această soluţie autorul
dă exemple în care, invocându-se ordinea publică faţă de o căsătorie poligamă, situaţia juridică dintre soţi nu a
fost recunoscută nici pe teritoriul ţării noastre, nici pe teritoriul altui stat european ce cunoaşte monogamia,

31
 Ca atare, efectele invocării ordinii publice într-o ţară nu se produc datorită autorităţii
acesteia în altă ţară, ci numai datorită autorităţii forului actual, în faţa căruia se pretinde
recunoaşterea. Întotdeauna recunoaşterea depinde de ordinea publică a ţării unde se pretinde
în prezent şi nu a ţării unde s-a constituit sau unde fusese invocată deja.
Ordinea publică în sistemul român de drept
Jurisprudenţa română a recunoscut dintotdeauna invocarea ordinii publice drept cauză
de înlăturare a aplicării legii străine dacă aceasta contravine normelor imperative ce privesc
un principiu fundamental de organizare a ordinii de stat şi drept. S-a folosit întotdeauna
termenul de ordine publică în dreptul internaţional privat pentru a o distinge ca domeniu şi
conţinut de ordinea publică din dreptul intern.
Legea română reglementează în prezent cauzele de înlăturare a aplicării legii srăine,
dând și o noțiune mai largă termenului de ordine publică, în el fiind cuprinse nu numai
dispozițiile de drept intern, ci și cele de drept al Uniunii Europene și drepturi dundamentale
ale omului, sens ce reiese din disp. Art. 2.564. NCC : „(1) Aplicarea legii străine se înlătură
dacă încalcă ordinea publică de drept internațional privat român sau dacă legea străină
respectivă a devenit competentă prin fraudarea legii române. În cazul înlăturării aplicării legii
străine, se aplică legea română. (2) Aplicarea legii străine încalcă ordinea publică de drept
internațional privat român în măsura în care ar conduce la un rezultat incompatibil cu
principiile fundamentale ale dreptului român ori ale dreptului Uniunii Europene și cu
drepturile fundamentale ale omului”.
Legea nr.105/1992 a arătat prin art. 8 că „Aplicarea legii străine se înlătură: a)dacă
încalcă ordinea publică de drept internaţional privat român;(1) În cazul înlăturării legii străine,
se aplică legea română(2)”. Reglementarea expresă dovedeşte că excepţia invocării ordinii
publice în sistemul nostru juridic este de natură legislativă, ea constituind temeiul soluţiilor
din dreptul internaţional privat român.
Reglementarea priveşte atât efectul negativ cât şi cel pozitiv al invocării ordinii
publice, întrucât se arată în mod expres pe de o parte înlăturarea legii străine, iar pe de alta
substituirea acesteia cu legea forului, care va guverna fondul raporturilor juridice.
Caracterul de excepţie a invocării ordinii publice se observă din reglementarea dată
prin Art. 2.567. NCC : „Drepturile câștigate în țară străină sunt respectate în România, cu
excepția cazului în care sunt contrare ordinii publice în dreptul internațional privat român”,
soluție pe care o aveam în trecut în art.9 din Legea nr.105/1992, în sensul că „Drepturile
câştigate în ţară străină sunt respectate în România, afară numai dacă sunt contrare ordinii
publice de drept internaţional privat român”.
Ca şi în alte sisteme de drept, domeniul ordinii publice neputând fi definit în mod
absolut, conţinutul său se stabileşte pe cale de interpretare, de către practica judiciară,
legiuitorul intervenind în mod expres numai cu reguli generale, prevăzând posibilitatea
invocării ordinii publice, dar fără arătarea materiilor în mod exhaustiv.
Dintre reglementările cuprinse în Legea nr.105/1992 ce conturează conţinutul ordinii
publice amintim: 1) art.42 alin.2 cu privire la recunoaşterea persoanelor juridice străine fără
scop patrimonial, în sensul că procedura recunoaşterii, printre condiţii arată şi cercetarea
ordinii publice „scopurile statutare pe care le urmăresc nu contravin ordinii sociale şi

soluţia fiind dată de fiecare dată de for după propriile norme de ordine publică. Într-o altă speţă se dă ca exemplu
speţa în care doi soţi nu se puteau căsători pe teritoriul naţional întrucât o lege cu caracter rasial le interzicea
căsătoria. În aceste condiţii ei s-au căsătorit în altă ţară. Această căsătorie nu a fost recunoscută de ţara de
origine, invocându-se ordinea publică în dreptul internaţional privat. În schimb a fost recunoscută în ţara noastră
pe considerentul că legea ţării de origine cunoaşte discriminări între oameni, ceea ce intră în contradicţie cu
principiile dreptului nostru, şi chiar dacă a fost invocată nerecunoaşterea făcută în ţara de origine, forul român nu
a ţinut cont de această nerecunoaştere, raportându-se la legea locului încheierii căsătoriei, după care suntem în
prezenţa unei situaţii juridice valabil dobândite.

32
economice din România”; 2) art.18 alin.2 cu privire la încheierea căsătoriei arată că „Dacă
una dintre legile străine astfel determinată prevede un impediment la căsătorie care potrivit
dreptului român este incompatibil cu libertatea de a încheia o căsătorie, acel impediment va fi
înlăturat ca inaplicabil”. Observăm că pe de o parte este consacrat principiul libertăţii de a
încheia o căsătorie, iar pe de altă parte împotriva impedimentelor necunoscute de sistemul
român de drept va fi invocată ordinea publică, tocmai pentru a ocroti acest principiu; 3) art.22
alin.2 cu privire la divorţ consacră aceeaşi regulă, în sensul că acordă caracter de ordine
publică dispoziţiilor române privind admisibilitatea divorţului unui cetăţean român, pe baza
unor motive temeinice, în condiţiile acordate în sistemul nostru de drept; 4) art.35 alin.2
conferă caractere de ordine publică dispoziţiilor legii române pentru determinarea întinderii
obligaţiei de întreţinere; 5) art.68 cu privire la testamente se referă la noţiunea de ordine
publică, în sensul că cu privire la legea aplicabilă testamentului se arată că actul va putea fi
întocmit fără a fi înlăturate dispoziţiile imperative ale legii competente, în speţă legii naţionale
pentru succesiunea mobiliară şi legii locului situării bunului pentru cea imobiliară; 6) art.72
cu privire la legea aplicabilă condiţiilor de fond, se înţelege drept cauză de ordine publică
încălcarea solemnităţilor prevăzute ad validitatem, de la aceste solemnităţi părţile neputând
deroga. Este limitat astfel principiul libertăţii de voinţă; 7) art.101 cu privire la legea aleasă de
părţi a guverna contractul de muncă, ea este aplicabilă numai în măsura în care nu aduce
restrângeri ocrotirii asigurată salariatului prin dispoziţiile imperative ale legii române,
observându-se caracterul de ordine publică al normei naţionale şi în acest caz; 8) art.116 şi
art.119 dau caracter de ordine publică dispoziţiilor legii române privind limitarea prejudiciului
în cazurile prevăzute de lege; 9) art.161 alin.3 acordă caracter de ordine publică dispoziţiilor
privind mijloacele de probă pentru dovedirea unui act juridic; puterea doveditoare a
înscrisului constatator al unui act juridic şi proba faptelor, în cazul în care legea română
admite şi alte mijloace de probă decât cele prevăzute de legile străine normal competente; 11)
art.168 alin.1 pct.2 prevede că recunoaşterea unei hotărâri judecătoreşti străine va fi făcută
doar în limitele ordinii publice, această dispoziţie legală coroborându-se cu cea prevăzută în
art.151 privitoare la competenţa exclusivă a jurisdicţiei române. Pe cale de consecinţă dacă au
fost încălcate regulile de competenţă exclusivă, ne aflăm în faţa unor cauze de ordine publică
în dreptul internaţional privat român.
Cu privire la caracterul normelor conflictuale române de a fi sau nu de ordine publică,
în doctrina naţională s-a afirmat că acest caracter subzistă în toate materiile, mai puţin în
privinţa obligaţiilor contractuale29. Susţinem această soluţie arătând că din reglementarea dată
de art.71 cu privire la condiţiile de fond şi efectele actului juridic, se observă că numai în
această situaţie norma conflictuală română are caracter dispozitiv, declarând deopotrivă
competente legea aleasă de părţi, legea locului întocmirii actului, legea naţională sau de
domiciliu a autorului şi legea forului, în timp ce în restul materiilor juridice norma
conflictuală nu priveşte situaţii alternative ci numai precizări ale regulii, de unde se deduce
caracterul lor imperativ.
În privinţa efectelor invocării ordinii publice, în sistemul nostru de drept efectul
negativ al înlăturării legii străine este întotdeauna însoţit de efectul pozitiv al soluţionării
fondului raportului juridic cu aplicarea legii române, situaţie arătată în mod expres în art.8 din
Legea nr.105/1992. Ca şi în alte sisteme de drept efectul negativ şi pozitiv este mai radical în
situaţia naşterii raporturilor juridice şi mai atenuat în cazul recunoaşterii drepturilor dobândite
în raport de o lege străină.

29
A se vedea în acest sens Dragoş-Alexandru Sitaru, op.cit., p.95.

33
 FRAUDAREA LEGII
ÎN DREPTUL INTERNAŢIONAL PRIVAT

Noţiune şi condiţii
Vechiul adagiu fraus omnia corrumpit este comun mai multor discipline juridice,
inclusiv dreptului internaţional privat. Din momentul sesizării sale jurisprudenţa şi doctrina şi-
a pus întrebarea dacă frauda la lege poate fi şi trebuie să fie sancţionată, care este sancţiunea
substituirii ilicite de către părţi a legii normal competente cu o alta, de regulă mai permisivă,
dar care prin aplicare o neagă pe cea dispusă de norma conflictuală a forului.
Întâmplarea a făcut ca speţa care a deschis elaborarea unei întregi teorii în privinţa
fraudei la lege în dreptul internaţional privat să fie legată şi de sistemul nostru juridic. Această
speţă „pilot” poartă numele de cazul Bauffremont şi a fost pronunţată de Curtea de casaţie
franceză la 18 martie 1878. Prinţesa Bauffremont, de cetăţenie franceză dorea să divorţeze
pentru a se căsători cu prinţul Bibescu. Divorţul, parte a statutului personal guvernat de legea
naţională făcea competentă legea franceză care interzicea la acea dată desfacerea căsătoriei
prin divorţ. Prinţesa Bauffremont s-a stabilit în Ducatul german Saxa-Altembourg, obţinând
naturalizarea (dobândirea cetăţeniei germane). După naturalizare, invocând legea germană,
prinţesa a divorţat.După divorţ s-a căsătorit la Berlin cu prinţul Bibescu. Tribunalul francez
fiind sesizat cu judecarea acestui litigiu a considerat că naturalizarea a intervenit prin
fraudarea legii franceze şi este fără efecte în Franţa. Pe cale de consecinţă divorţul era lipsit de
efecte, ca de altfel şi a doua căsătorie încheiată la Berlin, instanţa franceză invalidând acest
act30.
Exemplul folosit de doctrină pune în lumină pe de o parte particularităţile fraudei la
lege în dreptul internaţional privat, iar pe de altă parte importanţa studierii ca problemă
distinctă a raporturilor juridice cu element de extraneitate. Din moment ce în cadrul
raporturilor internaţionale stabilite de particulari, voinţa lor este recunoscută ca producătoare
de efecte juridice, apare în mod firesc tendinţa indivizilor de a folosi regulile de conflict
pentru a obţine anumite rezultate, chiar în pofida normelor imperative. În acest context
legiuitorul şi organele chemate să aplice legea sunt obligate să găsească un mecanism de
intervenţie în cazul în care particularii folosesc în mod abuziv normele conflictuale, inclusiv
prin procedee tehnico-juridice specifice, cum ar fi conflictul mobil, retrimiterea ş.a.
Frauda la lege, indiferent dacă ne raportăm la dreptul intern sau la dreptul
internaţional, priveşte utilizarea, manipularea reglementărilor legale. Dezvoltarea relaţiilor
internaţionale, a mijloacelor tehnice şi tehnologice, importanţa valorilor aflate în circuitul
civil, nu pot rămâne indiferente individului. El devine tentat de a se plasa sub imperiul unei
legi care îi oferă mai multe avantaje, atâta timp cât libera circulaţie a persoanelor este un
principiu fundamental ce primeşte tot mai puţine îngrădiri.

30
Speţa redată de noi este prezentată de Yvon Loussouarn şi Pierre Bourel, op.cit., p.422. Una dintre cele mai
explicite prezentări o găsim în opera lui F.Laurent. Privită în ansamblu, speţa pune problema legii aplicabile
statutului personal al doamnei Henriette–Valentine de Riquet, contesă de Caraman-Chimay, belgiană prin
naştere, căsătorită cu prinţul francez Bauffremont, naturalizată prin căsătorie, despărţită (separaţie de corp) de
acesta, naturalizată în Germania şi căsătorită la Berlin cu prinţul Bibescu – român, prin căsătorie dobândind şi
cetăţenia română. Cu privire la posibilitatea încheierii celei de-a doua căsătorii şi legea aplicabilă acesteia,
respectiv cea franceză, germană sau română, cât şi statutul de a fi despărţită în mod legal de primul soţ sau
bigamă în a doua căsătorie, autorul analizează reglementările din cele trei sisteme de drept aflate în conflict şi
caracterul legilor privind naturalizarea constatând că, după propriile norme fiecare dintre legile aflate în conflict
se declară competentă să soluţioneze litigiul. Laurent pune în evidenţă pe de o parte complexitatea şi dificultatea
soluţiilor conflictualiste, iar pe de altă parte lipsa caracterului universal al acestora, soluţia depinzând după cum
judecarea litigiului se face în faţa uneia dintre cele trei instanţe naţionale. Speţa privind validitatea divorţului
pronunţat după legea germană şi a căsătoriei încheiată de contesa Caraman-Chimay devenită Bauffremont şi
ulterior Bibescu este analizată în toate tratatele de drept internaţional privat citate de noi.

34
 În dreptul internaţional utilizarea regulilor de conflict31 de către indivizi este evidentă.
Tentaţia este atât de mare, iar imaginaţia omului nu poate fi reprimată32. Graniţa dintre
conduita firească şi cea frauduloasă este greu de apreciat, cu atât mai mult cu cât uneori
manoperele par inocente33. Văzând exemplele arătate ne punem întrebarea firească dacă
manipularea reglementărilor legale în dreptul intern şi a regulilor de conflict în dreptul
internaţional privat este o problemă ce ţine de chiar sensul desfăşurării relaţiilor dintre indivizi
sau este o stare de excepţie, şi ca atare se invocă tot în aceste condiţii pe planul dreptului.
Observând reglementarea din dreptul intern, constatăm că frauda la lege este o situaţie
de excepţie aflată la graniţa dintre încălcarea legii şi conformarea cu dispoziţiile acesteia,
motiv pentru care practica judiciară a prevăzut-o printre cauzele de nulitate absolută, întrucât
se eludează scopul general al legilor folosindu-se în contra lor tot reglementări legale. Cu alte
cuvinte, dintre două conduite prescrise de legiuitor, una imperativă şi alta dispozitivă,
individul îşi creează condiţiile pentru a i se aplica reglementarea dispozitivă, reuşind astfel să
împiedice faţă de sine efectele normei imperative care ocrotesc un interes general.
În dreptul intern frauda la lege este o sustragere de la conduita prescrisă de legiuitor,
iar cum starea de normalitate o constituie conformarea conduitei indivizilor cu cea
reglementată, fraudarea legii în dreptul intern intră în cadrul excepţiilor, de strictă aplicare şi
interpretare. Aceste consideraţii de ordin juridic sunt valabile şi pentru analiza caracterului de
excepţie a fraudei la lege în dreptul internaţional privat.
Noţiunea de fraudă la lege în dreptul internaţional privat s-a conturat prin raportare la
cea din dreptul intern. În sistemele naţionale juridice frauda la lege este o cauză de nulitate
absolută care intervine în momentul în care părţile, în mod voit au eludat dispoziţiile
imperative, făcând aplicabilă o normă mai favorabilă. De esenţa fraudei la lege rămâne
operaţia juridică prin care părţile întrebuinţând mijloace legale, determină înlăturarea
aplicării unor norme imperative şi îşi creează condiţiile pentru a fi incidentă o altă dispoziţie
legală ce satisface interesele urmărite de părţi.
Frauda la lege este sancţionată cu nulitate absolută, întrucât se urmăreşte ocrotirea
unui interes general, dat de respectarea legilor. Sancţiunea asigură respectarea ordinii de
drept. Frauda la lege în dreptul intern se deosebeşte de încălcarea legii întrucât presupune
realizarea unui act licit, dar pe de altă parte ea este sancţionată întrucât scopul urmărit de părţi
este ilicit, constând în eludarea legii.
Pornind de la noţiunea din dreptul intern, în dreptul internaţional privat s-a desprins ca
mijloc tehnico-juridic de înlăturare a legii aplicabile fraudarea legii normal competente. Ca şi

31
Noţiunea de utilizare a regulilor de conflict este folosită în mod constant de autorul francez Bernard Audit,
care subliniază că acesta este aspectul esenţial al fraudei la lege în dreptul internaţional privat şi îl studiază în
contextul punerii în aplicare a regulilor de conflict ce priveşte retrimiterea, conflictul mobil de legi şi frauda la
lege. Utilizarea regulilor de conflict, în condiţiile fraudei la lege se distinge prin manipularea acestora cu scopul
plasării sub imperiul unei legi mai favorabile părţilor. Cu privire la această concepţie a se vedea Bernard Audit,
op.cit., pp.202-205.
32
Conceptul însuşi de fraudă la lege, atât în dreptul intern cât şi în dreptul internaţional privat, analizat îndeosebi
prin raportare la numeroasele exemple reţinute de practică şi doctrină ne fac să ne reamintim cuvintele lui
Wothan din Walkiria lui Wagner „Inteligenţa am transformat-o în perfidie”.
33
Un exemplu grăitor în susţinerea acestei idei pe care o avansăm îl găsim în exemplul dat de Bernard Audit şi
care se referă la jurisprudenţa naţională franceză. Conform art.909 C.civ. un medic nu poate primi liberalităţi din
partea pacientului aflat într-o stare gravă. Pentru a eluda dispoziţia imperativă prevăzută de lege medicul s-a
căsătorit cu pacienta, având în vedere că donaţiile între soţi sunt permise. În aceste condiţii el a primit o
liberalitate substanţială, iar la scurt timp pacienta a decedat. Suntem în prezenţa unei fraude la lege? Instanţa
franceză, ţinând cont de timpul scurs de la data încheierii căsătoriei şi cea a decesului, precum şi starea sănătăţii
pacientei a constatat că este vădită lipsa intenţiei întemeierii unei familii, iar această căsătorie a fost încheiată
doar cu scopul de a frauda dispoziţiile art.909 C.civ. francez care tocmai ocrotesc pacienţii de manoperele care ar
putea fi exercitate asupra lor de medicul ce acordă îngrijirea într-o stare de boală deosebită. A se vedea în acest
sens : Bernard Audit, op.cit., pp. 202-203.

35
în dreptul intern, în dreptul internaţional fraudarea legii are la bază voinţa părţilor, întrucât ea
porneşte de la posibilitatea pe care o au indivizii de a folosi reglementările legale, inclusiv
regulile de conflict.
În relaţiile internaţionale pentru a eluda aplicarea legii competente, părţile modifică
conţinutul faptic al raportului juridic fie transformându-l dintr-un raport de drept intern într-un
raport de drept internaţional privat, fie în cazul acestuia din urmă schimbând elementele faptic
conflictuale, astfel încât devine aplicabilă o altă lege. Specificul fraudei la lege în dreptul
internaţional privat constă în crearea de către părţi în mod artificial a condiţiilor prin care
devine aplicabilă o altă lege în locul celei normal competente.
Ca şi noţiune, prin fraudarea legii se înţelege „comportarea părţilor destinată să supună
raportul lor juridic, artificial, unei legi care nu le este aplicabilă în mod normal” 34 sau „există
fraudă la lege când părţile unui raport juridic, folosind în scop fraudulos (ilicit) un mijloc de
drept internaţional privat, au făcut aplicabil acelui raport juridic un alt sistem de drept decât
cel normal competent să se aplice”35.
Înţelegem prin frauda la lege în dreptul internaţional privat situaţia în care părţile, în
mod voit schimbă conţinutul faptic conflictual, pentru a-şi crea condiţiile aplicării unei legi
mai favorabile în locul celei normal competente. Esenţa fraudării legii în dreptul internaţional
privat rezidă în fraudarea normei conflictuale normal competentă, indiferent dacă aceasta este
norma conflictuală proprie sau străină, atrăgându-se astfel implicit aplicarea unei legi străine.
Ca atare, modificându-se conţinutul faptic conflictual se fraudează iniţial norma conflictuală
pentru a se ajunge la fraudarea legii materiale.
Un exemplu devenit clasic îl constituie speţa Mihăescu. El priveşte un litigiu
soluţionat de instanţele franceze în anul 1921. Speţa priveşte soluţionarea acţiunii în stabilirea
paternităţii introdusă de mama copilului, pe nume Mihăescu, care a avut în Franţa un copil din
afara căsătoriei, pretinsul tată fiind un francez. Forul admitea cercetarea paternităţii din afara
căsătoriei, dar legea română de la acea dată o interzicea. Legea naţională aplicabilă fiind cea
română, ca lege de cetăţenie a copilului şi a mamei, instanţa franceză a făcut aplicarea legii
române ca lege personală a copilului şi în aceste condiţii a respins acţiunea, cercetarea
paternităţii din afara căsătoriei fiind interzisă după legea română. În timpul scurs de la
judecata în fond până la recurs mama copilului a obţinut cetăţenia franceză atât pentru sine cât
şi pentru copil. În aceste condiţii în recurs s-a admis cererea întrucât a devenit aplicabilă legea
forului, dreptul francez permiţând cercetarea paternităţii din afara căsătoriei36. Observăm că s-
a fraudat mai întâi norma conflictuală română care desemna legea competentă, pentru a se
obţine în final fraudarea legii materiale române privind stabilirea paternităţii, invocându-se în
recurs legea franceză ca lege naţională devenită competentă prin acţiunile realizate de
reclamantă de la judecarea în fond până la soluţionarea căii de atac.
Invocarea excepţiei fraudei la lege poate interveni numai prin îndeplinirea cumulativă
a condiţiilor de admisibilitate. Doctrina contemporană37 reţine următoarele patru condiţii:
a. Să existe un act de voinţă al părţilor în folosirea ori aplicarea normei conflictuale.
Această primă condiţie presupune că pentru a fi fraudată legea în dreptul internaţional privat,
părţile trebuie să aibă posibilitatea de a modifica conţinutul faptic conflictual. Această
modificare se realizează fie prin schimbarea punctului de legătură, fie prin introducerea unui
element de extraneitate. În ambele situaţii devine competentă o altă lege, fie datorită faptului

34
Ion P.Filipescu, op.cit., p.151.
35
Dragoş-Alexandru Sitaru, op.cit., p.101.
36
Cu privire la speţa Mihăescu a se vedea Ion P.Filipescu, op.cit., p.151, care citează Clunet, 1922, p. 141.
37
A se vedea în acest sens Ion P.Filipescu, op.cit., p.155-157; Tudor R.Popescu, op.cit., p.105-106; Dragoş-
Alexandru Sitaru, op.cit., p.102-103; Ovidiu Ungureanu, Călina Jugastru, op.cit., p.53-54; Yvon Lousssouarn,
Pierre Bourel, op.cit., p.423-426, Dominique Holleaux, Jacques Foyer, Geraud de Geouffre de La Pradelle,
op.cit., p. 232-233.

36
că raportul juridic a dobândit un caracter internaţional, fie datorită faptului că punctele de
legătură au fost schimbate.
Cu privire la această primă condiţie reţinem trei aspecte. În primul rând, frauda la lege
implică o activitate volitivă a părţilor. În al doilea rând, apare un element obiectiv dat de
schimbarea materială a punctului de legătură. În al treilea rând, trebuie avute în vedere
domeniile în care poate interveni frauda la lege.
Frauda este limitată la domeniile ce cunosc puncte de legătură variabile. Poate fi
fraudat statutul personal prin schimbarea cetăţeniei sau a domiciliului; statutul persoanei
juridice prin schimbarea legii naţionale; statutul real mobiliar prin schimbarea locului situării
bunului; regimul navelor şi aeronavelor prin schimbarea legii pavilionului; în materia actelor
juridice prin schimbarea fie a locului încheierii sau executării actului, inclusiv a legii aleasă de
părţi; în materia drepturilor creditorului asupra patrimoniului debitorului prin schimbarea
domiciliului; în materia succesiunilor mobiliare şi a testamentelor (în formă olografă) prin
schimbarea legii personale a autorului; în materie delictuală prin schimbarea legii personale a
victimei sau făptuitorului, în măsura în care delictul este guvernat de aceasta ş.a.
Ca atare, domeniile cu legătură fixă nu sunt susceptibile de fraudă la lege în dreptul
internaţional privat. În acest sens avem în vedere locul situării bunului imobil, întrucât
imobilele prin natura lor nu pot fi deplasate; locul producerii faptei ilicite, întrucât ea se
consumă instantaneu; locul producerii prejudiciului, urmare raportului de cauzalitate dintre
faptă ilicită şi prejudiciu, localizarea delictuală păstrându-se38. Putem aprecia că frauda la lege
în dreptul internaţional privat cuprinde un domeniu întins, urmare faptului că majoritatea
punctelor de legătură sunt susceptibile de a fi schimbate prin voinţa părţilor.
b. Mijloacele folosite de părţi sunt licite, în sensul că se realizează prin operaţiuni
juridice prevăzute de lege. Prin aceasta frauda la lege se deosebeşte de încălcarea legii,
situaţie în care suntem în prezenţa unui act ilicit, sancţionat ca atare de legiuitor.
Toate operaţiile prin care se schimbă cetăţenia sau domiciliul persoanei fizice, sediul
persoanei juridice, părţile încheie actul pe teritoriul altui stat decât cel de care sunt legate în
mod firesc, se înregistrează o navă sau o aeronavă într-o ţară faţă de care nu există nici un fel
de legături ş.a. sunt toate operaţii juridice prevăzute de lege, ca atare au un caracter licit.
c. Scopul urmărit de părţi să fie ilicit, în sensul că voinţa părţilor îmbracă forma unei
intenţii frauduloase. Ele, în mod voit şi-au creat condiţiile pentru încălcarea legii normal
competente şi aplicarea unei alte legi care le este favorabilă, în sensul că are dispoziţii ce
satisfac într-o măsură mai mare sau pe deplin interesele părţilor, finalitate ce nu putea fi
obţinută cu aplicarea legii normal competente.
Dovada intenţiei frauduloase a părţilor se face prin orice mijloc de probă, intenţia
frauduloasă trebuind să fie determinantă pentru situaţia juridică obţinută în urma schimbării
conţinutului faptic conflictual. Intenţia frauduloasă priveşte elementul subiectiv al fraudei la
lege, scopul urmărit de părţi constând tocmai în înlăturarea sistemului de drept normal
competent şi atragerea aplicării altei legi. Prin aceasta se realizează o încălcare indirectă a
normei conflictuale a forului prin deturnarea scopului firesc al acesteia.
d. Rezultatul ilicit obţinut prin operaţia săvârşită de părţi, constând în înlăturarea legii
normal competente şi crearea condiţiilor aplicării unei legi mai favorabile. Caracterul ilicit al
rezultatului urmărit de părţi este în strânsă legătură cu intenţia frauduloasă, această din urmă
condiţie determinând-o pe precedenta. Rezultatul ilicit reprezintă chiar finalitatea operaţiei
săvârşită de părţi. În cazul fraudei la lege în dreptul internaţional privat rezultatul ilicit constă

38
Facem precizarea că prin aceasta nu trebuie înţeles că în materia delictului civil nu ar putea interveni frauda la
lege. Operaţia se poate realiza în măsura în care legea delictuală este determinată în funcţie de alte elemente de
legătură decât locul apariţiei prejudiciului sau locul producerii faptei ilicite.

37
în încălcarea unei norme materiale imperative39 care era competentă a soluţiona fondul
raportului juridic dacă părţile nu şi-ar fi creat condiţiile pentru aplicarea altei legi.
Este de precizat că frauda la lege în dreptul internaţional privat se cercetează numai cu
privire la normele conflictuale imperative, condiţiile intenţiei frauduloase şi a rezultatului
ilicit analizându-se numai în situaţia în care sunt aplicabile norme conflictuale ce au un
caracter imperativ, întrucât normele conflictuale dispozitive nu sunt de natură a atrage
invocarea fraudei la lege pentru că nu prevăd competenţa obligatorie a legii forului sau a legii
străine.
Cu privire la excepţia fraudei la lege, doctrina contemporană a remarcat faptul că
invocarea ei implică întotdeauna cercetarea situaţiei de către o autoritate publică,
administrativă sau jurisdicţională, altfel ea trecând neobservată40. Numai în aceste condiţii se
poate constata utilizarea legii contra ei însăşi41.
Modalităţi de fraudare a legii în dreptul internaţional privat
Cu privire la modalităţile de fraudare a legii în dreptul internaţional privat distingem
mai multe aspecte. Pe de o parte avem în vedere situaţiile în care sunt cercetate operaţiile
juridice prin care se fraudează legea în diferite materii de drept. Sub un alt aspect se
cercetează mecanismele specifice prin care este fraudată legea proprie, respectiv legea străină.
Cu privire la situaţiile în care poate interveni frauda la lege, cu titlu exemplificativ
arătăm: a) în privinţa legii personale, schimbându-se cetăţenia ori domiciliul persoanei fizice
pentru a deveni competentă o lege mai permisivă, în sensul că aceasta admite desfacerea
căsătoriei prin divorţ sau o admite în condiţii mai largi decât legea iniţial competentă; permite
constatarea nulităţii căsătoriei; permite cercetarea paternităţii din afara căsătoriei 42; permite
încheierea multiplei căsătorii (forma poligamă); capacitatea de exerciţiu este dobândită la un
stagiu de vârstă mai scăzut; sunt înlăturate impedimente la încheierea căsătoriei; permite
încheierea testamentului olograf în condiţii mai puţin restrictive; în privinţa succesiunilor
mobiliare cotitatea disponibilă este mai mare sau reducţiunea liberalităţilor excesive nu
intervine; procedurile privind declararea judecătorească a dispariţiei sau a morţii sunt mai
puţin anevoioase;

39
În absenţa unei definiţii unanim acceptate în privinţa fraudei la lege autorii compară de multe ori această
situaţie cu teoria abuzului de drept, ce poate fi primită ca valabilă până într-un anumit punct. Se observă că
posibilitatea de a obţine o cetăţenie străină pentru a eluda legea naţională are în vedere de fapt eludarea normelor
imperative ce privesc căsătoria sau filiaţia, în acest sens existând un abuz din partea părţilor în privinţa folosirii
dispoziţiilor legale. Pentru a exista fraudă la lege elementul intenţional este indispensabil. El aduce atingere
autorităţii forului sau a legii străine, în sensul că părţile urmăresc în mod voit evingerea normelor imperative ale
legii materiale normal competentă. Intenţia de fraudă rămâne întotdeauna la aprecierea instanţei de fond, fapt ce
conservă un rol deosebit aprecierii făcută de judecător în privinţa caracterului licit sau ilicit al scopului urmărit
de părţi, iar pe cale de consecinţă şi a rezultatului obţinut. A se vedea în acest sens Yvon Loussouarn, Pierre
Bourel, op.cit., pp. 425-426.
40
A se vedea în acest sens Bernard Audit, op.cit., p.204. Cu privire la acest aspect autorul distinge între frauda la
competenţă şi frauda la judecată după cum autoritatea administrativă sau cea jurisdicţională a constatat fraudarea
legii proprii sau a legii străine normal competentă.
41
A se vedea : Dominique Holleaux, Jacques Foyer, Geraud de Geouffre de La Pradelle, op.cit., p.231. Folosind
acest sens al noţiunii de fraudă la lege în dreptul internaţional privat, autorii plasează cercetarea sa în cadrul
factorilor de ordin temporal.
42
Spre exemplu, în sistemul de drept suedez este interzisă cercetarea paternităţii din afara căsătoriei, legea
personală fiind dată de legea domiciliului persoanei fizice. Pentru a putea obţine cercetarea paternităţii mama
copilului se stabileşte în Italia, dobândind cetăţenia italiană, la fel ca şi minorul. În aceste condiţii devine
aplicabilă legea italiană ca lege naţională a minorului şi a mamei, lege ce se invocă împotriva pretinsului tată
suedez. Observăm că s-a fraudat mai întâi norma conflictuală suedeză care desemna legea competentă în funcţie
de domiciliul persoanei, pentru a se obţine în final fraudarea legii materiale suedeze privind stabilirea
paternităţii, invocându-se legea italiană ca fiind competentă în această privinţă.

38
 b) în privinţa legii personale, dar numai sub aspectul domiciliului persoanei fizice prin
stabilirea acestuia pe teritoriul unui stat cu care persoana are prea puţine legături pentru a se
atrage aplicarea unei legi fiscale mai blânde43;
c) în privinţa statutului personal al persoanei juridice dat de legea naţională prin
schimbarea sediului sau locului de înregistrare pentru a se obţine avantaje de ordin fiscal, în
obţinerea licenţelor, regimul protecţiei bunurilor, repatrierea beneficiilor ş.a.44;
d) în privinţa regimului bunurilor mobile prin deplasarea bunului pe teritoriul altui stat
pentru a obţine aplicarea unei legi ce prevede dobândirea proprietăţii prin prescripţia
achizitivă instantanee;
e) în privinţa pavilionului navelor şi aeronavelor prin înmatricularea acestora într-o
ţară ce nu are nici o legătură cu proprietarul sau armatorul, pentru a se obţine un regim juridic
ce prezintă unele facilităţi percepute şi ca o protecţie45;
f) în privinţa formei exterioare a actelor se schimbă locul de încheiere normal
competent pentru a se evita formalităţi costisitoare ca timp şi bani, pentru a se evita formele
de publicitate cerute de regulă în privinţa drepturilor reale sau a divorţului;
g) în materie contractuală folosindu-se regula lex voluntatis se poate frauda legea
normal competentă ce are caracter imperativ, de regulă în privinţa imobilelor sau a unor
categorii de operaţii comerciale.
Sub aspectul operaţiilor juridice prin care se fraudează legea, de regulă fraudarea legii
forului se realizează fie prin introducerea unui element de extraneitate pe care raportul juridic
nu îl avea în mod normal, fie prin schimbarea punctelor de legătură, pentru a deveni aplicabilă
o lege străină. Astfel se iese de sub incidenţa legii forului, trecându-se sub incidenţa altui
sistem de drept. Cât priveşte fraudarea legii străine, ea se realizează prin schimbarea punctelor
de legătură, operaţie ce are drept efect plasarea raportului juridic sau un aspect al acestuia sub
incidenţa unei legi străine, aceasta putând fi a unui sistem de drept terţ sau a forului. În
ambele situaţii manoperele realizate de părţi sunt dublate de intenţia ilicită, în sensul eludării
unor norme imperative prevăzute în legea materială competentă, la care trimite norma
conflictuală. Pentru a se frauda legea materială se fraudează mai întâi norma conflictuală,
ajungându-se astfel la finalitatea urmărită de părţi.
Comparaţie între frauda la lege în dreptul intern şi în dreptul internaţional
privat
În dreptul intern frauda la lege este o cauză de nulitate absolută ce sancţionează
operaţiile juridice licite săvârşite cu scop ilicit de către părţi pentru a înlătura aplicarea unor
norme imperative şi a face aplicabile alte dispoziţii legale, ce satisfac interesele urmărite de
părţi. Faţă de analiza realizată asupra noţiunii şi condiţiilor în care intervine frauda la lege în
dreptul internaţional privat observăm că între cele două noţiuni există asemănări şi deosebiri.

43
Este soluţia aleasă de majoritatea vedetelor din industria spectacolului şi a sporturilor ce presupun câştiguri
foarte mari, cunoscut fiind faptul că foarte multe persoane din această categorie sunt domiciliate în Monaco,
Andorra şi alte state liliput ce percep taxe şi impozite fiscale net inferioare celor din ţările ai căror cetăţeni sunt
persoanele în cauză.
44
Exemple de acest gen sunt foarte numeroase, în prezent fiind anume căutate unele state pentru avantajele
fiscale sau pentru o legislaţie permisivă sub diferite aspecte. Lichtenstein adăposteşte cea mai reprezentativă
industrie a timbrelor datorită avantajelor pe care le prezintă în acest sector. Insula Antigua (de numai 280kmp.)
situată în arhipelagul Antilelor a devenit locul de concentrare a emitenţilor Internet, fiind considerată un adevărat
paradis informaţional.
45
Este cunoscut faptul că foarte multe nave navighează sub pavilion panamez sau liberian, fără a avea vre-o
legătură cu aceste state. În situaţii de război navele comerciale, asimilate navelor de luptă sub multe aspecte, iau
pavilion de complezenţă pentru a putea efectua transporturi de bunuri în interes militar. Această situaţie este
curentă, încă din secolul al XV-lea şi până în prezent folosindu-se manopere de tipul arătat. Pavilionul de
complezenţă este folosit şi pentru a evita embargoul sau alte sancţiuni în relaţiile internaţionale.

39
 Ca asemănări reţinem condiţiile de admisibilitate în general a fraudei la lege, în sensul
unui act de voinţă al părţilor de a determina aplicarea altor norme decât cele competente,
intenţia frauduloasă şi rezultatul ilicit obţinut de părţi prin chiar operaţia săvârşită. În ambele
situaţii se folosesc mijloace legale, licite pentru a se ajunge la un rezultat ilicit. De aceea, în
ambele situaţii frauda la lege este o încălcare indirectă a reglementărilor legale.
Ca şi deosebiri reţinem mai multe aspecte. Cu privire la modalitatea de realizare, dacă
în dreptul intern starea de fapt este mai mult sau mai puţin modificată pentru a se obţine
fraudarea legii, în dreptul internaţional privat raportul faptic conflictual este întotdeauna
modificat pentru a se ajunge la acest rezultat. Modificarea se poate realiza fie prin
introducerea unui element de extraneitate pe care raportul juridic nu îl avea în mod normal, fie
prin modificarea punctelor de legătură pentru a determina aplicarea altei legi.
Cu privire la sfera de acţiune, în timp ce în dreptul intern se rămâne în cadrul aceluiaşi
sistem juridic, în dreptul internaţional privat se trece din sfera de aplicare a legii normal
competente în sfera de acţiune a altui sistem de drept. Sub aspectul normelor juridice fraudate,
dacă în dreptul intern acestea sunt întotdeauna cele materiale, în dreptul internaţional privat se
fraudează în mod direct norma conflictuală pentru a se ajunge la fraudarea indirectă a
normelor materiale din sistemul de drept normal competent. Cu privire la sancţiune, dacă în
dreptul intern ea este o cauză de nulitate absolută, în dreptul internaţional privat nu există
unanimitate de soluţii, unele state adoptând sancţiunea nulităţii, altele inopozabilitatea actului,
ca şi cauză de ineficacitate a sa.
Fraudarea legii în dreptul internaţional privat se deosebeşte şi de alte instituţii din
dreptul intern, cum ar fi simulaţia. Cele două situaţii se aseamănă întrucât întâlnim un act de
voinţă al părţilor şi mijloacele juridice folosite sunt licite. În afară de primele două asemănări
mai reţinem şi împrejurarea că în ambele cazuri se modifică raportul faptic conflictual, iar
consecinţa faţă de terţi o constituie inopozabilitatea actului juridic astfel întocmit (act
fraudulos, respectiv contraînscris).
Cât priveşte deosebirile, reţinem ca element comun atât al fraudei la lege în dreptul
intern cât şi dreptul internaţional privat existenţa unui singur act juridic, în timp ce în cazul
simulaţiei, de esenţa acesteia este existenţa a două acte, cel real şi ascuns, ce se opune actului
mincinos dar aparent. O altă deosebire importantă constă în modificarea punctului de legătură
în cazul fraudei la lege în dreptul internaţional privat care nu apare şi în cazul simulaţiei46.
Cele două situaţii se mai deosebesc şi prin faptul că în cazul simulaţiei scopul poate fi
şi licit, în timp ce în cazul fraudei la lege atât scopul cât şi rezultatul au un caracter ilicit. În
privinţa sancţiunilor ce intervin, uneori întâlnim nulitatea în ambele cazuri, alteori fie
nulitatea, fie inopozabilitatea. În sistemul nostru de drept simulaţia atrage inopozabilitatea, iar
frauda la lege nulitatea absolută, atât în dreptul intern cât şi în dreptul internaţional dacă s-a
fraudat legea română.
Cât priveşte comparaţia între frauda la lege şi încălcarea legii, ea rezidă în esenţă în
faptul că fraudarea legii este o încălcare indirectă, întrucât se folosesc mijloace licite pentru
obţinerea unui rezultat ilicit. Întotdeauna operaţiile juridice realizate sunt reglementate de
lege, dar nu intervin în situaţia avută în vedere, astfel încât părţile în mod fraudulos fac apel la
alte dispoziţii legale, sau îşi creează condiţiile pentru aplicarea altei legi ce corespunde
scopului urmărit de ele.

46
Exemplificând comparaţia între frauda la lege şi simulaţie avem în vedere următoarea situaţie: o societate
comercială ce are principalele elemente de fapt în România îşi fixează efectiv sediul într-un alt stat, astfel încât
devine aplicabilă o altă lege naţională ca lex societatis, chiar dacă activitatea principală a societăţii se desfăşoară
în continuare în ţara noastră. În acest caz ne aflăm în faţa unei fraude la lege, deoarece sediul social, deşi este
real este nu este serios, fiind stabilit în mod fraudulos în altă ţară. În schimb, în situaţia în care o societate
comercială declară că are sediul în străinătate şi centrul principal de conducere şi gestiune se află în România,
înseamnă că sediul său din străinătate este fictiv, astfel încât ne aflăm în faţa unei simulaţii de simulaţie prin
fictivitate. Cu privire la acest exemplu a se vedea Dragoş-Alexandru Sitaru, op.cit., p.111.

40
 Comparaţie între frauda la lege şi ordinea publică
Atât invocarea ordinii publice în dreptul internaţional privat, cât şi a excepţiei fraudei la
lege sunt cauze de înlăturare a aplicării legii străine. Ca atare, ambele apar în momentul final
al soluţionării conflictului de legi şi privesc aplicarea legii străine. Ca atare, ca asemănări
ambele sunt situaţii de excepţie ce privesc aplicarea legii străine pe teritoriul forului şi au ca
efect înlăturarea aplicării ei.
Ca asemănare, reţinem faptul că ambele excepţii sunt invocate de către instanţă sau o
altă autoritate chemată să aplice legea. Întotdeauna excepţiile se invocă într-o anumită cauză
cercetată, iar ca atare soluţia este dată la speţă şi are un caracter judiciar.
Cât priveşte deosebirile, reţinem în primul rând faptul că invocarea ordinii publice este
atrasă de o cauză obiectivă ce priveşte incompatibilitatea ordinii de drept a forului cu legea
străină, astfel încât pentru conservarea propriei ordini de stat şi drept forul înlătură aplicarea
legii străine, ale cărei efecte ar perturba grav propriul sistem juridic. În privinţa fraudei la
lege, elementul intenţional, de natură subiectivă este esenţial, întrucât datorită utilizării în
scop ilicit a normelor conflictuale părţile îşi creează condiţiile pentru aplicarea unei legi mai
favorabile, ce corespunde scopului urmărit. Invocarea fraudei la lege este atrasă de
manoperele frauduloase ale părţilor prin care a devenit competentă legea străină sau a fost
eludată legea forului, în timp ce invocarea ordinii publice se face pentru conservarea
sistemului de drept al forului, urmare diferenţelor de reglementare juridică ce există între
state. În privinţa sancţiunii aplicabile, în cazul invocării ordinii publice intervine substituirea
legii străine cu legea forului, în timp ce în cazul fraudei la lege sancţiunea este nulitate
absolută sau inopozabilitatea actului astfel încheiat.
Cât priveşte cercetarea conţinutului legii străine, ea este de esenţa invocării ordinii
publice, întrucât numai în această situaţie se pot observa efectele contrare unui principiu
fundamental al vieţii forului, în timp ce în situaţia fraudei la lege instanţa nu este atât de mult
interesată de cercetarea legii străine devenită competentă, preocupându-se în principal de
eludarea normelor imperative ale forului sau ale legii străine care erau competente dacă nu s-
ar fi fraudat norma conflictuală principial aplicabilă.

Comparaţie între frauda la lege şi conflictul mobil de legi

Între cele două situaţii conflictualiste apar o serie de elemente comune şi de deosebiri.
Ca asemănări, atât frauda la lege cât şi conflictul mobil presupun un act de voinţă al părţilor şi
o operaţie materială de schimbare a punctelor de legătură. În al treilea rând ambele situaţii
conflictualiste se aseamănă prin faptul că urmare operaţiei realizată de părţi se trece din sfera
de competenţă a unui sistem de drept în cea a altei legi, devenită aplicabilă urmare schimbării
legăturii.
Cele două situaţii se deosebesc prin aceea că dacă în cazul conflictului mobil
schimbarea punctelor de legătură se face fără intenţie frauduloasă sau ilicită, în cazul fraudei
la lege aceasta este o condiţie esenţială ce determină invocarea ei. Sub un alt aspect, cele două
situaţii se mai deosebesc în privinţa rezultatului obţinut. Dacă urmare schimbării punctului de
legătură, în cazul conflictului mobil rezultatul este licit, schimbarea punctului de legătură
realizându-se fără intenţia părţilor de a se sustrage unor norme imperative, în cazul fraudei la
lege rezultatul este ilicit şi el constă în chiar operaţia săvârşită de părţi de a se plasa sub
imperiul unei legi mai favorabile care le satisface scopul urmărit, irealizabil dacă s-ar fi
aplicat legea normal competentă.
Distincţia între conflictul mobil de legi şi frauda la lege în dreptul internaţional privat
prin schimbarea punctului de legătură în cadrul aceleiaşi materii juridice este o problemă
deosebit de sensibilă, iar aprecierea în concret a încadrării unei situaţii de fapt într-una din
cele două chestiuni juridice impune o delicată apreciere a fondului litigiului. Este de la sine
înţeles că întotdeauna, partea interesată, pentru a evita sancţiunea fraudei la lege va invoca
soluţionarea situaţiei juridice după regulile conflictului mobil de legi.

41
 Sancţionarea fraudei la lege în dreptul internaţional privat
Încă din momentul sesizării ei, doctrina şi-a pus întrebarea dacă manoperele săvârşite
de părţi ce au dus la încălcarea indirectă a legii sunt susceptibile de sancţiune în dreptul
internaţional privat. J.P.Niboyet47studiind frauda la lege a arătat că este greu de apreciat dacă
putem admite o sancţiune, specificul relaţiilor internaţionale susţinând impunitatea. Pornind
de la aceste considerente s-a degajat teza imposibilităţii sancţionării fraudei la lege în dreptul
internaţional privat pe considerentul că primează siguranţa operaţiilor juridice, ce ţine de
stabilitatea circuitului civil. Susţinând această teză s-a argumentat că dispoziţiile legale
folosite de părţi formează legislaţia în vigoare şi aplicarea legii ocroteşte părţile de orice
sancţiune, atâta timp cât ele se folosesc de un drept subiectiv prevăzut de dreptul obiectiv, fără
a încălca o dispoziţie legală.
Pe de altă parte, aprecierea fraudei la lege este deosebit de delicată, implicând o serie
de consideraţii care ţin întotdeauna de o judecată subiectivă şi astfel am putea fi în prezenţa
abuzurilor. Teza este criticabilă, pe considerentul reţinut şi în dreptul intern în cazul fraudei la
lege, şi anume eludarea dispoziţiilor imperative ce prevăd o conduită obligatorie a părţilor, iar
sustragerea de la aceasta nu poate fi permisă întrucât ea ţine de respectarea ordinii de drept.
În doctrină s-a degajat şi teza favorabilă sancţionării fraudei la lege, mai ales în
materia contractelor, opinându-se în sensul imposibilităţii sancţionării în privinţa schimbării
legii personale a persoanei fizice şi a celei naţionale a persoanei juridice, întrucât se aduce
atingere voinţei părţilor48.
Majoritatea doctrinei contemporane susţine sancţionării fraudării legii în dreptul
internaţional privat. Această soluţie rezidă din principiul că un act ilicit nu trebuie să-şi
producă efecte49. Chiar dacă invocarea fraudei la lege în dreptul internaţional privat implică o
complexitate sporită, întrucât de cele mai multe ori pune în discuţie nu doar două legi
aplicabile, pentru raţiuni de echitate juridică trebuie acceptată sancţionarea sa. Legea
materială evinsă fusese desemnată ca aplicabilă de normele conflictuale ale forului şi în aceste
condiţii trebuie găsită o soluţie pentru a restabili ordinea de drept, în sensul de a respecta atât
interesele legii forului, cât şi ale legii străine de a se aplica, dacă normele imperative pretind
astfel.
În susţinerea sancţionării fraudei la lege a fost avansată teoria abuzului de drept, în
sensul că exercitarea drepturilor subiective în alt scop decât cel prevăzut de lege constituie un
abuz şi trebuie sancţionat ca atare, situaţia juridică astfel obţinută fiind în afara legii. Aflându-
ne pe tărâmul dreptului internaţional privat, încălcarea indirectă a legii priveşte în primul rând
norma conflictuală. Prin aceasta se încalcă competenţa materială, exprimată în interesul
legiuitorului naţional de a supune anumite situaţii juridice propriei legi, cu excluderea legii
străine. În măsura în care părţile au acţionat cu intenţia de a se sustrage legii pe care
legiuitorul naţional o considerase ca fiind obligatorie în conduita părţilor, în dreptul
internaţional privat trebuie să intervină sancţiunea lipsirii de efecte juridice a situaţiei de drept

47
J.P.Niboyet a studiat în mod sistematic noţiunea de fraudă la lege în dreptul internaţional privat (op.cit., p.571-
590). El a remarcat-o drept o noţiune nouă, derivată din dreptul intern şi devenită specifică raporturilor
internaţionale dintre particulari. Niboyet a definit frauda la lege în dreptul internaţional privat ca „un remediu
necesar pentru menţinerea caracterului imperativ al legilor şi sancţionarea în cazul în care ele încetează de a mai
fi aplicabile unui raport juridic datorită intereselor părţilor ce se plasează în mod fraudulos sub imperiul unei legi
noi” (op.cit., p. 574).
48
Această opinie s-a degajat în dreptul englez cu privire la raporturile de căsătorie, în care nu se admite frauda la
lege. Singura cauză de nulitate este violenţa ca viciu de consimţământ. În restul situaţiilor trebuie să avem în
vedere voinţa părţilor care primeşte întâietate în raport cu dispoziţiile legale. Cât priveşte nesancţionarea
fraudării legii naţionale a societăţilor comerciale, în dreptul francez se consideră că o astfel de soluţie este în
beneficiul comerţului, modificarea sediului social urmând să primească efecte juridice. A se vedea Yvon
Loussouarn şi Pierre Bourel, op.cit., p.429.
49
Cu privire la această teză a se vedea Ion P.Filipescu, op.cit., pp.158-159; Tudor R.Popescu, op.cit., pp.106-
107; Yvon Loussouarn, Pierre Bourel, op.cit., pp.428-430; Bernard Audit, op.cit., pp.213-215.

42
astfel obţinută. Sancţionarea fraudei la lege este susţinută şi pe temeiul adagiului fraus omnia
corrumpit, potrivit căruia frauda are ca efect distrugerea actului încheiat, soluţie ce trebuie
acceptată şi în dreptul internaţional privat.
Particularismul soluţiilor conflictualiste se exprimă de această dată în faptul că nu
putem găsi o sancţiune generală, ce poate fi împărtăşită de toate sistemele de drept. Rămâne
ca fiecare stat să aprecieze conform legislaţiei şi jurisprudenţei sancţiunea ce va fi aplicată în
cazul fraudei la lege.
Complexitatea raporturilor de drept internaţional privat obligă la studierea cu atenţie a
efectelor susceptibile de sancţiune, atâta timp cât o situaţie juridică complexă poate să fie doar
în parte afectată de frauda la lege, iar în parte licită atât în ceea ce priveşte folosirea normelor
conflictuale, cât şi conformarea cu dispoziţiile materiale ale legii competente.
În acest context se impune o analiză minuţioasă în privinţa sferei de aplicare a
sancţiunii, implicit a naturii acesteia. Cu privire la natura sancţiunii, multe sisteme juridice
acceptă inopozabilitatea actului încheiat prin fraudă la lege, iar o parte dintre ele acceptă
nulitatea. Ambele sancţiuni lipsesc actul juridic de efecte, numai că în cea de-a doua situaţie
sancţiunea este mai radicală, nulitatea privind nu numai lipsirea de efecte juridice a actului,
dar şi desfiinţarea sa, de regulă pentru trecut. Inopozabilitatea priveşte numai neluarea în
considerare a actului juridic sub aspectul efectelor produse, deşi ca negotium el se păstrează.
Frauda la lege în sistemul nostru de drept
Literatura naţională reţine în unanimitate pentru exemplificarea fraudei la lege speţa
Bertola. Doi cetăţeni italieni, pe nume Bertola, domiciliaţi în Bucureşti au introdus o acţiune
de divorţ în faţa instanţelor române. Fiind competentă legea italiană ca lege personală
comună, acţiunea a fost respinsă întrucât la acea dată dreptul italian nu permitea divorţul. Faţă
de soluţia pronunţată, soţii Bertola au renunţat la cetăţenia italiană, devenind apatrizi. În
aceste condiţii a devenit aplicabilă legea română ca lege a domiciliului comun al soţilor,
condiţii în care divorţul a fost admis. La acea dată nu s-a invocat frauda la lege în dreptul
internaţional privat, chiar dacă de la 1 decembrie 1970 divorţul fusese admis şi în Italia50.
Frauda la lege în dreptul internaţional privat a fost cunoscută şi sancţionată în mod
constant în sistemul nostru de drept. Art. 2.564. alin.1 NCC arată că : „Aplicarea legii străine
se înlătură dacă încalcă ordinea publică de drept internațional privat român sau dacă legea
străină respectivă a devenit competentă prin fraudarea legii române. În cazul înlăturării
aplicării legii străine, se aplică legea română”. În precedent temeiul a fost dat de Art.8 din
Legea nr.105/1992 care dispunea că aplicarea legii străine se înlătură „b)dacă a devenit
competentă prin fraudă. În cazul înlăturării legii străine, se aplică legea română”. Ca atare,
frauda la lege în dreptul internaţional privat este reglementată drept cauză de înlăturare a legii
străine. Observăm şi de această dată, în sistemul nostru de drept un efect negativ şi pozitiv, în
sensul că înlăturarea aplicării legii străine este suplinită de legea forului ce se substituie legii
străine în limitele în care aceasta nu poate primi aplicare.
Sancţiunea împărtăşită de sistemul nostru de drept în cazul fraudei la lege nu poate fi
decât cea prevăzută în dreptul intern, şi anume nulitatea absolută. Această sancţiune operează
dacă a fost fraudată legea română în beneficiul legii străine. Dacă a fost fraudată legea străină
în beneficiul legii române va interveni sancţiunea prevăzută de legea străină. În literatura
naţională se apreciază că frauda la lege se poate întâlni foarte rar, întrucât cu privire la actele
de stare civilă întocmite în străinătate, conform legii române ele fiind supuse înregistrării după
legea română la întoarcerea în ţară, se va proceda astfel la verificarea îndeplinirii cerinţelor
prevăzute de legea internă, astfel încât este greu de admis frauda la lege. Se mai apreciază că
în raport de dispoziţiile Legii nr.21/1991 privind cetăţenia română sunt greu de întâlnit cazuri
practice de fraudare în materia stării civile, capacităţii şi raporturilor de familie51.

50
A se vedea în acest sens Ion P.Filipescu,op.cit., p.151 şi Tudor R.Popescu, op.cit., p.108
51
Ion P.Filipescu, op.cit., p.161

43
 Considerăm că această teză nu poate fi absolutizată, instanţele române cunoscând
astfel de cazuri. Într-o speţă soluţionată de Curtea de Apel Craiova s-a constatat nulitatea
absolută a actului prin invocarea fraudei la lege. În speţă, un cetăţean sirian rezident în
România cumpărase un imobil compus din casă şi teren situat în municipiul Craiova.
Parchetul de pe lângă Judecătoria Craiova a introdus acţiunea în constatarea nulităţii
contractului de vânzare-cumpărare, acţiunea fiind însuşită şi de vânzător. În judecarea
fondului cauzei acţiunea a fost admisă. În judecarea apelului acţiunea a fost respinsă, întrucât
în perioada scursă de la judecarea fondului şi până la soluţionarea apelului, cetăţeanul sirian a
finalizat demersurile pentru obţinerea cetăţeniei române, instanţa de apel considerând că nu
mai subzistă astfel cauza de nulitate prevăzută de art.47 alin.1 din Legea nr.18/1991.
Soluţionând recursul, Curtea de Apel Craiova a constatat nulitatea absolută a contractului de
vânzare-cumpărare în temeiul fraudei la lege. În primul rând cauzele de nulitate sunt
contemporane actului, iar nulitatea absolută nu este susceptibilă de asanare. În al doilea rând
pârâtul a fraudat legea română, în speţă norma imperativă cuprinsă în art.47 alin.1 din Legea
nr.18/1991, scopul obţinerii cetăţeniei române fiind acela de a păstra proprietatea imobilului şi
nicidecum cel avut în vedere de Legea nr.21/1991.
Considerăm că frauda la lege în dreptul internaţional privat cade de această dată şi
asupra condiţiei juridice a străinului, întrucât cetăţeanul străin prin manoperele frauduloase a
eliminat elementul de extraneitate care privea capacitatea sa de folosinţă recunoscută în
sistemul de drept român pentru a ajunge la fraudarea normei conflictuale dată de art.49 din
Legea nr.105/1992 şi în mod direct la fraudarea normei imperative din legea fondului funciar
ce priveşte regimul juridic al străinilor în materie imobiliară.
În practica judiciară a instanţelor române cazuri de fraudare a legii s-au întâlnit cu
privire la bunurile proprietate de stat sustrase în ţara noastră şi transferate fraudulos în
străinătate. Acţiunea în revendicare este supusă regulii lex rei sitae, ceea ce înseamnă că şi pe
teritoriul statului străin se va aplica legea locului situării bunului. Această soluţie priveşte însă
numai regimul bunurilor mobile dobândite în mod legal în ţara de origine, nu şi în cazul
bunurilor sustrase ori pierdute şi apoi transferate în altă ţară. În aceste condiţii revendicarea
este supusă legii ţării unde bunurile au fost sustrase. Ca atare, dacă ele au fost sustrase în ţara
noastră, devine competentă legea română iar nu legea statului pe teritoriul căruia se găsesc. În
această situaţie se va reţine inopozabilitatea efectelor actului fraudulos, ceea ce înseamnă că
ele nu au ieşit de sub regimul legii de unde au fost transferate. Legea statului pe care se află în
prezent se va putea aplica pentru prejudiciul adus bunurilor pe perioada în care ele se află pe
teritoriul statului respectiv. Ca atare, acţiunea în revendicare rămâne supusă legii statului de
unde au fost sustrase52.
Frauda la lege este prevăzută ca o cauză de înlăturare a aplicării legii străine prin NCC
Art. 2.564. „(1) Aplicarea legii străine se înlătură dacă încalcă ordinea publică de drept
internațional privat român sau dacă legea străină respectivă a devenit competentă prin
fraudarea legii române. În cazul înlăturării aplicării legii străine, se aplică legea română”.
În precedent, în reglementarea dată prin Legea nr.105/1992, cât și în prezent în
soluțiile date de NCC, observăm că aveam o serie de dispoziţii cu caracterul de a limita
posibilitatea fraudării legii române. Cu titlu de exemplu arătăm:

52
Argumentele juridice arătate au fost dezvoltate îndeosebi în practica franceză, confruntată de asemenea cu
astfel de speţe. A se vedea în acest sens Yvon Loussouarn, Pierre Bourel, op.cit., p.425. În literatura română în
susţinerea acestei teze s-a arătat că prin sustragere nu s-a dobândit nici un drept asupra bunurilor respective şi ca
atare, nu suntem în prezenţa unei situaţii juridice dobândită într-o ţară care poate fi invocată pe teritoriul altei
ţări. Proprietarul bunurilor sustrase, în cauză statul român are dreptul la protecţie juridică ce poate invocată în
străinătate. Fiind vorba de fraudarea legii, protecţia juridică se realizează prin acţiunea în revendicare care este
supusă legii române. În această situaţie nu suntem în prezenţa unui conflict mobil de legi, întrucât schimbarea
punctului de legătură s-a realizat în mod fraudulos. Mai precis, conflictul mobil de legi s-a creat prin fraudarea
legii care trebuie sancţionată. A se vedea : Ion P.Filipescu, op.cit., p. 163.

44
 - art. 2.589 alin.2 NCC limitează fraudarea legii aplicabile efectelor căsătoriei, prin
limitarea posibilității soților de a alege o altă lege aplicabilă regimului matrimonial, astfel:
Art. 2.589. „(1) Efectele generale ale căsătoriei sunt supuse legii reședinței obișnuite comune
a soților, iar în lipsă, legii cetățeniei comune a soților. În lipsa cetățeniei comune, se aplică
legea statului pe teritoriul căruia căsătoria a fost celebrată. (2) Legea determinată potrivit alin.
(1) se aplică atât efectelor personale, cât și efectelor patrimoniale ale căsătoriei pe care această
lege le reglementează și de la care soții nu pot deroga, indiferent de regimul matrimonial ales
de aceștia”.
- art.22 alin.2 coroborat cu art.20 alin.2 limitează posibilitatea fraudării legii în
privinţa divorţului, întrucât „Legea naţională comună sau legea domiciliului comun al soţilor
continuă să reglementeze efectele căsătoriei în cazul în care unul dintre ei, îşi schimbă, după
caz, cetăţenia sau domiciliul” (art.22 alin.2);
-art.28 limitează posibilitatea fraudării legii naţionale în stabilirea filiaţiei întrucât
„Filiaţia copilului din afara căsătoriei se stabileşte potrivit legii naţionale a copilului de la data
naşterii”. Soluția o regăsim și în NCC Art. 2.603. – „(1) Filiația copilului din căsătorie se
stabilește potrivit legii care, la data când s-a născut, cârmuiește efectele generale ale căsătoriei
părinților săi”.
- art.40 limitează posibilitatea fraudării legii naţionale a persoanei juridice întrucât
aceasta se stabileşte în raport de sediul social, iar dacă există sedii în mai multe state se va ţine
cont de sediul real, prin care se înţelege „locul unde se află centrul principal de conducere şi
de gestiune a activităţii statutare, chiar dacă hotărârile organului respectiv sunt adoptate
potrivit directivelor transmise de acţionari din alte state” (art.40 alin.3). Textul normativ este
reluat întocmai de art.2.571 alin.3 NCC;
- art.52 limitează fraudarea legii în materia regimului bunurilor mobile, mai ales în
cazul conflictului mobil, întrucât „constituirea, transmiterea sau stingerea drepturilor reale
asupra unui bun care şi-a schimbat aşezarea sunt cârmuite de legea locului unde acesta se află
în momentul în care s-a produs faptul juridic ce a generat, modificat sau stins dreptul
respectiv”. Reprimarea fraudei la lege în cazul bunurilor mobile face obiectul şi al
convenţiilor internaţionale53;
- art.72 limitează frauda la lege în privinţa condiţiilor de fond cerute pentru valabila
încheiere a actelor juridice întrucât „în cazul în care legea aplicabilă condiţiilor de fond ale
actului impune, sub sancţiunea nulităţii, o anumită formă solemnă, nici o altă lege dintre cele
menţionate în art.71 nu poate să înlăture această cerinţă, chiar dacă actul a fost întocmit în
străinătate”; - fraudarea legii aleasă de părţi să guverneze contractul este limitată prin
disp.art.76, art.77, art.79 şi art.80 alin.2 care o localizare riguroasă a contractului.
- o îngrădire a posibilității de a frauda legea aplicabilă uzucazpiunii mobiliare o
regăsim și în redactarea NCC Art. 2.616. – „(1) Uzucapiunea este cârmuită de legea statului
unde bunul se afla la începerea termenului de posesie, prevăzut în acest scop. (2) În cazul în
care bunul a fost adus într-un alt stat, unde se împlinește durata termenului de uzucapiune,
posesorul poate cere să se aplice legea acestui din urmă stat, dacă sunt reunite, cu începere de
la data deplasării bunului în acel stat, toate condițiile cerute de menționata lege”.
În concluzie, în sistemul de drept român, excepţia fraudei la lege în dreptul
internaţional privat este reglementată legislativ şi aplicată de jurisprudenţă, doctrina reţinând-
o drept o cauză de înlăturare a aplicării legii străine.

53
Convenţia asupra măsurilor ce urmează a fi luate pentru interzicerea şi împiedicarea operaţiunilor ilicite de
import, export şi transfer de proprietate al bunurilor culturale adoptată de Conferinţa generală O.N.U. pentru
Educaţie, Ştiinţă şi Cultură de la Paris din 14 noiembrie 1979, act la care România a aderat prin Legea
nr.79/1993.

45
 CURS

DREPT INTERNAȚIONAL PRIVAT

Titular curs
Prof.univ.dr. Bianca Maria Carmen PREDESCU

Material postat pentru predarea online

PRELEGEREA nr.9

PRINCIPALELE SOLUŢII CONFLICTUALISTE

LEX PERSONALIS

STATUTUL PERSONAL

Dreptul se adresează oamenilor. El reglementează relaţiile dintre oameni în societate,

iar societatea este structurată, ordonată într-un anumit mod prin intermediul normelor juridice.
Tot ceea ce înconjoară este mai mult sau mai puţin drept, normă juridică. Dreptul este
instrumentul, mijlocul prin care se realizează ordine în dezordine. Fără el societatea ar fi un
haos. Oamenii, conştient sau inconştient, imitând natura au creat legi sociale, ordonând
raporturile dintre indivizi în societate, raporturile dintre diferitele grupuri sociale, elaborând
un limbaj prin care să se înţeleagă între ei sub aspectul semnificaţiei şi valorii acţiunii lor
sociale, limbajul dreptului. Măsura vieţii sociale este omul.
Dreptul şi ştiinţa dreptului se raportează la oameni ca participanţi la relaţiile sociale,
mai exact ca participanţi la acele raporturi sociale care formează obiect de reglementare
juridică, întrucât din multitudinea raporturilor sociale doar o parte sunt raporturi juridice,
restul fiind de natură economică, morală, religioasă.
Termenul juridic „persoană” provenit din latinescul persona evocă această idee.
Pentru romani persona reprezenta masca pe care o purta pe scenă actorul antic. Dreptul,
preluând acest termen a avut în vedere tocmai semnificaţia sa, ideea participării omului la
viaţa social-juridică ca şi un actor. Culturile şi civilizaţiile ulterioare au păstrat termenul
juridic din dreptul roman, toate sistemele de drept semnificând omul privit ca individualitate
prin „persoană fizică” şi privit ca o colectivitate prin „persoană juridică” sau „persoană
morală”.
Dreptul postulează principiul „orice fiinţă umană este subiect de drept; numai oamenii
au calitatea de subiect de drept”1. Orice om are calitatea de subiect de drept.
Calitatea de subiecte de drept a persoanelor fizice şi a persoanelor juridice se exprimă
în capacitatea lor juridică. Capacitatea juridică sau de drept este aptitudinea omului de a
dobândi drepturi şi obligaţii juridice. Ea este o noţiune abstractă şi semnifică o stare inerentă
oricărei fiinţe umane. În domeniul dreptului civil, privit în sens larg, prin persoană fizică
1
Constantin Stănescu, Drept civil – Persoana fizică, Persoana juridică, Drepturile reale, Ed. Didactică şi
Pedagogică, Bucureşti, 1970, p.11.

1
înţelegem omul, privit individual, ca subiect de drept civil. Ca subiect de drept civil, omul se
bucură de capacitate civilă, prin care înţelegem acea parte a capacităţii juridice a persoanei ce
constă în posibilitatea de a avea şi a-şi exercita drepturi civile, de a avea şi a-şi asuma
obligaţii civile, prin încheiere de acte juridice2.
Capacitatea civilă este o noţiune de sinteză, generală, ce exprimă atât capacitatea de
folosinţă, cât şi capacitatea de exerciţiu. În timp ce capacitatea de folosinţă este o noţiune
abstractă ce desemnează aptitudinea omului de a avea drepturi şi obligaţii civile, capacitatea
de exerciţiu a persoanei fizice desemnează aptitudinea de a-şi exercita drepturile şi asuma
obligaţiile civile, prin încheierea de acte juridice. Drepturile şi obligaţiile civile nu există în
afara capacităţii civile, iar capacitatea juridică civilă este tocmai aptitudinea persoanei de a-şi
exercita drepturi şi de a-şi asuma obligaţii. Cea mai largă capacitate civilă este capacitatea de
folosinţă, de altfel inerentă existenţei umane.
Capacitatea juridică este reglementată prin norme imperative, ea având astfel anumite
caractere juridice întâlnite în toate sistemele de drept date de legalitate, generalitate,
inalienabilitate, intangibilitate. Prin legalitatea capacităţii civile înţelegem faptul că ea este de
domeniul legii, este creaţia legii şi nu de domeniul voinţei indivizilor. Recunoaşterea
capacităţii civile, determinarea începutului, a conţinutului, precum şi stabilirea modurilor de
încetare a capacităţii civile este opera legii şi nu a voinţei persoanelor.
Generalitatea capacităţii civile se exprimă prin caracterul ei abstract. Capacitatea de
folosinţă este prin excelenţă o noţiune abstractă şi generală, desemnând aptitudinea persoanei
de a avea toate drepturile şi obligaţiile civile, personale nepatrimoniale şi patrimoniale.
Capacitatea juridică civilă este inalienabilă, în sensul că nimeni nu poate renunţa nici
în tot, nici în parte la capacitatea de folosinţă sau la cea de exerciţiu. Capacitatea juridică este
inerentă oricărei persoane fizice sau juridice. Capacitatea în totalitatea sa ori un element al
capacităţii nu pot face obiectul nici unui act juridic. Înstrăinarea şi renunţarea la capacitate nu
se confundă cu renunţarea la un drept subiectiv civil, renunţare admisă, în principiu, de lege.
Principiul consacrat de lege priveşte în acelaşi timp şi caracterul intangibil al capacităţii civile
şi care se prezintă ca o consecinţă firească a legalităţii capacităţii juridice. Orice îngrădire a
capacităţii civile este de domeniul legii, limitările şi îngrădirile fiind expres prevăzute de lege.
În afara celor două caractere enunţate, capacitatea de folosinţă a persoanei fizice mai
întruneşte caracterele de egalitate şi universalitate. Egalitatea caracterizează întreaga
capacitate civilă, atât capacitatea de folosinţă, cât şi cea de exerciţiu. Principiul egalităţii este
consacrat atât de Constituţie, de NCC privind persoana fizică şi persoana juridică, cât şi de
restul legislaţiei române. Capacitatea civilă este recunoscută tuturor persoanelor. Sexul, rasa,
naţionalitatea, religia, gradul de cultură sau originea nu au nici o înrâurire asupra capacităţii.
Universalitatea capacităţii de folosinţă a persoanei fizice este dată de faptul că tuturor
persoanelor le este recunoscută capacitatea juridică. Universalitatea capacităţii de folosinţă a
persoanei fizice este dată tocmai de universalitatea calităţii de subiect de drept civil a omului.
Întreaga legislaţie naţională şi internaţională consacră acest principiu.
Fiind strâns legată de existenţa omului ca subiect de drept, capacitatea de folosinţă
începe odată cu naşterea şi încetează la moartea persoanei fizice. Întrucât ea exprimă
facultatea dobândirii oricăror drepturi subiective şi posibilitatea individului de a se bucura de
ele, cât şi posibilitatea exprimării în mod liber a personalităţii umane, romanii au creat o
ficţiune juridică însuşită de toată posteritatea, respectiv capacitatea de folosinţă anticipată
infans conceptus pro nato habetur quotiens de commodis ejus agitur. Se recunoaşte astfel
capacitatea de folosinţă doar din momentul concepţiei, cu condiţia ca, copilul să se fi născut
viu şi nu viabil şi să privească dobândirea de drepturi nu şi asumarea de obligaţii. Numai
graţie acestei frumoase creaţii a minţii juriştilor romani, copilul născut după moartea tatălui
2
Gheorghe Beleiu, Drept civil – Persoanele, Bucureşti, 1982, TUB, p.41.

2
său a putut veni la succesiune, bucurându-se de calitatea de descendent şi continuator al
persoanei autorului, cât şi de averea tatălui său.
Conţinutul capacităţii de folosinţă este deosebit de vast, întrucât ea reprezintă tocmai
aptitudinea omului de a avea toate drepturile şi obligaţiile civile. O enumerare a acestora este
imposibilă datorită nelimitării drepturilor subiective şi obligaţiilor corelative. Privit sub
aspectul categoriilor de drepturi şi obligaţii civile, conţinutul capacităţii de folosinţă este dat
de drepturile personale nepatrimoniale şi drepturile patrimoniale, drepturi reale sau de creanţă.
Limitele capacităţii de folosinţă sunt date de limitele exerciţiului drepturilor
subiective, limite care sunt întotdeauna de domeniul legii. Îngrădirile capacităţii de folosinţă
sunt de asemenea de domeniul legii şi ele pot avea caracterul unor măsuri de ocrotire sau de
sancţiune. Măsurile de ocrotire privesc anumite categorii de persoane şi anumite acte ce nu
pot fi încheiate de acestea, în timp ce sancţiunile pot fi de natură civilă, de exemplu decăderile
din drepturile părinteşti sau de natură penală, de exemplu pedeapsa complementară a
interzicerii unor drepturi, măsuri de siguranţă ş.a. Capacitatea de folosinţă încetează odată cu
moartea. Moartea poate să fie fizic constatată sau judecătoreşte declarată, pe planul dreptului
civil producându-se aceleaşi efecte cu privire la încetarea capacităţii de folosinţă a persoanei
fizice.
Capacitatea de exerciţiu înţeleasă ca aptitudinea omului de a-şi exercita drepturile şi
asuma obligaţii prin încheierea de acte juridice se prezintă ca o aptitudine concretă, strâns
legată de discernământ, de reprezentarea individului cu privire la actele şi faptele sale şi
urmările acestora. Lipsa discernământului se poate datora fie vârstei omului, fie unei boli
psihice. Ţinând seama de aceste împrejurări, legea reglementează capacitatea de exerciţiu de
aşa manieră încât lipsa discernământului necesar vieţii juridice civile să nu se întoarcă
împotriva persoanei, să nu tulbure siguranţa circuitului civil.
Discernământul constituie fundamentul, suportul capacităţii de exerciţiu a omului. În
funcţie de gradul de maturitate a persoanei, de „calitatea” discernământului său distingem trei
situaţii înlăuntrul capacităţii de exerciţiu, în dreptul roman ca de altfel în majoritatea
sistemelor juridice făcându-se distincţie între lipsa capacităţii de exerciţiu ce priveşte minorii
sub 14 ani şi persoanele puse sub interdicţie judecătorească; capacitatea de exerciţiu restrânsă
pentru minorii ce au vârsta între 14 şi 18 ani şi capacitatea de exerciţiu deplină pentru
persoanele care au împlinit vârsta de 18 ani şi femeia minoră căsătorită, (de la vârsta de 16 ani
sau chiar 15 ani).
Persoanele lipsite de capacitate de exerciţiu sunt reprezentate în actele pe care le
încheie de cei care au această calitate. Legea arată că aceştia sunt părinţii şi tutorele pentru
minori, curatorul pentru cel pus sub interdicţie judecătorească, iar persoanele cu capacitate de
exerciţiu restrânsă sunt asistate la încheierea actelor juridice de ocrotitorii legali respectiv
părinţi, tutore.
Începutul, conţinutul şi încetarea acestor trei categorii întâlnite înlăuntrul capacităţii de
exerciţiu sunt de domeniul legii, părţile neputând deroga de la aceste norme. Nerespectarea
dispoziţiilor legale privind capacitatea de exerciţiu este sancţionată de regulă cu nulitatea
relativă, mai rar intervine nulitatea absolută.
Orice tratare a statutului juridic al omului nu poate omite evidenţierea preocupărilor
societăţii pentru ocrotirea, protecţia fiinţei umane. Ocrotirea individului se realizează printr-
un ansamblu de mijloace şi forme de natură economică, socială, politică, juridică. Dreptul, în
ansamblul său, prin mijloacele specifice diverselor ramuri juridice asigură protecţia fiinţei
umane. Dreptul civil în ansamblul său, este străbătut de ideea protecţiei, ocrotirii subiectului
său individual, persoana fizică. Întreaga reglementare legală a capacităţii civile este dominată
de ideea ocrotirii persoanei fizice. De principiu toate persoanele sunt ocrotite prin mijloacele
specifice ale dreptului civil, legea ocrotindu-i egal pe toţi indivizii. Există şi anumite categorii
de persoane, care se află în situaţii speciale şi pe care legea îi ocroteşte în mod particular prin

3
intermediul unor măsuri deosebite de ocrotire. Aceste măsuri privesc minorii şi persoanele ce
suferă de maladii psihice de o anumită gravitate, sau chiar situaţia datorată unor împrejurări
cum sunt boala, bătrâneţea, dispariţia etc.
Mijloacele de drept civil de ocrotire a persoanei sunt diferite, după cum persoana este
un minor sau un major şi ele sunt reglementate de codul familiei şi legi speciale. Pentru
minori reţinem ocrotirea părintească sau ocrotirea prin părinţi, tutela minorului, curatela
minorului, plasamentul familial şi încredinţarea spre creştere şi educare.
Pentru bolnavii psihic mijloacele de ocrotire sunt interdicţia judecătorească a
alienatului şi debilului mintal, însoţită de tutela şi curatela acestora, asistenţa/obligarea la
tratament medical, pentru bolnavii psihic periculoşi.
Pentru persoanele aflate în situaţii speciale avem în vedere curatela capabilului
reglementată de codul familiei. Toate măsurile de ocrotire sunt de domeniul legii,
reglementările fiind exprese cu privire la cazurile de ocrotire, modalităţile de ocrotire şi
conţinutul lor, răspunderile ocrotitorilor, sancţiunile ce intervin în cazul nerespectării
dispoziţiilor legale.
Omul, principal „actor” al vieţii sociale şi juridice intră permanent în raporturi sociale
şi juridice şi în aceste condiţii se pune în mod necesar problema identificării lui în societate.
Identificarea persoanei fizice se face pe tot parcursul vieţii omului, nu numai în viaţa sa
juridică, ci şi extrajuridică. Identificarea omului se realizează pe de o parte în raport cu
societatea, prin mijloace specifice dreptului civil, iar pe de altă parte în raport cu familia, prin
mijloace specifice dreptului familiei. Prin identificarea persoanei înţelegem individualizarea
omului, determinarea poziţiei sale în viaţa juridică, raportându-ne la societate, fie la familie.
Identificarea omului în viaţa juridică este o necesitate permanentă. Din punctul de
vedere al existenţei umane viaţa juridică, expresia vieţii economice şi sociale, este permanentă
şi tot astfel este şi nevoia identificării persoanei fizice. Omul intră zilnic în raporturi juridice
concrete, ce se poartă între anumite subiecte şi care au un anumit obiect şi conţinut. În aceste
condiţii apare necesară identificarea subiectelor raporturilor juridice concrete, aşadar
individualizarea persoanelor. Identificarea persoanei fizice este atât de interes general, cât şi
de interes individual, iar necesitatea identificării însoţeşte permanent individul în viaţa
juridică.
Mijloacele de identificare a persoanei nu aparţin unei singure ramuri de drept.
Drepturile personale nepatrimoniale, prin care este definită poziţia persoanei în societate, ţin
de ramura dreptului civil, fără ca acesta să însemne că ţin în exclusivitate de dreptul civil.
Poziţia în societate a persoanei interesează deopotrivă dreptul constituţional, dreptul
administrativ şi alte ramuri de drept. Apărarea acestor drepturi este asigurată nu numai prin
mijloace de drept civil, dar şi prin mijloace de drept administrativ, drept penal, drept
procesual, penal etc.
Atributele de identificare a persoanei sunt drepturi personale nepatrimoniale ce privesc
existenţa şi integritatea persoanei fizice, identificarea ei şi latura personală nepatrimonială a
drepturilor de creaţie intelectuală. Aceste drepturi îmbracă pe lângă caracterele juridice ale
capacităţii de folosinţă a persoanei fizice şi caractere specifice, date de faptul că sunt drepturi
absolute, opozabile erga omnes, inalienabile, imprescriptibile, iar în principiu sunt strict
personale, fiind de asemenea generale în sensul recunoaşterii lor tuturor persoanelor fizice.
Principalul mijloc de drept civil prin care se apără drepturile personale nepatrimoniale este
acţiunea în justiţie, ce are ca obiect înlăturarea atingerii adusă dreptului subiectiv şi repunerea
în situaţia anterioară.
Principalele atribute de identificare a persoanei sunt numele şi domiciliul. Numele
poate fi definit ca acel atribut de identificare a persoanei fizice care constă în dreptul subiectiv
al omului de a fi individualizat în familie şi societate prin cuvinte stabilite, în condiţiile legii,

4
cu acest titlu sau cu această semnificaţie, sau ca fiind cuvântul ori totalitatea cuvintelor prin
care este individualizată o persoană3.
În sensul legii civile numele cuprinde în structura sa numele de familie şi prenumele
persoanei. Alături de nume, un alt mijloc de identificare a persoanei, mai ales într-un anumit
domeniu de activitate cum ar fi artă, literatură ş.a. este pseudonimul. Spre deosebire de nume
care este supus anumitor dispoziţii legale relative la stabilirea, modificarea, schimbarea sa,
pseudonimul este liber ales de persoană şi fără îndeplinirea unei proceduri specifice. Simpla
sa folosire este suficientă pentru crearea dreptului la pseudonim. Porecla nu este un drept
subiectiv în sensul legii civile, nu este un element de identificare a persoanei cu consecinţe pe
planul dreptului, ci o atribuire de cuvinte unei persoane, făcută de alţii, de regulă avându-se în
vedere o calitate, un defect sau originea unei persoane. Dreptul penal foloseşte pentru
identificarea unei persoane într-un anumit mediu social porecla acesteia.
Legea civilă conţine dispoziţii exprese, în materie de reguli de fond şi procedură, cu
privire la stabilirea numelui prin filiaţie, modificarea lui ca urmare a modificării stării civile a
persoanei şi schimbarea pe cale administrativă ori retransmiterea numelui de familie, cât şi în
privinţa stabilirii, schimbării şi retranscrierii prenumelui.
Ca atribut ca identificare a persoanei, domiciliul serveşte la localizarea sa în spaţiu.
Domiciliul nu este o abstracţie, ci o realitate concretă, un loc. În acest sens domiciliul unei
persoane fizice este acolo unde ea îşi are locuinţa statornică sau principală. Se consideră astfel
că persoana este totdeauna prezentă în domiciliul său. Din această împrejurare decurge şi
importanţa domiciliului în dreptul civil şi dreptul procedural civil. În privinţa domiciliului
distingem mai multe specii sau feluri, sistemul nostru de drept distingând între domiciliul de
drept comun sau voluntar, domiciliul legal şi domiciliul convenţional sau ales.
Domiciliul de drept comun sau voluntar poate fi definit ca fiind acel atribut de
identificare a persoanei, drept personal nepatrimonial care individualizează persoana în spaţiu,
prin precizarea locului unde aceasta are locuinţa statornică sau principală şi de care legea
leagă anumite efecte juridice4.
Domiciliul legal este acel domiciliu fixat de lege într-un anumit loc, anumitor categorii
de persoane, în considerarea ocrotirii acestora. Domiciliul legal este determinat de lege pentru
minori, persoana pusă sub interdicţie judecătorească, pentru cel dispărut şi în caz de curatelă a
unei succesiuni. Domiciliul convenţional sau ales este o convenţie cu ajutorul căreia părţile
pot deroga de la efectele normale ale domiciliului. El este locul convenit de părţi ca domiciliu,
în privinţa unor operaţii juridice determinate. Domiciliul ales este reglementat de codul de
procedură civilă şi are valoare unei convenţii de prorogare de competenţă în materia
procesului civil.
Stabilirea şi schimbarea domiciliului sunt reglementate de lege, ca şi dovada
domiciliului persoanei fizice. Individualizarea în spaţiu a persoanei se face şi prin reşedinţa
sa. Putem defini reşedinţa ca fiind acel drept personal nepatrimonial ce individualizează în
spaţiu persoana prin locuinţa sa temporară, stabilită conforma legii şi de care legea leagă
anumite efecte. Procedura stabilirii, schimbării şi dovada reşedinţei sunt reglementate prin
lege.
Identificarea persoanei în familie şi societate se realizează şi prin intermediul stării
sale civile. Unii autori5 definesc starea civilă a persoanei ca fiind dreptul omului de a se
individualiza sau identifica în familie îi societate, prin acele calităţi personale de care legea
leagă anumite efecte juridice. Alţi autori români au arătat că starea civilă a persoanei este o
noţiune de sinteză. Ea cuprinde toate elementele care contribuie la determinarea calităţii de
subiect de drept a omului. Putem spune că starea civilă stabileşte identitatea juridică a

3
Constantin Stănescu, op.cit., p.107, Gilles Gaubeaux, op.cit., p.116-145.
4
Gheorghe Beleiu, op.cit., p.252.
5
Gheorghe Beleiu, op.cit., p.294.

5
persoanei, numele permite să o recunoaştem şi să o desemnăm, iar domiciliul ne indică locul
unde persoana poate fi găsită.
În dreptul roman situaţia persoanei era apreciată din trei puncte de vedere: status
libertatis – stare de om liber, eliberat sau sclav, status civitatis – stare de cetăţean roman, latin
sau peregrin, status familiae – starea în familie de pater familias, sui juris sau alieni juris. În
dreptul modern, noţiunea de stare civilă cuprinde elemente variate şi complexe cum sunt
cetăţenia şi filiaţia persoanei, starea de căsătorit, divorţat, adoptat, desfiat etc. Nu toate
elementele stării civile fac obiectul dreptului civil, ci şi altor ramuri de drept, în special
dreptul constituţional, dreptul familiei ş.a.
Între starea civilă a persoanei şi capacitatea sa juridică există o strânsă legătură de
determinare. Starea civilă a persoanei este determinată de lege fiind rezultatul anumitor fapte
sau acte juridice de care legea leagă producerea anumitor efecte ce interesează statutul
persoanei fizice.
Actele şi faptele de stare civilă se constituie într-un ansamblu de elemente strict legate
de persoană şi inseparabile de aceasta. De aici decurg şi caracterele intrinseci ale stării civile
şi anume indivizibilitatea, indisponibilitatea şi imprescriptibilitatea. Indivizibilitatea constă în
faptul că o persoană are aceeaşi stare civilă indiferent de raporturile juridice la care participă.
Ca ansamblu de atribute inerente persoanei, starea civilă nu poate forma obiect de înstrăinare,
ea este indisponibilă. Starea civilă ca ansamblu de elemente strict personale, nu se poate
pierde, oricât de mult timp ar fi trecut de la dobândirea ei, chiar dacă în acest timp nu s-a făcut
uz de ea întrucât este imprescriptibilă extinctiv şi achizitiv.
Folosirea în fapt a unei stări civile se numeşte posesie de stat, iar principalul său efect
juridic este prezumţia că ea corespunde realităţii. Folosirea stării civile se concretizează în
întrunirea cumulativă a trei elemente nomen, tractatus et fama. Ele privesc purtarea unui
nume ce corespunde stării civile pretinse, faptul de a fi tratat de cei apropiaţi ca fiind cel
căruia îi aparţine starea civilă folosită şi faptul de a fi cunoscut în familie şi societate ca fiind
cel căruia îi aparţine starea civilă folosită.
Starea civilă este apărată în justiţie prin acţiuni de stare civilă şi care au ca obiect unul
sau mai multe elemente de stare civilă şi nu aceasta în ansamblul său. Ele pot fi acţiuni în
reclamaţie, în contestaţie sau în modificare de stare şi au un regim juridic bine determinat de
lege, ce îmbracă caractere proprii ce pot fi diferite de caracterele stării civile în ansamblul său.
Proba stării civile se face în principiu cu acte, iar în unele situaţii determinate de lege prin
orice mijloace de probă admise pentru dovedirea faptelor juridice.
Omul este o fiinţă socială, el a aparţinut dintotdeauna societăţii, regăsindu-l ca
membru al diferitelor grupuri sociale istoric determinate. La baza tuturor grupurilor sociale
este familia. Ea reprezintă un grup social format din persoane unite prin căsătorie, filiaţie sau
rudenie şi care se caracterizează prin comunitate de viaţă şi interese, relaţii afectivo-
psihologice, morale şi juridice. Familia primeşte un sens restrâns prin care înţelegem un
nucleu social elementar ce cuprinde soţii şi descendenţii necăsătoriţi ai acestora, cât şi un sens
larg sau familia extinsă care cuprinde şi alte persoane legate prin rudenie. În sens juridic
familia desemnează grupul de persoane între care există drepturi şi obligaţii, care izvorăsc din
căsătorie, rudenie şi alte raporturi asimilate relaţiilor de familie. Familia este o realitate
juridică ce primeşte o anumită reglementare legală6. Ca realitate socială, biologică şi juridică
familia are importante funcţii ce privesc asigurarea perpetuării speciei umane, moral-
educative şi economice.
Raporturile de familie au şi ele un caracter istoric determinat. În epoca modernă ele
sunt garantate de principiul ocrotirii intereselor copilului, ale căsătoriei şi familiei, sprijinul

6
Ion Filipescu, Dreptul familiei, Bucureşti, 1984, p.6.

6
moral şi material pe care şi-l datorează soţii, iar în unele sisteme de drept de principiul
monogamiei şi al egalităţii dintre bărbat şi femeie.
Instituţie de bază a raporturilor de familie, căsătoria reprezintă uniunea liber
consimţită între un bărbat şi o femeie, încheiată potrivit dispoziţiilor legale, cu scopul de a
întemeia o familie. Ea este reglementată de lege prin norme imperative ce privesc încheierea,
efectele şi desfacerea căsătoriei.
Efectele căsătoriei privesc relaţiile personale nepatrimoniale, capacitatea de exerciţiu
şi relaţiile patrimoniale dintre soţi. Primele dau conţinutul principal al relaţiilor de familie,
raporturile patrimoniale fiind subordonate finalităţii relaţiilor personale şi sarcinilor principale
ale familiei. Relaţiile personale dintre soţi au un domeniu foarte vast. Dreptul reglementează
numai o parte din aceste relaţii, care dobândesc astfel un caracter juridic, în timp ce relaţiile
cu caracter moral scapă dreptului. Cu toate acestea reglementarea juridică a raporturilor de
familie influenţează şi raporturile morale.
Fiecare sistem de drept dă un anumit conţinut ansamblului relaţiilor personale dintre
soţi, ele privind de principiu obligaţia de sprijin moral reciproc, obligaţia de fidelitate,
îndatoriri conjugale, aspecte privind numele şi domiciliul soţilor. În ceea ce priveşte
capacitatea de exerciţiu, schimbarea stării civile produce efecte în sensul dobândirii capacităţii
de exerciţiu deplină în cazul femeii căsătorită în vârstă de 16 ani, în unele condiţii chiar în
vârstă de 15 ani. Odată dobândită capacitatea de exerciţiu deplină, prin efectul căsătoriei, ea
nu se mai pierde, doar dacă starea civilă s-a modificat în sensul desfacerii căsătoriei înainte de
împlinirea vârstei de 18 ani.
Raporturile patrimoniale dintre soţi sunt o consecinţă a relaţiilor personale
nepatrimoniale. Regimul matrimonial este prevăzut în vederea desăvârşirii căsătoriei ca
uniune de persoane întemeiată pe prietenie şi afecţiune reciprocă. Sistemele de drept care
reglementează căsătoria ca o instituţie juridică, cu o anumită configuraţie, dau şi o anumită
reglementare regimului matrimonial prin norme derogatorii de la regimul bunurilor7.
Desfiinţarea căsătoriei priveşte două categorii de efecte, unele cu privire la soţi şi altele cu

7
Cu referire la cele două mari sisteme de reglementare a regimului matrimonial, regimul comunităţii de bunuri şi
regimul separaţiei de patrimonii putem aprecia că fiecare porneşte de la o concepţie diferită. Ţările care au
adoptat sistemul comunităţii de bunuri a soţilor au pornit în întreaga reglementare juridică de la conceptul de
familie, uniune conjugală liber consimţită. Ea este valoarea principală ocrotită. Pornind de la această legătură
specială, cu caracter esenţialmente moral, dar care pentru a fi reală şi durabilă în timp trebuie susţinută material
s-a instituit coproprietatea devălmaşă asupra bunurilor dobândite în timpul căsătoriei. De regulă această
modalitate a dreptului de proprietate o întâlnim în cazuri rare şi întotdeauna ea are la bază o relaţie specială între
indivizi, ce este dată fie de legătura de sânge între aceştia, fie de căsătorie. Comunitatea de bunuri a soţilor este
menită să susţină material nevoile căsătoriei şi unită cu restul reglementărilor speciale cum ar fi suspendarea
cursului prescripţiei extinctive pe timpul căsătoriei, interzicerea vânzării-cumpărării între soţi, donaţii
esenţialmente revocabile ş.a., dau trăinicie relaţiei morale, încredere reciprocă. Sistemul comunităţii de bunuri a
soţilor este specific epocii contemporane, se conjugă cu adoptarea concepţiei de instituţie juridică cu privire la
căsătorie şi recunoaşterea egalităţii juridice dintre bărbat şi femeie a fost îmbrăţişat de majoritatea statelor
europene după cel de-al doilea război mondial, ca o cerinţă a dezvoltării raporturilor sociale. O parte însemnată
din state, pe considerente de tradiţie, religie, cât şi pentru argumentele care fundamentează sistemul separaţiei de
patrimonii împărtăşesc şi azi această formă de reglementare a regimului matrimonial. De această dată valoarea
principală ocrotită este individul, cu toate drepturile şi libertăţile sale, inclusiv cele patrimoniale. Cântărind între
uniunea conjugală şi personalitatea individului, englezii, ca şi alte popoare au dat întâietate individului privit
singular, cu drepturile şi interesele sale, considerând că numai în măsura în care acestea sunt satisfăcute pe
deplin, implicit şi uniunea conjugală va fi ocrotită. Mai mult sau mai puţin această concepţie a fost un reflex al
principiilor economice, satisfăcând interesele individului în contextul dezvoltării industriale, căci, individul,
indiferent de sex, doar în măsura în care este sigur de drepturile asupra valorilor economice create prin efortul
său fizic şi intelectual va acţiona cu mai multă determinare pentru sporirea patrimoniului propriu şi implicit va
concura la creşterea economică.

7
privire la copiii rezultaţi din căsătorie şi distingem efecte specifice în situaţia anulării,
declarării nulităţii şi desfacerii căsătoriei prin divorţ.
Un alt izvor al raporturilor de familie este rudenia. Rudenia firească este legătura de
sânge şi cea juridică dintre două sau mai multe persoane care au un ascendent comun. Ea se
întemeiază pe faptul naşterii. În cadrul unei familii, o persoană poate avea calitatea de soţ,
rudă sau afin. Legea reglementează imperativ gradul şi întinderea rudeniei, precum şi dovada
sa. Rudenia poate fi nu numai firească, dar şi civilă.
Rudenia civilă rezultă din adopţie sau înfiere. Legea reglementează imperativ
încheierea şi desfacerea adopţiei, precum şi efectele sale juridice. Gradul rudeniei civile se
stabileşte în aceleaşi condiţii ca la rudenia firească. Raporturile de familie, în sens larg pot să
izvorască şi din afinitate. Afinitatea sau alianţa este legătura dintre un soţ şi rudele celuilalt
soţ. Între rudele unui soţ şi rudele celuilalt soţ nu există afinitate.
Reglementarea raporturilor de familie priveşte contribuţia soţilor la suportarea
sarcinilor căsătoriei, raporturile cu privire la bunurile soţilor şi obligaţia reciprocă de
întreţinere. Regimul comunităţii de bunuri a soţilor este un regim legal şi obligatoriu.
Convenţiile contrare acestui regim sunt nule. Raporturile soţilor cu privire la bunuri privesc
situaţia bunurilor comune şi cea a bunurilor proprii, situaţia datoriilor comune şi personale,
situaţia bunurilor dobândite în cazul separaţiei în fapt a soţilor, regimul actelor de dispoziţie,
administrare şi conservare cu privire la bunurile comune, împărţirea bunurilor în timpul
căsătoriei şi după desfacerea acesteia, regimul acţiunii de partaj ş.a. Toate aceste raporturi
sunt reglementate de regulă prin codul familiei, dar şi de codul civil şi alte legi speciale cum
ar fi cea privind prescripţia extinctivă.
Rudenia este strâns legată de noţiunea de filiaţie. Situaţia desemnează un şir
neîntrerupt de naşteri care leagă o persoană de un strămoş al ei sau un şir neîntrerupt de
persoane între care faptul naşterii a stabilit legătura de la părinte la copil 8. În sens restrâns
filiaţia reprezintă raportul de descendenţă dintre un copil şi fiecare din părinţii lui. Ea se
întemeiază pe legătura de sânge dintre un copil şi părinţii lui ce rezultă din faptul naşterii şi al
concepţiei. Filiaţia se stabileşte atât faţă de mamă, cât şi faţă de tată, pentru copilul născut din
căsătorie sau din afara ei. Legea reglementează expres stabilirea şi contestarea filiaţiei,
efectele acestora, formele de procedură, stabilind şi un şir de prezumţii în privinţa copilului
născut din căsătorie.
Fundamentele morale ale raporturilor de familie au dat o anumită configuraţie
reglementării juridice a acestor raporturi. În acest sens există instituţia obligaţiei legale de
întreţinere care există între soţi, între părinţi şi copii, între părintele adoptiv şi cel adoptat,
între bunici şi nepoţi, străbunici şi strănepoţi, între fraţi şi surori, cât şi între foştii soţi şi alte
persoane, în cazuri expres prevăzute de lege. Între aceste categorii de persoane legea stabileşte
o ordine expresă în care se datorează întreţinerea, condiţiile în care se datorează întreţinerea,
perioada şi raportul cu alte obligaţii de întreţinere asumate pe cale convenţională.
Raporturile de familie sunt dominate de principiul ocrotirii minorilor şi a intereselor
acestora atât în raporturile de familie, cât şi în cadrul mai larg al societăţii. El este ocrotit în
principal prin părinţii săi, iar în anumite cazuri, când această ocrotire nu se poate realiza
intervin instituţii ca tutela sau curatela minorului, uneori chiar organe ale statului abilitate în
acest sens. În cadrul raporturilor de familie poziţia centrală o deţine ocrotirea minorului prin
părinţi, aspectele persoanele şi patrimoniale ale acestei instituţii juridice. Figura centrală a
tuturor raporturilor juridice prezentate este omul, personalitatea sa, individualitatea sa
juridică, mijloacele prin care omul se exprimă pe planul vieţii materiale şi spirituale ca subiect
fundamental de drept. Toate drepturile şi situaţiile juridice expuse sunt inerente persoanei,

8
Tudor R.Popescu, Dreptul familiei.Tratat, Ed.didactică şi pedagogică, Bucureşti, 1965, vol.II, p.7; Petre Anca,
Ion Filipescu, op.cit., p.313.

8
exprimă individualitatea acesteia şi o urmează oriunde s-ar afla pentru că exprimă în
ansamblul lor existenţa omului.
Pe planul dreptului internaţional privat toate aceste aspecte sunt guvernate de o
singură lege, atâta timp cât ele se prezintă ca un tot, un ansamblu de drepturi inerente
exprimării individualităţii persoanei fizice. Această lege ce priveşte persoana nu poate fi alta
decât legea sa personală lex personalis. „Starea, capacitatea şi relaţiile de familie ale
persoanei fizice sunt cârmuite de legea sa naţională” prevede art.11 din Legea 105/1992.
Starea civilă, capacitatea juridică şi relaţiile de familie formează statutul persoanei fizice.
Cu privire la statutul personal NCC Art. 2.572 arată : „(1) Starea civilă și capacitatea
persoanei fizice sunt cârmuite de legea sa națională, dacă prin dispoziții speciale nu se
prevede altfel. (2) Incapacitățile speciale referitoare la un anumit raport juridic sunt supuse
legii aplicabile acelui raport juridic”.

CETĂŢENIA –
TEMEI AL STATUTULUI PERSONAL

Naţiunea, ca formă superioară de colectivitate umană, nu poate fi confundată cu alte

colectivităţi şi nici nu poate fi redusă la dimensiunile sale etnice sau demografice. Ea este o
realitate complexă, produsul unui îndelungat proces istoric, ce are la bază comunitatea de
origine etnică, de limbă, de cultură, de religie, de viaţă materială, de tradiţii şi idealuri şi mai
ales un trecut istoric comun şi voinţa de a fi împreună a tuturor celor care au dăinuit pe un
teritoriu comun. Sentimentul naţional constituie astfel cel mai puternic liant al coeziunii şi
permanenţei statului.
Organizarea concretă a statului nu se poate realiza decât în raport cu populaţia şi
teritoriul faţă de care se constituie puterea politică instituţionalizată. În ştiinţa dreptului
constituţional, populaţia îşi găseşte reflectarea şi în noţiunea de cetăţenie. Cetăţenia stabileşte
un raport puternic de natură juridică şi politică între stat şi persoanele care locuiesc pe
teritoriul său şi înţeleg să se supună autorităţii acelui stat în sensul că are voinţa şi
reprezentarea de a aparţine acelui stat. Toţi cei care sunt uniţi de un stat prin acest vinculum
juris –cetăţenie– statul le impune nu numai să se supună legilor sale şi voinţei sale politice,
dar le pretinde şi o anumită atitudine, după cum li se oferă o anumită protecţie atât pe propriul
teritoriu, cât şi în afara graniţelor sale.
Doctrina românească a pus în lumină specificul noţiunii de cetăţenie arătând că
reprezintă „acea calitate a persoanei fizice de a exprima relaţiile permanente social-
economice, politice şi juridice dintre persoana fizică şi stat, dovedind apartenenţa la statul
român şi atribuind persoanei fizice posibilitatea de a fi titularul drepturilor şi îndatoririlor
prevăzute de Constituţia şi legile României9. Într-o definiţie asemănătoare se arată că
cetăţenia este „situaţia juridică rezultând din apartenenţa unei persoane fizice la un stat
determinat, caracterizată prin faptul că acesta are plenitudinea drepturilor şi obligaţiilor
prevăzute în Constituţie şi legi, inclusiv drepturile politice, obligaţia de fidelitate faţă de patrie
şi cea de apărare a ei”10. Împărtăşind aceeaşi concepţie cu privire la cetăţenie, ca fiind o
calitate ce exprimă apartenenţa unei persoane la un stat, alţi autori consideră că de esenţa
noţiunii este dimensiunea sa politică, în temeiul căreia persoana fizică are „faţă de stat
drepturile stabilite de Constituţie şi de legi de a participa activ la viaţa economică, socială,

9
Ioan Muraru, Drept constituţional – cetăţenia română şi drepturile fundamentale, CMUB, 1973, p.8., Ioan
Muraru, Drept constituţional şi instituţii politice…, p.168.
10
Tudor Drăganu, Drept constituţional, Ed. Didactică şi Pedagogică, Bucureşti, 1972,pp. 188-189.

9
politică şi culturală a ţării, precum şi obligaţii corespunzătoare drepturilor statului, obligaţii a
căror realizare constituie garanţia drepturilor persoanei şi condiţia dezvoltării lor”11.
Indiferent de împrejurarea că în unele perioade, mai ales din considerente ideologice,
impuse de o anumită concepţie ideologică şi politică asupra statului, autorii au evidenţiat mai
mult aspectul politic al cetăţeniei, în unanimitate ei au remarcat caracterul complex de
legătură politico-juridică dintre individ şi stat, definind cetăţenia acea „situaţie juridică care
rezultă din raporturile juridice statornice ce intervin între o persoană fizică şi statul român,
situaţie caracterizată prin plenitudinea drepturilor şi obligaţiilor reciproce, prevăzute de
Constituţie şi de celelalte legi”12.
Ştiinţa dreptului constituţional a pus în lumină dimensiunea politico-juridică a
cetăţeniei raportându-se doar la teritoriul geografic al unei ţări, fără a privi instituţia şi această
situaţie juridică în afara graniţelor statului. Această abordare este de esenţa dreptului
internaţional privat şi de aceea considerăm că se impune evidenţierea noţiunii de cetăţenie aşa
după cum a fost conceptualizată de renumitul jurist francez Charles Rousseau „Cetăţenia este
legătura politică şi juridică permanentă dintre o persoană fizică şi un anumit stat. Această
legătură se exprimă prin totalitatea drepturilor şi obligaţiilor reciproce dintre o persoană şi
statul al cărui cetăţean este, şi mai mult, este o legătură juridică specială reflectată pe plan
intern, păstrată şi prelungită oriunde s-ar găsi persoana, în statul de origine, în alt stat, pe
mare, în aer sau în cosmos”537.
Cât priveşte natura juridică a cetăţeniei, la începutul secolului XX s-a afirmat teoria
contractualistă sau contractuală susţinută de doctrina franceză, de principiu cetăţenia fiind
considerată ca un contract stabilit între un stat şi resortisanţi.
Sistemul de drept românesc se situează pe poziţia considerării cetăţeniei drept un
raport juridic, o situaţie juridică sau un statut juridic ce se concentrează într-un ansamblu de
drepturi şi obligaţii, fiind mai mult decât un simplu raport juridic, ci un adevărat complex de
raporturi juridice ce intervin între o persoană şi stat, „exprimând apartenenţa persoanei la un
anumit stat, situaţie caracterizată prin plenitudinea drepturilor şi obligaţiilor reciproce
predeterminate de lege”13.
Noţiunea de cetăţenie poate fi exprimată sub două accepţiuni, fie ca instituţie juridică
şi în acest sens ea este o categorie legată de dreptul obiectiv, fie desemnând condiţia juridică
ori statutul persoanei fizice şi în această accepţiune se axează pe ideea de drept subiectiv.
Constituţia României de la 8 decembrie 1991 arată în art.5 alin.1 că „cetăţenia română se
dobândeşte, se păstrează sau se pierde în condiţiile prevăzute de legea organică”. În prezent
această lege organică asupra cetăţeniei române este legea 21/1991.
În reglementarea actuală, instituţia juridică a cetăţeniei nu mai aparţine în exclusivitate
dreptului constituţional, fiind o instituţie complexă, ce integrează elemente specifice mai
multor ramuri de drept. De principiu, ea rămâne o instituţie juridică specifică reglementărilor
de drept constituţional, fără a putea nega legăturile sale mai mult sau mai puţin puternice cu
alte ramuri ale dreptului, dintre care evidenţiem în mod obiectiv legătura cu dreptul
internaţional privat.
Din studiul făcut asupra diverselor sisteme juridice observăm că nu toate sistemele de
drept folosesc termenul de cetăţenie pentru a desemna legătura politico-juridică dintre un
individ şi stat. Unele sisteme de drept folosesc termenul de naţionalitate. De aici se pot naşte
grave confuzii, mai ales când unele sisteme de drept folosesc atât termenul de naţionalitate,
cât şi cel de cetăţenie, dar cu semnificaţii total diferite, aşa cum întâlnim şi în sistemul nostru
de drept, iar alte sisteme de drept nu cunosc decât termenul de naţionalitate, cu acelaşi înţeles

11
Nistor Prisca, Drept constituţional, Ed. Didactică şi Pededagogică., Bucureşti, 1977, pp.179-181.
12
Ion Deleanu, op.cit., p.24.
537
Charles Rousseau, Droit International Public Aprofondé, Sirey, Paris, 1958, p.98.
13
Ion Deleanu, op.cit., p.28.

10
juridic ca cel pe care îl are cetăţenia în dreptul nostru. În aceste condiţii suntem în situaţia de a
califica noţiunile juridice pentru a stabili semnificaţia lor în planul dreptului intern al unui stat
şi pe planul dreptului internaţional. Confuziile care pot să apară datorită sensului diferit al
termenilor, în diferite sisteme de drept, pot duce la concluzii inadmisibile pe planul dreptului.
În dreptul francez14, prin naţionalitate înţelegem ansamblul de reguli care determină
legătura dintre un individ cu un anumit stat sau naţionalitatea poate fi definită ca o calitate a
unei persoane, datorită legăturilor politice şi juridice care o unesc de un anumit stat, al cărui
element constitutiv este. Naţionalitatea cuprinde trei elemente: 1.statul care conferă
naţionalitatea, 2.individul care primeşte naţionalitatea 3.legătura dintre individ şi stat.
Naţionalitatea este conferită de un stat şi nu de o naţiune. Nu trebuie confundată problema
naţionalităţii cu principiul naţionalităţilor.
Principiul naţionalităţilor îşi găseşte originea în secolul al XIX-lea. El este legat de
problema minorităţilor etnice care există în unele state. O naţiune este un grup etnic, religios,
lingvistic, economic, geografic, istoric, care se caracterizează printr-o dorinţă de a trăi
împreună şi care nu coincide totdeauna cu un stat în sens juridic. Naţionalitatea franceză nu
poate fi conferită decât de statul francez, care este singurul competent în acest domeniu. Nu
putem închipui cum un stat străin ar impune naţionalităţi Franţei. Statul nu poate da decât
propria sa naţionalitate. Statul francez nu poate da unui individ o naţionalitate străină. Autori
citaţi mai reţin că legătura de naţionalitate este o legătură de drept public şi legătura de
naţionalitate este o legătură de drept intern. Necesităţile internaţionale nu sunt luate în
considerare decât în măsura în care ele sunt compatibile cu necesităţile interne.
Limba română operează cu mult mai multe noţiuni deosebite din punct de vedere
lingvistic şi care mai ales, pe planul dreptului au un conţinut juridic distinct, fiind termeni
proprii care desemnează diferitele situaţii specifice în care se poate afla un individ în raport cu
statul, cu un grup determinat de indivizi, sau după originea sa etnică. Termenii de cetăţenie,
cetăţean, naţiune, naţional, naţionalitate, origine etnică au un conţinut propriu şi distinct, nu se
pot înţelege unul pe altul întrucât desemnează situaţii juridice distincte, deosebite,
inconfundabile.
Noţiunea de cetăţenie, cetăţean este cea care exprimă legătura politico-juridică a unui
individ cu statul. Legea cetăţeniei nr.21 din 16 mai 1991 defineşte la art.1 cetăţenia astfel:
„Cetăţenia este apartenenţa unei persoane la statul român(1). Este statutul persoanei, raport
constituţional al persoanei cu statul căruia îi aparţine(2). Cetăţenii români sunt egali în faţa
legii şi numai ei pot avea funcţii publice civile şi militare, sunt protejaţi de stat(3)”. Art.5
aceeaşi lege arată modurile de dobândire a cetăţeniei: „Cetăţenia română se dobândeşte prin
naştere, înfiere, repatriere şi acordarea la cerere(1). Cetăţenia română nu poate fi retrasă
aceluia care a dobândit-o prin naştere(2)”.
Din felul cum defineşte legea cetăţenia, observăm că este instituţia fundamentală de
drept constituţional, care desemnează pe de o parte raporturile persoanei cu statul român, iar
pe de altă parte componenta esenţială, fundamentală a statutului persoanei, în care intră o
serie de elemente care individualizează persoana în societate şi în familie cum sunt nume,
prenume, cognomen, domiciliu, reşedinţă, stare civilă, sex, naţionalitate sau origine etnică.
Din toate componentele statutului persoanei, doar cetăţenia este un raport de drept public, un
raport constituţional ce desemnează legătura persoanei cu statul căruia îi aparţine.
În dreptul internaţional privat doar cetăţenia este punct de legătură şi doar ea are
relevanţă pentru statutul personal, determinând legea naţională lex patriae ca lege personală a
persoanei fizice. Pentru toţi cetăţenii români indiferent de origine etnică, naţionalitate sau
domiciliu, legea naţională este legea română ca lege a cetăţeniei persoanei. Termenul de
cetăţenie are corespondent în limba franceză termenul de naţionalitate, aşa cum a fost definit

14
Yvon Loussouarn şi Pierre Bourel, Droit international privé, Dallz, Paris, 1988, p.20 şi pp.790-802.

11
în doctrină şi astfel cum a fost reglementată această instituţie prin Codul naţionalităţii din
1945 modificat prin legea din 9 ianuarie 1973.
Pentru toate persoanele care au dobândit cetăţenia română în condiţiile art.5 din legea
21/1991, indiferent de origine etnică sau naţionalitate se va aplica legea română. Prin aceasta
înţelegem că ei sunt cetăţeni români, egali în drepturi, au facultatea şi exerciţiul tuturor
drepturilor civile şi politice prevăzută de legea română.
În afara graniţelor ţării ei vor fi, indiferent de naţionalitate sau originea lor etnică,
cetăţeni români şi nu li se poate aplica nici o altă lege ca lege naţională în afara legii române.
Din redactarea Constituţiei şi a celorlalte legi observăm că legiuitorul român vorbeşte doar de
cetăţenie şi cetăţean român pentru a defini legătura dintre un individ şi statul român. În toate
actele oficiale vom întâlni înscris „cetăţenie” pentru a desemna apartenenţa unui individ la un
stat.
O altă noţiune fundamentală este cea de naţiune, naţional, ca de exemplu stat naţional.
Pe teritoriul României trăieşte o singură naţiune – naţiunea română. România este un stat
naţional, suveran şi independent, unitar şi indivizibil. „Naţiunea desemnează o colectivitate
umană aşezată pe un teritoriu propriu şi ai cărei membri au comună originea, limba, credinţa,
obiceiurile, datinile, cultura şi aspiraţiile” remarca profesorul P.P. Negulescu.
România este un stat naţional unitar aşa cum sunt şi Franţa şi Japonia, Danemarca şi
Grecia, Italia şi Suedia, Spania şi Ungaria etc. Nimeni nu şi-a pus problema că Franţa, întrucât
pe teritoriul său trăiesc persoane sau grupuri de persoane de origine etnică diferită de cea
franceză cum ar fi germani, italieni, portughezi, turci, marocani, congolezi, români, ruşi,
polonezi, chinezi, algerieni, libanezi ş.a. nu este un stat naţional unitar. Aceeaşi este situaţia şi
pentru România.
Dorinţa de a trăi împreună aparţine nu numai majorităţii naţionale române, ci şi
minorităţilor naţionale, părţi componente ale naţiunii române. De-a lungul istoriei sunt
numeroase cazurile în care minorităţile de altă origine etnică au luptat alături de români
pentru unitatea naţională, pentru formarea statului unitar. Trăind împreună, luptând pentru
aceleaşi idealuri şi vorbind aceeaşi limbă s-a format voinţa de a fi împreună. În cadrul
dezbaterilor Adunării Constituante, parlamentari aparţinând minorităţilor naţionale germani,
armeni, turci, greci, romi, sârbi, bulgari, ucraineni, lipoveni, cehi, dar şi maghiari au arătat că
în momentele grele ale istoriei României le-a permis realizarea ca indivizi, păstrându-şi
obiceiurile şi datinile, cultura şi religia, simţindu-se parte integrantă a poporului român.
România este cu adevărat patria comună a tuturor celor care trăiesc pe acest teritoriu,
indiferent de origine etnică. Vorbind despre naţiune am folosit şi termenii de naţionalitate şi
origine etnică.
Profesorul P.P. Negulescu arată că naţionalitatea este apartenenţa unei persoane după
origine etnică, limbă, cultură, religie, tradiţii, obiceiuri, datini, cu mai multe persoane din
cadrul unei naţiuni sau popor unitar. Naţionalitatea poate fi majoritară sau minoritară. Poporul
român (naţiunea română) este compus din naţionalitatea majoritară, covârşitoare română şi
din minorităţile naţionale maghiari, germani, romi, turci, ucraineni, lipoveni, greci, bulgari,
sârbi, armeni, polonezi, evrei. Originea etnică este caracteristica unei persoane prin faptul
naşterii, dar care aparţine unei naţiuni.
În funcţie de originea etnică, constituirea într-o naţionalitate distinctă de cea
majoritară nu este obligatorie. Spre exemplu la începutul secolului XX în sudul României s-au
stabilit familii de italieni, care deşi şi-au păstrat religia, limba în mediul familial şi unele
obiceiuri, nu s-au constituit niciodată într-o naţionalitate aparte. Dimpotrivă ei s-au integrat
majorităţii naţionale, considerându-se de naţionalitate români. Pe de altă parte originea etnică
diferită de cea română nu implică şi apartenenţa la o minoritate naţională constituită ca atare.
Este situaţia frecventă a romilor şi evreilor, dar şi a altor minorităţi naţionale.

12
 În statul român doar cetăţenia dă apartenenţa la stat, este raport de drept constituţional
şi punct de legătură în dreptul internaţional privat. Naţionalitatea are relevanţă numai în
dreptul intern, Constituţia şi întreaga legislaţie română recunoscând şi garantând drepturile
minorităţilor naţionale la exprimarea individualităţii. Profesorul Ion Deleanu arată că
sentimentul naţional este străin ideii de şovinism, el presupune, dimpotrivă, ocrotirea
minorităţilor, înlăturarea oricăror discriminări, afirmarea şi garantarea egalităţii în drepturi a
tuturor cetăţenilor, coeziunea şi solidaritatea celor care alcătuiesc poporul român.
O problemă rămasă deschisă la nivelul comunităţii internaţionale este aceea de a defini
minoritatea. S-au propus atât criterii cantitative cât şi calitative, toate manifestând
semnificative neajunsuri. După 40 de ani de încercări de a defini minoritatea, Naţiunile Unite
au fost puse în situaţia de a recunoaşte dificultatea de a da un răspuns satisfăcător. Cea mai
împărtăşită a fost propunerea făcută de M.J.Dechénes „Termenul de minoritate desemnează
un grup numeric inferior restului populaţiei unui stat, ai cărui membrii purtând cetăţenia
acelui stat, au caracteristici etnice, religioase sau lingvistice diferite de ale restului populaţiei
şi sunt animaţi de voinţa de a-şi păstra cultura, tradiţiile, religia sau limba”.
Grupul de experţi ai Consiliului Europei nu a avansat nici o definiţie în acest domeniu.
Cât priveşte situaţia persoanelor aparţinând minorităţilor naţionale, statul român le recunoaşte
şi garantează dreptul de identitate, chiar prin dispoziţii constituţionale (art.6 alin.1 Constituţia
României). Recunoaşterea şi garantarea acestor drepturi nu trebuie să degenereze în privilegii
pe care minorităţile să le poată pretinde în dauna majorităţii naţionale. În acest sens s-au
pronunţat toate statele şi organismele internaţionale.
Pe de altă parte nu se poate împărtăşi teza vehiculată de unele cercuri politice conform
căreia conceptul de naţiune este depăşit, desuet, perimat. Realitatea demonstrează tot mai
puternic contrariul. Majoritatea Constituţiilor din ţările Europene spre exemplu Spania,
Suedia, Finlanda, Franţa, Ucraina integrează conceptul de naţiune în sistemul valorilor
politice şi juridice, arătând la nivel constituţional caracterul naţional al statului. „Naţiunea nu
este o categorie negociabilă. Ea este un fenomen istoric determinat de o multitudine de factori
obiectivi şi subiectivi, diferiţi de la ţară la alta, sau chiar de la o epocă la alta”15. Naţiunea este
o categorie juridică şi politică fundamentală, un element constitutiv al statului, în timp ce
naţionalitatea este o categorie juridică de drept intern, fără relevanţă pe planul dreptului
internaţional public sau privat. Noţiunea juridică cu relevanţă pe planul dreptului intern şi
internaţional în sensul exprimării legăturii politico-juridice dintre un individ şi un stat este în
exclusivitate cetăţenia.
În vechiul drept românesc calitatea de român se putea dobândi prin naturalizare16.
Unele sisteme de drept cum ar fi cel italian, spaniol, francez şi altele fac aplicarea acestui
sistem, cerându-se dovedirea legăturii de sânge până la gradul IV inclusiv cu un naţional al
statului care acordă naturalizarea.
În lumina dispoziţiilor legii 21/1991 modurile de dobândire şi de pierdere a cetăţeniei
române sunt expres şi limitativ prevăzute. Ele sunt de drept şi prin efectul unui act juridic, cu
precizarea că pierderea cetăţeniei se poate realiza numai prin efectul unui act juridic.

15
Ion Deleanu, op.cit., p.16.
16
C.Nacu, în Drept civil român, vol.I, Socec, Bucureşti, 1901, p. 127-128, tratând despre drepturile civile şi
naturalizare, arată că prin Codul Calimach erau acordate străinilor anumite drepturi, chiar în materie imobiliară,
„se dădea voie jidovilor să cumpere dughene în oraşe şi armenilor să cumpere vii”. Regulamentele organice au
reglementat împământenirea sub două forme. Împământenirea mică o căpăta orice străin creştin care dobândea
dreptul de domiciliu şi se aşeza în ţară în scop de a face comerţ sau cu alt scop, cât şi persoanele care se aflau în
stagiu pentru naturalizare. Împământenirea mare sau naturalizarea se acorda străinului creştin, care căpăta de la
Domnul dreptul de domiciliu în ţară, să locuiască apoi zece ani în ţară sau şapte dacă se căsătorea cu o
pământeancă nobilă, după care trebuia să obţină un vot al Obşteştii Adunări care cerceta motivele şi meritele
pretendentului şi apoi Domnul îi dădea dreptul de naturalizare.

13
 Unica şi cea mai importantă modalitate de drept de dobândire a cetăţeniei române este
ca efect al naşterii. Copiii născuţi pe teritoriul României, din părinţi cetăţeni români sunt şi ei
cetăţeni români. Au această situaţie juridică şi copiii născuţi pe teritoriul ţării, chiar dacă
numai unul din părinţi este cetăţean român, cât şi cei născuţi în străinătate când ambii sau unul
din părinţi au cetăţenia română.
Legiuitorul român a împărţit dintotdeauna principiul jus sanguinius. Alte sisteme de
drept fac aplicarea principiului jus soli, stabilind cetăţenia în funcţie de teritoriul pe care s-a
născut copilul, indiferent de cetăţenia părţilor. În aceste condiţii este posibil ca urmare
faptului naşterii, sisteme de drept diferite aplicând criterii diferite, un copil la naştere să
dobândească cel puţin două cetăţenii spre exemplu cea a teritoriului în temeiul legii jus soli şi
cea a părinţilor săi în temeiul lui jus sanguinius. Spre exemplu situaţia unui copil născut din
părinţi români pe teritoriul Canadei sau Statelor Unite ale Americii, care în afară de cetăţenia
română o dobândeşte şi pe cea a ţării unde s-a născut.
Dobândirea cetăţeniei prin efectul unui act juridic cuprinde modalităţi cum sunt
adopţia, repatrierea, dobândirea cetăţeniei la cerere, prin acordul părinţilor copilului minor,
prin hotărâre judecătorească. Actele juridice sunt de natură diferită de dreptul familiei, act
administrativ unilateral, act jurisdicţional. Retragerea cetăţeniei poate opera doar faţă de
persoanele care nu au dobândit cetăţenia prin naştere. Acestea pierd cetăţenia doar ca efect al
aprobării de către statul român a cererii de renunţare la cetăţenia română. Aceste proceduri
sunt de natură administrativă şi cad în competenţa Guvernului României. Condiţia de cetăţean
este dată de un ansamblu de drepturi şi obligaţii prevăzute de regulă de Constituţie, legi
generale şi speciale, statut juridic ce se aplică cetăţeanului atât pe teritoriul statului, cât şi în
afara lui. Drepturile sunt politice şi civile, la fel şi obligaţiile ce privesc în principal fidelitatea
faţă de ţară şi apărarea ţării.
De-a lungul timpului cetăţenia a ridicat o serie de probleme în planul reglementărilor
juridice internaţionale, în unele situaţii speciale datorate dublei cetăţenii, uneori chiar
multiplei cetăţenii a persoanei sau existenţei unui raport contractual cu efecte asemănătoare
celor produse de cetăţenie. În această ultimă ipoteză avem în vedere situaţia corpurilor de
armată de tip mercenar, dintre care cel mai cunoscut şi activ în prezent este Legiunea
străină17. Astfel de corpuri de armată profesioniste recrutează persoane, indiferent de cetăţenia
acestora. În temeiul contractului profesional semnat, persoana se pune în slujba guvernului
statului care a constituit corpul de armată. Deşi nu a primit cetăţenia acelui stat ea slujeşte
interesele statului ca şi un cetăţean, dar o face în temeiul unui contract oneros, al plăţii unor
importante sume de bani şi nu în temeiul obligaţiei politice de a apăra ţara. În prima jumătate
a secolului XX aceste situaţii juridice au ridicat multe probleme de drept internaţional privat
relative la raportul existent între cele două obligaţii juridice, de natură diferită. Prinşi de
armata statului a cărei naţionalitate o au aceşti „profesionişti ai războiului” au fost judecaţi şi
executaţi pentru dezertare şi înaltă trădare.
17
Charles Poiniro în articolul “La légion étrangère au point de vue juridique et les critiques allemandes” publicat
în Journal du Droit international privé et de la jurisprudence comparée, Tome 41, Paris, 1914, p.30-35, arată că
în privinţa naturii juridice a raporturilor dintre o persoană şi Legiunea străină ne aflăm în prezenţa unui
angajament militar făcut de un străin (poate fi şi francez) în favoarea Guvernului Franţei, act cu o natură juridică
complexă, de drept privat şi drept public. Este un act de drept privat pentru că îmbracă un caracter sinalagmatic
în care ambele părţi îşi asumă drepturi şi obligaţii, iar pentru străinul care se angajează reprezintă o locaţie de
servicii întrucât el îşi oferă serviciile militare în favoarea celui care angajează şi care îl plăteşte cu un salariu
corespunzător serviciului prestat şi îl asigură pentru activitatea realizată. Actul este în acelaşi timp şi de drept
public întrucât străinul se angajează să servească Guvernul Franţei, iar statul acţionează ca un subiect de drept
public, ca suveran în perioada în care persoana face parte din Legiunea străină întrucât în acest răstimp străinul
îşi pierde cetăţenia, în măsura în care are cetăţenia altui stat deoarece el exercită un serviciu militar în favoarea
Franţei. Anterior şi după primul Război Mondial legislaţiile naţionale au cuprins dispoziţii în sensul că persoana
care se înrolează în Legiunea străină franceză, Legiunea olandeză sau o altă armată străină pierde naţionalitatea
statului propriu ca urmare a serviciilor militare prestate pentru alt stat.

14
 Aceste situaţii particulare nu se confundă cu tendinţa actuală de profesionalizare a
armatei care constă în înrolarea cetăţenilor unei ţări în corpul permanent al armatei şi care în
schimbul serviciului prestat primesc o remuneraţie. Toate contingentele naţionale dislocate în
diferite părţi ale globului pentru alcătuirea forţelor multinaţionale de realizare şi menţinere a
păcii funcţionează după acest principiu.

LEX PERSONALIS – SISTEME DE REGLEMENTARE

Expresia „statut personal” folosită prin excelenţă în dreptul internaţional privat nu are
un corespondent perfect în dreptul civil intern, cu aceeaşi sferă de cuprindere. În dreptul civil
intern statutul personal priveşte starea şi capacitatea persoanelor.
În dreptul internaţional privat noţiunea de stare a persoanei fizice este de principiu mai
întinsă decât cea din dreptul civil intern, dar în acelaşi timp primeşte şi limitări. Noţiunea este
mai întinsă în măsura în care ea cuprinde întregul statut individual (starea civilă, numele,
domiciliul, capacitatea juridică) şi statutul familial (raporturile ce izvorăsc din căsătorie şi din
filiaţie). Noţiunea de stare a persoanei fizice primeşte şi limitări în sensul că în dreptul
internaţional privat regimul matrimonial, succesiunile şi liberalităţile sunt localizate după alte
puncte de legătură decât cele folosite invariabil pentru determinarea legii personale şi în
aceste condiţii, de principiu o altă lege va fi aplicabilă acestor raporturi juridice.
Statutul personal are un evident caracter de permanenţă în raport cu persoana fizică.
Caracterul de permanenţă impune ca şi legea care îl guvernează să beneficieze de permanenţă.
Individul, omul rămâne acelaşi, oricâte frontiere ar trece şi ca atare regimul juridic al
statutului său personal trebuie să rămână acelaşi. În aceste condiţii, în dreptul internaţional
privat legile care se referă la persoane, la starea şi capacitatea acestora trebuie să guverneze
statutul personal în permanenţă.
Scopul legilor relative la statutul personal este în mod evident de ocrotire a persoanei
fizice. Acest scop poate fi atins decât dacă legea aplicabilă statutului său personal are caracter
de permanenţă. Altfel, odată cu trecerea frontierei de stat, persoana fizică şi-ar putea schimba
regimul juridic al statutului său personal.
Toate sistemele naţionale de drept localizează raporturile relative la statutul personal
în funcţie de subiectul raportului juridic. Aceasta nu face ca şi punctele de legătură în funcţie
de care se face localizarea să fie aceleaşi. Unele sisteme de drept adoptă criteriul domiciliului,
iar altele pe cel al cetăţeniei persoanei. Cele două sisteme lex patriae şi lex domicilii sunt
deopotrivă de răspândite, încât nu putem spune că Europa ar fi adoptat în mod uniform un
anumit sistem, după cum nici alte continente nu au adoptat un altul. Faptul că unele sisteme
de drept au adoptat legea naţională şi altele legea domiciliului ca lege personală se explică,
printre altele şi datorită echilibrului dintre argumentele care susţin cele două sisteme.
Legea naţională – lex patriae
Sistemul lex patriae este susţinut de argumente solide18. Cetăţenia fiind o legătură
politică şi juridică dintre un individ şi un stat, acesta din urmă în temeiul suveranităţii va fixa
şi organiza într-un anumit mod condiţia juridică a cetăţenilor săi.
Cetăţenia interesează statul în primul rând şi în atare situaţie el va da o anume
configuraţie condiţiei juridice a propriilor cetăţeni în raport cu cea dată străinilor. Legea
naţională face posibilă ocrotirea propriilor cetăţeni, atât pe teritoriul naţional, cât şi în afara
lui, oferind statului mijloacele necesare ocrotirii propriilor cetăţeni şi în afara graniţelor
statului, ocrotire mai greu realizabilă în sistemul lex domicilii.

18
Ion Filipescu, op.cit., pp.247-248; Tudor R.Popescu, op.cit., pp.160-161; Dragoş-Alexandru Sitaru, op.cit.,
pp.131-133.

15
 Cetăţenia are un caracter de stabilitate mai accentuat decât domiciliul şi astfel
permanenţa statutului personal este mai bine asigurată prin legea naţională. Cetăţenia nu
depinde numai de voinţa persoanei, sau în principal de aceasta, ca în situaţia domiciliului şi în
aceste condiţii există garanţii mai mari de înlăturare a fraudei la lege ce poate fi mai uşor
realizată prin schimbarea domiciliului.
Regulile care cârmuiesc statutul personal în sistemul lex patriae ţin seama de
obiceiurile, tradiţiile, religia, nevoile, mediul şi temperamentul oamenilor de pe un anumit
teritoriu constituit în stat, de specificul naţiunii respective şi ele nu au în vedere şi pe străini
care au alte obiceiuri,tradiţii. Unitatea statutului personal este o consecinţă a unităţii naţionale,
fundament al statelor moderne.
Dobândirea unei noi cetăţenii implică şi acceptarea unui nou regim al statutului
personal. Cetăţenia prezintă un grad de certitudine mai mare şi este mai uşor de cunoscut
decât domiciliul, care este strâns legat de aspectul intenţional, de natura subiectivă.
Stabilirea legii personale după cetăţenia persoanei este mai uşor de realizat întrucât
conţinutul noţiunii de cetăţenie este acelaşi în toate sistemele de drept, iar dovada cetăţeniei se
face invariabil cu documente publice, a căror forţă probantă nu poate fi pusă în discuţie, în
timp ce noţiunea de domiciliu are un conţinut diferit de la un sistem de drept la altul,
dovedirea lui se face după regulile fixate de fiecare stat şi în aceste condiţii este mai greu de
stabilit legea domiciliului.
Sistemul lex patriae prezintă şi unele dezavantaje întrucât stabilirea legii personale
după cetăţenia persoanei este imposibil de realizat în situaţia persoanelor fără cetăţenie –
apatrizi, iar pe de altă parte criteriul nu este adecvat în determinarea legii personale pentru
cetăţenii aparţinând unor state compuse – federaţii, confederaţii, ori cu reglementări regionale
distincte, întrucât reglementările în materia statutului personal diferă de la o regiune la alta, de
la un land, canton, stat la altul.
Sistemul prezintă şi dezavantaje pentru familiile în care nu toţi membrii de familie au
aceeaşi cetăţenie şi ca atare statutul personal al acestora va fi cârmuit de legi diferite, chiar
dacă familia are un domiciliu unitar şi situat sub autoritatea unui singur stat. Se observă că
toate aceste dezavantaje, care de fapt sunt evidenţiate prin comparaţie cu legea domiciliului,
nu fac altceva decât să pledeze în favoarea sistemului lex domicilii.
Unii autori19 consideră că principiul lex patriae cunoaşte în prezent o perioadă de criză
datorată cazurilor de dublă cetăţenie şi rolul redus în cadrul Uniunii Europene. Personal nu
împărtăşim această opinie întrucât, aşa cum am arătat deja cetăţenia acordată de un stat stă la
baza cetăţeniei europene, iar legile civile, inclusiv ale statelor membre U.E. continuă să facă
localizarea raporturilor juridice cu privire la starea şi capacitatea persoanei după criteriul
naţional lex patriae. Mai mult decât atât, în cursul ultimilor ani20, unele state au luat măsuri
juridice tocmai pe acest criteriu.
Legea domiciliului – lex domicilii
Legea domiciliului ca lege personală este susţinută de o serie de argumente.
Stabilirea în mod voluntar într-o ţară implică şi supunerea regimului juridic al acestei
ţări în privinţa statutului personal. Domiciliul reprezintă centrul vieţii juridice a persoanei
fizice întrucât el reprezintă locuinţa principală şi statornică a persoanei, întocmai ca şi sediul
persoanei juridice.

19
Ovidiu Ungureanu, Călina Jugastru, op.cit., p.91.
20
Sunt de actualitate măsurile luate în 2009 de Italia şi 2010 de Franţa privind repatrierea persoanelor de altă
cetăţenie decât cea a statului în cauză, aşadar tocmai pe acest criteriu. Mai mult, Franţa preconizează retragerea
cetăţeniei franceze pentru cei veniţi în această ţară în ultimii 10 ani şi care săvârşesc fapte antisociale grave
condamnate de legea penală.

16
 Domiciliul exclude diferenţa dintre naţionali şi străini din punctul de vedere al
ocrotirii acordate indivizilor. Egalizarea regimului acordat naţionalilor şi străinilor
favorizează asimilarea emigranţilor. Domiciliul este unicul criteriu de determinare a legii
personale în cazul persoanelor fără cetăţenie şi în situaţia statelor cu reglementări regionale
distincte sau a celor federale, unde criteriul cetăţeniei este insuficient pentru determinarea
legii statutului personal. Securitatea creditului şi în general exigenţele comerţului internaţional
sunt mai bine satisfăcute prin legea domiciliului care se întemeiază pe un element de fapt, mai
uşor de cunoscut decât cetăţenia.
Unicitatea domiciliului, în sensul că orice persoană nu poate avea decât un domiciliu
este preferabilă cetăţeniei în condiţiile dreptului modern, care permite dubla sau multipla
cetăţenie. În materia raporturilor de familie, domiciliul este unic pentru toţi membrii familiei,
chiar dacă aceştia au cetăţenii diferite. Domiciliul asigură mai bine interesele persoanelor,
terţilor şi statului pe teritoriul căruia se află persoanele în cauză, asigurând aplicarea unitară a
regimului acordat persoanei fizice tuturor indivizilor şi asimilarea lor, integrarea în viaţa
social-economică şi politică a ţării.
Sistemul lex domicilii prezintă şi unele dezavantaje ce sunt evidenţiate de avantajele
sistemului lex patriae. Domiciliul nu are întotdeauna un caracter de realitate (spre exemplu în
dreptul englez domiciliul de origine nu corespunde cu domiciliul de fapt al persoanei).
Şederea îndelungată într-o ţară nu produce în toate sistemele de drept efectul dobândirii
domiciliului. În unele situaţii este greu de determinat domiciliul datorită dificultăţilor date de
stabilirea deosebirilor dintre domiciliu şi reşedinţă. Domiciliul nu este întotdeauna acelaşi
pentru toţi membrii familiei. Întrucât depinde în principal de voinţa persoanei legea
domiciliului poate fi fraudată mult mai uşor.
În practică se întâlneşte şi un al treilea sistem mixt, după care statutul personal este
guvernat de legea naţională pentru proprii cetăţeni, oriunde s-ar afla aceştia, iar străinilor
aflaţi pe teritoriul unui astfel de stat li se aplică legea forului. Acest sistem este practicat de
Elveţia şi statele din America Centrală şi de Sud cum ar fi Mexic, Uruguai, Venezuela,
Ecuador, Peru.
Corelaţii lex patriae – lex domicilii
Argumentele aduse în favoarea sistemelor principale lex patriae şi lex domicilii par a
fi deopotrivă de puternice. Pentru a alege între ele se ţine seama de interesele statelor şi
indivizilor, de securitatea şi certitudinea pe care trebuie să le prezinte regulile, rezolvările din
dreptul internaţional privat. Alegerea unuia sau altuia dintre sisteme are şi explicaţii, cât şi
aplicaţii de ordin istoric. Spre exemplu sistemul legii naţionale ca lege personală a fost
fundamentat pentru prima dată de doctrina italiană, prin exponentul său de seamă L. Mancini
în lucrarea „Della nazionalita comme fundamento del diritto delle genti” (Despre naţionalitate
ca bază a dreptului internaţional).
Această doctrină exprima interesele burgheziei italiene care, la acea epocă (începutul
secolului al XIX-lea) lupta pentru înlăturarea stăpânirii austriece, realizarea unităţii naţionale
şi a satului naţional unitar. Potrivit doctrinei Mancini legile sunt făcute pentru oameni, în
consideraţia şi folosul persoanelor şi ca atare ele trebuie să cârmuiască persoanele în mod
permanent, oriunde s-ar afla şi orice raport juridic ar încheia. Rare erau limitele aduse legii
personale şi ele erau date de invocarea ordinii publice în dreptul internaţional privat, regula
locus regit actum şi principiul autonomiei de voinţă.
Doctrina Mancini a fost adoptată de aproape toţi autorii italieni şi sub influenţa sa a
fost edictat codul civil italian, de altfel ca şi cel spaniol, francez, român etc. Principiul
naţionalităţii formulat de Mancini a stat la baza formării statului naţional unitar italian în
prima jumătate a secolului al XIX-lea. În Franţa secolului al XIX-lea, în urma realizării
unităţii naţionale, ca rezultat al victoriei revoluţiei burgheze şi al confruntării dintre legile
feudale care promovau printre altele cu mare asiduitate principiul teritorialităţii exprimat prin

17
legea domiciliului ca lege personală şi legile promovate de burghezie, în cele din urmă a
triumfat burghezia franceză care a impus regula aplicării legii naţionale ca lege personală,
alături de o serie de alte reguli de drept consacrate de codul civil de la 1804 în vigoare şi
astăzi.
Statul naţional unitar român, format cam în aceeaşi perioadă şi după aceleaşi principii
ca şi celelalte state unitare din Europa a adoptat prin codul civil de la 1864 principiul lex
patriae în forma: „Legile relative la starea civilă şi la capacitatea persoanelor urmăresc pe
români chiar când ei îşi au reşedinţa în străinătate” (art.2 alin.2 Cod civil). Formularea codului
civil român a urmat în principiu şi chiar în termeni pe cea din codul civil francez. Această
normă unilaterală şi-a dovedit unele insuficienţe în situaţia dublei cetăţenii şi a apatrizilor. De
aceea legile noi adoptate în ultima vreme, în privinţa raporturilor de drept internaţional privat,
deşi au păstrat principiul lex patriae, l-au consacrat în alţi termeni şi au făcut unele concesii
domiciliului drept criteriu de determinare a legii personale în situaţii particulare.
Cel mai bun exemplu în susţinerea acestei idei ni-l oferă reglementarea dată de
legiuitorul român prin legea 105/1992 privind raporturile de drept internaţional privat. În
art.11 printr-o normă conflictuală bilaterală şi făcându-se aplicarea principiului lex patriae se
arată că „Starea, capacitatea şi relaţiile de familie ale persoanei fizice sunt cârmuite de legea
sa naţională, afară numai dacă, prin dispoziţii speciale, nu se prevede altfel”. În completarea
acestei reguli, pentru situaţii particulare legiuitorul la art.12 că „Legea naţională este legea
statului a cărei cetăţenie o are persoana în cauză. Determinarea şi proba cetăţeniei se face în
conformitate cu legea statului a cărui cetăţenie se invocă (1). Legea naţională a cetăţeanului
român care, potrivit legii străine, este considerat că are o altă cetăţenie, este legea română (2).
Legea naţională a străinului care are mai multe cetăţenii este legea statului unde îşi are
domiciliul sau, în lipsă, reşedinţa (3).Dacă o persoană nu are nici o cetăţenie, se aplică legea
domiciliului său, în lipsă, legea reşedinţei (4)”.
Observăm că de această dată legiuitorul român a adoptat soluţia reglementării de
principiu a stării şi capacităţii persoanei, ceea ce se poate realiza în mod adecvat doar printr-o
normă conflictuală bilaterală care determină limitele aplicării legii proprii şi a legii străine. Pe
de altă parte observăm că nici metoda reglementării prin norme conflictuale unilaterale un a
fost părăsită, întrucât în situaţia românului cu multiplă cetăţenie, legea aplicabilă se determină
cu ajutorul său. Reglementarea este corectă şi de altfel singura posibilă, întrucât numai pentru
proprii cetăţeni legea română poate determina cazurile de aplicare unilaterală.
Cât priveşte situaţia apatrizilor şi a străinilor cu multiplă cetăţenie observăm că se face
aplicarea punctului de legătură subsidiar recunoscut în sistemul nostru de drept, pe
considerentul just că în aceste situaţii particulare, fie de conflict între mai multe legi naţionale
străine, fie a imposibilităţii determinării acesteia pentru că punctul de legătură nu se regăseşte
în forma cerută de lege (cetăţenia persoanei pentru apatrid), doar domiciliul poate duce la
corecta localizare a raportului juridic.
Legiuitorul român a rămas fidel principiului lex patriae, în mod subsidiar aplicând
pentru situaţii speciale lex domicilii. De aceeaşi manieră procedează şi alte sisteme europene
de drept, mai ales ţările latine. Faţă de reglementarea dată prin legea 105/1992 se consideră că
în sistemul nostru de drept normele conflictuale privind statutul persoanei fizice au un
caracter imperativ, în sensul că părţile nu pot deroga de la ele prin manifestarea lor de
voinţă21. Mai mult se consideră că faţă de prevederile art.168 al.2 din lege, norma conflictuală
privind starea şi capacitatea cetăţenilor români este de ordine publică. Soluţia dată de sistemul
nostru juridic nu este singulară, ea regăsindu-se în mod constant şi în alte sisteme
contemporane de drept.

21
Dragoş-Alexandru Sitaru, Drept internaţional privat, Actami, Bucureşti, 1997, p.134.

18
 Aplicarea sistemului legii naţionale prezintă meritul permanenţei şi certitudinii.
Aplicarea acestei soluţii nu poate fi absolutizată, doctrina şi legiuitorul adoptând o combinare
a legii naţionale cu cea a domiciliului pentru unele situaţii. În afara celor promovate de
legiuitorul român şi deja expuse, trebuie amintită şi teoria interesului naţional. Se observă că,
potrivit legii sale personale, o persoană considerată capabilă după legea sa personală, va fi
capabilă conform acestei legi şi în altă ţară. Dacă o persoană este incapabilă potrivit legii sale
personale, ea va fi incapabilă şi în altă ţară, deşi în ţara respectivă conform legii acelui stat ea
ar avea capacitate deplină547.
În afara unor sisteme de drept cum ar fi cel german, italian, suedez, elveţian, teoria
interesului naţional a fost împărtăşită şi de legiuitorul român, fiind consacrată expres de legea
105/1992. În acest sens art.17 dispune că „Persoana care, potrivit legii naţionale sau legii
domiciliului său, este lipsită de capacitate sau cu capacitate de exerciţiu restrânsă, nu poate să
opună această cauză de nevaliditate celui care l-a socotit, cu bună-credinţă, ca fiind deplin
capabil în conformitate cu legea locului unde actul a fost întocmit. Această regulă nu se aplică
actelor juridice referitoare la familie, moştenire şi transmiterea imobilelor”. Se observă că în
dreptul românesc problema a fost tranşată pe tărâmul bunei-credinţe şi în domeniul actelor
civile şi comerciale mai puţin cele ce privesc bunuri imobile, unde intervin alte considerente
mai puternice decât buna credinţă şi care atrag anularea actului încheiat de un incapabil.
Apariţia celor două mari sisteme lex patriae şi lex domicilii este produsul epocii
moderne. Până în secolul al XIX-lea, în soluţionarea conflictelor de legi cu privire la statutul
persoanei fizice fusese adoptat unitar legea teritorială a domiciliului. Ea îşi are fundamente
politice şi economice puternice, fiind expresia principalelor reguli de organizare a statelor
feudale. Legea aplicabilă statutului personal era determinată în funcţie de legătura individului
cu un anumit teritoriu: cetate feudală, oraş-stat, principat. Valoarea principală a sistemului
economic şi politic feudal era pământul, teritoriul şi în raport de poziţia fiecărui individ faţă
de acest bun se stabilea o ierarhie politică, socială, economică în societatea evului mediu.
Regele, principele, suveran suprem era şi legiuitor şi cea mai înaltă autoritate judecătorească
şi astfel autorităţii sale se supuneau toate celelalte persoane. El era suveran suprem şi faţă de
teritoriul în raport de care îşi constituise puterea politică. Sub diferite forme el transmitea o
parte din puterea sa absolută asupra teritoriului, nobililor-vasali. Majoritatea locuitorilor
cetăţii şi ai satelor nu aveau nici un drept asupra teritoriului. Condiţia juridică a tuturor
persoanelor ce se aflau sub autoritatea sa era dată în exclusivitate de suveran. De aceea doar
apartenenţa unei persoane la un anumit teritoriu organizat politic puterea determina legea
aplicabilă statutului personal. Legea personală avea un caracter teritorial şi se punea doar
problema recunoaşterii unui efect extrateritorial al acestei legi, în sensul invocării statutului

547
Practica multor state a adus corective acestei reguli. Se consideră că o persoană capabilă conform legii sale
personale – lege naţională sau de domiciliu – este capabilă şi în altă ţară, chiar dacă în raport de legea ţării unde
se află la un moment dat, ea nu ar avea capacitate juridică deplină. Soluţia se impune datorită scopului legii
personale de a cârmui statutul personal al individului oriunde s-ar afla şi de a-i asigura ocrotire juridică reală în
timp şi spaţiu. Cea de-a doua consecinţă respectiv faptul că o persoană incapabilă după legea sa personală este
incapabilă şi pe teritoriul altui stat afectează circuitul civil din acel stat, drepturile terţilor şi ale persoanelor cu
care se contractează, întrucât acestea considerându-l capabil după legea locului, vor încheia acte juridice cu
străinul întocmai ca şi cu un naţional. Cetăţeanul propriu a încheiat actul juridic în raport de legea locului, el nu
are obligaţia să cunoască legile tuturor statelor. În această situaţie intervine interesul naţional care se opune ca un
cetăţean să fie prejudiciat ca urmare a incapacităţii străinului, dacă propriul cetăţean a acţionat cu bună credinţă
şi prudenţă. Teoria interesului naţional implică îndeplinirea următoarelor condiţii: persoana în cauză să fie
incapabilă după legea sa personală; aceeaşi personală să fie capabilă după legea statului unde a încheiat actul
juridic; cetăţeanul propriu a încheiat un act obişnuit şi curent pentru care nu sunt necesare verificări speciale,
acţionând fără imprudenţă care să-i poată fi opusă; anularea actului ar produce nejustificat un prejudiciu pentru
cetăţeanul propriu. Teoria interesului naţional a fost adoptată şi de unele legislaţii naţionale cât şi de acte
internaţionale cum ar fi Convenţiile de la Geneva din 1930 privitoare la conflictele de legi în materie de cambie
şi cea din 1931 în materie de cec. A se vedea în acest sens Ion P.Filipescu, op.cit., p.244.

19
unei cetăţi şi în afara graniţelor ei. De fapt, până în epoca modernă toate legile erau teritoriale,
iar punctele de legătură aveau aceeaşi natură.
Afirmarea burgheziei, a valorilor sale economice, politice, sociale şi culturale au
produs o mare breşă în principiul teritorialităţii. Valoarea centrală a vieţii materiale şi
spirituale este de această dată omul, cât şi produsele muncii şi inteligenţei sale. Dezvoltarea
societăţii cunoaşte ritmuri deosebit de rapide, iar colectivităţile umane constituite pe
principiul unităţii de origine etnică, tradiţii, viaţă materială şi spirituală, religie, obiceiuri,
idealuri se manifestă ca forţă principală a făuririi istoriei. Se afirmă principiul naţionalităţilor
care a stat la baza formării statelor naţionale unitare în secolul al XIX-lea, iar în dreptul
internaţional privat se afirmă principiul că legea personală trebuie să însoţească permanent pe
individ oriunde s-ar afla, să corespundă specificului naţiunii din care parte. Astfel a apărut
pentru prima dată o nouă legătură – cetăţenia şi o nouă lege personală – legea naţională.
În principiu sistemul lex patriae a fost adoptat de statele unitare: România, Franţa,
Italia, Spania, Portugalia, Grecia, Japonia, unele state din America Latină. Federaţiile şi
confederaţiile sau ţările cu reglementări regionale distincte, dar şi ţări unitare care au
împărtăşit concepţia de drept englez au adoptat lex domicilii: Germania, Anglia, Statele Unite
ale Americii, Argentina, Brazilia, Israel, Norvegia, Danemarca etc.
Dat fiind domeniul foarte vast de aplicare a legii personale putem spune că
determinarea sa în funcţie de cetăţenia persoanei fizice a dat o importanţă deosebită punctelor
de legătură extrateritoriale şi de natură juridică foarte complexă cum este cetăţenia, care este
în principal o instituţie de drept public şi nu se drept privat. Această realitate juridică
constituie un argument în plus pentru relaţia indisolubilă dintre dreptul public şi dreptul
privat, dintre toate ramurile dreptului.

Legea națională în reglementarea Noului Cod Civil

Noul Cod Civil dă o amplă reglementare legii naționale, astfel : „Art. 2.568 -(1) Legea
națională este legea statului a cărui cetățenie o are persoana fizică sau, după caz, legea statului
a cărui naționalitate o are persoana juridică. (2) Dacă persoana are mai multe cetățenii, se
aplică legea aceluia dintre state a cărui cetățenie o are și de care este cel mai strâns legată, în
special prin reședința sa obișnuită. (3) În cazul persoanei care nu are nicio cetățenie, trimiterea
la legea națională este înțeleasă ca fiind făcută la legea statului unde are reședința obișnuită.
(4) Prevederile alin. (3) sunt aplicabile și în cazul refugiaților, potrivit dispozițiilor speciale și
convențiilor internaționale la care România este parte”.
Observăm că, prin alin.1, legiuitorul actual este consecvent în a consacra regula lex
patriae, dar, în același timp arată explicit ce se înțelege prin lege națională : legea cetățeniei
persoanei fizice și legea personală a persoanei juridice.
În situația persoanei cu multiplă cetățenie, prin alin.2 este introdusă o soluție de drept
european, legea personală fiind legea țării unde își are reședința obișnuită, cu condiția ca să
aibă și cetățenia acelui stat, printre alte cetățenii pe care le prezintă persoana fizică și pun
astfel problema determinării legii sale naționale.
Cât privește situația apatridului, prin alin.3 este consacrată tot o soluție de drept
european, legea națională fiind dată de reședința obișnuită a peroanei fizice, punct de legătură
ce a înlocuit pe cel al domiciliului, dată fiind relevanța șederii cu caracter de obișnuință pe
teritoriul unui stat membru, consacrată de toate statele europene, în condițiile liberei circulații
a peroanei și libertății de stabilire pe teritoriul Uniunii Europene. Aceeași soluție, a reședinței
oboșnuite a persoanei fizice este dată și pentru refugiați, în contextul actelor internaționale.
Legiuitorul român, prin Art. 2.569 reglementează determinarea și proba cetățeniei, în
termenii : „Determinarea și proba cetățeniei se fac în conformitate cu legea statului a cărui
cetățenie se invocă”, iar determinarea și proba reședinței obișnuite, prin Art. 2.570 : „(1) În
sensul prezentei cărți, reședința obișnuită a persoanei fizice este în statul în care persoana își

20
are locuința principală, chiar dacă nu a îndeplinit formalitățile legale de înregistrare.
Reședința obișnuită a unei persoane fizice acționând în exercițiul activității sale profesionale
este locul unde această persoană are stabilimentul său principal. (2) Pentru determinarea
locuinței principale vor fi avute în vedere acele circumstanțe personale și profesionale care
indică legături durabile cu statul respectiv sau intenția de a stabili asemenea legături. (3)
Reședința obișnuită a persoanei juridice este în statul în care aceasta își are stabilimentul
principal. (4) Stabilimentul principal al unei persoane juridice este locul unde aceasta și-a
stabilit administrația centrală. (5) Dovada reședinței obișnuite se poate face cu orice mijloace
de probă”.
Observăm că, cetățenia, ca stare de drept intern și internațional rămâne o problemă ce
este dovedită prin înscrisuri, astfel cum ele sunt cerute de legea statului a cărei cetățenie se
invocă, în timp ce locuința obișnuită a persoanei fizice este o simplă stare de fapt, raportată
doar la noțiunea de locuință principală, astfel cum a fost aleasă de persoană, chiar dacă nu
sunt îndeplinite formalitățile de înregistrare, conform legii statului unde se realizează șederea.
În cazul șederii într-o localitate ce este dată de exercitarea unei activități cu titlu profesional,
reședința obișnuită este atrasă de locul stabilimentului principal pe care îl are activitatea
profesională.
Pentru persoana juridică este introdusă noțiunea de stabiliment principal dat de locul
unde este stabilită administrația centrală a acesteia, acest criteriu indicând care este reședința
obișnuită a persoanei juridice.
Această noțiune nu trebuie confundată cu cea de sediu social, în raport de care se
determină naționalitatea persoanei juridice, legiuitorul român rămânând consecvent în
consacrarea acestei soluții conflictualiste, în termenii Art. 2.571 NCC : „(1) Persoana juridică
are naționalitatea statului pe al cărui teritoriu și-a stabilit, potrivit actului constitutiv, sediul
social. (2) Dacă există sedii în mai multe state, determinant pentru a identifica naționalitatea
persoanei juridice este sediul real. (3) Prin sediu real se înțelege locul unde se află centrul
principal de conducere și de gestiune a activității statutare, chiar dacă hotărârile organului
respectiv sunt adoptate potrivit directivelor transmise de acționari sau asociați din alte state”.
Ca simplă stare de fapt, în orice situație, proba reședinței obișnuite se face prin orice
mijloc de probă admis de lege. Proba sediului social se face doar cu înscrisuri.

FUNDAMENTELE LEGII PERSONALE

În afară de fundamentele de ordin juridic ce decurg din cetăţenia şi domiciliul

persoanei fizice, în stabilirea punctelor de legătură în materia statutului personal regăsim
îmbinându-se o serie de fundamente sociale, politice şi economice, operaţia de disjungere a
acestora fiind foarte dificilă, întrucât ele se întrepătrund, se determină reciproc.
Fundamente politice şi economice
Apărută abia în secolul al XIX-lea ca principal punct de legătură în privinţa statutului
personal, cetăţenia are temeiuri de ordin politic majore în raport cu celelalte considerente care
par o consecinţă a celor politice. Evidenţierea sa ca punct de legătură este strâns legată de
formarea statelor naţiuni în această perioadă, de afirmarea principiului naţionalităţii, principiu
dominat pentru epoca modernă şi contemporană.
Cetăţenia este o instituţie de drept public care reprezintă legătura politico-juridică
dintre un individ şi un stat în temeiul căreia statul acordă un anumit statut naţionalilor în
raport cu străinii. Cetăţenia trezeşte pentru fiecare individ spiritul, convingerea şi
responsabilitatea de a aparţine aceleiaşi comunităţi constituită pe baze etnice, culturale,
lingvistice, de tradiţii şi obiceiuri, pe conştiinţa apartenenţei la aceeaşi naţiune constituită în

21
stat, într-o putere politică şi juridică indestructibilă. Această conştiinţă trebuie să primească şi
o ocrotire politico-juridică ce se reflectă în împrejurarea că pentru orice persoană, indiferent
dacă se află pe teritoriul propriului stat sau pe un teritoriu străin, statutul său personal este
guvernat de legea care îl poate ocroti cel mai bine, de legea naţională.
Legea naţională aplicându-se în materie de stare şi capacitate a persoanei raportului de
familie şi chiar succesiuni va acorda o protecţie propriului cetăţean oriunde s-ar afla,
protejându-i interesele în raport cu străinii, făcându-l să se simtă ocrotit şi în afara teritoriului
naţional. Acţionând în viaţa sa juridică în raport de legea naţională care-i cârmuieşte în orice
moment statutul personal, cetăţeanul aflat pe teritoriu străin capătă un sentiment de siguranţă
în actele pe care le încheie şi de demnitate în comportamentul său în raport cu străinii.
Aplicarea legii naţionale întăreşte naţiunea, spiritul de coeziunea şi afirmare a
poporului constituit în stat. Aceste considerente, deşi au fost fundamentate în secolul trecut
mai exact la începutul secolului XX, le considerăm de actualitate şi la început de secol XXI.
Chiar dacă în lume se dezvoltă o serie de modele integraţioniste de dezvoltare, unele dintre
ele trecând sub tăcere rolul statului şi naţiunii, ne permitem să afirmăm că tocmai spiritul de
coeziune naţională este resortul participării la aceste forme de dezvoltare globală având la
bază, printre altele dorinţa şi conştiinţa unei mai puternice afirmări naţionale. Aplicarea legii
naţionale permite şi încurajează libera circulaţie a persoanelor, schimbul de informaţie, de
bunuri, cât şi fluiditatea acestor raporturi internaţionale.
În ceea ce priveşte raporturile juridice petrecute pe propriul teritoriu, orice stat are
interesul de a-i ocroti pe proprii cetăţeni în raport cu străinii, apartenenţa la naţiune inducând
fiecărui cetăţean un comportament loial faţă de propria ţară, sentiment şi atitudine pe care
străinii nici nu pot fi obligaţi să le aibă. În atare situaţie, făcând o evidentă deosebire între
cetăţean şi străin, doar legea naţională îi poate ocroti corespunzător pe cei dintâi. Sub aspect
politic ţările de emigraţie aplică sistemul lex patriae, în timp ce statele de imigraţie aplică lex
domicilii, în prima situaţie legea naţională urmărind cetăţenii oriunde s-ar afla, în cea de-a
doua situaţie încurajându-se exodul de populaţie spre acele ţări. Pe planul dreptului
internaţional, aplicarea sistemului lex patriae implică egala recunoaştere a sistemelor de drept,
respectarea reciprocă a suveranităţii legii personale.
Cercetând istoria apariţiei şi evoluţiei conflictelor de legi, observăm că raţiunile
economice au determinat mai întâi aplicarea legii proprii în materie de statut personal. Iniţial
statutul personal a fost determinat de domiciliul persoanei şi abia începând cu secolul al XIX-
lea de cetăţenia sa. Aplicarea legii personale în forma lex domicilii sau lex patriae îi ocroteşte
pe indivizi, aceştia putând să îşi desfăşoare activitatea în conformitate cu legea proprie. Legea
personală astfel determinată le reglementează capacitatea de folosinţă şi de exerciţiu ceea ce
le permite să încheie actele juridice de natură civilă sau comercială după legea proprie pe care
o cunosc şi în care au încredere. Aplicarea legii personale dă individului posibilitatea să îşi
manifeste pe deplin personalitatea, să acţioneze în conformitate cu scopurile urmărite, scopuri
de regulă de natură economică.
Oraşele comerciale puternic dezvoltate în secolele XIII-XV, în interesul dezvoltării
comerţului au aplicat statului personal legea proprie, chiar şi când locuitorii cetăţii se aflau în
afara graniţelor ei. Această soluţie era de natură să ocrotească pe oameni, iar pe de altă parte
să dea un caracter mai dinamic schimbului de mărfuri. Aplicarea legii personale cu efect
extrateritorial a permis neîndoielnic dezvoltarea comerţului, a schimbului de mărfuri. Erau
satisfăcute nu numai interesele materiale individuale, ci şi interesele generale ale statului de
dezvoltare a economiei proprii.
Legea personală poate cârmui şi alte aspecte ale raportului juridic în afară de starea şi
capacitatea persoanei. În temeiul autonomiei de voinţă, părţile pot conveni ca legea aplicabilă
contractului, în ansamblul său să fie legea personală. Totodată bunurilor mobile aflate asupra
persoanelor în timpul călătoriei pe nave şi aeronave li se aplică legea personală. Soluţionarea

22
conflictelor de legi după anumite reguli de drept internaţional privat dă satisfacţie şi unor
interese nepatrimoniale, cu un conţinut moral, cultural, afectiv. Recunoaşterea dreptului
subiectiv al unui străin de a se căsători pe teritoriul unui stat cu un cetăţean sau dreptul unui
străin de a adopta un copil ce are cetăţenia altui stat au la bază considerente de ordin moral,
afectiv ce sunt inerente individului, strâns legate de viaţa acestuia şi personalitatea lui.
Pentru că norma de drept, regulile juridice reprezintă o expresie a nevoilor materiale şi
morale inerente vieţii omului, în unele cazuri la baza soluţionării conflictelor de legi stau
implicit şi considerente de ordin social, cu un conţinut moral. Conştiinţa naţională a dat putere
popoarelor asuprite, sărace dar dârze, de a lupta împotriva marilor puteri, ea alimentează şi
eliberează energii uriaşe, de nestăvilit.
Fundamente sociale şi morale
Cetăţenia se bazează pe fundamente sociale şi morale de netăgăduit, conferind
demnitate şi siguranţă individului, coeziune, unitate familiei, armonie în societate548.
În raporturile de familie întâlnim o regulă specială: legea personală a celui ocrotit. La
baza acestei reguli de drept internaţional privat stau înainte de toate fundamente morale,
sociale. Principiul ocrotirii minorilor este un principiu de bază al dreptului civil, al dreptului
în general şi el are la bază reguli morale puternice: asigurarea perpetuării speciei umane,
apărarea persoanelor aflate la o vârstă la care nu au o experienţă reală de viaţă, sunt mereu în
nevoie pentru că nici nu au capacitatea fizică de a munci şi nici nu dispun de mijloace proprii
de subzistenţă. Orice societate îşi ocroteşte copiii, urmaşii care vor duce mai departe mesajul
culturii şi civilizaţiei acelui popor.
Ocrotirea minorilor est o regulă morală pe care o regăsim la toate popoarele, în toate
epocile istorice şi din cele mai vechi timpuri ea s-a transformat în regulă de drept, în normă
juridică sau cutumă generală. Când romanii au creat ficţiunea juridică a capacităţii de
folosinţă anticipate infans conceptus pro nato habetur quoties de commodis ejus agitur au
pornit de la imperativul suprem al ocrotirii drepturilor copiilor, ori cea mai mare ocrotire se
realizează prin chiar stabilirea momentului de când li se recunoaşte capacitatea de folosinţă,
existenţa lor ca subiecte de drept.
Toate sistemele juridice conţin reguli speciale privind drepturile minorilor, condiţiile
în care ei pot încheia acte juridice, pot culege de regulă drepturi fără a-şi asuma obligaţii, sunt
ocrotiţi de stat în diferite forme, prin diferite instituţii de drept şi cu concursul diferitelor
autorităţi publice ce le reprezintă interesele şi veghează la respectarea drepturilor lor legitime.
În dreptul internaţional privat, în toate situaţiile în care avem un minor, fie într-un
raport direct cu un major, fie în raport cu societatea în general, legea aplicabilă este legea
personală a minorului. Această soluţie se completează cu celelalte dispoziţii care îl ocrotesc şi

548
Personal ne-a preocupat problema conştiinţei naţionale, în zilele noastre. Dezvoltarea globală, privită în
principal din perspectiva eficienţei economice şi a satisfacerii într-o măsură mereu crescândă a nevoilor de trai
ale indivizilor este dominată, în mod evident, de factorul economic. Ca şi în secolul trecut, de pe poziţiile
economice ce le deţin, în zilele noastre, cei mai puternici promovează prin mijloace din ce în ce mai rafinate şi
perfide (uneori, în măsura în care sunt siguri de succes, prin mijloace făţişe şi grosiere) propriile concepte,
propriul sistem de valori, componentele culturale şi ideologice pe care s-a structurat politica naţională actuală.
Europei, străvechi leagăn de cultură şi civilizaţie, America i-a opus sloganul “nu există decât prezent şi viitor”.
Puterea banului a făcut ca în timp, pentru unii indivizi, conştiinţa apartenenţei naţionale la acelaşi grup etnic,
cultural, religios, lingvistic, de tradiţii şi aspiraţii să fie umbrită de dorinţa identificării cu o grupare economică
puternică, dominantă, indiferent dacă aceasta este o societate transnaţională sau un stat puternic industrializat.
Această antinomie nu este nouă. Romanii au meritul de a fi pus-o în valoare prin cele două adagii: „Civitus
romanus suum” şi “Ubi bene ibi patria”. Aspectul actual îl constituie doar evidenţa cu care se manifestă după
încetarea “războiului rece” această tendinţă, ce totuşi nu trebuie absolutizată. Conflicte armate majore cum
rămâne războiul din Kosovo a evidenţiat rolul deosebit de important al unei coeziuni naţionale exemplare.
Amintindu-ne o serie de momente ale acestui război, involuntar ne ducem cu gândul la imaginea deosebit de
expresivă pe care ne-a lăsat-o Mihai Eminescu „Tot ce mişcă-n ţara asta, râul, ramul, /Mi-e prieten numai mie,
iară ţie duşman este”.

23
care îi conferă un anumit statut personal şi o poziţie aparte în orice alt raport juridic după
natura acestuia. Avem în vedere reguli specifice din domeniul delictului civil, actului juridic,
succesiunilor, procedură de judecată.
În dreptul românesc statul ocroteşte minorul încă din primele momente ale vieţii
acordându-i cetăţenia română copilului născut pe propriul teritoriu atât de părinţi români, cât
şi de părinţi necunoscuţi, stabilindu-i prin organele specializate celelalte elemente de
individualizare în societate – nume şi domiciliu. De acelaşi regim de ocrotire se bucură şi
persoanele lipsite de capacitate de exerciţiu aflate sub interdicţie judecătorească. În raporturile
lor sociale de orice natură, ce îmbracă forma raporturilor juridice aplicarea legii personale a
incapabilului este de natură să îl protejeze, să îi susţină drepturile şi interesele.

ÎNREGISTRAREA ACTELOR ŞI FAPTELOR DE STARE CIVILĂ CÂND

EXISTĂ UN ELEMENT DE EXTRANEITATE

În dreptul internațional privat această situaţie interesează, întrucât se pune problema

legii aplicabile. Distingem, astfel, trei situaţii :
A. Înregistrarea actelor şi faptelor de stare civilă privindu-i pe străini survenite
în ţara noastră
- De principiu înregistrarea actelor şi faptelor de stare civilă privindu-i pe străinii fără
cetăţenie – apatrizi, se efectuează în aceleaşi condiţii ca şi cele prevăzute pentru cetăţeni,
aplicându-se legea română
- Dacă există reprezentanţă diplomatică / consulară străină în localitatea în care a
intervenit actul / faptul de stare civilă, străinul are posibilitatea să solicite înregistrarea actului
/ faptului de stare civilă în registrele anume ţinute de reprezentanţele diplomatice / consulare
- Dacă nu există reprezentanţă diplomatică / consulară străină în localitatea în care a
intervenit actul / faptul de stare civilă, străinul are opţiunea să solicite înregistrarea actului /
faptului de stare civilă fie în registrele ţinute de reprezentanţele diplomatice / consulare străine
competente pentru acea localitate, fie în registrele ţinute de autorităţile române din localitatea
în care a intervenit actul / faptul de stare civilă. Dreptul de opţiune aparţine străinului.
În caz de deces este obligatorie înregistrarea în registrele ţinute de autorităţile române
din localitatea în care a intervenit faptul decesului, chiar dacă ea s-a făcut şi de
reprezentanţele diplomatice / consulare străine din ţara noastră. Înregistrarea se poate face de
orice reprezentanţă diplomatică / consulară străină, adică şi cea a altui stat decât cel a cărei
cetăţenie o are străinul.
Înregistrarea se face de către o reprezentanţă diplomatică / consulară, dacă sunt
întrunite cumulativ condiţiile : - statul român are relaţii diplomatice / consulare cu statul
străin; - statul străin a dat reprezentantului diplomatic / consular competenţa de a înregistra
acte / fapte de stare civilă - statul român recunoaşte reprezentantului diplomatic / consular
străin atribuţia de a înregistra acte / fapte de stare civilă.
B. Înregistrarea actelor şi faptelor de stare civilă privindu-i pe români survenite
în străinătate
- Dacă există reprezentanţă diplomatică / consulară română în localitatea în care a
intervenit actul / faptul de stare civilă, cetăţeanul român va solicita înregistrarea actului /
faptului de stare civilă în registrele anume ţinute de reprezentanţele diplomatice / consulare
române
- Dacă nu există reprezentanţă diplomatică / consulară română în localitatea în care a
intervenit actul / faptul de stare civilă, cetăţeanul român are dreptul să solicite înregistrarea
actului / faptului de stare civilă în registrele ţinute de reprezentanţele diplomatice / consulare

24
române competente pentru acea localitate, fie în registrele ţinute de autorităţile străine din
localitatea în care a intervenit actul / faptul de stare civilă. Dreptul de opţiune aparţine
cetăţeanului român.
Este preferabilă înregistrarea în registrele ţinute de reprezentanţele diplomatice /
consulare române întrucât actul se întocmeşte în forma prevăzută de legea română şi astfel nu
mai este necesară refacerea lui, după legea română la revenirea în ţară, iar pe de altă parte
reprezentanţele diplomatice / consulare române trimit în ţară, la finele fiecărui an,
înregistrările astfel făcute şi ele sunt luate în evidenţa centralizată privind persoanele ţinută
de autorităţile române.
Dacă s-a făcut înregistrarea în registrele ţinute de autorităţile străine, actul a fost
întocmit în forma prevăzută de legea străină, astfel că la întoarcerea în ţară, cetăţeanului
român, în termen de 6 luni, va solicita la organul administrativ de la locul de domiciliu,
refacerea actului, cu forma prevăzută de legea română. Dacă acest termen a expirat şi organul
administrativ refuză refacerea actului după legea română, persoana interesată se poate adresa
instanţei de contencios administrativ pentru a solicita obligarea organului administrativ la
refacerea actului de stare civilă, care nu şi-a pierdut validitatea pe fond, dar fiind un act
solemn trebuie să aibă, ad probationem, formalităţile date de legea română.
C. Înregistrarea actelor şi faptelor de stare civilă în situaţii speciale
a) Nave aflate sub pavilion român
- Pe navele aflate sub pavilion român se înregistrează fapte de stare civilă – naştere şi
deces, precum şi acte de stare civilă – căsătorie
- Comandantul navei are atribuţii de delegat de stare civilă. În aceste condiţii el poate
încheia o căsătorie, cu condiţia ca viitorii soţi să fie cetăţeni români, în acest caz legea
personală, legea locului şi legea pavilionului fiind una singură – legea română. Comandantul
navei având atribuţii de delegat de stare civilă poate da dispensa de vârstă la căsătorie
- Înregistrarea actului / faptului de stare civilă se face în jurnalul de bord, persoanei
interesate fiindu-i eliberată o copie certificată după înregistrarea astfel făcută.
- La întoarcerea în ţară, comandantul navei va înainta, prin intermediul comandantul
portului de înmatriculare, o copie certificată de pe jurnalul de bord, privind înregistrarea
actului / faptului de stare civilă făcută în timpul călătoriei, către Primăria sectorului 1
Bucureşti.
- Legea aplicabilă este legea română.
b) Aeronave aflate sub pavilion român
- Pe navele aflate sub pavilion român se înregistrează doar fapte de stare civilă –
naştere şi deces, care intervin fortuit
- Înregistrarea faptului de stare civilă se face de către comandantul aeronavei în
jurnalul de bord, persoanei interesate fiindu-i eliberată o dovadă în acest sens. La întoarcerea
în ţară, comandantul aeronavei va înainta, prin intermediul comandantul aeroportului de
înmatriculare, o copie privind înregistrarea faptului de stare civilă făcută în timpul călătoriei,
către Primăria sectorului 1 Bucureşti.
- Legea aplicabilă este legea română.

NUMELE ŞI DOMICILIUL ÎN DREPTUL INTERNAŢIONAL PRIVAT

Numele şi domiciliul sunt drepturi personale nepatrimoniale ce privesc identificarea

persoanei în familie şi societate. Ele nu sunt elemente de stare civilă, dar sunt în strânsă
legătură cu aceasta. În dreptul internaţional privat se pune problema determinării legii
aplicabile cu privire la nume şi domiciliu.

25
 Numele
În dreptul internaţional privat distingem 4 situaţii :
1.Dobândirea numelui prin filiaţie.
dobândirea numelui prin filiaţie este guvernată de legea naţională, care guvernează şi
filiaţia. Legea română conţine o normă conflictuală expresă în privinţa legii aplicabile
numelui şi filiaţiei.
statul român ocroteşte toate persoanele fizice împotriva uzurpărilor de orice fel, pe
teritoriul României, cu privire la exercitarea dreptului la nume. Din reglementare se observă
că ocrotirea se acordă în egală măsură cetăţenilor şi străinilor, cât timp legea nu distinge între
aceştia.
Art. 2.576 NCC arată : „(1) Numele persoanei este cârmuit de legea sa națională. (2)
Cu toate acestea, stabilirea numelui copilului la naștere este cârmuită, la alegere, fie de legea
statului a cărui cetățenie comună o au atât părinții, cât și copilul, fie de legea statului unde
copilul s-a născut și locuiește de la naștere. (3) Ocrotirea împotriva actelor de încălcare a
dreptului la nume, săvârșite în România, este asigurată potrivit legii române”.
2. Schimbarea numelui pe cale administrativă.
Ea intervine fără o schimbare a stării civile, fiind realizată de organul
administrativ de la locul de domiciliu al persoanei.
Legea aplicabilă este legea română, ca lege a autorităţii competente.
3. Atribuirea numelui copilului găsit pe teritoriul României din părinţi necunoscuţi
Legea română dispune că în situaţia copilului găsit pe teritoriul României din
părinţi necunoscuţi, numele (în sens larg) i se atribuie de către autoritatea administrativă de la
locul unde copilul a fost găsit.
Totodată copilul dobândeşte cetăţenia română, existând prezumţia că cel puţin unul
din părinţi a fost cetăţean român.
4. Schimbarea numelui ca urmare a modificării stării civile.
Modificarea stării civile poate să intervină prin : căsătorie, divorţ, anularea
căsătoriei, adopţie, desfacerea adopţiei, anularea adopţiei, stabilirea paternităţii din afara
căsătoriei, contestarea paternităţii din căsătorie, stabilirea sau contestarea maternităţii(cazuri
mai rare), iar în unele sisteme de drept şi urmare decesului(când se revine la numele anterior
căsătoriei).
Numele este un accesoriu al stării civile, soarta sa fiind dată de legea aplicabilă
actului de stare civilă de bază. Astfel pot deveni aplicabile : legea personală, legea personală a
celui ocrotit, legea domiciliului comun.

Domiciliul
În dreptul internaţional privat român distingem 3 situaţii :
1. Domiciliu – ca noţiune de drept comun
Domiciliul, în sistemul nostru de drept, reprezintă locuinţa principală şi statornică a
persoanei fizice.
Dobândirea domiciliului de către străini, în ţara noastră este guvernată în parte de
norme speciale aplicabile străinilor şi în parte de norme aplicabile cetăţenilor.
Aprobarea şi retragerea domiciliului sunt de competenţa Ministerului Administraţiei şi
Internelor.
Cererea privind dobândirea domiciliului în România se poate de pune la :
- Inspectoratele Judeţene de Poliţie şi al Mun. Bucureşti, dacă se face în ţară
- Reprezentanţele diplomatice sau consulare române, dacă se face în străinătate
Odată aprobată cererea, cu aplicarea normelor ce îi privesc şi pe cetăţeni, persoana
interesată va cere la organul administrativ de la locul de domiciliu stabilirea acestuia în sensul
de locuinţa principală şi statornică a persoanei fizice.

26
 Fiind o problemă ce ţine de condiţia juridică a străinului se aplică exclusiv
legea română.
2. Domiciliul legal
În sistemul nostru de drept au domiciliu legal minorul şi persoana pusă sub interdicţie
judecătorească. Domiciliul legal este o formă de ocrotire a celui lipsit ori cu capacitate de
exerciţiu restrânsă şi în aceste condiţii el este guvernat de legea personală a celui ocrotit.
3. Domiciliul ales
Domiciliul ales este o convenţie prin care se derogă de la normele de drept comun în
materie de executare a obligaţilor şi privind purtarea procesului civil.
Fiind o convenţie, este aplicabilă lex contractus, lex voluntatis, legea aleasă de părţi cu
acest titlu. Domiciliul ales poate să fie o clauză în contractul de bază sau o convenţie separată,
dar accesorie la contractul de bază. Revocarea domiciliului ales este guvernată tot de lex
contractus.

COMPETENŢA LEGII PERSONALE

Legea personală are o largă sferă de aplicare în dreptul internaţional privat. Ea se

aplică nu numai statutului personal, dar şi uneori regimului bunurilor, formei actului juridic
sau în materie succesorală. Statutul personal are o vastă arie de cuprindere, privind în sens
larg capacitatea juridică, starea civilă şi raporturile de familie.
Capacitatea juridică a persoanei fizice este guvernată de legea personală. Această lege
arată începutul şi sfârşitul personalităţii juridice, distincţiile făcute în cadrul capacităţii
juridice şi în cadrul fiecărei forme de capacitate, conţinutul capacităţii în funcţie de diferitele
distincţii sau categorii, incapacităţile şi felurile acestora, modurile prin care se întregeşte
capacitatea juridică în cazul minorilor şi persoanelor puse sub interdicţie, raporturile dintre
aceste persoane şi cei care le întregesc capacitatea, procedurile speciale în cazul dispariţiei şi
morţii prezumate a persoanei fizice, sancţiunile ce intervin în cazul încălcării regulilor
imperative ce guvernează capacitatea juridică şi regimul juridic al acestor sancţiuni civile.
Câteva precizări sunt necesare cu privire la legea personală. Ori de câte ori în cauză
este un minor sau o persoană pusă sub interdicţie judecătorească legea competentă va fi legea
personală a celui ocrotit şi nu legea personală a celui care îi întregeşte capacitatea de
exerciţiu. Această soluţie este o măsură de ocrotire a intereselor şi drepturilor acestor categorii
de persoane. Când suntem în prezenţa procedurilor speciale de declarare judecătorească a
dispariţiei, respectiv a morţii persoanei, legea aplicabilă este legea personală a celui dispărut.
După această lege se stabileşte data morţii, efectele juridice ale dispariţiei şi morţii declarată
judecătoreşte.
Cât priveşte sfera de competenţă a legii personale, mai este de precizat că ea nu se
aplică de regulă pentru incapacităţile generale de folosinţă, care fiind condiţii de fond cerute
la încheierea actelor juridice, în cazul anumitor persoane expres arătate de lege, competenţa
revine legii ce guvernează condiţiile de fond şi efectele actului juridic lex causae.
Incapacităţile ce decurg din hotărâri penale de condamnare (decăderi din drepturi, interzicerea
exerciţiului unor drepturi pe o anumită perioadă), datorită caracterului teritorial al normei
penale, în principiu nu produc efecte juridice în altă ţară, afară că legea nu prevede altfel.
Numele şi domiciliul sunt şi ele cârmuite tot de legea personală, cu unele precizări. În
cazul stabilirii, schimbării şi modificării numelui, competentă este legea personală, cu
menţiunea că în situaţia schimbării numelui ca efect al schimbării stării civile competentă este
legea ce guvernează efectele actelor de stare civilă respective şi aceasta poate fi în mod
concret fie legea personală, fie legea domiciliului comun al soţilor, fie legea personală a

27
minorului. În privinţa domiciliului, aplicabilă este legea personală, cu precizarea că pentru
domiciliul legal competenţa revine legii personale a celui ocrotit, pentru domiciliul ales
aplicabilă este lex causae, iar stabilirea domiciliului străinilor se face în conformitate cu lex
flori.
Rezolvarea conflictului mobil de legi se face cu aplicarea dreptului tranzitoriu şi a
sistemului conflictual al forului. În dreptul românesc în această materie se recunosc drepturile
câştigate sub imperiul legii anterior competente modificării punctului de legătură. Legea
105/1992 consacră un întreg capitol statutului persoanei fizice. Dispoziţiile legii privesc
norme conflictuale cu privire la stare, capacitate şi raporturi de familie, numele persoanei
fizice, domeniul de aplicare a legii personale şi soluţionarea conflictului mobil de legi. Legea
română ocroteşte exercitarea dreptului la nume în mod egal, atât faţă de cetăţeni, cât şi faţă de
străini. Reglementarea este pe de o parte fără precedent în dreptul românesc, dar pe de altă
parte continuă tradiţiile juridice naţionale.
Legea personală se aplică şi raporturilor de familie ce izvorăsc din căsătorie.
Încheierea căsătoriei sub aspectul condiţiilor de fond este guvernată de legea naţională a
fiecărui soţ, iar condiţiile de formă sunt date de legea locului celebrării ei. Efectele personale
şi patrimoniale ale căsătoriei sunt guvernate de legea naţională comună a celor doi soţi, iar în
lipsa unei legi comune, de legea domiciliului comun. După acelaşi criteriu se stabileşte şi
legea aplicabilă separaţiei de corp şi desfacerii căsătoriei prin divorţ sau anulării ei. În ceea ce
priveşte încheierea căsătoriei, legea română din 1992 arată că actul poate fi realizat şi în faţa
autorităţilor diplomatice sau consulare ale României din străinătate, iar în acest caz forma va
fi dată tot de legea română, întrucât autoritatea nu poate încheia un act decât după legea
proprie. Legea română cu privire la reglementarea raporturilor de drept internaţional privat
consacră secţiunea a II-a a capitolului al II-lea regulilor ce privesc căsătoria şi divorţul,
normele edictate privind încheierea, încetarea şi efectele căsătoriei, cu acoperirea tuturor
problemelor de drept în această materie.
Legea personală guvernează şi raporturile de familie ce izvorăsc din rudenie sau
filiaţie. În principiu aplicabilă este legea personală a copilului despre a cărui filiaţie este
vorba, iar în cazul adopţiei condiţiilor de fond se aplică atât legea personală a adoptatorului,
cât şi legea personală a copilului adoptat. Forma actului este dată de legea locului unde s-a
întocmit. În materie de filiaţie regula este aceea a aplicării legii personale a minorului,
copilului, întrucât el este cel ocrotit şi numai prin aplicarea legii sale naţionale se realizează o
ocrotire efectivă a drepturilor şi intereselor sale.
Legea 105/1992 consacră secţiunea a III-a a capitolului al II-lea regulilor ce privesc
filiaţia în dreptul internaţional privat, regulile privind normele conflictuale în materie,
domeniul de aplicare a legii. Făcând în mod constant aplicarea principiului ocrotirii
minorului, legiuitorul arată că minorului cu cetăţenie dublă sau multiplă i se va aplica ca lege
personală legea care îi este cea mai favorabilă lui, indiferent de orice alt criteriu folosit în
dreptul internaţional privat la determinarea legii competente.
Legiuitorul român a consacrat secţiuni speciale obligaţiei de întreţinere şi ocrotirii
persoanelor lipsite de capacitate de exerciţiu sau cu capacitate de exerciţiu restrânsă. Ele fac
aplicaţia regulii legii naţionale a celui ocrotit atît în materie de obligaţie de întreţinere, cât şi
în materia ocrotirii părinteşti, tutelei şi curatelei, atât sub aspectul regimului juridic cât şi în al
acestor instituţii, cât şi al sancţiunilor ce intervin în cazul nerespectării regulilor de drept ce
privesc ocrotirea minorilor şi persoanelor puse sub jurisdicţie.
Legea personală se aplică uneori şi în materia formei actelor juridice. Avem în vedere
înregistrarea actelor şi faptelor de stare civilă intervenite în străinătate care se pot face nu
numai după legea locului, ci şi după legea personală, în faţa reprezentanţelor diplomatice şi
consulare ale statului căruia îi aparţine persoana. Soluţia priveşte toate actele de stare civilă,
fără deosebire între ele. Legea personală cârmuieşte şi condiţiile de formă cerute la încheierea

28
testamentului olograf, întrucât este de domeniul exprimării voinţei persoanei, ţine de
exercitarea capacităţii sale de folosinţă şi exerciţiu, de personalitatea juridică a omului.
Legea personală cârmuieşte şi regimul bunurilor ce aparţin pasagerilor aflaţi pe nave,
aeronave sau în alte mijloace de transport, după regula mobila seguntur personam. Această
regulă face ca succesiunile mobiliare, în dreptul internaţional privat să fie guvernate de ultima
lege personală a autorului adică de legea ultimului domiciliu în sistemul lex domicilii sau
ultima lege naţională, ca lege a ultimei cetăţenii în sistemul lex patriae. Prin vastul său
domeniu de aplicare, lex personalis rămâne cea mai mare breşă făcută soluţiilor teritoriale în
materie conflictuală.

DOMENIUL LEGII PERSONALE

În reglementarea dată de NCC, statutul personal este guvernat de legea cetăţeniei

persoanei fizice, iar pt persoana lipsită de cetăţenie, statutul personal este dat de legea
reşedinţei obişnuite a acesteia.
Legea personală odată determinată guvernează următoarele probleme:
- ne arată ce se înţelege prin capacitate juridică
- ne arată ce se înţelege prin capacitate juridică de folosinţă, care este începutul şi sfârşitul
acesteia
- ne arată ce se înţelege prin capacitate juridică de exerciţiu şi care sunt distincţiile pe care le
întâlnim în cadrul acesteia
- ne arată ce se înţelege prin lipsa capacităţii de exerciţiu, care sunt persoanele cărora i se
aplică, când începe şi se termină aceasta
- ne arată care sunt actele pe care pot să le întocmească cei lipsiţi de capacitate de exerciţiu
- ne arată care sunt persoanele chemate să întregească lipsa de capacitate a minorului şi a
persoanei pusă sub interdicţie judecătorească, care îi reprezintă în actele juridice
- ne arată ce se înţelege prin capacitate de exerciţiu restrânsă, care sunt persoanele cărora i se
aplică, când începe şi se termină aceasta
- ne arată care sunt actele pe care pot să le întocmească persoanele cu capacitate de exerciţiu
restrânsă
- ne arată care sunt persoanele chemate să întregească capacitatea minorului între 14 şi 18 ani
şi care îi asistă la încheierea actelor juridice
- ne arată ce se înţelege prin capacitate de exerciţiu deplină, care sunt persoanele cărora i se
aplică, când începe şi se termină aceasta
- ne arată care sunt actele pe care pot să le întocmească persoanele cu capacitate de exerciţiu
deplină
- ne arată care sunt sancţiunile ce intervin dacă sunt încălcate normele juridice ceprivesc
capacitatea şi regimul lor juridic
- ne arată ce se înţelege prin tutelă şi curatelă, când intervin ele, care sunt drepturile şi
obligaţiile tutorului şi curatorului, care sunt sancţiunile ce intervin dacă sunt încălcate normele
cu privire la tutelă şi curatelă
- incapacităţile absolute de a da şi a primi, unindu-se cu fondul actului juridic, sunt guvernate
de lex contractus
- incapacităţile ce decurg dint-o hotărâre penală de condamnare, datorită caracterului teritorial
al normelor penale, de principiu nu produc efecte pe teritoriul altui stat, mai puţin în cazul
când există convenţie privind recunoaşterea reciprocă a unor astfel de efecte
- ne arată ce se înţelege prin stare civilă, care sunt actele şi faptele de stare civilă şi regimul
juridic al acestora

29
 NCC păstrează distincţiile din domeniul de aplicare cu precizarea că ocrotirea
majorului lipsit de capacitate de exerciţiu este supusă legii reşedinţei obişnuite a acestuia.
Principale norme conflictuale în materia stării și capacității persoanei fizice sunt :
Art. 2.572 „(1) Starea civilă și capacitatea persoanei fizice sunt cârmuite de legea sa
națională, dacă prin dispoziții speciale nu se prevede altfel. (2) Incapacitățile speciale
referitoare la un anumit raport juridic sunt supuse legii aplicabile acelui raport juridic”.
Art. 2.573 „Începutul și încetarea personalității sunt determinate de legea națională a
fiecărei persoane”.
Art. 2.574 „Declararea morții, stabilirea decesului și a datei prezumate a morții,
precum și prezumția că cel dispărut este în viață sunt cârmuite de ultima lege națională a
persoanei dispărute. Dacă această lege nu poate fi identificată, se aplică legea română”.
Art. 2.575 „Schimbarea legii naționale a persoanei nu aduce atingere majoratului
dobândit potrivit legii aplicabile la momentul dobândirii”.

LEGEA APLICABILĂ RAPORTURILOR DE FAMILIE

De principiu raporturile de familie sunt guvernate de legea personală

Căsătoria
Cu privire la încheierea căsătoriei distingem între
- condiţiile de fond – guvernate de legea personală a fiecăruia dintre viitorii soţi şi
- condiţiile de formă – guvernate de legea locului încheierii actului
Cu privire la efectele căsătoriei
- se aplică legea personală comună, iar în lipsă legea domiciliului comun al soţilor
Cu privire la desfacerea căsătoriei prin divorţ
- se aplică legea personală comună, iar în lipsă legea domiciliului comun al soţilor
Cu privire la nulitatea căsătoriei distingem între
- condiţiile de fond – guvernate de legea personală
- condiţiile de formă – guvernate de legea locului încheierii actului
Adopţia
Cu privire la încheierea adopţiei distingem între
- condiţiile de fond – guvernate de legea personală a minorului, mai puţin cele care îi
privesc strict pe părinţii fireşti şi cei adoptivi, ce rămân guvernate de legea personală a
fiecăruia dintre aceştia
- şi condiţiile de formă – guvernate de legea locului încheierii actului
Desfacerea adopţiei are soluţii similare celor de la încheiere, în privinţa distincţiei dintre
condiţiile de fond şi de formă şi legea aplicabilă
Filiaţia, rudenia nu ridică probleme, fiind aplicabilă legea personală lex patriae, lex domicilii
În privinţa raporturilor de familie, NCC păstrează distincţiile cu privire la legea
aplicabilă căsătoriei, efectelor sale, divorţului şi anulării ei, iar în privinţa regimului
matrimonial soţii pot să îşi aleagă legea aplicabilă, ce are legătură fie cu legea cetăţeniei
oricăruia dintre ei, fie cu legea reşedinţei obişnuite comune după încheierea căsătoriei.
Soluțiile conflictualiste date de NCC sunt :
Art. 2.585 „(1) Condițiile de fond cerute pentru încheierea promisiunii de căsătorie
sunt determinate de legea națională a fiecăruia dintre viitorii soți la data încheierii
promisiunii. (2) Efectele promisiunii de căsătorie, precum și consecințele încălcării ei sunt
guvernate de una dintre următoarele legi, în ordine: a) legea reședinței obișnuite comune a
viitorilor soți la data promisiunii de căsătorie; b) legea națională comună a viitorilor soți, când

30
aceștia nu au reședința obișnuită în același stat; c) legea română, în lipsa legii naționale
comune.
Art. 2.586 „(1) Condițiile de fond cerute pentru încheierea căsătoriei sunt determinate
de legea națională a fiecăruia dintre viitorii soți la momentul celebrării căsătoriei. (2) Dacă
una dintre legile străine astfel determinată prevede un impediment la căsătorie care, potrivit
dreptului român, este incompatibil cu libertatea de a încheia o căsătorie, acel impediment va fi
înlăturat ca inaplicabil în cazul în care unul dintre viitorii soți este cetățean român și căsătoria
se încheie pe teritoriul României”.
Art. 2.587 „(1) Forma încheierii căsătoriei este supusă legii statului pe teritoriul căruia
se celebrează. (2) Căsătoria care se încheie în fața agentului diplomatic sau a funcționarului
consular al României în statul în care acesta este acreditat este supusă formalităților prevăzute
de legea română”.
Art. 2.588 „(1) Legea care reglementează cerințele legale pentru încheierea căsătoriei
se aplică nulității căsătoriei și efectelor acestei nulități. (2) Nulitatea unei căsătorii încheiate în
străinătate cu încălcarea condițiilor de formă poate fi admisă în România numai dacă
sancțiunea nulității este prevăzută și în legea română”.
Art. 2.589 „(1) Efectele generale ale căsătoriei sunt supuse legii reședinței obișnuite
comune a soților, iar în lipsă, legii cetățeniei comune a soților. În lipsa cetățeniei comune, se
aplică legea statului pe teritoriul căruia căsătoria a fost celebrată. (2) Legea determinată
potrivit alin. (1) se aplică atât efectelor personale, cât și efectelor patrimoniale ale căsătoriei
pe care această lege le reglementează și de la care soții nu pot deroga, indiferent de regimul
matrimonial ales de aceștia. (3) Prin excepție de la prevederile alin. (2), drepturile soților
asupra locuinței familiei, precum și regimul unor acte juridice asupra acestei locuințe sunt
supuse legii locului unde aceasta este situată”.
Art. 2.590 „(1) Legea aplicabilă regimului matrimonial este legea aleasă de soți. (2) Ei
pot alege: a) legea statului pe teritoriul căruia unul dintre ei își are reședința obișnuită la data
alegerii; b) legea statului a cărui cetățenie o are oricare dintre ei la data alegerii; c) legea
statului unde își stabilesc prima reședință obișnuită comună după celebrarea căsătoriei”.
Art. 2.591 „(1) Convenția de alegere a legii aplicabile regimului matrimonial se poate
încheia fie înainte de celebrarea căsătoriei, fie la momentul încheierii căsătoriei, fie în timpul
căsătoriei. (2) Condițiile de formă ale convenției de alegere a legii aplicabile sunt cele
prevăzute fie de legea aleasă pentru a guverna regimul matrimonial, fie de legea locului
încheierii convenției de alegere. În toate cazurile, alegerea legii aplicabile trebuie să fie
expresă și constatată printr-un înscris semnat și datat de soți sau să rezulte în mod
neîndoielnic din clauzele unei convenții matrimoniale. Când legea română este aplicabilă,
trebuie respectate exigențele de formă stabilite de aceasta pentru validitatea convenției
matrimoniale. (3) Soții pot alege oricând o altă lege aplicabilă regimului matrimonial, cu
respectarea condițiilor prevăzute la alin. (2). Legea nouă produce efecte numai pentru viitor,
dacă soții nu au dispus altfel, și nu poate prejudicia, în niciun caz, drepturile terților”.
Art. 2.592 „Dacă soții nu au ales legea aplicabilă regimului lor matrimonial, acesta
este supus legii aplicabile efectelor generale ale căsătoriei”.
Art. 2.593 „(1) Legea aplicabilă regimului matrimonial reglementează: a) condițiile de
validitate a convenției privind alegerea legii aplicabile, cu excepția capacității; b)
admisibilitatea și condițiile de validitate ale convenției matrimoniale, cu excepția capacității;
c) limitele alegerii regimului matrimonial; d) posibilitatea schimbării regimului matrimonial și
efectele acestei schimbări; e) conținutul patrimoniului fiecăruia dintre soți, drepturile soților
asupra bunurilor, precum și regimul datoriilor soților; f) încetarea și lichidarea regimului
matrimonial, precum și regulile privind împărțeala bunurilor comune. (2) Cu toate acestea,
formarea loturilor, precum și atribuirea lor sunt supuse legii statului unde bunurile sunt situate
la data partajului”.

31
 Art. 2.594 „Condițiile de formă cerute pentru încheierea convenției matrimoniale sunt
cele prevăzute de legea aplicabilă regimului matrimonial sau cele prevăzute de legea locului
unde aceasta se încheie”.

LEGEA NAȚIONALĂ A PERSOANEI JURIDICE

DETERMINAREA NAȚIONALITĂȚII PERSOANEI JURIDICE

Peroana juridică are un statut personal guvernat de legea națională. Cea mai
importantă problemă apare astfel aceea de stabilire a legii naționale a peroanei juridice, care îi
va guverna constituirea, întreaga activitate, organizarea și funcționarea, actele ce le poate
încheia, faptele, precum și dizolvarea și lichidarea.
În dreptul internaţional privat s-au conturat mai multe criterii de determinare a
naţionalităţii persoanei juridice :
1. teritorialităţii conducerii sau al sediului social
Se ia în considerare ţara în care p.j. îşi are sediul social respectiv îşi are conducerea.
Sediul social trebuie să fie real şi nu fictiv.
Dacă p.j. are mai multe organe de conducere se are în vedere ţara unde se întruneşte
organul ierarhic superior (adunarea generală)
Sediul social trebuie să fie serios, adică să prezinte suficiente legături.
Sistemul nostru de drept îl foloseşte drept principal criteriu în determinarea
naţionalităţii p.j.
2. locul de înmatriculare, de înregistrare
Se ia în considerare ţara în care p.j. a îndeplinit formalităţile de înregistrare, de
înmatriculare, în vederea constituirii.
Se ia în considerare acest criteriu, chiar dacă p.j. are sediul în altă ţară.
Este principalul criteriu în dreptul anglo-american şi cu privire la nave şi aeronave.
În sistemul nostru de drept este folosit ca şi criteriu secundar, alături de cel al
sediului social.
3. voinţa fondatorilor
Corespunde principiului autonomiei de voinţă.
Fondatorii stabilesc prin actul constitutiv naţionalitatea p.j.
Este un criteriu mai rar folosit.
4. locul unde se găseşte centrul activităţii economice a p.j.
Locul unde se află uzinele, antrepozitele, etc.
Este un criteriu vechi, în prezent abandonat.
5. controlul
Naţionalitate se determină după cetăţenia asociaţilor sau a celor în folosul cărora se
desfăşoară activitatea ori după naţionalitatea capitalului
Este un criteriu mai rar folosit, întâlnit şi în sistemul nostru de drept.
6. criterii mixte
Sunt combinate, de regulă două criterii, cel mai des întâlnind : sediu social + loc de
înmatriculare; sediu social + cetăţenie asociaţi ori capital; loc de înmatriculare + sediu social;
loc de înmatriculare + cetăţenie asociaţi ori capital.
Naţionalitatea p.j. se determină după criteriul prevăzut de legea forului.
Astfel, se poate ca, după legi diferite, una şi aceeaşi p.j. să aibă naţionalităţi diferite.
În materie de naţionalitate, lex causae este legea forului.
Noţiunea de sediu social fiind foarte importantă, s-a pus problema calificării ei :
- s-a propus să se califice după legea naţională, soluţie ce duce la un cerc vicios

32
 - s-a propus să se califice după legea forului, combinat cu lex causae – soluţie
preferabilă, împărtăşită şi de sistemul nostru de drept.
În reglementarea dată de Noul Cod Civil, Statutul persoanei juridice este guvernat de
legea sa naţională care se determină în funcţie de sediul social, astfel cum a fost stabilit prin
actul constititiv. Art. 2.571 NCC : „(1) Persoana juridică are naționalitatea statului pe al cărui
teritoriu și-a stabilit, potrivit actului constitutiv, sediul social. (2) Dacă există sedii în mai
multe state, determinant pentru a identifica naționalitatea persoanei juridice este sediul real.
(3) Prin sediu real se înțelege locul unde se află centrul principal de conducere și de gestiune a
activității statutare, chiar dacă hotărârile organului respectiv sunt adoptate potrivit directivelor
transmise de acționari sau asociați din alte state”.

DOMENIUL DE APLICARE A LEGII NAȚIONALE

Legea naţională a persoanei juridice odată determinată guvernează următoarele probleme :

- cârmuieşte capacitata de folosinţă şi de exerciţiu a p.j.
- determină modurile de înfiinţare, funcţionare, încetare, lichidare a p.j.
- arată limitele activităţii p.j.
- arată limitele răspunderii p.j.
- reglementează raporturile dintre membrii p.j.
- arată care sunt organele p.j. şi în ce condiţii pot reprezenta p.j.
Pentru nave şi aeronave statul personal este dat de legea pavilionului.
Pentru anumite probleme, legea naţională este limitată în aplicarea sa de lex rei sitae, locus
regit actum, lex loci delicti commissi, lex fori.
Cu privire la legea națională, NCC arată la Art. 2.580 „(1) Statutul organic al
persoanei juridice este cârmuit de legea sa națională. (2) Statutul organic al sucursalei
înființate de către persoana juridică într-o altă țară este supus legii naționale a acesteia. (3)
Statutul organic al filialei este supus legii statului pe al cărui teritoriu și-a stabilit propriul
sediu, independent de legea aplicabilă persoanei juridice care a înființat-o”.
Cât privește domeniul legii naționale, Art. 2.581 NCC arată : „Legea statutului organic
al persoanei juridice cârmuiește îndeosebi: a) capacitatea acesteia; b) modul de dobândire și
de pierdere a calității de asociat; c) drepturile și obligațiile ce decurg din calitatea de asociat;
d) modul de alegere, competențele și funcționarea organelor de conducere ale persoanei
juridice; e) reprezentarea acesteia prin intermediul organelor proprii; f) răspunderea persoanei
juridice și a organelor ei față de terți; g) modificarea actelor constitutive; h) dizolvarea și
lichidarea persoanei juridice”.

CONDIŢIA JURIDICĂ A STRĂINULUI PERSOANĂ JURIDICĂ ÎN DREPTUL

INTERNAŢIONAL PRIVAT ROMÂN

Prin condiţie juridică a străinului se înţelege totalitatea drepturilor şi obligaţiilor pe

care le are străinul pe teritoriul unui stat precum şi actele normative în care sunt prevăzute
acestea.
În dreptul internaţional privat român se disting cu privire la condiţia juridică a
străinului persoană juridică două aspecte :
- recunoaşterea extrateritorială a persoanei juridice străine
- drepturile şi obligaţiile străinul persoană juridică recunoscut în România
Cu privire la recunoaşterea extrateritorială a p.j. străine, NCC distinge :

33
- recunoaşterea extrateritorială a persoanei juridice străine cu scop lucrativ sau
patrimonial, valabil constituită în ţara a cărei naţionalitate o are, se face de drept, în limita
ordinii publice
- recunoaşterea extrateritorială a persoanei juridice străine fără scop lucrativ sau
patrimonial se poate face :
o prin hotărâre judecătorească
o cu cercetarea valabilei constituiri în ţara cărei naţionalitate o are
o în condiţii de reciprocitate
o în limita ordinii publice – scopurile statutare nu contravin ordinii sociale şi
economice din România.
Hotărârea de recunoaştere este supusă recursului şi publicării sale în M.O.
Odată recunoscută, p.j. străină se bucură de drepturile şi obligaţiile prevăzute de
sistemul nostru de drept p.j. naţionale, cu excepţia celor refuzate în mod expres, urmare
invocării ordinii publice în DIP.
Sistemul nostru de drept acordă regimul naţional p.j. străine recunoscute. O p.j.
străină, recunoscută nu se poate bucura de mai multe drepturi decât cele conferite de legea
naţională, căci ea există în baza acestei legi, şi nu a legii române.
Textul comentat anterior este: Art. 2.582 NCC : „(1) Persoanele juridice străine cu
scop lucrativ, valabil constituite în statul a cărui naționalitate o au, sunt recunoscute de plin
drept în România. (2) Persoanele juridice străine fără scop lucrativ pot fi recunoscute în
România, pe baza aprobării prealabile a Guvernului, prin hotărâre judecătorească, sub
condiția reciprocității, dacă sunt valabil constituite în statul a cărui naționalitate o au, iar
scopurile statutare pe care le urmăresc nu contravin ordinii sociale și economice din România.
(3) Hotărârea de recunoaștere se publică în Monitorul Oficial al României și într-un ziar
central și este supusă apelului în termen de 60 de zile de la data ultimei publicări. (4) Apelul
poate fi exercitat de orice persoană interesată pentru neîndeplinirea oricăreia dintre condițiile
prevăzute la alin. (2)”.
Efectele recunoașterii persoanelor juridice străine. Art. 2.583 NCC : „(1) O persoană
juridică străină care este recunoscută beneficiază de toate drepturile care decurg din legea
statutului ei organic, în afară de cele pe care statul care face recunoașterea le refuză prin
dispozițiile sale legale. (2) Persoana juridică străină recunoscută în România își desfășoară
activitatea pe teritoriul țării în condițiile stabilite de legea română referitoare la exercitarea
activităților economice, sociale, culturale sau de altă natură”.
Legea aplicabilă fuziunii persoanelor juridice. Art. 2.584 NCC : „Fuziunea unor
persoane juridice de naționalități diferite poate fi realizată dacă sunt îndeplinite cumulativ
condițiile prevăzute de legile naționale aplicabile statutului lor organic”.

CONDIŢIA JURIDICĂ A STRĂINULUI ÎN DREPTUL INTERNAŢIONAL

PRIVAT ROMÂN

Prin condiţie juridică a străinului se înţelege totalitatea drepturilor şi obligaţiilor pe care

le are străinul pe teritoriul unui stat precum şi actele normative în care sunt prevăzute acestea.
Pentru sistemul nostru de drept, străinul este persoana care nu are cetăţenia română, fie
având cetăţenia altui stat, fie neavând cetăţenie – apatrid.
Dovada calităţii de străin se face cu paşaportul sau alt act de identitate eliberat de statul
al cărui cetăţean este sau îşi are domiciliul.

34
 Regimul străinilor în România
De principiu
- se bucură de protecţia persoanei şi a averii sale, în condiţiile Constituţiei, legii
române şi a tratatelor la care România este parte
- are obligaţia să respecte legea română
1.Intrarea în ţară
Se face cu scopul - desfăşurării unei activităţi – muncă, afaceri, studii
- turistic ori alte interese, în condiţiile legii române.
Intrarea se face pe baza documentelor de trecere a frontierei de stat şi a vizei române, în
condiţiile legii române şi acordurilor internaţionale, pe la punctele de trecere a frontierei de
stat deschise traficului.
Se poate refuza intrarea în ţară sau acordarea vizei dacă străinul:
- a desfăşurat, desfăşoară sau există indicii că va desfăşura activităţi ce pun în pericol
siguranţa naţională, ordinea, sănătatea, morala publică, drepturile şi libertăţile
cetăţeneşti.
- a fost expulzat, returnat, i s-a limitat sau ridicat dreptul de şedere în România, a fost
declarat indezirabil
- a săvârşit infracţiuni în România
- nu face dovada mijloacelor de subzistenţă
- suferă de boli ce prezintă pericol pentru sănătatea publică
- nu posedă viză, în condiţiile legii române
2. Şederea în ţară
Este limitată la durata vizei – diplomatică, simplă sau de tranzit.
Şederea poată fi temporară sau în vederea stabilirii domiciliului.
În cazul şederii temporare, la expirarea termenului, străinul va părăsi teritoriul
României.
Dacă refuză părăsirea în mod nejustificat, sau i-a fost limitat ori întrerupt dreptul de
şedere, Ministerul Administraţiei şi Internelor îl poate declara persoană indezirabilă.
După declararea ca indezirabilă sau ridicarea dreptului de şedere, străinul este obligat în
termen de 48 de ore să părăsească România.
Dacă refuză el va fi returnat ţării de provenienţă.
Împotriva străinului care a săvârşit infracţiuni pe teritoriul României se poate lua
măsura expulzării.
3. Stabilirea domiciliului
Se face în condiţiile legii române.
Aprobarea şi revocarea cererii privind stabilirea domiciliului în România este de
competenţa Ministerului Administraţiei şi Internelor.
Cererea se depune la :
- Inspectoratele Judeţene de Poliţie şi al Municipiului Bucureşti, dacă se face în ţară
- reprezentanţele diplomatice sau consulare române, dacă se face în străinătate.
După aprobarea domiciliului, autoritatea administrativă competentă de la locul unde
străinul îşi are locuinţa principală şi statornică va proceda la stabilirea domiciliului în concret.
4. Dreptul de azil
Prin dreptul de azil se înţelege acordarea de către un stat a dreptului de stabilire pe
teritoriul său, unei persoane urmărită în ţara de unde provine, din motive politice. Se acordă şi
se retrage în condiţiile legii române, ale art. 18, alin. 2 din Constituţie şi cu respectarea
tratatelor la care România este parte.
5. Statutul de refugiat
Este reglementat de legea română.

35
 Refugiat este persoana care dovedeşte că în ţara de origine are temeri justificate de a fi
persecutat pe criterii de rasă, naţionalitate, religie, apartenenţa la un grup social sau opinii
politice.
Statului de refugiat se acordă pe o perioadă de 3 ani şi poate fi prelungit cu încă 2 ani.
6. Expulzarea
Este actul prin care un stat constrânge un străin aflat pe teritoriul său să îl părăsească.
Este o măsură judiciară ce se hotărăşte în condiţiile legii române.
Cetăţenii nu pot fi expulzaţi, doar străinii.
Faţă de străinul care a săvârşit o infracţiune pe teritoriul României sau care refuză
nejustificat să părăsească teritoriul după expirarea termenului de şedere, se poate lua măsura
expulzării.
Până la rămânerea definitivă a hotărârii de expulzare se poate lua măsura cazării sub
supraveghere, într-un loc special amenajat.
7. Extrădarea
Este măsura luată de statul de reşedinţă de a preda altui stat, la cererea acestuia, o
persoană acuzată sau condamnată pentru o infracţiune considerată a fi săvârşită contra statului
solicitant pe teritoriul acestuia.
Extrădarea este o măsură judiciară ce operează în condiţiile prevăzute în tratatele
internaţionale, pe bază de reciprocitate.
Cererea de extrădare se face de statul solicitant conform legii acestuia şi se judecă de
către statul căruia i se solicită măsura extrădării, conform legii acestui stat.
Extrădarea este reglementată de legea română.
Art. 19 din Constituţie : în condiţii de reciprocitate pot fi extrădaţi şi cetăţenii români.
8. Ieşirea din ţară
Ieşirea din ţară se face în condiţii simetrice ca şi intrarea în ţară, prin punctele
de trecere a frontierei de stat, pe baza actelor de identitate, în condiţiile legii române.
Poate fi refuzată ieşirea dacă străinul:
- nu prezintă documente legale privind ieşirea din ţară
- a fost începută urmărirea penală şi s-a luat măsura interzicerii părăsirii teritoriului
pentru buna desfăşurare a procesului
- este condamnat şi are de executat o pedeapsă privativă de libertate
- are de plătit datorii faţă de stat, de persoane fizice şi juridice române
9. Situaţia personalului diplomatic şi consular
Intrarea, şederea şi ieşirea personalului diplomatic şi consular se face în condiţiile
cadrului general dat de Convenţia de la Viena şi acordurilor la care România este parte.
Pe teritoriul României, aceste persoane se bucură de privilegii şi imunităţi, în calitatea
de reprezentant al statului străin sau al unei organizaţii internaţionale. De acelaşi regim se
bucură şi bunurile lor.
10. Drepturile străinilor
Se bucură de drepturile fundamentale şi civile, cu excepţia drepturilor politice.
În condiţiile aderării României la Uniunea Europeană, străinul cetăţean al unui stat
membru UE se bucură şi de unele drepturi politice, în condiţiile Tratatului de Aderare şi ale
tratatelor Uniunii Europene:
- dreptul de a participa la alegerile europene şi la alegerile locale, cu condiţia să fie
rezident de cinci ani
- dreptul de proprietate privată asupra terenurilor, în condiţii de reciprocitate şi în
condiţiile legii organice române
- dreptul la moştenire
- dreptul la muncă, pe baza permisului de muncă eliberat de ministerul de resort, în
condiţiile legii române (pe baza unei hotărâri date de guvern)

36
 - dreptul asupra operelor de artă cu respectarea regimului special al bunurilor
aparţinând patrimoniului naţional.
Străinii nu au dreptul
- de a face parte din partidele politice şi organizaţii similare
- nu pot ocupa funcţii şi demnităţi publice, civile şi militare, cu excepţia celor prevăzute
de art.16 alin 4 din Constituţie (administraţie publică europeană) pentru cetăţenii europeni
rezidenţi în România de 5 ani
- nu pot avea demnităţi publice în justiţie – judecător, procuror
- nu pot face parte din Ministerul Apărării Naţionale, Ministerul Administraţiei şi
Internelor, serviciilor speciale
- nu se pot asocia, nu pot iniţia, organiza şi participa la manifestări şi acţiuni ce aduc
atingere ordinii publice şi siguranţei naţionale.

37
 CURS

DREPT INTERNAȚIONAL PRIVAT

Titular curs
Prof.univ.dr. Bianca Maria Carmen PREDESCU

Material postat pentru predarea online

PRELEGEREA nr.10

LEX REI SITAE

STATUTUL REAL

Dreptul privat se preocupă în special de drepturile subiective şi obligaţiile corelative

cu conţinut economic, exprimat în bani sau, cu alte cuvinte se preocupă de drepturile şi
obligaţiile patrimoniale.
Ştiinţa dreptului are ca obiect, în ultimă instanţă, studierea raportului juridic de drept
privat, privit în elementele sale structurale date de subiecte, obiect şi conţinut. Între cele trei
elemente de structură există o strânsă legătură întrucât subiectele raportului juridic sunt
titularii drepturilor subiective şi ale obligaţiilor privesc acţiunile la care este îndrituit subiectul
activ şi inacţiunile la care este ţinut subiectul pasiv, acţiuni şi inacţiuni ce reprezintă conduita
subiectelor, adică obiectul raportului juridic. Când această conduită este strâns legată de un
bun, raportul juridic are şi un obiect derivat, constând în lucrul, bunul respectiv.
Statutul real este strâns legat de noţiunile de bun, lucru, proprietate, drept de
proprietate, drepturi reale, patrimoniu, categorii de bunuri. Considerăm că a vorbi despre
proprietate şi dreptul de proprietate impune abordarea noţiunilor de bun şi patrimoniu.
Ilustrul jurist român Dimitrie Alexandresco, în „Explicaţiunea teoretică şi practică a
Dreptului civil român”549 îşi începe analiza regimului bunurilor şi proprietăţii în dreptul
românesc cu lămurirea noţiunilor de lucru şi bun folosite de legislaţia în vigoare. Autorul
arată că lucrul este “tot ce are fiinţă în realitate sau numai în imaginaţie omne quod est aut
cogitatur, tot ceea ce este lipsit de personalitate, iar prin bunuri bona, beare se înţeleg
lucrurile susceptibile de o proprietate publică sau privată. Lucrul este deci genul, iar bunurile
constituite specia, adică acele lucruri asupra cărora omul poate să aibă drepturi”.
În literatura contemporană se face distincţia între bun în sensul dreptului civil şi
valoare economică în general, arătându-se că în natură există valori economice care nu sunt
susceptibile de apropiere sub forma drepturilor reale,cum sunt aerul, lumina soarelui, căldura
solară necaptată. Ele aparţin patrimoniului comun al umanităţii fiind imposibilă apropierea lor
de către indivizi.
Dreptul civil în special şi dreptul în general operează cu noţiunile sinonime de bun şi
lucru, care sunt valori economice susceptibile de apropiere sub forma drepturilor reale sau de
creanţă, a drepturilor patrimoniale. Prin bun se înţelege „o valoare economică ce este utilă
pentru satisfacerea nevoii materiale ori spirituale a omului şi este susceptibilă de apropiere

549
Dimitrie Alexandresco, Explicaţiunea teoretică şi practică a Dreptului civil român, Tomul III partea I,
SOCEC, Bucureşti, 1909, pp.125-126.

1
sub forma dreptului patrimonial”550. Lucrurile, bunurile pot fi privite individual şi
corespunzător lor şi drepturile subiective pot fi privite separat, ca drepturi reale sau de
creanţă, ori pot fi privite ca o masă de bunuri şi corelativ lor ca un ansamblu de drepturi şi
obligaţii corelative, considerate în totalitatea lor, ca pe o universalitate juridică aparţinând
unei persoane, universalitate ce reprezintă patrimoniul. Totalitatea drepturilor şi obligaţiilor
cu valoare economică ce aparţin unei persoane formează patrimoniul. Aceste drepturi fiind
privitoare la bunuri, implicit şi acestea alcătuiesc împreună cu drepturile şi obligaţiile ce
poartă asupra lor patrimoniul oricărei persoane fizice sau juridice.
Statutul real este strâns legat nu numai de noţiunea de bun, ci şi de noţiunea de
proprietate şi drept de proprietate, întrucât toate raporturile juridice sunt raporturi sociale,
inclusiv cele reale care privesc raporturile dintre oameni cu privire la bunuri şi nu raporturile
dintre oameni şi bunuri. Noţiunile de proprietate şi drept de proprietate nu se confundă, ele
având un conţinut distinct, subliniat de diferitele ştiinţe sociale, printre care şi ştiinţa
dreptului. Literatura de specialitate defineşte proprietatea551, ca fiind forma socială, istoriceşte
determinată, de însuşire, de apropriere a bunurilor materiale. Trebuie să distingem între
proprietate în sens economic şi dreptul de proprietate care reprezintă accepţiunea termenului
în sens juridic.
În sens economic, proprietatea reprezintă raportul de însuşire de către om a bunurilor
materiale, condiţie fundamentală a oricărei societăţi, pentru că este o condiţie fundamentală
de existenţă a oricărei producţii materiale. Aproprierea, însuşirea materială a lucrului ca raport
social nu are un caracter abstract şi general, ci social şi istoric, fiecărei forme de organizare
social-politică şi economică a societăţii corespunzându-i o formă socială de apropriere.
Oricare ar fi formele aproprierii în sens economic, procesul aproprierii bunurilor materiale
constituie o condiţie de existenţă a oricărei societăţi. Privită în sens economic, categoria
proprietăţii a existat încă de la începuturile societăţii omeneşti. Nu poate exista viaţa
materială, socială, fără producerea celor necesare traiului. Orice producţie are ca premisă
esenţială şi indispensabilă însuşirea de către producător a bunurilor necesare acelei producţii.
Formele însuşirii sunt însă diferite, privată sau socială şi ele determină forma de proprietate.
Spre deosebire de categoria economică a proprietăţii dreptul de proprietate, ca şi
categorie juridică, a apărut pe o anumită treaptă de dezvoltare a societăţii. Apariţia dreptului
de proprietate este concomitentă cu apariţia proprietăţii private, a claselor sociale, a statului şi
a dreptului. Proprietatea, ca şi categorie economică a existat şi în comuna primitivă, când nu
existau statul şi dreptul, ca atare nici dreptul de proprietate. Apariţia societăţii sclavagiste a
dus la apariţia dreptului de proprietate, însuşirea bunurilor materiale a devenit un drept de
apropriere, sancţionat şi întărit de puterea coercitivă a dreptului. Cât timp vor exista statul şi
dreptul va exista şi dreptul de proprietate. Proprietatea, privită ca relaţie economică este o
parte componentă a relaţiilor de producţie, aşadar a bazei oricărei societăţi.
Dreptul de proprietate, privit ca raport juridic face parte din suprastructura societăţii.
Modalitatea specifică în care el se realizează este dreptul subiectiv de proprietate şi obligaţia
corelativă lui. Dreptul subiectiv apare ca un complex de atribute juridice, în virtutea cărora
titularul dreptului îşi poate satisface interesele proprii legate de aproprierea unui lucru. Orice
raport de apropriere a bunurilor materiale este un raport economic, numai că nu orice raport
economic devine şi un raport juridic. Statul va determina în funcţie de stadiul de dezvoltare a
societăţii care apropriere, însuşire în sens economic este şi un raport juridic şi care rămâne o

550
Gheorghe Beleiu, Drept civil român, Introducere în dreptul civil, Subiectele dreptului civil, „Şansa”
Bucureşti, 1992, p.87.
551
Constantin Stătescu, Corneliu Bârsan, Drept civil, Teoria generală a drepturilor reale, Bucureşti, 1980, p.26;
Constantin Stătescu, Drept civil. Persoana fizică. Persoana juridică. Drepturile reale, Ed. Didactică şi
Pedagogică, Bucureşti, 1970; Traian Ionaşcu, Salvador Brădeanu, Dreptul de proprietate socialistă şi alte
drepturi reale principale de tip nou în dreptul R.P.R., Ed. Ştiinţifică, Bucureşti, 1964, p.45.

2
simplă situaţie de fapt. Stadiul de dezvoltare a relaţiilor de producţie şi a forţelor de producţie
determină şi bunurile care pot forma obiectul dreptului de proprietate, regimul juridic aplicat
diferitelor categorii de bunuri, după importanţa acestora în procesul de producţie552.
Deşi forma de proprietate are un caracter istoric, ţinând seama de aspectele esenţiale
ale dreptului de proprietate se poate da o definiţie generală, fie în sensul codului civil român
„proprietatea este dreptul pe care îl are cineva de a se bucura şi a dispune de un lucru în mod
exclusiv absolut, însă în limitele determinate de lege” (art.482 cod civil), fie în sensul reţinut
de doctrină: „dreptul de proprietate est acel drept subiectiv, ce dă expresie aproprierii, într-o
anumită formă socială a unui lucru, drept care permite individului sau colectivităţii să posede,
să folosească şi să dispună de acel lucru, în putere proprie şi în interesul său propriu, în cadrul
şi cu respectarea legislaţiei existente”553.
Dreptul de proprietate este un drept real şi absolut, poate unul dintre cele mai
importante drepturi patrimoniale. El îmbracă toate caracterele drepturilor absolute, întrucât
este un drept în virtutea căruia titularul său poate avea o anumită conduită, fără a face apel la
alte persoane pentru realizarea ei. El îmbracă totodată şi toate caracterele drepturilor
patrimoniale pentru că este un drept subiectiv al cărui conţinut poate fi exprimat în bani,
pecuniar, dar şi ale drepturilor reale jus in re întrucât el este acel drept absolut şi patrimonial
în virtutea căruia titularul său îşi poate exercita prerogativele asupra unui bun fără concursul
altor persoane. Dreptul de proprietate este cel mai important drept real, fiind un drept
principal ce are o existenţă de sine-stătătoare, soarta sa nedepinzând de un alt drept subiectiv.
El a fost recunoscut de toate sistemele de drept, reglementarea sa juridică având un pronunţat
caracter istoric.
În perioada istorică a comunei primitive nu putem vorbi de existenţa dreptului de
proprietate. Slaba dezvoltare a factorilor de producţie a determinat existenţa proprietăţii
colective asupra pământului, mijloacelor de muncă şi produselor muncii. Diviziunile sociale
ale muncii au permis dezvoltarea forţelor de producţie, iar în perioada de descompunere a
acestei orânduiri au permis apariţia proprietăţii private, alături de cea colectivă. Treptat s-a
făcut trecerea de la proprietatea gentilică, la cea sătească, apoi la cea a unei singure familii ca
primă formă de proprietate privată.
Apariţia statului şi dreptului au marcat momentul apariţiei dreptului de proprietate
individuală, fundament al tuturor societăţilor structurate social, politic şi economic. Stadiul de
dezvoltare a factorilor de producţie ai fiecărei societăţi determină bunurile ce pot forma
obiectul dreptului de proprietate, cât şi regimul juridic acordat diferitelor categorii de bunuri,
în funcţie de importanţa lor în viaţa economică. În orânduirea sclavagistă, în afară de lucrurile
neînsufleţite mişcătoare şi nemişcătoare care puteau forma obiect al dreptului de proprietate,
sclavii erau obiect al acestui drept de o valoare economică mare, ca şi terenurile şi animalele,
res mancipii şi puteau fi înstrăinate cu respectarea unor forme solemne.
Statul roman a creat şi dezvoltat unul dintre cele mai perfecţionate sisteme de drept ale
antichităţii. Raportându-ne la dreptul de proprietate, el a creat conceptul clasic al dreptului de
proprietate, a pus în lumină atributele sale, caractere juridice de drept individual, drept
absolut, drept real şi drept exclusiv. Apariţia colonatului a marcat tranziţia spre epoca feudală
şi apariţia unei forme corespunzătoare de proprietate.
Baza proprietăţii feudale o constituie monopolul proprietăţii funciare a suveranului, a
seniorului feudal. Suveranul este proprietarul suprem al terenului asupra căruia îşi extinde
autoritatea sa, iar membrilor clasei politice conducătoare le atribuie asupra unor porţiuni din
teritoriu, fie folosinţa pe viaţă beneficium, fie folosinţa ereditară feuda. Asupra aceluiaşi fond
există două drepturi de proprietate, dominium eminens ce aparţine proprietarului originar şi

552
Traian Ionaşcu, Salvador Brădeanu, Dreptul de proprietate socialistă şi alte drepturi reale principale de tip nou
în dreptul R.P.R., Ed. Ştiinţifică, Bucureşti, 1964, p.45.
553
Traian Ionaşcu, Salvador Brădeanu, op.cit., p.32.

3
dominium utile ce aparţine proprietarului subordonat şi care în calitate de vasal datorează
suveranului o serie de sarcini. Oamenii nu mai formează obiect al dreptului de proprietate,
ţăranii şi meşteşugarii ca producători direcţi beneficiază de dreptul de proprietate asupra
mijloacelor de producţie (chiar şi în parte) şi asupra gospodăriei individuale. Evul mediu a
cunoscut o evoluţie mai rapidă a forţelor de producţie, apariţia unei clase noi, interesată în
schimbarea formei de proprietate şi a relaţiilor sociale, burghezia. Revoluţiile burgheze au dus
la transformarea societăţii, sub aspect juridic găsind în conceptul dreptului roman asupra
proprietăţii şi dreptului de proprietate, mijlocul de instaurare a relaţiilor capitaliste şi a formei
de proprietate corespunzătoare. Dreptul roman este expresia juridică aproape perfectă a unei
societăţi bazată pe proprietate privată, regulile sale putând fi adaptate la formele istorice
ulterioare de dezvoltare socială şi economică.
Dezvoltarea industriei a produs mari mutaţii în planul valorilor economice ale
societăţii capitaliste, în sensul diminuării importanţei pământului ca principal mijloc de
producţie şi creşterea importanţei bunurilor mobile corporale şi incorporale, lucruri şi
capitaluri. Specificul producţiei capitaliste a adus noi concepţii în planul dreptului de
proprietate. Proprietatea funciară se întinde asupra pământului – sol şi subsol, asupra a tot ce
există pe sol cu titlu accesoriu şi se uneşte cu el, asupra apelor şi spaţiului aerian de deasupra
lui. Dreptul de proprietate dobândeşte astfel o plenitudine nu numai în privinţa atributelor
sale, ci şi a obiectului său.
În aceste condiţii bunurile mobile şi valorile mobiliare în genere dobândesc o nouă
reglementare juridică, o protecţie deosebită, sunt reglementate moduri particulare de
semnificare a valorilor incorporale prin titlurile de valoare şi acestora li se stabileşte un regim
de circulaţie propriu, adecvat nevoilor comerţului. Persoanele juridice devin subiecte
principale ale raporturilor juridice, se extinde proprietatea societăţilor comerciale şi a statului,
proprietatea devine o „funcţie socială”, un drept pe care proprietarul trebuie să îl exercite în
interesul tuturor554.
La începutul secolului XX se dezvoltă teoria personalistă a patrimoniului în dreptul
francez şi cea a patrimoniului de afectaţiune în dreptul german, concepţia actuală bazându-se
pe ambele, în forme noi date de practică şi doctrină. Dezvoltarea continuă a vieţii materiale,
progresul tehnologic şi ştiinţific au necesitat noi reglementări juridice. Navele şi aeronavele,
bunuri de mare valoare dobândesc o reglementare apropiată de ce a bunurilor imobile.
Fabricile, uzinele, instalaţiile de exploatare a resurselor solului şi subsolului, inclusiv cele
aflate pe fundul mărilor şi oceanelor devin bunuri imobile de mare însemnătate ce se bucură
de o reglementare aparte. Noile forme de exploatare a energiei atomice şi nucleare impun noi
reglementări în materia bunurilor şi drepturilor reale, cât şi în materia delictelor civile.
Informatica revoluţionează şi reglementarea juridică cu privire la noţiunea de bun, existenţa
reţelelor de informaţii (Internet) şi a băncilor de date ridică probleme juridice care fac
necesară o nouă definire a vechilor concepte.
Statutul real este dat de drepturile subiective ce pot fi constituite cu privire la bunuri în
sens juridic. În aceste condiţii statutul real priveşte atât regimul bunurilor mobile, cât şi al
bunurilor imobile, indiferent de categoriile de bunuri imobile şi mobile, astfel cum sun
prevăzute în diferitele sisteme de drept. Statutul real precizează situaţia bunurilor ce pot face
obiect de apropriere în sens juridic, bunurile care se află în circuitul civil şi condiţiile
aproprierii, cât şi bunurile ce nu pot face obiect al aproprierii juridice.
Cu privire la drepturile subiective ce pot fi constituite cu referire la bunuri, statutul
real are în vedere toate categoriile de drepturi, prerogative ale acestora, condiţii de dobândire,
transmitere, modificare şi stingere a acestor drepturi. Statutul real priveşte şi conţinutul
drepturilor şi obligaţiilor corelative, indiferent că aceste drepturi sunt principale sau accesorii,
554
Léon Deguit, Les transformations générales du droit privé depus le Code Napoléon, Paris, 1912, p.157-158, în
C.Stătescu, op.cit., p.38.

4
arătând prerogativele fiecăruia dintre aceste drepturi. Statutul real priveşte şi toate stările,
situaţiile juridice ce pot exista cu privire la bunuri, indiferent că sunt stări de drept sau de fapt
şi conţinutul acestora, precum şi acţiunile în justiţie ce apără aceste situaţii juridice ca stări de
fapt sau de drept. Statutul real priveşte şi toate formele cerute pentru valabila constituire a
unui drept real, pentru valabila lui transmitere, modificare sau stingere, forme ce sunt
prevăzute de lege pe de o parte pentru părţi şi pe de altă parte faţă de terţi, cât şi formele
cerute de stat, în virtutea apărării interesului propriu pe care îl care cu privire la situaţia
bunurilor de pe teritoriul propriu. În aceste condiţii, sarcinile fiscale, taxele şi impozitele cu
privire la bunuri sunt parte a statutului real.
Statutul real priveşte bunurile atât în individualitatea lor ut singuli, cât şi ca
universalitate juridică în situaţia succesiunilor imobiliare, care sunt cârmuite de lex rei sitae.
Statul real priveşte şi competenţa de judecată după regula auctor sequitur forum rei, cât şi
obligaţiile juridice civile strâns legate de posesia unui bun cum sunt obligaţiile propter rem.
Cât priveşte obligaţiile scriptae in rem, ele sunt plasate parţial în domeniul statutului real şi
parţial în domeniul contractelor datorită naturii lor juridice complexe. Statutul real are în
vedere drepturile subiective şi obligaţiile corelative privitoare la bunuri indiferent de calitatea
subiectului raportului juridic, indiferent dacă titularii, subiectele de drept sunt persoane fizice,
persoane juridice sau statul ca subiect de drept de sine stătător.

FUNDAMENTELE REGULII LEX REI SITAE

Soluţionarea conflictelor de legi cu privire la bunuri şi drepturi reale a pus problema

localizării acestor raporturi juridice, a plasării lor sub autoritatea unei legi naţionale care
vădeşte cel mai mare interes în reglementarea situaţiilor juridice privitoare la bunuri şi
drepturile reale. Doctrina şi sistemele de drept au reţinut că cea mai bună şi justificată soluţie
este cea a localizării în funcţie de obiectul raportului juridic şi prin aceasta determinarea
competenţei legii locului situării bunului.
Privitor la această problemă Savigny arăta că „locul unde se găseşte obiectul este
sediul raportului de drept căruia îi furnizează materia”555. Spre deosebire de statutul personal
care constituie un domeniu de dispută între legea naţională şi cea a domiciliului, în privinţa
statutului real există puţine controverse între sistemele naţionale de drept.
Supunerea sa legii locului situării bunului lex rei sitae este admisă de o manieră
aproape universală. Divergenţele între state poartă doar cu privire la aspecte nesemnificative
ale domeniului statului real şi nu cu privire la regula de conflict556. În plus este una dintre cele
mai vechi norme conflictuale, cu un pronunţat caracter teritorial.
Fundamente juridice
Trei argumente principale susţin competenţa legii locului situării bunurilor în materia
statutului real respectiv comoditatea procedeului de localizare, conformitatea cu natura
dreptului real, satisfacerea în egală măsură a intereselor părţilor, ale terţilor şi ale statului. În
privinţa primului argument este general admis că dintre diferitele procedee de localizare în
funcţie de subiectul raportului juridic, obiectul său, ori izvorul raportului juridic, cea mai bună
este localizarea după obiectul raportului juridic, evident în măsura în care ea poate fi folosită.
Localizarea după obiectul raportului juridic, cât şi după obiectul derivat, material (bunul,
lucrul) primeşte avantajul decisiv de a fi cea mai comodă sub aspect practic. Acest merit este
cu atât mai evident în materia bunurilor imobile. Când ne întrebăm asupra legii aplicabile

555
Pierre Mayer, op.cit., p.398.
556
Yvon Loussouarn, Pierre Bourel, op.cit., pp.248-249.

5
dreptului de proprietate privitor la un imobil, nici o lege nu este mai uşor de descoperit decât
cea a locului situării bunului.
Al doilea argument este de natură eminamente juridică civilă şi priveşte natura
dreptului. Localizarea statutului real după locul situării bunului se impune sub aspect juridic
întrucât ea corespunde naturii profunde a dreptului real. După cum drepturile personale sau de
creanţă sunt definite deseori ca fiind un raport între doi indivizi, dreptul real este definit ca un
drept opozabil erga omnes cu privire la un bun. Această definiţie subliniază importanţa
bunului în situaţia drepturilor reale. Această importanţă deosebită a bunurilor cu privire la
care poartă drepturile reale a fost şi sursa confuziei, multă vreme, în secolele trecute cu privire
chiar la definirea noţiunii dreptului real, el fiind considerat ca un raport dintre om şi lucru.
Doctrina contemporană a înlăturat această confuzie, explicând cu multă claritate că
dreptul real este un raport social, între titularul dreptului asupra bunului şi toţi ceilalţi membri
ai societăţii cărora le opune dreptul său erga omnes. În virtutea acestui drept real, titularul
dreptului poate avea o anumită conduită, cu privire la bun, fără a cere intervenţia altor
persoane, iar pe de altă parte poate pretinde tuturor celorlalţi să-i respecte dreptul subiectiv în
sensul de a nu-i aduce atingere în nici un fel. La rândul lor, toţi ceilalţi membri ai societăţii au
obligaţia generală şi negativă de non facere, adică de a nu aduce atingere dreptului real.
Fiecare drept real este un raport între titularul său şi restul membrilor societăţii cu
privire la un bun. Opozabilitatea erga omnes a dreptului real pune şi mai mult în lumină
caracterul fundamental al conduitei individului cu privire la bun, conţinutul specific al
raportului juridic de proprietate şi al celorlalte raporturi juridice reale. Atâta timp cât obiectul
raportului juridic joacă un rol esenţial în materia drepturilor reale, este cu atât mai justificată
localizarea după obiectul raportului juridic în această materie. De altfel armonia existentă
între procedeul de localizare şi natura dreptului real explică meritul în plus al regulii lex rei
sitae de a satisface diferitele interese în prezenţă557.
Supunerea statutului real legii locului situării bunului dă satisfacţie atât intereselor
părţilor, cât şi ale terţilor şi ale statului pe teritoriul căruia se află bunurile. În privinţa
intereselor părţilor, în materie de drepturi reale, acestea se concentrează întotdeauna în locul
unde se găseşte, se află bunul, lucrul. Când o persoană dobândeşte un imobil o face pentru a-l
locui, a-l exploata, inclusiv sub forma închirierii lui. Toate aceste operaţii juridice se
concentrează la locul unde este situat bunul imobil. În plus, nu rareori apar necesare expertize
cu privire la starea şi valoarea imobilului, executări silite asupra punerii în posesie etc.
În cazul unei acţiuni în revendicare se va pune problema cercetării dreptului de
proprietate asupra imobilului în raport de dispoziţiile legii pe teritoriul căruia se află imobilul.
În multe sisteme de drept reguli de secole în materie de competenţă jurisdicţională stabilesc
competenţa tribunalului de la locul situării bunului pentru soluţionarea litigiilor imobiliare.
Aceste instanţe sunt cele care execută totodată hotărârile cu privire la bunuri. Orice altă
reglementare ar fi lipsită de realism.
Lex rei sitae dă satisfacţie şi intereselor terţilor. Una din caracteristicile drepturilor
reale este opozabilitatea erga omnes. Fiind interesaţi de existenţa unui drept real datorită
acestei opozabilităţi, terţii trebuie să se informeze în modul cel mai uşor posibil, ei nu trebuie
să fie înşelaţi. Teoria drepturilor reale se sprijină şi pe aceste considerente ce privesc situaţia
terţilor. Din perspectiva intereselor terţilor legea locului situării bunurilor este cea care le
conferă maximă ocrotire, securitate. Aproape toate legislaţiile cunosc forma publicităţii
drepturilor reale imobiliare pentru a le face opozabile terţilor şi consacră regula întocmirii
formelor de publicitate la locul situării imobilului, fie că este teren, construcţie sau alt imobil
prin considerarea legii sau bunul la care se aplică.

557
Yvon Loussouarn, Pierre Bourel, op.cit., p.250.

6
 Un loc aparte în privinţa statutului real îl ocupă interesul statului, iar lex rei sitae
răspunde şi acestei cerinţe. Singurele bunuri imobile prin natura lor sunt terenurile, pământul,
iar pământul nu este altceva decât teritoriul bază a puterii politice a oricărui stat. Interesele
statului nu permit ca o altă lege decât cea proprie să reglementeze situaţia solului şi
subsolului, a teritoriului propriu, care este în acelaşi timp una din principalele valori ale
economiei naţionale. Cu privire la interesele politice şi economice ale statului am arătat deja
importanţa majoră ce o deţin în stabilirea şi susţinerea legii situaţiei bunurilor ca regulă de
conflict în materie reală.
În doctrina contemporană se arată că aceste avantaje ale soluţiei conflictuale în
privinţa statutului real nu trebuie absolutizate558. Se observă că regula lex rei sitae se impune
cu putere diferită în materia bunurilor imobile şi cea a bunurilor mobile. În timp ce în privinţa
imobilelor ea acoperă toate situaţiile juridice, fie că ele privesc bunul ut singuli, fie că privesc
bunurile ca o universalitate juridică ca în cazul succesiunii imobiliare, în privinţa mobilelor
regula are în vedere doar statutul real, în timp ce succesiunile mobiliare sunt cârmuite de
legea personală a autorului, după regula mobilia sequuntur personam. În doctrina
contemporană se susţine în favoarea acestei soluţii argumentul că bunurile mobile sunt
reputate a se afla la domiciliul autorilor, care este proprietarul lor şi s-a servit de ele în timpul
vieţii. Bunurile mobile putând fi deplasate dintr-un loc în altul se prezumă că ele au urmat
persoana autorului în timpul vieţii sale, servindu-i spre folosinţă. Deplasarea bunurilor mobile
dintr-un loc în altul de autor este un act prin care el îşi exprimă nemijlocit, direct şi fără
echivoc dreptul de proprietate. Regula are în vedere toate categoriile de bunuri mobile, atunci
când le priveşte ca o universalitate juridică. Aceleaşi raţiuni le găsim şi în privinţa bunurilor
ce aparţin călătorilor, aflaţi în călătorie cu nave sau aeronave.
Argumentele juridice ce susţin regula lex rei sitae au fost dezvoltate de doctrina
franceză contemporană şi ele sunt însuşite şi de doctrina naţională559. În plus, în opinia acestor
autori se mai arată că raţiunea acestei reguli se găseşte în interesul statului de a stabili regimul
juridic al bunurilor de pe teritoriul său. Un stat nu poate admite ca un bun aflat pe teritoriul
său, mai ales terenurile şi clădirile să fie reglementate de o lege străină. Regula îşi găseşte
explicaţia şi în faptul că asigură menţinerea securităţii, siguranţei circuitului civil, a operaţiilor
juridice cu privire la bunurile aflate pe teritoriul unui stat.
Dacă toate bunurile aflate pe teritoriul unui stat sunt cârmuite de aceeaşi lege,
respectiv legea situaţiei lor atunci regimul lor juridic este unic. În acest mod se uşurează
încheierea operaţiilor juridice, legea fiind cunoscută de subiectele de drept. Dacă s-ar admite
aplicarea altei legi pe teritoriul unui stat, cu privire la bunurile ce se află în acest spaţiu juridic
s-ar ajunge la situaţia ca regimul bunurilor să fie cârmuit de legi diferite, de regulă după
persoana proprietarului, ceea ce nu poate fi admis. În acest mod s-ar îngreuna încheierea
operaţiilor juridice cu privire la bunuri, ar fi chiar un pericol pentru cei care ar încheia aceste
operaţii juridice, întrucât ei s-ar putea înşela asupra legii aplicabile şi a conţinutului ei.
Dorim să arătăm în plus, continuând ideea că statul nu ar mai avea nici un control
asupra bunurilor ce se află pe propriul teritoriu, putându-i scăpa de sub control situaţia
teritoriului naţional, ceea ce nu poate fi admis. În plus, s-ar introduce o mare nesiguranţă în
circuitul civil. Orice altă lege decât cea a locului situării bunurilor ar aduce atingere ordinii de
drept a statului, regulilor sale fundamentale de organizare socială, politică şi economică, fapt
ce ar atrage veşnica invocare a ordinii publice în dreptul internaţional privat. S-ar ajunge
astfel la situaţii ce sunt contrare reglementărilor din dreptul internaţional privat, scopului,
finalităţii sale sociale şi juridice, fapt ce nu poate fi admis.

558
Yvon Loussuarn, Pierre Bourel, op.cit., pp.252-254.
559
Ion P. Filipescu, Drept internaţional privat, vol.II, Actami, Bucureşti, 1995, p.30-41; Dragoş-Alexandru
Sitaru, op.cit., pp. 154-155; Ovidiu Ungureanu, Călina Jugastru, op.cit., p.120.

7
 Faţă de aceste fundamente de ordin juridic, politic şi social-economic, unii autori560 au
arătat că regula lex rei sitae dobândeşte, de principiu, un caracter juridic imperativ, excepţie
făcând regimul succesiunilor mobiliare.
Doctrina a fost întotdeauna preocupată să stabilească temeiurile, argumentele care
susţin localizarea raporturilor juridice privitoare la bunuri şi drepturi reale după legea locului
situării lor. Redăm în continuare câteva opinii formulate în literatura de specialitate din a doua
jumătate a secolului trecut şi de la începutul secolului nostru.
Mult timp statutul real a fost studiat în paralel şi prin opoziţie cu statutul personal. Din
această perspectivă abordează tratarea problemei M. Foelix şi arată că aşa după cum legile îşi
exercită puterea suverană asupra persoanelor membre ale unei naţiuni, tot aşa legile se aplică
tuturor bunurilor care se află pe teritoriul naţional561. Când o lege prevede reguli relative la
posesia şi proprietatea bunurilor, transmiterea acestora, sau reglementează drepturile reale ce
pot fi exercitate cu privire la bunuri, acea lege este reală, ţine de statutul real. Această lege
guvernează situaţia tuturor bunurilor aflate pe teritoriul naţional.
Aplicarea legii locului situării bunurilor rezidă în principiul suveranităţii teritoriale, în
timp ce legea personală face o excepţie de la acest principiu.
În prezentarea statutului real, autorul prezintă reglementarea de principiu din epoca
feudală dată de statutele teritoriale, ajungând la concluzia că lex rei sitae trebuie aplicată în
primul rând imobilelor, pentru că asupra acestor bunuri fiecare stat pretinde dreptul de a
aplica legea proprie imobilelor situate pe teritoriul naţional. În privinţa mobilelor lăsate de un
defunct, legea aplicabilă este cea personală a autorului, ce rezultă dintr-o convenţie tacită sau
din voinţa expresă a autorului, exprimate ambele, evident în timpul vieţii autorului. Soluţiile
de drept în materie conflictuală în cele două domenii sunt susţinute nu numai de argumente
juridice de drept civil, dar şi de dreptul comparat, de practica popoarelor în aceste materii.
În capitolul referitor la bunuri T.M.C.Asser arată că raporturile juridice cu privire la
bunuri şi drepturile reale sunt reglementate de legea situării lor lex situs, lex rei sitae562. Acest
principiu este admis de foarte mult timp. Cu toate acestea o bună perioadă de vreme el a avut
în vedere doar imobilele, bunurile mobile aplicându-li-se regula mobila personam sequntur
sau în dreptul englez personal property has no locality.
Doctrina germană prin reprezentanţii săi Waechter şi Savigny au marele merit de a fi
afirmat că lex situs priveşte atât bunurile imobile, cât şi cele mobile. Waechter arată că
legiuitorul nu a avut în vedere nici o distincţie între bunurile mobile şi imobile aflate pe
teritoriul său şi în consecinţă tuturor bunurilor trebuie să li se aplice aceeaşi lege. În plus
Savigny a arătat că orice persoană care doreşte să dobândească şi să exercite un drept cu
privire la un bun se supune voluntar legii locului unde se află bunul. Natura dreptului real este
cea care susţine ca argument juridic localizarea după locul situării lui. Savigny a mai arătat că
regula lex rei sitae nu trebuie absolutizată, întrucât în privinţa succesiunilor mobiliare alte
considerente juridice, arătate şi de autorul citat anterior impun aplicarea regulii mobila
sequntur personam, legea personală a autorului reglementând aceste probleme de drept, iar
numai pentru ca hotărârea judecătorească dată în materie de revendicare să primească efecte
juridice şi să fie executată este de preferat să se aplice lex fori.
Ne face o deosebită plăcere să ne referim la opera profesorului André Weiss, figură
marcantă a doctrinei europene a sfârşitului de secol al XIX-lea, întrucât într-una din lucrările
sale reprezentative563 sunt analizate regulile de drept internaţional privat român cu referiri la
doctrină, fiind citat V. Basilesco şi jurisprudenţa naţională din acea perioadă. În această
lucrare se arată că pe teritoriul României un străin se supune în privinţa stării şi capacităţii

560
Dragoş Alexandru Sitaru, op.cit., p.155.
561
M.Foelix,Traité du droit international privé, 5e ed.Tome I, Mareseq Ainé,Paris, 1866, pp.115-145.
562
T.M.C.Asser, Eléments de droit international privé, A.Rousseau, Paris, 1884, pp. 89-104.
563
André Weiss, Traité théorique et pratique de Droit international privé, Tome III, Paris, 1898, pp.207-208.

8
juridice legii personale în vigoare în ţara sa, această materie ca şi raporturile de familie fiind
cârmuite de legea sa personală, în măsura în care aceste dispoziţii nu contravin ordinii publice
şi moralei de pe teritoriul României.
Articolul 2 alin.1 din codul civil român declară că se supun regulii lex rei sitae toate
imobilele, chiar posedate de străini. În privinţa bunurilor mobile, privite individual ele sunt
cârmuite tot de legea română. În privinţa mobilelor privite ca universalitate juridică se
desprind două opinii. Pe de o parte supunerea lor tot legii situaţiei bunurilor fără a se face
distincţie între mobile şi imobile, iar pe de altă parte aplicarea regulii mobilia personam
sequntur care atrage competenţa legii personale asupra succesiunilor mobiliare. Se arată că în
codul civil nu există o normă conflictuală în materie succesorală, fapt care dă posibilitatea
susţinerii ambelor teorii. Autorul analizează în continuare reglementările din codul civil cu
privire la forma actului juridic, analize pe care le vom expune distinct cu ocazia prezentării
regulii locus regit actum.
Prezentările cu privire la legea aplicabilă bunurilor şi drepturilor reale făcute în
general în doctrina europeană din perioada studiată sunt făcute şi de autorii francezi F.Surville
şi F.Arthuys564 care împărtăşesc în principal teoria expusă de Savigny.
Nu putem încheia fără a aminti tratarea problemelor de drept internaţional privat de
către ilustrul jurist Dimitrie Alexandresco în monumentala lucrare Explicaţiunea teoretică şi
practică a dreptului civil român565. Autorul arată că situaţia bunurilor face parte din
organizarea proprietăţii şi ca atare interesează ordinea publică. Legea locului situării bunurilor
va cârmui întregul regim al bunurilor indiferent că ele sunt mobile sau imobile. Această lege
ne arată care este clasificarea bunurilor, condiţiile de dobândire a proprietăţii asupra bunurilor
şi sarcinile fiscale. Proprietatea este totdeauna, în ceea ce priveşte natura, întinderea şi
elementele sale dată de legea ţării în care se găseşte bunul pentru că ea priveşte interese
esenţiale ale statului, regimul său economic şi ordinea de drept. Proprietatea interesând în cel
mai înalt grad ordinea publică, legea teritorială este cea care primeşte aplicare.
Dimitrie Alexandresco face o analiză amănunţită a domeniului de aplicare a legii
locului situării bunurilor, abordând atât probleme asupra cărora soluţiile sunt unanime, cât şi
altele controversate cum este cea a legii aplicabile succesiunii legale mobiliare. Analiza este
făcută şi din perspectiva dreptului comparat, atât din punctul de vedere al românului aflat pe
teritoriul unui stat străin european, cât şi din cel al unui străin aflat în ţara noastră, punându-se
în lumină astfel reglementările în materia statutului real din Germania, Franţa, Italia, Belgia,
Anglia. Închizând această analiză a fundamentelor juridice ale regulii lex rei sitae dorim să
remarcăm că punctul de vedere al marelui jurist român D.Alexandresco este reţinut şi în zilele
noastre de către autori ce se impun ca personalităţi marcante ale dreptului internaţional
privat566.
Alături de considerentele deja arătate se subliniază caracterul de ordine publică al
normelor ce reglementează statutul real, normele de ordine publică atrăgând competenţa de
soluţionare, cu înlăturarea aplicării legii străine. Ca lege de ordine publică şi ce priveşte
organizarea economică a unui stat, legea statutului real din fiecare ţară reclamă competenţa de
soluţionare a raporturilor de drept internaţional privat de au ca obiect bunuri aflate pe
teritoriul propriu. Legile de ordine publică au în vedere întotdeauna soluţionarea deopotrivă a
intereselor în prezenţă: stat, părţi, terţi.
Caracterul de ordine publică al statutului real justifică aplicarea legii care îl
reglementează în privinţa contractului ca mod de dobândire a drepturilor reale, cât şi modul de
soluţionare a conflictelor mobile de legi în această materie. Lex rei sitae inspiră încredere,
siguranţă persoanelor în conduita lor cu privire la bunuri şi pentru acest considerent social ce

564
F.Surville, F.Arthuys, Cours élémentaire de droit international privé, Paris, 1910, pp. 216-222.
565
Dimitrie Alexandresco, op.cit., pp. 600-604 şi pp. 886-891.
566
Pierre Mayer, op.cit., pp. 397-399.

9
este o consecinţă firească a tuturor celorlalte de ordin juridic, politic şi economic, această
regulă s-a impus în soluţionarea conflictelor de legi, fiind una dintre cele mai vechi şi
răspândite reguli de drept privat.
Astfel precizat, statutul real are un domeniu foarte vast, în toate sistemele de drept
admiţând în mod unanim întinderea sa, unele aspecte socotind că nu aparţin statutului real, ci
altor probleme de drept cum ar fi forma actelor juridice sau regulilor de procedură. Aceste
aspecte sunt însă minore faţă de unanimitatea soluţiei supunerii regimului juridic al bunurilor
şi drepturilor reale unei singure legi care defineşte statutul real.
Trebuie făcută precizarea că raţiuni puternice de ordin politic şi juridic au scos din
sfera statutului real situaţia juridică a unor bunuri foarte importante precum navele,
aeronavele şi alte mijloace de transport supuse înmatriculării. Legea pavilionului cârmuieşte
regimul lor juridic atât în dreptul intern, cât şi în dreptul internaţional privat, iar analiza
acestei legi face obiectul unei secţiuni distincte a prezentului capitol, întrucât priveşte
localizarea raportului juridic şi determinarea legii aplicabile în unele situaţii speciale.
Fundamente politice
Fundamentele politice ale teritoriului sunt primordiale, ele fiind legate pentru oricare
din aspectele de manifestare a teritoriului de ideea de aplicare suverană a legii proprii pe
propriul teritoriu, menţinerea unui control strict asupra actelor şi faptelor juridice petrecute în
acest spaţiu, supunerea tuturor situaţiilor juridice ordinii de stat şi drept proprii.
Legea teritorială lex rei sitae guvernează regimul bunurilor şi drepturilor reale, statul
având interese majore de a avea un deplin control asupra bunurilor situate pe propriul
teritoriu, mai ales imobilele terenuri întrucât sunt părţi ale teritoriului de stat.
Înainte de a prezenta aceste fundamente, chiar pentru a le înţelege mai bine, vom
aminti succint polemicile aprinse la redactarea Constituţiei şi a legii fondului funciar
nr.18/1991 privind reglementarea dreptului de proprietate asupra pământului în ţara noastră.
S-au manifestat două opinii diametral opuse. Într-o primă opinie se propune să stabilim un
regim de circulaţie neîngrădită a terenurilor, atât cu privire la forma actului, cât mai ales cu
privire la subiectele ce tranzacţionează cu privire la terenuri, dobândirea dreptului de
proprietate fiindu-i permisă oricărei persoane fizice sau juridice naţionale sau străine. A doua
opinie care a triumfat prevede o limitare, o condiţionare a circulaţiei terenurilor, sub forma
actelor solemne ce pot fi încheiate doar de persoane fizice cetăţeni români, cu domiciliul în
ţară şi persoane juridice române, în înţelesul dat şi din dispoziţiile privitoare la regimul
investiţiilor străine în ţara noastră.
Prin dispoziţiile Constituţiei din 1991 şi ale legii fondului funciar se stabileşte şi
condiţia juridică a străinului pe teritoriul ţării noastre sub aspectul proprietăţii terenurilor,
întrucât străinii domiciliaţi în altă ţară, străinii domiciliaţi în România şi români domiciliaţi în
străinătate nu pot dobândi în proprietate terenuri cu sau fără construcţii. Lor li se recunoaşte
doar vocaţia succesorală legală sau testamentară, având obligaţia de a înstrăina, cu plată, în
termen de un an terenul dobândit în cest mod, astfel el trece gratuit în proprietatea statului.
Aceleaşi dispoziţii se aplică şi cu privire la persoanele juridice. Din cele arătate ne putem da
seama că fundamentele politice ale regulii lex rei sitae sunt dintre cele mai puternice.
Aplicându-se această regulă cu privire la bunuri, indiferent dacă sunt mobile sau imobile,
privite ut singuli sau ca universalitate, statul are un control deplin asupra bunurilor aflate pe
propriul teritoriu.
Întregul regim juridic al bunurilor şi drepturilor reale, uneori şi a obligaţiilor strâns
legate de un bun va fi dat de statul respectiv. El va stabili modurile de dobândire a dreptului
de proprietate şi circulaţia bunurilor, va reglementa modurile în care însuşi statul dobândeşte
proprietatea asupra bunurilor, va reglementa durata în timp a drepturilor, mijloacele de
apărare a proprietăţii şi posesiei, va stabili sancţiunile ce pot interveni în cazul nerespectării

10
regimului juridic al circulaţiei bunurilor, va reglementa categoria bunurilor cu circulaţie
condiţionată sau scoase din circuitul civil.
Dintotdeauna, unul dintre cele mai importante bunuri a fost pământul. Mult timp în
istoria omenirii puterea politică s-a confruntat cu puterea asupra pământului, epocii feudale
prin excelenţă corespunzându-i această trăsătură. Prin intermediul regulii lex rei sitae orice
putere politică organizată în stat îşi apără propriul teritoriu şi cele mai importante valori aflate
în acest spaţiu. Niciodată nu s-a acceptat reglementarea regimului bunurilor de o lege străină
de ţara unde se află acestea. O astfel de reglementare ar fi contrară dreptului public, o
încălcare evidentă a suveranităţii puterii politice constituită în stat.
Datorită importanţei deosebite pe care o au pentru orice ţară bunurile imobile, în
sensul modern ele cuprinzând pământul cu toate bogăţiile sale aflate pe sol şi în subsol,
bogăţiile aflate pe fundul apelor teritoriale şi toate instalaţiile şi exploatările din acest spaţiu,
toate construcţiile aflate pe sol, indiferent de destinaţia lor economică, legea locului situării
bunurilor imobile se aplică şi pentru succesiunile imobiliare. Această reglementare face ca
toate modurile de dobândire a proprietăţii asupra celor mai valoroase bunuri să fie cârmuite de
legea statului unde acestea sunt situate.
În materie succesorală interesul politic al statului este evident, pentru că indiferent de
temeiul vocaţiei sale de a culege succesiunile vacante fie ca ultim moştenitor al autorului fie
în virtutea suveranităţii de stat, el va culege succesiunile imobiliare vacante aflate pe propriul
teritoriu, lex rei sitae aplicându-se invariabil în orice situaţie.
Fundamente economice
Regula lex rei sitae care guvernează regimul real dă satisfacţie unor interese
economice majore cum ar fi păstrarea contactului asupra celor mai importante valori
materiale, conservarea şi sporirea avuţiei naţionale, dezvoltarea economică a statului.
Supunerea tuturor bunurilor aflate pe propriul teritoriu legii proprii înseamnă nu numai
control dar şi profit. În acest mod statul percepe diferite taxe şi prelevări legate de folosinţa
bunurilor mobile şi mai ales imobile, stabileşte condiţiile circulaţiei acestor bunuri şi
păstrează un control direct asupra valorii lor de circulaţie. Încălcările regimului real sunt
sancţionate prin forme patrimoniale şi nepatrimoniale, sancţiunile patrimoniale executându-le
şi percepându-le de regulă statul. Veniturile rezultate din exploatarea unor imobile sunt
supuse controlului statului, sub forma diferitelor prelevări, taxe şi impozite, o parte din aceste
venituri revenindu-i şi ele constituindu-se în sursă de finanţare a diverselor nevoi generale ale
societăţii, ale statului.
În epoca modernă de dezvoltare a producţiei industriale, mult timp legea naţională a
persoanelor juridice cu scop lucrativ era dată de legea locului unde se află situate principalele
construcţii, uzinele, halele, atelierele etc., locul situării acestor imobile de valoare economică
foarte mare atrăgând acordarea unui anumit statut personal întreprinderilor existente pe
teritoriul unui stat. Această lege teritorială acordă nu numai protecţie, dar instituie şi un
control direct al statului, întărindu-i funcţiile sale economice în faza de început a
capitalismului, sporind bogăţia, puterea economică a ţării respective.
Interese economice regăsim şi în regula lex rei sitae ce guvernează succesiunile
imobiliare. Aplicarea ei face ca succesiunile vacante să fie culese de stat, indiferent dacă
aceasta vine la moştenire în temeiul suveranităţii, fie ca ultim moştenitor al autorului.
Succesiunile imobiliare atrag şi competenţa de soluţionare în favoarea autorităţilor de la locul
situării imobilelor, aceasta însemnând sub aspect economic perceperea, de regulă, a unor taxe
mari ce se cuvin statului pe teritoriul căruia se află bunurile. În unele state aceste taxe sunt
atât de oneroase, încât ating emolumentul bunului moştenitor, iar succesibilul este mai întâi
pus în situaţia de a aprecia dacă acceptă sau nu succesiunea. În alte state unele categorii de
imobile nu pot fi deţinute în proprietate decât de naţionali, străinul fiind pus în situaţia de a
înstrăina imobilul dobândit prin moştenire, iar dacă nu o face într-un anumit termen, bunul

11
trece în proprietatea statului. Interese politice de protecţie a unor valori materiale foarte mari
cum este pământul, dar şi interese economice stau la baza acestor reglementări ce ţin de
condiţia juridică a străinului în materie succesorală.
Regula lex rei sitae conferă statului dreptul exclusiv de a reglementa modurile prin
care acesta dobândeşte proprietatea unor bunuri prin forme specifice naţionalizare, rechiziţie,
confiscare. Nu numai suveranitatea sub aspectul politic al unei astfel de hotărâri, dar şi legea
civilă conferă statului controlul deplin şi exclusiv asupra bunurilor, solului şi subsolului,
asupra valorilor celor mai importante aflate pe teritoriu, care la un moment dat, pentru
satisfacerea unor interese politice şi economice pot trece în proprietatea exclusivă a statului.
Tot legea locului situării bunului reglementează şi modurile în care bunurile pot trece din
proprietatea statului în cea a particularilor persoane fizice sau juridice, la baza acestor
reglementări stând întotdeauna interese economice şi politice urmărite de stat, îmbinarea
intereselor generale cu cele individuale pentru menţinerea unui echilibru social, a unui climat
de stabilitate şi prosperitate.
Interese economice şi sociale stau la baza regulii în materie de prescripţie achizitivă
instantanee în privinţa proprietăţii asupra bunurilor mobile, după formula posesia de bună
credinţă valorează proprietate. Această regulă este o componentă a statutului real, iar
sistemele de drept care o conţin au avut în vedere interese legate atât de siguranţa circuitului
civil, cât şi eliminarea formalismului excesiv pentru a încuraja schimbul de produse, comerţul,
plăţile, pentru a crea un cadru de stabilitate şi celeritate în raporturile de natură economică.
Analiza juridică făcută din perspectiva teoriei generale a dreptului şi în funcţie de
categoriile juridice de bază furnizate de dreptul civil ne arată că în unele situaţii importanţa
majoră o are obiectul raportului juridic şi nu subiectele sale. Astfel, în raporturile juridice
privitoare la un bun, poziţia centrală este cea a obiectului nemijlocit al raportului juridic,
bunul în raport de care se analizează drepturile şi obligaţiile subiectelor de drept.
Importanţa obiectului raportului juridic determină localizarea după legea locului
situării bunului a situaţiilor juridice care privesc regimul juridic al bunurilor şi drepturilor
reale, cât şi localizarea succesiunilor imobiliare tot după lex rei sitae, întrucât aceleaşi raţiuni
juridice şi interese politico-economice stau la baza localizării în ambele materii de drept.

COMPETENŢA LEGII LOCULUI SITUĂRII BUNULUI

Legea locului situării bunului se aplică bunurilor privite ut singuli fără a distinge după
natura acestora în bunuri mobile şi imobile. Soluţia este împărtăşită în toate sistemele de drept
şi am prezentat-o cu ocazia lămuririi noţiunii de statut real şi a fundamentelor regulii lex rei
sitae. Această soluție conflictualistă este împărtășită și în prezent de legiuitorul român, NCC
Art. 2.613 dispunând : „(1) Posesia, dreptul de proprietate și celelalte drepturi reale asupra
bunurilor, inclusiv cele de garanții reale, sunt cârmuite de legea locului unde acestea sunt
situate sau se află, afară numai dacă prin dispoziții speciale se prevede altfel. (2) Platformele
și alte instalații durabile de exploatare a resurselor submarine situate pe platoul continental al
unui stat sunt considerate, în înțelesul prezentului capitol, ca bunuri imobile”.
Legiuitorul actual, cu privire la bunurile mobile corporale are o normă conflictuală
nouă, tot de lex rei sitae, dar cu precizare de conflict mobil de legi, căci în determinarea legii
aplicabile se raportează la momentul nașterii dreptului pretins : Art. 2.617. -„Constituirea,
transmiterea sau stingerea drepturilor reale asupra unui bun care și-a schimbat așezarea sunt
cârmuite de legea locului unde acesta se afla în momentul când s-a produs faptul juridic care a
generat, a modificat sau a stins dreptul respectiv”.

12
 Legea aplicabilă succesiunii imobiliare
Transmisiunile succesorale sunt transmisiuni pentru cauză de moarte, universale, cu
titlu universal sau cu titlu particular. Obiectul transmisiunii îl constituie întreg patrimoniul
autorului, care se transmite ca atare când la moştenire vine o singură persoană, sau când vin
mai multe persoane, iar fiecare va primi o cotă-parte din patrimoniu sau unul ori câteva bunuri
individual determinate. De aceea în materie de moştenire privim bunurile ca o universalitate
juridică şi nu ut singuli.
În multe sisteme de drept, așa cum a fost și reglementarea noastră sub imperiul Legii
nr.105/1992, moştenirea nu este cârmuită de aceeaşi lege, ci pornindu-se de la distincţia
bunuri mobile/bunuri imobile, în dreptul internaţional privat vom avea două legi competente
acestea fiind legea personală a autorului pentru succesiunile mobiliare şi legea locului situaţiei
bunurilor pentru succesiunile imobiliare. Când vorbim de succesiunile mobiliare avem în
vedere bunurile mobile ce intră în masa succesorală şi fondul de comerţ ca universalitate de
fapt. Dacă în averea succesorală se află mai multe imobile aflate pe teritoriul unor state
distincte, legea aplicabilă nu va fi unică, ci vom avea tot atâtea legi teritoriale câte bunuri
imobile intră în patrimoniul autorului. Aceste reguli şi precizări au fost consacrate la nivel
legislativ prin legea 105/1992, având astfel pentru prima dată în dreptul internaţional privat
român norme conflictuale în materie succesorală. În acest sens art.66 dispunea: „Moştenirea
este supusă: a)în ce priveşte bunurilor mobile, oriunde acestea s-ar afla, legii naţionale pe care
persoana decedată o avea la data morţii; b)în ce priveşte bunurile imobile şi fondul de comerţ,
legii locului unde fiecare din aceste bunuri este situat”.
Observăm că în privinţa bunurilor, datorită unor fundamente morale, juridice, politice
şi economice distincte, pentru bunurile mobile este preferată lex personalis în forma de lege
naţională sau lege de domiciliu a autorului, iar în privinţa bunurilor imobile şi a fondului de
comerţ se dă satisfacţie regulii lex rei sitae.
Aplicarea legii locului situaţiei bunurilor imobile este strâns legată de condiţia juridică
a străinului în fiecare ţară. În acest sens trebuie să privim şi dispoziţiile art.68 „Testatorul
poate supune transmiterea prin moştenire a bunurilor sale altei legi decât cea arătată în art.66,
fără a avea dreptul să înlăture dispoziţiile ei imperative”.
Condiţia juridică a străinului în ţara noastră567 este dată de dispoziţiile Constituţiei şi
legii fondului funciar nr.18/1991. Aceste dispoziţii legale, cu caracter de norme imperative, de
ordine publică în dreptul internaţional privat român permit vocaţia succesorală în materie
imobiliară, cu privire la terenuri, dar înlătură posibilitatea deţinerii terenurilor dobândite prin
moştenire, în proprietate, de alte subiecte de drept, decât cetăţenii români cu domiciliul în ţară
şi persoanele juridice naţionale cu sediul în România. Testamentele cu privire la terenuri nu
pot încălca aceste norme de ordine publică. De asemenea în ceea ce priveşte determinarea
legii aplicabile nu avem nici o distincţie în materia succesiunilor legale şi testamentare, astfel
că legea competentă astfel cum a fost determinată prin articolul 66 din Legea 105/1992 se
aplică atât moştenirilor ab intestat, cât şi celor testamentare, după cum este vorba de bunuri
mobile sau imobile.

567
Printre drepturile şi libertăţile fundamentale consemnate în capitolul II din Constituţia României de la 8
dec.1991, la articolul 41 „Protecţia proprietăţii private” legiuitorul dispune „(1)Dreptul de proprietate, precum şi
creanţele asupra statului sunt garantate. Conţinutul şi limitele acestor drepturi sunt stabilite de lege.
(2)Proprietatea privată este ocrotită în mod egal de lege, indiferent de titular. Cetăţenii străini şi apatrizii nu pot
dobândi dreptul de proprietate asupra terenurilor”. Legea 18/1991 în articolul 47 dispune: „Persoanele fizice care
nu au cetăţenia română şi domiciliul în România, precum şi persoanele juridice care nu au naţionalitatea română
şi sediul în România, nu pot dobândi în proprietate terenuri de orice fel prin acte între vii (1). Persoanele
prevăzute în alineatul precedent care dobândesc în proprietate terenuri prin moştenire sunt obligate să le
înstrăineze în termen de 1 an de la data dobândirii, sub sancţiunea trecerii în mod gratuit a acestora în
proprietatea statului şi administrarea Agenţiei pentru Dezvoltare şi Amenajare Rurală(2)”.

13
 Noul Cod Civil a părăsit această concepție, supunând succesiunea legii naționale, ca
lege a ultimei reședințe obișnuite a autorului și dă dreptul acestuia să își aleagă ca lege
aplicabilă, în tot, succesiunii sale, legea națională, ca lege a cetățeniei sale, textul legal fiind :
Art. 2.633 „Moștenirea este supusă legii statului pe teritoriul căruia defunctul a avut, la data
morții, reședința obișnuită”. Art. 2.634 „(1) O persoană poate să aleagă, ca lege aplicabilă
moștenirii în ansamblul ei, legea statului a cărui cetățenie o are”. În aceste împrejurări putem
spune că, de principiu, în diferitele sisteme de drept lex rei sitae rămâne să cârmuiască
succesiunea imobiliară, dacă nu cumva legea națională este desemnată să se aplice, în tot, în
materie succesorală, astfel cu este reglementat în dreptul intern.

Legea aplicabilă mărfurilor în tranzit

Mărfurile care se găsesc în curs de transport res in transitu în decursul trecerii lor prin
mai multe ţări, constituie o categorie de bunuri uneori sustrasă aplicării legii teritoriale lex rei
sitae, tocmai datorită acestei situaţii în care se află. Dacă ele ar fi supuse acestei legi
teritoriale, cum de la plecare, până la destinaţie trec prin mai multe ţări, ele ar trebui să fie
supuse succesiv mai multor legi locale, situaţie care ar complica foarte mult regimul lor
juridic. În dreptul comerţului internaţional se admite că mărfurile aflate în tranzit pot fi
vândute, gajate etc., fără ca titularii succesivi să intre în posesia efectivă a mărfurilor. Acest
lucru este posibil deoarece marfa este reprezentată prin documentul de transport, a cărui
simplă tradiţie operează transferul de la o persoană la alta.
Pentru a se asigura o lege unică mărfurilor în tranzit, sistemele naţionale de drept au
adoptat soluţia aplicării fie a legii locului de expediţie, fie a legii locului de destinaţie, fie una
din aceste două legi şi legea locului situării bunurilor. În situaţia în care mijlocul de transport
are pavilion, se va aplica legea pavilionului568.
NCC Art. 2.618 dispune : „Bunul aflat în curs de transport este supus legii statului de
unde a fost expediat, afară numai dacă: a) părțile interesate au ales, prin acordul lor, o altă
lege, care devine astfel aplicabilă; b) bunul este depozitat într-un antrepozit sau pus sub
sechestru în temeiul unor măsuri asigurătorii sau ca urmare a unei vânzări silite, în aceste
cazuri fiind aplicabilă, pe perioada depozitului sau sechestrului, legea locului unde a fost
reașezat temporar; c) bunul face parte dintre cele personale ale unui pasager, fiind în acest caz
supus legii sale naționale”.
Pe cale de consecință, din redactarea soluției conflictualiste înțelegem că ordinea de
preferință în privința legii aplicabile bunurilor aflate în tranzit este : 1.legea aleasă de părți,
2.în caz de depozit sau sechestru legea locului unde este așezat temporar, 3.legea națională a
pasagerului pentru bunurile personale ale acestuia și 4.legea statului de unde a fost expediat.
Soluția conflictualistă este completată cu privire la legea aplicabilă rezervei dreptului
de proprietate, cârmuită invariabil de legea aleasă de părți, iar în lipsă de legea statului
exportator (legea de expediție), astfel cum se arată în Art. 2.619. – „Condițiile și efectele care
decurg din rezerva dreptului de proprietate referitor la un bun destinat exportului sunt
cârmuite, dacă părțile nu au convenit altfel, de legea statului exportator”.
Dezlegarea de drept a fost cunoscută și în trecut. Legea 105/1992 în art.53 : „Bunul
aflat în curs de transport este supus legii statului de unde a fost expediat, afară numai dacă: a)
părţile interesate au ales prin acordul lor, în condiţiile art.73 şi art.74 (lex voluntatis n.a.) o
altă lege, care devine astfel aplicabilă; b) bunul este depozitat într-un antrepozit sau este pus
sub sechestru în temeiul unor măsuri asiguratorii sau ca urmare a unei vânzări silite, în aceste
cazuri fiind aplicabilă, pe perioada depozitului sau sechestrului, legea locului unde a fost
reaşezat temporar; c) bunul face parte din cele persoanele ale unui pasager fiind în acest caz
supus legii sale naţionale”. Aceste dispoziţii se completează cu cele cuprinse în art.54
568
Brânduşa Ştefănescu, Ion Rucăreanu, Dreptul comerţului internaţional, Ed. Didactică şi Pedagogică.,
Bucureşti, p.188.

14
“Condiţiile şi efectele care decurg din rezerva dreptului de proprietate referitor la un bun
destinat exportului sunt cârmuite, dacă părţile nu au convenit altfel, de legea statului
exportator”. Cu privire la legea aplicabilă documentului de transport în art.59 se precizează
„Legea arătată expres în cuprinsul unui titlu de valoare stabileşte dacă aceasta întruneşte
condiţiile spre a fi un titlu reprezentativ al mărfii pe care o specifică. În lipsa unei asemenea
precizări, natura titlului e determinată potrivit legii statului în care îşi are sediul întreprinderea
emitentă (1). Dacă titlul reprezintă marfa, legea care i se aplică, în calitate de bun mobil,
potrivit alineatului precedent, cârmuieşte drepturile reale referitoare la marfa pe care o
specifică(2)”.
Din reglementarea expresă a legii se desprinde regula următoare conform căreia legea
aplicabilă bunurilor aflate în curs de transport este legea statului de expediţie. De la această
lege, părţile pot deroga, prin acordul lor de voinţă stabilind o anumită lege aplicabilă
bunurilor în tranzit. Această lege se aplică cu titlu de lex causae, de regulă aflându-ne în faţa
unei contract de transport, iar orice contract este guvernat în privinţa condiţiilor de fond şi a
efectelor de legea părţilor lex voluntatis, această lege putându-se aplica şi formei contractului,
în ansamblul întregului act juridic convenit de părţi.
Pentru bunurile aşezate temporar pe un teritoriu, întrucât ele se află sub sechestru, sunt
lăsate în depozit, s-au luat orice alte măsuri asiguratorii etc., competentă este legea statului pe
teritoriul cărora se află bunurile, aplicându-se regula lex situs.
În ceea ce priveşte bunurile aparţinând unei persoane fizice, pasager pe un mijloc de
transport, datorită legăturii strânse dintre aceste bunuri şi individ, ele fiind destinate folosinţei
persoanei şi aflându-se în proprietatea sa, legea aplicabilă este în mod firesc legea personală,
respectiv în lumina sistemului nostru conflictual legea naţională a persoanei fizice.
În privinţa titlurilor reprezentative ale mărfurilor legea aplicabilă lor este cea expres
prevăzută în titlu, dată de regulă de emitentul titlului. În lipsa unei dispoziţii exprese cuprinsă
în însuşi titlul de valoare, legea aplicabilă va fi cea a statului unde îşi are sediul persoana
juridică, societatea, întreprinderea care a emis titlul. Legea aplicabilă titlului reprezentativ al
mărfii cârmuieşte şi drepturile reale referitoare la marfă, privită în natura sa specifică de bun
mobil corporal. Toate aceste soluții sunt menținute prin NCC.
Legea română asupra raporturilor de drept internaţional privat este una din cele mai
moderne şi avansate, reglementarea sa fiind în acord cu cele mai avansate standarde
legislative şi practici în relaţiile internaţionale.

Legea aplicabilă titlurilor de valoare

Titlurile de valoare sunt bunuri mobile incorporale, având o valoare economică de sine
stătătoare şi o existenţă abstractă ce este percepută cu „ochii minţii”. Valoarea lor nu constă în
valoarea concretă, materială a suportului natural pe care este figurată, înscrisă valoarea
economică specifică, ci tocmai în valoarea materială, economică figurată în scris. Titlurile de
valoare pot avea astfel o valoare economică foarte mare, deşi bunul, în corporalitatea sa, pe
care este figurată valoarea materială a titlului are o valoare economică mică. După
modalitatea transmiterii lor, titlurile de valoare sunt nominative şi se transmit prin cesiune, la
purtător şi se transmit prin tradiţiune şi la ordin care se transmit prin gir. Dinamica vieţii
comerciale a făcut ca titlurile de valoare să capete o importanţă deosebită, iar în contextul
relaţiilor internaţionale să se pună problema determinării legii aplicabile acestor bunuri
necorporale.
Legea 105/1992 consacră mai multe articole reglementărilor în materie, fiind pentru
prima dată în faţa unor norme conflictuale în acest domeniu. În acest sens în art.57 se prevede
că „Emiterea de acţiuni nominative, la ordin sau la purtător, precum şi de obligaţiuni este
supusă legii aplicabile statutului organic al persoanei juridice emitente”.

15
 Cât priveşte legea aplicabilă efectelor transmisiunii, în art.58 se arată „Condiţiile şi
efectele transmiterii unui titlu de valoare dintre cele arătate la art.57 sunt supuse: a) legii
aplicabile statutului organic al persoanei juridice emitente, cât priveşte titlul nominativ; b)
legii locului de plată a titlului la ordin; c) legii locului unde se află titlul la purtător în
momentul transmiterii, în raporturile dintre posesorii succesivi, precum şi dintre aceştia şi
terţele persoane”. Cu privire la determinarea legii aplicabile art.59 precizează „Legea arătată
expres în cuprinsul unui titlu de valoare stabileşte dacă aceasta întruneşte condiţiile spre a fi
titlu reprezentativ al mărfii pe care o specifică (1). În lipsa unei asemenea precizări, natura
titlului se determină potrivit legii statului în care îşi are sediul întreprinderea emitentă(2)”.
Particularităţile titlurilor de valoare şi ale emiterii lor determină vocaţia anumitor
norme, legile teritoriale şi personale împărţindu-şi competenţa de aplicare. Pentru toate
titlurile de valoare, în ceea ce priveşte emiterea lor, competentă este legea naţională a
persoanei juridice emitentă. În privinţa legii aplicabile transmiterii titlurilor de valoare vom
distinge după forma titlului. În aceste condiţii legea aplicabilă pentru titlurile nominative este
legea naţională a persoanei juridice care a emis titlul, pentru titlurile la ordin este legea locului
de plată, iar pentru titlurile la purtător este legea locului unde se află titlul în momentul
tradiţiunii sau transmiterii lui. Observăm că strânsa legătură dintre titlurile nominative şi
persoana emitentului, cât şi a titularului ei determină competenţa legii naţionale, în timp ce
pentru celelalte situaţii se aplică lex rei sitae sub forma locului de plată, fie sub cea a locului
tradiţiunii materiale a titlului la purtător.
Soluțiile sunt menținute de NCC Art. 2.622 „(1)Emiterea de acțiuni sau obligațiuni,
nominative sau la purtător, este supusă legii aplicabile statutului organic al persoanei juridice
emitente. (2) Condițiile și efectele transmiterii unui titlu de valoare dintre cele menționate la
alin. (1) sunt supuse: a) legii aplicabile statutului organic al persoanei juridice emitente, cât
privește titlul nominativ; b) legii locului de plată a titlului la ordin; c) legii locului unde se află
titlul la purtător în momentul transmiterii, în raporturile dintre posesorii succesivi, precum și
dintre aceștia și terțele persoane”.

Legea aplicabilă operelor de creaţie intelectuală

În privinţa drepturilor asupra operelor de creaţie intelectuală există o serie de
reglementări internaţionale, care au realizat un drept uniform. El priveşte atât condiţia juridică
a străinului, cât şi conflictele de legi în acest domeniu.
Reglementările pe plan internaţional sunt în perfect acord cu dispoziţiile legii
105/1992 care a consacrat o secţiune specială bunurilor necorporale. Cu privire la legea
aplicabilă drepturilor de autor în art.60 legiuitorul arată că „Naşterea, conţinutul şi stingerea
drepturilor de autor asupra unei opere de creaţie intelectuală sunt supuse legii statului unde
aceasta a fost pentru întâia oară adusă la cunoştinţa publicului prin publicare, reprezentare,
expunere, difuzare sau în alt mod adecvat (1). Operele de creaţie intelectuală nedivulgate sunt
supuse legii naţionale a autorului (2)”. Cu privire la drepturile de proprietate industrială în
art.61 se arată că „Naşterea, conţinutul şi stingerea dreptului de proprietate industrială sunt
supuse legii statului unde s-a efectuat depozitul ori înregistrarea, sau unde s-a depus cererea
de depozit sau de înregistrare”, dar în art.62 se precizează că „Obţinerea reparaţiei materiale şi
morale este supusă legii statului unde a avut loc încălcarea dreptului de autor sau de
proprietate industrială”. Aceste soluţii conflictualiste sunt completate cu precizarea făcută la
art.63, conform căreia „Drepturile de autor şi de proprietate industrială ale persoanelor fizice
şi persoanelor juridice străine sunt ocrotite pe teritoriul României, conform legii române şi
convenţiilor internaţionale la care România este parte”.
Soluțiile conflictualiste sunt menținute și în prezent, art. 2.624 NCC „(1) Nașterea,
conținutul și stingerea drepturilor de autor asupra unei opere de creație intelectuală sunt
supuse legii statului unde aceasta a fost pentru întâia oară adusă la cunoștința publicului prin

16
publicare, reprezentare, expunere, difuzare sau în alt mod adecvat. (2) Operele de creație
intelectuală nedivulgate sunt supuse legii naționale a autorului”.
Cât privește legea aplicabilă dreptului de proprietate industrială, Art. 2.625 „Nașterea,
conținutul și stingerea dreptului de proprietate industrială sunt supuse legii statului unde s-a
efectuat depozitul ori înregistrarea sau unde s-a depus cererea de depozit ori de înregistrare”.
Observăm că operele de creaţie intelectuală care au devenit publice sunt supuse legii
locului unde a avut loc publicarea, în oricare din formele ei particulare, această soluţie
conflictuală fiind o aplicaţie a regulii lex rei sitae. Operele de creaţie intelectuală nedivulgate,
rămânând în intimitatea autorului şi fiind strâns legate de personalitatea sa sunt supuse legii
personale a autorului, pentru sistemul nostru conflictual fiind supuse legii naţionale a
persoanei fizice. Faptele ilicite, delictele civile prin care s-au adus atingeri dreptului de autor
sau drepturilor de proprietate industrială se supune regulii lex loci delicti commissi. Condiţia
juridică a străinului este dată evident de legea română, care înţelege să-i ocrotească pe cetăţeni
şi pe străini în limitele legilor interne şi a convenţiilor internaţionale la care este parte.

Legea aplicabilă drepturilor de creanţă

În dreptul civil, ca şi în dreptul internaţional privat, drepturile şi obligaţiile corelative
pot fi privite din două puncte de vedere, fie ca efecte ale actului juridic sau faptei juridice
civile (fapte licite şi ilicite) şi în acest caz legea aplicabilă este legea contractului sau legea
delictului civil, fie ca bunuri incorporale, ce fac parte din patrimoniul persoanei, iar în acest
caz se va pune problema cârmuirii lor de legea aplicabilă bunurilor şi drepturilor reale, cel
puţin pentru unele aspecte.
În cea de-a doua situaţie se va pune problema localizării creanţelor ca bunuri
incorporale. Se consideră, de regulă, că aceste bunuri necorporale se localizează în funcţie de
domiciliul debitorului, loc cunoscut terţilor, un loc stabil şi înainte de toate locul executării
obligaţiei, a creanţei pe care o are de executat creditorul în contra debitorului. În situaţia în
care locul de executare a datoriei este diferit de locul domiciliului debitorului, creanţa se poate
localiza în funcţie de locul de executare stabilit de părţi prin acordul lor de voinţă.
În materie avem regula conform căreia creanţele şi datoriile sunt supuse aceleiaşi legi,
ce guvernează şi izvorul raportului obligaţional, acte sau fapte juridice, iar această unică lege,
în funcţie de izvor poate fi legea contractului sau legea delictului civil. De la această regulă
există şi excepţii, când se pune problema determinării faptului dacă, creanţa este un bun mobil
sau imobil, un bun corporal sau incorporal, dacă este sesizabilă sau nu, ori dacă ea se poate
depune în gaj sau nu şi alte aspecte legate mai ales de cesiunea de creanţă. În aceste situaţii
competentă este legea locului situării bunului şi se va pune evident problema localizării
creanţei.
Cesiunea de creanţă ridică problema legii aplicabile creanţei cedate, iar în dreptul
internaţional privat s-au desprins următoarele soluţii569: a) pentru caracterul cesibil creanţei se
aplică legea care reglementează izvorul juridic din care a rezultat creanţa, aceasta fiind legea
contractului sau legea delictului; b) cesiunea de creanţă ca act juridic, contract civil, trebuie să
îndeplinească toate condiţiile de validitate ale contractelor, iar pentru acest aspect se aplică
legea contractului lex causae, iar capacităţii de a contracta se aplică legea personală; c)
condiţiile de formă ale actului de cesiune sunt cârmuite de locus regit actum. Toate aceste
aspecte se referă la raporturile dintre cesionar şi cedent.
În afara lor există raporturile dintre cesionar şi debitorul cedat. Ele sunt supuse legii
care guvernează naşterea creanţei. Debitorul cedat nu poate fi obligat la mai mult decât
prevedea creanţa la naşterea sa. Notificarea creanţei este guvernată de legea domiciliului

569
Ion P.Filipescu, op.cit., 1991, p. 277 şi autorii citaţi.

17
debitorului cedat, ea fiind legea măsurilor de publicitate, întrucât ele se fac la domiciliul
debitorului. Se consideră că legea stabilită astfel este o aplicaţie a regulii locus regit actum.
În ceea ce priveşte raporturile dintre cesionari, când avem cel puţin două cesiuni
valabile ale aceleaşi creanţe, legea aplicabilă este cea a debitorului cedat, întrucât efectele
cesiunii se produc de la data notificării. În caz de executare silită legea domiciliului
debitorului cedat este legea forului, întrucât executarea silită ţine de procedura de judecată
care este guvernată invariabil de lex fori. În privinţa dreptului de gaj general al creditorilor
chirografari asupra patrimoniului debitorului, acţiunea pauliană şi acţiunea în simulaţie sunt
supuse atât legii actului atacat, cât şi legii creanţei ocrotite. Acţiunea oblică este supusă legii
creanţei ocrotite, întrucât în cauză nu avem şi interesul terţilor.
Uneori creanţele se încorporează în titluri de valoare, iar determinarea legii aplicabile
în aceste situaţii se face în funcţie de soluţiile particulare titlurilor de valoare, întrucât aceasta
este materia juridică ce primeşte considerare în concurs cu domeniul creanţelor în general.

Obligaţia propter rem şi obligaţia scriptae in rem

În mod constant în legislaţia civilă din ţara noastră găsim consacrate ambele forme de
obligaţii. Legea 18/1991 privind fondul funciar în art.53 instituie o obligaţie propter rem în
sarcina deţinătorilor de terenuri agricole în termenii „Toţi deţinătorii de terenuri agricole sunt
obligaţi să asigure cultivarea acestora şi protecţia solului”. Cât priveşte situaţia obligaţiilor
opozabile terţilor scriptae in rem, legislaţia şi practica judiciară legată de raporturile dintre
proprietari şi chiriaşi au făcut o largă aplicaţie a acestei situaţii juridice.
În ceea ce priveşte legea aplicabilă celor două categorii de obligaţii, în funcţie de
natura acestora s-au desprins soluţii conflictualiste adecvate fiecăreia dintre ele. Cât priveşte
obligaţia propter rem, fiind un accesoriu al dreptului real, este supusă legii situaţiei bunurilor,
în timp ce obligaţia scriptae in rem, fiind strâns legată de bun sub aspectul posesiei acestuia,
dar şi de actul juridic din care rezultă, ea va fi guvernată atât de lex rei sitae, cât şi de les
contractus şi va exista această obligaţie în raporturile cu element de extraneitate, doar dacă
ambele legi o prevăd.

Legea aplicabilă bunurilor care aparţin statului străin

Bunurile care aparţin statului străin, potrivit principiului imunităţii statului şi bunurilor
sale, nu pot fi supuse altei legi, decât legii proprii, în temeiul suveranităţii de stat şi a
principiilor de drept internaţional public. Un stat este considerat străin în raporturile sale cu
alte state.
Imunitatea statului şi a bunurilor sale este un principiu fundamental de drept, în
temeiul căruia statul, în privinţa statutului său juridic, cât şi a bunurilor sale, nu poate fi supus
nici unei alte jurisdicţii, decât cea internă, proprie fiecărui stat. În acest sens se face aplicarea
regulii par in parem non habet imperium. În dreptul internaţional public, toate statele sunt
subiecte de drept originar, aflate pe poziţie de egalitate juridică. Ele tratează în relaţiile dintre
ele de pe aceste poziţii de egalitate, cu respectarea reciprocă a suveranităţii şi independenţei
de stat. De aceea, egalul asupra egalului nu are autoritate.
Pornind de la aceste principii fundamentale, în dreptul internaţional privat bunurile
aparţinând statului străin au regimul juridic stabilit doar de acest stat. Aceste bunuri nu pot
face obiectul unor măsuri de executare silită, nu pot fi rechiziţionate, sechestrate,
naţionalizate. Orice excepţie de la principiul imunităţii de jurisdicţie trebuie prevăzută printr-
un tratat internaţional. Când vorbim despre bunurile aparţinând statului străin avem în vedere
teritoriul pe care se află amplasate reprezentanţele diplomatice şi consulare, clădirile în care
funcţionează, bunurile mobile aflate în proprietatea sau/şi exploatarea statului şi
reprezentanţilor săi, navele şi aeronavele de stat, bunuri din patrimoniul naţional artistic,
cultural, documente ş.a. toate aceste bunuri sunt exceptate de la regula lex situs, regimul lor

18
fiind dat prin legi interne speciale şi convenţii internaţionale bilaterale şi multilaterale, unele
în condiţii de reciprocitate.

Legea aplicabilă navelor, aeronavelor și altor mijloace de transport

Navele și aeronavele, trenurile și autotrenurile sunt bunuri mobile cu destinație
specială și în același timp persoane juridice. Ele sunt supuse înmatriculării într-un stat și astfel
dobândesc un pavilion, care este legea națională a persoanei juridice, ce îi guvernează întregul
statut organic, cât și legea ce îi guvernează regimul de bun cu destinație specială.
NCC face distincție între legea aplicabilă navelor și aeronavelor, pe care le supune,
conform art.2.620 alin.1 lit.a) legii pavilionului, în timp ce alte mijloace de transport, trenuri
și autotrenuri, care sunt și ele supuse înregistrării dar sunt în același timp bunuri aflate în
patrimoniul unei societăți de transporturi internaționale, conform art.2.621 alin.1 lit. b) le
supune „legii aplicabile statutului organic al întreprinderii de transport pentru vehiculele
feroviare și rutiere din patrimoniul ei”.
Ca atare, mijloacele de transport rămân supuse : 1. legii pavilionului în cazul navelor
și aeronavelor; 2. Legii statutului organic al societății de transporturi internaționale, în cazul
altor mijloace de transport.
Studiul legii pavilionului face obiectul unei secțiuni imediat următoare, datorită
problematicii complexe pe care o presupune.

DOMENIUL REGULII LEX REI SITAE

Odată determinată, legea aplicabilă bunurilor şi drepturilor reale, ea guvernează :

- ne arată ce se înţelege prin bun
- ne arată care este clasificarea bunurilor, inclusiv care sunt bunurile scoase din circuitul civil
şi care au o circulaţie condiţionată
- ne arată care este regimul juridic al fiecărei categorii de bunuri din cadrul clasificării lor
- ne arată ce se înţelege prin patrimoniu şi care sunt funcţiile sale
- ne arată ce se înţelege prin drept real
- ne arată care este clasificarea drepturilor reale
- ne arată ce se înţelege prin drept de proprietate
- ne arată care sunt prerogativele dreptului de proprietate
- ne arată care sunt caracterele dreptului de proprietate
- ne arată care sunt desmembrămintele dreptului de proprietate privată,
- ne arată care sunt modurile de dobândire a dreptului de proprietate, inclusiv de către stat
- ne arată care sunt mijloacele de apărare a dreptului de proprietate
- ne arată care sunt acţiunile petitorii şi care este regimul lor juridic
- ne arată ce se înţelege prin posesie şi care sunt efectele sale
- guvernează uzucapiunea ca mod de dobândire a proprietăţii prin posesia îndelungată în timp
- ne arată care sunt acţiunile posesorii şi care este regimul lor juridic
- ne arată care sunt formele de publicitate cu privire la bunuri
- ne arată care sunt taxele şi impozitele ce se percep cu privire la folosinţa bunurilor
- guvernează acţiunea privind nulitatea având drept cauză încălcarea regimului bunurilor şi
drepturilor reale
- guvernează obligaţia reală propter rem, în timp ce obligaţia opozabilă terţilor scriptae in
rem, ţinând atât de bun cât şi de un drept de creanţă ce izvorăşte din contract este guvernată
atât de lex rei sitae cât şi de lex contractus.

19
 În reglementarea dată de NCC, statutul real este guvernat de legea locului situării
bunului, fiind menţinute toate distincţiile făcute în mod tradiţional cu privire la bunuri şi
drepturi reale.

LEGEA PAVILIONULUI

LEGEA PAVILIONULUI NAVELOR ŞI AERONAVELOR

Navele şi aeronavele sunt bunuri ce prezintă o serie de particularităţi care fac practic
imposibilă aplicarea regulii lex rei sitae, iar pe de altă parte sunt persoane juridice ale căror
particularităţi fac ca statutul personal să se unească cu statutul real şi să deroge de la regulile
legii naţionale ce guvernează regimul societăţilor comerciale. Toate aceste împrejurări fac ca
în privinţa regimului navelor şi aeronavelor şi legii aplicabile acestor mijloace de transport, o
altă lege mai adecvată cu natura şi particularităţile lor să le cârmuiască regimul juridic.
Ca bunuri mobile, navele şi aeronavele se pot deplasa uşor dintr-un loc în altul, acesta
fiind chiar scopul folosirii lor. De aceea dacă s-ar aplica legea situaţiei bunurilor, regimul
juridic s-ar schimba foarte repede în raport de ţara unde se găsesc. Pe de altă parte
transmiterea acestor bunuri de la un proprietar la altul ar fi foarte dificilă, iar securitatea
operaţiilor juridice ar avea de suferit. În plus, când aceste bunuri se află în marea liberă sau în
spaţiul aerian de deasupra ei, ele nu ar fi supuse nici unei jurisdicţii, fapt ce nu poate fi primit.
Privite din perspectiva dreptului public, navele şi aeronavele sunt considerate o
prelungire a teritoriului naţional, primind aceeaşi consideraţie ca şi solul şi subsolul, apele
interioare şi coloana de aer de deasupra lor, parte integrantă a teritoriului de stat.
Pornind de la aceste considerente, cât şi de la altele de natură economică şi politică, ce
privesc valoarea lor foarte mare din punct de vedere economic şi importanţa lor pentru
economia naţională, navele şi aeronavele iau o anumită naţionalitate, care este dată de ţara
unde au fost înregistrate sau înmatriculate, purtând pavilionul acestei ţări. În orice sistem de
drept navele şi aeronavele sunt supuse legii pavilionului ţării unde au fost înmatriculate,
arborând permanent acest pavilion. Aşadar, navele şi aeronavele au o naţionalitate exprimată
prin pavilion. Ea nu se confundă cu naţionalitatea persoanei juridice care le exploatează, sau
cu cetăţenia persoanelor fizice aflate la bord sau care pretind anumite drepturi asupra navei
sau aeronavei.
În orice punct al globului s-ar afla, indiferent dacă ne aflăm într-un spaţiu supus sau nu
unei jurisdicţii interne, navele şi aeronavele au un anumit statut juridic determinat de legea
pavilionului, care reprezintă legătura juridică bazată pe înmatriculare dintre nave şi aeronave
şi teritoriul unui stat, sistemul de drept al acestui stat. Această legătură juridică dă dreptul
navelor şi aeronavelor de a arbora pavilionul acelei ţări, o navă sau o aeronavă având un
singur pavilion.
Legea pavilionului reprezintă o legătură reală, substanţială între stat şi nava sau
aeronava ce are naţionalitatea sa. Această legătură reală face ca nava să fie proprietatea
statului respectiv, a persoanelor juridice sau fizice naţionale. O navă nu poate naviga sub
pavilionul a două sau mai multe state. Sancţiunea ce intervine în acest caz este considerarea
navei ca lipsită de naţionalitate.
Statul de pavilion are dreptul de a exercita jurisdicţia sa internă asupra echipajului şi
încărcăturii, în probleme de ordin administrativ, tehnic şi social. Convenţia de la Geneva din
1958 privind marea liberă, arată în art.5 că trebuie să existe o legătură efectivă între statul şi
nava având pavilionul său, pentru a evita situaţiile în care pavilionul este de complezenţă.

20
Punctul sau elementul de legătură este unic, fiind dat de locul de înmatriculare sau înregistrare
a navei sau aeronavei.
Legea fiecărui stat arată condiţiile în care navele şi aeronavele pot avea şi folosi
pavilionul unui stat. Spre exemplu, Codul aerian român conţine dispoziţii exprese în materia
înmatriculării aeronavelor. Potrivit art.13, „orice aeronavă civilă construită sau importată în
România, trebuie să fie recunoscută pentru zbor printr-un certificat de navigabilitate, ce se
eliberează pe o perioadă determinată. După eliberarea acestui certificat aeronavele se
înmatriculează într-un registru special, registru unic ţinut de Ministerul Transporturilor.
Art.15 dispune că „toate aeronavele înmatriculare în registrul unic vor purta însemnul de
naţionalitate şi pavilionul României”. În baza înmatriculării, Ministerul Transporturilor
eliberează aeronavelor un certificat de înmatriculare şi le atribuie o marcă de ordine. Însemnul
de naţionalitate şi marca de ordine sunt însemnele de înmatriculare pentru aeronavele civile şi
sunt înscrise pe corpul lor. Dovada naţionalităţii se face prin certificatul de înmatriculare.
Convenţia de la Geneva din 1958 în art.6 precizează că „navele navighează sub
pavilionul unui singur stat şi sunt supuse jurisdicţiei exclusive a acestuia în marea liberă” iar
navele militare ale statelor se bucură în marea liberă de imunitate completă de jurisdicţie faţă
de orice stat străin. Art.9 din Convenţie arată că „navele comerciale, proprietate de stat, se
bucură de imunitate completă de jurisdicţie faţă de celelalte state numai în cazul în care sunt
afectate serviciului guvernamental necomercial”. Această formulare nu a putut fi acceptată de
ţara noastră, de aceea la ratificarea Convenţiei de la Geneva asupra mării libere, România a
formulat următoarea rezervă: „Principiul de drept internaţional după care o navă este supusă
în marea liberă numai jurisdicţiei statului sub al cărui pavilion navighează, se aplică la toate
navele de stat, indiferent de scopul pentru care sunt folosite”.
Legea pavilionului are o importanţă deosebită dată şi de faptul că navele unui stat, în
marea liberă nu pot fi oprite decât de navele militare aparţinând aceluiaşi stat. În acest sens
navele militare pot soma navele comerciale să arboreze pavilionul ţării pentru a stabilii
naţionalitatea lor.
Cu privire la legea pavilionului, NCC Art. 2.620 arată : „(1) Constituirea, transmiterea
sau stingerea drepturilor reale asupra unui mijloc de transport sunt supuse: a) legii
pavilionului pe care îl arborează nava sau legii statului de înmatriculare a aeronavei; b) legii
aplicabile statutului organic al întreprinderii de transport pentru vehiculele feroviare și rutiere
din patrimoniul ei. (2) Legea menționată la alin. (1) se aplică deopotrivă: a) bunurilor aflate în
mod durabil la bord, formându-i dotarea tehnică; b) creanțelor care au ca obiect cheltuielile
efectuate pentru asistența tehnică, întreținerea, repararea sau renovarea mijlocului de
transport”.
În continuarea determinării legii aplicabile acestor categorii de bunuri și persoane, în
același timp, legiuitorul reglementează Domeniul de aplicare a legii pavilionului prin Art.
2.621 „Legea pavilionului navei sau statului de înmatriculare a aeronavei cârmuiește
îndeosebi: a) puterile, competențele și obligațiile comandantului navei sau aeronavei; b)
contractul de angajare a personalului navigant, dacă părțile nu au ales o altă lege; c)
răspunderea armatorului navei sau întreprinderii de transport aerian pentru faptele și actele
comandantului și echipajului; d) drepturile reale și de garanție asupra navei sau aeronavei,
precum și formele de publicitate privitoare la actele prin care se constituie, se transmit și se
sting asemenea drepturi”.

FUNDAMENTELE LEGII PAVILIONULUI

Fundamentele juridice ale legii pavilionului sunt complexe şi le regăsim atât în norme
de drept public, cât şi de drept privat, atât în ideea de teritoriu suveran nesupus nici unei alte
jurisdicţii decât cea naţională, cât şi în ideea de naţionalitate, de statut personal, de statut şi

21
regim juridic acordat unor bunuri mobile de natură specială. Aceste idei le regăsim în mod
constant în doctrina1 naţională şi în legislaţia ultimelor secole.
Privite ca bunuri mobile cu statut special, dat de legea pavilionului care le determină
apartenenţa la o anumită ţară şi la sistemul său de drept, navele şi aeronavele se bucură de o
reglementare particulară, în principiu derogatorie de la regulile clasice lex rei sitae, locus regit
actum, lex contractus sau lex loci delicti commisii, întrucât în materii speciale privind atât
regimul bunurilor, cât şi al actelor şi faptelor juridice, legii normal competente i se substituie
legea pavilionului care este în acelaşi timp şi o lege teritorială, dar şi o lege personală a
navelor şi aeronavelor, în principiu a mijloacelor de transport supuse înmatriculării.
Localizarea în funcţie de pavilion este o localizare obiectivă, o soluţionare corectă şi
mai uşoară a conflictelor de legi în diferite materii, în principal cu privire la regimul bunurilor
şi drepturilor reale, acte şi fapte juridice, dar şi statutul personal al navelor şi aeronavelor.
Dinamica deosebită a relaţiilor economice, sociale, politice şi culturale datorată progresului
tehnic, tehnologic, ştiinţific şi informaţional au permis o afirmare din ce în ce mai mare a
pavilionului ca punct de legătură specific în dreptul internaţional privat, au dat noi valenţe
teoretice şi practice sferei de aplicare a legii pavilionului.
Raţiuni politice deosebite stau la baza statului pavilionului ca punct de legătură în
dreptul internaţional privat. Pentru navele, aeronavele şi alte mijloace de transport supuse
înmatriculării, ţara unde are loc înmatricularea va supune statutul personal al acestor mijloace
de transport legii proprii, legea pavilionului fiind legea locul de înmatriculare. Purtând
pavilionul unui anumit stat, nava sau aeronava respectivă se va supune legii acelei ţări. Mai
mult navele, aeronavele precum şi alte mijloace de transport ce poartă pavilionul unei ţări sunt
considerate teritoriu naţional.
Încă din antichitate navele de luptă sau orice altă ambarcaţiune de transport era
considerată a fi o parte integrantă a teritoriului, a avuţiei unui trib, unui stat. În urma
războaielor, luptătorii tribului învins ce cădeau în mâinile învingătorilor erau făcuţi sclavi, iar
ambarcaţiunile de luptă, alături de prizonieri erau considerate cele mai însemnate capturi de
război. Popoarele din antichitate care au cunoscut reguli sociale avansate, inclusiv un sistem
juridic propriu au dezvoltat acest principiu al considerării navelor de luptă şi de transport ca o
prelungire a teritoriului statului. Pe acest teritoriu, tuturor persoanelor şi bunurilor li se aplică
legea statului respectiv. În urma capturării navelor în războaie, ele îşi pierdeau puterea de a se
mai supune jurisdicţiei statului declarat învins şi trecând sub autoritatea învingătorilor erau
considerate bunuri ce aparţineau exclusiv acestui nou stat, supunându-se legilor acestuia.
Această ficţiune juridică, a considerării navelor ca o prelungire a teritoriului statului,
în afara graniţelor sale avea consecinţe foarte mari nu numai în planul dreptului public, dar şi
al dreptului privat, întrucât toate situaţiile juridice petrecute la bordul acestor nave erau
reglementate atât pentru cetăţenii proprii, cât şi pentru străini de legea statului al cărui
pavilion purta nava respectivă. În epoca medievală acest principiu de drept a încurajat foarte
mult nu numai expediţiile cu scop de cucerire de noi teritorii, dar şi dezvoltarea comerţului.
Oraşele state comerciale dezvoltate în secolele XIII-XVIII în bazinul Mării Mediterane au
urmărit un interes politic şi economic când au supus legii pavilionului, respectiv legii
naţionale, persoanele, actele şi faptele de comerţ ale negustorilor ce aparţineau acestor oraşe
state, în aceste condiţii dezvoltarea comerţului a însemnat implicit o întărire a puterii politice
a statului şi a clasei conducătoare.
Considerentul politic al protejării propriilor cetăţeni în toate acţiunile întreprinse de
aceştia şi a protejării propriului teritoriu au făcut ca legea pavilionului să se aplice tuturor
actelor şi faptelor juridice petrecut la bordul navelor şi aeronavelor, să cârmuiască regimul
juridic al bunurilor aflate la bord şi aservite navei, cât şi regimul juridic al drepturilor de

1
Cesare Vivante, Principii de drept comercial, Cartea Românească, Bucureşti, 1928, pp.335-349.

22
creanţă născute în legătură cu o navă sau aeronavă. Prin această reglementare particulară
statul îşi vede satisfăcut interesul politic şi social al menţinerii ordinii de drept într-un spaţiu
considerat teritoriu naţional, îşi păstrează controlul asupra întregului circuit civil ce cade sub
autoritatea sa. Ideea de control economic este esenţială la stabilirea sediului persoanei juridice
drept punct de legătură în materia regimului persoanelor juridice.
În aceeaşi materie, unele sisteme de drept folosesc drept criteriu locul de
înmatriculare, de înregistrare a persoanei juridice, în funcţie de acest punct de legătură
stabilind naţionalitatea persoanei juridice. În această situaţie controlul economic este strâns
legat de urmărirea activităţii societăţilor comerciale, perceperea de taxe şi impozite de către
acest stat, o serie de avantaje fiscale. Acest sistem este folosit de statele care vor să atragă cât
mai mult capital străin, acordând un regim fiscal blând persoanelor juridice care se
înregistrează în ţara respectivă, dar folosindu-se de ele în satisfacerea unor interese comerciale
în afara graniţelor naţionale, precum şi evident în creşterea puterii economice proprii.
Criteriul locului de înregistrare este foarte important în materia regimului navelor,
aeronavelor şi altor mijloace de transport supuse înmatriculării. Legea locului de
înmatriculare este legea pavilionului. Pavilionul reglementează aproape întreaga viaţă juridică
a mijloacelor de transport, bunuri de valoare foarte mare.
Statutul personal al navelor şi aeronavelor este dat de această lege. Ea guvernează şi
regimul bunurilor mobile şi imobile aflate pe nave şi aeronave şi strâns legate de acestea,
drepturile de creanţă născute în legătură cu o navă sau aeronavă, mărfurilor în tranzit aflate la
bordul navelor, aeronavelor şi altor mijloace de transport ce poartă pavilion. Această lege
guvernează şi delictele civile petrecute la bordul acestor mijloace de transport, forma actelor
de stare civilă întocmite în cursul călătoriei (naştere sau deces) întrucât aceste fapte juridice se
constată şi înregistrează de către comandantul echipajului în forma prevăzută de legea proprie.
Este cunoscut că navele şi aeronavele sunt considerate o prelungire juridică a teritoriului ţării
sub pavilionul căreia circulă, ori numai simpla enumerare a tuturor acestor aspecte ce
conturează regimul juridic special al navelor şi aeronavelor arată cât de mare este interesul nu
numai politic, dar şi economic al unui stat de a supune propriei legi, ca lege a pavilionului,
mijloacele de transport supuse înregistrării.
În afara intereselor economice şi politice vădite şi declarate de orice stat, de-a lungul
secolelor, de multe ori, tocmai pentru a satisface interese economice şi politice ascunse, multe
ţări şi-au înregistrat navele şi aeronavele pe teritoriul altui stat pentru a le aduce avantaje. În
epoca medievală şi cea modernă un stat beligerant sau aflat în raporturi de inamiciţie cu un alt
stat, înregistra navele în portul unui alt stat, acestea circulând sub un pavilion străin şi de
regulă neutru faţă de conflict sau alte situaţii de inamiciţie, inclusiv rivalitatea în stăpânirea
mărilor. Această manoperă frauduloasă în dreptul internaţional privat îi aducea statului
respectiv serioase avantaje economice şi politice.
Secolul XX cunoaşte multe practici de acest gen. În timpul celui de-al doilea război
mondial, în cazurile de embargo economic din perioada interbelică, cât şi în ultimii 30 de ani,
în timpul conflictelor armate zonale din diverse regiuni ale globului, marile puteri angajate în
război de o parte sau alta a beligeranţilor ori ţări garante ale menţinerii păcii ori embargoului
nu s-au sfiit să furnizeze armament forţelor militare din tabăra adversă, folosindu-se de nave
sub pavilion străin. Şi atunci, ca şi acum perfide interese şi-au făcut loc şi s-au văzut realizate
în acest mod. Nu de puţine ori, folosindu-se de avantajele unei legi, forţe oculte se adăpostesc
sub beneficiul acesteia, folosindu-i dispoziţiile chiar în scopuri contrare finalităţii ei juridice.

23
 COMPETENŢA ȘI DOMENIUL LEGII PAVILIONULUI
Fiind considerată o prelungire a teritoriului naţional, specificul acestui spaţiu cu regim
juridic special a făcut ca legea pavilionului să primească o competenţă foarte largă de
aplicare.
Legea pavilionului guvernează regimul navelor şi aeronavelor privite ca bunuri. În
acest sens legea pavilionului ne va arăta natura juridică a acestor bunuri, caracterul lor în
raport de diversele clasificări făcute în sistemele de drept cu privire la bunuri şi în mod
corespunzător regimul juridic în funcţie de calificarea dată ca fiind mobil sau imobil, aflat în
circuitul civil sau scos din circuitul civil, fungibil sau nefungibil etc. Ea va guverna drepturile
reale ce se pot constitui asupra navelor şi aeronavelor şi regimul juridic al acestora, ne va
arăta care sunt prerogativele drepturilor reale şi regimul lor juridic.
Modurile de dobândire a drepturilor reale asupra navelor şi aeronavelor sunt guvernate
tot de legea pavilionului, ca şi modurile de transmitere şi stingere a acestor drepturi, atât
privite ca drepturi reale principale, cât şi accesorii. Din această perspectivă este îndeobşte
admis că, garanţiile reale constituite cu privire la nave şi aeronave sunt guvernate de legea
pavilionului, aceasta arătându-ne care sunt garanţiile reale ce se pot constitui şi regimul lor
juridic.
Legea pavilionului guvernează şi regimul bunurilor aflate la bordul navelor şi
aeronavelor, strâns legate de normala lor exploatare. Cât priveşte regimul bunurilor mobile
aflate asupra călătorilor, prin excepţie de la regula aplicării legii pavilionului, ele vor fi
guvernate de legea personală a călătorului. Drepturile de creanţă constituite în legătură cu
nave şi aeronave, dată fiind legătura strânsă cu bunul asupra cărora poartă sunt guvernate de
legea pavilionului.
Formele de publicitate cerute în majoritatea sistemelor de drept cu privire la drepturile
constituite asupra navelor şi aeronavelor sunt guvernate de legea pavilionului, această lege
arătându-ne dacă forma de publicitate este cerută pentru valabila constituire a dreptului real
sau doar pentru opozabilitatea faţă de terţi.
Cu privire la forma exterioară a actelor juridice legea pavilionului se aplică ori de câte
ori actul se întocmeşte la bordul navei sau aeronavei, iar pentru valabila sa constituire este
cerută intervenţia unei autorităţi publice. Singura autoritate publică competentă este
comandantul navei sau aeronavei şi întrucât acesta nu poate aplica decât legea proprie, adică
legea pavilionului, aceasta este una şi aceeaşi cu legea autorităţii chemată să intervină la
întocmirea actului juridic. Ca o aplicaţie a acestei soluţii avem precizările făcute cu privire la
testamente. Testamentul autentic încheiat la bordul unei nave sau aeronave, fiind întocmit în
faţa comandantului acesteia ca autoritate chemată să intervină pentru îndeplinirea formei
autentice cerută ad validitatem va aplica legea pavilionului la întocmirea actului de ultimă
voinţă a autorului.
În actele juridice încheiate în timpul călătoriilor cu nave sau aeronave nimic nu
împiedică ca părţile contractului să aleagă ca legea aplicabilă convenţiei lor legea
pavilionului, aceasta urmând să guverneze atât condiţiile de formă, cât şi condiţiile de fond şi
efectele actului juridic.
În privinţa actelor şi faptelor de stare civilă, înregistrarea acestora este de competenţa
comandantului navei sau aeronavei, ce are şi atribuţii de delegat de stare civilă. Legea
română, conform art.8 din Legea nr.119/1996 deosebeşte între competenţele comandantului
navei şi cele ale comandantului aeronavei în materia înregistrării actelor şi faptelor de stare
civilă. Conform legii române, pe nave se pot înregistra fapte de stare civilă, respectiv naşterea
şi decesul, precum şi acte de stare civilă, respectiv căsătoria. În privinţa căsătoriei, legea
română arată că aceasta se poate încheia de către comandantul unei nave aflată sub pavilion
român, dacă viitorii soţi sunt ambii cetăţeni români. Această dispoziţie a legii se justifică prin
faptul că la încheierea căsătoriei se cercetează legea aplicabilă condiţiilor de formă şi

24
condiţiilor de fond. Condiţiile de formă la căsătorie sunt date de legea locului întocmirii
actului, iar condiţiile de fond de legea personală a viitorilor soţi. Se observă că în această
situaţie legea locului întocmirii actului este comună cu legea ce guvernează condiţiile de fond,
cât şi cu legea autorităţii competente, toate fiind date de legea română.
Legiuitorul român a ales această soluţie întrucât la cercetarea condiţiilor de fond la
căsătorie trebuie făcută dovada conţinutului legii personale a viitorilor soţi. Ori dacă aceasta
este o lege străină comandantului navei, viitori soţi trebuie să facă dovada conţinutului
acestuia în faţa autorităţii chemată să încheie căsătoria. Cum această dovadă este greu de
făcut, faţă de dispoziţiile legale cu privire la dovedirea dreptului străin, raportându-ne la
specificul călătoriei pe nave legiuitorul român a limitat posibilitatea încheierii căsătoriei la
situaţia în care viitori soţi sunt ambii cetăţeni români, legea română fiind cunoscută
comandantului navei, fiind legea pavilionului. Comandantul navei, având atribuţii de delegat
de stare civilă poate să acorde şi dispensa de vârstă la căsătorie, conform legii române.
Înregistrarea astfel făcută va îndeplini toate condiţiile de fond şi formă cerute ad validitatem
în situaţia actelor de stare civilă, astfel încât la întoarcerea în ţară nu mai este necesară
refacerea actului în forma cerută de legea română.
Cu privire la înregistrarea actelor şi faptelor de stare civilă pe aeronave, legea română
permite numai înregistrarea evenimentelor juridice, întrucât acestea se produc în mod fortuit,
independent de voinţa omului, în aceste condiţii naşterea şi decesul căzând în competenţa de
înregistrare a comandantului aeronavei. Cu privire la căsătorie legea română nu prevede
competenţa comandantului aeronavei de a înregistra acest act, avându-se în vedere specificul
călătoriei cu aeronave.
Navele şi aeronavele fiind în acelaşi timp şi persoane juridice cu regim special, legea
pavilionului guvernează statutul personal al acestora, având acelaşi rol ca şi legea naţională a
persoanelor juridice de drept comun. Ca atare va guverna condiţiile de constituire, care sunt
organele proprii de conducere şi puterile acestora, actele ce pot să le încheie şi limitele
competenţelor organelor proprii, care sunt modurile de transformare, desfiinţare şi lichidare.
În aceste condiţii, întotdeauna puterile, competenţele şi obligaţiile comandantului navei sau
aeronavei sunt prevăzute de legea pavilionului.
Ca persoană juridică cu regim special, legea pavilionului guvernează şi raporturile
dintre angajaţi şi angajatori, reglementând de principiu contractul de angajare a personalului
navigant. Cu privire la contractul de angajare, părţile, prin acordul lor de voinţă pot să aleagă
şi o altă lege aplicabilă drepturilor şi obligaţiilor reciproce.
Legea pavilionului guvernează de principiu, regimul faptelor juridice petrecute la
bordul navelor şi aeronavelor, cât şi delictul produs în marea liberă şi spaţiul aerian de
deasupra acesteia. Cât priveşte legea aplicabilă faptelor produse la bordul navelor şi
aeronavelor, în situaţia în care acestea se află în apele maritime şi fluviale interne, în dreptul
internaţional privat se distinge între legea aplicabilă, în cazul în care a fost afectat mediul
exterior şi cea aplicabilă în situaţia neafectării mediului exterior. Întrucât primează regula
ocrotirii mediului, a teritoriului care a fost afectat prin fapta delictuală, în cazul în care
delictul civil s-a produs la bordul navei şi aeronavei, dar a fost afectat şi mediul extern, cum ar
fi situaţia defecţiunilor petrecute la bordul unor cargouri, urmare cărora sunt deversate
substanţe poluante, sau situaţia în care delictul s-a produs printr-un abordaj, caz în care în
mod inevitabil este afectat mediul exterior se va aplica legea teritoriului prejudiciat lex loci
delicti commissi.
Dacă fapta s-a produs numai la bordul navei sau aeronavei, fără afectarea mediului
extern, locul producerii delictului este acest spaţiu cu regim special şi ca atare se va aplica
invariabil legea pavilionului.
Pentru delictele produse în marea liberă şi spaţiul aerian liber, întrucât nici o
jurisdicţie naţională nu reglementează acest teritoriu, considerat patrimoniu comun al

25
umanităţii, fiind într-un spaţiu nesupus vreunei jurisdicţii interne, singura lege ce poate primi
aplicare este legea pavilionului. În aceste condiţii toate delictele petrecute în acest spaţiu vor
fi guvernate de legea pavilionului, indiferent dacă a fost sau nu afectat mediul exterior.
În situaţia în care delictul s-a produs prin abordajul a două nave sau coliziunea a două
aeronave, delictul prezintă un caracter complex, considerându-se că nava care a abordat sau a
ciocnit este locul unde s-a produs fapta, iar nava abordată sau ciocnită este spaţiul unde a
apărut prejudiciul. În aceste condiţii legea pavilionului navei sau aeronavei care abordează va
guverna condiţiile generale de răspundere, arătându-ne dacă fapta are un caracter licit sau
ilicit, dacă există eventuale cauze exoneratoare de răspundere, în timp ce legea pavilionului
navei abordată sau aeronavei lovită va guverna restul problemelor de natură delictuală ce sunt
considerate a ţine în principal de repararea prejudiciului. Dacă în mod întâmplător navele sau
aeronavele angajate în coliziune au acelaşi pavilion, în mod firesc nu se mai face distincţia
între locul producerii faptei şi locul apariţiei prejudiciului, întrucât legea pavilionului este
comună, ea guvernând întregul delict civil.
Regimul special de care se bucură navele şi aeronavele a făcut ca legea cadru privind
raporturile de drept internaţional privat ale României 105/1992 să consacre nu numai
dispoziţii exprese cu privire la nave şi aeronave în capitolul V privitor la bunuri, dar şi un
întreg capitol (cap.X) normelor speciale cu privire la navigaţia civilă, fluvială, maritimă şi
aeriană.
Ca bunuri mobile corporale, navele şi aeronavele fac parte din categoria mijloacelor de
transport, iar statutul real al aeronavelor şi navelor maritime şi fluviale este reglementat astfel:
„Constituirea, transmiterea sau stingerea drepturilor reale asupra unui mijloc de transport sunt
supuse: a)legii pavilionului pe care îl abordează nava sau aeronava (art.55). Legea
pavilionului se aplică deopotrivă bunurilor aflate în mod durabil la bord, formându-i dotarea
tehnică; creanţelor care au ca obiect cheltuielile efectuate pentru asistenţa tehnică,
întreţinerea, repararea sau renovarea mijlocului de transport”(art.56). Dispoziţiile de la
capitolul X dau o reglementare generală regimului juridic al navelor şi aeronavelor, atât cu
privire la situaţia de bun mobil specific, dar şi cu privire la actele şi faptele intervenite la bord
sau privind aceste mijloace de transport, publicitatea lor ş.a.
Cu privire la domeniul legii pavilionului art.139 dispune: „Legea pavilionului navei
sau legea statului de înmatriculare a aeronavei se aplică actelor şi faptelor juridice intervenite
la bord, dacă, în conformitate cu natura lor, acestea sunt supuse legii locului unde au survenit
(1). În porturi şi aeroporturi se aplică legea locală (2)”. În art.140 se precizează că „Legea
pavilionului navei sau statului de înmatriculare a aeronavei cârmuieşte îndeosebi a)puterile,
competenţele şi obligaţiile comandantului navei sau aeronavei; b)contractul de angajare a
personalului navigant, dacă părţile nu au ales o altă lege; c)răspunderea armatorului navei sau
întreprinderii de transport aerian pentru faptele şi actele comandantului şi echipajului;
d)drepturile reale şi de garanţie asupra navei sau aeronavei, precum şi formele de publicitate
privitoare la actele prin care se constituie, se transmit şi se sting asemenea drepturi”. Cât
priveşte reglementarea abordajului maritim sau fluvial o regăsim în dispoziţiile art.141-142
din lege, iar art.143-144 reglementează coliziunea aeriană şi alte cazuri de fapte juridice care
atrag răspunderea civilă.
În raport de reglementarea legală şi regulile de drept internaţional privat unanim
admise în materie putem spune că legea pavilionului navelor şi aeronavelor reglementează
modurile de dobândire a proprietăţii legale sau convenţionale, asupra navei aeronavei,
măsurile de publicitate necesare opozabilităţii faţă de terţi a acestor drepturi, drepturile reale,
altele decât dreptul de proprietate ce se pot constitui asupra navei sau aeronavei, modurile de
constituire a acestor drepturi, efectele lor, modurile de stingere a drepturilor reale, privilegiile
asupra navelor şi aeronavelor, regimul juridic aplicat bunurilor aflate pe nave sau aeronave,

26
cât şi al drepturilor de creanţă în legătură cu nave/aeronave, actele şi faptele ce intervin la
bordul unei nave, ori de câte ori nu este competentă altă lege ş.a.
Sub formă normativistă sau cutumiară, aplicarea legii pavilionului a dobândit un
caracter tradiţional în diferitele sisteme de drept în rezolvarea conflictelor de legi în diferitele
materii cu privire la nave şi aeronave. Pavilionul ca punct de legătură prezintă o importanţă
deosebită în dreptul internaţional privat, natura sa teritorială nu este exclusivă, îmbrăcând şi
forme de lege personală, cu efect extrateritorial.
Noul Cod Civil reglementează atât legea aplicabilă mijloacelor de transport, cât și
domeniul legii pavilionului.
Art. 2.620 „(1) Constituirea, transmiterea sau stingerea drepturilor reale asupra unui
mijloc de transport sunt supuse: a) legii pavilionului pe care îl arborează nava sau legii
statului de înmatriculare a aeronavei; b) legii aplicabile statutului organic al întreprinderii de
transport pentru vehiculele feroviare și rutiere din patrimoniul ei. (2) Legea menționată la alin.
(1) se aplică deopotrivă: a) bunurilor aflate în mod durabil la bord, formându-i dotarea
tehnică; b) creanțelor care au ca obiect cheltuielile efectuate pentru asistența tehnică,
întreținerea, repararea sau renovarea mijlocului de transport”.
Observăm că avem o distincție clară între nave și aeronave, supuse legii pavilionului,
chiar dacă legiuitorul pentru aeronave folosește termenul de „stat de înmatriculare”,
terminologia fiind dată de folosirea curentă a acestui termen în alte sisteme de drept, în ultimii
ani, chiar dacă în esență desemnează aceeași situație juridică, bunul fiind supus înmatriculării,
moment în care dobândește personalitate juridică și o lege de pavilion sau de înm atriculare.
Cât privește restul mijloacelor de transport, ele sunt supuse legii naționale care
cârmuiește statutul organic al întreprinderilor de transport feroviar sau rutier, fiind bunuri
aflate în patrimoniul acestora. În privința bunurilor aflate la bordul acestor mijloace de
transport, ca și în reglementarea veche, datorită legăturii strânsă ce există între aceste dotări și
mijlocul de transport căruia îi asigură funcționarea, aceeași lege a pavilionului, respectiv a
statutului organic al întreprinderii de transport este decarată a fi cea care le guvernează
regimul ruridic.
Cu privire la domeniul de aplicare al legii pavilionului, Art. 2.621 NCC arată : „Legea
pavilionului navei sau statului de înmatriculare a aeronavei cârmuiește îndeosebi: a) puterile,
competențele și obligațiile comandantului navei sau aeronavei; b) contractul de angajare a
personalului navigant, dacă părțile nu au ales o altă lege; c) răspunderea armatorului navei sau
întreprinderii de transport aerian pentru faptele și actele comandantului și echipajului; d)
drepturile reale și de garanție asupra navei sau aeronavei, precum și formele de publicitate
privitoare la actele prin care se constituie, se transmit și se sting asemenea drepturi”. Se
observă că sunt menținute toate soluțile întâlnite în precedent în dreptul român, o atenție
specială primind raporturile de muncă și legea aplicabilă.

LEGEA APLICABILĂ ÎN MATERIE SUCCESORALĂ

DETERMINAREA LEGII SUCCESORALE

În dreptul internaţional privat, în multe sisteme de drept, în materie succesorală se face

distincţie cu privire la legea aplicabilă, după natura bunurilor succesorale, distincție cunoscută
și de noi, prin art. 66 din Legea nr.105/1992, care distingea între succesiunea bunurilor
mobile, supusă ultimei legi naționale a autorului şi succesiunea bunurilor imobile, supusă legii
locului situării fiecărui bun imobil succesoral.

27
 În raport de această distincție, dată de natura bunurilor succesorale, putem întâlni și azi
succesiuni ce rămân a fi supuse unor legi diferite, cea cu privire la bunurile mobile fiind
guvernată de ultima lege personală a autorului, iar succesiunea bunurilor imobile rămânând
supusă legii locului situării bunului, pentru fiecare dintre imobilele succesorale.
În dreptul internaţional privat, în materie succesorală nu se face nicio distincţie cu
privire la legea aplicabilă în raport de felul succesiunii – legală sau testamentară.
În reglementarea dată de NCC, nu se mai face nicio distincţie în funcţie de natura
bunurilor cu privire la legea aplicabilă, iar moştenirea este supusă legii ultimei reşedinţe
obişnuite a autorului, cu precizarea că autorul poate alege ca lege aplicabilă în tot moştenirii
legea sa naţională.
Art. 2.633 „Moștenirea este supusă legii statului pe teritoriul căruia defunctul a avut, la
data morții, reședința obișnuită”.
Art. 2.634 „(1) O persoană poate să aleagă, ca lege aplicabilă moștenirii în ansamblul
ei, legea statului a cărui cetățenie o are. (2) Existența și validitatea consimțământului exprimat
prin declarația de alegere a legii aplicabile sunt supuse legii alese pentru a cârmui moștenirea.
(3) Declarația de alegere a legii aplicabile trebuie să îndeplinească, în ceea ce privește forma,
condițiile unei dispoziții pentru cauză de moarte. Tot astfel, modificarea sau revocarea de
către testator a unei asemenea desemnări a legii aplicabile trebuie să îndeplinească, în ceea ce
privește forma, condițiile de modificare sau de revocare a unei dispoziții pentru cauză de
moarte”.
Cu privire la dispozițiile art. 2.634 NCC considerăm că sunt necesare unele precizări.
În primul rând, legiuitorul român a dat preferință legii naționale, în concurs cu cea a
locului situării bunului, în încercarea de a da o soluție unitară cu privire la întreaga masă
succesorală a autorului, ceea ce este benefic, dar poate da naștere și unor dificultăți în privința
stabilirii legii aplicabile în ipoteza bunurilor imobile situate pe teritoriul altor state care
cunosc soluția lex rei sitae, care fiind o normă cu caracter imperativ atrage aplicarea sa, cu
înlăturarea altei legi, cum ar fi cazul legii naționale a autorului, ca lege străină. Dacă sistemul
de drept străin va cunoaște aceeași reglementare precum cea din dreptul român, într-o astfel
de situație tendința legii teritoriale străine va fi mai atenuată în privința aplicării sale, fără a fi
și certă aplicarea legii naționale a autorului.
În al doilea rând, alegerea legii de către autor este cert o situație de determinare a legii
aplicabile prin chiar voința autorului, care este figura centrală în materie succesorală și astfel i
se dă posibilitatea de a decide el singur care este legea ce îi va cârmui moștenirea, alegerea sa
fiind opozabilă erga omes. Această alegere este în acord și cu principiul libertății de voință,
căruia în materie succesorală trebuie să i se aduce cele mai puține restrângeri, tocmai pentru
ca orice peroană să se poată exprima neîngrădit, oriunde și oricând, cu privire la soarta averii
sale, după ce nu va mai fi.
Legea națională la care legiuitorul român face referire este ultima lege națională a
acestuia, mai exact legea națională pe care o avea în momentul alegerii legii aplicabile.
Din redactarea alin.3 se dă în mod explicit actului de alegere a legii aplicabile valoarea
de dispoziție pentru cauză de moarte, în mod expres cerându-i-se îndeplinirea formalităților
legale prevăzute pentru întocmirea unui legat. Cum NCC nu face nicio precizare cu privire la
solemnitățile declarației de alegere a legii aplicabile succesiunii, consecința logico-juridică
este aceea că ad validitatem se cer a fi întrunite solemnitățile cerute pentru a dispune prin
testament olograf sau autentic, dar și prin oricare altă formă de testament reglementată de
legea națională a autorului, la data declarației de alegere a legii aplicabile.
Considerăm că soluția legii naționale, aplicabilă în tot succesiunii sale, aleasă astfel de
autor este calea cea mai firească de determinare a legii în materie succesorală, de data aceasta
prin voința expresă a autorului, în condițiile în care este posibil ca ultima reședință obișnuită a
acestuia să prezinte un caracter fortuit, urmare unor condiții superioare de muncă sau studii,

28
fără ca autorul să fie legat moral și spiritual de acea țară, chiar mai mult, fără să îi cunoască
bine legislația, spre deosebire de cea națională, pe care se prezumă că o știe cel mai bine și îi
este mai apropiată spiritului în care a fost educat, a crescut și a trăit timp îndelungat. Oricum,
aceste soluții de drept european vin să aducă dezlegări de drept care să facă viața oamenilor
mai ușoară, mai coerentă reglementarea juridică și să fie astfel mai ușor folosită de oameni.
Legea aplicabilă nu este este influenţată de condiţia juridică în materie succesorală.
Dreptul român recunoaşte fără nicio restricţie vocaţia succesorală a străinului, dar
aduce unele limitări în privinţa exercitării dreptului de proprietate dobândit prin moştenire, cu
privire la terenuri şi bunurile aparţinând patrimoniului naţional cultural şi arhivistic, ce nu pot
fi scoase peste graniţă.
În concluzie, în unele sisteme de drept determinarea legii succesorale se face după
natura bunurilor, succesiunea bunurilor mobile fiind guvernată de ultima lege personală a
autorului iar succesiunea bunurilor imobile de legea locului situării fiecărui bun imobil.
În alte sisteme juridice, printre care și sistemul român de drept, determinarea legii
aplicabile se face de autor, care își poate alege legea națională ca lege care guvernează în tot
succesiunea sa, altfel legiuitorul arătând că succesiunea este guvernată de legea ultimei
reședințe obișnuite a autorului, fără a distinge între bunuri, după natura lor.

DOMENIUL LEGII SUCCESORALE

Legea succesorală odată determinată, guvernează :

- ne arată care este data deschiderii succesiunii
- locul deschiderii succesiunii, ca şi procedura necontencioasă notarială, sunt date de lex
fori
- ne arată care sunt cerinţele legale pentru a putea moşteni
- ne arată ce se înţelege prin capacitate succesorală, mai puţin timpul legal al concepţiei
care este dat de lex personalis, ce se înţelege prin comorienţi şi dacă aceştia se
moştenesc între ei
- ne arată ce se înţelege prin vocaţie succesorală
- ne arată ce se înţelege prin nedemnitate succesorală, care sunt cazurile, dacă operează de
drept sau este judiciară
- guvernează devoluţiunea legală :
o vocaţia
o reprezentarea succesorală
o partea ce i se cuvine fiecăruia din moştenire
o cotitatea disponibilă şi rezerva succesorală
o drepturile speciale ale soţului supravieţuitor
- în cadrul devoluţiunii legale, unele probleme sunt guvernate de altă lege
o filiaţia – legea personală
o calitatea de soţ – legea aplicabilă căsătoriei
o cota de bun comun – legea aplicabilă efectelor căsătoriei
- devoluţiunea testamentară
o capacitatea de a dobândi prin legat – lex personalis
o incapacităţile speciale – legea succesorală
o sancţiunile nerespectării incapacităţilor – legea succesorală
o consimţământul, viciile de consimţământ – legea succesorală
o obiectul legatului– legea succesorală
o cauza legatului– legea succesorală

29
 o sezina – lex rei sitae, pt că priveşte posesia de drept a moştenirii
o cauzele de ineficacitate a legatelor – legea succesorală
o interpretarea legatului– legea succesorală
o forma legatului : locus regit actum – testament autentic, lex personalis –
testament olograf
- transmisiunea moştenirii
o dreptul de opţiune succesorală – legea succesorală
o transmiterea succesiunii - universală, cu titlu universal şi cu titlu particular –
legea
o succesorală
o formele de procedură ale transmisiunii – lex fori
o formele procedurale ale raportului – lex fori
o inventarul bunurilor, punerea peceţilor – lex rei sitae
o partajul judiciar – lex fori

Noul Cod Civil, cu privire la legea aplicabilă conține soluții în materie testamentară,
Art. 2.635 arătând că : „Întocmirea, modificarea sau revocarea testamentului sunt considerate
valabile dacă actul respectă condițiile de formă aplicabile, fie la data când a fost întocmit,
modificat sau revocat, fie la data decesului testatorului, conform oricăreia dintre legile
următoare: a) legea națională a testatorului; b) legea reședinței obișnuite a acestuia; c) legea
locului unde actul a fost întocmit, modificat sau revocat; d) legea situației imobilului ce
formează obiectul testamentului; e) legea instanței sau a organului care îndeplinește procedura
de transmitere a bunurilor moștenite”.
Cu privire la această normă conflictuală, chiar dacă legiuitorul folosește termenul
„oricare dintre”, având în vedere ordinea în care sunt trecute în cuprinsul textului, considerăm
că ea este o normă de ierarhizare, validitatea testamentului și a actelor de revocare sau
modificare fiind cercetată în raport de : 1. Legea națională, cu privire la testamentul olograf,
atunci când este cunoscută cetățenia sa și nu este contestată, cu precizarea că se are în vedere
cetățenia de la data întocmirii, modificării sau revocării legatului; 2. Legea reședinței
obișnuite, dacă nu poate fi determinată cetățenia testatorului, raportându-ne la reședința de la
data actului; 3. Legea locului pentru testamentul autentic și alte forme de testament pentru a
căror validitate intervine o autoritate; 4. Legea locului situării bunului imobil va fi avută în
vedere doar în cazul legatului cu titlu particular sau când bunul principal succesoral este un
imobil, altfel ipoteza fiind fără obiect; 5. Legea forului, ca soluție finală, în toate cazurile în
care una din legile desemnate anterior nu a putut fi determinată.
Cu privire la domeniul de aplicare a legii moștenirii, cât și despre succesiunea vacantă
NCC prin Art. 2.636 dispune : (1) Legea aplicabilă moștenirii stabilește îndeosebi:
a) momentul și locul deschiderii moștenirii;
b) persoanele cu vocație de a moșteni;
c) calitățile cerute pentru a moșteni;
d) exercitarea posesiei asupra bunurilor rămase de la defunct;
e) condițiile și efectele opțiunii succesorale;Jurisprudență,
f) întinderea obligației moștenitorilor de a suporta pasivul;
g) condițiile de fond ale testamentului, modificarea și revocarea unei dispoziții
testamentare, precum și incapacitățile speciale de a dispune sau de a primi prin testament;
h) partajul succesoral.
(2) În cazul în care, conform legii aplicabile moștenirii, succesiunea este vacantă,
bunurile situate sau, după caz, aflate pe teritoriul României sunt preluate de statul român în
temeiul dispozițiilor legii române privitoare la atribuirea bunurilor unei succesiuni vacante”.

30
 Observăm că rezolvările de drept internațional privat consacrate anterior în materie
succesorală sunt menținute, ele fiind oricum probleme de drept foarte clare ca natură juridică.
Observăm, totodată, că legiuitorul român menține calificarea succesiunii vacante ca
fiind o problemă de drept succesoral, soluție afirmată cu caracter tradițional în dreptul român
și magistral fundamentată de marele jurist Mihail Eliescu.

31
 CURS
DREPT INTERNAȚIONAL PRIVAT

Titular curs
Prof.univ.dr. Bianca Maria Carmen PREDESCU

Material postat pentru predarea online

PRELEGEREA nr.11

LEGEA APLICABILĂ ACTELOR JURIDICE

LOCUS REGIT ACTUM,

LEX VOLUNTATIS, LEX CONTRACTUS

CONSIDERAŢII INTRODUCTIVE

Actul juridic reprezintă o manifestare de voinţă făcută în vederea producerii de efecte

juridice. În dreptul internaţional privat, până în secolul al XVI-lea actul juridic era supus legii
locului încheierii lui lex loci actus, atât în ceea ce priveşte condiţiile de fond, cât şi cele de
formă. Cu timpul s-a impus ideea că voinţa părţilor, care domină materia efectelor actelor
juridice în dreptul intern, poate să intervină în egală măsură şi în dreptul internaţional privat
sub forma alegerii legii aplicabile de către părţile contractante.
Statutarul francez Charles Dumoulin a evidenţiat faptul că, în temeiul autonomiei de
voinţă, părţile pot să aleagă în materia condiţiilor de fond şi a efectelor actului juridic legea
aplicabilă, acordul de voinţă exprimat expres sau tacit având întâietate faţă de legea locului
încheierii actului. Discipolii lui Dumoulin, ca de altfel întreaga doctrină, practică şi legislaţie
ulterioară au făcut distincţia între condiţiile de fond şi efectele actului juridic, probleme ce au
arătat că sunt cârmuite de legea voinţei părţilor lex voluntatis sau de legea determinată de
instanţă ca lege a contractului lex loci contractus, lex loci executionis, iar pe de altă parte între
forma actului juridic sau forma de exteriorizare a voinţei, ce rămâne să fie guvernată de regula
locus regit actum. Legea locului încheierii actului juridic şi-a văzut în mod evident restrânsă
sfera de aplicare, limitându-se la statutul formelor.
Câteva precizări importante sunt necesare. Regula lex voluntatis domină materia
contractuală, mai puţin raporturile de familie. Raporturile nepatrimoniale din cadrul relaţiilor
de familie rămân supuse în principiu legii personale, întrucât ele fac parte din statutul
personal, iar punctele de legătură în această materie au un caracter imperativ. Cât priveşte
raporturile patrimoniale ce intervin tot în cadrul relaţiilor de familie, regula autonomiei de
voinţă îşi găseşte o sferă foarte restrânsă de aplicare, având întâietate legi la a căror aplicare se
ajunge tot datorită unor puncte de legătură imperativ prevăzute de legiuitorul naţional.
În privinţa regulii locus regit actum, ea are de principiu un caracter dispozitiv. Aceasta
a dat posibilitatea, ca de-a lungul timpului să fie aplicată în materia formei exterioare a
actului, nu numai legea locului întocmirii lui, ci şi legea care cârmuieşte fondul actului juridic,
iar în privinţa raporturilor de familie şi a actelor de stare civilă legea personală. Regula locus
regit actum păstrează un caracter imperativ doar în privinţa actelor autentice. În privinţa
formei cerută ad validitatem, forma solemnă fiind chiar o condiţie de existenţă pe fond a
actului juridic, ea se uneşte cu fondul, iar aplicabilă este tot lex contractus.
Legislaţiile moderne, printre care putem da prin excelenţă exemplul legii române
nr.105/1992 manifestă vădit tendinţa de atenuare a sferei de aplicare a regulii locus regit
1
actum în favoarea principiilor lex voluntatis, lex contractus sau chiar a legii personale ori a
legii forului, când acestea sunt competente a se aplica.
Indiferent dacă ne referim la forma sau substanţa actului juridic, localizarea se face în
funcţie de izvorul raportului juridic, actul juridic civil, ca manifestare de voinţă a părţilor.
Localizarea poate fi obiectivă, ca în situaţia locului întocmirii actului sau al executării lui, ori
subiectivă, atârnând în principal de voinţa părţilor ca în situaţia determinării de către părţi a
legii aplicabile, lex voluntatis, cu titlu de lex causae.

ACTUL JURIDIC –
IZVOR DE DREPTURI ŞI OBLIGAŢII

Izvoarele raportului juridic civil concret sunt evenimentele juridice, adică împrejurări,
fapte petrecute în natură, independent de voinţa omului, actele juridice, adică acţiunile
omeneşti săvârşite cu intenţia de a produce efecte juridice şi faptele juridice stricto sensu,
adică acţiunile omeneşti săvârşite fără intenţia de a produce efecte juridice, dar de care legea
leagă producerea de efecte juridice civile. Din cele trei categorii de izvoare juridice, datorită
caracterului voluntar, numărului foarte mare, importanţei sale pentru viaţa omului, actul
juridic ocupă un loc central, fiind în mod cert cel mai important izvor de raporturi juridice
concrete. Actul juridic, contractul sub diferitele sale forme, categorii, este strâns legat de viaţa
zilnică a individului, mai mult sau mai puţin, prin intermediul lui individual îşi satisface
nevoile materiale şi morale cotidiene.
În dreptul civil, ca drept comun pentru ramurile dreptului privat, prin act juridic civil
înţelegem acea manifestare de voinţă făcută cu intenţia de a produce efecte juridice, adică de a
crea, modifica, transmite sau stinge un raport juridic, efecte care se produc numai dacă,
potrivit legii civile, o asemenea intenţie a existat570. Actul juridic este înainte de toate o
manifestare de voinţă făcută cu intenţia de a se produce anumite efecte juridice, de a se crea
drepturi subiective şi obligaţii corelative, în condiţiile legii, astfel încât omul să-şi satisfacă
nevoile materiale şi spirituale ale vieţii. Condiţiile generale pe care legea le impune pentru ca
manifestarea de voinţă să producă efecte juridice sunt înainte de toate condiţiile esenţiale, de
validitate, cerute pentru orice act juridic concret, respectiv capacitatea de a contracta,
consimţământul valabil al părţii care se obligă, un obiect determinat şi o cauză licită (art.948
Cod civil). Doar în acest cadru, completat cu cel special prevăzut pentru diferitele categorii de
acte juridice, voinţa manifestată de o parte sau de ambele părţi poate produce efecte juridice.
Observăm că elementul fundamental al actului juridic este voinţa. Voinţa juridică este
de esenţă psihologică şi ea reprezintă, din punct de vedere psihologic, un fenomen complex.
Din punct de vedere juridic este de asemenea complexă, fiind formată din două elemente de
structură – consimţământ şi cauză. Formarea voinţei este un proces psihologic. Sub aspect
psihic, ea reprezintă o reflectare subiectivă a lumii, a realităţii obiective. În cadrul procesului
de formare a voinţei se porneşte de la existenţa obiectivă a unor nevoi, care reflectându-se în
mintea omului duc la apariţia, tot la acest nivel a reprezentării scopului de atins, care să ducă
la satisfacerea nevoilor.
Următoarea fază importantă este cea a deliberărilor, când omul analizează avantajele
şi dezavantajele, îşi prefigurează mijloacele prin care se atinge scopul. În finalul acestei faze
suntem în prezenţa unui motiv determinat, care stă la baza hotărârii de a încheia un act juridic.
Pentru ca acest proces psihologic să devină un fapt social, el trebuie exteriorizat, adus la
cunoştinţa oamenilor. Exteriorizarea hotărârii marchează momentul de trecere de la aspectul
psihologic la cel social. Din acest proces psihologic complex sunt de bază motivul
determinant şi hotărârea exteriorizată. Motivul determinant, ca element psihologic are drept

570
Constantin Stătescu, Corneliu Bârsan – Tratat de drept civil, Teoria generală a obligaţiilor, Ed. Academiei
RSR, Bucureşti, 1981, p.28; Aurel Pop, Gheorghe Beleiu, Drept civil, Teoria generală a dreptului civil, TUB,
Bucureşti, 1980, pp.186-187.
2
corespondent pe plan juridic scopul actului juridic şi anume cauza mediată a actului, mobilul
pentru care omul încheie un anumit act juridic. Hotărârea exteriorizată ca element psihologic,
pe plan juridic are corespondent în consimţământul persoanei. Observăm că două dintre
elementele esenţiale, de validitate ale actului juridic rezidă în procesul voinţei. Voinţa juridică
este deopotrivă scopul actului juridic şi consimţământul exprimat pentru încheierea actului
juridic.
Pentru a produce efecte juridice, voinţa trebuie exprimată în anumite condiţii, care
privesc nu numai libertatea ei, ci şi faptul de a fi exprimată de o persoană care are maturitatea
vieţii sociale, capacitatea de a contracta, iar voinţa trebuie exprimată cu privire la un obiect
determinat, în raport de care se nasc nevoile şi dorinţele individului.
Imperativul satisfacerii nevoilor individului a dictat principiul libertăţii de voinţă.
Acest principiu unit şi cu locul pe care îl ocupă voinţa în procesul de formare a actului juridic
au impus posibilitatea recunoaşterii în dreptul internaţional privat a posibilităţii ca indivizii să
îşi aleagă legea aplicabilă în acest domeniu. Alte reguli conflictuale şi criterii de localizare
intervin doar în măsura în care părţile, prin voinţa lor comună, exprimată în mod expres sau
tacit nu şi-au ales o anumită lege aplicabilă contractului, actului juridic în general.
Voinţa juridică este guvernată de principiul libertăţii actului juridic şi principiul
voinţei interne sau reale. Principiul libertăţii de voinţă sau principiul libertăţii actelor juridice
se exprimă prin ideile că în limitele date de lege, părţile, persoane fizice sau juridice pot
încheia orice acte juridice. În aceleaşi limite, părţile pot da actului juridic conţinutul pe care
ele îl doresc, derogând de la dispoziţiile legii. Persoanele fizice sau juridice sunt libere să
încheie sau nu acte juridice. Fundamentul acestui principiu îl reprezintă recunoaşterea de către
lege a puterii generatoare de efecte juridice pentru voinţa subiectelor de drept.
Legea, actul juridic abstract este expresia voinţei generale a legiuitorului, expresie a
voinţei poporului. Actul juridic concret este expresia voinţei individului. Respectând
libertatea individului, legiuitorul nu trebuie să intervină decât în mod excepţional în
raporturile contractuale571. Individul nu poate fi ţinut decât în mod excepţional împotriva
voinţei sale şi de aceea el are libertatea să se exprime după propriile sale nevoi, idealuri.
Libertatea de a contracta nu poate fi limitată decât de normele imperative ale legii, de bunele
moravuri şi de ordinea publică. Legiuitorul face astfel ca interesele sociale să cedeze în faţa
celor individuale. Prin această reglementare el urmăreşte că păstreze un echilibru între părţile
şi interesele în prezenţă. Între părţi, contractul are aceeaşi putere obligatorie ca şi legea, regula
morală a respectării cuvântului dat luând valoare juridică şi obligând părţile contractante,
întocmai ca şi legea la respectarea acordului de voinţă liber exprimat.
Principiul libertăţii de a contracta este dublat de cel al voinţei reale, interne a părţilor,
întrucât ea reprezintă elementul constitutiv al actului juridic, scopul imediat urmărit de părţi la
încheierea actului juridic concret şi care corespunde anumitor nevoi materiale sau morale ale
individului. Ea prevalează faţă de voinţa declarată, exteriorizată, ca fapt social pe care se
întemeiază terţii în privinţa actului juridic. În concursul dintre părţi şi terţi trebuie să dăm
câştig de cauză intereselor părţilor, pentru că actul juridic a fost încheiat de aceştia, în raport
de propriile lor interese şi nu terţilor, ale căror interese sunt mai slabe faţă de actul juridic
concret. Codul civil român de la 1864 a consacrat în art.977 ca principiu, sistemul voinţei
reale, iar ca excepţie admite sistemul voinţei declarate.
Codul civil prevede patru condiţii esenţiale pentru validitatea convenţiilor, condiţii ce
sunt comune tuturor contractelor şi anume consimţământul părţilor, capacitatea acestora,
obiectul şi cauza. Regulile de capacitate au ca scop protejarea consimţământului, iar celelalte
trei sunt condiţii de fond şi constau în consimţământ, obiect şi cauză.
Prin consimţământ înţelegem manifestarea hotărârii de a încheia un act juridic şi el
poate să fi privit fie cu înţelesul de manifestare unilaterală de voinţă, fie voinţa autorului unui

571
Henri et Léon Mazeaud, Jean Mazeaud, Leçons de droit civil – Obligations, Montcherestien, Paris, 1973,
pp.24-25.
3
act unilateral, fie voinţa fiecărei părţi contractante, sau poate fi privit cu înţelesul de acord de
voinţă a părţilor, în cazul actelor bilaterale sau multilaterale.
Consimţământul este un element necesar şi esenţial la încheierea oricărui act juridic şi
el îşi are temeiul în voinţa părţilor, în principiul autonomiei de voinţă. Pentru filosofii
secolului al XVIII-lea voinţa este izvorul tuturor drepturilor572. O persoană nu este legată
decât prin voinţa sa, fie în mod direct într-un contract, fie indirect, prin obligaţii impuse de
lege, ca în cazul faptelor juridice stricto-sensu, legea fiind expresia voinţei generale. Acest
principiu are nu numai o importantă valoare juridică dar şi una morală şi economică, întrucât
actul liber consimţit de indivizi egali şi liberi nu poate fi decât echitabil, iar în economie el
răspunde principiului liberei iniţiative a întreprinzătorului, care îşi dezvoltă propriul comerţ
conform voinţei sale. Legiuitorul, preocupat să asigure un permanent echilibru între interesele
generale şi individuale va arăta care sunt limitele de interes social, de ordine publică pe care
înţelege să le aducă personalităţii şi liberei iniţiative.
Pentru a produce efecte juridice, pentru a fi valabil exprimat, consimţământul trebuie
să îndeplinească patru condiţii cerute în general în toate sistemele de drept, anume să emane
de la o persoană cu discernământ, să fie exprimat cu intenţia de a produce efecte juridice, să
fie exteriorizat şi să nu fie afectat de vicii de consimţământ. De aceea consimţământul
exprimat de o persoană lipsită de capacitate de exerciţiu, fie că este minor, fie că este major
pus sub interdicţie judecătorească, cât şi cel exprimat de o persoană care, în mod vremelnic nu
are reprezentarea actelor şi faptelor sale, cât şi a urmărilor acestora, datorită unei stări de
tulburare a minţii (beţie, hipnoză, narcoză, somnambulism, mânie puternică) nu poate produce
efecte juridice pentru că nu provine de la o persoană cu discernământ. Manifestarea de voinţă
făcută în glumă, din prietenie, curtoazie sau pură complezenţă, cât şi cea făcută sub o rezervă
mintală, sub condiţie pur-potestativă sau foarte vag nu poate produce efecte juridice, respectiv
ca părţile să dobândească drepturi şi să-şi asume obligaţii juridice civile.
Pentru a produce efecte juridice, consimţământul trebuie să fie exteriorizat, să fie adus
la cunoştinţa celorlalte persoane. Nu contează modul de exteriorizare, expres sau tacit, verbal
sau scris, ci doar exteriorizarea, întrucât simplul gând neexprimat nu produce efecte juridice.
Consimţământul este valabil exprimat dacă el nu este afectat de vicii, eroare, dol, violenţă sau
leziune, ce înlătura caracterul liber şi conştient al consimţământului. În măsura în care a fost
afectat acest caracter, consimţământul viciat nu-şi poate produce efecte juridice, iar actul
încheiat în aceste condiţii va fi lovit de nulitate, sancţiune ce şterge efectele produse de un act
ce a fost încheiat fără respectarea condiţiilor de validitate. Aceste condiţii sunt o expresie a
principiului libertăţii de a contracta, ce domină materia actelor juridice ca elemente de fond,
de validitate şi esenţiale la încheierea actului juridic. Întreaga construcţie juridică arătată face
ca dintre elementele de structură, consimţământul să fie primordial, să domine materia actelor
juridice în dreptul privat.
Strâns legat de consimţământ, legiuitorul a prevăzut drept condiţie esenţială la
încheierea actului juridic şi capacitatea juridică a părţii care se obligă, în general a persoanelor
care îşi exprimă voinţa juridică într-un anumit sens, regulile de capacitate având drept scop
protejarea consimţământului.
Materia capacităţii juridice este dominată de principiul capacităţii, incapacitatea
reprezentând excepţia. Prin principiul capacităţii înţelegem faptul că, ori de câte ori legea nu
prevede altfel, persoanele au aptitudinea de a încheia acte juridice. Incapacitatea reprezintă
excepţia întrucât, numai în cazuri expres prevăzute de lege, o persoană nu are capacitatea de a
încheia un act juridic, iar cum exceptionis sunt strictissimae interpretationis, pe cale de
interpretare noi nu putem crea excepţii, incapacităţi, dacă legea nu le prevede. Principiul
capacităţii juridice şi excepţia incapacităţii sunt prevăzute în dreptul românesc prin norme
generale, cu caracter imperativ: „Nimeni nu poate fi îngrădit în capacitatea de folosinţă şi nici
lipsit, în tot sau în parte, de capacitatea de exerciţiu, decât în cazurile şi în condiţiile stabilite
de lege” (art.6 alin.1 Decretul 31/1954) şi „Poate contracta orice persoană care nu este
572
Henri et Léon Mazeaud, Jean Mazeaud, op.cit., pp. 92-93.
4
declarată necapabilă de lege” (art.949 Cod civil). În privinţa persoanelor juridice, principiul
îmbracă o formă precizată de regula specialităţii capacităţii de folosinţă, în sensul că o
persoană juridică poate încheia acte juridice potrivit cu scopul pentru care a fost creată,
conform cu obiectivul său de activitate.
În timp ce discernământul este o stare de fapt, capacitatea este o stare de drept, legea
prevăzând prin norme imperative atât capacitatea, cât şi incapacităţile. Discernământul
reprezintă posibilitatea individului de a avea, la un moment dat reprezentarea actelor juridice
pe care le încheie, a faptelor pe care le săvârşeşte şi a urmărilor acestora, ţinând nu numai de
maturitatea de gândire, de înţelegere a relaţiilor vieţii sociale, dar şi de integritatea facultăţilor
mintale la un moment dat. De aceea sunt prezumaţi a fi lipsiţi de discernământ minorii şi
persoanele puse sub interdicţie judecătorească, cărora le este afectată capacitatea de
discernământ de o boală psihică gravă, dar şi persoanele aflate sub hipnoză, narcoză,
somnambulism, beţie, mânie etc.
Între capacitate şi discernământ există relaţia conform căreia persoanele declarate de
lege ca incapabile sunt prezumate a fi lipsite de discernământ, în timp ce nu toate persoanele
lipsite de discernământ sunt şi lipsite de capacitate de exerciţiu. Lipsa capacităţii poate
decurge chiar dintr-o dispoziţie imperativă a legii în privinţa minorilor sau dintr-o hotărâre
judecătorească definitivă de punere sub interdicţie a majorului.
Incapacităţile nu sunt sancţiuni legale, ci măsuri de ocrotire. Ele sunt măsuri de
ocrotire atât faţă de părţi, cât şi faţă de terţi. Faţă de părţi, ele ocrotesc persoanele, care
datorită lipsei de maturitate sau datorită stării de boală sau altor împrejurări care le afectează
capacitatea de discernământ, nu au reprezentarea actelor şi faptelor juridice şi a urmărilor
acestora, în astfel de împrejurări ele fiind expuse încheierii unor acte care le-ar putea aduce
grave prejudicii fie cu privire la persoană, fie cu privire la patrimoniul lor. Pentru a fi ocrotiţi
împotriva unor astfel de consecinţe pe plan juridic sunt instituite incapacităţi de exerciţiu şi
persoane care vin să le întregească capacitatea, să acţioneze în locul incapabililor, în numele
şi folosul acestora, încheind actele juridice în funcţie de interesul persoanelor pe care le
ocrotesc, asigurând şi menţiunea securităţii circuitului civil, actul juridic fiind încheiat în fapt
şi în aplicarea dispoziţiilor legii, de o persoană cu deplină capacitate de exerciţiu.
Incapacităţile generale de exerciţiu sunt şi măsuri de ocrotire faţă de terţi, întrucât
actul juridic încheindu-se de fapt de persoane pe deplin capabile juridic, sub acest aspect
condiţiile legii sunt respectate, iar actele îşi pot produce efecte în mod nelimitat, între părţi,
fără să existe pericolul anulării actului şi al nesiguranţei celeilalte părţi contractante cu privire
la drepturile şi obligaţiile ce nasc din actul juridic, dar şi cu privire la drepturile
subdobânditorilor subsecvenţi şi ale terţilor, care îşi întemeiază o anumită situaţie juridică pe
actul încheiat între părţi şi care îşi produce anumite efecte în circuitul civil general.
Incapacitatea de exerciţiu şi capacitatea de exerciţiu restrânsă nu se confundă cu
incapacităţile speciale de a primi sau de a transmite, de regulă prin acte cu titlu gratuit,
incapacităţi ce privesc anumite categorii de acte ce nu pot fi încheiate de anumite categorii de
persoane, întrucât se prezumă că funcţia, profesia sau situaţia juridică pe care o are o anumită
persoană afectează libertatea de voinţă a contractantului, determinându-l să încheie actul în
condiţii nefavorabile persoanei şi patrimoniului său.
Incapacitatea are un caracter personal, ea priveşte o persoană determinată şi are ca
obiect de regulă capacitatea de exerciţiu şi mai rar capacitatea de folosinţă. Incapacităţile
speciale de folosinţă fiind restrângeri aduse capacităţii, care este inalienabilă, întotdeauna sunt
de domeniul legii, stabilite prin norme exprese, derogatorii şi cu caracter imperativ. Actul de
renunţare, fie şi în parte la capacitatea de a încheia un act juridic, în general este lovit de
nulitate absolută, fiind o atingere adusă caracterului inalienabil al capacităţii.
Capacitatea juridică, îndeosebi capacitatea de folosinţă ţine de calitatea de subiect de
drept a persoanei. Pentru persoanele fizice ea este practic legată de durata vieţii persoanei, de
aceea capacitatea de a fi subiect de drept, de a putea dobândi drepturi subiective şi de a-şi
asuma obligaţii civile este o problemă de stare juridică a persoanei şi nu o simplă condiţie de

5
fond a actului juridic. Calitatea persoanei de a fi subiect de drept este dată de starea sa civilă şi
de capacitatea juridică, probleme de drept, reglementate expres de lege şi care în dreptul
internaţional privat fac obiectul unei norme conflictuale distincte. Starea şi capacitatea
persoanei este guvernată de legea personală, fiind o problemă de statut personal şi nu de fond
propriu-zis al actului juridic. Regulile privind capacitatea, ca problemă de statut personal,
privind modul de exprimare a consimţământului şi valabilitatea încheierii actului juridic, în
privinţa teoriei generale a actului juridic sunt prevăzute alături de celelalte condiţii esenţiale,
de validitate, drept condiţii de fond ale actului juridic civil.
Părţile sunt libere să creeze drepturi şi obligaţii prin operaţiile juridice pe care le
încheie. Această libertate poate fi restrânsă doar de ordinea publică şi bunele moravuri.
Obiectul raportului juridic nu trebuie confundat cu obiectul actului juridic şi nici cu cel al
obligaţiei civile. Obiectul actului juridic îl constituie drepturile şi obligaţiile civile ce se nasc
din actul juridic concret. Aşadar putem spune că el este obiectul conţinutului raportului juridic
civil, ştiind că acesta din urmă reprezintă drepturile şi obligaţiile corelative pe care le
dobândesc părţile, iar obiectul raportului juridic reprezintă conduita părţilor, acţiunile la care
sunt îndrituite şi inacţiunile la care sunt ţinute părţile raportului juridic concret.
Obiectul obligaţiei reprezintă prestaţia (acţiunea sau inacţiunea) efectuată de debitor şi
poate consta fie într-un fapt personal al debitorului, fie transmiterea unui drept către creditor.
Obiectul actului juridic fiind o condiţie de fond, de validitate şi esenţială la încheierea actului
sunt cerute o serie de condiţii ce privesc validitatea obiectului, sub sancţiunea nulităţii,
respectiv obiectul să existe, să fie în circuitul civil, să fie determinat sau determinabil, să fie
posibil, să fie licit şi moral, să constea într-un fapt personal al celui ce se obligă, iar cel ce se
obligă să fie titularul dreptului. Condiţia că obiectul trebuie să existe priveşte mai ales
bunurile, succesiunile viitoare neputând să facă obiect al tranzacţiilor, ca şi bunurile ce nu mai
existau la data încheierii actului, în schimb tranzacţiile cu privire la bunuri viitoare sunt
valabile. Operaţiile juridice sunt valabile doar dacă s-au încheiat cu privire la bunuri ce se află
în circuitul civil, iar cele care au o circulaţie limitată sau condiţionată, dacă s-au respectat
condiţiile legii cu privire la circulaţia juridică a respectivelor bunuri.
Obiectul actului juridic trebuie să fie determinat sau determinabil, în specia sa şi să fie
posibil, întrucât imposibilitatea absolută echivalează cu lipsa obiectului şi atrage nulitatea
actului. Se mai cere ca obiectul să fie în concordanţă cu legea, cerinţă ce reprezintă o aplicaţie
a principiului legalităţii şi să fie moral, de principiu moralitatea cauzei juridice a actului
atrăgând şi moralitatea obiectului actului juridic şi se sancţionează cu nulitatea absolută a
actului juridic concret. Când obiectul actului juridic constă într-un fapt personal din partea
celui ce se obligă să facă sau să nu facă un lucru determinat se cere ca acest fapt să fie
personal din partea debitorului. În cazul convenţiei de porte-fort, debitorul se obligă tot la un
fapt personal din partea sa, constatând în depunerea tuturor diligenţelor pentru a-l determina
pe un al treilea să se oblige la ceva.
În cazul actelor constitutive şi translative de drepturi reale se cere ca obiectul
obligaţiei de a da să îndeplinească o condiţie suplimentară, cel ce se obligă trebuind să fie
titularul dreptului, întrucât nimeni nu se poate obliga valabil la ceva ce nu are şi nimeni nu
poate transmite mai multe drepturi decât are el însuşi573. Ori de câte ori obiectul contractului
sau al obligaţiei nu întruneşte cumulativ cerinţele impuse de legiuitor, contractul va fi nul
absolut, întrucât regulile relative la obiectul actului juridic nu au ca scop protejarea părţilor
contractante, ci ele sunt prevăzute din considerente de ordine publică574.
Dreptul roman considera doar aceste trei condiţii ca fiind esenţiale pentru încheierea
actului juridic numindu-le ad validitatem. Evul mediu şi dreptul canonic din această perioadă
au pus în lumină noţiunile de cauză abstractă a obligaţiei şi de mobil sau scop al actului

573
Aurel Pop. Gheorghe Beleiu, op.cit., pp. 246-251.
574
Henri et Léon Mazeaud, Jean Mazeaud, op.cit., pp. 219.
6
juridic, iar secolele al XVII-lea şi al XIX-lea ofereau o teorie pur laică asupra cauzei actului
juridic şi cauzei obligaţiilor civile575.
Legislaţiile moderne conţin printre condiţiile de validitate cerute actului juridic şi
existenţa unei cauze licite şi morale. În acest sens codul civil român dispune: „obligaţia fără
cauză sau fondată pe o cauză falsă sau nelicită nu poate avea nici un efect” (art.966), în
art.948, printre condiţiile de validitate cerând şi “o cauză licită”.
Cauza actului juridic reprezintă scopul urmărit la încheierea actului de partea care l-a
consimţit. Ea este o parte componentă a voinţei juridice, alături de consimţământ. Ele nu se
confundă, fiecare reprezentând un element independent, de sine stătător al actului juridic.
Cauza reprezintă elementul psihologic, motivul determinant ce duce la exteriorizarea
hotărârii, la exprimarea consimţământului într-o anumită formă.
Cauza actului juridic este un element complex şi putem distinge scopul imediat sau
scopul obligaţiei şi scopul mediat sau scopul, mobilul actului juridic. Scopul imediat fiind
scopul obligaţiei pe care şi-o asumă partea, este abstract şi invariabil pentru aceeaşi categorie
de acte juridice. El reprezintă prefigurarea mintală a contraprestaţiei (la actele sinalagmatice),
intenţia de a gratifica (la libertăţi), elementul risc (la contractele aleatorii). Toate aceste
categorii ni le oferă ştiinţa dreptului civil prin teoria generală a obligaţiilor.
Scopul mediat este însuşi scopul actului juridic şi reprezintă motivul determinant,
mobilul pentru care o persoană a încheiat un act juridic concret. El intră în structura voinţei
juridice, fiind corespondentul pe planul dreptului al motivului determinant ca element
psihologic. El este variabil şi de natură subiectivă, fiind diferit de la un act juridic la altul,
doar în cadrul aceleiaşi categorii juridice, după natura sa. El este strâns legat de stabilirea
voinţei reale a persoanei, la încheierea actului juridic. Scopului mediat i se cere să fie licit şi
moral, pentru că el reprezintă atitudinea subiectivă a individului faţă de societate şi lege. Cu
privire la motivul determinant, legea cere ca el să se refere fie la însuşirile prestaţiei „calităţile
substanţiale ale obiectului actului”, fie la calităţile sau identitatea persoanei faţă de care actul
trebuie să îşi producă efecte juridice. Pentru actele cu titlu oneros se cere ca acest motiv să fi
fost cunoscut sau să fi putut să fie cunoscut de cealaltă parte, toate acestea fiind condiţii de
validitate a cauzei.
Articolul 966 Cod civil prevede patru condiţii de validitate în privinţa cauzei juridice :
să existe, să fie reală, să fie licită şi să fie morală. Neîntrunirea acestor condiţii atrage
sancţiunea nulităţii. Rolul cauzei actului juridic constă în utilitatea ei şi se manifestă prin
faptul că cele două cerinţe privind existenţa şi realitatea cauzei sunt o garanţie a exprimării
libere şi conştiente a voinţei juridice, iar cerinţele privind legalitatea şi moralitatea sunt un
instrument de apărare a ordinii publice, economice, sociale şi politice, a valorilor morale ale
unei societăţi. Pe planul dreptului rolul său este dat şi de aprecierea valabilităţii altor elemente
ale actului juridic, cum ar fi obiectul actului juridic, cât şi de faptul că reprezintă un criteriu în
clasificarea actelor juridice civile.
Cele patru condiţii sunt calificate ca fiind condiţii de fond întrucât privesc conţinutul
actului juridic, în timp ce condiţiile de formă privesc modul de exteriorizare a conţinutului şi
în principal modul de exteriorizare a consimţământului. Pentru a produce efecte juridice,
voinţa trebuie exteriorizată. În acest sens, prin forma actului juridic se înţelege mijlocul,
modul de exteriorizare a voinţei interne şi în acest înţeles forma este inerentă oricărui act
juridic576.
Între sensul termenului de formă în dreptul internaţional privat şi dreptul civil nu
găsim o identitate de situaţii juridice avute în vedere. Astfel, dacă în dreptul internaţional
privat, în sens larg, prin forma actului juridic se au în vedere forma exterioară a actului, forma
de publicitate, forma de abilitare şi forma de procedură, iar în sens restrâns doar forma
exterioară a actului, aceasta putând fi cerută ad validitatem, ad probationem şi pentru

575
Henri et Léon Mazeaud, Jean Mazeaud, op.cit., p. 223.
576
Aurel Pop, Gheorghe Beleiu, op.cit., p.266.
7
opozabilitate faţă de terţi577, în dreptul intern sfera de cuprindere a termenului de formă este
mai restrânsă. Dreptul civil operează, de regulă cu termenul de formă stricto sensu, în
accepţiunea de modalitate de exteriorizare a voinţei, considerată ca fiind tocmai substanţa
actului juridic578, iar lato sensu se au în vedere cele trei cerinţe de formă, respectiv forma
cerută ad validitatem,forma cerută ad probationem şi cea cerută pentru opozabilitate faţă de
terţi.
Dincolo de distincţiile făcute în doctrină este de reţinut faptul că prin termenul juridic
„formă” înţelegem condiţiile de formă cerute în legătură cu actul juridic şi sub acest aspect
putem distinge între forma solemnă cerută actelor juridice pentru chiar valabilitatea actului ad
validitatem, forma scrisă cerută pentru dovedirea actului juridic ad probationem şi forma
cerută pentru opozabilitatea faţă de terţi a actului. Această formă mai este cunoscută ca fiind
şi forma de publicitate, care se deosebeşte de forma exterioară a actului (în sens de negotium)
şi poate fi cerută ad validitatem sau ad probationem, dar se deosebeşte şi de forma de abilitare
cerută de lege pentru încheierea actelor juridice de către persoanele lipsite de capacitate de
exerciţiu sau cu capacitate de exerciţiu restrânsă, cât şi de forma de procedură specifică
procesului civil.
În sens restrâns, prin formă a actului juridic se înţelege modul de exteriorizare a
voinţei, a hotărârii de a încheia un act juridic. Voinţa juridică este dominată de principiul
autonomiei sau al libertăţii de voinţă a părţilor, principiu ce se particularizează în materia
formei prin principiul libertăţii de a alege modul de exteriorizare a voinţei. Voinţa juridică
este producătoare de efecte juridice, indiferent de forma în care a fost exteriorizată. Acest
principiu este cunoscut ca principiul consensualismului care arată că simpla manifestare de
voinţă este necesară şi suficientă pentru încheierea valabilă a actului juridic, din punctul de
vedere al formei. Manifestarea de voinţă poate fi expresă sau tacită, dar nu se cere o formă
specială pentru exteriorizarea ei, decât în cazuri expres prevăzute de lege.
Principiul consensualismului se justifică printr-o serie de argumente cum ar fi faptul
că nevoile circuitului civil reclamă o formă lesnicioasă a actelor juridice dictată de rapiditatea
operaţiilor de schimb, prestări servicii etc. O formă anumită presupune cheltuieli materiale şi
timp pentru realizarea ei. Suntem în prezenţa unei aplicaţii a principiului libertăţii actelor
juridice, iar regulile juridice şi morale impun respectarea cuvântului dat, aşadar a obligaţiilor
contractuale asumate, indiferent de forma de exteriorizare a operaţiei încheiată de părţi.
Prin excepţie, în anumite situaţii, din raţiuni puternice este necesară îndeplinirea unei
anumite forme cerută de lege. În principiu, pentru dovada actului juridic negotium se cere
consemnarea sa într-un înscris instrumentum constatator sau doveditor al operaţiei juridice
intervenită între părţi. Uneori forma scrisă este cerută de lege ad validitatem, în sensul că pe
lângă condiţiile de fond cerute pentru valabilitatea actului juridic, legea impune şi îndeplinirea
unei anumite forme, a unei solemnităţi cerută tot pentru constituirea în mod valabil a actului.
Forma ad validitatem este cerută din considerente de ordin juridic şi social, reţinând ca
fiind semnificative următoarele aspecte: uneori operaţiile juridice depăşesc interesele părţilor,
prezentând şi un important interes general, pentru societate, pentru stat şi în acest caz forma
solemnă este un mijloc de control şi evidenţă al acestor operaţii juridice; uneori operaţiile
juridice fiind de o deosebită importanţă pentru persoanele care le încheie sau consimt, forma
solemnă este un mijloc de atenţionare a părţilor asupra gravităţii operaţiilor juridice; de regulă
este un mijloc de asigurare a deplinei libertăţi şi certitudini în privinţa exprimării
consimţământului; se urmăreşte realizarea unei publicităţi, de natură să ocrotească interesele
terţilor.
În ceea ce priveşte forma cerută ad probationem, raţiunile care o impun nu sunt chiar
atât de puternice şi sunt date de importanţa unor acte juridice, înlăturarea echivocului.
Regulile de drept care prevăd forma scrisă sau forma solemnă sunt în mod evident restrângeri
aduse principiului consensualismului. Ele nu sunt însă atât de mari ca să pună în discuţie
577
Ion P.Filipescu, Drept internaţional privat, Actami,Bucureşti,1999, pp. 330-331.
578
Gheorghe Beleiu, op.cit., p. 145.
8
evidenţa principiului. Raportându-ne la multitudinea actelor juridice, în mod cert
consensualismul rămâne în continuare un principiu de necontestat.
Forma de publicitate sau de opozabilitate faţă de terţi este prevăzută de lege pentru
ocrotirea intereselor altor persoane decât părţile. Ele privesc fie drepturile reale constituite
asupra bunurilor mobile, fie drepturile de creaţie intelectuală, fie drepturile personale
nepatrimoniale ce ţin de starea şi capacitatea persoanei. În general privesc drepturile absolute,
care fiind opozabile erga omnes trebuie să fie aduse la cunoştinţa celorlalte persoane, pentru a
fi îndeplinită cerinţa opozabilităţii. Uneori cerinţa publicităţii drepturilor absolute este atât de
mare încât realizarea ei marchează momentul translativ sau constitutiv al dreptului.
Formele de abilitare sunt cerute în privinţa incapabililor şi privesc modul în care,
pentru acte juridice de o anumită valoare, capacitatea celui lipsit sau cu capacitate de exerciţiu
restrânsă este întregită de alte persoane chemate să încheie acte juridice sau să încuviinţeze
încheierea lor de către cel cu capacitate restrânsă. Formele de abilitare nu aduc o restrângere
principiului consensualismului579, întrucât reprezentantul incapabilului poate încheia acte
juridice în numele şi pe seama acestuia şi solo consensu, forma solemnă fiind cerută doar
când este expres prevăzută de lege. Uneori formele de abilitare privesc şi intervenţia unor
autorităţi la încheierea unor acte de o gravitate deosebită pentru incapabil (autoritate
tutelară,consiliu de familie, judecător pentru minori), autorităţi ce veghează la respectarea
intereselor minorilor şi a persoanelor puse sub interdicţie judecătorească.
Formele de procedură intervin în desfăşurarea procesului civil, iar cum în prezent ne
preocupăm de reglementările de ordin substanţial este suficientă doar enunţarea noţiunii în
conturarea sferei de aplicare a termenului de formă a actului juridic civil.
Alături de elementele esenţiale ale actului juridic de care depinde valabilitatea,
existenţa sa, pot să apară şi elemente neesenţiale care influenţează efectele actului juridic,
numite generic modalităţile actului juridic. Prin modalitate a actului juridic civil se înţelege
acel element cuprins în act şi care constă într-o împrejurare ce are influenţă asupra efectelor
actului juridic. Această împrejurare poate consta într-o acţiune omenească sau un eveniment
care influenţează efectele actului, în sensul că priveşte existenţa, exercitarea sau executarea
drepturilor şi obligaţiilor.
Modalităţile actului juridic sunt termenul, condiţia şi sarcina. Termenul este un
eveniment viitor şi sigur ca realizare, care amână începerea sau stingerea exercitării
drepturilor şi executării obligaţiilor. El nu afectează existenţa actului juridic, efectele
termenului producându-se ex nunc. Condiţia este un eveniment viitor şi nesigur ca realizare de
care depinde însăşi existenţa actului juridic, întrucât condiţia suspensivă afectează naşterea
raportului juridic, iar condiţia rezolutorie afectează stingerea raportului juridic, a drepturilor şi
obligaţiilor părţilor. Condiţia operează ca şi termenul, de drept, dar îşi produce efectele ex
tunc.
Termenul şi condiţia pot afecta orice fel de act juridic, mai puţin acelea care sunt
incompatibile cu modalităţile (căsătorie, adopţie, recunoaştere de filiaţie, acceptare
succesiune) unele acte fiind esenţialmente afectate de modalităţi (locaţiunea, împrumutul,
renta viageră, întreţinerea, asigurările ş.a.) situaţie în care termenul sau condiţia intrând în
structura actului juridic, fiind de esenţa conţinutului său devin elemente esenţiale pentru acele
tipuri de acte juridice.
Sarcina este o modalitate ce poate afecta doar actele cu titlu gratuit şi ea constă într-o
obligaţie de a da, a face sau a nu face, impusă de dispunător gratificatului. Sarcina poate fi
impusă în favoarea dispunătorului, gratificatului sau a unui terţ beneficiar, iar neexecutarea ei
atrage, de principiu, revocarea liberalităţii. La actele cu titlu gratuit ea poate afecta natura
actului, întrucât dacă emolumentul bunului gratificat este egal sau mai mic decât emolumentul
sarcinii se poate discuta natura actului şi dacă mai subzistă intenţia de a gratifica sau suntem
în prezenţa unui act cu titlu oneros, sinalagmatic.

579
Henri et Léon Mazeaud, Jean Mazeaud, op.cit., p. 63.
9
 Manifestarea de voinţă nu este un scop în sine, ci mijlocul de a atinge anumite scopuri,
finalităţi şi în aceste condiţii putem spune că actul juridic există prin efectele juridice pe care
le produce. Efectele actului juridic sunt drepturile şi obligaţiile la care dă naştere actul juridic
şi care formează conţinutul raportului juridic concret.
În analizarea efectelor actului juridic trebuie să răspundem la următoarele întrebări: în
legătură cu ce sunt legate subiectele raportului juridic, în ce mod sunt legate între ele, cine
este legat prin actul juridic? Prima întrebare priveşte stabilirea conţinutului actului juridic,
determinarea drepturilor şi obligaţiilor părţilor care se realizează pe calea interpretării actului
juridic; a doua întrebare priveşte principiile generale ce cârmuiesc efectele actului juridic,
respectiv forţa obligatorie şi irevocabilitatea actului juridic; iar a treia întrebare priveşte un alt
principiu al efectelor actului juridic referitor la relativitatea efectelor sale. Codul civil prin
art.969 oferă temeiul juridic atât al principiului pacta sunt servanda cât şi irevocabilităţii
actelor juridice, fundamente de ordin juridic, moral şi social-economic susţinând cele două
principii.
În privinţa contractelor sinalagmatice acestea prezintă efecte specifice, care sunt
excepţii comune de la cele două principii şi ele constau în excepţia de neexecutare a
contractului, rezoluţiunea şi rezilierea pentru neexecutarea culpabilă şi suportarea riscului
obligaţiei imposibil de executat, efecte ce conturează regimul răspunderii contractuale.
Principiul relativităţii efectelor contractului este şi el expres consacrat de codul civil în
art.973, conform acestui principiu convenţiile legal făcute nu au efecte decât între părţile
contractante şi succesorii lor în drepturi. Intră în această categorie succesorii universali, cu
titlu universal, succesorii cu titlu particular şi creditorii chirografari. În principiu terţii sunt
străini de actul juridic. Principiul cunoaşte excepţii aparente date de situaţia avânzilor-cauză,
promisiunea pentru altul sau convenţia de porte-fort, simulaţia şi reprezentarea, dar şi excepţii
reale cum sunt stipulaţia pentru altul, acţiunile directe, contractul colectiv de muncă.
În strânsă legătură cu efectele actului juridic se află efectele obligaţiilor. Orice raport
obligaţional, indiferent de izvorul său, oferă creditorului dreptul de a pretinde din partea
debitorului său să dea, să facă sau să nu facă ceva în favoarea sa. Debitorul are de executat o
prestaţie pozitivă sau negativă, în funcţie de obiectul obligaţiei.
Efectul oricărei obligaţii îl reprezintă dreptul pe care aceasta îl conferă creditorului de
a pretinde şi de a obţine din partea debitorului îndeplinirea exactă a prestaţiei la care el este
obligat, cât şi dreptul creditorului de a pretinde despăgubiri de la debitor, în situaţia în care
acesta nu îşi execută obligaţia asumată. În aceste condiţii vorbim despre executarea directă
sau în natură a obligaţiei şi executarea indirectă sau prin echivalent.
Executarea în natură a obligaţiei înseamnă executarea prestaţiei care s-a obligat
debitorul, plata fiind executarea voluntară a obligaţiei indiferent de obiectul ei. Plata este un
act juridic animo solvendi şi constituie efectul specific al oricărui raport obligaţional580. Codul
civil român cuprinde o serie de norme ce privesc condiţiile plăţii şi alte reguli în materie.
Dacă executarea în natură nu se face în mod voluntar, se poate pretinde executarea silită cu
daune interese. Când executarea în natură nu este cu putinţă, creditorul poate pretinde
executarea prin echivalent, în sensul că el are dreptul să pretindă şi să obţină de la debitor
echivalentul prejudiciului pe care l-a suferit, ca urmare a neexecutării, executării cu întârziere
sau necorespunzătoare a obligaţiei asumate. Echivalentul prejudiciului se numeşte în mod
uzual despăgubire sau daune interese. Legea arată care sunt categoriile de despăgubiri,
condiţiile acordării lor, modul de evaluare, de executare.
Raportul juridic obligaţional are un conţinut economic dat de dreptul de creanţă ce
aparţine creditorului şi datoria ce incumbă debitorului. Creanţa, element activ şi datoria,
element pasiv al patrimoniului unei persoane pot face obiectul unei transmisiuni universale,
cu titlu universal sau cu titlu particular. În aceste condiţii vorbim despre transmiterea şi
transformarea obligaţiilor. Prin transmiterea obligaţiei prin acte între vii înţelegem operaţia
juridică în temeiul căreia, prin voinţa părţilor sau în puterea legii, latura activă sau latura
580
Constantin Stătescu, Corneliu Bârsan, op.cit., pp.308-311.
10
pasivă a raportului obligaţional trec de la părţi la o altă persoană. Transformarea obligaţiei
constă în operaţia juridică în temeiul căreia, prin acordul părţilor se schimbă unul din
elementele raportului juridic obligaţional: subiecte, obiect, cauză. Sunt moduri de transmitere
a obligaţiilor : cesiunea de creanţă, subrogaţia personală, poprirea, iar transformarea
obligaţiilor se poate realiza prin modalităţi cum sunt novaţia şi delegaţia.
Ultimul aspect al raportului juridic obligaţional îl constituie încetarea acestuia şi
raportându-ne la acest moment discutăm despre modurile de stingere a obligaţiilor. Modurile
de stingere a obligaţiilor sunt compensaţia, confuziunea, darea în plată, remiterea de datorie,
imposibilitatea fortuită de executare, pierderea lucrului. Lor li se adaugă plata ca mod firesc
de stingere a obligaţiilor prin executare a chiar obligaţiei asumate de debitor.
Strâns legate de modurile de stingere a obligaţiilor, ca probleme ce ţin de fondul şi
efectele actului juridic sunt instituţia prescripţiei, în special prescripţia extinctivă ca mod de
stingere a dreptului material la acţiune neexercitat în termenul prevăzut de lege, cât şi alte
moduri de desfiinţare a actului juridic, respectiv nulitatea, rezoluţiunea, rezilierea, revocarea,
caducitatea, condiţia rezolutorie şi termenul extinctiv. Ele nu trebuie confundate cu modurile
de stingere a raportului juridic, pentru că fiecare reprezintă instituţii distincte, cu reglementări
şi natură juridică proprie.
Nulitatea este o sancţiune specifică a dreptului civil ce lipseşte actul juridic încheiat
fără respectarea condiţiilor de validitate de efecte juridice. Rezoluţiunea şi rezilierea sunt
efecte specifice ale caracterelor sinalagmatice ce privesc neexecutarea sau executarea
necorespunzătoare, în mod culpabil, a unui contract valabil încheiat. Revocarea este un mod
de desfiinţare a actelor cu titlu gratuit şi unilaterale, iar caducitatea priveşte imposibilitatea de
executare a unui act cu titlu gratuit, datorită pieirii bunului sau beneficiarului legatului.
Condiţia rezolutorie şi termenul extinctiv sunt modalităţi ale actului juridic.
Toate aceste probleme cărora din cadrul garanţiilor li se adaugă doar garanţiile
personale, adică fideiusiunea (fideijusiunea), formează domeniul actului juridic ca izvor de
obligaţii civile.

FUNDAMENTELE REGULII LOCUS REGIT ACTUM

Alături de fundamentele de ordin juridic ce au fost evidenţiate pe larg în secţiunea

precedentă, întrucât aspectele ce ţin de actul juridic ca izvor de drepturi şi obligaţii sunt în
legală măsură fundamente ale regulilor locus regit actum, lex voluntatis şi lex contractus, o
serie de fundamente de ordin economic, politic şi moral au impus aceste soluţii în dreptul
internaţional privat. Lege cu caracter teritorial, locus regit actum s-a impus datorită
importantelor interese politice, economice, sociale pe care le implică. Încheierea actelor
juridice în forma cerută de legea locului întocmirii lor dă posibilitatea fiecărui stat de a
exercita un deplin control asupra operaţiilor juridice importante încheiate pe propriul teritoriu.
Pornind de la interese sociale, politice şi economice fiecare stat a prevăzut încheierea
anumitor acte de importanţă deosebită într-o anumită formă. Ele sunt valabil încheiate şi îşi
produc efecte pe teritoriul propriu, doar dacă s-au respectat cerinţele de formă prevăzute
imperativ de legea proprie. Avem în vedere, spre exemplu situaţia tuturor actelor de stare
civilă, actele de dobândire a proprietăţii asupra imobilelor cu valoare economică însemnată,
constituirea persoanelor juridice cu capital mare, actele de rezolvare a succesiunilor
imobiliare ş.a. În toate aceste situaţii încheierea actului sub aspectul formei exterioare, în
condiţiile prevăzute de legea locului, conferă posibilitatea statului de a exercita un control
asupra operaţiilor juridice importante efectuate pe propriul teritoriu, de a avea o situaţie cu
privire la migraţia populaţiei, evidenţa acesteia, transferurile de capital, de bunuri de valoare
mare, într-un cuvânt păstrează controlul asupra vieţii juridice din spaţiul aflat sub autoritatea
sa.

11
 Prin intermediul regulii locus regit actum statul este într-un permanent dialog cu
subiectele de drept aflate pe propriul teritoriu, indiferent de calitatea acestora de cetăţeni sau
străini, dialog prin care îşi exercită nemijlocit autoritatea asupra tuturor. Prin acest dialog al
formelor statul controlează conduita indivizilor aflaţi pe propriul teritoriu, impunându-le chiar
o anumită conduită, în acele situaţii în care are interesul să o facă. Este evidentă atitudinea de
autoritate a statului în raporturile sale cu toate subiectele de drept. Din cele mai vechi timpuri
statul a controlat prin diferite mijloace circuitul civil, în unele perioade istorice acest control
fiind total (ca în epoca sclavagistă sau medievală), cu timpul el atenuându-se, privind doar
acele raporturi juridice care prezintă o importanţă mai mare pentru societate în general, dar şi
pentru puterea politică organizată în stat.
În plan politic, legea formei exterioare a actelor juridice este o expresie a suveranităţii
de stat, iar recunoaşterea formei valabil întocmită în altă ţară înseamnă o egală recunoaştere a
diferitelor sisteme de drept pe plan internaţional.
Regula locus regit actum a fost dictată şi ea de unele interese economice cum sunt cele
privind controlul asupra operaţiilor juridice de valoare mare încheiate pe teritoriul unui stat,
perceperea unor taxe cu ocazia întocmirii unor acte juridice în faţa autorităţilor statului,
controlul asupra situaţiei juridice a unor bunuri cu circulaţie condiţionată sau limitată,
protejarea economiei naţionale ş.a. Formalismul actelor juridice este un mijloc de protecţie a
economiei proprii faţă de agresiunea concurenţilor străini, dar poate constitui şi o frână în
dezvoltarea comerţului.

FUNDAMENTELE REGULII LEX VOLUNTATIS

Legea naţională a persoanelor juridice are un efect extrateritorial şi la baza instituirii

acestei reguli a stat interesul statului de a-şi putea proteja persoanele juridice şi în afara
teritoriului propriu, promovând astfel implicit o anumită politică economică pe plan extern,
modelând şi în funcţie de propriile sale interese şi concepţie juridică relaţiile internaţionale cu
caracter patrimonial sau cultural stabilite de subiectele de drept aflate sub jurisdicţia sa.
Încă din cele mai vechi timpuri, oraşele state au dat comercianţilor şi societăţilor
comerciale statutul cetăţii pe teritoriul căreia se constituiseră, reprezentându-le interesele
politico – juridic - teritoriale în desfăşurarea întregului lor comerţ, pe orice alt teritoriu străin.
Aplicarea statutului propriu îi proteja pe comercianţi în afara cetăţii, dându-le posibilitatea să
acţioneze în deplină libertate, în conformitate cu propria lege, iar pe de altă parte era un mod
simplu şi eficient de a face cunoscute regulile de drept, obiceiurile cetăţii, cât şi de a promova
interesele acesteia în afara teritoriului propriu.
Aplicarea propriului statut a fost pentru fiecare cetate un mijloc eficient de dezvoltare
a comerţului, de obţinerea în timp a unor mari avantaje materiale, iar politic s-a concretizat în
întărirea puterii politice, bazată pe o mare putere economică. În epoca modernă şi
contemporană dezvoltarea economică a statelor naţiuni a însemnat o întărire a puterii politice,
a ordinii de stat şi drept. De aceea se consideră că dezvoltarea, creşterea economică a întărit
puterea politică şi juridică a statelor naţiuni.
Considerente importante de ordin economic au consacrat voinţa părţilor drept criteriu
de localizare în materia condiţiilor de fond şi efectelor actelor juridice. Încă din secolele XVI-
XVIII doctrinarii europeni au evidenţiat existenţa unui punct de legătură particular
raporturilor contractuale, voinţa părţilor. Ei au făcut aplicarea principiului autonomiei de
voinţă care domină natura contractelor şi în domeniul soluţionării conflictelor de legi.
Regula lex voluntatis îşi are aplicare nu doar în domeniul contractelor civile, ci mai
ales în materia contractelor comerciale. Nevoile dezvoltării comerţului, schimbului de bunuri
au impus această regulă. Ea satisface interese economice nu numai sub acest aspect, ci şi sub
acela că permite o multiplicare a raporturilor de schimb, în condiţii de încredere între
parteneri, atâta timp cât ei, prin acordul lor de voinţă îşi stabilesc legea aplicabilă contractului

12
încheiat. Încrederea este de esenţa raporturilor comerciale ca şi eficienţa şi rapiditatea
derulării lor. Alegerea legii aplicabile contractului înseamnă evitarea unor forme,
impreviziunea şi incertitudinea la care ar fi supuse părţile dacă ele ar trebui să se conducă în
actele şi faptele lor de comerţ după reguli străine, prea puţin ştiute, chiar necunoscute.
Imperativele comerţului încredere, eficienţă, siguranţă şi rapiditate au făcut ca regula lex
voluntatis care corespunde pe deplin acestor imperative să fie repede însuşită, să se extindă la
toate sistemele de drept şi să fie preferată în locul altor criterii de localizare a contractului.
Încercând să răspundă cât mai deplin nevoii de creştere continuă a comerţului, unele
sisteme de drept, pornind în exclusivitate de la acest interes economic au stabilit regula
autonomiei de voinţă deplină a părţilor, în sensul că ele îşi pot alege ca lege aplicabilă
contractului şi o lege străină, legea locului de încheiere a actului sau de executare a lui, dacă
aceasta este legea pe care părţile pretind că o cunosc cel mai bine. Este formula cea mai largă
în care se dă satisfacţie intereselor economice ale părţilor, dar numai lor, întrucât această
regulă exprimă o politică dinamică promovată de statul care împărtăşeşte această teză juridică.
De-a lungul timpului este uşor de înţeles că regula lex voluntatis a fost promovată în
special de statele dezvoltate economic. Legea aleasă de părţi era de cele mai multe ori legea
pe care comercianţii unor oraşe comerciale renumite o făceau aplicabilă contractului. Prin
intermediul experienţei pe care o dobândiseră în timp, abilităţii căpătate în negoţul pe care îl
practicau ei îi convingeau pe partenerii lor de afaceri de siguranţa şi eficienţa acelor reguli
care prezentau aceste caractere pentru ei şi astfel erau siguri de derularea afacerii după
regulile, normele care deja le aduseseră succes în afaceri, profituri în comerţul lor. Interesul
economic general al cetăţii în promovarea acestei reguli de soluţionare a conflictelor de legi
este evident, pentru că ea reprezintă dezvoltare, creştere economică, expansiune teritorială,
extinderea sferei de influenţă în afara teritoriului propriu, iar sub aspect juridic înseamnă
competenţa legii proprii în soluţionarea conflictului, adică prin lege protejarea propriilor
interese. Finalitatea economică şi politică este cea a păstrării controlului asupra relaţiilor
comerciale stabilite de naţionali în afara teritoriului propriu.
Exprimată în forme mai evoluate, mai subtile, această practică este promovată şi azi de
statele cu experienţă îndelungată în afaceri, invocându-se, de regulă succesul economic al
unor clauze şi reguli foarte bine cunoscute de agenţii economici naţionali şi mai puţin
stăpânite de partenerii străini.

COMPETENŢA REGULII LOCUS REGIT ACTUM

Regula locus regit actum s-a impus în dreptul internaţional privat, mai întâi cu forţa
unei îndelungate cutume, aplicată în mod constant de practica judiciară, acceptată şi
dezvoltată în doctrină şi consacrată la nivel legislativ de majoritatea sistemelor naţionale de
drept. Sensul acestei norme este acela că actul juridic încheiat în condiţiile de formă edictate
de legea locului unde a intervenit negotium va fi considerat valabil şi poate fi invocat ca atare,
în orice altă ţară.
Doctrina secolului trecut581 remarca pe bună dreptate că un principiu general acceptat
de diferitele sisteme de drept consacră faptul că forma actelor este guvernată de legea locului
unde acestea au fost întocmite sau unde ele au intervenit. În acest sens, pentru validitatea
actului este suficient ca el să fi respectat formalităţile prevăzute de legea locului unde a fost
redactat sau întocmit. Actul astfel încheiat îşi produce efectele sale cu privire la bunurile
mobile sau imobile aflate pe teritoriul statului, de regulă fiecare stat prevăzând anumite
formalităţi pentru actele încheiate cu privire la bunurile ce îi cad sub autoritatea sa. Actul
întocmit în forma cerută de legea locului îşi întinde autoritatea atât asupra naţionalilor, cât şi a
străinilor, în limitele condiţiei juridice recunoscute acestora.
581
M.Foelix, op.cit., pp.164-165.
13
 Regula locus regit actum se aplică atât convenţiilor de orice natură, indiferent dacă
sunt cu titlu oneros sau cu titlu gratuit, cât şi actelor de stare civilă cum sunt adopţia, încheiere
şi desfacerea căsătoriei. Această regulă guvernează forma actului juridic în sens de
instrumentum, privind formalităţile extrinseci cerute actului juridic. Condiţiile intrinseci, ce
ţin de esenţa actului sunt guvernate de principiul autonomiei de voinţă, aplicându-li-se legea
contractului582.
În dreptul internaţional privat român regula locus regit actum are un caracter
tradiţional. În epoca modernă ea a fost consacrată legislativ. Vechile legiuiri anterioare
codului civil român şi ne referim la Codul Calimach şi Codul Caragea, în materie de înscrisuri
fac aplicarea obiceiului pământului, în privinţa modului de redactare a înscrisurilor autentice
şi sub semnătură privată, acesta arătând care este şi forţa lor probatoare583.
Expresia cea mai evoluată în materia reglementărilor din domeniul dreptului civil este
în mod evident Codul civil de la 1864. Pentru prima dată întâlnim consacrată o normă
conflictuală cu privire la forma actului juridic conţinută în art.2 alin.3 în termenii: „forma
exterioară a actelor este supusă legilor ţării unde se face actul”. Observăm că se aplică norma
teritorială locus regit actum, normă cu caracter bilateral însuşită şi de alte legislaţii din acea
epocă. În consecinţă, actul este valabil din momentul ce a fost făcut în forma admisă de legea
locului unde a intervenit, indiferent de naţionalitatea sau domiciliul părţilor584. Codul civil
face numeroase aplicaţii ale acestei reguli în privinţa formei testamentelor (art.885 Cod civil),
formei inscripţiilor ipotecare şi alte acte referitoare la ipoteci (art.1773 şi art.1789 Cod civil),
actelor de stare civilă făcute în străinătate (art.34) sau căsătorie (art.152), ultimele două
dispoziţii fiind abrogate şi înlocuite de dispoziţiile decretului 278 din 28 iulie 1960 privind
actele de stare civilă.
Legea cadru 105/1992 privind reglementarea raporturilor de drept internaţional privat
prin art.71 completat de precizările referitoare la formă, conţinute şi în alte articole ale legii ne
oferă o reglementare generală a legii aplicabile formei exterioare a actului juridic, instituind o
reglementare cu norme conflictuale, alternative care oferă opţiunea între legea contractului,
legea locului întocmirii actului, legea personală şi legea forului. Reglementarea este în deplină
concordanţă cu legislaţia europeană şi practica internaţională în materie.
Principala soluţie conflictualistă este dată de art.71 „Condiţiile de formă ale unui act
juridic sunt stabilite de legea care cârmuieşte fondul. Actul se consideră totuşi valabil din
punct de vedere al formei, dacă îndeplineşte condiţiile prevăzute de una dintre legile
următoare: a)legea locului unde a fost întocmit; b)legea naţională sau legea domiciliului
persoanei care l-a consimţit; c)legea aplicabilă potrivit dreptului internaţional privat al
autorităţii care examinează validitatea actului”. Această normă generală se completează cu
precizarea făcută la art.72 “În cazul în care legea aplicabilă condiţiilor de fond ale actului
juridic impune, sub sancţiunea nulităţii, o anumită formă solemnă, nici o altă lege dintre cele
menţionate în art.71 nu poate să înlăture această cerinţă, chiar dacă actul a fost întocmit în
străinătate”.
Din redactarea celor două articole observăm că legiuitorul a înţeles să dea întâietate
legii contractului, declarând această lege competentă atât în materia formei exterioare a
actului juridic, cât şi a condiţiilor de fond şi efectelor sale. Soluţia are meritul simplităţii sale,
satisface interesele părţilor, iar înainte de toate consacră principiul libertăţii de voinţă ca fiind
dominant în materie contractuală, înlăturându-se astfel îngrădirile aduse de locus regit actum.
Această reglementare a fost posibilă şi datorită caracterului dispozitiv al regulii locus regit
actum. Cu toate acestea regula îşi păstrează un caracter imperativ în cazul formei autentice,
lex contractus trebuind să se încline de această dată principiului auctor regit actum.

582
F.Surville, F.Arthuys, op.cit., p.239-241.
583
Dimitrie Alexandresco, Explicaţiunea… Tom VII, pp.123-149.
584
C.Hamangiu, I.Rosetti-Bălănescu, Al.Băicoianu, Tratat de drept civil, vol.I, Ed.Naţională S.Ciornei,
Bucureşti, 1928, pp.98-99.
14
 Cât priveşte forma solemnă, în situaţia în care ea este cerută pentru validitatea pe fond
a actului, de exemplu ca în cazul testamentului olograf, legea prevăzută sub sancţiunea
nulităţii va guverna actul, înlăturând lex voluntatis şi locus regit actum.
Cu privire la contract este instituită soluţia lex contractus în termenii art.86
„Contractul este supus condiţiilor de formă stabilite de legea prevăzută la art.71 alin.1, care se
aplică în mod corespunzător. Contractul se consideră totuşi valabil din punct de vedere al
formei dacă: a) părţile care se găsesc, la data când l-au încheiat, în state diferite, au îndeplinit
condiţiile de formă prevăzute de legea unuia dintre state; b) reprezentantul părţii a îndeplinit
condiţiile de formă ale statului unde s-a aflat în momentul încheierii contractului”.
Cât priveşte forma de publicitate, legea română face aplicarea soluţiei conflictualiste
consacrată în această situaţie şi anume aplicare legii locului unde are loc publicitatea. În cazul
bunurilor, în art.87 se precizează “Formele de publicitate necesare spre a conferi validitate sau
opozabilitate, prin care se constituie, se modifică, se transmit ori se sting drepturi asupra
bunurilor corporale, sunt supuse legii locului unde acestea se află sau sunt situate.
Se observă că, de principiu legea prevede norme conflictuale alternative şi oferă o
opţiune între lex contractus şi locus regit actum. Este tendinţa actuală de soluţionare a
conflictelor de legi cu privire la forma actului juridic în sens de instrumentum.
Studii de drept comparat585 pun în evidenţă că deşi codul civil francez, ca şi cel
german rămân partizani ai regulii locus regit actum în modul de redactare a normelor
conflictuale în materie de formă exterioară a actului juridic, practica judiciară, începând cu
anii ’60 a consacrat în mod constant ambele reguli, neexistând în practică o ordine de
preferinţă prestabilită, nici una din cele două reguli nefiind considerată subsidiară faţă de
cealaltă. Practica şi doctrina declară deopotrivă competente a cârmui forma actului atât legea
care guvernează fondul actului juridic, cât şi legea locului unde a fost încheiat actul juridic
negotium. Jurisprudenţa şi doctrina engleză împărtăşesc aceeaşi soluţie, cu precizarea că în
sistemul conflictual de common law cele două legi îmbracă forma the proper law of the
contract şi respectiv the local form.
Putem spune că legislaţiile actuale, ca şi jurisprudenţa caută soluţii care să salveze
contractul, în beneficiul relaţiilor internaţionale de drept privat, mai precis caută soluţii in
favorem negotii, în dezvoltarea operaţiilor juridice, în detrimentul unui formalism excesiv.
În privinţa actelor unilaterale, în special pentru testamente, în mod tradiţional
legislaţiile moderne şi jurisprudenţa, prin normele speciale au declarat competente legea
locală şi legea personală. Legea locală îşi revendică aplicarea în cazul formei autentice cerută
actului, în timp ce pentru celelalte tipuri de testamente este valabilă legea personală a
autorului. Aceste reglementări particulare în privinţa formei testamentului le regăsim şi în
art.885 din Codul civil român.
Regula locus regit actum se fundamentează pe o serie de considerente de ordin juridic
şi practic, dintre care reţinem pe cele mai importante. Actul încheiat în forma cerută de legea
locală, are pe teritoriul statului respectiv nu numai putere doveditoare, dar mai ales putere
executorie. Actul încheiat cu respectarea legii locale, în altă ţară are doar putere doveditoare
în aceleaşi condiţii ca şi în statul unde s-a încheiat, dar nu mai are putere executorie, nu mai
prezintă titlu executor. Pornind de la acest important considerent de drept apreciem că regula
locus regit actum se impune în privinţa tuturor actelor autentice şi cu putere executorie.
Încheierea actului negotium în forma prevăzută de legea locului dă actului instrumentum
posibilitatea de a fi în executare silită indiferent de persoanele şi lucrurile cu privire la care se
contractează.
Autorităţile locale nu pot încheia acte juridice decât în forma proprie, ele aplică legea
proprie, teritorială. Statul nu are un interes evident de a deţine un control asupra operaţiilor
juridice importante petrecute pe propriul teritoriu şi ori de câte ori va avea acest interes va
impune o anumită formalitate cerută actului şi care se realizează de regulă în faţa unui organ
al statului.
585
Tudor R.Popescu, op.cit., pp.174-176.
15
 Cerinţele juridice se împletesc de multe ori cu cele de ordin practic, acestea din urmă
impunând regula pentru considerente evidente. În acest sens se reţine că încheierea actului în
condiţiile prevăzute de o lege străină înseamnă timp şi bani în sensul că sunt necesare
însemnate demersuri pentru a face dovada conţinutului legii străine şi încheierea actului în
raport de dispoziţiile acesteia. Ori interesul relaţiilor internaţionale este acela de a se încheia
raporturile juridice în condiţii cât mai uşoare, cu cât mai puţine obstacole. Uneori formele de
la locul întocmirii actului sunt singurele ce pot fi realizate, întrucât legea străină cunoaşte
intervenţia în această situaţie a unor autorităţi necunoscute ţării unde se încheie actul.
Când părţile care încheie actul au legi personale diferite, actul chiar sub semnătură
privată nu poate fi încheiat decât în condiţiile date de legea locală, fiind singura aplicabilă în
lipsa unei legi personale comune. De regulă, persoanele încheie un act juridic pe teritoriul
altui stat când ele au interesul ca actul să îşi producă toate efectele juridice pe teritoriul acelui
stat. Pentru a obţine această finalitate, actul trebuie să îndeplinească cerinţele de validitate şi
opozabilitate prevăzute de legea locală.
Considerentele de ordin practic şi juridic legate mai ales de forma autentică a actelor
au fost arătate în mod constant în doctrina ultimelor două secole586, cât şi în cea recentă,
aceasta punând în lumină şi alte considerente legate de eficacitatea actului juridic în general şi
utilitatea practică a regulii587.
Considerăm că trebuie evidenţiat ca fundamental considerentul juridic ce ţine de
puterea executorie a actului încheiat pe teritoriul altui stat, pentru că de regulă el impune
aplicarea legii locale când se urmăreşte realizarea efectelor pe teritoriul acelui stat. Obţinerea
puterii de titlu executor pentru un act juridic încheiat după o lege străină forului unde se cere
executarea înseamnă din nou parcurgerea unei proceduri legale prevăzută de forul ce face
executarea, iar sub aspect practic ea are semnificaţia îndeplinirii unor formalităţi
suplimentare, timp şi bani. De aceea este preferabilă încheierea actului a cărui executare se
urmăreşte de părţi în forma cerută de legea locului.
În lumina argumentelor redate putem aprecia că legea locului încheierii actului
dobândeşte o eficacitate universală şi este de preferat în concurs cu altă lege, în condiţiile
raporturilor juridice cu element de extraneitate, întrucât corespunde finalităţii acestora ca actul
juridic să îşi producă efecte şi în altă ţară. Admisă de toate sistemele de drept, din cele mai
vechi timpuri şi limitată de statutarul francez Charles Dumoulin la forma exterioară a
actului, ea se prezintă şi în zilele noastre ca o soluţie cu caracter tradiţional în domeniul
conflictelor de legi.
Simultan cu admiterea şi consacrarea regulii locus regit actum în formă cutumiară sau
normativă, doctrina şi-a pus problema caracterului acestei reguli de drept. Doctrina de
specialitate a decis că din principiu, regula are un caracter facultativ şi doar în privinţa actelor
autentice îmbracă un caracter imperativ588.
În doctrina naţională de la începutul secolului nostru se arată că: „se discută dacă
această regulă este obligatorie sau numai facultativă pentru toţi, adică părţile sunt obligate să
facă actele numai în forma hotărâtă de legea locului sau pot alege între această formă şi forma
hotărâtă de legea lor naţională, în cazul bineînţeles când această ultimă formă este
materialmente posibilă? Codul civil italian art.9 – a consacrat în mod expres facultatea de
opţiune a părţilor între cele două forme. La noi, ca şi în Franţa, în lipsa unei soluţii legale
exprese, chestiunea este controversată, şi dă naştere la dificultăţi. O parte din doctrină şi
jurisprudenţă susţine că regula locus regit actum este obligatorie (C.M. Buzdugan, Drept –
1895, n.59, p.490-491…Trib.Gorj 28 oct.1920, C.Jud.1921, n.4, p.59 cu o notă de dl. Al.
Djuvara şi Alexandresco…ed.3, vol.1, p.233-234). Noi credem însă mai curând, cu o altă

586
T.M.C.Asser, Alphonse Rivier, Elements de Droit international privé, Paris, 1884, pp.60-61; André Weiss,
op.cit., pp.96-97; C.Hamangiu, I.Rosetti-Bălănescu, Al.Băicoianu, op.cit., pp.98-99.
587
Y. Loussouarn, P. Bourel, op.cit., pp.578-579; P.Mayer, op.cit., pp. 462-463; Ion P.Filipescu, op.cit., p.284.
588
André Weiss, op.cit., pp.106-112; Foelix, op.cit., pp.176-196; F.Surville, F.Arthuys, op.cit., pp.262-267;
T.M.Asser, A.Rivier, op.cit., pp.64-67.
16
parte din doctrină şi jurisprudenţă, că regula locus regit actum este facultativă. Astfel românii
aflaţi în străinătate pot face un act, fie în forma admisă de legile locale, fie în forma admisă de
legile române, dacă îndeplinirea ei este materialmente posibilă şi reciproc penru străinii aflaţi
în România. …Facultatea părţilor nu dispare şi regula nu devine obligatorie, decât în cazul
când forma actului este dictată de legiuitor în legătură cu ordinea publică internaţională”589.
Soluţia caracterului facultativ, dispozitiv al regulii locus regit actum este susţinută şi
de doctrina contemporană română şi europeană590. Considerăm că legiuitorul român, prin
legea cadru 105/1992 a înlăturat orice dubiu în privinţa caracterului dispozitiv al regulii locus
regit actum, din modul de redactare a articolului 71 cu privire la forma actului juridic
observându-se expres că regula este facultativă, atâta timp cât în materie sunt prevăzute
norma alternative, forma exterioară a actului juridic putând fi dată fie de legea care
guvernează condiţiile de fond şi efectele actului juridic, fie de legea locului încheierii actului,
fie de legea personală a celui care a consimţit actul, fie de o altă lege prevăzută de for ca lege
aplicabilă formei exterioare a actelor juridice.
În dreptul pozitiv român, în privinţa reglementărilor de drept internaţional privat, în
prezent regula locus regit actum are un caracter facultativ, dispozitiv, expres prevăzut de lege.
Doar în materia actelor autentice ea îşi păstrează un caracter imperativ, aplicându-se în
continuare regula auctor regit actum, întrucât niciodată agentul instrumentator nu poate
încheia actul decât în forma prevăzută de legea proprie. Aplicând această regulă,
reprezentanţele diplomatice şi consulare încheie întotdeauna acte juridice, diverse convenţii
private şi acte de stare civilă, în forma prevăzută de legea statului pe care îl reprezintă.
Putem preciza că în dreptul internaţional privat român în vigoare regula locus regit
actum are indubitabil un caracter facultativ, atâta timp cât în NCC Art. 2.637. se arată în mod
expres: „(1) Condițiile de fond ale actului juridic sunt stabilite de legea aleasă de părți sau,
după caz, de autorul său”. Soluția locus regit actum este una secundară și intervine doar dacă
părțile nu și-au ales legea aplicabilă, așa cum se arată în NCC Art. 2.638. - „(1) În lipsa
alegerii, se aplică legea statului cu care actul juridic prezintă legăturile cele mai strânse, iar
dacă această lege nu poate fi identificată, se aplică legea locului unde actul juridic a fost
încheiat”. Și în privința formei exterioare a actului juridic primează legea aleasă de părți,
astfel cum se arată în NCC Art. 2.639. -„(1) Condițiile de formă ale unui act juridic sunt
stabilite de legea care îi cârmuiește fondul”, legea locului încheierii actului primind caracter
obligatoriu ca soluție conflictualistă numai în privința formei actelor solemne, când forma este
prevăzută sub sancțiunea nulității, după cum se exprimă legiuitorul în NCC Art. 2.639 alin.3.
Aceleași soluții conflictualiste le regăsim și în art.72 din Legea nr.105/1992 se arată că
numai forma solemnă a actului, prevăzută sub sancţiunea nulităţii este guvernată de legea
locului încheierii actului, prima soluție fiind a legii aleasă de părți ca să guverneze actul
juridic să fie aplicabilă și formei exterioare a acestuia.
În lumina celor expuse până în prezent apreciem că distincţia dintre condiţiile de
formă şi condiţiile de fond şi efectele actului juridic nu este tranşantă, graniţa dintre ele este
destul de relativă, ceea ce face ca şi competenţa de aplicare a legilor în concurs să nu fie
exclusivă, existând evidente nuanţări în privinţa competenţei regulilor locus regit actum, lex
contractus sau lex personalis.
Referirea la legea aplicabilă formei actului juridic impune precizarea înţelesului
noţiunii de formă a actului juridic. În dreptul civil există mai multe feluri de forme ale actului
juridic, distingând forma exterioară a actului, forma de publicitate, forma de abilitare şi forma
de procedură. Forma exterioară a actului reprezintă modalitatea de exteriorizare a voinţei,
înţelesul său fiind luat în considerare prin opoziţie cu condiţiile de fond, forma intrinsecă a
actului juridic. Condiţiile de fond privesc conţinutul actului juridic, iar condiţiile de formă
modul de exteriorizare a voinţei, forma pe care o îmbracă tocmai conţinutul actului juridic.

589
C.Hamangiu, I.Rosetti-Bălănescu, A.Băicoianu, op.cit.,pp.99-100.
590
Ion P.Filipescu, op.cit., (1991), pp. 288-290; Dragoş - Alexandru Sitaru, op.cit., p.177; Ovidiu Ungureanu,
Călina Jugastru, op.cit., p.103; Yvon Loussouarn, Pierre Bourel, op.cit., pp.579-580; P.Mayer, op.cit., p.462.
17
Modurile de exteriorizare a voinţei pot fi în scris, oral (verbal), prin gesturi ori fapte, uneori
chiar tăcerea valorând un consimţământ valabil exprimat.
Forma exterioară a actului juridic negotium este cerută fie pentru exitenţa sa ad
validitatem, fie pentru dovada actului, a operaţiei juridice ad probationem. De regulă, în
dreptul civil forma scrisă este cerută ad probationem, întrucât materia actelor, a convenţiilor
civile este dominată de principiul consensualismului actelor juridice. Mai rar îndeplinirea unei
anumite solemnităţi prevăzută de lege este cerută pentru chiar validitatea pe fond a actului, iar
în aceste condiţii solemnitatea fiind o problemă ce priveşte valabila încheiere a actului juridic,
forma solemnă se uneşte cu fondul actului juridic, întrând în mod practic în cadrul
conţinutului actului juridic. Acest aspect particular, dar de esenţă privind validitatea actului
juridic atrage în dreptul internaţional privat şi aplicarea altei legi, decât cea care cârmuieşte în
principiu forma exterioară a actului juridic.
Forma de publicitate este prevăzută în interesul terţilor, pentru opozabilitatea actului
juridic. De principiu actele juridice ce privesc drepturi absolute, opozabile erga omnes prevăd
forme de publicitate reală sau personală. Uneori îndeplinirea formei de publicitate
condiţionează chiar valabila constituire sau transmitere a unui drept absolut, de regulă ea fiind
cerută doar pentru opozabilitate faţă de terţi.
Forma de abilitare este prevăzută de lege pentru valabila încheiere a unui act juridic de
către o persoană cu capacitate de exerciţiu restrânsă sau în numele unei persoane lipsită de
capacitate de exerciţiu. Persoanele fizice sau autorităţile chemate cu acest prilej întregesc de
fapt capacitatea juridică a celui care încheie actul, făcând posibilă valabila încheiere a actelor
juridice în numele sau de către cei care nu au o capacitate deplină de exerciţiu. Aceste forme
ocrotesc atât interesele celor lipsiţi de capacitate de exerciţiu ori cu capacitate de exerciţiu
restrânsă, dar şi interesele persoanelor cu care se contractează, întrucât altfel acestea ar
suporta riscul anulării actelor juridice deoarece au contractat cu o persoană care nu avea
capacitatea de a încheia un anumit act juridic.
Formele de abilitare, ca şi cele de publicitate asigură realizarea siguranţei circuitului
civil. Formele de procedură sunt cele care intervin în cadrul desfăşurării procesului civil şi
privesc anumite acte juridice cum sunt mărturisirea, vânzarea juridică etc.
Legea aplicabilă diferitelor forme ale actului juridic nu este invariabil aceeaşi. De
principiu forma exterioară a actului juridic este cârmuită de regula locus regit actum. În unele
situaţii ea poate fi şi o altă lege decât cea a locului întocmirii actului juridic. Am văzut deja că
în situaţia formelor solemne cerute pentru validitatea pe fond a actului juridic legea aplicabilă
este legea contractului, iar actele unilaterale pot fi întocmite şi în forma prevăzută de legea
personală a autorului, în timp ce reprezentanţele consulare şi diplomatice, în limitele
competenţelor de care dispun încheie acte juridice în forma prevăzută de legea statului pe care
îl reprezintă, iar actele privitoare la bunurile imobile se întocmesc de regulă în forma
prevăzută de legea locului situării imobilului.
În materia actelor de stare civilă cvasitotalitatea sistemelor de drept au consacrat
competenţa legii locale şi a legii personale. De regulă, căsătoria este valabil încheiată sub
aspectul cerinţelor de formă dacă s-a respectat legea locului unde a fost celebrat actul
căsătoriei. În privinţa naşterii şi decesului persoanei fizice, actele doveditoare ale acestor fapte
de stare civilă pot fi întocmite fie în faţa autorităţilor locale, în forma prevăzută de legea
locului unde au intervenit, fie în faţa reprezentanţelor diplomatice şi consulare străine aflate
pe teritoriul statului unde au intervenit aceste fapte de stare civilă. Aceste autorităţi aplică
legea proprie, legea statului pe care îl reprezintă, conform regulii auctor regit actum. Dacă
înregistrarea se face în faţa reprezentanţelor diplomatice sau consulare ce reprezintă statul
căruia îi aparţine străinul, legea aplicată de autoritatea competentă este de fapt legea personală
a persoanei fizice astfel încât actul de stare civilă se încheie în forma prevăzută de legea
naţională lex patriae sau legea domiciliului lex domicilii, ca lege personală a individului.
Legea nr.119/1996 cu privire la actele de stare civilă conţine reglementări ce fac
aplicaţia acestor reguli de drept internaţional privat. Pentru actele şi faptele de stare civilă

18
intervenite în ţara noastră, referitoare la străini, aceştia au posibilitatea să ceară înregistrarea
lor fie în faţa autorităţilor locale competente, actul întocmindu-se în raport de dispoziţiile de
formă prevăzute de legea română, fie în faţa reprezentanţelor consulare sau diplomatice
străine din ţara noastră, în condiţiile prevăzute de legea română pentru înregistrarea unor
astfel de acte. În această ultimă situaţie forma actului va fi cea dată de legea statului pe care îl
reprezintă organul instrumentator, aceasta putând fi legea personală a persoanei fizice sau o
lege străină, dacă înregistrarea se face în faţa unei reprezentanţe diplomatice sau consulare,
alta decât cea a ţării de cetăţenie sau domiciliu a persoanei fizice. În mod simetric se
înregistrează actele de stare civilă privindu-i pe români şi intervenite în străinătate. Şi pentru
români, cât şi pentru străini alegerea privind înregistrarea în faţa unor anumite autorităţi
(locale sau străine) aparţine persoanei fizice.
Dacă, în principiu, întocmirea unui act în forma prevăzută de legea locului unde a
intervenit conferă putere doveditoare pe teritoriul oricărui alt stat, fără a avea şi putere
executorie în afara statului unde a fost întocmit, în privinţa actelor de stare civilă forţa
probantă este recunoscută doar dacă actul s-a făcut în forma prevăzută de legea română. În
aceste condiţii pentru actele de stare civilă încheiate în străinătate, cu respectarea cerinţelor de
formă prevăzute de legea locală, la întoarcerea în ţară, cetăţeanul român va trebui să ceară
refacerea actului în faţa autorităţilor române, în sensul înregistrării sale în registrele de stare
civilă de la domiciliul persoanei fizice. Actul întocmit în străinătate îşi păstrează valabilitatea
pe fond, iar în urma înregistrării şi în faţa autorităţilor române competente dobândeşte putere
doveditoare şi executorie deplină, respectând forma specifică actelor de stare civilă prevăzută
de legea română. Dacă actul s-a întocmit în străinătate, în faţa reprezentanţelor diplomatice
sau consulare române, respectându-se legea română sub aspectul cerinţelor de formă, nu mai
este necesară refacerea actului la revenirea în ţară.
De principiu, aceste reglementări le regăsim şi în alte legislaţii naţionale în materie de
formă a actelor de stare civilă. Legea 105/1992 conţine o serie de dispoziţii importante în
materia formei actelor de stare civilă. Privitor la căsătorie art.19 dispune „Forma încheierii
căsătoriei este supusă legii statului pe teritoriul căruia se celebrează(1). Căsătoria cetăţeanului
român aflat în străinătate poate fi încheiată în faţa autorităţilor locale de stat competente ori în
faţa agentului diplomatic sau funcţionarului consular fie al României, fie al statului celuilalt
viitor soţ (2). Căsătoria care se încheie în faţa agentului diplomatic sau funcţionarului
consular al României este supusă condiţiilor de formă ale legii române”. Cât priveşte nulitatea
la art.24 al.2 se arată „Nulitatea unei căsătorii încheiată în străinătate cu încălcarea condiţiilor
de formă poate fi admisă în România numai dacă sancţiunea nulităţii este prevăzută şi în legea
română”.
Cât priveşte rudenia civilă prin adopţie la art.32 se arată că „Forma adopţiei este
supusă legii statului pe teritoriul căruia ea se încheie” iar cu privire la desfiinţarea sa art.33
arată că „Nulitatea adopţiei este supusă…pentru nerespectarea condiţiilor de formă, legii
prevăzute la art.32”.
Jurisprudenţa anterioară apariţiei legii 105/1992 a făcut de principiu aplicaţia acestor
soluţii unanim admise în dreptul internaţional privat. Odată cu intrarea în vigoare a noii legi,
ele si-au găsit o necesară consacrare la nivel legislativ, ceea ce înlătură orice alte soluţii în
practică şi în doctrină.
În privinţa actelor unilaterale legea aplicabilă este fie legea locului, fie legea personală
a autorului. Aceste reguli sunt prevăzute şi de dispoziţiile legii 105/1992 în reglementările
privitoare la testamente şi la forma actelor juridice. În art.71 se arată că actul este valabil
încheiat sub aspectul formei exterioare dacă a fost respectată „legea naţională sau legea
domiciliului persoanei care l-a consimţit”, dispoziţia având în vedere forma actelor
unilaterale, fără a distinge între ele.
Privitor la moştenirea testamentară, art.68 alin.3 dispune: „Întocmirea, modificarea sau
revocarea testamentului sunt socotite valabile dacă actul respectă condiţiile de formă
aplicabile fie la data când a fost întocmit, modificat sau revocat, fie la data decesului

19
testatorului, conform oricăreia dintre legile următoare: a)legea naţională a testatorului; b)legea
domiciliului acestuia; c)legea locului unde actul a fost întocmit, modificat sau revocat; d)legea
situaţiei imobilului ce face obiectul testamentului”.
Considerăm că aceste dispoziţii nu înlătură, ci dimpotrivă sunt completate de
dispoziţiile art.885 Cod civil întrucât ele conţin precizări ale legii aplicabile în materia formei
exterioare a testamentului autentic şi olograf. Art.885 Cod civil dispune: „Cetăţeanul român
care s-ar afla în ţară străină va putea face testamentul său, ori în forma olografă după normele
prevăzute de legea română, ori în forma autentică întrebuinţată de locul unde se face
testamentul”.
În susţinerea soluţiei noastre aducem ca argument precizările făcute în art.183 din
legea 105/1992 referitor la dispoziţiile finale care arată „Pe data intrării în vigoare a prezentei
legi se abrogă art.2 din Codul civil, art.375 din Codul de procedură civilă, precum şi orice
dispoziţii contrare”. Dispoziţiile art.68 nu sunt contrare celor din art.885 Cod civil, ultimele
completându-le pe primele în privinţa formei testamentului autentic şi olograf. Nereferirea în
Legea 105/1992 la forma testamentului autentic şi olograf reprezintă o menţinere în vigoare a
reglementărilor în această materie date de Codul civil, ele prezentându-se ca o lege specială şi
o precizare în materie de formă, în raport de legea cadru ce reglementează raporturile de drept
internaţional privat în dreptul românesc.
Reglementările din Codul civil şi Legea 105/1992 referitoare la forma testamentelor
sunt în concordanţă cu rezolvările de principiu şi din alte sisteme de drept, împărtăşite
aproape unanim şi de doctrina de specialitate atât din secolul trecut, cât şi din secolul
nostru591.
În privinţa operaţiilor juridice ce au ca obiect imobile, majoritatea sistemelor de drept
prevăd aplicarea legii locului situării imobilului lex rei sitae. În conformitate cu această lege
se întocmesc actele privitoare la constituirea sau transmiterea drepturilor reale asupra
imobilelor indiferent dacă acestea sunt drepturi reale principale sau accesorii,
desmembrăminte ale dreptului de proprietate etc. Formele de publicitate imobiliară sunt date
tot de legea locului situării bunului imobil.
Aplicaţii ale acestei reguli le găsim şi în Codul civil român în privinţa actelor ce
privesc garanţii reale imobiliare. Conf.art.1773 Cod civil, ipotecile constituite în ţară străină
asupra unor construcţii situate în ţara noastră nu pot avea efect aici, decât dacă au fost făcute
prin acte autentice, iar art.1789 Cod civil prevede că actele încheiate în străinătate care
constată consimţământul pentru stingerea sau reducerea unei inscripţii (ipotecare) nu sunt
executorii în ţara noastră decât dacă au fost făcute prin acte autentice.
Se observă că se cere aplicarea dispoziţiilor de formă prevăzută de legea română, ca
lege a locului situării imobilului asupra căruia se constituie sau stinge un drept de ipotecă ca
specie de garanţie reală imobiliară. Pentru operaţiile juridice, în dreptul internaţional privat
este consacrată regula locus regit actum, indiferent dacă actul este consensual sau formal, cu
precizarea că regula are un caracter imperativ pentru actele formale şi un caracter dispozitiv
pentru actele consensuale. În această a doua situaţie este deopotrivă competentă atât legea
locului întocmirii actului juridic, cât şi legea contractului aleasă de părţi să guverneze
condiţiile de fond şi efectele actului juridic.
În concluzie putem spune că, de principiu, formei exterioare a actului juridic i se
aplică regula locus regit actum, iar în unele situaţii forma exterioară a actului juridic poate fi
cârmuită auctor regit actum, lex personalis, lex rei sitae, lex voluntatis, lex contractus sau
chiar de lex fori adică legea organului care examinează validitatea actului juridic.
În privinţa formelor de publicitate legea competentă este legea locului unde se face
publicitatea, întrucât în acest mod se asigură realizarea în primul rând a intereselor terţilor,
întrucât formele de publicitate privesc în primul rând pe terţi şi apoi părţile. În aceste condiţii
publicitatea privind bunurile imobile se face după legea locului situării imobilelor; pentru
nave şi aeronave se aplică legea locului de înmatriculare care este legea pavilionului navelor
591
M.Foelix, op.cit., pp.178-179; F.Surville, F.Arthuys, op.cit., pp.262-263; I.Filipescu, op.cit., pp.286-289.
20
şi aeronavelor. Publicitatea privitoare la persoane sau evenimente interesând persoanele se
face după legea domiciliului persoanei fizice, respectiv legea sediului persoanei juridice. În
privinţa opozabilităţii transmisiunii drepturilor privitoare la invenţii se aplică legea locului de
înregistrare a actului de transmisiune. Legea 105/1992 conţine norme relative la formele
publicitate, norme atât cu caracter general, cât şi cu privire la publicitatea anumitor drepturi
absolute.
În acest sens art.64 dispune „Formele de publicitate, realizate în orice mod, referitoare
la bunuri, sunt supuse legii aplicabile la data şi locul unde se îndeplinesc” cu precizarea făcută
la art.65, în sensul că „Formele arătate în art.64, precum şi cele cu efect constitutiv de drepturi
referitoare la un bun mobil sunt supuse legii statului unde acesta se găseşte situat, chiar dacă
temeiul juridic al naşterii, transmiterii, restrângerii sau stingerii dreptului real ori garanţiei
reale s-a constituit prin aplicarea altei legi”.
Cu privire la bunurile mobile corporale în art.87 se arată că „Formele de publicitate
necesare spre a conferi validitate sau opozabilitate prin care se constituie, se modifică, se
transmit ori se sting drepturi asupra bunurilor corporale, sunt supuse legii locului unde acestea
se află sau sunt situate”.
Cât priveşte publicitatea mijloacelor de transport art.140 precizează că „Legea
pavilionului navei sau statului de înmatriculare a aeronavei cârmuieşte îndeosebi drepturile
reale şi de garanţie asupra navei sau aeronavei, precum şi formele de publicitate privitoare la
actele prin care se constituie, se transmit şi se sting asemenea drepturi”.
Noul Cod Civil consacră o reglementare conflictualistă amplă formei exterioare a
actului juridic, cu precumpănire formei de publicitate, după cum găsim în primul rând norma
generală din Art. 2.626. – „(1) Formele de publicitate, realizate în orice mod, referitoare la
bunuri sunt supuse legii aplicabile la data și locul unde se îndeplinesc, afară numai dacă prin
dispoziții speciale se prevede altfel. (2) Formele de publicitate, precum și cele cu efect
constitutiv de drepturi referitoare la un bun imobil sunt supuse legii statului unde acesta se
găsește situat, chiar dacă temeiul juridic al nașterii, transmiterii, restrângerii sau stingerii
dreptului real ori garanției reale s-a constituit prin aplicarea altei legi”. Soluția este completată
de norme speciale în privința publicității ipotecii imobiliare1, forma testamentului2.
În literatura europeană, într-o lucrare cu caracter monografic se observă preocuparea
doctrinei de a analiza cu precădere publicitatea drepturilor personale nepatrimoniale, a
drepturilor de creaţie intelectuală şi de proprietate industrială, întrucât ele reprezintă materii
cu mare impact în viaţa de zi cu zi. Industriile moderne cum sunt filmul, televiziunea, sportul,
informatica ridică o serie de probleme cu privire nu numai la legea aplicabilă în relaţiile
internaţionale, ci chiar şi cu privire la reglementările interne592. De actualitate este

1
NCC Art. 2.630. - „(1) Ipoteca înregistrată potrivit legii locului unde se află bunul își conservă rangul de
prioritate în alt stat, dacă au fost îndeplinite și formele de publicitate prevăzute de legea acestui stat: a) înainte să
înceteze rangul de prioritate dobândit potrivit legii aplicabile la data constituirii ipotecii; b) în termen de cel mult
60 de zile de la data la care bunul a intrat în statul respectiv sau în termen de cel mult 15 zile de la data la care
creditorul a cunoscut acest fapt. (2) Prevederile alin. (1) sunt aplicabile în mod corespunzător și în cazul în care
ipoteca a fost înregistrată potrivit legii locului unde se află debitorul. Termenele prevăzute la alin. (1) lit. b) se
calculează, după caz, de la data la care debitorul își stabilește reședința obișnuită ori, după caz, sediul social în
statul respectiv sau de la data la care creditorul a cunoscut acest fapt. (3) Cu toate acestea, ipoteca mobiliară nu
va fi opozabilă terțului care a dobândit cu titlu oneros un drept asupra bunului fără să fi cunoscut existența
ipotecii mobiliare și mai înainte ca aceasta să fi devenit opozabilă potrivit alin. (1) și (2)”.
2
NCCArt. 2.635. – „Întocmirea, modificarea sau revocarea testamentului sunt considerate valabile dacă actul
respectă condițiile de formă aplicabile, fie la data când a fost întocmit, modificat sau revocat, fie la data
decesului testatorului, conform oricăreia dintre legile următoare: a) legea națională a testatorului; b) legea
reședinței obișnuite a acestuia; c) legea locului unde actul a fost întocmit, modificat sau revocat; d) legea situației
imobilului ce formează obiectul testamentului; e) legea instanței sau a organului care îndeplinește procedura de
transmitere a bunurilor moștenite”.
592
Se observă tendinţa ca prin studii de drept comparat să se pună în lumină elementele comune reglementărilor
naţionale pentru a se deschide calea unor reguli uniforme în materie. Modernitatea modului de tratare a
problemei face ca din cele 858 de pagini ale lucrării, doar câteva (104-106) să fie afectate legii aplicabile formei
21
preocuparea instituţiilor comunitare de a oferi un cadru pentru armonizarea legislaţiilor
naţionale ale ţărilor membre ale Uniunii Europene, componentă indispensabilă pentru o
viitoare integrală sectorială în acest domeniu593.
Formele de abilitare sunt guvernate de legea personală a celui ocrotit, respectiv a
persoanei lipsită de capacitate de exerciţiu sau cu capacitate de exerciţiu restrânsă. Realizarea
practică a formelor de abilitare se află în condiţiile de procedură prevăzute de legea forului.
Lex fori se aplică invariabil formelor de procedură ce intervin în desfăşurarea
procesului civil, atât litis decisoria, cât şi litis ordinatoria. Formele de executare sunt supuse
în particular legii locului unde se face executarea lex loci executionis.
Fundamentele juridice şi de ordin practic ale acestor legi aplicabile formei actului
juridic sunt diferite pentru diferitele forme ale actului în cazuri particulare.
În privinţa aplicării legii personale, în ceea ce priveşte formele de abilitare regăsim
principiul general al ocrotirii minorului, a intereselor sale şi în general a intereselor
persoanelor lipsite sau cu capacitate restrânsă de exerciţiu. Ocrotirea minorului şi a
interzisului se particularizează în dreptul internaţional privat prin aplicarea legii personale a
acestuia în concurs cu alte legi cum sunt legea personală a celui care întregeşte capacitatea de
exerciţiu, legea locului unde se întocmeşte actul sau a autorităţii ce intervine la întocmirea
actului celui lipsit de capacitate de exerciţiu deplină.
Sub aspect juridic se justifică aplicarea legii personale a celui ocrotit şi pentru că ea
este singura lege ce poate arăta în ce măsură şi prin ce modalităţi se întregeşte capacitatea de
exerciţiu, întrucât doar ea este strâns legată de persoana minorului sau a incapabilului, ea este
inerentă persoanei, ea este cea care determină şi cârmuieşte capacitatea de folosinţă. Întrucât
capacitatea este unică este firesc ca tot această lege să cârmuiască şi capacitatea de exerciţiu
în forma exterioară de exprimare a voinţei acestor persoane. Această lege arată care sunt
persoanele şi chiar autorităţile chemate să întregească capacitatea de exerciţiu şi modurile în
care o fac, raporturile dintre aceste categorii de persoane.
În ceea ce priveşte aplicarea legii personale pentru forma exterioară a testamentului
olograf, fundamentele sunt atât juridice cât şi de ordin practic. Dacă am aplica invariabil legea
locului întocmirii actului, o persoană ar fi uneori în imposibilitatea de deferire a averii sale
după încetarea din viaţă pentru că ar trebui să facă apel la autorităţi necunoscute sau mai greu
accesibile, ar trebui să se conformeze unor cerinţe de formă pe care nu le cunoaşte, întrucât se
află accidental pe teritoriul unui stat străin. În acest mod prin legea locală s-ar aduce îngrădiri
capacităţii de a face actul şi drepturilor de care poate dispune prin acte pentru cauză de
moarte, pe care legea personală nu le prevede şi în acest caz persoana ar fi supusă unui regim
discriminatoriu faţă de ceilalţi naţionali aflaţi pe propriul teritoriu. În raport de aceste
considerente, avându-se în vedere îngrădirea capacităţii juridice şi chiar imposibilitatea de
exprimare a voinţei în forma producătoare de efecte juridice s-a impus soluţia întocmirii
testamentului olograf în forma cerută de legea personală.
Sub aspect practic această formă este întotdeauna cunoscută de autor, este uşor de
executat oriunde s-ar afla, depinde doar de persoana autorului, excluzându-se intervenţia unor
autorităţi statale, sub aspectul întinderii efectelor sale produce aceleaşi efecte ca şi testamentul
autentic. Pentru individ prezintă avantajul practic al simplităţii şi, al celerităţii cât şi lipsa
oricăror cheltuieli la întocmirea actului de ultimă voinţă.
În ceea ce priveşte aplicarea legii locului situării imobilelor pentru forma exterioară a
actelor ce au ca obiect drepturi asupra bunurilor imobile, fundamentele care justifică aplicarea
regulii lex rei sitae le regăsim şi în această situaţie. Aceleaşi fundamente justifică aplicarea
acestei legi şi formelor de publicitate reală imobiliară.

de publicitate, în sensul tradiţional din dreptul civil şi dreptul internaţional privat, în formă clasică. Pierre Greffe,
François Greffe, La publicité et la loi, France, C.E.E, Litec, Paris, 1990.
593
Bianca Maria Carmen Predescu, Rolul jucat de Internet în procesul de armonizare a legislaţiilor naţionale cu
dreptul comunitar, în Revista de Ştiinţe Juridice nr.13-14/1998, Europa, Craiova, pp. 339-341.
22
 În mod corespunzător formelor de publicitate personală se aplică legea personală sau
legea naţională, lege considerată de această dată doar după punctele de legătură teritoriale,
adică domiciliu şi sediu întrucât ea este legea ce se aplică drepturilor personale nepatrimoniale
sau patrimoniale ce se exercită ega omnes. De fapt, în materie de forme de publicitate avem o
aplicaţie a regulii locus regit actum ce face competentă legea ce guvernează drepturile
subiective, actele juridice relative la aceste drepturi fiind supuse unor forme speciale şi
suplimentare pentru a fi opozabile şi terţilor, nu doar părţilor. În aceste condiţii fundamentele
juridice şi practice ce justifică aplicarea unor anumite legi în domeniul statului real, al celui
personal, sau în anumite cazuri particulare (nave, aeronave, drepturi de creaţie intelectuală
proprietate industrială) le regăsim şi în materia determinării competenţei legii după care se
întocmesc formele de publicitate.
Aplicarea legii forului în materia formelor de procedură se justifică pentru aceleaşi
considerente ce privesc competenţa de soluţionare a litigiului, determinarea legii procedurale
şi a legii după care se stabilesc efectele hotărârilor judecătoreşti şi a sentinţelor arbitrale
străine.
Fundamentele sunt de ordin juridic, politic şi chiar practic, primând de această dată
cele de ordin politic şi juridic. Instanţele judecătoreşti sunt autorităţile naţionale statale prin
care se exercită puterea de stat în forma puterii judecătoreşti. Activitatea lor, sub nici un
aspect nu poate fi ordonată de legea altui stat, întrucât ne vom afla în faţa unei grave atingeri
aduse suveranităţii naţionale. Prin norme teritoriale, imperative, de aplicare imediată
instanţele îşi determină competenţa şi procedura de judecată şi implicit forma în care se
realizează actele de procedură, forma în care se iau măsuri procesuale sau măsuri procedurale
etc. Lex fori este suveran în această materie, în orice sistem de drept.
Noul Cod Civil stabilește următoarele soluții : Legea aplicabilă condițiilor de formă
Art. 2.639 „(1) Condițiile de formă ale unui act juridic sunt stabilite de legea care îi
cârmuiește fondul. (2) Actul se consideră totuși valabil din punctul de vedere al formei, dacă
îndeplinește condițiile prevăzute de una dintre legile următoare: a) legea locului unde a fost
întocmit; b) legea cetățeniei sau legea reședinței obișnuite a persoanei care l-a consimțit; c)
legea aplicabilă potrivit dreptului internațional privat al autorității care examinează validitatea
actului juridic. (3) În cazul în care legea aplicabilă condițiilor de fond ale actului juridic
impune, sub sancțiunea nulității, o anumită formă solemnă, nicio altă lege dintre cele
menționate la alin. (2) nu poate să înlăture această cerință, indiferent de locul întocmirii
actului”.
Am mai arătat că în privința actului juridic, pentru forma sa exterioară primează legea
aleasă de părți lex voluntatis, soluție cu caracter dispozitiv, iar în cazul actului solemn, forma
fiind cerută ad validitatem, regula locus regit actum primește caracter imperativ, înlăturând
posibilitatea alegerii altei legi aplicabile, sub sancțiunea nulității.

DOMENIUL REGULUII LOCUS REGIT ACTUM

Regula locus regit actum are un caracter dispozitiv, astfel după cum rezultă şi din
dispoziţiile Legii, doar în situaţiile în care la îndeplinirea formei intervin şi autorităţi, acestea
neputând aplica decât legea proprie, forma exterioară a actului juridic primeşte un caracter
imperativ.
Odată determinată, legea aplicabilă formei actului juridic, ea guvernează :
- ne arată ce se înţelege prin formă exterioară a actului juridic
- ne arată dacă forma este cerută ad validitatem, ad probationem sau pentru
opozabilitate faţă de terţi
- ne arată care sunt formalităţile (solemnităţile) ce trebuie îndeplinite
- ne arată care sunt persoanele chemate să îndeplinească aceste solemnităţi

23
 - la actele solemne, forma unindu-se cu fondul actului juridic, această lege devine
alpicabilă (art.72 L 105/1992)
- ne arată care sunt consecinţele/sancţiunile neîndeplinirii formei cerută de lege
- ne arată valabilitatea în timp a actului, dacă el a fost încheiat sub termen
- ne arată admisibilitatea probei cu martori şi până la ce sumă
De la Regula locus regit actum intervin excepţii generale şi speciale.
Excepţiile generale intervin oricare ar fi conţinutul normei conflictuale, ele fiind date
de retrimitere, invocarea ordinii publice în dreptul internaţional privat şi frauda la lege în
dreptul internaţional privat.
Excepţiile speciale sunt în materie de legate ţi ipoteci.
Conform art. 1073 C. civ., ipotecile constituite în străinătate asupra unui imobil situat
în Româna sunt valabil încheiate dacă au fost făcute în formă autentică (forma dată de legea
română). Conform art. 789 C. civ., actele de reducţiune sau stingere a unei inscripţii ipotecare
făcute în străinătate sunt executorii în ţară dacă au fost făcute după legea română.
Conform art. 885 C. civ., cetăţeanul român aflat în străinătate va putea întocmi în mod
valabil un testament olograf după legea română şi un testament autentic după legea locului
încheierii lui.
În reglementarea actuală, privinţa formei actului juridic se menţin soluţiile anterioare
NCC, cu menţiunea că la determinarea legii aplicabile alături de criteriul legii personale se
adaugă şi cel al legii reşedinţei obişnuite a autorului actului.

Forme speciale
Forma de publicitate
Este cerută de lege pentru a face opozabile anumite drepturi.
Este dată de legea locului unde se face publicitatea art. 64 - 65 L. 105/1992
- publicitatea cu privire la persoane fizice – legea de domiciliu
- publicitatea cu privire la persoane juridice – sediul sau locul de înmatriculare
- publicitatea cu privire la imobile – legea locului situării bunului
- publicitatea cu privire la nava şi aeronave – locul de înmatriculare.
Forma de abilitare
Este cerută de lege pentru încheierea actului juridic în mod valabil de către cel lipsit
ori cu capacitate de exerciţiu restrânsă.
Este dată de legea personală a celui ocrotit – minor ori persoană pusă sub interdicţie
judecătorească.
Forma de procedură
Este cerută de lege pentru valabila încheiere a actelor de procedură în procesul civil
Este dată de legea forului :
- administrarea şi aprecierea probelor
- forma hotărârilor judecătoreşti şi a încheierilor preparatorii şi interlocutorii
excepţii : - calitatea şi sarcina probei – legea ce guvernează fondul actului juridic
- prezumţiile legale – legea ce guvernează fondul actului juridic
- mărturisirea – legea ce guvernează fondul actului juridic
- convenţiile cu privire la probe – legea ce guvernează fondul actului juridic
- mijloacele de probă preconstituite – legea locului

COMPETENŢA REGULII LEX VOLUNTATIS

În raporturile de drept internaţional privat întâlnim o foarte mare frevenţă a

contractelor civile încheiate de persoanele fizice pentru satisfacerea nevoilor lor materiale,
sociale, iar în cadrul comerţului internaţional putem spune că substanţa sa este dată tocmai de
raporturile de natură contractuală dintre diferiţi parteneri de naţionalitate diferită sau încheiate

24
pe un teritoriu străin. Elementele de extraneitate ce intervin în cazul acestor raporturi juridice
implică prezenţa concomitentă a două sau mai multe legi naţionale şi se impune aplicarea
unor reguli care să rezolve conflictul de legi. Normele de drept internaţional arată care din
legile în prezenţă sunt chemate să guverneze raportul juridic, legea astfel determinată,
numindu-se lex causae.
Contractele sunt prin excelenţă expresia voinţei părţilor şi în aceste condiţii apare
firesc ca şi în raporturile de drept internaţional privat să li se recunoască părţilor facultatea
determinării în mod expres sau tacit a legii aplicabile contractului internaţional. Alegerea
expresă se face prin indicarea sistemului naţional de drept pe care părţile înţeleg să li se aplice
în raporturile contractuale cu titlu de lex causae sau prin încheierea unui act adiţional la
contractul de bază prin care se determină legea aplicabilă.
În mod tacit părţile fac acest lucru plasând contractul, prin elementele sale ori prin
împrejurările în care îl încheie, în spaţiul juridic al unui sistem de drept594. În acest mod se
atrage competenţa de aplicare a unui anumit sistem juridic, întrucât principalele elemente şi
efecte ale contractului sunt plasate în sfera de acţiune a acelui sistem naţional de drept.
Acţionând în acest mod, referindu-se expres sau tacit la legea unei anumite ţări, părţile
dau expresie principiului autonomiei de voinţă, în virtutea căruia ele au libertatea să
determine sau să aleagă legea competentă a guverna contractul. Scopul alegerii legii aplicabile
este acela de a soluţiona preventiv un conflict de legi. În loc ca părţile să lase judecătorului
sarcina de a determina legea aplicabilă, ţinând cont de normele conflictuale ale forului, ele
determină în baza autonomiei de voinţă, de la început, legea aplicabilă actului juridic. Când
părţile se referă în mod direct şi expres la legea unei anumite ţări ea va fi aplicabilă cu titlu de
lex causae contractului, iar când referirea este tacită sau indirectă, autonomia de voinţă este
folosită doar pentru a determina conţinutul contractual şi a se atrage astfel competenţa de
aplicare a unei anumite legi în sens de sistem naţional de drept. Acest mod de alegere tacită a
legii aplicabile este cunoscută sub forma recepţiunii contractuale595 a legii străine.
În dreptul internaţional privat regula lex voluntatis are un caracter tradiţional. Tot
astfel stau lucrurile şi în dreptul românesc, prin legea 105/1992 ea cunoscând şi o amplă
consacrare legislativă. Din practica Comisiei de Arbitraj Bucureşti se observă că pentru
stabilirea legii contractului, dreptul nostru se conduce după principiul potrivit căruia părţile au
dreptul să îşi aleagă legea aplicabilă contractului de comerţ exterior596.
Posibilitatea părţilor de a alege legea aplicabilă îşi are temeiul în dispoziţiile art.969
din Codul civil în sensul „convenţiile legal făcute au putere de lege între părţile contractante”.
Principiul lex voluntatis nu trebuie confundat în aceste condiţii cu cel al libertăţii de voinţă din
dreptul intern, primul fiind doar o consecinţă, o aplicaţie în dreptul internaţional privat a unui
principiu de baza din dreptul civil. Lex voluntatis are în vedere atât normele dispozitive, cât şi
cele imperative din dreptul intern, ordinea publică în dreptul internaţional privat intervenind
cu mai puţină tărie în această materie.
Principiile voinţei juridice consacrate în dreptul civil sunt principiul libertăţii actelor
juridice şi principiul voinţei interne, reale a părţilor. Fundamentul juridic este dat de
recunoaşterea de către lege a puterii generatoare de efecte juridice voinţei părţilor în dreptul
civil. Am arătat deja care sunt fundamentele de ordin juridic şi moral care au impus principiul
libertăţii de voinţă. Dintre acestea, în dreptul civil trebuie să recunoaştem ca real fundament
imperativul moral şi juridic al respectării cuvântului dat.
În raporturile comerciale, în procesul de formare a unor zone de influenţă, de câştigare
de noi pieţe nu numai pentru europeni, dar şi pentru popoarele din Asia şi Nordul Africii
regula morală a respectării cuvântului dat a avut o importanţă deosebită, raporturile
comerciale bazându-se pe încrederea reciprocă a partenerilor, a părţilor contractante. Între

594
Tudor R.Popescu, op.cit., pp.180-181.
595
Tudor R.Popescu, op.cit., pp.183-186; Ion Dogaru, Valenţele juridice ale voinţei, Ed. Ştiinţifică şi
Enciclopedică Bucureşti, 1986, pp.120-124.
596
Ion P.Filipescu, op.cit., pp.296-297.
25
părţi, contractul are aceeaşi putere obligatorie ca şi legea, regula morală a respectării
cuvântului dat luând valoare juridică şi obligând părţile contractante întocmai ca şi legea la
respectarea acordului de voinţă liber exprimat. Din considerente pragmatice, de echitate a
raporturilor comerciale s-a impus regula determinării de către părţi a legii aplicabile,
soluţionându-se astfel chiar prin voinţa părţilor problema conflictului de legi. Această regulă a
permis şi rapida dezvoltare a relaţiilor de schimb pe plan internaţional.
După secolul al XVI-lea regula s-a impus şi în materie civilă, numeroşi doctrinari
arătând că părţile, în mod tacit sau expres pot supune contractul lor unei anumite legi. Regula
s-a aplicat şi în materia raporturilor patrimoniale dintre soţi, considerându-se că alegerea
domiciliului comun pe teritoriul unui stat reprezintă o convenţie tacită cu privire la legea
aplicabilă regimului matrimonial. Teoria fundamentată pentru prima dată de Dumoulin a fost
dezvoltată de Savigny şi Mancini, care au arătat că lex voluntatis implică egala recunoaştere a
legislaţiilor interne de a se aplica cu titlu de lex causae. Egala recunoaştere a sistemelor de
drept a făcut ca principiul lex voluntatis să fie adoptat şi promovat în mod constant de toate
sistemele naţionale, prin regulile proprii de drept internaţional privat şi drept comercial.
Principiul enunţat răspunde în acelaşi timp exigenţelor comerţului internaţional, întrucât
permite părţilor să adapteze contractul la condiţiile juridice variate ale diferitelor pieţe
economice597.
Fiind un principiu comun majorităţii sistemelor naţionale de drept, el contribuie la
uniformitatea soluţiei conflictuale în materia actelor juridice. Sub aspect juridic principiul
răspunde cel mai bine necesităţilor circuitului civil şi comercial internaţional constând în
securitate şi previzibilitate. Iniţial, în dreptul internaţional privat român principiul lex
voluntatis a fost adoptat de practică şi doctrină, cunoscând şi unele reglementări legislative
cum ar fi dispoziţiile art.38 din Regulamentul Comisiei de Arbitraj aprobat prin decretul
18/1976, care prevedea că instanţa de arbitraj soluţionează litigiile pe baza normelor dreptului
material aplicabil, conducându-se după prevederile contractului şi ţinând seama de uzanţele
comerciale. Totodată, România a ratificat convenţii internaţionale care prevăd posibilitatea
pentru părţile contractante de a alege legea aplicabilă cum sunt Convenţia europeană asupra
arbitrajului comercial Geneva 1961, Convenţia de la New-York 1958 privind recunoaşterea şi
executarea sentinţelor arbitrale străine ş.a.
Legea 105/1992 conţine o amplă reglementare în materia contractelor civile şi
comerciale, iar principiul lex voluntatis este conţinut în norme conflictuale şi în dispoziţii ce
precizează alegerea legii aplicabile. Regulile conflictuale de bază sunt stabilite în termenii
art.69 „Condiţiile de fond ale actului juridic unilateral sunt stabilite de legea aleasă de către
autorul său” şi art.73 „Contractul este supus legii alese prin consens de părţi”. Cât priveşte
limitele libertăţii de voinţă a părţilor şi modalitatea ei de exprimare, în art.74 se arată că
„Alegerea legii aplicabile contractului trebuie să fie expresă ori să rezulte neîndoielnic din
cuprinsul acestuia sau din circumstanţe”, în condiţiile art.75 „Părţile pot alege legea aplicabilă
totalităţii nu numai unei anumite părţi a contractului” şi cu precizarea făcută la art.76
„Înţelegerea privind alegerea legii aplicabile potrivit art.73, poate fi modificată prin acordul
părţilor”.
Alegerea legii aplicabile exclude de principiu retrimiterea, înţelegerea intervenită între
părţi având drept scop atât preîntâmpinarea conflictului de legi prin determinarea prealabilă a
legii aplicabile convenţiei, cât şi aplicarea efectivă a legislaţiei, a dreptului material,
substanţial al unui stat. În acest sens legea 105/1992 dispune în mod expres în art.85 „Legea
străină aplicabilă contractului, în temeiul prezentului capitol, cuprinde dispoziţiile sale de
drept material, în afară de normele ei conflictuale”.
Legea cadru privind reglementarea raporturilor de drept internaţional privat face
aplicaţia principiului lex voluntatis şi cu privire la diferite contracte. Cât priveşte vânzarea
bunurilor imobile art.88 arată că „În lipsa unei legi convenite de părţi spre a se aplica vânzării
597
Ion P.Filipescu, op.cit., pp.299-230; Brânduşa Ştefănescu, Ion Rucăreanu, Dreptul comerţului internaţional,
Ed. Didactică şi pedagogică, Bucureşti, 1983, pp.76-78.
26
imobiliare” Legea aplicabilă contractului de intermediere este determinată conform art.93 „În
raporturile dintre reprezentant şi mandatar sau comisionar se aplică, dacă nu s-a convenit
altfel, legea statului”. În materia raporturilor de muncă, principiul libertăţii de voinţă este
consacrat în art.101 „Legea convenită de părţi, potrivit art.73 şi 76 spre a cârmui contractul de
muncă este aplicată numai în măsura în care nu aduce restrângeri ocrotirii pe care o asigură
salariatului dispoziţiile imperative ale legii aplicabile în lipsa unei atare alegeri”.
Din textele de lege redate se observă că principiul libertăţii de voinţă guvernează
materia contractuală, legiuitorul intervenind în localizarea raportului juridic doar dacă părţile,
expres sau tacit nu şi-au ales legea aplicabilă. Aceeaşi regulă este menţinută şi cu privire la
alte specii de contracte cum ar fi cel de executare de lucrări, de transport, de asigurare,
contracte bancare, de depozit şi donaţie. Cu privire la toate aceste contracte în art.103, în
principal se face aplicarea regulii „în lipsă de lege convenită de părţi”, iar în subsidiar se
stabilesc criterii de localizare pe care instanţa urmează să le aibă în vedere la determinarea
legii aplicabile.
Din întreaga reglementare dată prin legea 105/1992 se observă că în materie
contractuală, în privinţa condiţiilor de fond şi efectelor actului juridic, dar şi în ceea ce
priveşte forma exterioară a actului, primează principiul libertăţii în alegerea legii aplicabile.
Regula lex voluntatis domină nu numai natura contractelor, dar şi a actelor unilaterale, fiind
soluţia ce are întâietate în concurs cu oricare alte criterii de determinare a legii aplicabile.
Doar dacă părţile nu şi-au manifestat în mod expres sau tacit voinţa cu privire la legea
aplicabilă, intervin criteriile de localizare cu ajutorul cărora forul român determină legea
competentă să guverneze contractul, actul juridic.
Principiul lex voluntatis nu poate fi înţeles în sensul că părţile, prin voinţa lor comună
pot crea efecte peste lege, voinţa lor putându-se exprima în limitele date de lege, de dreptul
pozitiv. În aceste condiţii forul chemat să aplice legea, va arăta care sunt limitele libertăţii de
voinţă a părţilor. Reglementarea dată de comercianţi raporturilor lor specifice intervenite în
exercitarea activităţii comerciale lex mercatoria, independent de sistemele naţionale de drept,
nu poate constitui un drept propriu-zis dacă nu există sancţiunea de stat. În doctrina de
specialitate s-a arătat că nu poate exista un contract internaţional în afara oricărui sistem
naţional de drept sau aşa-zisului contract fără lege598.
Contractul fără lege, plasându-se în afara oricărui sistem de drept ar prezenta avantajul
că nu ar da naştere la conflicte de legi, deoarece nici o lege nu ar fi în prezenţă. Această teorie
nu a fost acceptată de practica şi legislaţia statelor şi de aceea, cu timpul a fost abandonată599.
Cât priveşte teoria contractului zis fără lege, o variantă a teoriei precedente, ce se sprijină pe
ideea reglementării contractului de normele ce ar rezulta din uzanţele comerţului
internaţional. Ea presupune existenţa unui drept comun al comerţului internaţional o lex
mercatoria modernă, drept comun ce nu există până în prezent.
Contractul, ca fenomen juridic şi economic nu poate exista fără să aibă vreo legătură
cu vreun sistem naţional de drept. Legislaţia şi practica diferitelor ţări au arătat expres această
soluţie. Părţile raportului juridic au libertatea de a alege între mai multe sisteme de drept care
ar fi susceptibile de aplicarea raportului juridic. Ele nu pot crea o lege a contractului în afara
dispoziţiilor legale cuprinse într-unul din sistemele de drept în prezenţă. Autonomia de voinţă
a părţilor nu poate fi absolutizată. Voinţa părţilor pentru a produce efecte juridice, trebuie să
se sprijine pe lege, care o sancţionează ca atare. Voinţa juridică nu poate avea valoare de izvor
juridic originar, întrucât ea se exprimă în temeiul legii şi în condiţiile prevăzute de lege, astfel
cum dispune şi art.569 Cod civil.
Cu privire la legea aleasă de părţi ca lege a contractului s-au făcut câteva precizări
referitoare la limitele libertăţii de voinţă. S-a arătat că părţile nu pot alege decât o singură lege
care să cârmuiască cu titlu de lex causae condiţiile de fond şi efectele contractului, întrucât el
reprezintă o unitate economică şi juridică ce necesită o reglementare unitară. Aceasta nu
598
Yvon Loussouarn, Pierre Bourel, op.cit., pp.592-594.
599
Tudor R.Popescu, op.cit., p.188.
27
înlătură aplicarea altor legi pentru anumite aspecte ce ţin de contract, care prin natura lor
juridică se supun altor norme conflictuale. Capacitatea de a contracta, fiind o problemă de
stare şi capacitate a persoanei va fi cârmuită de legea personală, normele în această materie
fiind imperative şi excluzând posibilitatea părţilor de a-şi alege legea aplicabilă. Regimul
bunurilor cu privire la care se contractează, mai ales dacă acestea sunt bunuri imobile, va fi
dat de legea locului situării bunului, întrucât normele care reglementează regimul lor juridic
sunt imperative, ca şi regula lex rei sitae.
Pe de altă parte s-a pus problema dacă această lege unică, aleasă de părţi cu titlu de lex
causae poate fi absolut străină de raportul juridic sau trebuie să aibă o legătură substanţială cu
el. Într-o opinie, mai puţin împărtăşită de practică şi doctrină s-a dat câştig de cauză primei
soluţii, postulându-se libertatea nelimitată a părţilor de a alege legea aplicabilă, aceasta putând
fi şi legea unui stat cu care raportul juridic nu prezintă nici o legătură, dacă părţile pretind că
este legea pe care ele o cunosc cel mai bine.
Într-o a doua opinie, majoritară, s-a decis că trebuie să existe o legătură substanţială
între legea aleasă de părţi şi contract, legătura dată de unul din elementele contractului, ale
raportului juridic contractual. În dreptul italian, spaniol şi polonez s-a făcut precizarea că
părţile pot să supună raportul lor juridic unei anumite legi, dacă aceasta are legătură cu acel
raport. În sistemul conflictualist american se arată că alegerea legii aplicabile trebuie făcută cu
bună credinţă şi să nu fie fictivă, ea trebuind să aibă o legătură normală sau naturală cu
contractul. În dreptul german s-a evidenţiat ideea că legea desemnată de părţi trebuie să aibă o
legătură serioasă cu contractul, sau cel puţin un punct de legătură600.
În favoarea soluţiei existenţei unei legături între contract şi legea aleasă de părţi
regăsim ideea de securitate juridică a tranzacţiilor. O libertate nelimitată nu-şi găseşte
justificarea601. Nu numai doctrina, dar şi practica şi reglementarea legală a raporturilor de
drept internaţional privat demonstrează că dreptul românesc împărtăşeşte în exclusivitate
această soluţie, a legăturii dintre legea aleasă şi raportul juridic contractual. Consacrată de
practică şi convenţiile internaţionale, mai ales în domeniul relaţiilor comerciale, regula lex
voluntatis îşi găseşte aplicare cu privire şi la celelalte acte juridice şi avem în vedere actele de
natură civilă, indiferent că ele sunt acte unilaterale sau bilaterale. Acest principiu îl regăsim în
reglementarea dată de legea 105/1992 actului juridic, în privinţa condiţiilor de fond şi a
efectelor sale, cât şi în privinţa formei exterioare de exprimare a voinţei.
Deşi doctrina şi jurisprudenţa au fost constante în această interpretate în secolul XX,
spre sfârşitul său, odată cu intrarea în vigoare a Convenţiei de la Roma din 1980 privind legea
aplicabilă obligaţiilor contractuale, act în vigoare în statele membre ale Uniunii Europene3 o

600
Cu privire la noţiunea de lex voluntatis şi limitele voinţei în contractele cu element de extraneitate a se vedea
pe larg Ion P.Filipescu, Drept internaţional privat, Actami, 1999, pp.349-359.
601
Tudor R.Popescu, op.cit., p.196.
3
Convenţia de la Roma din 1980 privind legea aplicabilă obligaţiilor contractuale, publicată în M.O. din
26/01/1998, dată de la care se aplică. Domeniul său de aplicare este prevăzut în termenii : Art.1. Scopul
Convenţiei: (1) Reglementările din prezenta Convenţie se aplică obligaţiilor contractuale în orice situaţie care
implică o alegere între legile din state diferite. (2) Aceste reglementări nu se vor aplica: (a)problemelor privind
statutul personal sau capacitatea juridică a persoanelor fizice, fără a aduce atingere art.11, (b)obligaţiilor
contractuale privind: - testamente şi succesiuni, - regimurile matrimoniale, - drepturilor şi obligaţiilor provenite
din afara unei relaţii familiale, de paternitate, căsătoriei sau afinităţi, inclusiv obligaţiile la pensii de întreţinere
referitoare la copii nelegitimi, (c)obligaţiilor provenite din cambie, cecuri şi bilete la ordin şi alte documente
negociabile în măsura în care obligaţiile născute din astfel de alte documente negociabile depăşesc caracterul lor
negociabil, (d)acordurilor de arbitraj şi alegere a instanţei, (e)problemelor reglementate de dreptul societăţilor,
asociaţiilor şi al altor persoane juridice, precum înfiinţarea, prin înregistrare sau în alt mod, capacitatea juridică,
organizarea internă sau lichidarea unor societăţi, asociaţii şi al altor persoane juridice şi răspunderea juridică
personală a asociaţilor şi membrilor pentru astfel de obligaţii ale societăţii, asociaţiei şi altor persoane juridice,
(f)problemei dacă un intermediar poate angaja, faţă de terţi, persoana în contul căreia ea pretinde că acţionează
sau problemei dacă un organ al societăţii, asociaţiei sau al persoanei juridice poate angaja, faţă de terţi, această
societate, asociaţie sau persoană juridică, (g)constituirii de trusturi şi relaţii între fondatori, administratori şi
beneficiari, (h)obţinerii probelor şi procedurile, fără a aduce atingere art.14, (3)Reglementările prezentei
Convenţii nu se aplică contractelor de asigurări care acoperă riscurile existente în teritoriile statelor membre ale
28
nouă concepţie şi-a găsit aplicarea : libertatea deplină a părţilor în alegerea legii aplicabile,
oricare ar fi ea, adică şi o lege care nu are legătură cu elementele contractului, dacă părţile o
preferă, lege pe care ele pot oricând să o schimbe în cursul derulării contractului, după cum
această libertate absolută poate fi privită şi în sensul că părţile pot să aleagă mai multe legi
care ar guverna aspecte diferite ale actului, libertate absolută ce rezultă explicit din redactarea
art. 3 al Convenţiei4.
Considerăm că principiul libertăţii absolute în alegerea legii aplicabile contractului
este consecinţa firească a principiului fundamental al egalităţii de tratament în cadrul Uniunii
Europene, principiu prevăzut prin toate tratatele constitutive, în actuala reglementare dată prin
Tratatul de la Lisabona regăsindu-l ca principiu constitutiv în art.4 alin.4 TUE, cât şi în
întreaga sa reglementare instituţională şi substanţială. Egalitatea de tratament este o condiţie
sine-quanon a construcţiei comunitare, căci realizarea unui spaţiu comun de interese şi
realizări economice, sociale şi politice obligă în mod imperativ la egala recunoaştere a
sistemelor de drept ale statelor membre ca fiind surse juridice egale de forţă obligatorie, iar
cetăţenii statelor membre priviţi generic ca resortisanţi ai spaţiului comunitar trebuie să
perceapă prin mijloace concrete egalitatea de tratament.
În aceste condiţii, unindu-se juridic principiul egalităţii de tratament cu cel al liberei
circulaţii a factorilor de producţie (bunuri, persoane, servicii, capitaluri), în raporturile juridice
stabilite de particulari, persoane fizice şi juridice, cu scopul de a produce efecte juridice
benefice subiectelor de drept astfel angajate în piaţa unică, inclusiv prin încheierea ce
contracte civile şi comerciale, trebuie să li se recunoască nu doar libertatea de a contracta, ci
şi aceea de a-şi alege legea aplicabilă. Cum între sistemele de drept ale statelor membre nu
poate fi făcută nicio discriminare, tot astfel trebuie recunoscută posibilitatea părţilor de a-şi
alege cu titlu de lex voluntatis şi o lege străină de elementele contractului, dacă acesta este
legea pe care pretind că o cunosc cel mai bine. Principiul libertăţii de voinţă, în sensul arătat
este întărit de dispoziţiile art.7 din Convenţie, îndeosebi de alin.1, chiar dacă forului i se
recunoaşte un control firesc asupra aplicării legii aleasă de părţi, astfel cum se precizează în
alin2 al textului convenţional5, inclusiv posibilitate invocării ordinii publice în dreptul
internaţional privat, după cum se prevede în art.16 din Convenţie6.

Comunităţii Economice Europene. În vederea determinării dacă un risc este situat în acele teritorii instanţa
trebuie să aplice legea internă. (4)Paragraful precedent nu se aplică la contractele de reasigurare.
4
Art. 3. Libertatea alegerii : (1) Un contract trebuie să se supună legii alese de către părţi. Alegerea trebuie
exprimată sau demonstrată cu o certitudine rezonabilă în termenii contractuali ori în funcţie de circumstanţele
cazului. Părţile prin alegerea lor pot selecta legea aplicabilă în integralitatea sau numai o parte aferentă numai
contractului. (2) Părţile pot oricând să convină ca un contract să fie supus unei alte legi decât cea care era
valabilă anterior, indiferent datorită unei alegeri anterioare conform prezentului articol sau a altor prevederi ale
Convenţiei. Orice variantă a părţilor privind legea care va fi aplicată efectuată după încheierea contractului nu
trebuie să aducă prejudicii valabilităţii sale formale conform art. 9 sau să aibă un efect contrar asupra drepturilor
unor terţe părţi. (3) Faptul că părţile au ales o lege străină, indiferent dacă este însoţită sau nu de alegerea unei
instanţe străine, atunci când toate elementele relevante ale situaţiei din acel moment al alegerii sunt legate numai
de un singur stat, nu trebuie să prejudicieze aplicarea reglementările legale din ţara care prin contract nu poate fi
derogată de la acestea şi denumite mai jos „reglementări obligatorii”. (4) Existenţa şi valabilitatea
consimţământului părţilor privind alegerea legii aplicabile vor fi determinate în conformitate cu prevederile
articolelor 8, 9 şi 11.
5
Art.7. Dispoziţii imperative : (1) În cazul aplicării conform prezentei Convenţii a legii unui stat, trebuie să aibă
efect asupra reglementărilor obligatorii din legea celuilalt stat de care situaţia este strâns legată, dacă şi în măsura
în care conform legii ultimului stat, aceste reglementări trebuie aplicate indiferent de legea căreia i se supune
contractul. Luând în considerare efectul acestor reglementări obligatorii, trebuie acordată atenţie naturii lor şi
scopului şi consecinţelor aplicării sau neaplicării lor. (2) Nimic din prezenta Convenţie nu poate restricţiona
aplicarea reglementării legii forumului în situaţia în care acestea sunt obligatorii indiferent de legea altfel
aplicabilă contractului.
6
Art. 16. Ordinea publică : Aplicarea unei reglementări legislative din orice stat menţionată în prezenta
Convenţie poate fi refuzată numai dacă o astfel de aplicare este evident incompatibilă cu ordinea publică a
forului.
29
 Reglementarea dată prin Convenţia de la Roma din 1980 este explicită şi acoperitoare,
arătând care este domeniul legii contractului7, faptul că proba lui se face tot în raport de legea
aleasă de părţi să le guverneze actul juridic8, iar în lipsa alegerii ei, sunt prevăzute prezumţii
convenţionale9 cu ajutorul cărora judecătorul forului va determina legea aplicabilă
contractului.
Convenţia de la Roma, în întregul său conţinut intelectual a fost adoptată cu scopul
explicit de a favoriza derularea mai comodă a relaţiilor de schimb în spaţiul comunitar şi de a
se aplica în finalitatea sa expresă, ceea ce rezultă neîndoielnic din textul privind posibilitatea
de a interveni retrimiterea10 şi din interpretarea altor dispoziţie în materie prin corelare cu cele
din Convenţie11, astfel încât înţelegem că ea joacă rolul de drept comun în materie, fapt în
acord cu finalitatea integrării europene, neîndoielnic realizată prin intermediul dreptului.
Parte a dreptului comunitar şi bucurându-se de caracterele acestuia, inclusiv cel al
aplicării cu prioritate în concurs cu o normă internă adoptată de autorităţile statelor
membre12, Convenţia de la Roma a produs efectul unui drept uniform, premisă a adoptării
Regulamentului CE nr. 593/2008 al Parlamentului European şi al Consiliului din 17 iunie
7
Art.10. Domeniul de aplicare a legii contractului : (1) Legea aplicabilă unui contract în conformitate cu
articolele 3-6 şi 12 din prezenta Convenţie se va referi în special la: a)interpretare, b) executare, c)în limitele
competenţelor date unei instanţe prin legea de procedură, consecinţele încălcării, inclusiv impunerea unor daune
în măsura în care acestea sunt supuse reglementărilor legale, d)diferitele căi de stingere a obligaţiilor, dar şi
prescrierea şi limitarea unor acţiuni, e)consecinţele nulităţii contractului. (2.) În legătură cu modul de executare
şi etapelor care trebuie parcurse în eventualitatea unei neexecutări trebuie luată în considerare legea statului în
care are loc executarea.
8
Art.14. Proba contractului : (1) Legea cărei i se supune contractul conform prezentei Convenţii se aplică în
măsura în care legea contractelor cuprinde reguli care ridică prezumţii legale sau determină sarcina probei. (2)
Un contract sau un act care se intenţionează a avea efect juridic trebuie să prezinte probe în orice mod de
dovedire recunoscut de legea forumului sau prin orice altă lege la care se referă articolul 9 în baza căreia
contractul sau actul este formal valabil, cu condiţia ca un astfel de mod de dovedire să poată fi administrat de
către forum.
9
Art.4. Legea aplicabilă în lipsa alegerii : (1) În măsura în care legea aplicabilă contractului nu a fost aleasă în
conformitate cu art. 3, contractul se va supune legii statului de care contractul este mai strâns legat. Totuşi o
parte separată a contractului, care este mai strâns legată de celălalt stat poate pe cale de excepţie să fie supusă
legii celeilalte ţări. (2) Sub rezerva dispoziţiilor paragrafului 5 din prezentul articol, se prezumă că un contract
are legăturile cele mai strânse cu statul unde partea trebuie să execute prestaţia caracteristică are, la momentul
încheierii contractului, reşedinţa sa obişnuită ori, în cazul unei societăţi, asociaţii sau persoane juridice, îşi are
sediul central. Totuşi, dacă un contract este încheiat în exercitarea activităţii profesionale a acestei părţi, acest
stat este cel unde este situat sediul principal al afacerii sau dacă potrivit contractului, prestaţia trebuie executată
printr-un loc al afacerii, altul decât sediul principal, statul în care acest alt loc al afacerii este situat. (3) Indiferent
de prevederile paragrafului 2 din prezentul articol, în măsura în care obiectul contractului este un drept real
imobiliar sau dreptul de a folosi un imobil, se prezumă că acel contract este mai strâns legat de statul în care se
găseşte imobilul. (4) Un contract referitor la transportul de bunuri nu va fi supus prezumţiei din paragraful 2.
Într-un astfel de contract, dacă statul în care în momentul încheierii contractului transportatorul îşi are sediul său
principal de activitate coincide cu statul în care are loc încărcarea sau locul de descărcare sau sediul principal al
expeditorului, se prezumă că acel contract este mai strâns legat de acel stat. În cadrul aplicării acestui paragraf
contractul singular de tip charter-party şi alte contracte al căror principal scop este transportul de bunuri trebuie
tratate drept contracte de transport de bunuri. (5) Paragraful 2 nu se va aplica dacă natura executării nu poate fi
determinată şi prezumţiile din paragrafele 2, 3 şi 4 nu vor fi luate în considerare dacă din împrejurări rezultă că
acel contract este mai strâns legat de celălalt stat.
10
Art.15. Excluderea retrimiterii : Aplicarea legii în orice stat menţionată prin prezenta Convenţie înseamnă
aplicarea reglementărilor legale în vigoare în acel stat altele decât reglementările ei de drept privat internaţional.
11
Art.18. Interpretarea uniformă : Pentru interpretarea şi aplicarea uniformă a reglementărilor precedente, trebuie
să se ţină seama de caracterul lor internaţional şi de dorinţa de a se atinge o uniformitate în interpretarea şi
aplicarea lor.
12
Art.20. Prioritatea legislaţiei comunitare : Prezenta Convenţie nu trebuie să afecteze prevederile care, în
privinţa unor probleme particulare, impun alegerea reglementărilor legale privind obligaţiile contractuale şi care
sunt sau vor fi cuprinse în legile instituţiilor din Comunitatea Europeană sau în legile naţionale armonizate
pentru implementarea unor astfel de legi. Art.21. Relaţia cu alte convenţii : Prezenta Convenţie nu trebuie să
afecteze aplicarea convenţiilor internaţionale la care statul contractant este sau va deveni parte.

30
2008 privind legea aplicabilă obligaţiilor contractuale (Regulamentul Roma I), intrat în
vigoare la 17.12.2009 în relaţia cu statele membre ale Uniunii Europene, cu excepţia
Regatului Unit al Marii Britanii şi Regatului Danemarcei, care rămân în continuare parte doar
la Convenţie.
Domeniul de aplicare al Convenţiei de la Roma nu trebuie extrapolat la raporturile
juridice necomunitare, în acest caz devenind incidente dispoziţiile Convenţiei de la Viena din
11 aprilie 1980 privind contractele de vânzare internaţională de mărfuri, act încheiat la nivelul
Organizaţiei Naţiunilor Unite, la care România este parte prin ratificare din martie 1991, şi
care are drept scop facilitarea schimburilor de produse prin stabilirea unui drept uniform, în
concordanţă cu regulile comerţului internaţional şi compatibil cu diferitele sisteme sociale,
economice şi juridice de pe glob.
Din cuprinsul acestei convenţii rezultă că legea aleasă de părţi are o legătură cu
elementele contactului (naţionalitatea părţilor, locul încheierii actului sau al executării lui,
ş.a.), astfel încât apreciem că spre deosebire de raporturile de schimb intracomunitare, unde
suntem în prezenţa unei excepţii de la regulile comerţului internaţional, excepţie ridicată la
rangul de regulă pentru relaţiile dintre statele membre ale Uniunii Europene, pentru
raporturile de schimb încheiate de un agent economic comunitar cu unul necomunitar, fiind
aplicabile prevederile Convenţiei de la Viena din 1980 se ajunge iar la teza unicităţii legii
aplicabile contractului şi a faptului că ea trebuie să prezinte o legătură substanţială cu
elementele intrinseci şi extrinseci ale actului.
Principiul libertăţii părţilor în alegerea legii aplicabile a devenit un principiu cheie în
întreaga reglementare comunitară a raporturilor juridice cu element de extraneitate, iar
aplicarea sa în orice situaţie a început să fie criticată, spre exemplu observându-se că în
materie de competenţă de judecată, el poate produce chiar efectul contrar celui urmărit, adică
insecuritate în circuitul juridic civil, atâta timp cât prin Regulamentul CE nr. 44/2001 al
Consiliului privind competenţa judiciară, recunoaşterea şi executarea hotărârilor judecătoreşti
în materie civilă şi comercială s-a produs un adevărat forum shopping, părţile alegând instanţa
cea mai permisivă şi sistemul de drept cel mai blând în materie de competenţă şi procedură de
judecată, cu eludarea forului normal competent, după legăturile mai strânse pe care le-ar
prezenta un raport juridic cu un sistem de drept.
În concluzie, în prezent trebuie să facem distincţie între raporturile propriu-zis
internaţionale, cărora le-a rămas specifică teza unităţii contractului şi unicităţii legii aleasă de
părţi, care prezintă o legătură intrinsecă cu acesta şi raporturile intracomunitare care au
devenit guvernate de teza libertăţii absolute a părţilor în alegerea legii aplicabile.
În situaţia în care părţile raportului juridic nu au arătat expres sau tacit care este legea
pe care înţeleg să o aplice cu titlu de lex causae contractului, actului lor de voinţă, instanţa
sesizată cu soluţionarea cauzei va fi cea care va determina legea aplicabilă.
Forul va face astfel localizarea contractului în sensul plasării lui în sfera de acţiune a
unui sistem naţional de drept, ţinând cont de o serie de indici de localizare cum ar fi locul
încheierii actului, locul executării lui, naţionalitatea sau domiciliul părţilor, sediul acestora,
prestaţia caracteristică, moneda în care s-a stabilit plata etc.
Între indicii de localizare a contractului un loc deosebi îl deţine locul încheierii
contractului. În favoarea acestui criteriu de legătură dintre un act juridic şi legea aplicabilă
pledează, în primul rând argumentul că el reprezintă prima manifestare de voinţă a părţilor.
Încheind actul juridic pe teritoriul unui stat, părţile au înţeles să se supună legilor acelui stat şi
implicit să supună raportul lor juridic acestui sistem naţional de drept. Pe de altă parte legea
locului încheierii contractului poate fi uşor cunoscută de părţi şi de terţi şi în aceste condiţii
putem spune că între persoanele interesate se stabileşte o certitudine şi în principiu se respectă
securitatea circuitului civil.
Un alt avantaj al aplicării legii locului contractului este acela al unităţii legii aplicabile
actului juridic, în timp ce în situaţia alegerii ca punct de legătură locul de executare, pentru
contractele sinalagmatice obligaţiile reciproce neexecutându-se uneori în acelaşi stat este greu

31
de determinat legea contractului, fiind deopotrivă competente cel puţin două legi naţionale. În
unele situaţii locul încheierii contractului este şi locul executării în tot sau în parte a
contractului. Aceste argumente au permis consacrarea principiului lex loci contractus în
materia condiţiilor de fond şi a efectelor actului juridic.
Dreptul pozitiv român a adoptat acest criteriu de localizare, ca unul ce intervine în
situaţia în care părţile nu au determinat, prin acordul lor de voinţă legea aplicabilă sau dacă
actul nu poate fi localizat în funcţie de prestaţia caracteristică. În acest sens art.79 din legea
105/1992 dispune: „Contractul care nu poate fi localizat în funcţie de prestaţia caracteristică a
uneia dintre părţi este supus, cât priveşte condiţiile de fond, legii locului unde a fost
încheiat(1). Dacă, în acest scop, părţile aflate în state diferite au negociat prin schimb de
scrisori, telegrame sau telefoane, contractul se consideră încheiat în ţara domiciliului sau
sediului părţii de la care a pornit oferta fermă de contractare ce a fost acceptată(2)”.
Observăm că legiuitorul român a reglementat atât încheierea contractului între
prezenţi, cât şi între absenţi făcând aplicarea teoriei informaţiei împărtăşită şi de codul
comercial român în art.35 „Contractul sinalagmatic între persoane depărtate nu este perfect
dacă acceptarea n-a ajuns la cunoştinţa propuitorului în termenul hotărât de dânsul sau în
termenul necesar schimbului propunerii şi acceptării, după natura contractului (1). Propuitorul
însă poate primi ca bună şi o acceptare ajunsă peste termenul hotărât pe dânsul, cu
condiţionarea ca să încunoştinţeze îndată pe acceptat despre aceasta (2)”.
Analize de drept comparat remarcă faptul că locul încheierii contractului, ca punct de
legătură îl regăsim mult mai des în practica şi reglementările naţionale, în comparaţie cu locul
de executare a actului juridic. El este prevăzut în mod subsidiar faţă de legea aleasă de părţi
mai ales în cazul contractelor încheiate între prezenţi. Acest loc este comun părţilor
contractante şi permite o localizare obiectivă şi mai uşor de realizat. De asemenea, convenţii
internaţionale cum ar fi Convenţia de la Haga privind legea aplicabilă vânzării cu caracter
internaţional a bunurilor mobiliare corporale reţine ca un criteriu secundar de localizare locul
încheierii contractului. Aceasta reprezintă o manifestare implicită a voinţei de a nu face
aplicarea locului de executare ca indice de localizare în materie contractuală13
Principiul lex loci contractus primeşte şi unele critici legate de faptul că uneori locul
încheierii actului juridic este pus întâmplător, accidental. Există dificultăţi în determinarea
locului încheierii contractului când operaţia juridică s-a realizat prin mijloace de comunicare
(telefon, telegraf, fax, scrisori etc.). Acordul părţilor este o noţiune abstractă şi ea se
concretizează mai mult prin efectele sale, decât prin momentul ideal al realizării consensului
contractanţilor.
Un alt indice important de localizare a contractului îl reprezintă locul executării lui. În
funcţie de acest criteriu practica şi doctrina au adoptat principiul lex loci executionis sau lex
loci solutionis. Argumente juridice şi practice susţin acest principiu, iar dintre ele amintim
faptul că, prin natura sa, executarea contractului este materializată prin elemente ce permit o
mai uşoară localizare. Pe de altă parte executarea contractului constituie chiar scopul urmărit
de părţi, întrucât actul juridic s-a încheiat în vederea rezultatelor ce se vor putea obţine ca
urmare a executării obligaţiilor asumate. În cazul în care se încearcă a se da contractului un
regim unitar, aplicarea legii locului executării este inevitabilă14. De regulă interesele terţilor,
exigenţele creditului şi securitatea juridică sunt mai bine apărate prin legea locului de
executare. Această lege se va aplica şi în cazul executării silite, deseori el fiind şi locul
judecării cauzei. În această situaţie legea aplicabilă este legea prevăzută de for să guverneze
condiţiile de fond şi efectele contractului, soluţia aplicării ei simplificând mult problema
rezolvării conflictului de legi prin determinarea legii competente în cauză.
În privinţa contractelor comerciale, soluţia lex loci executionis corespunde finalităţilor
şi aspectelor economice, întrucât aici va opera livrarea mărfurilor, aici se vor executa actele
de verificare a mărfii. Pe de altă parte, natura juridică a unor contracte cum ar fi contractul de
13
Yvon Loussouarn, Pierre Bourel, op.cit., pp.597-598.
14
Tudor R.Popescu, op.cit., p.199-200.
32
muncă, de depozit, de mandat, de împrumut, de reprezentare, de concesiune par a fi în mod
mai propice cârmuite de legea locului de executare, decât cea a locului de încheiere15.
Legiuitorul român a împărtăşit acest punct de vedere pentru unele contracte.
În legea 105/1992 se face aplicarea celor două principii, avându-se în vedere natura
actului juridic avut în vedere. Redăm reglementările privitoare la localizarea contractului de
vânzare-cumpărare, de muncă, de intermediere şi alte specii de acte. Cât priveşte vânzarea-
cumpărarea, legiuitorul instituie prezumţii de localizare pentru diferite forme de vânzare.
Astfel, se distinge între vânzarea bunurilor mobile, vânzarea comercială şi cea prin licitaţii ori
burse, în raport de caracteristicile acestora fiind fixate şi criteriile de localizare. Cu privire la
vânzarea mobiliară în art.88 se arată că „În lipsa unei legi convenite de părţi spre a se aplica
vânzării mobiliare, aceasta este supusă legii statului în care vânzătorul are, la data încheierii
contractului, după caz, domiciliul sau, în lipsă, reşedinţa ori fondul de comerţ sau sediul
social”.
Specificul schimburilor economice impune criterii particulare de localizare pentru
vânzarea comercială, acestea fiind arătate la art.89 „Prin excepţie de la prevederile art.88,
contractul de vânzare-cumpărare comercială este supus statului în care cumpărătorul are
fondul de comerţ sau sediul social, dacă: a)negocierile au fost purtate şi contractul a fost
încheiat de către părţi prezente în acel stat; sau b)contractul prevede în mod expres că
vânzătorul trebuie să execute obligaţia de livrare a mărfii în acel stat. Lex loci contractus
primeşte aplicare în cazul vânzării prin burse şi licitaţii, întrucât în art.90 se precizează că
„Vânzarea prin licitaţie, prin burse sau târguri este supusă legii statului în care are loc
încheierea pe această cale a contractului”.
Cât priveşte contractul de intermediere în art.93 se stipulează „În raporturile dintre
reprezentant şi mandatar sau comisionar se aplică, dacă nu s-a convenit altfel, legea statului şi
în care acesta exercită, cu titlu profesional funcţia de intermediar sau agent, se aplică legea
sediului său profesional”, iar cu privire la executarea actului în art.97 se arată că „Modul de
executare a împuternicirii trebuie să se conformeze condiţiilor stabilite de legea statului unde
are loc executarea”. Cât priveşte intermedierea ce are ca obiect un bun imobil urmare naturii
juridice a acestuia este atrasă competenţa lex rei sitae, întrucât art.100 stipulează
„Reprezentarea ce are ca obiect acte de administrare sau de dispoziţie referitoare la un imobil
este supusă legii situaţiei bunului”.
Specificul raporturilor de muncă determină şi criteriile de localizare în această
materie. Ele sunt date de art.102 „Contractul de muncă este supus, dacă părţile nu au convenit
altfel, legii statului pe al cărui teritoriu: a)salariul îşi îndeplineşte în mod obişnuit munca în
temeiul contractului, chiar dacă este temporar detaşat în alt stat; b)se află sediul întreprinderii
care a angajat salariatul, dacă acesta îşi îndeplineşte munca, prin natura funcţiei sale, în mai
multe state”.
Observăm că în privinţa contractului de vânzare-cumpărare se preferă locul încheierii
contractului, soluţia fiind în acord şi cu soluţiile convenţiilor internaţionale în materie care au
consacrat tot principiul lex loci contractus, în timp ce pentru contractul de intermediere şi de
muncă, ţinându-se cont de natura specifică a acestora, executarea obligaţiilor asumate fiind de
esenţa actului şi caracteristice acestor contracte se aplică principiul lex loci executionis.
Dacă părţile nu au determinat, prin acordul lor de voinţă legea aplicabilă contractului,
acesta va fi supus legii statului cu care are cea mai mare legătură, cu care prezintă legăturile
cele mai strânse. În acest sens dispune şi art.77 din legea 105/1992 arătând că: „În lipsa unei
legi alese conform art.73, contractul este supus legii statului cu care prezintă legăturile cele
mai strânse (1). Se consideră că există atare legături cu legea statului în care debitorul
prestaţiei caracteristice are, la data încheierii contractului, după caz, domiciliul sau, în lipsă,
reşedinţa, ori fondul de comerţ sau sediul statutar (2). Contractul referitor la un drept

15
Yvon Loussouarn, Pierre Bourel, op.cit., p.596-597.

33
imobiliar sau la un drept de folosinţă temporară asupra unui imobil are legăturile cele mai
strânse cu legea statului unde acesta se află situat (3)”.
Reglementarea pune în lumină încă o dată importanţa unor puncte de legătură devenite
clasice şi unanim admise în dreptul internaţional privat cum ar fi locul situării bunului în
materie imobiliară sau sediul persoanei juridice în determinarea naţionalităţii acesteia ori
domiciliul persoanei fizice în stabilirea legii personale. Aceste puncte de legătură sunt foarte
puternice şi ele determină în multe situaţii supunerea contractului civil sau comercial legii
determinată cu ajutorul acestor criterii de localizare.
Legea română aduce ca element nou conceptul de „prestaţie caracteristică”, cu ajutorul
său determinându-se legea aplicabilă contractului. Sunt prevăzute astfel unele circumstanţe cu
titlu de prezumţii de legături caracteristice ale raportului juridic respectiv, spre a indica legea
aplicabilă. Prezumţiile au o forţă doveditoare juris tantum, fiind prezumţii legale relative ce
pot fi înlăturate prin dovada contrarie, din care rezultă că alte circumstanţe decât cele legale
sunt mai puternice, în sensul că ele reprezintă legături mai strânse ale contractului cu legea
unui stat16. Prezumţiile legale relative sunt arătate exempli gratia şi nu limitativ.
Cu privire la unele forme de contracte, legiuitorul a găsit necesar să arate în mod
explicit care este prestaţia caracteristică, astfel cum se stipulează în art.78 „Prin prestaţie
caracteristică se înţelege: a)prestaţia părţii care, în temeiul unui contract translativ, precum
vânzarea sau altele similare, înstrăinează un bun mobil; b)prestaţia părţii care, în temeiul unui
contract de închiriere sau altele similare, pune la dispoziţia unei persoane, pe o durată de timp
nedeterminată folosinţa unui bun; c)prestaţia îndeplinită de mandatar, depozitar, antreprenor
şi în general de partea care, în contractele de servicii, o aduce la îndeplinire; d)prestaţia
gerantului în contractele de garanţie, de cauţiune sau altele similare (1). Prezumţiile stabilite
în alineatul precedent pot fi înlăturate dacă partea interesată face dovada că din circumstanţe
rezultă că există legături mai strânse ale contractului cu legea altui stat (2)”.
Dacă părţile nu au ales prin voinţa lor comună legea aplicabilă contractului, forul
chemat să soluţioneze litigiul va face aplicarea propriilor reglementări de drept internaţional
privat. În aceste condiţii principiile lex loci contractus şi lex loci executionis, în funcţie de
prestaţia caracteristică, de legăturile cele mai puternice pe care le prezintă un contract faţă de
un sistem de drept suportă o serie de adaptări, de particularităţi, de precizări, mai ales ţinându-
se cont de natura actului juridic. Am observat deja că noua reglementare legală din ţara
noastră conţine astfel de adaptări ale celor două principii în cazul contractului de vânzare-
cumpărare, de intermediere, de muncă, de antrepriză, de transport, de asigurare, de depozit, de
donaţie sau contracte bancare. Alte adaptări privesc reglementarea momentului şi locului
încheierii contractului între absenţi. Aceste reglementări sunt în concordanţă cu soluţiile de
principiu adoptate şi de alte state sau de convenţii internaţionale, iar în dreptul românesc au
un caracter de continuitate, ele fiind împărtăşite şi anterior anului 1992, de practica în materie
civilă şi comercială.
Jurisprudenţa naţională a mai făcut şi alte precizări ale normelor conflictuale arătând
că novaţia prin schimbare de debitor este supusă legii creanţei originare. Fideiusiunea este
supusă legii locului care reglementează şi contractul principal dintre debitor şi creditor,
respectiv legii obligaţiei garantate. Contractul de cauţiune bancară şi de garanţie bancară sunt
supuse legii băncii garante. În raporturile dintre două bănci din ţări diferite prevalează legea
băncii care îndeplineşte atribuţii de mandatar, comisionar şi alte obligaţii asemănătoare, în
folosul celeilalte bănci ş.a.17.
Monumentala operă în 11 tomuri „Explicaţiunea teoretică şi practică a Dreptului civil
Român în comparaţie cu legile vechi şi principalele legislaţiuni străine” a ilustrului jurist
Dimitrie Alexandresco este nu numai cea mai completă lucrare de drept civil din doctrina
naţională, dar şi o foarte importantă lucrare de drept internaţional privat, întrucât analiza

16
Tudor R.Popescu, op.cit., p.204: Ion P.Filipescu, op.cit., 1995, p.95.
17
Ion P.Filipescu, op.cit., 1995, pp.100-101.
34
tuturor instituţiilor şi reglementărilor de drept civil se face şi pe planul dreptului internaţional
privat.
Înţelegem să redăm în continuare soluţiile cu privire la legea aplicabilă diferitelor acte
juridice, atât sub aspectul condiţiilor de fond, cât şi de formă. Plata şi subrogaţia sunt supuse
regulei lex loci executionis (vezi Tom VI p.653-654); remiterea de datorie în formă voluntară
lui lex contractus (Tom VI p.701) iar remiterea de datorie silită este cârmuită de lex loci
executionis (Tom VI p.729); compensaţia este cârmuită de lex fori (Tom VI p.801);
prescripţia achizitivă, uzucapiunea se supune legii locului situării imobilului, iar prescripţia
extensivă legii contractului, în unele sisteme de drept legii forului (Tom XI p.399); contractul
de depozit este guvernat de legea locului încheierii actului juridic, a contractului, după regula
lex loci contractus (Tom X p.42-43); jocul şi prinsoarea nu pot fi guvernate decât de legea
locală unde au intervenit aceste acte aleatorii, întrucât este necesar ca legea locală să le
permită (Tom X p.92-94); renta viageră este un raport juridic complex, în privinţa regimului
bunului aplicându-se regula lex rei sitae, iar pentru restul convenţiei lex contractus (Tom X
p.115); fideiusiunea este guvernată de lex loci contractus (Tom X p.184); tranzacţia judiciară
este cârmuită de legea personală în ceea ce priveşte capacitatea şi de legea contractului, cât şi
de legea forului sub restul aspectelor de fond şi formă (Tom X p.231-232); contractul de
amanet este supus legii locului situării bunului (Tom X p.289-290), iar privilegiile sunt supuse
tot regulii lex rei sitae (Tom X p.538-540); regimul matrimonial este dat de legea locului unde
soţii îşi au domiciliul comun (Tom VIII p.30-37); vânzarea are o reglementare juridică
complexă întrucât capacitatea de a contracta este dată de legea personală, regimul bunului de
lex rei sitae, iar efectele contractului de legea aleasă de părţi ca lex contractus sau astfel
determinată de for (Tom VIII p.885-886); în ceea ce priveşte contractul de locaţiune,
capacitatea este guvernată de legea personală, celelalte condiţii de fond şi efectele actului sunt
date de legea contractului, timpul pentru care s-a făcut actul este guvernat de lex rei sitae, iar
forma exterioară a convenţiei ca şi dovada ei sunt date de locus regit actum (Tom IX p.325-
330); contractul de mandat este cârmuit de legea locului unde a fost încheiat (Tom IX p.629);
comodatul se supune tot acestei legi (Tom IX p.664); împrumutul este în principiu guvernat
de lex loci contractus (Tom IX p.708-709); acţiunea în anulare este cârmuită de legea ce se
aplică şi viciilor de consimţământ invocate, în principiu fiind competentă legea contractului
(Tom VII p.40-41); confirmarea nulităţii este supusă legii locului unde s-a încheiat actul lovit
de nulitate (Tom VII p.67); forma exterioară a actului este guvernată de regula locus legit
actum (Tom VII p.209)18.
În dreptul englez legea contractului este cea indicată de părţi în mod expres, iar în
lipsa acestor indicaţii se va aplica legea ce prezintă cele mai strânse legături cu contractul.
Legea astfel determinată poate fi diferită de la un contract la altul, în funcţie de
particularităţile sale.
Judecătorul va determina the proper law of the contract raţionând după modul cum ar
fi procedat o persoană rezonabilă, la momentul încheierii contractului 19. Circumstanţele luate

18
Dimitrie Alexandresco, Explicaţiunea teoretică şi practică a Dreptului civil Român, Tom VI, Tipografia
Naţională, Iaşi, 1900; Tom VII Tipografia Naţională, Iaşi, 1901; Tom VIII Tipografia Naţională, Iaşi, 1905; Tom
IX SOCEC Bucureşti, 1910; Tom X SOCEC, Bucureşti, 1911; Tom XI SOCEC Bucureşti, 1915. Opera
ilustrului jurist român Dimitrie Alexandresco a fost publicată între anii 1900-1915, iar prin enunţarea soluţiilor
de drept internaţional privat în materie contractuală din opera sa am dorit să punem în lumină valoarea deosebită
a şcolii juridice din ţara noastră şi caracterul de continuitate al soluţiilor conflictuale în dreptul românesc.
Studiind diferitele tratate de drept civil şi drept internaţional privat din acea epocă din Franţa, Belgia, Italia,
observăm că Dimitrie Alexandresco a primit o largă recunoaştere internaţională, autorii străini făcând dese
referiri la lucrările sale, fiind mereu citat drept cel mai de vază reprezentant al şcolii româneşti de drept privat.
19
Dicey, Morris, citat de Tudor R.Popescu, op.cit., p.203. În prezent doctrina şi jurisprudenţa engleză este mai
nuanţată. Conform profesorului Ewan McKendrick, Contract Law – Text, cases and materials, Oxford University
Press, 2005, p.929-932, în raporturile juridice cu element de extraneitate, în materie de contracte se va verifica
mai întâi dacă sunt aplicabile dispoziţiile art.79 ale Convenţiei de la Viena din 1980, principiile dreptului
european (îndeosebi clauzele contractuale 6:111 şi 8:108), Principiile UNIDROIT privind contractele comerciale
internaţionale, adică art. 6.21cu privire la efecte, art.6.22 şi 6.23 hardship, art.7.17 privind forţa majoră.
35
în considerare la determinarea legii proprii a contractului sunt natura contractului şi clauzele
sale, sensul cuvintelor utilizate, instanţa aleasă de părţi pentru soluţionarea litigiului ce s-ar
putea ivi, referirea la o anumită lege etc. Interpretarea se face întotdeauna in favorem
contractus, in favorem negotii. Cât priveşte aplicarea legii locului unde a intervenit şi legii
locului unde se execută, dreptul englez este favorabil aplicării soluţiei ce dă câştig de cauză
locului de executare, pe care îl consideră mai strâns legat de contract.
Soluţia the proper law of the contract prezintă marele avantaj de a oferi un caracter de
unicitate legii aplicabile contractului. Această soluţie, ca mod de determinare a legii aplicabile
contractului este împărtăşită şi de alte sisteme de drept sau de unele convenţii internaţionale,
chiar dacă, în termeni, soluţia nu poartă denumirea consacrată din dreptul anglo-american.
Folosind această metodă de determinare a legii contractului sunt luaţi în calcul şi alţi indici de
localizare cum ar fi persoana contractanţilor, cetăţenia comună acestora sau domiciliul lor
comun, locul situării bunurilor imobile, moneda în care se va face plata, ori referirea la o
monedă ca instrument de măsură (monedă de cont).
Contractele comerciale internaţionale intervenite între diferite persoane juridice ce
aparţin statelor semnatare ale convenţiei de la Haga din 15 iunie 1955 cu privire la legea
aplicabilă vânzării internaţionale de bunuri mobile corporale sunt guvernate de lex venditoris
şi dreptul material uniform stabilit prin Convenţie. Tratatul arată că de preferinţă normele de
drept material uniforme, iar în măsura în care există aspecte nereglementate sau incomplet
reglementate de normele materiale uniforme şi de clauzele contractuale se aplică legea ţării
vânzătorului. Lex venditoris reglementează drepturile şi obligaţiile reciproce ale vânzătorului
şi cumpărătorului şi care decurg nemijlocit din livrarea mărfii. Ceea ce depăşeşte specificului
unui astfel de contract nu este supus lui lex venditoris20
În reglementarea dată de legea 105/1992 se face aplicarea regulii generale în materie
de vânzare de bunuri mobiliare, întrucât în acest domeniu, chiar dacă operaţia juridică nu este
de natură comercială, în lipsa legii aleasă de părţi se dă întâietate legii ţării unde vânzătorul îşi
are domiciliul, reşedinţa sau fondul de comerţ ori sediul social21 şi se aplică această lege în
concurs cu alte legi ce pretind competenţa de aplicare, după alţi indici de localizare.
Cu privire la Legea aplicabilă condițiilor de fond, NCC are următoarele soluții
conflictualiste : Art. 2.637 „(1) Condițiile de fond ale actului juridic sunt stabilite de legea
aleasă de părți sau, după caz, de autorul său. (2) Alegerea legii aplicabile actului trebuie să fie
expresă ori să rezulte neîndoielnic din cuprinsul acestuia sau din circumstanțe. (3) Părțile pot
alege legea aplicabilă totalității sau numai unei anumite părți a actului juridic. (4) Înțelegerea
privind alegerea legii aplicabile poate fi modificată ulterior încheierii actului. Modificarea are
efect retroactiv, fără să poată totuși: a) să infirme validitatea formei acestuia; sau b) să aducă
atingere drepturilor dobândite între timp de terți”.
Legea aplicabilă în lipsa alegerii Art. 2.638 „(1) În lipsa alegerii, se aplică legea
statului cu care actul juridic prezintă legăturile cele mai strânse, iar dacă această lege nu poate
fi identificată, se aplică legea locului unde actul juridic a fost încheiat. (2) Se consideră că
există atari legături cu legea statului în care debitorul prestației caracteristice sau, după caz,
autorul actului are, la data încheierii actului, după caz, reședința obișnuită, fondul de comerț
sau sediul social”.
Cât privește prescripția extinctivă, ce ține de actul juridic și electele sale, NCC prin
Art. 2.663 arată că „Prescripția extinctivă a dreptului la acțiune este supusă legii care se aplică
dreptului subiectiv însuși”.
Soluțiile conflictualiste sunt constante în dreptul român, mai ales după 1990, fiind în
acord cu evoluția reglementărilor europene în materia actelor juridice.

20
Ion P.Filipescu, op.cit., 1995, p.123.
21
A se vedea dispoziţiile art.88 din Legea 105/1992 privind raporturile de drept internaţional privat.

36
 DOMENIUL LEGII CONTRACTULUI

Legea contractului odată determinată guvernează următoarele probleme:

- ne arată ce se înţelege prin act juridic
- ne arată care sunt condiţiile de fond cerute pentru a contracta
- dintre acestea, capacitatea este guvernată de lex personalis, în timp ce lex contractus
guvernează consimţământul, obiectul şi cauza actului juridic
- ne arată care sunt viciile de consimţământ şi sancţiunile ce intervin dacă nu sunt
respectate normele privind valabila lui exprimare
- ne arată în ce condiţii se încheie actul între absenţi şi care este momentul perfectării
lui
- ne arată care sunt efectele actului juridic şi principiile ce guvernează aceste efecte
- ne arată care sunt efectele specifice în cazul anumitor categorii de contracte, cum
este situaţia contractelor sinalagmatice, precum şi excepţiile de la acestea
- ne arată ce se înţelege prin rezoluţiune şi reziliere, în ce condiţii operează şi care sunt
efectele acestora
- ne arată ce se înţelege prin răspundere contractuală, în ce condiţii operează şi care
sunt efectele sale
- cât priveşte cumulul răspunderii contractuale cu răspunderea civilă delictuală, el
trebuie să fie admis atât de lex contractus cât şi de lex loci delicti commissi, ce guvernează
răspunderea delictuală,
- ne arată ce se înţelege prin nulitate a actului juridic; cât priveşte legea aplicabilă
nulităţii, ea este dată de cauza de nulitate invocată ( de ex : lex personalis dacă nu s-au
respectat dispoziţiile privind capacitatea, lex rei sitae dacă s-a contractat cu privire la un bun
care nu era în circuitul civil, lex contractus dacă este invocat dolul, legea pavilionului în cazul
când bunul este o navă sau o aeronavă, etc.)
- prescripţia dreptului material la acţiune, (cu excepţia dreptului din Statele Unite ale
Americii unde este considerată o problemă de procedură, pt. care se aplică invariabil lex fori),
este considerată o problemă ce ţine de efectele contractului, aplicându-se lex contractus
- daunele interese şi daunele moratorii sunt guvernate de lex contractus, în timp ce
daunele cominatorii, fiind o problemă de executare se aplică lex fori
- interpretarea contractului se face după lex contractus
- lex contractus se aplică şi actului adiţional la actul de bază, nu şi celui subsecvent.
Prin reglementarea dată de NCC, actul juridic este supus legii aleasă de părţi, iar în
lipsa alegerii se va determina legea ce prezintă cele mai strânse legături cu actul în funcţie de
prestaţia caracteristică, iar dacă aceasta nu poate să fie derminată legea va fi dată de locului
încheierii actului.

LEX LOCI DELICTI COMMISSI

FAPTUL JURIDIC - IZVOR DE OBLIGAŢII CIVILE

Raportul juridic civil abstract, definit ca o relaţie socială, patrimonială sau

nepatrimonială, reglementată de norma de drept, are ca premisă subiectele de drept şi norma
juridică. Pentru existenţa raportului juridic concret, celor două premise esenţiale se adaugă în
mod necesar împrejurarea constând într-un act sau fapt juridic de care legea civilă
condiţionează naşterea raportului juridic. Această împrejurare de fapt este izvorul raportului
juridic concret, ea generând o situaţie juridică determinată, concretă, între subiectele de drept.

37
 Prin izvor al raportului juridic înţelegem acel fapt juridic (în sens larg) care dă naştere
unui raport juridic civil concret, sau acea împrejurare, constând într-un act sau fapt juridic de
care legea leagă naşterea unui raport juridic civil concret. Împrejurările de care legea civilă
leagă naşterea unui raport juridic concret pot fi acţiuni omeneşti sau evenimente, toate
reprezentând fapte juridice în sens larg. Prin acţiuni înţelegem acele fapte ale omului (omisive
sau comisive) săvârşite cu intenţia de a produce efecte juridice sau fără această intenţie, dar de
producerea cărora legea leagă realizarea de efecte juridice. Observăm că elementul intenţional
delimitează acţiunile săvârşite cu intenţia de a produce efecte juridice numite acte juridice, de
acţiunile săvârşite fără intenţia de a produce efecte dar de care legea leagă efecte juridice
numite fapte juridice în sens restrâns.
Evenimentele juridice sau faptele naturale sunt împrejurări, fapte, întâmplări produse
în natură, independent de voinţa omului şi de care legea leagă producerea de efecte juridice,
naşterea de raporturi juridice civile concrete.
Teoria dreptului civil face distincţia în cadrul izvoarelor raportului juridic concret sau
izvoarelor de obligaţii civile între actele juridice şi faptele juridice în sens restrâns. Actele
juridice sunt acţiunile omeneşti săvârşite cu intenţia de a produce efecte juridice. Faptele
juridice în sens restrâns sunt evenimentele şi acţiunile săvârşite fără intenţia de a produce
efecte juridice, dar de care legea leagă producerea de efecte juridice civile. Actele juridice şi
faptele juridice în sens restrâns, în ansamblul lor formează faptele juridice în sens larg,
izvoare ale raporturilor juridice civile concrete.
Faptele juridice în sens restrâns pot fi acţiuni licite, adică săvârşite cu respectarea
dispoziţiilor legale sau acţiuni ilicite, adică săvârşite cu încălcarea prevederilor legii. Sunt
acţiuni licite gestiunea de afaceri, plata lucrului nedatorat şi îmbogăţirea fără justă cauză. Ele
sunt cunoscute în doctrină şi sub denumirea generică de quasi-delicte.
Delictul civil sau fapta juridică ilicită cauzatoare de prejudicii este o acţiune ilicită de
producerea căreia legea leagă realizarea unor efecte juridice civile. Voinţa părţilor nu apare ca
hotărâtoare pentru producerea efectelor juridice, cum este în situaţia actelor juridice. În aceste
cazuri, în urma producerii faptului juridic, situaţia rezultată este injustă şi echilibrul trebuie
restabilit, indiferent dacă acţiunea omenească a îmbrăcat o formă licită sau ilicită. Din această
cauză legea leagă producerea de efecte juridice civile.
Gestiunea intereselor altei persoane sau gestiunea de afaceri reprezintă operaţia prin
care o persoană intervine, prin fapta sa voluntară şi unilaterală şi săvârşeşte acte materiale sau
juridice în interesul altei persoane, fără a fi primit mandat din partea acesteia din urmă22.
Gestiunea de afaceri este reglementată de Codul civil 1864 art.987-991 şi face parte din
categoria faptelor licite izvoare de obligaţii. Gestionarea intereselor altei persoane este o
operaţie juridică ce constă în aceea că o persoană intervine, prin fapta sa voluntară şi
unilaterală şi săvârşeşte acte materiale sau juridice în interesul altei persoane, fără să fi primit
mandat din partea acesteia din urmă. Prin fapta unilaterală a gerantului se naşte un raport
juridic între gerant şi gerat, între care se stabilesc drepturi şi obligaţii reciproce. Această
operaţie juridică presupune trei condiţii: obiectul gestiunii, utilitatea ei şi atitudinea părţilor
faţă de actele de gestiune. Obiectul gestiunii îl pot constitui acte materiale sau juridice
încheiate de gerant cu intenţia de a profita geratului, ele fiind în principiu acte de
administrare. Hotărârea în aprecierea gestiunii de afaceri este utilitatea actului de gestiune
săvârşit de gerant. Utilitatea se apreciază în momentul în care operaţia a fost săvârşită şi ea
trebuie să fie folositoare gerantului, în sensul că prin săvârşirea ei s-a evitat o pierdere
patrimonială.
În privinţa atitudinii părţilor, geratul trebuie să fie străin de operaţia pe care gerantul a
făcut-o în interesul său, să nu aibă cunoştinţă de ea, iar pe de altă parte gerantul trebuie să
acţioneze cu intenţia de a gera interesele altuia. Gestiunea de afaceri dă naştere la obligaţii
specifice atât în sarcina garantului, cât şi în sarcina geratului, ele fiind legate de actele
22
Constantin Stătescu, Corneliu Bârsan, op.cit., pag.118.

38
materiale sau juridice de gestiune, de interesele gerate în favoarea geratului, în raport de
utilitatea faptelor juridice săvârşite de gerant.
Plata lucrului nedatorat sau plata nedatorată reprezintă executarea de către o persoană
a unei obligaţii la care nu era ţinută şi pe care a făcut-o fără intenţia de a plăti datoria altuia.
Plata lucrului nedatorat este reglementată de Codul civil 1864 art.992-997. Prin plată se
înţelege executarea unei obligaţii, indiferent de obiectul ei. Art.1092 Cod civil instituie regula
potrivit căreia orice plată presupune o datorie. Plata, ca operaţie juridică presupune existenţa
unei obligaţii ce trebuie stinsă. Dacă o asemenea obligaţie există şi s-a făcut o plată, ea nu este
valabil executată, fiind lipsită de cauză juridică. În aceste condiţii s-a făcut o plată nedatorată
ce trebuie restituită, întrucât art.1092 Cod civil 1864 dispune: „ceea ce s-a plătit fără să fie
debit este supus repetiţiunii”.
Putem defini plata nedatorată ca fiind executarea de către o persoană a unei obligaţii la
care nu era ţinută şi pe care a făcut-o fără intenţia de a plăti datoria altuia. Prin efectuarea unei
plăţi nedatorate se naşte un raport juridic în temeiul căruia, cel care a făcut plata solvens
devine creditorul unei obligaţii la restituire, iar cel care a primit plata accipiens devine
debitorul aceleiaşi obligaţii de restituire.
Pentru a se naşte acest raport juridic sunt necesare a fi îndeplinite cumulativ trei
condiţii, anume prestaţia executată de solvens fie cu titlul de plată, indiferent de obiectul ei,
datoria în vederea căreia s-a făcut plata să nu existe din punct de vedere juridic între solvens şi
accipiens, iar plata să fi fost făcută din eroare, solvensul având credinţa că este debitorul
accipiensului. Principalul efect al plăţii nedatorate îl constituie obligaţia de restituire ce
incumbă accipiensului, iar obligaţiile părţilor se circumscriu faptului plăţii nedatorate.
Îmbogăţirea fără justă cauză sau fără just temei este faptul juridic prin care patrimoniul
unei persoane este mărit pe seama patrimoniului altei persoane, fără ca pentru aceasta să
existe cu temei juridic. Din acest fapt juridic se naşte pentru cel care îşi vede mărit
patrimoniul, obligaţia de a restitui, în limita măririi, către cel care şi-a diminuat patrimoniul.
Îmbogăţirea fără justă cauză este creaţia practicii judiciare, nu are o reglementare expresă în
lege, ci doar în limitele date de principiile generale ale dreptului civil. Deşi codul civil nu
consacră principiul restituirii îmbogăţirii fără justă cauză, ca izvor de obligaţii de sine-
stătătoare, totuşi o serie de texte fac aplicarea principiului, în sensul reţinerii obligaţiei de
restituire când are loc mărirea patrimoniului unei persoane, pe seama patrimoniului altei
persoane. Asemenea reglementări găsim în materia fructelor (art.484 C.civ.), a construcţiei pe
terenul altuia (art.493 şi 494 C.civ.), conservarea bunurilor altei persoane (art.997 C.civ.),
depozit (art.1618 C.civ.), creditor gajist (art.1691 C.civ.) ş.a. În afara acestor reglementări
legale există şi situaţii în care are loc o mărire a patrimoniului unei persoane, fără ca pentru
aceasta să existe un temei legitim. În literatura juridică se folosesc pentru această categorie
juridică diferiţi termeni cum ar fi îmbogăţirea fără justă cauză, îmbogăţirea fără just temei,
îmbogăţirea fără temei legitim sau restituirea bunurilor deţinute fără temei legitim.
Putem defini îmbogăţirea fără justă cauză ca fiind faptul juridic prin care patrimoniul
unei persoane este mărit pe seama patrimoniului altei persoane, fără ca pentru aceasta să
existe un temei juridic. Din acest fapt juridic se naşte obligaţia pentru cel care îşi vede
patrimoniul său mărit de a restitui, în limita măririi, către cel care şi-a diminuat patrimoniul23.
Persoanei căreia i s-a diminuat patrimoniul, fără un temei legal i se recunoaşte posibilitatea
intentării unei acţiuni în justiţie, prin care pretinde restituirea iar aceasta se numeşte actio de
in rem verso.
O serie de condiţii materiale şi juridice trebuie întrunite pentru intentarea acestei
acţiuni respectiv să existe mărimea unui patrimoniu prin dobândirea unei valori apreciabile în
bani, micşorarea unui patrimoniu ca urmare a măririi altuia, existenţa unei legături între
sporirea unui patrimoniu şi diminuarea altuia, absenţa unei cauze legitime a măririi
patrimoniului unei persoane în detrimentul alteia şi absenţa oricărui alt mijloc de recuperare,
pentru cel care şi-a micşorat patrimoniul, a pierderii suferite. Ca urmare a dezechilibrului
23
Constantin Stătescu, Corneliu Bârsan, op.cit., p.130.
39
patrimonial creat prin mărirea unui patrimoniu în detrimentul altuia, se naşte un raport juridic
obligaţional, în temeiul căruia persoana căreia i s-a mărit patrimoniul devine debitorul
obligaţiei de restituire, iar persoana care şi-a micşorat patrimoniul devine creditor al aceleiaşi
obligaţii. Restituirea se face în principiu în natură, iar dacă nu este posibil, prin echivalent.
Aşadar efectele juridice sunt date de faptul măririi unui patrimoniu în detrimentul altuia, fără
temei juridic.
Fapta ilicită cauzatoare de prejudicii ca izvor de obligaţii civile sau răspunderea civilă
delictuală este o sancţiune specifică dreptului civil, aplicată pentru săvârşirea unei fapte ilicite
cauzatoare de prejudicii, reglementată în mod expres în articolele 998-1003 din Codul civil
1864. Cele şase articole ale Codului civil reglementează una dintre cele mai importante şi
vaste instituţii ale dreptului civil guvernate, în principiu de următoarele reguli: „orice faptă a
omului, care cauzează altuia prejudicii, obligă pe acela din a cărui greşeală s-a ocazionat, a-l
repara” (art.998 C.civ.) „Omul este responsabil nu numai de prejudiciul ce a cauzat prin fapta
sa, dar şi de acela ce a cauzat prin neglijenţa sau prin imprudenţa sa” (art.999 C.civ.).
Fapta ilicită cauzatoare de prejudicii sau delictul civil, ca izvor de obligaţii juridice stă
la baza răspunderii civile delictuale, instituţie de bază a dreptului civil. Textele de lege, în
special codul civil prin articolele 998-1003 instituie principiul răspunderii pentru fapta ilicită
cauzatoare de prejudicii. Putem spune că fapta ilicită cauzatoare de prejudicii declanşează o
răspundere delictuală al cărei conţinut îl constituie obligaţia civilă de reparare a prejudiciului.
În ultimă instanţă, obligaţia de reparare a prejudiciului concretizează şi caracterizează
răspunderea civilă delictuală. Ea poate fi definită ca o sancţiune specifică dreptului civil,
aplicată pentru săvârşirea unor fapte ilicite cauzatoare de prejudicii, o sancţiune civilă cu
caracter reparator.
Codul civil român consacră trei mari feluri de răspundere respectiv răspunderea pentru
fapta proprie, răspunderea pentru fapta altei persoane şi răspunderea pentru lucruri, edificii şi
animale. Răspunderea pentru fapta altei persoane cuprinde răspunderea părinţilor pentru
faptele ilicite săvârşite de copiii lor minori, răspunderea institutorilor şi meşteşugarilor pentru
prejudiciile cauzate de elevii şi ucenicii aflaţi sub supravegherea lor şi răspunderea
comitenţilor pentru prejudiciile cauzate de propuşii lor în funcţiile încredinţate.
Răspunderea pentru lucruri, edificii şi animale cuprinde răspunderea persoanei pentru
prejudiciile cauzate de lucrurile aflate în paza sa juridică, răspunderea pentru prejudiciile
cauzate de animalele aflate în paza juridică a unei persoane şi răspunderea proprietarului
pentru prejudiciile cauzate urmare ruinei edificiului ori a unui viciu de construcţie.
Pentru angajarea răspunderii civile delictuale se cer a fi întrunite cumulativ patru mari
condiţii, anume să existe un prejudiciu, să existe o faptă ilicită, să existe un raport de
cauzalitate între faptă şi prejudiciu, iar fapta să fie săvârşită cu vinovăţie de cel care a cauzat
prejudiciul. Deşi toate aceste condiţii sunt obligatorii a fi întrunite fiind deopotrivă de
importante, putem spune că dintre ele prejudiciul este elementul esenţial al răspunderii civile
delictuale.
Prejudiciul este rezultatul încălcării unui drept subiectiv sau chiar al unui simplu
interes, el poate fi material sau moral, trebuie să fie cert, să nu fi fost reparat încă, iar
repararea trebuie să asigure pe cât posibil repunerea în situaţia anterioară după regula reparării
integrale şi în natură a pagubei. Repararea integrală înseamnă că autorul este ţinut să repare
nu numai paguba efectivă damnum emergens, dar şi beneficiul nerealizat de victimă lucrum
cessans, la repararea prejudiciului avându-se în vedere starea materială a victimei şi nu cea a
făptuitorului. Dacă repararea în natură nu este posibilă, ea se va realiza prin echivalent sub
forma acordării de despăgubiri, daune. Daunele se stabilesc în funcţie de prejudiciul efectiv
suferit şi nu prin apreciere, iar despăgubirile pot îmbrăca forma unei sume globale sau a unei
prestaţii periodice succesive cu caracter viager sau temporar.
Fapta ilicită poate consta în orice faptă, prin care se încalcă normele dreptului obiectiv
şi sunt aduse prejudicii dreptului subiectiv aparţinând altei persoane. Fapta poate consta într-o
acţiune sau inacţiune prin care s-a încălcat o dispoziţie legală. O serie de cauze cum sunt

40
legitima apărare, starea de necesitate, exercitarea unui drept obiectiv, neîndeplinirea unei
activităţi impuse sau permise de lege ori ordinul superiorului, precum şi consimţământul
victimei înlătură caracterul ilicit al faptei.
Între prejudiciu şi fapta ilicită trebuie să existe un raport de cauzalitate care se cere a fi
concret şi nu general, cu caracter mediat sau imediat, avându-se în vedere toate împrejurările
concrete care au dus la producerea unui rezultat. Chiar dacă primele trei elemente obiective
ale existenţei răspunderii sunt întrunite, aceasta nu poate fi angajată decât în prezenţa unui al
patrulea element de natură subiectivă care este vinovăţia. Pentru a exista răspundere este
necesar ca fapta ilicită să fie imputabilă autorului, adică acesta să fi acţionat cu vinovăţie. Prin
vinovăţie se înţelege atitudinea subiectivă pe care autorul a avut-o faţă de faptă şi urmările
acesteia, în momentul comiterii ei.
Răspunderea este angajată pentru orice formă a vinovăţiei: intenţie, culpă, neglijenţă
sau imprudenţă. Se reţine ideea generică de greşeală, de faptă imputabilă autorului. Vinovăţia
presupune, indiferent de forma ei, un anumit nivel de cunoaştere, de reprezentare a
semnificaţiei sociale a faptelor şi urmărilor acestora, existenţa unui factor intelectiv dat de un
anumit nivel de cunoaştere, de conştiinţă a semnificaţiei sociale a faptelor şi urmărilor sale,
cât şi a unui factor volitiv dat de libertatea de deliberare şi decizie din partea autorului faptei.
Pentru a fi angajată răspunderea, ambii factori trebuie întruniţi, altfel ne aflăm în
situaţia unor cauze care înlătură caracterul vinovat al faptei cum sunt fapta victimei înseşi,
fapta unui terţ pentru care victima nu este ţinut a răspunde, cazul fortuit şi cazul de forţă
majoră. Pe de altă parte persoana nu poate fi răspunzătoare pentru faptele sale dacă este lipsită
de discernământ, nu are capacitate delictuală, situaţie în care se află minorii, persoanele lipsite
de discernământ şi persoanele puse sub interdicţie judecătorească. Lipsa discernământului şi
cauzele care înlătură caracterul vinovat al faptei joacă un rol mai mare la aprecierea
răspunderii pentru fapta proprie, răspundere subiectivă întemeiată pe ideea de greşeală.
Formele de răspundere obiectivă întemeiate pe ideea de risc prevăd posibilităţi mai restrânse
de înlăturare a răspunderii pe temeiul lipsei vinovăţiei.
Întrunirea cumulativă a celor patru elemente angajează răspunderea pentru fapta
proprie, iar fundamentul său constă în principiul general de drept al răspunderii juridice şi
anume că fiecare este răspunzător pentru faptele sale. Acest principiu este pe deplin valabil şi
pentru răspunderea civilă delictuală şi în mod special pentru răspunderea pentru fapta proprie.
În afara acestui principiu general de drept al răspunderii juridice, în situaţia răspunderii pentru
fapta altei persoane vom regăsi fundamente specifice fiecărei forme de răspundere, întrucât
neîndeplinirea altor obligaţii legale care privesc raportul juridic subsidiar, care ţine
responsabilă o altă persoană alături de făptuitor întregesc caracterul vinovat al faptei ilicite
cauzatoare de prejudicii.
Pentru răspunderea părinţilor pentru faptele copiilor lor minori (art.1000 al.2 C.civ.)
fundamentul răspunderii părinţilor este dat de legătura dintre modul necorespunzător în care
s-au îndeplinit îndatoririle legale ce le revin faţă de copii şi faptele ilicite comise de aceştia.
Codul civil stabileşte un sistem de prezumţii de culpă care uşurează situaţia victimei
sub aspect probator. După ce a făcut dovada prejudiciului şi a legăturii de cauzalitate dintre
acestea se declanşează o triplă prezumţie în privinţa părinţilor, respectiv că în exercitarea
îndatoririlor părinteşti au existat abateri, că există o legătură de cauzalitate între neîndeplinirea
îndatoririlor părinteşti şi comiterea de către minor a unei fapte ilicite şi prezumţia culpei
părinţilor sub forma neglijenţei în îndeplinirea obligaţiilor părinteşti de supraveghere,
educare, pregătire profesională şi alte aspecte ale obligaţiei de creştere prevăzute de art.101
al.2 Codul familiei.
În situaţia răspunderii institutorului şi a meşteşugarului pentru faptele elevilor şi
ucenicilor aflaţi sub supravegherea lor, fundamentul răspunderii este expres prevăzut în textul
legal (art.1000 al.4 Cod civil) şi constă în neîndeplinirea sau îndeplinirea necorespunzătoare a
îndatoririi de supraveghere ce incumbă acestor persoane. Şi în această situaţie funcţionează o
triplă prezumţie dedusă din fapta ilicită cauzatoare de prejudicii comisă de elev sau ucenic şi

41
ea rezidă în următoarele: prezumţia că îndatorirea de supraveghere nu a fost îndeplinită în
mod corespunzător, cauzalitate dintre neîndeplinirea acestei îndatoriri şi săvârşirea de elev sau
ucenic a unui fapt ilicit şi prejudiciul şi prezumţia culpei în supraveghere. Pe temeiuri
distincte, culpă în educaţie şi culpă în supraveghere, cele două forme de răspundere pot fi
cumulate.
În privinţa răspunderii comitenţilor pentru faptele prepuşilor au fost evidenţiate mai
multe fundamente juridice: ideea unei culpe în alegerea prepusului culpa in eligendo; cea a
unei culpe în alegere unită cu o culpă în supraveghere culpa in vigilando; ideea unei culpe
absolute în supraveghere raportată şi la sistemul de recrutare şi încadrare în muncă; ideea de
garanţie a comitentului în solidar cu presupusul, faţă de victima prejudiciului, garanţie
instituită tocmai pentru desdăunarea victimei. Ideea de garanţie cunoaşte o formă obiectivă, ca
fiind o garanţie întemeiată pe riscul de activitate şi ea se detaşează de ideea de culpă
prezumată a comitentului24 sau forma subiectivă în care garanţia nu se detaşează de ideea
prezumţiei de culpă în sarcina comitentului. Literatura şi practica au adoptat ideea prezumţiei
absolute de culpă în sarcina comitentului, ce se apropie tot de forma unei răspunderi obiective
şi de ideea de garanţie, căci tinde să acopere atât ideea de culpă în exercitarea atribuţiilor
comitentului, cât şi ideea de garanţie generală privind fapta prepusului.
Fundamente particulare stau şi la baza răspunderii pentru prejudiciile cauzate de
animale, de edificii şi de lucruri în general. Răspunderea pentru prejudiciile cauzate de
animale – art.1001 Cod civil este angajată în temeiul pazei juridice pe care o are proprietarul
sau persoana care se serveşte de animal. Pornindu-se de la acest element de pază juridică s-au
exprimat mai multe opinii privind fundamentele răspunderii celui ce are paza juridică: ideea
de risc potrivit căreia cel care are foloasele unei activităţi, trebuie să suporte şi consecinţele
păgubitoare ale activităţii respective; ideea unei prezumţii de culpă în supraveghere, de
vinovăţie în exercitarea pazei juridice, prezumţie ce a evoluat de la un caracter relativ, la cel
absolut irefragabil, ideea de garanţie din partea paznicului juridic în sensul de garanţie a
comportamentului general, a defectelor de comportament a animalelor ce se află în paza sa
juridică.
Răspunderea pentru ruina edificiului reglementată de art.1002 Cod civil 1864 este
fundamentată pe ideea unei prezumţii de culpă a proprietarului, considerându-se că ea are un
caracter relativ, ca atare poate fi înlăturată prin proba contrarie sau pe ideea unei prezumţii
absolute de culpă ce instituie o răspundere subiectivă a proprietarului. Această a doua idee
este foarte apropiată de cea a unei obligaţii legale de garanţie, independentă de orice vină din
partea proprietarului şi această opinie este din ce în ce mai mult împărtăşită de practică şi de
literatura actuală.
Răspunderea pentru prejudiciile cauzate de lucruri în general cunoaşte în privinţa
fundamentării sale concepţia răspunderii subiective şi cea a răspunderii obiective. Concepţia
subiectivă se întemeiază pe ideea unei prezumţii de vină a paznicului juridic al lucrului,
prezumţia ce se consideră într-o opinie a avea un caracter relativ, iar în altă opinie, împărtăşită
şi de practica judecătorească ca fiind absolută, iar această opinie a evoluat spre ideea de culpă
în paza juridică, fiind vorba de o cauză dovedită şi nu doar de una prezumată.
Literatura şi practica împărtăşesc din ce în ce mai mult concepţia obiectivă potrivit
căreia răspunderea pentru lucruri este independentă de vina celui care are paza juridică, ea
fiind întemeiată pe simplul raport de cauzalitate dintre fapta lucrului şi prejudiciu. Concepţia
obiectivă a fost fundamentată fie pe ideea de risc, fie pe o prezumţie de răspundere, fie pe
garanţia în riscul de activitate. Interesele victimei justifică ideea de garanţie pentru riscul
social al activităţii lucrului. Răspunderea pentru lucruri este cea mai agravată în comparaţie cu
alte feluri de răspundere şi aceasta corespunde necesităţilor sociale de protecţie a victimei care
este expusă riscului nedespăgubirii, dacă s-ar aplica regulile generale de răspundere pentru
fapta proprie.

24
Mihail Eliescu, op.cit., p.286, 304-308.
42
 În ceea ce priveşte răspunderea specială pentru anumite categorii de lucruri şi anume
răspunderea civilă pentru pagubele nucleare şi răspunderea pentru prejudiciile cauzate de
aeronave reglementate de legi speciale, fundamentul răspunderii îl constituie ideea de garanţie
atâta timp cât legea stabileşte o răspundere obiectivă, independentă de culpă, nici măcar forţa
majoră nefiind cauză de exonerare de răspundere. În aceste cazuri întâlnim cea mai agravată
formă de răspundere în materie delictuală civilă, iar această soluţie este corelată în mod
evident cu gravitatea deosebit de mare a faptelor delictuale şi urmărilor cu caracter de
catastrofe ecologice pe care le pot produce accidentele nucleare. Întrucât viaţa omului este
mai presus de orice, doar o formă de răspundere absolut obiectivă răspunde funcţiilor şi
principiilor ce guvernează delictul civil.

SPECIFICUL RĂSPUNDERII CIVILE DELICTUALE

Fapta voluntară licită sau ilicită este izvor de obligaţii civile în toate sistemele de
drept. Natura acţiunii omeneşti săvârşită fără intenţie de a produce efecte juridice
particularizează întreaga sa reglementare. O faptă este săvârşită. Societatea în care trăieşte
făptuitorul o socoteşte reprobabilă, făcând o judecată socială de valoare. Care sunt
consecinţele ce urmează să le suporte făptuitorul, cum va fi ocrotită persoana care a fost
vătămată? Aceasta este problema răspunderii. Această întrebare nu poate primi un răspuns
universal, etern valabil. Răspunderea este un fapt social şi reprezintă reacţia la o acţiune pe
care societatea de la locul şi timpul săvârşirii faptei o socoteşte condamnabilă25.
Normele de drept sunt în general în concordanţă cu normele morale ale unei societăţi.
Sub aspectul răspunderii juridice, reacţia colectivă a urmărit la începutul ei pedepsirea
făptuitorului, apoi repunerea în situaţia anterioară în folosul victimei, adică repararea
prejudiciului produs ca urmare a faptei ilicite. În măsura în care se urmăreşte pedepsirea
făptuitorului suntem în prezenţa unei răspunderi penale. Dacă norma de drept urmăreşte
reparaţiunea, repunerea în situaţia anterioară, restabilirea echilibrului între două patrimonii
suntem în prezenţa unei răspunderi civile. Hotarul dintre cele două feluri de răspundere nu
este deosebit de tranşant.
Răspunderea delictuală reprezintă obligaţia celui care a cauzat altuia un prejudiciu
printr-o faptă ilicită care îi este imputabilă, de a repara paguba astfel pricinuită.
Consideraţii istorice
Naşterea şi dezvoltarea răspunderii juridice nu pot fi cercetate decât în legătură cu
locul şi mai ales cu timpul. Ea nu a existat din totdeauna, dar când a apărut, nu a avut forma şi
conţinutul pe care îl are în prezent în dreptul nostru. Răspunderea juridică este o categorie
istorică şi nu o simplă construcţie logică, apriorică. Ea se înfăptuieşte ca o instituţie vie, care
s-a format în societăţile omeneşti de-a lungul veacurilor ca o instituţie juridică strâns legată de
morală.
În comuna primitivă neexistând stat şi drept nu putem vorbi de răspundere juridică.
Există doar credinţe mistice şi obiceiuri care dădeau posibilitatea celui vătămat să răspundă
tot prin forţă fie împotriva făptuitorului sau chiar împotriva tribului, familiei din care face
parte. Într-o orânduire socială bazată pe comunitate şi răspunderea este colectivă, îmbrăcând
de regulă forma răzbunării private, legea talionului. În perioada descompunerii comunei
primitive se observă că victima se poate înţelege cu făptuitorul, iertându-l în schimbul unei
răscumpărări ce se stabileşte prin bună învoială sub forma compoziţiei băneşti voluntare.
Răzbunarea privată, legea talionului şi sistemul compoziţiilor voluntare este păstrat şi de
prima perioadă a orânduirii sclavagiste, regăsindu-l în Legea celor XII table: si membrum
rumpit, ni cum eo pacit, talio esto.

25
Mihail Eliescu, Răspunderea civilă delictuală, Ed.Academiei RSR, Bucureşti, 1972, pag.5.

43
 Societatea romană observă că răzbunarea faptei începe să fie privită ca o tulburare a
ordinii. Când statul se simte destul de puternic pentru a-şi impune voinţa, pentru a se apăra
împotriva celor mai grave atingeri aduse ordinii de stat instituie delictele publice şi pedepsele
care le sancţionează, iar pentru a înlătura tulburarea ordinii ce putea surveni ca urmare a
exercitării răzbunării private, conferă un caracter obligatoriu compoziţiei băneşti. Cuantumul
dreptului la răzbunare este fixat prin lege sub forma amenzii, poena. Dreptul victimei la
răzbunare ia forma acţiunii noxale îndreptată împotriva părintelui de familie sau stăpânului de
sclavi prin care se cerea predarea făptuitorului pentru a se exercita de răzbunare. Când paguba
fusese cauzată de un animal, predarea lui pentru acelaşi scop putea fi cerută de victimă prin
acţiunea de pauperie.
În epoca lui Justinian se face distincţia între acţiunile penale care tind la o pedeapsă,
acţiunile civile rei persecutorii care tind la obţinerea unei despăgubiri şi acţiunile mixte care
urmăresc ambele finalităţi. Este primul pas spre deosebirea acţiunilor penale de cele civile. În
plus, răspunderea devine individuală, personală, moştenitorii fiind chemaţi să răspundă doar
în limita îmbogăţirii fără justă cauză. Când lumea nu mai este atât de aspră şi moravurile se
îndulcesc se consideră că dreptul la răzbunare nu poate fi exercitat împotriva unui copil sau a
nebunului, pentru că sunt fiinţe lipsite de raţiune ce nu pot deosebi binele de rău.
Legea Aquilia prevedea că damnum să fie injuria datum, paguba să nu fie realizată în
temeiul unei permisiuni legale. Noţiunea de culpă este progresiv adâncită, juriştii bizantini
făcând distincţia între dolus, culpa lata şi culpa levis. Distincţia este importantă pentru că se
stabileşte răspunderea şi pentru culpa cea mai mică: In lege Aquilia et levissinia culpa venit.
Cu toate meritele incontestabile, dreptul roman nu a reuşit să ajungă la un principiu de
răspundere civilă.
Răspunderea civilă nu există decât în limitele diferitelor delicte private pe care dreptul
le recunoştea: furtum, damnum, injuria datum, rapina, injuria. De regulă jurisconsulţii
romani, pe cale de interpretare, au lărgit aceste soluţii de speţă. Mai mult, pretorul, prin
acordarea unor acţiuni utile in factum a creat cazuri, când, deşi nu se putea răspunde ex
delicto, făptuitorul era ţinut răspunzător, ca şi când ar fi săvârşit un delict quasi ex delicto.
Aceleaşi soluţii le găsim şi la alte popoare din antichitate, cele mai semnificative fiind cele
din dreptul atenian şi al popoarelor germanice26.
În Evul Mediu, în statele europene observăm o adâncire accentuată a distincţiei dintre
răspunderea penală şi pedeapsă şi răspunderea civilă şi reparaţiune, desdăunare. Sub influenţa
bisericii creştine se conturează ideea de greşeală, culpă din partea celui care a produs o faptă
ilicită, elementul subiectiv al greşelii devenind o condiţie a răspunderii.
În unele state se dezvoltă un principiu general al răspunderii civile, mai ales în statele
care îşi bazează concepţia juridică pe regulile dreptului roman. În Anglia sistemul common
law nu consacră decât diferite delicte torts fără a manifesta preocuparea elaborării unui
principiu general27. Doctrina engleză arată că legea aplicabilă tort este lex loci delicti,

26
Jean Carbonnier, Droit civil, Tom II – Les biens et le obligations, Paris, P.U.F., 1967, pag.574, citat de Mihail
Eliescu, op.cit., pag.12.
27
Cu privire la proprietatea asupra terenurilor se studiază trespass to land – pătrunderea nejustificată pe terenul
unei persoane. Această faptă poate să constea în intrarea fără drept pe teren de către o persoană fizică, lăsarea
unei maşini sau a altui bun pe tern (fapta luând şi forma continuată dacă durează în timp), pătrunderea unui
animal pentru care o altă persoană este ţinută responsabilă. Proprietatea asupra bunurilor este susceptibilă de
trespass to goods, atingerile putând să constea în deteriorarea sau transformarea bunului, printr-o faptă a omului,
a lucrului sau a animalului pentru care proprietarul sau paznicul juridic este ţinut responsabil. Atingerile aduse
siguranţei persoanei şi integrităţii fizice – bodily saftey and security sunt susceptibile de tort of assault ce constă
în ameninţarea cu folosirea iminentă a forţei asupra unei persoane şi tort of battery ce constă în folosirea efectivă
a forţei, aducându-se astfel un prejudiciu. Atingerile aduse demnităţii şi reputaţiei persoanei sunt susceptibile de
tort of defamation care este cea mai veche formă de tort din dreptul englez. Defăimarea cunoaşte două forme
slander- defăimarea prin viu grai şi libel – defăimarea realizată în scris sau prin mijloace mass-media. Orice alte
atingeri care produc o pagubă şi privesc situaţii ce nu se pot încadra în cazurile arătate sunt privite ca atingeri
aduse unui interes economic şi sunt susceptibile de economic tort, jurisprudenţa încadrând în această categorie
înşelăciunea, conspiraţia şi intimidarea. În toate aceste situaţii, considerate ca varietăţi ale neglijenţei –
44
localizarea fiind obiectivă, reflex al teritorialităţii legilor, deşi nu se exclude şi aplicarea lex
fori, soluţie pentru care de cele mai multe ori optează instanţele engleze şi de principiu cele de
common law.
Dreptul românesc a fost întotdeauna în acord cu sensul general de dezvoltare, condiţie
a evoluţiei reglementării juridice. Documentele istorice din secolele XVI şi XVII ne relatează
despre existenţa dreptului la răzbunare în caz de omor şi vătămare corporală, individualizarea
răspunderii civile şi cerinţa elementului subiectiv al greşelii în raport de fapta comisă. Pravila
lui Matei Basarab de la 1652, ca de altfel şi Pravila lui Vasile Lupu de la 1646 cuprind
dispoziţii de drept penal şi civil în materie de răspundere, făcându-se distincţia între cele două
forme de răspundere. Pravilniceasca Condică de la 1780 conţine dispoziţii în materie de
răspundere, reglementând răspunderea părinţilor pentru faptele copiilor lor în mod distinct, ca
şi răspunderea pentru animale, consacrând ca temei al răspunderii în prima situaţie vina
părinţilor pentru nepurtarea de grijă a fiilor sau pentru rea creştere şi nepovăţuire28 şi ideea
obligaţiei de pază în a doua situaţie. Legiunea Caragea aplicată în Ţara Românească de la 10
sept.1818 şi Codul Calimach, în vigoare în Moldova din iulie 1817 statornicesc principiul
general al răspunderii delictuale şi conţin reglementări închegate în această materie. Cele două
legi sunt ecoul dreptului bizantin, dar şi al celui francez şi austriac, în plin proces de
codificare.
Pentru Europa secolul al XIX-lea este perioada de elaborare a concepţiei juridice
moderne în dreptul privat în ansamblul său, perioada codificării reglementărilor în domeniul
dreptului civil, urmată de codificări şi în celelalte ramuri de drept cum sunt cel comercial,
procedură civilă, familiei etc.
Codul civil român de la 1864, inspirat în principal din codul civil francez de la 1804,
dar şi din cel italian în privinţa unor reguli chiar în materie delictuală, părăseşte metoda
cazuistică, statornicind sistemul răspunderii civile delictuale cu ajutorul unui număr redus de
largi principii generale şi care s-au dovedit adaptabile marilor schimbări intervenite în
societate, în decurs de peste un secol. Codul civil tratează răspunderea pentru fapta proprie,
fapta altuia, fapta animalelor, ruina edificiilor şi fapta lucrurilor, instituind solidaritatea celor
chemaţi să răspundă împreună pentru acelaşi prejudiciu. Temeiul răspunderii îl constituie
ideea de greşeală, căreia i se dă o interpretare foarte largă, până la prezumţia de culpă în
situaţia răspunderii pentru fapta altuia, animale sau lucruri.
Schimbările din viaţa materială produse de ştiinţă, tehnologie, progresul tehnic în
general au adâncit problema temeiului răspunderii până la ideea de risc, împingând teoria spre
concepţia obiectivă a răspunderii şi în absenţa culpei. Formele noi de răspundere pentru
pagubele produse de nave şi aeronave, cât şi de energiile atomice şi nucleare sunt întemeiate
pe ideea de risc social, răspunderea fiind obiectivă. Această evoluţie a concepţiei răspunderii a
cunoscut-o şi dreptul civil român, opera marelui jurist Mihail Eliescu rămânând inegalabilă şi
de referinţă pentru multe generaţii viitoare.
Funcţiile răspunderii civile delictuale
Răspunderea civilă delictuală îndeplineşte trei mari funcţii sociale, strâns legate de
fundamentele sale juridice, preventiv-educativă, reparatorie şi sancţionatorie.

negligence se cer a fi întrunite cumulativ trei condiţii : să existe o obligaţie de a avea grijă – duty of care
(asemănător cu obligaţia de prudenţă şi diligenţă), această obligaţie să fie încălcată şi încălcarea obligaţiei să
producă un prejudiciu. A se vedea : Steve Hedley, Tort, 5th ed. Oxford Universsity Press, 2006, p. 3-10, p.19-31,
p.42-46, p.128-132, p.158-169, p.178-182, p.208-224. Noţiunea de tort este evident o formă de răspundere civilă
delictuală construită pe ideea de neglijenţă. Chiar dacă jurisprudenţa a sancţionat de secole faptele de tort,
elaborarea noţiunii şi studierea distinctă în doctrină s-a produs în perioada interbelică şi cu precădere în ultimele
patru decenii. A se vedea : J.H.C. Morris, The Conflict of Laws, Sweet &Maxwell Ltd., London, 2005, p. 367-
393. A.V. Dicey (1835-1922), profesor la Oxford şi J.H.C. Morris (1910-1984), profesor la Cambridge sunt
principalii autori din epoca contemporană de drept internaţional privat ai şcolii engleze care au meritul de a fi
iniţiat elaborarea unei doctrine proprii şi conturarea noţiunii de tort.
28
Pravilniceasca Condică 1780 – ediţie critică de Andrei Rădulescu, Ed. Academiei, 1957, pag.130, în
M.Eliescu, op.cit., pag.14.

45
 Dreptul este un instrument de ordonare a relaţiilor sociale, norma de drept stabileşte o
ordine în ansamblul relaţiilor din orice societate istoric determinată, stabilind o conduită
obligatorie dă posibilitatea înţelegerii indivizilor în funcţie de reguli şi valori general
recunoscute în societate. Ca instrument de stabilire a ordinii în societate, norma de drept
influenţează conştiinţa oamenilor, modelând-o, formând-o în raport de regulile stabilite prin
norme juridice.
În general norma de drept îndeplineşte o funcţie educativă în societate, iar prin
sancţiunea ce o conţine şi consecinţele ce decurg din nerespectarea normei în conţinutul său
îndeplineşte o funcţie preventivă. În acest sens putem spune că norma juridică îndeplineşte o
funcţie educativ-preventivă, modelând conştiinţa oamenilor, conduita lor socială, atât în
sensul adoptării unei anumite conduite, dar şi al preîntâmpinării producerii unor fapte
antisociale ca urmare a arătării consecinţelor ce decurg din nerespectarea conduitei prescrise
de lege.
Această funcţie preventiv-educativă se regăseşte şi la instituţia răspunderii civile
delictuale. Conştiinţa că fapta ilicită cauzatoare de prejudicii nu rămâne nesancţionată, ci
atrage dimpotrivă obligaţia de reparare a prejudiciului produs prin fapta ilicită este de natură
să aibă o puternică funcţie educativă şi preventivă în societate. Răspunderea pentru culpa cea
mai mică şi repararea integrală a prejudiciului, după principiul ştergerii pe cât posibil a
urmărilor faptei ilicite şi despăgubirea victimei pentru suferinţa încercată sunt de natură a
educa, a modela oamenii în conduita lor socială, cât şi de a preveni producerea unor astfel de
fapte.
Instituţia răspunderii civile delictuale, după modul în care este reglementată asigură
menţinerea ordinii sociale, a ordinii de drept pe teritoriul unui stat. Întrucât răspunderea civilă
delictuală se concretizează într-o obligaţie de dezdăunare, stabilită în sarcina autorului faptei
prejudiciabile, ea îndeplineşte şi o importantă funcţie reparatorie. Sub acest aspect
răspunderea civilă delictuală poate fi considerată ca un mijloc de apărare a drepturilor
subiective29. În momentul în care, printr-o faptă ilicită s-au adus prejudicii dreptului subiectiv
al unei persoane va fi angajată răspunderea autorului prejudiciului. În acest sens răspunderea
civilă delictuală contribuie la apărarea drepturilor subiective ale persoanelor.
Prin faptă ilicită pot fi încălcate drepturi subiective cu conţinut personal nepatrimonial
cât şi cu conţinut patrimonial. În aceste condiţii răspunderea civilă delictuală este un mijloc de
apărare, ocrotire a drepturilor nepatrimoniale ce privesc integritatea şi individualitatea
persoanei, drepturile de creaţie intelectuală, drepturile patrimoniale reale sau de creanţă, de
natură civilă sau comercială. Putem spune că răspunderea civilă delictuală este un mijloc de
apărare a dreptului la viaţă şi integritatea persoanei, la demnitate, la libertatea conştiinţei şi a
formelor de expresie, dar şi a dreptului de proprietate, indiferent de forma proprietăţii, a
celorlalte drepturi reale, într-un cuvânt de ocrotire a drepturilor fundamentale şi a celorlalte
drepturi subiective inerente omului.
Funcţia reparatorie a răspunderii civile delictuale nu trebuie absolutizată. Cel mai
adesea prejudiciile aduse prin fapte ilicite sunt de neînlocuit, iar în cazurile în care înlocuirea
este posibilă, aceasta presupune o muncă socială nouă pentru reîntregirea valorilor sociale
distruse.
Faţă de această împrejurare putem spune că funcţia reparatorie este relativă, deoarece
ea se realizează numai în raporturile dintre subiectele între care s-a stabilit obligaţia de
despăgubire, de reparare a prejudiciului cauzat. Chiar şi în raporturile dintre aceste persoane,
oricât de întinsă ar fi răspunderea, nu se poate susţine că valorile distruse sau deteriorate pot fi
recuperate pe deplin, în materialitatea lor, sau în complexitatea funcţiilor sociale ce le
îndeplineau. Din această perspectivă este necesar ca aplicarea principiilor răspunderii civile
delictuale să se facă cu toată stricteţea, pentru ca exercitându-se o acţiune generală preventivă
să se ajungă la înlăturarea cazurilor de săvârşire a unor fapte ilicite cauzatoare de prejudicii.

29
Constantin Stătescu, Corneliu Bârsan, op.cit., pag.138.
46
 Instituţia răspunderii civile delictuale are şi o importantă funcţie sancţionatorie,
întrucât prin natura sa juridică răspunderea civilă delictuală este o sancţiune specifică a
dreptului civil aplicată pentru săvârşirea unei fapte ilicite cauzatoare de prejudicii. Ea este o
sancţiune civilă, cu caracter reparator, fără a fi în acelaşi timp o pedeapsă. La originile sale
istorice a avut în acelaşi timp şi un caracter de pedeapsă, dar în decursul evoluţiei a pierdut
acest caracter, rămânând doar o sancţiune de sine stătătoare, cu scop reparator. Pedepsele au
un caracter strict personal. Indiferent de natura lor, se aplică şi se execută atâta timp cât
făptuitorul este în viaţă. Acest caracter îl au şi pedepsele penale cu caracter patrimonial, cum
este cazul amenzilor.
Răspunderea civilă delictuală este o sancţiune civilă ce se aplică nu atât în
considerarea persoanei care a săvârşit fapta, ci în considerarea patrimoniului ei. Dacă autorul
prejudiciului a decedat înainte de stabilirea întinderii prejudiciului şi implicit a răspunderii
sale, obligaţia de dezdăunare se va transmite moştenitorilor săi, tocmai pentru că răspunderea
delictuală este o sancţiune civilă ce se aplică în considerarea patrimoniului făptuitorului.
În contextul interferenţelor dintre diferitele sancţiuni juridice, sancţiunea civilă a
răspunderii delictuale poate fi asociată cu o pedeapsă. Asocierea pedepsei penale cu
sancţiunea civilă nu duce la confundarea acestora, fiecare îşi păstrează individualitatea şi
natura juridică proprie. În aceleaşi condiţii răspunderea civilă poate fi cumulată cu cea
administrativă sau disciplinară, de asemenea fiecare dintre ele păstrându-şi individualitatea şi
natura juridică.
Pe de altă parte, răspunderea civilă delictuală ce izvorăşte dintr-o faptă ilicită
cauzatoare de prejudicii este distinctă de răspunderea contractuală care îşi are izvorul juridic
în contract, în actul juridic şi reprezintă un efect al contractului în situaţia neexecutării sau
executării necorespunzătoare a obligaţiilor contractuale. Cele două feluri de răspunderi
juridice civile nu se confundă, ele au un izvor juridic distinct şi reguli proprii, iar pe cale de
consecinţă în dreptul internaţional privat vor fi cârmuite de legi distincte, date de regulă de
norme conflictuale proprii celor două materii .
Considerăm că strâns legat de evidenţierea funcţiilor preventiv-educativă, reparatorie
şi sancţionatorie a răspunderii civile delictuale trebuie evidenţiat şi scopul social al acestei
instituţii. Fundamentele morale şi sociale ale instituţiei răspunderii civile delictuale au făcut
ca, în corelarea lor, cele trei mari funcţii, întreaga construcţie juridică a răspunderii civile să
fie creată pe baza ideii şi cu finalitatea evidentă a ocrotirii victimei.
O serie de dispoziţii ce caracterizează răspunderea civilă delictuală ne dovedesc că
această instituţie juridică este construită în jurul ideii de ocrotire a victimei. Principiul
reparării pe cât posibil în natură a prejudiciului, iar dacă aceasta nu este cu putinţă repararea
prin echivalent, după regula reparaţiunii integrale damnum emergens plus lucrum cessans
satisface în primul rând interesele victimei. Faptul că la repararea prejudiciului nu se ţine
seama de posibilităţile materiale ale făptuitorului, ci doar de nevoile victimei, pentru a se
realiza pe cât posibil repunerea în situaţia anterioară constituie un alt argument în favoarea
finalităţii evidenţiate de noi.
De aceeaşi natură sunt şi reglementările relative la vinovăţie, în sensul că răspunderea
este angajată şi pentru culpa cea mai mică, neglijenţă sau imprudenţă, ea mergând uneori până
la ideea de risc social în exploatarea unui bun, a unei energii, de multe ori răspunderea
îmbrăcând o formă obiectivă. Uneori, doar forţa majoră, într-o concepţie foarte restrictivă
poate înlătura angajarea răspunderii, responsabilitatea mult mai lărgită fiind tot în favoarea
victimei. În ceea ce priveşte vinovăţia, o reglementare în favoarea victimei este şi mecanismul
prezumţiilor de culpă, astfel răspunderea fiind mult mai uşor angajată.
Răspunderea solidară a celor care au cauzat împreună un prejudiciu, cu posibilitatea
dată doar victimei de a-i chema pe toţi răspunzătorii solidari şi imposibilitatea vreunuia dintre
ei de a opune excepţia de neresponsabilitate, dacă sunt întrunite condiţiile legale pe temeiul
juridic pe care este chemat fiecare a răspunde delictual sunt evident reguli ce acţionează în
favoarea victimei şi nicidecum a făptuitorului.

47
 Răspunderea nu numai pentru fapta proprie, ci şi pentru fapta altuia, pentru lucruri, în
sensul larg al termenului de bun (avem în vedere răspunderea pentru fapta lucrului, în
condiţiile art.1000 al.1 C.civ., pentru ruina edificiului, pentru pagube cauzate de nave,
aeronave, energii atomice şi nucleare) şi pentru fapta animalului, astfel încât toate situaţiile
imputabile direct sau indirect unei persoane să o ţină pe aceasta la repararea prejudiciului
cauzat victimei reprezintă o altă reglementare ce ocroteşte drepturile şi interesele victimei.
O serie de alte dispoziţii cum sunt cele care privesc transmiterea obligaţiei delictuale şi
la moştenitorii făptuitorului, aceştia fiind ţinuţi faţă de victimă întocmai ca şi autorul lor în
drepturi; posibilitatea reaprecierii cuantumului prestaţiei periodice la care a fost obligat
făptuitorul dacă urmările faptei prejudiciabile s-au agravat în timp, inclusiv faptul că hotărârea
în materie delictuală civilă nu are autoritate de lucru judecat dacă s-au modificat condiţiile
avute în vedere la pronunţarea unei hotărâri anterioare; instituirea în unele state a unui sistem
complex de asigurări civile obligatorii sau facultative, riscul asigurat fiind viaţa,
personalitatea şi averea individului sunt evident de natură a ocroti interesele victimei.
Având drept scop general menţiunea ordinii de drept, a ordinii sociale pe teritoriul
unui stat şi ocrotirea indivizilor, instituţia răspunderii civile delictuale este consacrată prin
norme imperative care obligă forul la aplicare, ori de câte ori o faptă ilicită s-a produs pe
propriul teritoriu. În dreptul internaţional privat aceasta implică recunoaşterea caracterului
teritorial al regulilor de drept ce guvernează delictul civil, ele aplicându-se tuturor
persoanelor, fără a ţine cont de domiciliul sau cetăţenia victimei ori a făptuitorului.
Analizând instituţia răspunderii civile delictuale nu trebuie absolutizată ocrotirea
victimei, în sensul că regulile în materie ar fi unilateral prevăzute doar în beneficiul acesteia,
ignorând drepturile subiective ale făptuitorului. Condiţiile cerute de lege pentru a fi angajată
răspunderea sunt o garanţie a ocrotirii drepturilor sale. Atâta timp cât pentru a fi angajată
răspunderea, în mod cumulativ se cere să existe o faptă ilicită, să existe vinovăţie din partea
făptuitorului, să existe un prejudiciu şi în mod necesar o legătură de cauzalitate între faptă şi
prejudiciu; făptuitorul să nu se afle într-una din situaţiile de exonerare de răspundere, faptul că
minorul nu poate răspunde în nume propriu pentru că este lipsit de discernământ; că repararea
prejudiciilor eventuale nu poate fi cerută; că nimeni nu poate fi ţinut răspunzător pentru fapte
pe care nu le-a săvârşit personal sau de alte persoane pentru care este ţinut răspunzător în
temeiul raporturilor sau specifice cu acele persoane, toate funcţionează ca un sistem real de
ocrotire a drepturilor şi intereselor făptuitorului.
În mod particular pentru cazurile de răspundere indirectă faptul că pentru a fi angajată
răspunderea pentru lucruri, animale şi ruina edificiului este necesar să existe un raport de pază
juridică între persoana ţinută a răspunde delictual şi lucru, edificiu, animal funcţionează tot ca
o garantare a ocrotirii făptuitorului de eventualele abuzuri. Tot cu rolul de a ocroti interesele
şi drepturile făptuitorului acţionează şi regula conform căreia dacă în timp nu mai persistă
cauzele care au dus la angajarea răspunderii delictuale obligaţia de desdăunare va fi sistată, în
măsura în care ea îmbracă forma unei prestaţii periodice.
Putem spune că legile, regulile delictuale au ca finalitate asigurarea unui echilibru
între drepturile persoanelor în prezenţă, inspirând încredere şi prudenţă, contribuind la
menţinerea securităţii juridice. Faţă de cele arătate putem aprecia că regulile în materie
delictuală civilă satisfac interesele societăţii, statului, dar şi indivizilor, având complexe
funcţii şi finalităţi sociale, morale, juridice, economice şi politice.

FUNDAMENTELE REGULII LEX LOCI DELICTI COMMISSI

O a treia regulă cu caracter teritorial care se bazează şi pe serioase fundamente politice

şi sociale este lex loci delicti commissi. În timp, delictul civil s-a desprins din delictul penal,
sfera sa cuprinzând acele fapte care au adus o atingere mai puţin gravă valorilor sociale,

48
materiale şi morale ale realităţii. Printr-o dezincriminare ele au părăsit sfera domeniului
public, intrând în sfera faptelor juridice grave numite delicte civile.
Legile penale au un caracter teritorial, ele asigurând menţinerea ordinii sociale pe un
teritoriu dat, respectarea legalităţii, ocrotirea valorilor materiale şi morale ale societăţii,
pedepsirea tuturor persoanelor care încalcă aceste norme într-o formă mai aspră tocmai
datorită gravităţii faptei săvârşite. Legile penale ocrotesc societatea şi statul, ocrotind implicit
individul, viaţa sa, sănătatea, demnitatea şi averea în ansamblul ei. Prin mijloace specifice
preventive şi represive, statul asigură menţinerea ordinii sociale şi sancţionează pe toţi acei
care o încalcă. Legile penale se aplică pe întreg teritoriul unui stat, unei legi străine nefiindu-i
permisă aplicarea pe teritoriul altui stat. Una şi aceeaşi faptă poate constitui atât delict penal,
cât şi delict civil sub aspectul pagubei materiale şi morale pricinuite victimei sau urmaşilor
acesteia şi dreptul acestora de a cere repunerea în situaţia anterioară cu daune interese, adică
reparaţia integrală a prejudiciului suferit.
Statul pe teritoriul căruia s-a produs fapta delictuală are interesul de a reglementa în
întregime situaţia juridică, pentru că fapta respectivă a adus o gravă atingere ordinii sociale
proprii, a reprezentat o încălcare a ordinii de stat şi drept, o nesocotire a normelor juridice
proprii de interes general şi toate acestea implică intervenţia statului în respectarea ordinii de
drept încălcată, repunerea în situaţia anterioară producerii faptei, sancţionarea persoanelor
care au nesocotit ordinea juridică proprie şi reinstaurarea unui climat de ordine, înţelegere şi
încredere în puterea, autoritatea statului.
Chiar dacă fapta nu are gravitatea unui delict penal, ea reprezintă o încălcare a ordinii
de drept a unui stat şi în această situaţie interesului statului pe teritoriul căruia s-a produs
delictul civil este evident în reglementarea acestei situaţii juridice din considerentele politice
şi sociale arătate anterior.
Fapta delictuală reprezintă o violare gravă a ordinii de drept, a relaţiilor dintr-un stat în
momentul în care urmările acestei fapte se produc pe un alt teritoriu şi în această situaţie vom
avea concursul dintre interesul politic al statului pe teritoriul căruia s-a produs fapta de a
reglementa delictul civil sub aspectul sancţiunii faptei delictuale pentru principalul
considerent al încălcării ordinii de drept proprii şi interesul statului pe teritoriul căruia s-a
produs prejudiciul de a reglementa delictul civil sub aspectul repunerii în situaţia anterioară,
din considerentul politic al ocrotirii propriului teritoriu şi a valorilor materiale intrinseci lui.
Regula lex loci laesionis are importante fundamente politice constând în primul rând
în interesul statului de a reglementa situaţia teritoriului naţional, de a sancţiona faptele prin
care s-a adus atingere acestui bun de valoare deosebită, dar şi interesul de a menţine ordinea
juridică proprie asupra teritoriului naţional, sancţionând faptele de încălcare a acesteia,
indiferent dacă provin din partea cetăţenilor proprii sau din partea unor străini, din partea unor
persoane juridice naţionale sau străine.
În privinţa legii locului delictului civil regăsim interese economice mai mari în situaţia
aplicării regulii lex loci laesionis, ţara pe teritoriul căreia s-a produs paguba aplicând normele
proprii de drept pentru a putea obţine în condiţii cât mai bune repunerea în situaţia anterioară,
repararea integrală a prejudiciului, fapta delictuală afectând într-o măsură mai mare sau mai
mică valori sociale deosebite. Spre exemplu, în cazul infectării zonelor riverane cu reziduuri
poluante, agenţi radioactivi sau chimici, prejudiciul este suferit de chiar teritoriul statului de
sol, subsol, aer şi ape naţionale. În aceste condiţii statul pe teritoriul căruia a apărut paguba
este direct interesat în ştergerea urmărilor complexe ale acestei fapte delictuale. În situaţia
concurenţei neloiale, paguba poate fi resimţită de un sector important al economiei naţionale
şi statul are interesul de a proteja economia aplicând legea proprie.
Fundamente morale regăsim şi în privinţa regulii lex loci delicti commissi. Analizând
funcţiile specifice am observat că instituţia răspunderii civile delictuale ocroteşte în principal
interesele victimei care a suferit de pe urma faptei culpabile un prejudiciu material şi moral şi
doar în subsidiar ocroteşte interesele făptuitorului culpabil pentru acţiunea sa antisocială.

49
 Pornind de la imperativul moral al ocrotirii victimei, delictul civil în care fapta s-a
produs pe teritoriul unui stat şi prejudiciul pe teritoriul altui stat se localizează în principal
după locul apariţiei prejudiciului lex loci laesionis, această lege aplicându-se pentru toate
aspectele delictului civil, mai puţin existenţa şi caracterul ilicit al faptei care rămân cârmuite
de legea locului producerii faptei pentru că o serie de considerente sociale, juridice şi politice
impun această soluţie.
Nu vrem să forţăm prea mult analiza fundamentelor sociale şi morale ale punctelor de
legătură pentru că este bine cunoscut faptul transformării unor precepte morale în norme
juridice şi absorbirii lor pe planul dreptului. Instituţia răspunderii civile delictuale este unul
dintre cele mai bune exemple de transformare a unor precepte morale în norme juridice.
Legătura profundă dintre drept şi morală o vedem din definiţia dată dreptului în
Digeste: „Jus est ars boni et aequi”, iar Ulpian formula astfel cele trei percepte ale dreptului
roman „Juris praecepta sunt haec: honeste vivere, alterum non laedere, suum cuique
tribuere”. Ele nu sunt doar precepte ale dreptului, ci şi precepte de viaţă.

LOCALIZAREA ŞI COMPETENŢA LEGII DELICTULUI CIVIL

În dreptul internaţional privat s-au propus mai multe soluţii de localizare a delictului
civil în sensul plasării lui în sfera de aplicare a unui anumit sistem de drept, iar în raport cu
această localizare s-au propus şi legi diferite ce urmează a guverna delictul civil cu element de
extraneitate.
Una din cele mai vechi soluţii de localizare şi cu caracter tradiţional în majoritatea
sistemelor naţionale de drept civil este aplicarea legii locului unde faptul ilicit a fost săvârşit,
după regula lex loci delicti commissi. Fiind vorba de o obligaţie ce se naşte în puterea legii
dintr-o simplă faptă juridică este cel mai potrivit să recunoaştem competenţa legii locului
unde fapta ilicită a fost săvârşită.
Localizarea este obiectivă întrucât se face în funcţie de izvorul raportului juridic civil
obligaţional. Această localizare este cea mai adecvată pentru că se face în funcţie de temeiul
juridic al raportului de drept dedus judecăţii, faptul ilicit cauzator de prejudicii. O localizare în
funcţie de obiectul raportului juridic sau de subiectele sale ar fi neadecvată în materia faptelor
ilicite cauzatoare de prejudicii pentru că obiectul fiind un bun incorporal, un drept de creanţă,
el nu poate fi localizat în spaţiul juridic al unei ţări, iar pe de altă parte raportul juridic are un
caracter patrimonial, iar aplicarea legii personale a autorului sau a victimei sunt neadecvate
pentru că dreptul la reparaţii nu ţine de statutul personal al persoanei fizice sau juridice.
Localizarea obiectivă în funcţie de locul unde s-a propus fapta prezintă şi avantajul
evidenţierii unui punct de legătură teritorial, ce are o existenţă concretă şi poate fi uşor de
determinat. Aplicarea legii locului delictului corespunde noţiunii de fapt juridic în sens
restrâns, obligaţia de despăgubire născându-se direct din lege, prin săvârşirea unei fapte
ilicite, iar legea ţării pe teritoriul căreia se produce fapta ilicită îi conferă efecte juridice
acestei acţiuni săvârşite fără intenţia de a produce efecte juridice. Prin aceasta delictul civil se
deosebeşte net de actul juridic, unde acţiunea este săvârşită cu intenţia de a produce efecte
juridice, iar în temeiul acestei intenţii şi a voinţei lor comune părţile pot determina conţinutul
şi efectele actului juridic, legea aplicabilă lui.
Legea fiecărui stat arată dacă înţelege sau nu să dea semnificaţie juridică unei acţiuni
omeneşti produse fără intenţia de a se realiza efecte juridice şi tot legea fiecărei ţări va arăta
ce efecte înţelege să dea acestei acţiuni sau fapte juridice în sens restrâns. În aceste condiţii se
impune aplicarea legii locului producerii faptei ilicite.
Un alt argument juridic este cel al caracterului normelor în materie delictuală civilă.
Toate statele reglementează delictul civil prin norme imperative, ori în aceste condiţii
producerea unei fapte ilicite pe teritoriul unui stat atrage competenţa legii tocmai datorită
caracterului juridic pe care îl are. Caracterul de ordine publică al normelor în materie

50
delictuală civilă nu este însă absolut, fapt care dă posibilitatea aplicării unei legi străine de
către for ca lege a locului producerii delictului. Caracterul de ordine publică al normelor în
materie delictuală este mai puţin puternic decât al normelor ce privesc starea şi capacitatea
persoanei cârmuite de legea naţională a persoanei, lege ce o urmăreşte oriunde s-ar afla. Acest
caracter face ca în materie delictuală uneori lex loci delicti commissi să se aplice împreună cu
lex fori, aceasta având de asemenea caracter de normă de ordine publică pentru instanţa
sesizată.
Legile privind răspunderea civilă delictuală, prin funcţiile lor preventiv-educativă,
reparatorie şi sancţionatorie au ca scop social asigurarea ordinii pe teritoriul unui stat,
apărarea tuturor persoanelor împotriva faptelor şi a pagubelor ce ar putea fi provocate prin
aceste fapte. Această funcţie socială nu poate fi realizată decât dacă se recunoaşte caracterul
de lege teritorială legii delictului civil, ea aplicându-se tuturor faptelor ilicite săvârşite pe
teritoriul unui stat, indiferent de cetăţenia sau domiciliul autorului sau victimei ori de ţara de
înmatriculare a vehiculului în cazul accidentelor rutiere.
Legile privind răspunderea civilă delictuală au ca scop şi asigurarea unui echilibru
între drepturile persoanelor în prezenţă respectiv autor, victimă şi statul pe teritoriul căruia s-a
produs fapta. Acest echilibru nu poate fi realizat decât dacă se aplică legea locului producerii
faptei ilicite pentru toate delictele civile survenite pe teritoriul unui stat, indiferent de legea
personală a subiectelor active şi pasive, părţi ale raportului juridic delictual.
În afara fundamentelor juridice, răspunderea civilă delictuală are puternice
fundamente etice şi din această perspectivă aplicarea legii locului producerii faptei ilicite face
posibilă evaluarea faptei din lumina mediului social şi moral în care a acţionat autorul, lex loci
delicti commissi răspunzând şi acestor cerinţe.
Lex loci delicti commissi se justifică şi din considerente de ordin practic, prin
simplitatea soluţiei, bazată pe o localizare obiectivă a raportului juridic, iar dreptul comparat
susţine în principiu această soluţie. Mai mult, convenţii internaţionale în materie fac aplicarea
acestei reguli. În acest sens Convenţia de la Haga din 4 mai 1971 cu privire la legea aplicabilă
în materie de accidente de circulaţie rutieră face aplicarea acestei reguli, alături şi de alte
soluţii date de particularităţile accidentelor auto.
Un interesant demers logico-juridic în argumentarea soluţiei lex loci delicti commissi îl
regăsim în lucrarea monumentală „Răspunderea civilă delictuală” a ilustrului jurist român
Mihail Eliescu30. Arătând caracterul tradiţional al regulii în toate sistemele de drept şi faptul
că aceasta se justifică atât din considerente teoretice, cât şi practice, autorul pune în lumină
importante considerente juridice. Se arată că legea reprezintă ordine pe care legiuitorul le dă
pentru a realiza anumite scopuri sociale şi astfel ea trebuie să aibă un caracter general şi
permanent. Această autoritate trebuie să se întindă asupra persoanelor şi bunurilor pe toată
durata în care este în vigoare. În dreptul internaţional privat aceasta ar însemna ca toate legile
să fie teritoriale pentru că sunt generale şi extrateritoriale pentru că sunt permanente. Această
soluţie nu este posibilă. Vom avea atunci în vedere competenţa legii statului care este mai
interesat ca scopul său social să fie atins. Din acest punct de vedere, legile tuturor statelor se
împart în legi care ocrotesc cu precădere interesele individului şi altele care ocrotesc cu
precădere interesele obşteşti, generale. Legile care ocrotesc interesele individului sunt
extrateritoriale pentru că ocrotirea nu ar fi eficace dacă nu ar fi permanentă. Legile ce ocrotesc
interese generale sunt teritoriale, altfel ocrotirea ar fi iluzorie dacă s-ar aplica legea altui stat.
Legile în materie de răspundere civilă delictuală cu caracterul lor educativ, preventiv,
reparator şi sancţionator asigură ordinea pe teritoriul unui stat, ocrotesc interese generale,
obşteşti. Pentru a-şi atinge scopul social ele trebuie să aibă un caracter teritorial, aplicându-se
tuturor faptelor produse pe teritoriul unui stat, fără a se ţine seama de cetăţenia victimei sau a
făptuitorului. În aceste condiţii legii locului delictului trebuie să i se recunoască competenţa
atât cu privire la fapta ilicită, cât şi efectele ei. În susţinerea acestei soluţii autorul invocă şi
alte argumente evocate mai ales de doctrina franceză şi prezentate şi de noi în precedent.
30
Mihail Eliescu, op.cit., p.485-487.
51
 Împotriva legii locului producerii delictului civil s-au formulat şi unele critici31. În
esenţă ele constau în faptul că uneori locul producerii delictului civil este fortuit, părţile se
găsesc în acel loc absolut întâmplător; când faptul ilicit s-a produs într-un spaţiu nesupus
vreunei jurisdicţii naţionale şi astfel este greu de determinat legea locului producerii
delictului. Suntem în astfel de situaţii când delictul s-a produs în marea liberă sau spaţiul
aerian de deasupra mării libere. Aceleaşi greutăţi le întâmpinăm şi când fapta s-a produs pe
teritoriul mai multor state sau ea s-a produs pe un teritoriu şi prejudiciul a apărut pe alt
teritoriu. Simplitatea soluţiei lex loci delicti commissi este doar aparentă pentru că ea nu
acoperă toate faptele ilicite cauzatoare de prejudicii. Pentru unele situaţii speciale regula
conflictuală dobândeşte aspecte particulare. Ele sunt mult mai complicate decât lex loci delicti
commissi. În principiu soluţiile se sprijină pe ea, fiind de fapt aspecte particulare sau excepţii
de la regulă.
Ţinând cont de aceste criterii, cât şi având în vedere alte aspecte particulare, în
doctrină s-au propus şi alte soluţii în rezolvarea delictului civil cu element de extraneitate.
O primă soluţie este aplicarea legii forului în această materie. Ea se sprijină pe
serioase argumente de drept. Normele în materie au caracter imperativ, astfel încât instanţa
sesizată cu soluţionarea unui delict civil nu ar putea să aplice o altă lege, decât cea a forului.
Normele în materie au un puternic caracter de ordine publică şi cer aplicarea lor în concurs cu
alte legi. Obligaţia de despăgubire rezultă din hotărârea civilă de condamnare şi nu direct din
delictul civil şi pentru a putea primi efecte trebuie dată în raport de normele de drept ale
forului.
Soluţia este criticabilă întrucât pe de o parte normele sunt imperative şi nu au caracter
de ordine publică în dreptul internaţional privat pentru a putea înlătura aplicarea legii străine
ca lege a locului delictului civil şi substituirea ei de către legea forului. Pe de altă parte
obligaţia de despăgubire decurge din lege, fapta ilicită cauzatoare de prejudicii este izvorul
drepturilor şi obligaţiilor şi aceste efecte se produc în temeiul legii, independent de voinţa
părţilor. Trebuie precizat că doar efectele se produc în puterea legii, nu şi întinderea
drepturilor şi obligaţiilor. Nimic nu se opune, ca părţile să convină asupra cuantumului
despăgubirilor şi modalităţile de plată a lor.
În dreptul englez şi american s-a adoptat soluţia the proper law of the tort legea
proprie delictului. Pornindu-se de la considerentul că locul producerii faptei ilicite poate fi
uneori fortuit, întâmplător, iar pe de altă parte delictul este o situaţie juridică complexă s-a
propus ca răspunderea civilă delictuală să fie supusă legii care rezultă din totalitatea factorilor
în legătură cu delictul civil şi cu particularităţile acestuia. În aceste condiţii se va ţine seama
de locul săvârşirii faptei ilicite, cetăţenia sau domiciliul părţilor sau chiar a moştenitorilor
victimei, locul de înmatriculare a vehiculului, locul apariţiei prejudiciului, alte puncte de
legătură specifice delictului civil concret. Ţinându-se cont de toate aceste particularităţi se va
aplica legea care are cea mai mare legătură cu delictul, legea centrului de gravitaţie sau a
ansamblului punctelor de legătură grouping of contract rules. În aceste condiţii legea
aplicabilă poate să difere de la un delict la altul.
Această doctrină îşi are originea în celebrul articol al lui Moriss „The proper law of a
tort” publicat în 1951 în Harvard Law Review32. Teza a fost foarte bine primită în doctrina
americană, ulterior a fost împrumutată şi de cea engleză, aplicarea ei făcându-se în mod
constant în aceste sisteme de drept. Jurisprudenţa americană face aplicarea acestei soluţii
pentru delicte interfederale33.
31
Ion P.Filipescu, op.cit., (1991), p.340.
32
Y.Loussouarn, P.Bourel, op.cit., pp.272-273.
33
Se reţine cu caracter de principiu soluţia pronunţată de Curtea Supremă a statului New York la 9 mai 1963 în
cazul Balcock v.Jackson când s-a decis că este aplicabilă legea statului New York în cazul unui delict produs
prin neglijenţa unui şofer new-yorkez ce conducea un autoturism înmatriculat la N.Y., victima fiind tot un new-
yorkez, chiar dacă accidentul s-a produs pe teritoriul statului Ontario. În materie de transport auto benevol
observând două hotărâri ale Tribunalului din Haga (din anii 1955 şi 1962) putem spune că şi jurisprudenţa
olandeză dă uneori câştig de cauză legii proprii delictului, înlăturând soluţia lex loci delicti commissi.
52
 Soluţiei proper law i se aduc o serie de critici ce pun în evidenţă caracterul
imprevizibil al soluţiei şi subiectivitatea ei. Legea competentă nu poate fi cunoscută decât în
momentul în care instanţa sesizată s-a pronunţat asupra litigiului, fapt care face ca soluţia să
fie lipsită de certitudine, previzibilitate. Când regula este aplicată uneori în relaţiile
comerciale acest inconvenient este evident. Pe de altă parte soluţia are un grad mare de
subiectivitate pentru că ea depinde de modul în care judecătorul apreciază „centrul de
gravitate al delictului”, iar sub acest aspect inconvenientele sunt evidente în contextul unei
vieţi desfăşurată după reguli ce stabilesc o ordine strictă în raporturile dintre indivizi.
Pentru soluţionarea delictului civil cu element de extraneitate s-au propus şi alte
soluţii, susţinute fiecare de unele argumente de drept. Teoria mediului social consideră că
unele delicte civile se soluţionează după legea mediului social în care delictul îşi are rădăcina,
cum ar fi de exemplu raporturi de familie, raporturi contractuale. Această teorie în esenţa
soluţiei propuse se aseamănă cu teoria care pretinde că pentru anumite delicte civile trebuie să
existe norme proprii de localizare.
O altă soluţie conflictuală susţine aplicarea legii naţionale a făptuitorului. Ea este
criticabilă pentru că răspunderea civilă delictuală prin funcţiile pe care le are ocroteşte victima
şi nu făptuitorul, iar pe de altă parte legea naţională are în vedere statutul personal, drepturile
nepatrimoniale ale individului, în timp ce conţinutul raportului delictual este patrimonial
(obligaţia de despăgubire).
Aplicarea legii pe care părţile au putut să o prevadă, este o teză criticabilă întrucât
admiterea ei înseamnă admiterea caracterului contractual al raporturilor juridice şi dispozitiv
al normelor ce reglementează răspunderea, ambele contraargumente demonstrând că soluţia
nu poate fi primită.
Diametral opus cu soluţia aplicării legii personale a făptuitorului s-a propus şi cea a
aplicării legii personale a victimei. Deşi este împărtăşită mai des, soluţia este criticabilă pentru
că nu are în vedere tocmai temeiul juridic al răspunderii civile delictuale care este fapta ilicită.
De la existenţa faptei culpabile cauzatoare de prejudicii porneşte întreaga construcţie juridică
în această materie.
Argumentele şi contraargumentele de la regula lex loci delicti commissi, cât şi de la
celelalte soluţii conflictuale ne duc la concluzia că cea mai întemeiată soluţie este cea a legii
locului delictului civil. În aplicarea ei sunt necesare unele precizări cu privire la determinarea
locului delictului în unele situaţii speciale, întrucât este posibil ca elementele delictului să se
situeze în diferite ţări, ori spaţiul în care se produce el să nu fie supus niciunei legi naţionale.
Când fapta generatoare de răspundere se produce pe teritoriul unui stat şi efectele
păgubitoare apar pe teritoriul altui stat se pune problema localizării delictului şi subsecvent
cea a determinării legii aplicabile. Această situaţie juridică a fost sesizată încă din secolul al
XVII-lea, Paul de Voët oferind exemplul arcaşului care, situat de o parte a frontierei, trimite o
săgeată de cealaltă parte a frontierei şi răneşte sau omoară o persoană34.
Pentru subiectivişti care consideră că funcţia socială a răspunderii delictuale este
prevenirea pagubelor, condiţiile şi efectele faptei delictuale sunt generate de legea locului
săvârşirii faptei. Ei au în vedere existenţa unei culpe dovedite sau prezumate care
condiţionează răspunderea delictuală şi care plasează centrul de greutate al instituţiei
răspunderii în jurul faptei ilicite.
Pentru acea parte a doctrinei care consideră că funcţia esenţială a răspunderii este
reparatorie, întrucât de esenţa instituţiei este repararea pagubei şi nu pedepsirea faptei, iar pe
de altă parte despăgubirea se acordă în raport de întinderea prejudiciului şi nu în raport de
gravitatea culpei, în situaţia în care prejudiciul s-a produs pe teritoriul altei ţări decât fapta se
va avea în vedere locul apariţiei prejudiciului, care este mult mai caracteristic delictului civil
din perspectiva funcţiei sale reparatorii şi în aceste condiţii legea aplicabilă va fi legea locului
apariţiei daunei, prejudiciului, lex loci laesionis.

34
Mihail Eliescu, op.cit., pp.490-493
53
 În sprijinul acestei soluţii stă şi argumentul de drept că răspundere fără prejudiciu nu
există în nici un sistem de drept, în timp ce răspundere fără culpă întâlnim în majoritatea
legislaţiilor. Se mai învederează şi argumentul că fapta ilicită, delictul civil se situează în
statul unde s-a petrecut ultimul eveniment necesar pentru a angaja răspunderea.
Pentru cele două soluţii s-au mai invocat şi alte argumente. Legea locului săvârşirii
faptei se sprijină pe idei cum sunt acelea că răspunderea delictuală se întemeiază pe o
apreciere morală a conduitei autorului faptei ilicite, iar aplicarea acestei legi permite autorului
să fie judecat după legea pe care a putut să o cunoască. În plus fapta este considerată ca fiind
delict după legea locului unde a fost săvârşită iar autorul nu poate fi judecat după altă lege.
Legea locului apariţiei prejudiciului este susţinută la rândul ei de o serie de alte
argumente. Prejudiciul este mai uşor de localizat decât faptul ilicit datorită exteriorizării lui,
iar prejudiciul manifestă obiectiv delictul civil în materialitatea sa. Instituţia răspunderii
delictuale ca reglementare şi practică ocroteşte victima şi din această perspectivă trebuie
acordată o atenţie mai mare prejudiciului, decât faptei ilicite. Evoluţia răspunderii delictuale
este spre acordarea precăderii prejudiciului. Pe considerentul configurării instituţiei în jurul
drepturilor şi intereselor victimei este de preferat să se aplice legea ce acordă protecţie
acesteia, legea pe care victima putea să o cunoască.
Pentru eclectici care socotesc că funcţia răspunderii este atât reparatorie, cât şi
preventivă, localizarea delictului trebuie să ţină seama atât de locul unde s-a săvârşit fapta, cât
şi de cel unde a apărut prejudiciul. Această concepţie se înfăţişează sub diferite forme.
Teza cumulului propriu-zis precizează că din moment ce există două elemente de bază
ale delictului civil fapta ilicită şi prejudiciu, condiţiile răspunderii ar trebui apreciate după
legea locului producerii faptei, iar existenţa, modalităţile şi întinderea prejudiciului, a
dreptului la reparaţii după legea locului unde s-a propus paguba. Este una dintre formele cele
mai apreciate şi răspândite. O varietate a acestei soluţii o regăsim în teza potrivit căreia se va
aplica fie legea locului săvârşirii faptei, fie legea locului apariţiei prejudiciului, după cum în
mod obiectiv este mai caracteristic sau definitoriu unul din cele două elemente. Avem un
sistem de opţiune între două legi.
Teza cumulului efectiv împărtăşită de jurisprudenţa germană pleacă de la principiul că
orice loc unde s-a realizat o parte a activităţii delictuale poate fi locul delictului. Atât locul
săvârşirii faptei, cât şi cel al apariţiei daunei au o vocaţie egală să reglementeze raportul
delictual civil. Alegerea uneia sau alteia dintre legi aparţine victimei şi această lege
guvernează atât condiţiile, cât şi efectele delictului civil. Această teză se deosebeşte de prima
pentru că acum avem o singură lege aplicabilă pentru întreg raportul juridic, dar şi de a doua
teză a opţiunii pentru că deşi avem în ambele cazuri doar o lege, în teza a doua alegerea ei
este obiectivă, în timp ce în această a treia teză alegerea este subiectivă. Sub acest aspect teza
este criticabilă datorită caracterului imperativ al regulilor în materie delictuală civilă.
O altă teză apropiată de precedenta constă în enunţarea competenţei legii locului
comiterii faptei pentru stabilirea caracterului licit sau ilicit al acesteia, pentru restul aspectelor
victima având alegerea legii aplicabile dintre legile în concurs lex loci laesionis şi lex loci
delicti commissi.
Într-o altă teză se face distincţia între răspunderea bazată pe culpă, chiar prezumată, ea
fiind o răspundere subiectivă pentru care funcţia preventiv-educativă este precumpănitoare şi
răspunderea bazată pe ideea de garanţie, fără culpă, răspunderea fiind obiectivă, iar funcţia
precumpănitoare este cea reparatorie. Pornindu-se de la această distincţie pentru cazurile de
răspundere subiectivă se propune aplicarea legii locului producerii faptei, avându-se în vedere
funcţiile instituţiei în această situaţie, iar pentru cazurile de răspundere obiectivă, ce are o
funcţie reparatorie se propune aplicarea legii locului apariţiei prejudiciului.
Doctrina35 şi jurisprudenţa din ţara noastră împărtăşesc soluţia aplicării legii locului
producerii faptei pentru stabilirea caracterului licit sau ilicit cât şi eventualele cauze de
exonerare de răspundere şi aplicarea legii locului apariţiei prejudiciului pentru restul
35
M.Eliescu, op.cit, p.492 şi I.Filipescu, op.cit., p.348.
54
aspectelor ce ţin de delictul civil. Observăm că în principal răspunderea civilă delictuală,
raportul juridic de această natură se supune regulii lex loci laesionis şi doar pentru aspecte
stricte ce ţin de fapta cauzatoare de prejudicii se recunoaşte competenţa lex loci delicti
commissi. Această soluţie corespunde specificului şi importanţei centrului de gravitaţie al
elementelor delictului civil, cât şi funcţiilor sale. Elementul absolut necesar pentru formarea
unui delict civil este paguba, iar răspunderea juridică în această situaţie are în primul rând o
funcţie reparatorie.
Legea delictului civil prezintă anumite particularităţi şi când ne aflăm în situaţia unei
lipse de legătură între delictul civil şi un sistem de drept. Suntem în această situaţie când
delictul se produce într-un spaţiu nesupus vreunei jurisdicţii naţionale, cum este cazul mării
libere şi spaţiul aerian de deasupra acesteia, în cazul în care se produce o coliziune aeriană
între două aeronave sau un abordaj maritim dintre două nave şi se pune problema ce lege se
va aplica. Sistemul de drept anglo-saxon aplică aşa-zisul drept maritim general. Numai că un
astfel de drept nu există şi când îl aplică nu face altceva decât să aplice dreptul maritim
englez. Aşadar instanţele engleze aplică în această situaţie legea forului36.
Unele sisteme de drept fac aplicarea legii forului în cazul coliziunilor şi abordajelor şi
aplică de regulă în mod excepţional o altă lege decât forul, doar când acesta o desemnează ca
fiind competentă. Alte sisteme de drept arată că avem în materie o lege competentă întrucât
navele şi aeronavele au o anumită naţionalitate manifestată prin pavilion şi astfel indubitabil
va fi competentă legea pavilionului.
Sistemul nostru de drept conţine numeroase dispoziţii în acest sens. Trebuie să avem
în vedere în primul rând faptul că navele şi aeronavele sunt considerate teritoriul ţării. Pornind
de la acest aspect fundamental legea penală incriminează faptele penale produse la bordul
navelor şi aeronavelor, chiar dacă s-a săvârşit doar un act de executare pe acest teritoriu, legea
română se declară competentă a sancţiona fapta ca infracţiune (art.142 şi 143 C.pen.).
Normele din dreptul penal sunt în acord cu cele din dreptul civil cuprinse în codul comercial
şi codul aerian. Cele două legi conţin norme cu privire la delictele civile privind navele şi
aeronavele aflate sub pavilion român. Regulile sunt comune şi constau în următoarele: când
paguba nu este imputabilă comandantului unuia din vasele abordate sau aeronavele ciocnite,
fiecare va suporta paguba astfel pricinuită, fără drept de despăgubire. În caz contrar se va avea
în vedere culpa comandanţilor în stabilirea răspunderii exploatanţilor vaselor sau aeronavelor.
Aceste reguli pot fi aplicate doar dacă ambele vase sau aeronave implicate în delict au acelaşi
pavilion. De aceea putem spune că în situaţia abordajelor sau coliziunilor produse în marea
liberă şi spaţiul aerian de deasupra ei, când navele sau aeronavele au acelaşi pavilion se va
aplica legea pavilionului comun. Cum de regulă litigiile se soluţionează în ţara a cărei
naţionalitate o poartă navele şi aeronavele putem spune că legea pavilionului este în această
situaţie şi legea forului.
Situaţia este mai complicată când navele abordate, aeronavele ciocnite nu au acelaşi
pavilion. S-au propus mai multe soluţii. O soluţie pleacă de la ideea că ambele legi ale
pavilionului au egală îndreptăţire de a fi aplicate, astfel încât nici una din ţări nu va fi
dezavantajată şi nici autoritatea vreunei legi nu va fi nerespectată. Această soluţie este greu de
aplicat, anevoioasă, duce la deformări. O altă soluţie pleacă de la ideea că abordajul sau
coliziunea ar trebui guvernate de o singură lege, cea a pavilionului celui care abordează sau a
pavilionului celui abordat. Aceste soluţii exclusiviste duc la nerespectarea competenţelor
legilor în prezenţă, ceea ce nu poate fi primit.
Doctrina europeană şi cea românească, prin marii săi reprezentanţi, iar în ceea ce ne
priveşte ne referim evident la Mihail Eliescu, au adoptat o altă soluţie ce este susţinută pe
deplin sub aspect juridic atât în materie delictuală, cât şi în planul dreptului internaţional
privat. Se porneşte de la premisa de fapt şi de drept că nava sau aeronava este o porţiune din
teritoriul ţării al cărei pavilion îl poartă. În aceste condiţii ciocnirea, abordajul trebuie privite
ca un delict în care fapta se produce pe teritoriul unui stat, iar prejudiciul apare pe teritoriul
36
Mihail Eliescu, op.cit., p.493.
55
altui stat. Nava care abordează sau aeronava care loveşte reprezintă teritoriul pe care se
produce fapta, iar nava abordată sau aeronava lovită teritoriul pe care se produce paguba. În
această situaţie pentru caracterul licit sau ilicit al faptei şi eventuala exonerare de răspundere
se va aplica legea pavilionului navei care a abordat sau al aeronavei care a lovit, iar pentru
restul aspectelor delictuale ce ţin de repararea prejudiciului se va aplica legea pavilionului
navei abordate sau al aeronavei lovite.
În spaţiul liber se pot produce delicte nu numai în mediul exterior, ci şi la bordul navei
sau aeronavei. În această situaţie delictul se produce pe un teritoriu, întrucât navele şi
aeronavele sunt teritoriul statului sub pavilionul căruia sunt înregistrate. Invariabil se va aplica
legea pavilionului şi având în vedere că este un fapt juridic ce se produce în cadrul unui spaţiu
supus unei legi naţionale, ea se va aplica tuturor faptelor atât de natură civilă, cât şi penală.
Competentă să soluţioneze aceste fapte juridice va fi instanţa ţării pe teritoriul căreia s-a
produs fapta, astfel încât legea pavilionului este şi lex fori.
Rămânând în această sferă de fapte juridice putem observa că delictul poate să se
producă în marea teritorială sau spaţiul aerian de deasupra ei. Suntem evident într-un spaţiu
supus unei jurisdicţii naţionale, dar în plus avem şi competenţa de aplicare a legii
pavilionului. Dacă delictul se produce la bordul navei sau aeronavei, fără a afecta, a prejudicia
mediul exterior se aplică invariabil legea pavilionului pentru că ea este legea locului
producerii delictului. Dacă delictul se produce la bordul aeronavei sau navei, dar este afectat
mediul exterior, competentă va fi legea teritorială, suveranul teritorial ale cărei ape sunt
afectate de o faptă delictuală având interesul de a-şi aplica propria lege pentru a proteja acest
teritoriu, principiul reparaţiunii fiind fundamental. Când nava are pavilionul ţării pe al cărui
teritoriu s-a produs delictul, practic legea pavilionului şi legea locului delictului sunt legea
forului care va soluţiona cu aplicarea propriei norme raportul juridic delictual astfel apărut.
Legislaţia română prin norme interne şi acte internaţionale la care România este parte conţine
norme de drept ce fac aplicarea regulilor particulare în materie delictuală.
Ultimul aspect particular este cel privitor la fapta ilicită produsă pe teritoriul mai
multor ţări. Fapte ilicite de acest gen întâlnim în materia concurenţei neloiale, actele şi faptele
de concurenţă neloială fiind săvârşite simultan pe teritoriul mai multor state. Cum în acest
domeniu raportul juridic se rezolvă tot după regulile răspunderii civile delictuale, suntem în
situaţia de a soluţiona şi pe planul dreptului internaţional privat un conflict de legi, localizând
mai întâi raportul juridic şi apoi determinând legea aplicabilă. Doctrina a decis că suntem în
prezenţa unei pluralităţi de raporturi delictuale, fapta săvârşită pe teritoriul fiecărei ţări fiind
un element constitutiv distinct pentru un raport delictual distinct. Regula lex loci delicti
commissi se va aplica pentru fiecare raport juridic în parte, fiecare delict civil fiind cârmuit de
o anumită lege teritorială.
Mutaţiile pe planul vieţii materiale şi culturale ale indivizilor datorate permanentei
dezvoltări a societăţii sub toate aspectele au dus la mutaţii şi permanente corelări ale regulilor
de drept cu aspectele, particularităţile vieţii oamenilor.
Legea 105/1992 privind raporturile de drept internaţional privat, în deplină
concordanţă cu cerinţele vieţii moderne conţine o serie de reglementări fără precedent în
domeniul regulilor de conflict. Ca principiu general se statorniceşte regula lex loci delicti
commissi în materia faptelor ilicite, în art.107 arătând că „legea unde are loc un fapt juridic
stabileşte dacă acesta constituie un act ilicit şi cârmuieşte”. Putem spune că această
reglementare unită cu dispoziţiile art.110 „Regulile de securitate şi de comportament din
statul unde a avut loc actul ilicit trebuie să fie respectate în toate cazurile”, cât şi în
coroborarea lor cu dispoziţiile art.107 lit.a şi 108 din care rezultă că dacă fapta s-a produs pe
teritoriul unui stat şi prejudiciul a apărut pe alt teritoriu, capacitatea delictuală este guvernată
de legea locului săvârşirii faptei, instituie regula respectării caracterului imperativ al normelor
în materie şi dau o deosebită importanţă funcţiei preventiv educative a răspunderii civile
delictuale, de menţinere a ordinii de drept pe teritoriul unui stat. Nu putem absolutiza funcţia
sancţionatorie şi educativă a răspunderii civile delictuale, atâta timp cât legea prin art.108

56
arată că în situaţia apariţiei prejudiciului pe teritoriul altui stat decât acela unde s-a produs
fapta „se aplică reparaţiei corelative legea acestui stat”. Legea română consacră deopotrivă
regula lex loci laesionis, atunci când este cazul, dând întâietate în această situaţie funcţiei
reparatorii a răspunderii civile delictuale care este o sancţiune specifică dreptului civil, în
considerarea patrimoniului persoanei.
O realitate de necontestat a zilelor noastre o reprezintă atingerile aduse personalităţii
prin mijloacele mass-media, îndeosebi presă, radio şi televiziune. Astfel de fapte sunt sub
aspect civil delicte, fapte ilicite şi atrag aplicarea regulilor specifice răspunderii civile
delictuale. Legea 105/1992 declară competente în această materie specifică „a) legea statului
domiciliului sau reşedinţei (persoanei lezate); b) legea statului unde s-a produs rezultatul
păgubiţilor; c) legea statului în care autorul daunei îşi are domiciliul sau reşedinţa, ori sediul
social” (art.112 al.2). Alegerea dintre aceste trei legi aparţine persoanei lezate şi considerăm
că s-a instituit această reglementare pentru a acorda o ocrotire reală şi eficientă persoanelor,
inclusiv sub aspectul dreptului de opţiune ce aparţine victimei. Specificul acestui gen de
delicte civile atrage competenţa legii personale a victimei, a legii statului unde s-a produs
dauna sau chiar a legii personale a autorului, după cum una din cele trei legi este mai
favorabilă persoanei lezate.
Un aspect specific al dreptului la reparaţii în această materie îl constituie dreptul la
replică şi având în vedere că paguba, dauna se obiectivează prin publicitatea ei realizată prin
apariţia de presă, radio sau televiziune pe teritoriul unui stat, legea aplicabilă dreptului la
replică „este supus legii statului în care a apărut publicaţia sau unde s-a difuzat
emisiunea”(art.113).
Un alt sector important al relaţiilor sociale îl constituie raporturile comerciale şi strâns
legate de sfera comerţului, concurenţa neloială şi răspunderea în materie. Legea 105/1992
introduce o normă conflictuală nouă în art.117 arătând că: „Pretenţiile de reparaţii întemeiate
pe un act de concurenţă neloială sau pe un act care provoacă restrângeri nelegitime liberei
concurenţe, sunt supuse legii statului pe a cărui piaţă s-a produs rezultatul dăunător”. La
cererea persoanei prejudiciate mai pot fi aplicate “a)legea statului de sediu al persoanei
(prejudiciate) şi b)legea contractului dintre părţi”(art.118).
Având în vedere că în această materie elementul principal îl constituie dauna,
prejudiciul şi nu fapta ilicită, legiuitorul român a consacrat regula lex loci laesionis şi dreptul
de opţiune al victimei între această lege sau legea sa naţională ori legea contractului, după
cum una dintre ele îi este mai favorabilă. În materia protecţiei consumatorilor art.114 instituie
dreptul de opţiune al consumatorului între legea sa personală şi lex loci pentru a putea cere
reparaţii în cadrul răspunderii civile pentru produse defectuoase.
Putem conchide arătând că raportul delictual se localizează de regulă după locul
producerii delictului, iar când elementele sale principale nu se află pe teritoriul unui stat vom
distinge între locul producerii faptei şi locul apariţiei prejudiciului, fiecare guvernând anumite
aspecte ale delictului. Lex loci delicti commissi este legea aplicabilă, iar ea poate îmbrăca
uneori forma lex loci laesionis, iar pentru unele categorii de bunuri legea pavilionului este
legea teritoriului pe care s-a produs delictul. Când instanţa sesizată este ţara pe teritoriul
căreia s-a produs delictul, lex loci delicti commissi este una şi aceeaşi cu lex fori.
Cu privire la fapta juridică, în sensul dreptului Uniunii Europene folosindu-se uzual și
termenul de obligație extracontractuală, NCC Art. 2.641 arată: „(1) Legea aplicabilă obliga-
țiilor extracontractuale se determină potrivit reglementărilor dreptului Uniunii Europene. (2)
În materiile care nu intră sub incidența reglementărilor Uniunii Europene se aplică legea care
cârmuiește fondul raportului juridic preexistent între părți, dacă nu se prevede altfel prin
convenții internaționale sau prin dispoziții speciale”.
În mod distinct, cu privire la răspunderea pentru atingeri aduse personalității, Art.
2.642 NCC dispune : „(1) Pretențiile de reparații întemeiate pe o atingere adusă vieții private
sau personalității, inclusiv prin mass-media sau orice alt mijloc public de informare, sunt
cârmuite, la alegerea persoanei lezate, de: a) legea statului reședinței sale obișnuite; b) legea

57
statului în care s-a produs rezultatul păgubitor; c) legea statului în care autorul daunei își are
reședința obișnuită ori sediul social. (2) În cazurile prevăzute la alin. (1) lit. a) și b) se cere și
condiția ca autorul daunei să fi trebuit în mod rezonabil să se aștepte ca efectele atingerii
aduse personalității să se producă în unul dintre acele două state. (3) Dreptul la replică
împotriva atingerilor aduse personalității este supus legii statului în care a apărut publicația
sau de unde s-a difuzat emisiunea”. Observăm, că în toate situațiile este ocrotită victima prin
atingerile aduse personalității sale.

DETERMINAREA LEGII DELICTUALE

Uneori delictul se produce într-un spaţiu nesupus unei legi interne, cum este marea
liberă şi spaţiul aerian de deasupra mării libere. Alteori el are un caracter complex fiind
concurente mai multe legi sau fapta are un caracter continuat şi afectează mai multe teritorii
naţionale.
În toate aceste situaţii, în dreptul internaţional privat se pune problema determinării
legii locului delictului.
1. Delictul produs în marea liberă şi spaţiul aerian de deasupra mării libere.
În marea liberă şi spaţiul aerian de deasupra mării libere ne aflăm într-un teritoriu
nesupus unei jurisdicţii interne, regimul său juridic este dat de convenţii internaţionale de
drept public şi din punctul de vedere al dreptului internaţional privat se pune problema
determinării legii locului delictului.
a. Dacă delictul s-a produs la bordul unei nave sau aeronave, fără a afecta mediul
exterior sau chiar cu afectarea lui, se consideră că :
- nava sau aeronava este teritoriul pe care s-a produs delictul şi legea pavilionului
navei sau aeronavei va guverna delictul sub toate aspectele sale.
b. Dacă delictul s-a produs prin abordaj maritim sau coliziune aeriană, se distinge între
nava care a abordat, aeronava care a lovit şi nava care a fost abordată, aeronava care a fost
lovită
- se consideră că nava care a abordat, aeronava care a lovit este teritoriul pe care s-a
produs fapta şi nava care a fost abordată, aeronava care a fost lovită este teritoriul pe care s-a
produs prejudiciul
- legea pavilionului navei care a abordat, aeronavei care a lovit ne va arăta care sunt
condiţiile generale de răspundere, inclusiv caracterul licit sau ilicit al faptei, cât şi eventualele
cauze de exonerare de răspundere
- legea pavilionului navei care a fost abordată, aeronavei care a fost lovită va guverna
restul problemelor raportului juridic delictual, ce ţin de fapt de repararea prejudiciului.

2. Delictul produs în marea teritorială şi spaţiul aerian de deasupra mării teritoriale

În marea teritorială şi spaţiul aerian de deasupra mării teritoriale ne aflăm într-un
spaţiu ce este supus unei legi teritoriale, devenind competentă lex loci delicti commissi.
Dacă delictul se produce prin abordaj maritim sau coliziune aeriană devin concurente
mai multe legi, punându-se problema determinării legii aplicabile :
a. Dacă delictul s-a produs la bordul navei / aeronavei, fără afectarea mediului
exterior, se consideră că teritoriul pe care s-a produs delictul este nava / aeronava şi se aplică
legea pavilionului navei / aeronavei
b. Dacă delictul s-a produs la bordul navei / aeronavei, cu afectarea mediului exterior,
chiar dacă aparent ar fi aplicabilă legea pavilionului, cum însă prevalează protecţia mediului,
se aplică lex loci delicti commissi
c. Dacă delictul se produce prin abordaj maritim sau coliziune aeriană, devin
concurente legea pavilionului şi legea teritoriului – lex loci delicti commissi, şi cum în aceste
situaţii invariabil este afectat mediului exterior, se aplică lex loci delicti commissi.

58
 3. Delictul complex – fapta se produce pe teritoriul unui stat şi prejudiciul apare pe
teritoriul altui stat
Dacă delictul este complex şi fapta se produce pe teritoriul unui stat iar prejudiciul
apare pe teritoriul altui stat au fost propuse mai multe soluţii pentru rezolvarea lui.
a. O primă soluţie a fost cea a aplicării legii locului producerii faptei – lex loci delicti
commissi, soluţie ce corespunde temeiului juridic al răspunderii civile delictuale, care este
fapta ilicită. Soluţia este criticabilă, pentru că este astfel ocrotit cu precădere făptuitorul, iar
dispoziţiile instituţiei răspunderii civile delictuale ocrotesc cu precădere victima şi nu
făptuitorul.
b. O a doua soluţie a fost cea a aplicării legii locului apariţiei prejudiciului – lex loci
laesionis, soluţie ce se impune întrucât dispoziţiile instituţiei răspunderii civile delictuale
ocrotesc cu precădere victima şi nu făptuitorul. Soluţia este criticabilă, pentru că astfel nu este
avut în vedere temeiului juridic al răspunderii civile delictuale, care este fapta ilicită.
c. O a treia soluţie, cel mai des aplicată este cea mixtă, care la rândul său cunoaşte
două variante :
- victima are dreptul de a alege între lex loci delicti commissi şi lex loci laesionis,
după cum una din cele două legi îi este mai favorabilă
- legea locului producerii faptei – lex loci delicti commissi cârmuieşte condiţiile
generale de răspundere, inclusiv caracterul licit sau ilicit al faptei, cât şi eventualele cauze de
exonerare de răspundere iar legea locului apariţiei prejudiciului – lex loci laesionis cârmuieşte
restul problemelor raportului juridic delictual, ce ţin de fapt de repararea prejudiciului.
Această ultimă soluţie este împărtăşită de sistemul nostru de drept.

4. Delictul în cazul faptei continuate

Dacă fapta are un caracter continuat, ea producându-se pe teritoriul mai multor state,
în cazul publicităţii mincinoase – formă a concurenţei neloiale, se pune problema determinării
legii aplicabile.
În dreptul internaţional privat, în această situaţie, se consideră că suntem în prezenţa
mai multor raporturi civile delictuale, o pluralitate de raporturi juridice dată de câte teritorii au
fost afectate.
Pentru fiecare raport civil delictual se aplică distinct lex loci delicti commissi, care
este legea producerii fiecărui delict în parte.

Legea aplicabilă când fapta constituie în acelaşi timp infracţiune

Este posibil ca uneori fapta delictuală să constituie în acelaşi timp infracţiune.
În acest caz distingem între soluţionarea acţiunii civile şi acţiunii penale.
1. Dacă a fost sesizată cu rezolvarea acţiunii civile instanţa altui stat, decât cea care a
fost sesizată cu rezolvarea acţiunii penale, în dreptul internaţional privat nu operează regulile
din dreptul intern privind raportul dintre latura civilă şi latura penală a procesului.
Ca atare nu va avea întâietate soluţionarea acţiunii penale în raport cu cea civilă şi nici
nu va opera autoritatea de lucru judecat din penal asupra acţiunii civile cu privire la faptă,
făptuitor şi vinovăţie.
Acţiunea civilă şi cea penală au un caracter reciproc autonom şi ele se soluţionează în
mod distinct, fiecare după propriile reguli.
2. Dacă a fost sesizată cu rezolvarea acţiunii civile aceeaşi instanţă ce a fost sesizată şi
cu rezolvarea acţiunii penale, în dreptul internaţional privat se distinge între soluţionarea celor
două laturi ale procesului.
În timp ce :
- latura penală se soluţionează numai cu aplicarea legii forului – lex fori, normele
penale având un caracter teritorial,

59
 - latura civilă se soluţionează făcând mai întâi aplicarea normei conflictuale a forului,
care ne va indica legea aplicabilă, iar apoi se va face aplicarea legii indicată ca fiind
competentă de norma conflictuală, aceasta putând să fie ori legea proprie, ori o lege străină.

DOMENIUL LEGII DELICTUALE

Legea delictuală odată determinată, ea guvernează :

- ne arată ce se înţelege prin delict civil
- ne arată care sunt condiţiile generale de răspundere
- ne arată ce se înţelege prin faptă ilicită şi care sunt caracterele sale
- ne arată ce se înţelege prin prejudiciu şi care sunt caracterele sale
- ne arată care sunt formele indirecte de răspundere
- ne arată care sunt prezumţiile speciale de răspundere din cadrul fiecărei forme indirecte
de răspundere
- guvernează formele indirecte de răspundere, cu următoarele precizări :
o în cadrul răspunderii părinţilor pentru faptele copiilor lor minori,
raportul delictual stabilit între copil şi părinte pe de o parte şi victimă pe de alta
este cârmuit de legea delictuală, în timp ce raportul juridic subsecvent dintre
copil şi părinte, în virtutea căruia părintele este ţinut responsabil alături de minor
este cârmuit de legea personală, fiind o problemă de filiaţie
o în cadrul răspunderii institutorilor pentru faptele elevilor, raportul
delictual stabilit între elev şi institutor pe de o parte şi victimă pe de alta este
cârmuit de legea delictuală, în timp ce raportul juridic subsecvent dintre elev şi
institutor, în virtutea căruia acesta este ţinut responsabil alături de elev este
cârmuit de lex causae, ea fiind lex contractus
o în cadrul răspunderii comitenţilor pentru faptele prepuşilor, raportul
delictual stabilit între prepus şi comitent pe de o parte şi victimă pe de alta este
cârmuit de legea delictuală, în timp ce raportul juridic subsecvent dintre prepus şi
comitent, în virtutea căruia acesta este ţinut responsabil alături de prepus este
cârmuit de lex contractus, raportul contractual putând fi unul de muncă, civil sau
comercial
o în cadrul răspunderii pentru fapta lucrului, raportul delictual în virtutea
căruia este ţinut paznicul juridic a răspunde faţă de victimă este cârmuit de legea
delictuală, în timp ce regimul lucrului de a fi un bun mobil sau imobil este dat de
lex rei sitae
o în cadrul răspunderii pentru ruina edificiului, raportul delictual în
virtutea căruia este ţinut proprietarul imobilului a răspunde faţă de victimă este
cârmuit de legea delictuală, în timp ce regimul edificiului de a fi un bun imobil
sau mobil este dat de lex rei sitae
- pentru a opera cumulul răspunderii civile delictuală cu cea civilă contractuală, cumulul
trebuie să fie admis atât de legea delictuală, cât şi de lex contractus, ce guvernează răspunderea
contractuală
- guvernează prescripţia dreptului material la acţiune în răspundere delictuală
- dacă fapta constituie în acelaşi timp infracţiune, în privinţa prescripţiei s-au degajat două
opinii :
o odată împlinit termenul de prescripţie în penal se stinge şi răspunderea
civilă, datorită caracterului mai grav al răspunderii penale
o odată împlinit termenul de prescripţie în penal, aceasta nu atrage şi
stingerea răspunderii civile, pentru că răspunderea civilă delictuală şi
răspunderea penală sunt reciproc autonome şi au cursuri de prescripţie distincte,

60
 acţiunea în răspundere civilă delictuală putând fi intentată independent de
prescripţia faptei în penal
Această ultimă teză este împărtăşită de sistemul nostru de drept.
- dacă victima a decedat, moştenitorii victimei au la îndemână două acţiuni :
o una delictuală, urmare faptei ilicite şi în care moştenitorii sunt
continuatorii persoanei autorului, solicitând pe cât posibil repararea
prejudiciului,
o alta succesorală, întrucât fapta delictuală – decesul este în acelaşi timp
temei al deschiderii succesiunii şi moştenitorii au un drept propriu de a cere
făptuitorului repararea prejudiciului
- în ambele tipuri de acţiuni :
o raporturile dintre făptuitor sau/şi cel ţinut a răspunde, pe de o parte şi
victimă pe de altă parte sunt guvernate de legea delictuală
o raporturile dintre moştenitori sunt guvernate de legea succesorală
o astfel, în timp ce legea delictuală ne arată care este întinderea
prejudiciului, legea succesorală ne arată care este cota ce se cuvine fiecărui
moştenitor

61