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MIGUEL ÁNGEL EKMEKDJIAN

Tratado de Derecho Constitucional

(Constitución de la Nación Argentina comentada y anotada con
legislación, jurisprudencia y doctrina)

Tercera edición actualizada por Pablo Luis Manili

Tomo III (Arts. 28 a 41)

© Miguel Ángel Ekmekdjian

© de esta edición, AbeledoPerrot S.A., 2016
Tucumán 1471 (C1050AAC) Buenos Aires

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Portada ............................... Pág 1

Tratado de Derecho Constitucional - Tomo III ..........................Pág 2

Parte primera (Cont.) ............................. Pág 4

Capítulo I - Declaraciones, derechos y garantías (Cont.) ...................... Pág 4

El principio de razonabilidad
 Art. 28 ........................ Pág4
Las facultades extraordinarias y la suma del poder público
 Art. 29........................ Pág 49
La reforma constitucional
 Art. 30........................ Pág 59
La supremacía del derecho nacional sobre el local
 Art. 31........................ Pág 130
La libertad de expresión
 Art. 32........................ Pág 181
Los derechos y garantías implícitos
 Art. 33......................... Pág 191
Incompatibilidades judiciales
 Art. 34 ....................................Pág 193
Los nombres del estado argentino
 Art. 35....................... Pág 195

Capítulo II - Nuevos derechos y

garantías La cláusula democrática

 Art. 36........................ Pág 198
Los derechos políticos
 Art. 37........................ Pág 227
Los partidos políticos
 Art. 38........................ Pág 274
La iniciativa popular de las leyes
 Art. 39......................... Pág 331
La consulta popular
 Art. 40....................... Pág 336
El derecho a un medio ambiente sano
 Art. 41........................ Pág 345

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 EL PRINCIPIO DE RAZONABILIDAD

Art. 28.—
Los principios, garantías y derechos reconocidos en los anteriores
artículos, no podrán ser alterados por las leyes que reglamenten su
ejercicio.

383. RELATIVIDAD DE LOS DERECHOS. RESTRICCIONES NORMALES A ELLOS. PRINCIPIO DE

RAZONABILIDAD. ARBITRARIEDAD

Ya hemos visto que el art. 14, CN, establece que los derechos que dicho texto
reconoce se ejercen "conforme a las leyes que reglamenten su ejercicio". Esto
significa que los derechos no son absolutos, ya que pueden ser restringidos por la
reglamentación de su ejercicio, mediante una ley del Congreso.
La Corte Suprema de Justicia ha expresado que no existen derechos absolutos en
la Constitución Nacional(1) y que todo derecho debe ser compatibilizado con los
demás derechos enunciados en la Constitución(2), con los derechos de la
comunidad(3) y con los deberes que aquélla establece(4).
Si bien estamos de acuerdo con que los derechos no son absolutos(5), es
necesario ser cuidadosos al aplicar esos criterios de la Corte, ya que enfrentan los
derechos de algunas personas contra los de otras o los de un individuo contra los de
la comunidad. Si bien es cierto que los litigios o causas judiciales siempre encierran
un conflicto entre dos o más derechos, la exacerbación de aquellos criterios, en
general, suele esconder una ampliación del espacio del poder y el correlativo
detrimento del de la libertad, en una batalla más de la eterna lucha entre ambas
magnitudes vectoriales (ver parág. II del primer tomo de esta obra).
Ahora bien, la atribución de reglamentar los derechos consagrados en la primera
parte de la Constitución Nacional corresponde a los órganos del Estado,
fundamentalmente al Congreso nacional, y tiene dos tipos de limitaciones:
a) De forma: Esto es, las prescripciones relativas al poder del Estado con
competencia para restringir los derechos y al procedimiento requerido para ejercer
esa atribución. Ya nos hemos referido a ellas al comentar el art. 19, CN, en el parág.
295 del segundo tomo de esta obra, a cuyo texto nos remitimos, a fin de evitar
reiteraciones innecesarias.

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 b) De fondo: Las leyes que reglamentan el ejercicio de los derechos no pueden
alterar a éstos so pretexto de tal reglamentación. Esto lo prohíbe expresamente el art.
28, CN, que vamos a analizar en este capítulo.
En otras palabras, el Congreso puede dictar leyes que reglamenten los derechos
individuales reconocidos en la Constitución. Tales leyes reglamentarias suelen
contener restricciones al ámbito de aplicación de ellos. En efecto, cuando se exigen
determinadas condiciones para ejercer un derecho o se le ponen ciertos límites a su
ejercicio, en realidad se está reduciendo la categoría —y, obviamente, el número— de
personas que pueden acceder a aquél.
Las restricciones a los derechos subjetivos pueden ser normales o excepcionales.
En este capítulo nos referiremos a las normales, es decir, a aquellas que afectan
ordinariamente a los derechos fundamentales.
Las restricciones excepcionales, es decir, las que están relacionadas con una
situación de emergencia provocada por una situación muy especial y de peligro,
fueron analizadas en los parágs. 330 y ss. del segundo tomo de esta obra.
Antes de seguir adelante, estimamos necesario efectuar una aclaración semántica.
En nuestro criterio, reglamentación es sinónimo de restricción. Reglamentar significa
reducir la amplitud discrecional de la persona que realiza un acto, ejerce un derecho o
atribución, por medio del dictado de reglas o preceptos. El resultado de esta acción
implica ceñir o reducir a límites más estrechos el ámbito volitivo del titular para el
ejercicio de ese acto, derecho o facultad.
Esta afirmación no es compartida por toda la doctrina. Hay autores que sostienen
que restricción es una limitación arbitraria y que, en cambio, reglamentación es una
regulación razonable(6).
Discrepamos con esta interpretación porque tiene como consecuencia directa la de
reducir el espacio de la libertad, ampliando al del poder. En efecto, hay sólo dos tipos
de limitaciones posibles de los derechos constitucionales: a) la razonable, que es la
única reglamentación o restricción válida; y b) la irrazonable, que es la alteración y
está prohibida por el art. 28. Introducir a la restricción como una tercera categoría,
sólo provoca confusión y abre la puerta a la posibilidad de legitimar alteraciones,
utilizando estas confusiones semánticas.
Existen intentos de objetivar algún tipo de límite a esta atribución reglamentaria,
para evitar las arbitrariedades, pero ello es muy difícil. En primer lugar porque existen
casos en los cuales los límites entre la restricción legítima y la alteración
inconstitucional son muy sutiles. En segundo término, porque la jurisprudencia,
legitimando generalmente los abusos de poder, corre dicho límite estrechando el
espacio de la libertad y ampliando correlativamente el espacio del poder, al considerar
como ejercicio legítimo de la atribución reglamentaria a casos patentes y claros de
verdadera alteración de los derechos(7).
Esa necesidad de separar, con toda la nitidez posible, el ejercicio legítimo de la
potestad reglamentaria de los derechos constitucionales, del ilegítimo que implica la
alteración de ellos, ha llevado a la formulación del "principio de razonabilidad", que
surge del texto del art. 28, CN, y que no es otra cosa que un intento de elaborar una
doctrina sobre tales fronteras.
En ciertos casos límites —que sólo sirven como ejemplo— es fácil distinguir esa
diferencia. Así, si una ley estableciera, como condición para ingresar como afiliado en

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un partido político, una edad mínima de 60 años, estaría alterando el derecho de
asociación, al impedir a la mayor parte de la población activa la afiliación partidaria.
Si —llevando el ejemplo al extremo del absurdo— una ley ordenara la muerte de
las personas que padecen una enfermedad infectocontagiosa, para evitar su
propagación (como se hace con ciertas epizootias, tales como la aftosa, p. ej.), nadie
dudaría en fulminar a dicha ley como violatoria del art. 28, CN.
Pero en la vida de todos los días, los casos no son tan claros y sencillos. Así, por
ejemplo, cabe preguntarnos si las leyes de prórroga en materia de locaciones urbanas
alteraban o no el derecho de propiedad del dueño del inmueble; si las farragosas
reglamentaciones administrativas de todo tipo alteran o no los diversos derechos que
pretenden reglamentar: de comerciar, de trabajar, de ejercer industria lícita, etcétera.
Como veremos en los parágrafos siguientes, el concepto europeo de policía
implicaba —al menos— un cierto límite a la potestad reglamentaria del Estado, al
establecer que ella es legítima sólo cuando tiene por objeto a la moralidad, la
seguridad, la salubridad y la higiene públicas.
Tal relativa objetividad ha desaparecido desde que la Corte Suprema de Justicia ha
adoptado —parcialmente— el criterio americano, en materia de poder de policía
(ver infra, parág. 384).
La teoría del orden jerárquico de los derechos individuales (ver parág. 119 del
primer tomo de esta obra), pretende dar también un fundamento objetivo al art. 28,
CN, estableciendo un criterio limitativo a la discrecionalidad de la facultad
reglamentaria del Congreso.
En efecto, tal como se expresó en el mencionado parág. 119, al explicar las
consecuencias del orden jerárquico de los derechos individuales, una ley no puede
restringir a un derecho de rango superior más intensamente que a uno de rango
inferior, y —por tanto— el "índice de garantización" de un derecho determinado es el
límite mínimo del "margen de garantización" que tiene todo derecho de rango superior
al primero. Ello permite, entonces, dar alguna pauta de objetividad a las leyes
reglamentarias, descalificándolas como contrarias al art. 28 cuando restringen más
intensamente a un derecho superior que a otro inferior(8).
Otra posibilidad de poner fronteras a la potestad reglamentaria de los derechos, lo
da el criterio de la Corte Suprema de Justicia de los Estados Unidos, que exige una
relación de necesariedad entre la medida restrictiva y el fin perseguido por la norma.
Lamentablemente, y como era de esperar, esa parte de la jurisprudencia
norteamericana no fue incorporada por nuestra Corte Suprema de Justicia, al hacer
suyo el criterio jurisprudencial de aquélla (ver infra, parág. 387).
Volviendo al principio de razonabilidad, este criterio fue acuñado
jurisprudencialmente en función del art. 28, CN, para establecer los límites del poder
de policía.
En la doctrina y jurisprudencia norteamericana se lo denomina "debido proceso
material", para diferenciarlo del "debido proceso formal", que es el derecho a la
jurisdicción (ver parág. 387)(9).
Linares, luego de un prolijo análisis de la jurisprudencia y doctrina norteamericana,
define a la garantía del debido proceso sustancial como "la exigencia constitucional de
que las leyes deben ser razonables, es decir, que deben contener una equivalencia

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entre el hecho antecedente de la norma jurídica creada y el hecho consecuente de la
prestación o sanción teniendo en cuenta las circunstancias sociales que motivaron el
acto, los fines perseguidos con él y el medio que como prestación o sanción establece
dicho acto"(10).
Como se puede apreciar, los fundamentos de esta garantía también fincan en el
criterio de razonabilidad.
Corresponde que nos detengamos ahora en la razonabilidad, para saber si es
posible elaborar un concepto que la comprenda. Hasta aquí ese principio ha sido
mencionado en numerosas oportunidades sin definirlo. Trataremos de hacerlo ahora.
La razonabilidad es un standard valorativo que permite escoger una entre varias
alternativas, más o menos restrictivas de los derechos, en tanto ella tenga una
relación proporcional adecuada entre el fin de salud, bienestar o progreso, perseguido
por la norma cuya constitucionalidad se discute y la restricción que ella impone a
determinados derechos. En otras palabras, una norma reglamentaria es razonable
cuando guarda adecuada proporción entre el objetivo buscado y el medio (intensidad
de la restricción) empleado(11).
Claro está que con esta definición el lector no verá aventadas sus dudas, por
supuesto. Existen en ella dos términos que no son fácilmente mensurables:
"adecuado" y "proporcional". Todos los intentos que se hagan para tratar de objetivar
estos términos, terminan indefectiblemente en el fracaso(12). Esto nos introduce
nuevamente en la teoría de los valores, ya que una medida puede ser juzgada como
adecuada y proporcional en cierto tiempo y lugar y no serlo en otro tiempo o en otro
lugar. Este dilema es insoluble e implica que —en última instancia— corresponde a
quien ejerce el control de la medida (el Poder Judicial) resolver cuándo algo es
adecuado o no.
Así, la Corte Suprema de Justicia ha expresado que procede comparar en sede
judicial la relación existente entre la norma utilizada y el logro del bien social que se
procura con ella(13), que una ley es arbitraria (lo contrario de razonable) cuando los
medios que ella utiliza no se adecuan a los objetivos cuya realización procura (14).
También la Corte descalificó como arbitrarias las normas que consagran una
manifiesta iniquidad, porque al legislador no le está permitido obrar
caprichosamente(15).
Veremos más adelante que el Poder Judicial —sin embargo— no ha seguido una
línea firme y coherente para perfilar este sistema de control, siendo remiso a ejercerlo
en muchas oportunidades, contradiciendo sus propios precedentes.
• Sagüés afirma que en el análisis de una norma jurídica se distinguen tres niveles
de razonabilidad: el normativo, el técnico y el axiológico(16).
La razonabilidad normativa estribaría en la compatibilidad entre la norma y los
contenidos sustanciales de la Constitución, la técnica sería la adecuada proporción
entre los medios y los fines, a la cual nos hemos referido unas líneas más arriba, y la
axiológica la exigencia de justicia intrínseca en la norma.
Disentimos con el distinguido colega y amigo en esta clasificación tripartita. Si bien
la descripción es interesante, se trata —en suma— de situaciones similares, quizá con
alguna diferencia de intensidad. En efecto, la incompatibilidad entre una norma
legislativa y alguno de los contenidos constitucionales, implica siempre una

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desproporción entre fines y medios y la violación de los valores incorporados a la
Constitución Nacional, lo que implica una injusticia con toda seguridad.
• El concepto contrario al de razonabilidad es el de arbitrariedad. La Corte Suprema
de Justicia, cuando ha ejercido el control de razonabilidad, descalificando a ciertas
normas o actos, en general lo hizo por la negativa, esto es, afirmando que ellos son
arbitrarios.
Entonces, arbitrariedad es igual a irrazonabilidad.
Pero todos estos intentos de dar pautas objetivas para los límites a la
discrecionalidad de la restricción a los derechos, son muy relativos, ya que —como
hemos adelantado algunas líneas más arriba— este tema está teñido de
connotaciones políticas y tropieza con la actitud sumisa de nuestra jurisprudencia
frente a los poderes políticos, tratando de encontrar siempre argumentos más o
menos ingeniosos para legitimar toda restricción de los derechos constitucionales, aun
cuando se trate de groseras alteraciones de ellos, como veremos infra.

384. PODER DE POLICÍA. CONCEPTO. CRITERIOS

En el parágrafo anterior nos hemos referido a la facultad de reglamentar los
derechos individuales que, conforme a la Constitución Nacional, tiene a su cargo el
Congreso nacional.
Estas atribuciones reglamentarias se conocen en doctrina y en jurisprudencia con
el rótulo de "policía" o "poder de policía", el cual puede ser definido como la atribución
del Estado consistente en reglamentar (restringir) los derechos individuales en la
medida de lo razonable, esto es, sin alterar su esencia.
La Corte Suprema de Justicia sostuvo que este poder es una atribución que deriva
directamente de la soberanía(17).
El ejercicio del poder de policía es atribución del Congreso nacional, como se ha
expresado más arriba. Sin embargo, se utiliza también el vocablo "policía" para
referirse a la actividad de la Administración Pública consistente en la aplicación de las
normas legales reglamentarias de los derechos subjetivos a los casos concretos,
mediante actos administrativos individuales.
Esta sinonimia es incorrecta, porque es fuente de confusión en los conceptos y, por
tanto, peligrosa para una correcta hermenéutica constitucional.
No sólo no existe ambigüedad en la denotación del vocablo "policía", sino también
en su significado. En efecto, para referirnos a la extensión de esta atribución
reglamentaria de los derechos, de sustancia legislativa, es necesario distinguir dos
criterios distintos: uno restringido y el otro amplio.

A. Concepto europeo de policía

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 Es restringido, ya que sólo legitima la restricción de los derechos, cuando el acto
restrictivo tiene por objeto asegurar la seguridad, salubridad, moralidad o higiene
públicas.
En otras palabras, el intérprete a cuyo cargo está el control de legitimidad de esta
potestad reglamentaria, debe comprobar si el acto restrictivo de un derecho está
dirigido a uno de esos objetivos. En caso contrario, la restricción es ilegítima y, por
tanto, inconstitucional.

B. Concepto americano
Éste, en cambio, es amplio (broad and plenary) y admite que los derechos se
reglamenten en función de cualquier objetivo que se dirija al bienestar general de la
población. En este sentido amplio, la policía se confunde con el fin último del Estado,
que es —según la doctrina comúnmente aceptada— la obtención del llamado "bien
común"(18).

C. Comparación
El concepto europeo de policía permite cierta objetividad —es decir, es
mensurable— en el control de las normas que reglamentan los derechos subjetivos.
Ello redunda en cierta limitación a la discrecionalidad del Poder Legislativo, esto es,
en una ampliación en el espacio de la libertad (ver parág. II del título preliminar del
primer tomo).
Así, cabe afirmar a priori que cualquier restricción de derechos, que no tenga por
objeto la seguridad, la salubridad, la moralidad o la higiene públicas, es ilegítima y, por
tanto, no reglamenta sino que altera el derecho que pretende reglamentar, violando
así el art. 28, CN.
Con el criterio norteamericano police power, broad and plenary, en cambio, esa
relativa objetividad se diluye y se pierde, porque el intérprete carece de toda pauta
teleológica. En efecto, no pueden clasificarse las restricciones en legítimas o
ilegítimas, según que apunten o no a fines específicos autorizados, ya que cualquier
objetivo que tienda al supuesto "bienestar general" sirve para justificar la restricción.
Por ello, la adopción del criterio norteamericano, sin otro aditamento, implica una
seria y amplia restricción al espacio de la libertad individual, en detrimento del espacio
del poder, el cual —como hemos expresado— es inversamente proporcional al
primero.

D. Tesis negatoria del poder de policía

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 Gordillo afirma que "no existe hoy en día una noción autónoma y suficiente de
poder de policía; no existe porque esa función se ha distribuido ampliamente dentro
de toda la actividad estatal. La coacción estatal actual o virtual aplicada por alguno de
sus órganos sobre los particulares para la consecución de determinados objetivos de
bien común u orden público, sigue siendo una realidad en el mundo jurídico, pero no
lo es que haya una parte de esa coacción, una parte de esos órganos y una parte de
esos objetos, que se encadenen entre sí diferenciándose del resto de la acción estatal
e institucionalizándose en el mentado poder de policía"(19). Por ello, y otras causas,
Gordillo afirma que se debe eliminar del derecho administrativo la noción de policía, y
la consecuencia de ello será que ninguna pregunta acerca de si en una situación
determinada pudo la administración o el Congreso disponer algo, podrá ser
solucionado con base en la tesis del poder de policía(20).
Linares sostiene que el concepto es confuso, inútil y peligroso, porque se confunde
con las potestades del Estado y porque, si se lo toma como tal, puede implicar la
ampliación de las competencias expresamente atribuidas a la administración,
utilizando la teoría de la "zona de reserva"(21).

385. EVOLUCIÓN JURISPRUDENCIAL

La jurisprudencia de nuestra Corte Suprema de Justicia adoptó, en forma sucesiva,
los dos criterios reseñados en el parágrafo anterior.
• La primera etapa, en la que la Corte Suprema adoptó el criterio europeo,
comenzó en el siglo pasado con dos fallos dictados en sendas causas judiciales.
En la primera de ellas, la empresa Plaza de Toros demandó a la provincia de
Buenos Aires, porque se le había denegado un permiso para construir una plaza de
toros en la ciudad de Buenos Aires, en la zona de Retiro, para presentar estos
espectáculos a la población. La Corte confirmó la denegatoria del permiso,
sosteniendo que las corridas de toros afectaban al decoro, la cultura y la moralidad de
las costumbres públicas(22).
• En la segunda, varios saladeristas: Santiago, José y Jerónimo Podestá y otros,
que tenían sus saladeros en la ribera del Riachuelo de Barracas, demandaron por
daños y perjuicios a la provincia de Buenos Aires, porque una ley provincial de 1871
había prohibido las faenas de estos saladeros, que eran establecimientos insalubres
de primera clase, porque arrojaban al río todos los desperdicios de sus faenas. Este
pleito venía de lejos, precisamente desde 1822, época en la cual una ley de la
provincia había obligado a los saladeros a instalarse a una legua de la ciudad.
La Corte rechazó la demanda de daños y perjuicios, convalidando la
constitucionalidad de la ley provincial de 1871, sosteniendo que los saladeristas no
podían invocar el permiso otorgado en 1822 para alegar derechos adquiridos, no sólo
porque se les concedió bajo la condición implícita de no ser nocivos a los intereses
generales de la comunidad, sino porque ninguno puede tener un derecho adquirido de
comprometer la salud pública, y esparcir en la vecindad la muerte y el duelo con el
uso que haga de su propiedad, y especialmente con el ejercicio de una profesión o de
una industria(23).

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 Este fallo es el primero que reconoce el derecho a la protección del ecosistema, y
el antecedente jurisprudencial más remoto del derecho ambiental. Recomendamos a
los ambientalistas la lectura de sus considerandos, en los cuales, con la sencillez que
siempre tienen las sentencias que afirman los grandes principios, se sientan las bases
del derecho a la protección del medio ambiente y a la preservación de la salud
pública.
• Ya en este siglo, más precisamente en 1903, la Corte Suprema de Justicia dictó
otro importante fallo que se adscribe al concepto europeo de policía.
Con motivo de la superproducción de azúcar en la provincia de Tucumán, una ley
provincial del 14 de junio de 1902 creó un impuesto adicional, sobre la totalidad de la
cosecha de azúcar correspondiente al año 1902. Dicha ley establecía un total de
71.500 toneladas de esa mercadería, suma en que se calculó el consumo de toda la
República. Tal cantidad se prorrateó entre los ingenios radicados en la provincia.
Dichos ingenios debían pagar un impuesto de medio centavo por cada kg de azúcar
elaborada dentro de la cuota que le correspondía y cuarenta centavos por cada kg
que excediese la que le había sido asignada. Además, a los ingenios no incluidos en
el prorrateo, que trabajasen en la zafra de 1902, se les asignó una cuota de la cuarta
parte del azúcar que fabricasen, en las mismas condiciones.
Cabe aclarar que el impuesto de cuarenta centavos por cada kg excedente de la
cuota asignada, implicaba —en los hechos— la imposibilidad de comercializar dicho
sobrante.
Los Sres. Hileret y Rodríguez, titulares de sendos ingenios radicados en la
provincia de Tucumán ("Santa Ana" y "Lules", respectivamente), demandaron a la
provincia, solicitando se declarara la inconstitucionalidad de la mencionada ley
provincial y la devolución de los impuestos pagados en razón de ella(24).
En el fallo que resuelve esta causa, la Corte Suprema de Justicia de la Nación
declaró la inconstitucionalidad de la ley provincial de 1902. Afirmó que "una ley
reglamentaria de derechos no puede ni debe constitucionalmente alterar el derecho
que está llamada a reglamentar, porque debe conservar incólume y en su integridad
ese derecho". Además expresó que "no hay ni se alega que haya en la elaboración
del azúcar o en la forma de llevarla a cabo, nada contrario al buen orden, moralidad,
higiene o bienestar de la provincia (...)"; lo que demuestra la adscripción del fallo al
criterio europeo de policía.
Dicho fallo nos brinda un muy buen criterio para permitir distinguir la alteración de
un derecho, de su legítima reglamentación. En tal sentido, afirma que "si una ley de
carácter reglamentario no puede ni debe constitucionalmente alterar el derecho que
está llamada a reglamentar, es porque debe conservar incólume y en su integridad
ese derecho, lo que vale decir que no debe ni puede degradarlo y mucho menos
extinguirlo en todo o en parte; ningún otro que éste puede ser el alcance que los
constituyentes han querido dar al artículo constitucional de que se trata".
No se puede terminar el análisis de este importante fallo sin trascribir un párrafo de
sus considerandos, que ha resultado profético en relación a las consecuencias
desastrosas del dirigismo estatal en la economía, con la complacencia responsable
del Poder Judicial.
Dice la Corte Suprema, en los tramos finales del fallo que estamos analizando: "23)
Que si para evitar la baja del precio de un artículo en el mercado u otro fin que no sea

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de aquellos que se mencionan en el considerando 21, fueran admisibles medidas de
la naturaleza de la adoptada por la provincia de Tucumán, no habría industria alguna
de las que permite y ampara la ley fundamental, que no pudiera ser coartada o
impedida transitoria o indefinidamente, ni monopolio que no pudiera justificarse, no
obstante que en el sistema económico de la Constitución sólo son legítimos los
privilegios temporales en ciertos casos y las recompensas de estímulo, como una
consecuencia necesaria del principio de igualdad ante la ley y del propósito
fundamental de desenvolver los elementos de progreso del país (arts. 16, 17, 24 y 67,
inc. 16, Constitución Nacional). (...) Que si fuese aceptable la reglamentación
impuesta al azúcar, podría hacerse extensiva a toda la actividad industrial, y la vida
económica de la Nación, con las libertades que la fomentan, quedaría confiscada en
manos de legislaturas o congresos que usurparían por ingeniosos reglamentos, todos
los derechos individuales. Los gobiernos se considerarían facultados para fijar al
viñatero la cantidad de uva que le es lícito producir, al agricultor la de cereales; al
ganadero la de sus productos; y así hasta caer en un comunismo de Estado en que
los gobiernos serían los regentes de la industria y del comercio, y los árbitros del
capital y de la propiedad privada (...)".
Estos conceptos, vertidos por la Corte Suprema de Justicia en 1903, demuestran
que los valores de la Constitución Nacional dependen más de su recta interpretación
por los jueces que de coyunturales reformas constitucionales, que de nada valen para
asegurar el espacio de la libertad, si los que deben interpretarlas no tienen la
independencia necesaria.
Este criterio restringido de policía se reitera en diversos fallos trascritos
parcialmente infra, en el parág. 394, en los cuales, si bien se sostiene como principio
el de la no revisión de la oportunidad de los actos restrictivos, en concreto se declara
la inconstitucionalidad de leyes provinciales que afectaban distintos derechos, con
finalidades distintas de las de salubridad, seguridad, moralidad e higiene públicas. La
tesitura mantenida por la Corte Suprema de Justicia era que en tales casos, en los
que la restricción del derecho o garantía iba más allá de tales objetivos, debía
expropiarse el derecho al titular, so pena de incurrir en confiscación de él, en caso
contrario, al restringirlo más allá de lo permitido por el art. 28 de la Constitución
Nacional.
El año 1922 es el punto de inflexión en el cambio de la jurisprudencia de la Corte
Suprema de Justicia, en relación con la amplitud del poder de policía. En ese año, la
Corte produjo una revolución copernicana en este tema, que significó una enorme
ampliación en el espacio del poder y la correlativa disminución del espacio de la
libertad individual.
El fallo al cual nos referiremos a continuación, produjo un giro de 180 grados en la
interpretación del art. 28, CN, es decir, en la determinación del límite de la facultad
reglamentaria de los derechos y garantías constitucionales. En él la Corte adoptó el
criterio americano de poder de policía. Dicho fallo, en nuestro criterio, fue la partida de
defunción del liberalismo en nuestro país.
En un juicio de consignación de alquileres emergentes de un contrato de locación
de un inmueble urbano, alcanzado por las disposiciones de la ley 11.157, el inquilino
Agustín Ercolano pretendía consignar los alquileres calculados tal como lo disponía el
art. 1° de dicha ley, es decir, el mismo que pagaba el 1 de enero de 1920, durante un
plazo de dos años.

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 La propietaria del inmueble, Julieta Lanteri de Renshaw(25), rechazó la
consignación planteando la invalidez del art. 1° de dicha ley, por ser contrario a
los arts. 14, 17 y 28, CN.
La Corte Suprema de Justicia dictó su sentencia el 28 de abril de 1922 (26), la cual
—como se adelantó— contradice absolutamente el criterio sustentado hasta entonces
por su jurisprudencia, en materia de policía. De haber seguido el criterio europeo,
aplicado en los casos anteriores, mencionados supra, la Corte, indudablemente,
habría declarado la inconstitucionalidad de la ley cuestionada. En lugar de ello cambió
sustancialmente el criterio, adoptando a partir de aquí el concepto americano de poder
de policía broad and plenary.
Al efectuar una primera lectura de los fundamentos de la sentencia, pareciera que
dicho cambio es asumido en forma muy tímida y hasta ocasional por la Corte, como si
en lugar de un cambio sustancial de su jurisprudencia, se tratara de una mera
excepción al principio general. Es por eso que no se advierte a primera vista la
enorme trascendencia que este fallo llegó a tener, en la ampliación del espacio del
poder y la correlativa disminución del espacio de la libertad.
El voto mayoritario comienza afirmando que "hay restricciones a la propiedad y a
las actividades individuales cuya legitimidad no puede discutirse en principio, sino en
su extensión. Tales son las que se proponen asegurar el orden, la salud y la
moralidad colectivas (concepto europeo de policía); y hay asimismo otras limitaciones,
como son las que tienden a proteger los intereses económicos (concepto americano
de policía) que no pueden aceptarse sin un cuidadoso examen porque podrían
contrariar los principios de libertad económica y de individualismo profesados por la
Constitución. A esta categoría corresponden las reglamentaciones de precios y tarifas,
inspiradas en el propósito de librar al público de opresiones y tiranías de orden
económico".
En este párrafo se puede apreciar que el voto mayoritario aun efectúa una
diferencia sustancial entre los criterios europeo y americano de policía, aceptando el
primero como legítimo y el segundo como sospechoso, que debe ser sometido a un
cuidadoso examen.
Compárese este criterio con el expuesto en el caso "Hileret v. Pcia. de Tucumán",
analizado supra, y se podrá apreciar que ya hay una modificación sustancial entre
ambos, aunque a primera vista no parece tan importante: En "Hileret" la Corte rechaza
de plano las limitaciones que tienden a proteger intereses económicos (criterio broad
and plenary); en "Ercolano", en cambio, las admite, aunque sometidas a "un
cuidadoso examen". Esta diferencia es ya fundamental, aunque no lo parezca y será
consolidada luego en "Avico v. De la Pesa", al suprimirse el recaudo del "cuidadoso
examen", igualando ambos criterios.
Éste ha sido y es un procedimiento comúnmente utilizado en la jurisprudencia
deformante, interpretativa de la Constitución Nacional, que provoca lo que algunos
autores denominan "mutación por interpretación diversa" (ver primer tomo de esta
obra, parág. VI del título preliminar). Consiste en admitir primero tímidamente una
excepción a una norma constitucional clara, con argumentos más o menos ingeniosos
(siempre esta excepción implica un cercenamiento a la libertad), para luego —en
futuros fallos— convertir a esa excepción en regla y derogar el principio, usurpando en
forma solapada y encubierta el ejercicio del poder constituyente a su legítimo titular: el
pueblo, y convirtiendo en flexible a una constitución rígida.

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 Continuando el análisis del fallo, sigue expresando el voto mayoritario que, a
veces, por la naturaleza del negocio, por las condiciones físicas en que éste se
desenvuelve o por otras circunstancias, no es posible la acción eficiente del regulador
común, es decir, de la libre competencia, porque el propietario se hallaría en aptitud
de imponer a la sociedad verdaderas exacciones bajo el nombre de precios, de tal
manera que la prosperidad y el bienestar de un país se encuentren a merced de la
avidez o del capricho de quienes detentan los factores de un servicio de vital
necesidad(27). En estos extremos, afirma la Corte, "la protección de los intereses
económicos constituye para el Estado una obligación de carácter tan primario y tan
ineludible como lo es la defensa de la seguridad, la salud y de la moralidad".
Confirmando lo que se expresó más arriba al afirmar que en este fallo se utiliza la
técnica gradualista para desvirtuar la norma constitucional, se puede comprobar que
todavía se reconoce como principio regulador del mercado al de la libre competencia:
la ley de la oferta y la demanda, y se da a la intervención del Estado un carácter
excepcional, sólo justificada por una situación de emergencia. Más tarde —en otros
fallos— fueron suprimidos estos reparos constitucionales.
En síntesis, en el fallo que estamos analizando se exige la presencia de dos
circunstancias relevantes como condiciones necesarias para legitimar la intervención
estatal en el ámbito económico, en forma excepcional: a) la existencia de un interés
público intenso; y b) una situación de monopolio de hecho que impida funcionar a la
ley de la oferta y la demanda. Si se dan ambos, afirma el voto mayoritario,
corresponde al Estado circunscribir el derecho a usar de la propiedad, dentro de
límites razonables.
Este voto contiene, incluso, conceptos que son contradictorios. En efecto, en uno
de sus párrafos afirma que "no es del resorte del Poder Judicial decidir del acierto de
los otros poderes públicos en la elección del medio empleado para conjurar esa
situación crítica, ni de las consecuencias de orden económico que puedan derivar de
la aplicación de la ley. Le incumbe únicamente pronunciarse acerca de los poderes
constitucionales del Congreso para establecer la restricción al derecho de usar y
disponer de la propiedad que encierra la ley impugnada (...)".
Más adelante afirma que "queda aún por considerar si la reglamentación no ha ido
demasiado lejos. Reconocer en principio el poder para limitar el derecho del
propietario en las circunstancias excepcionales expresadas, no importa admitir que
ese poder sea omnímodo. (...) No habiéndose, sin embargo, acreditado en el juicio
que el alquiler devengado el 1 de enero de 1920 por la habitación de que se trata, no
fuese razonable (...), cabe presumir que el límite fijado por la ley 11.157 satisface en
el caso las condiciones necesarias de razonabilidad y que, por consiguiente, no ha
sido vulnerada la garantía del art. 17 de la Constitución".
Nótese la evidente contradicción entre ambos párrafos. Si el Poder Judicial no
puede juzgar el acierto del medio empleado ni las consecuencias de orden económico
que puedan derivar de él, ¿cómo puede entonces juzgar si existe razonabilidad entre
el medio y el fin? ¿Cómo puede a continuación afirmar alegremente que el límite fijado
por la ley 11.157 es razonable? Los comentarios huelgan.
No se puede terminar el análisis de este —para nosotros— nefasto fallo sin
comentar el voto en disidencia del Dr. Antonio Bermejo, a la sazón presidente de la
Corte, magistrado que honró a la magistratura argentina, por su versación, su coraje
cívico y su coherencia republicana.

14
 El ministro Bermejo, en su voto en disidencia, entre otras cosas, expresó: "¿Cuáles
son los límites de esa facultad de reglamentación? Porque si no los tiene, si es una
facultad o poder discrecional, nuestra Constitución (...) cargaría con el reproche de
absurda que le infligía el publicista Lastarria refutado por Alcorta".
Afirma Bermejo que el art. 28 fue sugerido a los constituyentes de 1853 por el art.
20 y otros del proyecto de Alberdi, quien había dedicado a ese precepto varios
párrafos de sus Bases, observando que "como todas las constituciones leales y
prudentes, ella debe declarar que el Congreso no dará ley que limite o falsee las
garantías de progreso y de derecho público con ocasión de organizar o reglamentar
su ejercicio".
Recuerda Bermejo que Alberdi, con notable insistencia, se oponía a la
interpretación que se ha dado en llamar espíritu nuevo, por el cual, a título de
reglamentación de los derechos, de ejercicio del poder de policía, de promover el
bienestar general, o de razón de Estado, se atribuye a éste la dirección providencial
de la actividad económica de los habitantes de la Nación.
En otro de sus párrafos, este voto es premonitorio. Afirma Bermejo que "si se
reconoce la facultad de los poderes públicos para fijar el alquiler, (...) habría que
reconocerles la de fijar el precio (...) de todas las cosas que son objeto del comercio
entre los hombres, y (...) la vida económica de la Nación con las libertades que (la)
fomentan, quedaría confiscada en manos de legislaturas o congresos que usurparían,
por ingeniosos reglamentos, todos los derechos individuales (...), y los gobiernos
serían los regentes de la industria y del comercio".
Estos conceptos fueron premonitorios y —de alguna manera— pronosticaron los
desastres que provocó el estatismo desmesurado que comenzó a partir de los años
30 y fundamentalmente en los 40 y 50.
• Ese mismo año de 1922, la Corte Suprema de Justicia tuvo oportunidad de volver
a pronunciarse sobre la constitucionalidad del art. 1° de la ley 11.157.
La litis quedó trabada en forma similar a "Ercolano v. Lanteri". José Horta estaba
vinculado a un contrato de locación de un inmueble urbano con el propietario, Ernesto
Harguindeguy. La única diferencia con el caso anterior consistía en que el contrato
estaba instrumentado por escrito, era de plazo determinado y celebrado con
anterioridad a la sanción de la ley 11.157.
La sentencia de primera instancia había acogido la demanda de consignación
admitiendo la validez del art. 1° de la ley 11.157, aplicando la doctrina que la Corte
Suprema de Justicia había sentado, justamente, pocos meses antes, en el ya
mencionado caso "Ercolano v. Lanteri".
En este segundo fallo, posterior en pocos meses al analizado supra, el voto
mayoritario de la Corte da una contramarcha sobre la doctrina sentada en el fallo
anterior y vuelve, temporariamente, al criterio europeo (restringido) de policía(28).
El argumento utilizado por el voto mayoritario, para volver sobre el criterio expuesto
en el fallo anterior, resulta insustancial. Se afirma que —en este caso— existía un
contrato escrito, a diferencia de la causa anterior ("Ercolano v. Lanteri"), en la cual el
contrato de locación era verbal. De ello pareciera deducirse que los contratos escritos
confieren a los contratantes derechos adquiridos, y los contratos verbales no.

15
 Como es obvio, tal distinción resulta trivial y demuestra la reticencia y temor de los
ministros de la Corte, al haberse apartado del criterio europeo de policía, en la causa
"Ercolano". Todos ellos, prestigiosos juristas, no podían confundir al contrato, que es
el acuerdo de voluntades (art. 1197 del Código Civil), con el instrumento escrito de él,
que no es otra cosa que su prueba preconstituida. Ésta puede o no existir, sin que la
esencia del contrato (acuerdo de voluntades) se modifique.
Esto es lo que dice, justamente, el Dr. Antonio Bermejo, en su voto por separado,
en el que expresa su disidencia de fundamentos con el voto mayoritario. Sostiene el
Dr. Bermejo, entre otras cosas: "La ley impugnada afecta el derecho contractual del
propietario, sea que se trate de una locación de plazo convencional, como en el sub
judice, o de plazo legal, como los resueltos por esta Corte anteriormente, y puede
agregarse que aun en ausencia de toda convención (sic), porque afecta algo más que
un derecho reconocido en un contrato, afecta el derecho mismo o la libertad de
contratar sobre el uso y el dominio de la cosa reconocida en la Constitución
explícitamente (...)"(29).
Sin embargo, debemos ser justos con este fallo. Si bien el argumento de fondo (los
contratos escritos confieren derechos adquiridos y los contratos verbales no) no es
convincente, dicho voto mayoritario sienta algunos principios de hermenéutica
constitucional que deben ser destacados y puestos de manifiesto, sobre todo en la
actualidad, para denunciar a la jurisprudencia de la Corte que ha hecho tabla rasa con
toda interpretación racional de la Constitución.
Expresa dicho voto mayoritario en uno de sus párrafos: "La doctrina de la
omnipotencia legislativa (o del Poder Ejecutivo, agregamos nosotros) que se pretende
fundar en una presunta voluntad de la mayoría del pueblo, es insostenible dentro de
un sistema de gobierno cuya esencia es la limitación de los poderes de los distintos
órganos y la supremacía de la Constitución. Si el pueblo de la Nación quisiera dar al
Congreso (o al Ejecutivo) atribuciones más extensas que las que ya le ha otorgado o
suprimir alguna de las limitaciones que le ha impuesto, lo haría en la única forma que
él mismo ha establecido al sancionar el art. 30 de la Constitución. Entretanto, ni el
Legislativo ni ningún departamento del gobierno pueden ejercer lícitamente otras
facultades que las que le han sido acordadas expresamente". La sencillez y el peso
de estas afirmaciones no necesitan otro comentario.
En algunos fallos posteriores se mantiene todavía esta actitud prudente o reticente
de la Corte Suprema de Justicia, en relación al criterio de policía, que se traduce en la
reafirmación de los límites del art. 28, CN, y en la negativa a mantener la vigencia de
las leyes de emergencia. Veremos dos casos más.
• En el año 1924, la Corte Suprema de Justicia tuvo oportunidad nuevamente de
pronunciarse sobre el alcance del poder de policía del Estado, en la causa "Cornú v.
Ronco"(30). En dicha causa, la demandada alegó la inconstitucionalidad del art.
1505 del Código Civil, que establece un plazo máximo de diez años a los contratos de
locación, por ser contrario a los arts. 17 y 20, CN.
En ese fallo se recuerda que el art. 14, CN, reconoce a todos los habitantes el
derecho de usar y disponer de su propiedad, conforme a las leyes que reglamenten su
ejercicio. Agrega que ese poder de reglamentar, en el cual tienen cabida todas
aquellas restricciones y disposiciones impuestas por los intereses generales, no
reconocen otra valla que la del art. 28, CN. El fallo concluye en que el art. 1505 del
Código Civil no lesiona ese ápice constitucional.

16
 • En el año 1925, la Corte Suprema de Justicia volvió a pronunciarse sobre el
alcance del poder de policía. En la causa "Mango v. Traba"(31)se ventilaba un juicio de
desalojo. En primera y segunda instancia se había aplicado retroactivamente la ley
11.318, que continuaba el régimen de emergencia en materia de locaciones urbanas,
y se anuló la sentencia firme que se había dictado con anterioridad a la sanción de la
mencionada ley.
El actor sostuvo la inconstitucionalidad de la ley 11.318, porque afectaba un
derecho adquirido (incorporado a su patrimonio por una sentencia firme) y además el
derecho de usar de su propiedad.
El fallo de la Corte, reiterando el principio establecido en "Horta v. Harguindeguy",
afirma que el principio de la no retroactividad de la ley en materia civil adquiere la
trascendencia de un principio constitucional cuando la aplicación de la nueva ley priva
al habitante de algún derecho incorporado a su patrimonio. En el caso sub judice, ese
derecho se incorporó en virtud de una sentencia firme y, por tanto, es irrevocable.
En cuanto a la prórroga de los contratos de locación, desde el 1 de enero de 1920,
que comienza con la ley 11.157, extendida por otras normas sucesivas, la Corte dice
que ese régimen de emergencia, que afecta fundamentalmente el derecho de usar y
disponer de la propiedad, ha sido tolerado por las decisiones judiciales solamente en
consideración al momento de extrema opresión económica de los inquilinos, pero que
ese régimen anormal no puede encontrar suficiente justificativo cuando se le convierte
de hecho en una norma habitual de las relaciones entre los locadores y los locatarios,
como es la que han creado las reiteradas prórrogas otorgadas a los inquilinos. Que en
tales circunstancias no es posible considerar razonable la restricción ordinaria al
derecho de usar y disponer de la propiedad.
• Como se puede apreciar en la breve reseña de los fallos mencionados hasta
aquí, la Corte Suprema mantuvo la coherencia de su doctrina sobre la emergencia
económica, sentada en la causa "Ercolano v. Lanteri de Renshaw", como excepcional,
y no aceptó su conversión de régimen excepcional en normal.
El cambio profundo y definitivo de este prudente criterio tenía que producirse
inevitablemente, ya que —como se adelantó supra— siempre estas excepciones
heterodoxas terminan convirtiéndose en norma, lamentablemente. Ese cambio se
produjo en 1934, en una causa en la cual se cuestionaba la validez de la ley 11.741,
que establecía una moratoria de tres años en los créditos garantizados con derecho
real de hipoteca que se hubieren hecho exigibles por el vencimiento del plazo, y que
—además— efectuaba una reducción en el interés devengado por dichos créditos, el
que no podía exceder del 6% anual, durante la vigencia de la ley mencionada.
En esa causa, Oscar A. Avico demandó a su acreedor hipotecario, Raúl C. de la
Pesa, por consignación de intereses computados conforme a la ley 11.741. El
demandado pidió el rechazo de la consignación, sosteniendo que esos intereses eran
inferiores a los convenidos contractualmente, que se habían incorporado
definitivamente a su patrimonio, según lo resuelto por esa Corte en la causa "Horta v.
Harguindeguy", y que, por tanto, la ley 11.741 era inconstitucional.
El fallo de la Corte Suprema de Justicia, dictado en esta causa, tiene fecha del 7 de
diciembre de 1934(32). En él el tribunal fue mucho más allá del criterio que había
esbozado tímidamente en el caso "Ercolano", ya que adoptó, desembozadamente, el

17
criterio americano del police power, que amplió inusitadamente el espacio del poder
estatal, restringiendo correlativamente el espacio de la libertad.
En este fallo la Corte Suprema de Justicia echó por tierra todos los límites al poder
estatal, que había tejido laboriosamente en los fallos anteriores y posteriores al
dictado en la causa "Ercolano". Dejó sin efecto, por ejemplo, el criterio negatorio de la
omnipotencia de los poderes constituidos, la neta y clara división entre derechos
adquiridos y derechos en expectativa, entre otros principios importantes, reduciendo
sensiblemente el espacio de la libertad, en beneficio del espacio —inversamente
proporcional— del poder.
El fallo que estamos analizando trató de hacer pie en numerosos fallos de la Corte
Suprema de los Estados Unidos(33). Esta jurisprudencia de la Corte Suprema federal
estadounidense, con base en el ejercicio del poder de policía ante una emergencia
económica, aceptó la modificación de la cláusula contractual del art. 1°, secc. 10, de la
Constitución de Filadelfia.
La Corte Suprema de Justicia de nuestro país, en el caso que estamos analizando,
aplicó un criterio similar, haciendo pie en la emergencia económica que originó la ley
11.741. En tal afán llegó a sostener un argumento que contradice a otros fundamentos
del fallo, dando carácter autocontradictorio a esa sentencia, como veremos a
continuación.
Entre otras cosas, dicho fallo expresó: "Un largo y meditado estudio de los fallos
dictados por esta Corte con motivo de la impugnación hecha a la ley 11.157, sobre
alquileres, y de los fallos de la Corte Suprema de los Estados Unidos, que casi
siempre han inspirado nuestras decisiones cuando se ha interpretado los mismos
preceptos adoptados en nuestra Constitución, nos decide a mantener la jurisprudencia
establecida en los casos Ercolano y otros análogos(34), que coincide con la de la
Corte de Estados Unidos de América, pues la existencia o inexistencia de contrato
escrito no cambiaba en lo más mínimo la situación del propietario. (...) Todo depende
del criterio que se sostenga acerca del derecho de propiedad y de las leyes que sin
alterar ese derecho del propietario, se limiten, como las leyes 11.157 y 11.741, a
regular su uso y goce. De las doctrinas contrapuestas antes referidas, aceptamos la
más amplia, porque ella es la que está de acuerdo con nuestra Constitución, que no
ha reconocido derechos absolutos de propiedad ni de libertad, sino limitados por las
leyes reglamentarias de los mismos, en la forma y extensión que el Congreso en uso
de su atribución legislativa lo estime conveniente a fin de asegurar el bienestar
general(35); cumpliendo así por medio de la legislación, los elevados propósitos
expresados en el preámbulo"(36).
Nótese el cambio sustancial, la enorme distancia que separa a este fallo de la
causa "Ercolano". En este último la Corte había mantenido a la ley de la oferta y la
demanda como principio, y sólo aceptaba la intervención estatal como excepción,
cuando existía un interés público intenso en la actividad y una situación de monopolio.
En "Avico", en cambio, se afirma que las restricciones a los derechos pueden
efectuarse en la forma en que el Congreso lo estime conveniente.
En sus párrafos finales, el voto mayoritario afirma que "en conclusión podemos
afirmar que la gravedad y extensión de la crisis económica justifican ampliamente la
ley impugnada; que todas sus disposiciones se proponen salvaguardar en lo posible
un fin legítimo, como lo es el interés público comprometido en esta grave emergencia;
y que los medios empleados: la moratoria para el pago del capital por tres años y de

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los intereses por seis meses vencidos, así como el máximo de seis por ciento en la
tasa del interés, son justos y razonables, como reglamentación o regulación de los
derechos contractuales".
Respecto al último párrafo trascrito cabe hacer dos observaciones importantes: En
primer lugar, se contradice con un argumento anterior del mismo fallo. En efecto, más
arriba este voto afirma que "la emergencia no crea el poder, ni aumenta el poder
concedido, ni suprime, ni disminuye las restricciones impuestas sobre el poder
concedido o reservado. La Constitución fue adoptada en un período de grave
emergencia. Sus concesiones de poder al gobierno federal y sus limitaciones del
poder de los Estados fueron determinadas a la luz de la emergencia y ellas no son
alteradas por la emergencia". ¿Cómo se compagina esta terminante aseveración, que
compartimos totalmente, con la del párrafo trascrito inmediatamente más arriba, en el
cual se afirma que "la gravedad y extensión de la crisis económica justifican
ampliamente la ley impugnada"? Realmente la única explicación es el empleo
de slogans con acopio de seudo fundamentos para tratar de apuntalar una decisión, a
todas luces carente de argumentos constitucionales sólidos.
En segundo término es preciso hacer notar que en este fallo todavía la Corte
Suprema se permite, a sí misma, expresar un juicio de mérito sobre la pretendida
razonabilidad de los medios empleados por la ley 11.741 para paliar la emergencia.
En posteriores fallos, también abandona este prurito legalista.
A partir de este fallo, la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia, como se ha
adelantado más arriba, se va haciendo cada vez más permisiva en la ampliación del
ámbito de ejercicio del poder de policía broad and plenary, a punto tal que no sólo ha
desdibujado totalmente el límite entre reglamentación y alteración del derecho, fijado
en el art. 28, CN, sino que incluso ha eliminado el principio fundamental de la división
de poderes, en sus últimos fallos, aceptando la alteración de derechos individuales
(que el tribunal afirma que es legítima reglamentación), no ya por ley, sino incluso por
decretos de necesidad y urgencia.
Este falseamiento constitucional producido por la jurisprudencia abrogatoria del
claro texto constitucional, ha provocado una enfermedad terminal al sistema
republicano de nuestro país, y si no se corrige a la brevedad acabará destruyéndolo, y
con él, a la posibilidad de convivencia civilizada.
Mencionaremos, en orden cronológico, a los fallos que fueron marcando hitos, en
esta jurisprudencia deformante de las normas constitucionales, siguiendo la huella de
la sentencia dictada en la causa "Avico v. de la Pesa".
• La ley 11.747 había creado la Junta Nacional de Carnes, entidad autárquica (no
autónoma como expresaba su art. 1°) del Estado nacional, entre cuyas atribuciones
estaba la de ser autoridad de fiscalización de las entidades creadas por su art. 5°, inc.
g), e integradas obligatoriamente por los productores de carnes, quienes debían
comprar acciones de la entidad con una contribución obligatoria que debían pagar los
productores de ganado, calculada sobre sus ventas (art. 17, inc. d], de la ley).
Pedro Inchauspe y Hnos. iniciaron juicio contra la Junta Nacional de Carnes,
impugnando el art. 17, inc. d), de la ley 11.747, por considerarlo violatorio de los arts.
14 (trabajar, ejercer industria lícita, asociarse con fines útiles y comerciar) porque
obligaba a los ganaderos a asociarse a una sociedad comercial compulsivamente, 4°
y 17 en cuanto violaba la propiedad privada y establecía impuestos en favor de

19
entidades particulares, afectando la igualdad en el reparto de las cargas públicas, y
4°, 17 y 67, que no permitían la delegación de facultades impositivas del Congreso en
un ente privado.
La Corte Suprema de Justicia, al fallar la causa, dio una serie de pautas que
acrecentaron aún más el espacio discrecional del poder, restringiendo
correlativamente el de la libertad.
Entre otras cosas, el fallo expresó que no hay "derechos absolutos de propiedad ni
de libertad, sino limitados por las leyes reglamentarias de los mismos, en la forma y
extensión que el Congreso, en uso de su atribución legislativa (arts. 14, 28 y 67 de la
Constitución), lo estime conveniente a fin de asegurar el bienestar general" (37). Este
concepto —que fue incluido en "Avico v. de la Pesa"— se amplía notoriamente a partir
de este fallo, e ignora totalmente al precedente de "Ercolano v. Lanteri", ya que no se
pone límite alguno a la discrecionalidad del Congreso.
Sin embargo, el mismo fallo, un párrafo más abajo, se contradice con lo
anteriormente expuesto. En efecto, dice la Corte Suprema de Justicia que la
reglamentación legislativa debe ser razonable, es decir, "justificada por los hechos y
las circunstancias que le han dado origen y por la necesidad de salvaguardar el
interés público comprometido y proporcionado a los fines que se procura alcanzar con
ella (...)"(38).
Nótese la contradicción entre ambos conceptos, que demuestra la falta de
coherencia lógica del fallo, lo que denuncia el criterio absolutamente político que lo
fundamenta. Por un lado, se deja en manos del Congreso establecer a su criterio el
límite de la reglamentación. Por el otro se exige que tal reglamentación sea razonable,
es decir, proporcional entre el fin y los medios. Además olvidó la Corte ese magnífico
párrafo expresado en "Horta v. Harguindeguy", acerca de la inconstitucionalidad de la
doctrina de la omnipotencia del Congreso.
El fallo de la Corte afirma que mediante la ley 11.747 el Congreso se propuso
impedir el monopolio y las maniobras que las empresas industrializadoras (frigoríficos
ingleses) efectuaban en perjuicio de los productores de carnes, y que pretendía
salvaguardar los intereses de la industria ganadera argentina. Con respecto a este
tema, vuelve a notarse otra incoherencia en la línea argumental, ya mencionada en
párrafos anteriores. Dice la Corte Suprema que la eficacia de los medios arbitrados
para alcanzar los fines propuestos (en la ley 11.747) es ajena a la competencia de la
Corte, a la cual sólo incumbe pronunciarse sobre la razonabilidad de los medios
elegidos por el Congreso, es decir, si son o no proporcionados los fines que el
legislador quiso conseguir, con la restricción de los derechos efectuada.
¿Cómo es posible decidir sobre la razonabilidad de las medidas, sin revisar la
eficacia de tales medios?
El fallo afirma, además, que el actor no ha demostrado que los medios arbitrados
fueran irrazonables. ¿Es que ante una clara asociación compulsiva, ante un impuesto
aplicado por un ente no estatal que no ingresa en el tesoro público (art. 4°, CN), es
necesario demostrar irrazonabilidad? Además, ¿cuál era el medio de demostrar que la
medida era irrazonable?
¿Cómo se puede demostrar la irrazonabilidad de una norma, antes de ver las
consecuencias de su actuación en un lapso prolongado? ¿Acaso en el año 1958,
cuando se sancionó la ley 14.557, que admitió la existencia de universidades

20
privadas, su impulsor, el entonces presidente Arturo Frondizi, pudo prever las
consecuencias que la proliferación de universidades trajo aparejadas, tales como el
exceso de profesionales universitarios, lo que engendró —entre otras cosas— su
pauperización y la caída vertiginosa de los niveles académicos, que se están
percibiendo claramente ahora, a más de cuarenta años de aquella ley?
¿Se puede imputar a los autores de las primeras leyes de emergencia en materia
de locaciones, la paralización casi total que sufrió la industria de la construcción de
viviendas modestas(39)al haber desalentado la oferta de ellas, a causa de la
congelación de los alquileres, por un período de más de sesenta años?
Éstos y otros interrogantes similares que podríamos seguir planteando,
demuestran claramente que cuando la Corte Suprema de Justicia deserta de su
función primordial de guardián de la Constitución, para convertirse en avalista de los
gobiernos de turno, pretendiendo encubrir con un falso manto de constitucionalidad
las medidas inconstitucionales de éstos, todos los argumentos que pueda esgrimir
para pretender afirmar su decisión, resultan a la postre anacrónicos, confusos,
contradictorios y hasta frívolos.
Otra inconsistencia grave del fallo es la que pretende legitimar la lesión al derecho
de asociación. Dice en ese aspecto el fallo en análisis: "La libertad de asociarse no
tiene características particulares que la pongan a cubierto de las reglamentaciones,
restricciones y cargas que, con los fines expresados, pueden imponerse a las demás
que la Constitución reconoce. En el presente caso la agremiación obligatoria de los
ganaderos no aparece como una imposición caprichosa o arbitraria del legislador, sino
como el medio de salvaguardar sus intereses y también los de todos los habitantes
del país y la economía nacional afectados por la crisis de la ganadería (...)"(40). En
primer lugar, téngase en cuenta que el fallo no se refiere a la "libertad de asociarse",
sino a la "libertad de no asociarse". Al no distinguir ambas situaciones, efectúa una
traspolación entre ambas y escamotea la conclusión.
En segundo término, y referido a la agremiación obligatoria, que según este fallo
puede ser impuesta cuando no es caprichosa o arbitraria, nos lleva a una conclusión
peligrosísima para la existencia misma de la libertad. Si se toma esa afirmación al pie
de la letra, combinada con el criterio de que el Poder Judicial no puede juzgar la
eficacia de las medidas de gobierno, entonces nunca una norma que impusiera una
asociación compulsiva sería inconstitucional. De más está decir el peligro que esto
entraña, porque es una invitación al despotismo(41).
En relación con el fallo que estamos analizando y su influencia en la asociación
compulsiva, efectuamos algunas referencias en el parág. 167 del primer tomo de esta
obra, a cuyo texto nos remitimos, a fin de evitar reiteraciones innecesarias.
En varios de los considerandos de este fallo se vuelve a apreciar la contradicción
argumentativa consistente en negarle atribuciones al Poder Judicial para juzgar la
conveniencia u oportunidad de los medios elegidos para restringir los derechos y al
mismo tiempo afirmar que éstos deben ser razonables (proporcionales) con el objetivo
perseguido por el legislador.
Obviamente, si la Corte Suprema de Justicia debe quedarse en el umbral del juicio,
porque no puede merituar la oportunidad del medio empleado, tampoco puede juzgar
su razonabilidad. Esto es, en nuestro criterio, una contradicción, aunque algunos
pretendan separar la razonabilidad de la oportunidad, afirmando que aquélla no

21
incluye el balance de las diversas alternativas. Esta sofisticación no es propia de la
mente humana.
• En el año 1944 la Corte Suprema de Justicia volvió a convalidar el criterio amplio
del poder de policía, en una causa en la cual se cuestionó la constitucionalidad de
la ley 12.591, que establecía la obligación de respetar los precios máximos de venta al
consumidor de los artículos previstos en ella y reprimía su infracción con fuertes
multas(42).
El escueto voto mayoritario justifica la validez de la ley cuestionada (no sólo por
violar la libertad de comercio, sino por confiscatoria porque obligaba al comerciante a
vender a pérdida, arts. 14 y 17, CN), con el único fundamento de la emergencia
económica provocada por la guerra, sosteniendo la consabida fórmula de que la
Constitución no reconoce derechos absolutos, siempre que las restricciones sean
razonables.
El voto en disidencia del Dr. Nazar Anchorena, en cambio, sostiene que la ley no
puede autorizar al Poder Ejecutivo a fijar precios arbitrarios, incompatibles con la
realidad económica, desprovistos de razón y justicia.
• Un caso paradigmático de la aplicación del "realismo jurídico", que se basa en las
conocidas falacias y contradicciones de esta jurisprudencia deformante de las claras
disposiciones constitucionales, lo constituye el voto mayoritario de la sentencia de la
Corte Suprema de Justicia en la causa "Cine Callao", en el cual se cuestionaba la
constitucionalidad de la ley 14.226, que obligaba a las salas cinematográficas a incluir
espectáculos de variedades en vivo(43), como complemento de sus exhibiciones
fílmicas.
El voto mayoritario afirma que en el poder de policía está legítimamente incluida la
facultad de sancionar disposiciones legales encaminadas a prevenir, impedir,
morigerar o contrarrestar, en forma permanente o transitoria, los graves daños
económicos y sociales de la desocupación en mediana o gran escala.
Vuelve aquí la Corte a incurrir en la consabida contradicción, ya que en el consid.
11 del voto mayoritario afirma que a la Corte sólo le está permitido analizar la
razonabilidad de los medios elegidos por el legislador, o sea, la adecuación existente
entre las obligaciones que la ley impone y los fines cuya realización procura. En el
consid. 13 afirma que la cuestión de saber si debieron elegirse los medios de la ley
14.226 u otros procedimientos para hacer frente a la falta de salas de teatros, es
ajena a la competencia de esa Corte Suprema, ya que no puede sustituir al Congreso
en los criterios de conveniencia o eficacia. Corresponde preguntarse, entonces, en
qué consiste esa adecuación.
El voto mayoritario, con cita de un precedente de la Corte Suprema de los Estados
Unidos(44), afirma que la declaración de inconstitucionalidad en estos casos sólo debe
ser ejercida cuando la repugnancia con la cláusula constitucional es manifiesta y la
incompatibilidad inconciliable. Es curioso cómo los juegos de palabras suelen tapar
los hechos más sencillos. Cabría preguntarnos hasta qué punto un magistrado puede
soportar repugnancia cuando ésta no sea manifiesta(45).
Más aún, en el consid. 14 del voto mayoritario se impone a quienes sufren las
cargas (que no son impuestos ni tasas) destinadas a fines de interés público, la
demostración de la irrazonabilidad de la medida o su confiscatoriedad. En otras
palabras, se presume que todas estas restricciones son legítimas(46).

22
 No podemos terminar el análisis de este fallo sin hacer alguna referencia al voto en
disidencia del ministro Dr. Luis María Boffi Boggero, ilustre magistrado que prestigió al
Alto Tribunal. Sostiene, entre otras cosas, que "no es posible fundar la
constitucionalidad de la norma impugnada (ley 14.226) en el llamado poder de policía.
(...) Una cosa es sancionar leyes para cumplir los elevados propósitos enunciados por
el Poder Legislativo y una muy otra es hacerlo, sea a título de criterio evolucionado
acerca de la libertad de comercio, de carga pública, o del señalado por el preámbulo,
trasgrediendo derechos fundamentales como el de propiedad, ejercicio del comercio,
libertad de contratar"(47).
En la causa "Fernández Orquín, José María v. Ripoll, Francisco", la Corte Suprema
de Justicia volvió a incursionar en los mismos temas, juzgando esta vez la
constitucionalidad de la ley 14.451, de prórroga de las locaciones rurales(48).
El voto mayoritario de dicho fallo rechaza una interpretación estática de la
Constitución, porque —afirma— ella dificulta la ordenada marcha y el adecuado
progreso de la comunidad nacional, agregando que la interpretación dinámica resulta
imperiosa cuando a las garantías de las libertades individuales se agregan cláusulas
de contenido social.
Dice además el voto que el excesivo apego al tradicionalismo jurídico es uno de los
más serios obstáculos a la expansión económica y la justicia social.
Nótese que con esta afirmación dogmática se puede llegar a justificar cualquier tipo
de medida, aun la más grosera violación a las garantías constitucionales, ya que la
Corte ni siquiera asume la valoración de la razonabilidad de ella,
convalidándolas in totum, por su finalidad, "notorias exigencias de progreso nacional y
justicia social", es decir, sólo palabras, palabras y más palabras.
Nuevamente es justicia citar el voto en disidencia del Dr. Luis María Boffi Boggero,
quien afirmó: "El Estado, efectivamente, en vez de resolver el problema con recursos
propios, hace recaer la solución en una categoría de particulares, afectando
esencialmente los derechos con que la Constitución los protege. A este respecto, es
interesante destacar, como lo hizo en su oportunidad el justice Joseph P. Bradley (116
US 616), que siendo fácil deducir el proceso ulterior del apartamiento cada vez más
extenso de las normas constitucionales ('Fallos', 247:121, 136, 139, 140 y otros)".
Nótese cómo este breve párrafo resume toda la involución de la jurisprudencia del
poder de policía, a partir de "Ercolano v. Lanteri", hacia adelante.
• En el año 1967, la Corte Suprema tuvo una nueva oportunidad de pronunciarse
sobre estas cuestiones, poniendo esta vez limitaciones a la discrecionalidad del Poder
Ejecutivo, al pronunciarse en una causa en la cual se cuestionaba la
constitucionalidad del dec. 1921 del 17 de marzo de 1966, que prohibía la cosecha de
yerba mate, durante ese año, así como el removido y trasporte de cualquier partida de
yerba que no estuviese cubierta por una guía especial de libre tránsito. Dicho decreto
facultaba a la Comisión Reguladora de la Producción y Comercio de la Yerba Mate,
para decomisar las cosechas, sin perjuicio de las sanciones previstas en la ley
16.434(49).
El voto mayoritario de la Corte considera que la prohibición de levantar la cosecha
y el decomiso de lo recolectado en infracción, excede a las facultades emergentes del
estado de emergencia económica previsto en la ley de abastecimiento 16.454, y en
las leyes reguladoras de la actividad específica (12.236 y su modificatoria 16.434).

23
 Téngase en cuenta que en este fallo la Corte Suprema declaró la
inconstitucionalidad del dec. 1921/1966, no porque la prohibición de levantar la
cosecha y el decomiso de ella fueran violatorios del derecho de ejercer industria o de
comerciar (art. 14, CN) o porque excediera el concepto de restricción (art. 28), sino
porque tales atribuciones no estaban previstas en las normas legales vigentes. En
otras palabras, no era una cuestión federal directa, sino indirecta. Nos preguntamos
qué hubiera decidido la Corte si las medidas cuestionadas hubieran sido previstas en
la norma legal.
• En el año 1970, la Corte Suprema de Justicia tuvo oportunidad de pronunciarse
en una causa similar a "Inchauspe v. Junta Nacional de Carnes", aunque ahora
referida a la industria vitivinícola(50).
En dicha causa se cuestionaba la validez constitucional de la ley 3019 de la
provincia de San Juan, que imponía a los productores viñateros la compra de
acciones de la Corporación Agroeconómica, Vitícola, Industrial y Comercial (Cavic),
porque afectaba el derecho de asociación e imponía una contribución obligatoria de
los viñateros igual a un porcentaje de la venta de su producción anual (máximo 5%).
El voto de los ministros Chute y Bidau, que junto con el del ministro Ortiz Basualdo,
forman la mayoría, se limita a reiterar los argumentos expuestos en "Inchauspe v.
Junta Nacional de Carnes". Además, respecto a la constitucionalidad de la ley
provincial 3019, afirma que dicha ley no viola la libertad de comercio porque los
productores no están obligados a comerciar exclusivamente con la Corporación, lo
cual es cierto. Pero contiene varias falacias en relación a esta cuestión.
En primer lugar, admite la validez de la contribución obligatoria en favor de una
entidad privada, so pretexto de que no es irrazonable ni desproporcionada,
soslayando la cuestión principal, esto es, que el tributo debe tener por finalidad
"proveer a los gastos de la Nación" (ver parág. 56 del primer tomo de esta obra). En
segundo término, soslaya también el carácter confiscatorio atribuido a la contribución,
so pretexto de que en el juicio de apremio no permitió probar este agravio, con lo cual
se convalida una posible violación constitucional, por omisión. En tercer término,
afirma que la libertad de asociación no se ha violado por cuanto ella es susceptible de
ser reglamentada y la agremiación obligatoria no es caprichosa o arbitraria. Ya nos
hemos ocupado de esta falacia supra, al analizar el fallo "Inchauspe".
Finalmente, con respecto al agravio relativo a la violación de competencias por la
legislatura de San Juan, al sancionar la ley cuestionada, también lo rechaza con un
ardid que no es digno de la jerarquía del tribunal: cita antigua jurisprudencia de esa
misma Corte que se refiere al ejercicio de la policía (en sentido restringido, esto es,
por motivos de seguridad, moralidad e higiene) por las provincias, cuando de lo que
aquí se trata es del ejercicio del poder de policía en sentido amplio, por motivos
económicos, que ha sido siempre un poder delegado al gobierno federal. Tan clara es
esta falacia, que el voto pretende convalidar la invasión jurisdiccional de la ley
provincial 3019, con el dictado de las leyes de facto 17.615, 17.658, 17.874 y 17.948,
que eran muy posteriores a la traba de la litis y dictadas ex profeso, casi con
seguridad, para hacer caer este agravio.
En resumen, este voto y el del Dr. Ortiz Basualdo, con el cual forma mayoría, son
un claro ejemplo del maquiavelismo jurídico del que muchas veces hace gala la Corte
Suprema de Justicia, para soslayar el cumplimiento de claras normas
constitucionales.

24
 El voto en disidencia de los Dres. Risolía y Cabral afirma la inconstitucionalidad de
la ley provincial 3019 basándose en varios principios: El sub lite no es igual al fallado
en "Inchauspe", por cuanto allí se creaba una entidad de derecho público y de
carácter nacional, y en éste, en cambio, se crea una entidad privada con funciones
de imperium, y provincial. Reivindica también este voto el derecho de no ser asociado
compulsivamente a una entidad determinada, con cita de Fallos 203:100, derecho que
la ley cuestionada no respeta.
El cambio de la jurisprudencia, que saliendo del criterio europeo adopta —a partir
de 1922— el criterio amplio norteamericano, se produce a consecuencia del cambio
del rol del Estado.
Del papel de espectador que le asignaba la concepción del Estado gendarme, pasa
a ser protagonista, conforme al nuevo criterio del Estado de bienestar o welfare
state. Significó una reforma sustancial y profunda en las estructuras del poder, que se
aparta del principio republicano de la división y equilibrio de los tres poderes del
Estado, para concentrarse —fundamentalmente— en el Ejecutivo, con el deterioro de
los controles y de las garantías que ello implica.

386. LA REVISIÓN JUDICIAL DE LOS ACTOS DICTADOS EN EJERCICIO DEL PODER DE POLICÍA.
CRITERIOS JURISPRUDENCIALES: AUTOINHIBITORIO Y DE RAZONABILIDAD. LAS "ZONAS DE
RESERVA"

La Corte Suprema de Justicia de la Nación no ha tenido una línea coherente y

uniforme en esta materia. Ya desde antiguo ha sostenido que los criterios de
oportunidad, mérito o conveniencia, que fundamentan los actos discrecionales de los
poderes Legislativo y Ejecutivo, no pueden ser revisados en sede judicial, porque ello
implicaría violar el principio republicano de la división de poderes, al invadir el Poder
Judicial la zona de reserva de los otros dos(51).
Este criterio parte del concepto a priori de que cada uno de los tres poderes del
Estado tiene su propio ámbito de actuación en el cual no pueden entrometerse los
otros dos poderes. Éstos surgirían de los nuevos arts. 75, 99 y 116 (antes 67, 86 y
100), CN, respectivamente. Al ámbito de cada poder se lo suele denominar en la
doctrina y en la jurisprudencia zona de reserva.
Este criterio de autoinhibición pretende fundarse también en la negación
del gobierno de los jueces, concepto, éste, que analizaremos al comentar el nuevo art.
116 (antes 100), CN. Sin perjuicio de esa remisión se puede adelantar que ese
concepto se acuñó en la doctrina constitucional norteamericana, a partir de la sanción
de la XIVa enmienda a la Constitución de Filadelfia, para calificar a la modalidad
del judicial review, el que según Linares ha tenido un relieve político y jurídico
extraordinario(52).
En nuestro país la doctrina y la jurisprudencia de la propia Corte han utilizado esa
frase, con un cierto tono peyorativo para criticar la hipertrofia del
denominado activismo judicial. Éste es el criterio según el cual el Poder Judicial debe
tener una acción afirmativa para asegurar el respeto de los derechos y garantías
constitucionales, no limitándose únicamente a invalidar las normas y actos que sean

25
contrarios a la Constitución, sino incluso que debe suplir las omisiones, deficiencias o
la inactividad de los otros poderes para afianzar esos derechos y garantías. Claros
ejemplos de ese activismo judicial lo constituyen los fallos "Bonorino Peró v. Estado
Nacional"(53)y "Ekmekdjian v. Sofovich"(54), en el cual, en los consids. 16 y 18 del voto
mayoritario, se afirma que "la violación de un tratado internacional puede acaecer
tanto por el establecimiento de normas internas que prescriban una conducta
manifiestamente contraria, cuanto por la omisión de establecer disposiciones que
hagan posible su cumplimiento. (...) El tribunal debe velar por que las relaciones
exteriores de la Nación no resulten afectadas a causa de actos u omisiones oriundas
del derecho argentino que, de producirse aquel efecto, hacen cuestión federal
trascendente".
Pero si bien es cierto que en los casos mencionados y en otros muchos, el Poder
Judicial se ha autoinhibido de controlar el ejercicio del poder de policía ejercido por los
poderes políticos del Estado, en los mismos casos ha sostenido, al mismo tiempo, que
los actos restrictivos de los derechos y garantías constitucionales tienen que
responder a un criterio de razonabilidad, término, éste, cuyo significado se ha
analizado en el parág. 383 en este mismo capítulo.
Es tan común la contradicción argumentativa consistente en negarle atribuciones al
Poder Judicial para juzgar la conveniencia u oportunidad de los medios elegidos para
restringir los derechos y al mismo tiempo afirmar que éstos deben ser razonables
(proporcionales) con el objetivo perseguido por el legislador, que los comentaristas ya
la han aceptado, como si fuera coherente. Nosotros la seguimos rechazando como
contradictoria.
En efecto, si la Corte Suprema de Justicia debe quedarse en el umbral del juicio de
mérito, porque no puede evaluar la oportunidad, conveniencia o eficacia del medio
empleado, tampoco puede juzgar su razonabilidad. Pretender lo contrario es, en
nuestro criterio, incurrir en una contradicción, aunque algunos pretendan separar la
razonabilidad de la oportunidad, afirmando que aquélla no incluye el balance de las
diversas alternativas. Esta sofisticación intelectual no puede escamotear la violación
de reglas lógicas. ¿Cómo se puede opinar que un medio es o no proporcionado a un
fin, sin juzgar la oportunidad, eficacia o conveniencia de ese medio? Dicho de otro
modo, ¿qué es un juicio sobre la razonabilidad de una medida, sino una forma de
merituar entre la eficacia, oportunidad o conveniencia de varias alternativas?
Un lector desprevenido podría entender que los criterios contrapuestos
mencionados (la autoinhibición y el control limitado al criterio de razonabilidad) se
refieren a actos de naturaleza distinta y que, por ello, es admisible ese diferente
tratamiento, o bien que uno es el principio general y el otro estaría referido a las
excepciones. Sin embargo, esto no es así. Al contrario, en materia de control de
constitucionalidad, la línea jurisprudencial ha tenido siempre un criterio zigzagueante y
contradictorio que no responde a parámetros lógicos y que es muy difícil no sólo de
clasificar, sino incluso de rastrear.
Lo cierto es que para resolver si una norma o un acto son razonables, o si —al
contrario— son arbitrarios o —incluso— groseramente arbitrarios, el juez debe evaluar
indefectiblemente el mérito, la eficacia o conveniencia de dicho acto o norma.
En relación con el criterio negativo, denominado "autoinhibitorio", manifestamos
nuestra total y absoluta discrepancia con él. Desnaturaliza un principio constitucional

26
que sirve de sustento al espacio de la libertad, para operar contra éste, al utilizarlo en
beneficio del espacio del poder. Trataremos de aclarar esta afirmación.
Hemos sostenido, en el parág. III del primer tomo de esta obra, que uno de los
axiomas fundamentales del derecho constitucional es el de la garantización del
espacio de la libertad. Esto significa que el objetivo fundamental de toda constitución
es el de proteger a la libertad de los gobernados, frente a los permanentes embates
del poder ejercido por los gobernantes, que trata de reducirla. Este principio está
incluido —de alguna manera— en el art. 16 de la Declaración de los Derechos del
Hombre y del Ciudadano de 1789, al cual nos hemos referido en numerosas
oportunidades.
Una derivación de ese principio fundamental es el teorema de la división de
atribuciones (o de poderes), enunciado ya por Montesquieu y que se ha analizado in
extenso en el parág. 24 del primer tomo.
De lo expuesto necesariamente se infiere que el principio o teorema de la división
de poderes tiene como objetivo el mismo del axioma del cual se deriva: garantizar el
espacio de la libertad. El criterio jurisprudencial que estamos criticando lo utiliza
justamente para lo contrario, es decir, para limitar el espacio de la libertad ampliando
el del poder, al autoinhibirse del control de oportunidad o mérito del acto cuestionado.
Esa actitud de autoinhibición es tanto como desnaturalizar la esencia del teorema
de la división de atribuciones, a la vez que incorpora una contradicción en el sistema,
porque aparece como regla derivada del axioma (la autoinhibición judicial), algo que
no es una derivación lógica de los principios fundamentales, sino su contradictorio.
Además, el criterio que admite las denominadas "zonas de reserva" de cada poder,
al que nos hemos referido unas líneas más arriba, es harto discutible. Lo
analizaremos más extensamente al comentar los nuevos arts. 75, 99 y 116 (antes 67,
86 y 100) del texto constitucional.
Sin embargo, podemos adelantar que no existen compartimientos estancos o
aislados para cada uno de los poderes del Estado. Al contrario, la actividad del
Ejecutivo siempre es sublegal (ver parág. 295 y ss. del segundo tomo de esta obra) y
la de los tres poderes es subconstitucional. Teniendo en cuenta la doctrina de los
controles recíprocos (cheks and balances), es muy difícil argumentar, en forma
lógicamente coherente, que existan ámbitos o zonas reservadas a la discrecionalidad
absoluta de un poder, en los cuales los otros no puedan inmiscuirse de alguna
manera.
En todo caso, si existen estas zonas, la más limitada de todas debe ser,
justamente, la de la administración.
Loewenstein manifiesta su desconfianza a la politización del Poder Judicial (55),
cuando se pretende que éste resuelva los conflictos de naturaleza política, en los que
incluye a los conflictos entre los poderes y a los actes de gouvernement. Afirma este
autor que en tales casos la función del Tribunal Constitucional (56)adquiere
necesariamente un carácter político aunque la decisión esté revestida de forma
judicial. Agrega que —pese a la amplitud de la competencia atribuida al Tribunal
Constitucional por la norma fundamental— ese órgano trató de autolimitar sus
atribuciones para evitar frustrar decisiones políticas fundamentales, y con ello los
inevitables conflictos con los poderes políticos.

27
 Loewenstein se manifiesta contrario a los intentos de solucionar los conflictos
políticos por medio de una instancia judicial, porque afirma que ello encierra
considerables peligros tanto para la judicatura como para la acción de gobierno (57).
Esto es lo que considera este autor como el "gobierno de los jueces" o la
"judiciocracia".
La desconfianza hacia el gobierno de los jueces y el activismo judicial, expuesta —
además del citado autor— por algunos autores argentinos(58), pueden ser refutadas
por las consideraciones del voto en disidencia del Dr. Luis V. Varela, en la causa
"Cullen v. Llerena"(59).
En esa causa, el Dr. Varela votó en disidencia, fundándose en cantidad de
precedentes norteamericanos declaró la competencia de la Corte para juzgar la
causa y rechazó la aplicación de la teoría de las cuestiones políticas por entender
que no se aplicaba al caso. Citó, para ello, un precedente(60) en que la propia
corte había juzgado una causa de contenido exclusivamente político(61). Según
González Calderón, el Dr. Varela luego se arrepintió de este voto y así lo plasmó
en el plan de reforma a la constitución de Buenos Aires de 1907(62). Además, son
dignas de ser destacadas estas palabras del procurador general, Dr. Sabiniano
Kier, en el dictamen emitido en este caso: "Una revolución puede proclamar los
más grandes ideales: puede llegar a realizarlos también. Pero, mientras proceda
sólo de hecho, aun con el esfuerzo de sus armas, aun con el prestigio de sus
victorias, dentro de la Constitución, no es más que un hecho sin consecuencias
inmediatas, en cuanto al régimen constitutivo del gobierno republicano". Sabias
palabras que, lamentablemente, no fueron atendidas por quienes integraron la
corte en 1930, como analizaremos más abajo.
Como el propio Loewenstein reconoce, todas las acciones políticas de cualquier
detentador del poder tienen que estar acordes con las disposiciones constitucionales y
es una tarea legítima de los jueces interpretar el contenido de la Constitución. El
contraargumento de este autor —a saber: la posibilidad de un conflicto político del
Ejecutivo o Legislativo con el Poder Judicial— es volver a confrontar a los principios
con la realpolitik o la razón de Estado. En otras palabras, es el
consabido maquiavelismo jurídico, que implica un manejo esquizofrénico de las reglas
éticas y jurídicas.
En opinión del autor de esta obra, le tenemos más miedo a las desmesuras y
excesos del Poder Ejecutivo que a los del Poder Judicial, porque nuestra historia nos
demuestra que lo frecuente, y lo que más daño ha hecho y hace al país, ha sido y es
lo primero, y no lo último.
Por supuesto que no se pretende que el Poder Judicial asuma el rol de supremo
árbitro y sustituya a los otros dos poderes. Esto sería tanto como establecer no ya
el gobierno de los jueces, sino la dictadura de los jueces, que ejercerían el poder
soberano, lo que sería tan pernicioso como cualquier otra dictadura. En este sentido,
Bidart Campos afirma que la frase gobierno de los jueces significa que el Poder
Judicial debe tener a su cargo el pleno control de constitucionalidad de los actos
emanados de todos los órganos del poder. Esto no implica reemplazar el criterio del
Poder Ejecutivo o del Congreso(63).
El juicio de mérito que debiera realizar el juez no es un exequatur indiscriminado.
En primer lugar, debiera ser ejercido sólo cuando en la causa se discuta la

28
constitucionalidad de un acto restrictivo de determinados derechos y garantías,
impugnándolo como contrario al art. 28, CN. Además, su evaluación debe limitarse a
investigar si tal acto implica una alteración al derecho que se pretende reglamentar,
con lo cual quedan fuera de ese control los actos en todo aquello que no restrinjan
concreta y actualmente algún derecho protegido por la Constitución.
Mencionaremos un caso paradigmático de este criterio autoinhibitorio judicial para
ejercer el control de actos discrecionales de la administración, que se halla en el límite
—algo difuso— de las facultades típicamente regladas y de las discrecionales, porque
no se aprecia con claridad y prima facie la lesión a derechos constitucionales, ya que
éstos están compartidos por un grupo más o menos grande de personas físicas(64).
Un vecino del barrio de Palermo, de la ciudad de Buenos Aires, inició una acción
de amparo para evitar que la Municipalidad cortara unos árboles en la plaza Grand
Bourg, donde está la réplica de la casa en donde vivió el general San Martín en esa
ciudad de Francia.
La Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil, de la Cap. Fed., al conocer en el
recurso de apelación contra la sentencia de 1ª instancia que había hecho lugar a la
demanda, entre otras cosas, afirmó que el amparo no sirve para someter a la
supervisión judicial el desempeño de los organismos administrativos ni el control del
acierto o error con que ellos cumplen las funciones que la ley les encomienda. Por
eso, para la procedencia del amparo es necesario que concurran determinadas
condiciones previas, es decir, que exista una real restricción en los derechos y que la
ilegitimidad de ella sea clara y manifiesta.
En uno de sus párrafos, este fallo afirma que "existen complejas situaciones por
completo ajenas al contralor jurisdiccional porque corresponden originaria y
exclusivamente al ámbito de la autoridad política, cuyo criterio de oportunidad y
conveniencia en la solución no es susceptible de ser revisado en sede judicial"(65).
Si bien este caso se halla en los límites en que se puede cuestionar si existía algún
derecho o interés legítimo o al menos difuso, susceptible de ser protegido, existen
numerosos casos en que en situaciones similares ha seguido un criterio distinto.
Pero hay todavía más. Como si tal situación fuera poco confusa, contribuye a
aumentar su incoherencia la confusión provocada por la asunción de funciones
judiciales por los organismos administrativos (ver comentario al nuevo art. 109 —
antes 95—, CN).
El criterio de la autoinhibición, salvo casos de grosera arbitrariedad, es admitido
generalmente por la jurisprudencia. Así, por ejemplo en un caso en el cual se
ventilaba la cesantía de un funcionario de la Administración Pública, la Cámara
Nacional de Apelaciones en lo Contencioso-administrativo de la Capital, en el voto
mayoritario, afirmó que "por vía de principio el tribunal no puede sustituirse a los
órganos administrativos para juzgar sobre la gravedad de las faltas, salvo manifiesta
arbitrariedad (conf. 'Di Giovanni, Juan C.', 22 de diciembre de 1980). Que el agente al
que se ordene un traslado debe cumplirlo (...), salvo que las funciones asignadas
fuesen tan groseramente vejatorias que revelaran el propósito de obligarlo a tomar
una actitud que lo conduzca a la separación del cargo"(66).
El voto en disidencia del vocal, Dr. Juan O. Gauna, en esa causa sostiene que
"sustraer la revisión judicial al análisis de los hechos que desencadenan la medida
(exoneración), atento las repercusiones que ésta acarrea en los derechos subjetivos

29
del funcionario o empleado, pretendiendo por esa vía solamente establecer un control
de legitimidad circunscrito a visualizar si el acto se conforma o no a uno o varios
preceptos normativos determinados, aparece como una reticencia no compatible con
el ejercicio pleno por parte de los tribunales judiciales del control que se le ha
asignado por la Constitución Nacional en redor de la actuación de los otros dos
órganos del poder de autoridad del Estado, respetando por cierto los límites de las
atribuciones constitucionales respectivas"(67).
Esta doctrina, aunque no es la que afirma la jurisprudencia norteamericana (ver
parág. 387), se ajusta más al teorema de la división de poderes, que la tesis de la
autoinhibición. En la nota al fallo en análisis expresamos: "¿Qué otra protección que la
que le puede brindar el Poder Judicial tiene un individuo que es destinatario de un
acto administrativo ilegítimo? Si el Poder Judicial lo desampara, so pretexto de la zona
de reserva de la administración, entonces toda la estructura de los derechos
individuales reconocidos en la Constitución Nacional se desmorona
dramáticamente"(68).
En el mismo sentido, cabe citar otros fallos del mismo tribunal que se niegan a
revisar las multas aplicadas por organismos administrativos (Junta Nacional de
Carnes, Banco Central de la República Argentina, entre otros), en función de policía
de ciertas actividades económicas, sosteniendo que los tribunales sólo tienen el
control de legitimidad formal de estos actos, y que pueden modificarlos sólo en caso
de manifiesta o grosera arbitrariedad(69).
Esta situación confusa por la carencia de una línea jurisprudencial uniforme y
coherente, se debe —fundamentalmente— a que muchos de estos casos tienen
fuertes ingredientes políticos, que enturbian el planteo jurídico.
En efecto, si bien en los casos citados más arriba, el Poder Judicial se autoinhibe
de ejercer el control jurisdiccional de los actos cuestionados, como si esto fuera un
principio incuestionable, en muchos casos ha adoptado el criterio de la razonabilidad
para juzgar la validez constitucional del acto restrictivo del derecho.
Se podría aducir que en estos casos la esencia o al menos la naturaleza del acto
cuestionado era distinta de aquellos otros en los cuales se autoinhibió. Esto no es así;
al contrario, se adoptan decisiones diametralmente opuestas en situaciones
prácticamente idénticas.
Así, por ejemplo, la Corte Suprema de Justicia, al controlar la imposición de multas
en causas similares a las resueltas por la Cámara Federal de la Capital, mencionadas
más arriba, afirmó: "Que con arreglo a la jurisprudencia de esta Corte, la imposición
de multas por parte de organismos administrativos a los particulares constituye
ejercicio de facultades de tipo judicial, conclusión a la que no obsta la posibilidad de
habérselas impuesto en ejercicio de atribuciones propias del poder de policía. Que
surge también de la recordada doctrina que las decisiones firmes de los mencionados
organismos se encuentran sujetas a control posterior de los tribunales de justicia,
quienes decidirán en definitiva sobre la legalidad o razonabilidad de la decisión
adoptada"(70).
Coexisten incluso afirmaciones contradictorias. En ciertos casos, la Corte afirmó
que las reglamentaciones legislativas de los derechos deben ser razonables(71). Sin
perjuicio de ello, ha mantenido su criterio de que no concierne al Poder Judicial decidir
el acierto de los otros poderes para conjurar una situación de crisis, adhiriéndose al

30
criterio de la autoinhibición del Poder Judicial, en la revisión de los criterios de
oportunidad, mérito o conveniencia de los actos administrativos o legislativos dictados
en ejercicio del poder de policía(72).
De todo ello se puede apreciar la total ausencia de un criterio jurisprudencial
definido en esta materia, ya que —sobre idénticas cuestiones— coexisten criterios
contradictorios, lo que hace difícil, si no imposible, cualquier intento de
sistematización(73).
No se advierte cómo puede compatibilizarse la autoinhibición del Poder Judicial,
con el control de la grosera arbitrariedad. Hay un párrafo paradigmático de esta
afirmación que contiene dos términos totalmente contradictorios entre sí: "Lo
anteriormente expuesto no significa que se abandone totalmente (a) la discreción de
la autoridad política el campo en el que se desenvuelve su actividad, por cuanto una
cosa es el criterio de oportunidad o conveniencia de la decisión global y otra los
derechos de los ciudadanos afectados por la medida concreta tomada. En esos
casos, los jueces pueden negar eficacia a la medida, cuando se agravian en forma
irrazonable los derechos constitucionales de los administrados"(74).
Aun a riesgo de pecar de reiterativos, realmente no se entiende cómo un juez
puede —al mismo tiempo y en la misma causa— inhibirse de revisar el mérito,
oportunidad o conveniencia de un acto y revocarlo por agraviar irrazonablemente los
derechos de un administrado. El párrafo trascrito se refiere a una "decisión global".
Nos preguntamos, entonces, ¿qué pasa si la decisión global —en su aplicación a un
caso concreto— afecta irrazonablemente los derechos de un administrado?
Una opinión algo más criteriosa se puede apreciar en un fallo de la Cámara
Nacional de Apelaciones en lo Civil de la Capital, actuando como alzada
contenciosoadministrativa de la Municipalidad de Buenos Aires. En él, si bien se
mantuvo el criterio de no revisar la oportunidad, mérito o conveniencia del acto
administrativo, apoyándose en Marienhoff, sin embargo se sostuvo que el control
judicial debe comprobar la efectiva existencia de los antecedentes que son causa del
acto, así como la supuesta desviación de poder(75). Este criterio —lamentablemente—
no ha dejado huella en la confusa jurisprudencia sobre la materia.
No queremos angustiar pero tampoco ilusionar a los lectores, razón por la cual es
necesario aclarar que el tema es bastante más complicado aún. En efecto, existen
ciertos actos en los cuales el Poder Judicial no interviene ni siquiera cuando se
patentiza la grosera o manifiesta arbitrariedad. A éstos nos referiremos infra, en el
parág. 388. Son las denominadas cuestiones políticas no judiciables.
El concepto y contenido del principio de razonabilidad ha sido analizado supra, en
el parág. 383, a cuyas consideraciones nos remitimos.

387. COMPARACIÓN CRÍTICA CON LA JURISPRUDENCIA DE LA CORTE SUPREMA DE LOS

ESTADOS UNIDOS. EL DENOMINADO "DEBIDO PROCESO SUSTANTIVO O MATERIAL"
Hemos visto en los parágrafos anteriores que el criterio americano del police
power es mucho más amplio que el europeo y que —en los hechos— implica un gran
incremento del espacio del poder y el correlativo detrimento del espacio de la libertad

31
(sobre las relaciones entre la libertad y el poder, ver parág. II del primer tomo de esta
obra). Esta afirmación no parece coherente con el sistema judicial norteamericano,
que es muy escrupuloso en la protección de los derechos constitucionales de sus
habitantes.
Cabe preguntarnos, entonces, cómo es posible que la jurisprudencia y doctrina
norteamericanas, que han sido tan cuidadosas en esa materia, hayan generado ese
criterio que amplía tanto la discrecionalidad de quienes ejercen el poder político y, al
contrario, perjudica en igual medida la libertad de los destinatarios del poder.
La respuesta a este interrogante se encuentra en la propia jurisprudencia de la
Corte Suprema de Justicia de los Estados Unidos, que ha sufrido una evolución
descrita en forma clara y sucinta por Linares(76). Este autor distingue cuatro criterios
sucesivos en la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia de los Estados Unidos,
para aplicar la garantía del debido proceso en su aspecto sustantivo(77).
• El primer momento coincide con la concepción del debido proceso como garantía
procesal. El tribunal no se considera con atribuciones para rever el arbitrio del
legislador, pese a las enmiendas Vª y XIVª(78).
• El segundo período coincide con el auge del debido proceso como garantía
sustantiva. En virtud de una concepción individualista de las enmiendas Vª y XIVª la
Corte Suprema de los Estados Unidos abandonó el principio de la presunción de
constitucionalidad de las leyes reglamentarias de derechos, cuya prueba estaba a
cargo de aquel que la invocaba, y sometida a control judicial. Dicho control se funda
exclusivamente en el criterio estricto de policía(79).
• Una tercera etapa, en la jurisprudencia de ese tribunal, mantiene el control judicial
de la constitucionalidad de la norma restrictiva, pero sujeta a una interpretación más
amplia de los objetivos del legislador, evaluándolos mediante informes estadísticos,
sociológicos, etc. En esta etapa la Corte expresamente admite sus propias
atribuciones para revisar los criterios de oportunidad, eficacia, mérito o conveniencia
de los medios (restricción de derechos) y los fines pretendidos por el legislador.
• En la cuarta etapa se acentúan los poderes legislativos y se atenúa el control
judicial de las medidas de policía, especialmente en situaciones de emergencia,
apuntando a la razonabilidad de la medida, sobre todo en regulaciones de carácter
económico.
• En la actualidad, la Corte Suprema de Justicia de los Estados Unidos ha vuelto a
criterios anteriores, aunque con ciertas modificaciones, a saber:
Cuando se cuestionan actos que reglamentan (restringen) derechos especialmente
protegidos por la Constitución(80), éstos deben ser sometidos a un cuidadoso control
judicial, y quien pretende fundarse en ellos debe acreditar —en el juicio respectivo—
que el acto tiende a promover un objetivo constitucionalmente válido y que tal
restricción es necesaria para alcanzar dicho objetivo, es decir que no existe otra
alternativa menos restrictiva o perjudicial a los derechos para obtener aquél(81).
Ese cuidadoso control judicial debe ser efectuado por el magistrado ante el cual se
sustancia la causa, al sentenciar. De estos principios se deduce claramente que los
actos de los poderes políticos que restringen derechos no tienen la presunción de
legitimidad que tienen en la jurisprudencia de nuestra Corte Suprema de Justicia.

32
 Si se compara este criterio con los de nuestra Corte Suprema de Justicia, ya sea el
que se autoinhibe de juzgar la oportunidad, conveniencia o mérito, o el que admite el
control de razonabilidad, se aprecia la distancia sideral entre ambas posturas, en
cuanto a la defensa de los derechos y garantías constitucionales de los habitantes.
En un caso se niega lisa y llanamente ese control judicial de los actos restrictivos
de aquellos derechos, o bien se lo acepta tímidamente fundándose en el criterio de la
razonabilidad. La Corte Suprema de los Estados Unidos exige, en cambio, que se
acredite la necesariedad de la restricción, concepto, éste, que es mucho más
restringido (para la discrecionalidad del ejercicio del poder) que los de su par
argentina.
Nótese la diferencia sustancial entre el juicio sobre la razonabilidad de la medida, y
la necesariedad de ella. Como hemos visto en el parágrafo anterior, la razonabilidad
permite escoger una entre varias alternativas, más o menos restrictivas de los
derechos, en tanto sea proporcionada a los fines que el legislador ha pretendido
obtener. En el segundo, en cambio, debe ser la alternativa que menos onerosa resulte
para los derechos a restringir. Más aún, si tales fines pueden ser obtenidos sin echar
mano a la restricción, entonces la medida es inconstitucional.
Además, este juicio de valor, respecto a la necesariedad de la medida restrictiva,
está a cargo de los jueces. En otras palabras, el mismo Poder Judicial que debe
aplicarlo es el que determina si ese acto restrictivo de ciertos derechos es válido o no.
Sólo si el órgano que pretende invocar la restricción acredita en el juicio la
necesariedad, entonces ella será considerada ejercicio legítimo del poder de policía.
Nuestra Corte Suprema de Justicia dijo algo al respecto (muy poco), en los
primeros casos citados en el parágrafo anterior.
Así, en la causa "Ercolano" afirmó que se debe considerar si la reglamentación no
ha ido demasiado lejos, ya que aceptar un poder para limitar el derecho del propietario
en circunstancias excepcionales, no significa admitir que ese poder sea omnímodo.
En "Avico v. de la Pesa" dijo que los medios empleados (la moratoria y la reducción
del interés del mutuo) son justos y razonables.
En ambos casos la Corte hizo una valoración sobre el mérito de las medidas
restrictivas de los derechos, aunque no tan terminante como la de la Corte de los
Estados Unidos.
En fallos posteriores se fue dejando incluso esa tímida cortapisa al ejercicio del
poder, llegándose a afirmaciones que implican el otorgamiento de una patente de
corso a los poderes políticos, como hemos visto en el parágrafo anterior y en el 385
(v.gr., causas "Fernández Orquín", "Cine Callao", "Cavic", etc.).
Consideramos que si la jurisprudencia adopta el criterio amplio de poder de policía,
debe aceptar también la contracautela del "cuidadoso análisis judicial de la
necesariedad del acto restrictivo", tal como ha hecho la Corte Suprema de los Estados
Unidos. En esta posición, no existe tanto peligro del desborde del poder en detrimento
del espacio de la libertad.
Si se acepta sólo la primera parte del criterio americano y se rechaza la segunda,
tal como ha hecho nuestra Corte Suprema de Justicia, ello, en los hechos, significa un
gran potenciamiento del espacio del poder.

33
388. LÍMITES AL CONTROL JUDICIAL DEL PODER DE POLICÍA. LAS CUESTIONES POLÍTICAS NO
JUDICIABLES. ACTOS INSTITUCIONALES O DE GOBIERNO. ACTOS ADMINISTRATIVOS.
REMISIÓN
El análisis de esta cuestión gira en derredor de las llamadas "cuestiones políticas
no justiciables", frase acuñada por la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia
para obviar el control de constitucionalidad sobre ciertos actos emanados de los
poderes políticos, de carácter discrecional.
El tema de las cuestiones políticas no judiciables es más amplio que los que
estamos analizando en este capítulo, porque abarca cuestiones que exceden a las
relativas al poder de policía. Por ello, será analizado al comentar el art. 31, CN (ver
parág. 419.C).
No obstante ello, podemos adelantar nuestra opinión en el sentido de que, aunque
se pretenda construir una sofisticada teoría sobre de ellas, con distintas
clasificaciones, lo cierto es que ninguna diferencia de esencia las separa de las
causas judiciales comunes.
Tienen su origen en el viejo fallo de la Corte Suprema de Justicia in re "Cullen v.
Llerena"(82), en el cual el voto de la mayoría, con citas de la jurisprudencia de la Corte
Suprema de Justicia de los Estados Unidos, llegó a la conclusión de que se trata de
cuestiones que escapan al control judicial, por ser de incumbencia exclusiva del poder
político. En nuestra opinión, la buena doctrina está en el voto en disidencia del
ministro Dr. Luis V. Varela, quien afirma que siempre que se afecte un derecho
constitucional existe causa judicial(83).
La posibilidad de control de los actos institucionales o de gobierno están
íntimamente relacionados con este tema, ya que se trata —pese a las sofisticadas
diferencias de algunos autores— en esencia del mismo tema, esto es, de la
posibilidad de revisar o no ciertos actos de los poderes políticos, que algunos autores
consideran absolutamente discrecionales, como si fuera posible el ejercicio del poder,
más allá del derecho y de la razón.
Este tema será tratado en el parág. 419.C, de este mismo tomo, a cuyo texto nos
remitimos, a fin de evitar reiteraciones innecesarias.

389. EL PODER DE POLICÍA EN LAS EMERGENCIAS. REMISIÓN

Ya nos hemos referido a las emergencias en los parágs. 330 y ss. del segundo
tomo de esta obra.
También hemos visto cómo la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia ha
ampliado considerablemente las atribuciones restrictivas de los derechos en
situaciones de emergencia, llegando a decir que si bien la emergencia no crea
poderes extraconstitucionales, sin embargo, amplía los existentes(84).
Un clásico de nuestra literatura jurídica, debido a la pluma de Risolía, dice a este
respecto: "Argumentando con esa lógica apremiante(85), el legislador de nuestros días

34
ha llevado ataques frecuentes a los principios fundamentales del derecho, en
ocasiones con grave compromiso del régimen constitucional. (...) Sus redactores (de
las constituciones) entendieron, sin duda, dotar a los poderes creados por esa ley
fundamental de un instrumento hábil para la paz y para la guerra, que conciliase las
necesidades del Estado con los derechos de los individuos. Y ninguna exigencia debe
conducir a la cesión o al sacrificio de los derechos individuales que la Constitución
reconoce y asegura"(86).

390. EL PODER DE POLICÍA Y SU INFLUENCIA EN EL DERECHO DE CONTRATAR

El parág. 125 del primer tomo de esta obra analiza el derecho de contratar,
sosteniendo que éste se halla comprendido en el concepto más amplio del derecho de
comerciar, pudiendo aplicarse los principios y normas relativas a aquél.
Se expresó también en aquella oportunidad que, según la jurisprudencia de la
Corte Suprema de Justicia de la Nación, el Estado puede restringir de tres modos
distintos el derecho de contratar:
a) Alterando ex post facto los efectos de los contratos celebrados con anterioridad
al dictado de una norma reglamentaria. Tal es el caso típico de las normas
reguladoras de ciertos contratos de tracto sucesivo. V.gr., las leyes de prórroga de los
contratos de locación urbana y rural, convalidadas por la Corte Suprema de Justicia
en las causas "Ercolano v. Lanteri" y otras, analizadas en el parág. 385 de este mismo
capítulo.
b) Disponiendo un contenido obligatorio para las partes, que establece el conjunto
de derechos y obligaciones emergentes en ciertos contratos, en especial los referidos
a los servicios públicos y —en general— en materias en las cuales predominan las
normas de orden público(87). Éstos son los denominados contratos de adhesión o
de cláusulas predispuestas.
c) Imponiendo en determinados casos, a ciertos individuos, la celebración de un
contrato, aun contra la voluntad expresa o presunta de éstos. Estas normas fueron
convalidadas por la Corte Suprema de Justicia en las causas "Inchauspe v. Junta
Nacional de Carnes", "Cine Callao", "Cavic v. Maurin", entre otras, analizadas en el
parág. 385 de este mismo capítulo, y "Ferrari"(88).
Poco es lo que se puede agregar a lo expresado a lo largo de todo este capítulo,
en relación a estos temas. No estamos solos en esta prédica. En la ya mencionada
obra de Risolía, clásica en su género, este autor imputa la crisis del contrato al
"dirigismo estatal". Afirma que la "crisis de la fuerza obligatoria del contrato se vincula
a la intervención creciente del legislador que lo revisa y a menudo cancela las
obligaciones a que da origen, y a la intervención del juez, que al par que extiende sus
facultades de interpretación, deriva con frecuencia a una dialéctica sutil para desligar
al contratante. Es, como dice Josserand, el más pesado tributo que se paga a la
dictadura económica, tan duramente ejercida hoy sobre lo jurídico. (...) El legislador
cancela ahora la obligación libremente contraída y exime en forma total del pago al
deudor, obsequiándole con el dinero de su acreedor"(89).

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 Más adelante expresa Risolía: "Sí; la crisis es notoria. Se remueven los principios
fundamentales y se prodigan los recursos técnicos. Pero hay algo que lamentar en
esta evolución. El derecho no se aleja impunemente de la norma moral ni se ataca
impunemente la fe jurada. (...) La inestabilidad de las relaciones jurídicas, la
desconfianza de las partes, la inseguridad de sus vínculos, es el tributo que exigen las
trasformaciones que se reseñan"(90).

391. PLANIFICACIÓN. CONCEPTO. CLASES. REMISIÓN

La planificación, en especial la económica, tiene íntima relación con todo lo
analizado en este capítulo: la amplitud del ejercicio del poder de policía.
Este tema fue ya analizado en el parág. 238 del segundo tomo de esta obra, a
cuyo texto nos remitimos, a fin de evitar reiteraciones innecesarias.

392. EL PODER DE POLICÍA EN LOS PACTOS INTERNACIONALES DE DERECHOS HUMANOS

Antes de terminar este capítulo es oportuno hacer una breve reseña de las
disposiciones de las convenciones internacionales sobre derechos humanos,
elevadas a jerarquía constitucional, en el art. 75, inc. 22, a partir de la reforma de
1994, relativas al poder de policía.
• El Pacto de San José de Costa Rica(91)tiene varias normas que se refieren a la
atribución reglamentaria de los derechos individuales.
El art. 29 veda la interpretación de las normas de la Convención, en el sentido de
suprimir o limitar el goce y ejercicio de los derechos reconocidos en ella.
El art. 30 establece que las restricciones permitidas en la Convención, al goce y
ejercicio de los derechos y libertades reconocidos en ella, deben ser aplicadas
conforme a leyes que se dictaren por razones de interés general y con el propósito
para el cual han sido establecidas.
• El Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos(92)en su art. 5° tiene una
disposición similar a la del art. 29 del Pacto de San José de Costa Rica.
• El Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales(93), en su
art. 4° establece también que las limitaciones sólo pueden provenir de una ley y "en la
medida compatible con la naturaleza de esos derechos y con el exclusivo objeto de
promover el bienestar general en una sociedad democrática". Por su parte, el art. 5°
contiene una limitación similar al art. 29 del Pacto de San José de Costa Rica.
De la breve reseña efectuada se puede apreciar que el criterio de nuestra Corte
Suprema de Justicia que se autorrestringe —o incluso inhibe— en el control judicial de
los actos dictados en ejercicio del poder de policía, así como el del fallo "Peralta" (v.
parág. 68 del primer tomo de esta obra) y "Massa", que justifica el dictado de decretos
de necesidad y urgencia por el poder ejecutivo de un gobierno de jure(94), son

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contrarios no sólo a la Constitución Nacional, sino también a las mencionadas
disposiciones de los pactos referidos.

393. COMPETENCIAS PROVINCIALES EN MATERIA DE POLICÍA

Para terminar el análisis de este complejo tema nos resta considerar brevemente el
criterio de la Corte Suprema de Justicia para el reparto de competencias entre el
Estado federal y las provincias en materia de policía.
Esta distribución de competencias también tiene relación con los criterios
restringido o amplio de policía, estudiados en el parág. 384 de este capítulo.
En relación con la policía de seguridad, salubridad, moralidad e higiene, en
principio es de competencia de las provincias, porque no ha sido delegada
expresamente(95). Sin embargo, el Estado federal también tiene competencia en ellas,
cuando el objetivo perseguido por el legislador trasciende al ámbito provincial. En
síntesis, el ejercicio de la policía en estas materias es atribución concurrente de las
provincias y del Estado federal(96), prevaleciendo el Estado federal en caso de
conflicto(97).
En los siguientes párrafos se presenta un esbozo del reparto de competencias
entre el Estado federal y los Estados provinciales:

A. Materias ejercidas por las provincias y el Estado federal en sus respectivos ámbitos
• Policía de Seguridad y Judicial: cuerpos de policía, bomberos y servicios
auxiliares, establecimientos carcelarios, registros del estado civil de las personas, de
la propiedad inmueble, de sociedades comerciales y de comerciantes, de escrituras
públicas, de profesiones liberales (abogados, médicos, ingenieros, etc.).
• Policía de Salubridad: códigos y reglamentos bromatológicos(98), de protección
del medio ambiente(99), etcétera.
• Policía de moralidad: códigos y reglamentos provinciales y municipales; edictos
policiales; normas sobre publicidad en la vía pública.

B. Materias ejercidas exclusivamente por el Estado federal

Policía de Seguridad: Registro del Automotor y de créditos prendarios, de Buques,
de Aeronaves, Nacional de las Personas, Nacional de Electores.
En el resto de las materias, es decir, en relación al poder de policía en sentido
amplio, teniendo en cuenta que se trata de la reglamentación de los derechos
individuales reconocidos en los arts. 14, 16, 17 y concs., CN, es sencilla la conclusión
de que —en tales casos— la competencia es siempre del Estado federal.

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 La policía laboral ha tenido una característica especial: la política gubernativa en
torno de ella no ha sido coherente. Sagüés(100)la divide en cinco períodos, que
pueden reducirse a cuatro:
a) Hasta 1943 las normas legales de policía laboral eran dictadas por el Congreso
nacional (ley antitrust, de descanso hebdomadario, higiene industrial, accidentes del
trabajo, tareas insalubres, trabajo nocturno, etc.), pero la vigilancia de su cumplimiento
era de estricta competencia provincial(101).
b) Desde 1943 hasta 1957 el Congreso y el Poder Ejecutivo federalizaron también
el ejercicio administrativo de la policía laboral por medio de numerosas leyes y
decretos (creación del Ministerio de Trabajo, de la Dirección de Policía del Trabajo, de
Relaciones Profesionales, etc.).
c) El tercer período parte del dec. 5205/1957 y llega hasta la ley de facto 18.608.
En él se devuelve la vigilancia del cumplimiento de las normas de policía laboral al
ámbito provincial.
d) A partir de la mencionada ley 18.608 hasta la actualidad el ejercicio
administrativo de la policía laboral ha vuelto al ámbito federal, fundamentalmente por
las sucesivas leyes de ministerios, con la incorporación del Ministerio de Trabajo, y de
las dependencias de éste encargadas de vigilar el cumplimiento de las normas
laborales. En tal sentido, ver el art. 23, inc. 12, de la ley de ministerios 22.520 (t.o. por
dec. 132/1983).

394. JURISPRUDENCIA
"Buenos Aires, 13 de abril de 1860. Vistos y considerando: que es un hecho y
también un principio de derecho constitucional que la policía de las provincias está
cargo de sus gobiernos locales, entendiéndose incluido en los poderes que se han
reservado el de proveer lo conveniente a la seguridad, salubridad y moralidad de sus
vecinos; y que, por consiguiente, pueden lícitamente dictar leyes y reglamentos con
estos fines, no habiéndose garantido por el art. 14 de la Constitución Nacional a los
habitantes de la República el derecho absoluto de ejercer su industria o profesión,
sino con sujeción a las leyes que reglamentan su ejercicio: que siendo esto así, la
justicia nacional sería incompetente para obligar a una provincia, que ha prohibido las
corridas de toros, a soportar la construcción de una plaza para dar al pueblo ese
espectáculo, aun cuando pudiera ella calificarse de establecimiento industrial, como
se pretende, y el ejercicio de esa industria, no ofendiera el decoro, la cultura y la
moralidad de las costumbres públicas; por estos fundamentos, se confirma, con
costas, el auto apelado de foja 12; y satisfechas aquéllas y repuestos los sellos,
devuélvanse. Francisco de las Carreras. Salvador María del Carril. Francisco Delgado.
José Barros Pazos. Benito Carrasco"(102).
"3) Que los saladeristas de Barracas no pueden, por consiguiente, invocar ese
permiso (el de la ley del 31 de mayo de 1822) para alegar derechos adquiridos, no
sólo porque él se les concedió bajo la condición implícita de no ser nocivos a los
intereses generales de la comunidad, sino porque ninguno puede tener un derecho
adquirido de comprometer la salud pública, y esparcir en la Vecindad la muerte y el

38
duelo con el uso que haga de su propiedad, y especialmente con el ejercicio de una
profesión o de una industria. 4) Que la autorización de un establecimiento industrial
está siempre fundada en la presunción de su inocuidad, y no obliga al gobierno que la
concedió, cuando esta presunción ha sido destruida por los hechos, pues en tal caso
el deber que sobre él pesa de proteger la salud pública contra la cual no hay derechos
adquiridos, recobra toda su fuerza, y no solamente puede imponer al establecimiento
nuevas condiciones, sino retirar la autorización concedida, si éstas no se cumplieran o
fuesen ineficaces para hacerlos completamente inocuos. (...) 6) Que la objeción que
hoy se opone a la ley y decreto citados, de ser contrarios a la Constitución y a las
leyes civiles, por cuanto atacan la propiedad y el ejercicio de una industria lícita, no
tiene fundamento alguno legal, porque según la Constitución, esos derechos están
sujetos a las leyes que reglamenten su ejercicio, y según nuestro Código Civil, la
propiedad está sujeta a las restricciones y limitaciones exigidas por el interés público.
(...) Por consiguiente, la ley provincial del 6 de setiembre de 1871, determinando las
condiciones bajo las cuales pueden establecerse saladeros en la provincia, y retirando
a los establecidos en Barracas la autorización para continuar en ese punto, por
exigirlo así la salud pública, no es contraria a la ley constitucional, ni ataca el derecho
de propiedad, pues ninguno lo tiene para usar de ésta en daño de otro (...)"(103).
"7) Que ello, no obstante el gravamen impuesto a dicha producción en el modo y
forma que lo hace la ley de Tucumán, es manifiestamente contrario a los arts. 14 y 16
de la Constitución Nacional. (...) La ley grava la producción total de azúcar de la
provincia estableciendo medio centavo de impuesto por kilo de este artículo hasta la
cantidad de 71.500 toneladas y 40 centavos el kilo por el expendio de la que pase de
ese número de toneladas, que ha prorrateado la ley entre cada una de las fábricas
que se nombran en ella. El art. 14 de la Constitución declara que todos los habitantes
de la Nación gozan de los siguientes derechos, a saber: de trabajar y ejercer toda
industria lícita, de navegar, de comerciar, etc. El art. 16 contiene estas declaraciones:
Todos los habitantes son iguales ante la ley. La igualdad es la base del impuesto y de
las cargas públicas. Ahora bien: siendo cierto y de incontestable verdad, que el
impuesto de 40 centavos por kilo con que se ha gravado toda la producción de azúcar
excedente de la cantidad de toneladas prorrateada en la ley, ha hecho imposible en
condiciones comerciales el ejercicio en Tucumán de la industria azucarera, así como
el expendio del producto de la misma en toda la República, fuera del límite del
prorrateo establecido, desde que el precio del kilo de azúcar no ha llegado, antes ni
después de la sanción de la ley, al valor de la tasa de 40 centavos del impuesto. (...)
Que, por lo tanto, es de toda evidencia que la ley de Tucumán, en la parte que
prohíbe con el impuesto de 40 centavos por kilo, el expendio dentro de la República,
del azúcar que se fabrica en los ingenios de esa provincia, fuera del límite de
toneladas que ella prescribe, es claramente inconstitucional, como contraria a la
franquicia acordada a todos los habitantes de la República por el art. 14 de la
Constitución, de trabajar y ejercer toda industria lícita, como de comerciar. 8) Que no
puede con éxito oponerse a la verdad de esta conclusión el argumento que se hace,
diciendo que si el art. 14 de la Constitución acuerda estos derechos, es conforme a
las leyes que reglamentan su ejercicio, de cuya cláusula se pretende derivar para la
provincia de Tucumán, la facultad de limitar y de prohibir según lo tenga a bien, en
ocasiones dadas, el ejercicio de esos derechos; pero esto seguramente no es exacto,
ni conciliable con la prescripción del art. 28 de la Constitución, que declara que en
presencia de esta terminante disposición de la Constitución ¿cómo puede ser de

39
modo alguno correcto, que si no es posible tanto a los poderes nacionales, como a los
de las provincias, que tienen que dictar sus constituciones de acuerdo con los
principios, declaraciones y garantías de la Constitución Nacional (art. 5 de ella) alterar
estos principios, garantías y derechos, con leyes que reglamenten su ejercicio, ha de
serles permitido prohibir y extinguir parcialmente que sea con leyes reglamentarias, el
ejercicio de esos mismos derechos? Porque es evidente que si una ley de carácter
reglamentario no puede ni debe constitucionalmente alterar el derecho que está
llamada a reglamentar, es porque debe conservar incólume y en su integridad ese
derecho, lo que vale decir que no debe ni puede degradarlo y mucho menos
extinguirlo en todo o en parte; ningún otro que éste puede ser el alcance que los
constituyentes han querido dar al artículo constitucional de que se trata. (...) 21) Que
no es tampoco el presente un caso legítimo de reglamentación del comercio interno,
tendiente a proteger derechos de terceros o de la comunidad, visto que no hay ni se
alega que haya en la elaboración del azúcar o en la forma de llevarla a cabo, nada
contrario al buen orden, moralidad, higiene y bienestar de la provincia ('Fallos' de esta
Corte, t. 9, p. 277), siendo manifiesto, lejos de ello, que esa elaboración constituye el
ejercicio de una industria lícita, así conceptuada por la misma provincia y por la
Nación, que la cuenta entre las fuentes internas de sus rentas y que ha dictado
diversas medidas para su desarrollo en la República, favoreciéndola con primas y
derechos protectores de aduana. (...) 23) Que si para evitar la baja del precio de un
artículo en el mercado u otro fin que no sea de aquellos que se mencionan en el
considerando 21, fueran admisibles medidas de la naturaleza de la adoptada por la
provincia de Tucumán, no habría industria alguna de las que permite y ampara la ley
fundamental, que no pudiera ser coartada o impedida transitoria o indefinidamente, ni
monopolio que no pudiera justificarse, no obstante que en el sistema económico de la
Constitución sólo son legítimos los privilegios temporales en ciertos casos y las
recompensas de estímulo, como una consecuencia necesaria del principio de
igualdad ante la ley y del propósito fundamental de desenvolver los elementos de
progreso del país (arts. 16, 17, 24 y 67, inc. 16, Constitución Nacional). (...) Que si
fuese aceptable la reglamentación impuesta al azúcar, podría hacerse extensiva a
toda la actividad industrial, y la vida económica de la Nación, con las libertades que la
fomentan, quedaría confiscada en manos de legislaturas o congresos que usurparían
por ingeniosos reglamentos, todos los derechos individuales. Los gobiernos se
considerarían facultados para fijar al viñatero la cantidad de uva que le es lícito
producir, al agricultor la de cereales; al ganadero la de sus productos; y así hasta caer
en un comunismo de Estado en que los gobiernos serían los regentes de la industria y
del comercio, y los árbitros del capital y de la propiedad privada (...)"(104).
"Que en lo que hace a las restricciones administrativas, ellas deben fundarse en la
salubridad o seguridad de los pueblos, en consideración a la religión y al interés
público. (...) Que no existen diferencias sustanciales entre la ocupación de los bienes
de dominio privado para obras de utilidad pública y la privación con idéntico fin de
alguno de los derechos que comporta el dominio, pues tales derechos se encuentran
bajo la protección de las garantías constitucionales al igual que la misma propiedad.
(...) Que no debe confundirse la restricción legislativa de los derechos encaminada a
evitar perjuicios a terceros en el goce de otros derechos anteriores a la Constitución o
emanados de ella o de las leyes, con la restricción tendiente a proporcionar al público
en general o a determinadas clases sociales, alguna ventaja o beneficio: en el primer
caso, la acción legislativa es, en absoluto, necesaria para la existencia misma de la

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sociedad que requiere la recíproca limitación de las actividades humanas; en el
segundo, nadie puede ser privado de su propiedad, coartado o restringido en el uso
de ella, sin previa indemnización, como está expresamente dispuesto en el art. 17 de
la ley fundamental"(105).
"Que si bien los tribunales no están llamados a examinar la oportunidad y
conveniencias de las medidas legislativas o administrativas tendientes a proteger la
salud pública, es incuestionable que de acuerdo con los arts. 14, 17, 19, 20 y 28 de la
Constitución Nacional, la doctrina y la jurisprudencia pueden resolver en
circunstancias extraordinarias de manifiesto e insalvable conflicto entre aquéllas y la
ley fundamental, que las mismas no tienen relación con sus fines aparentes y que se
han desconocido con ellas, innecesaria e injustificadamente, derechos primordiales
que el Poder Judicial debe amparar, como es el goce normal y honesto de la
propiedad, sin perjuicio de tercero, y el ejercicio de profesiones e industrias lícitas,
porque de otra suerte la facultad de reglamentación de las legislaturas y de las
municipalidades sería ilimitada y las leyes y ordenanzas locales o nacionales sobre la
materia podrían hacer ilusorias todas las garantías acordadas al habitante del
país"(106).
"Hay restricciones a la propiedad y a las actividades individuales cuya legitimidad
no puede discutirse en principio, sino en su extensión. Tales son las que se proponen
asegurar el orden, la salud y la moralidad colectivas; y hay asimismo otras
limitaciones, como son las que tienden a proteger los intereses económicos, que no
pueden aceptarse sin un cuidadoso examen porque podrían contrariar los principios
de libertad económica y de individualismo profesados por la Constitución. A esta
categoría corresponden las reglamentaciones de precios y tarifas, inspiradas en el
propósito de librar al público de opresiones y tiranías de orden económico. (...)
Cuando por la naturaleza del negocio, por las condiciones físicas en que se
desenvuelve o por otra circunstancia semejante, no fuere posible la acción eficiente
del regulador común, es decir, la competencia, el propietario se hallaría en aptitud de
imponer a la sociedad verdaderas exacciones bajo el nombre de precios. Cuanto
mayor sea el interés del público por aquello que constituye el objeto del monopolio,
más fuerte puede ser la opresión económica y más sensibles y perniciosos sus
efectos, pudiendo llegar el caso de que la prosperidad y el bienestar esencial de un
país o de una región se encuentren a merced de la avidez o del capricho de los que
detentan los factores de un servicio de vital necesidad. Llegándose a este punto
extremo la protección de los intereses económicos constituye para el Estado una
obligación de carácter tan primario e ineludible como lo es la defensa de la seguridad,
de la salud y de la moralidad. Ya no se trata de obtener simples ventajas o
conveniencias para el público, sino de salvaguardar los intereses supremos de la
comunidad, amenazados por el aprovechamiento abusivo de una situación
excepcional. (...) La concurrencia de dos elementos, interés público intenso y
monopolio, plantea un conflicto entre el derecho del particular que pretende usar
libremente de su propiedad y el interés de evitar los graves males que podría acarrear
a la sociedad el abuso de esa libertad. Las leyes que motivaron las recordadas
decisiones, dieron al conflicto la única solución compatible con la coexistencia
armónica de ese derecho y de ese interés: circunscribir el ejercicio del primero dentro
de límites razonables. (...) No es del resorte del Poder Judicial decidir del acierto de
los otros poderes públicos en la elección del medio empleado para conjurar esa
situación crítica, ni de las consecuencias de orden económico que puedan derivar de

41
la aplicación de la ley. Le incumbe únicamente pronunciarse acerca de los poderes
constitucionales del Congreso para establecer la restricción al derecho de usar y
disponer de la propiedad que encierra la ley impugnada. (...) Queda aún por
considerar si la reglamentación no ha ido demasiado lejos. Reconocer en principio el
poder para limitar el derecho del propietario en las circunstancias excepcionales
expresadas, no importa admitir que ese poder sea omnímodo. (...) No habiéndose, sin
embargo, acreditado en el juicio que el alquiler devengado el 1 de enero de 1920 por
la habitación de que se trata, no fuese razonable (...) cabe presumir que el límite fijado
por la ley 11.157 satisface en el caso las condiciones necesarias de razonabilidad y
que, por consiguiente, no ha sido vulnerada la garantía del art. 17 de la
Constitución"(107).
"¿Cuáles son los límites de esa facultad de reglamentación? Porque si no los tiene,
si es una facultad o poder discrecional, nuestra Constitución (...) y cargaría con el
reproche de absurda que le infligía el publicista Lastarria refutado por Alcorta. (...) Ese
art. 28 fue sugerido a los constituyentes del 53 por el art. 20 y otros del proyecto de
Alberdi, quien había dedicado a recomendar ese precepto varios párrafos de sus
Bases, observando que (...). El mismo pensador que en sus Bases había echado los
cimientos de la estructura constitucional del país, (...) con notable insistencia hace
constar la oposición de sus disposiciones con lo que se ha dado en llamar espíritu
nuevo, por el que, a título de reglamentación, de poder de policía, de promover el
bienestar general, o de razón de Estado, se atribuye a éste la dirección providencial
de la actividad económica de los habitantes de la Nación, (...) si se reconoce la
facultad de los poderes públicos para fijar el alquiler, o sea, el precio que el propietario
ha de cobrar por el uso de sus bienes, aunque sea un uso privado y libre de toda
franquicia o privilegio, ya sea voluntaria o involuntariamente, (...) habría que
reconocerles la de fijar el precio (...) de todas las cosas que son objeto del comercio
entre los hombres, y como se expresaba esta Corte en 1903: la vida económica de la
Nación con las libertades que (la) fomentan, quedaría confiscada en manos de
legislaturas o congresos que usurparían, por ingeniosos reglamentos, todos los
derechos individuales (...) y los gobiernos serían los regentes de la industria y del
comercio"(108).
"En la especie sub lite la reglamentación del alquiler se ha hecho efectiva en un
caso en que las partes se hallaban vinculadas por un contrato de término definido,
celebrado con anterioridad a la promulgación de la ley cuestionada, y la aplicación de
ésta ha tenido por consecuencia inmediata disminuir el derecho contractual del
locador, pues la sentencia traída a revisión declara cumplidas las obligaciones del
locatario mediante el pago de un precio inferior al estipulado. La sentencia recurrida
ha hecho así retrotraer los efectos de la ley haciéndola regir hechos anteriores a su
promulgación. (...) Esta facultad de legislar hacia el pasado no es, sin embargo,
ilimitada. El legislador podrá hacer que la ley nueva destruya o modifique un mero
interés, una simple facultad o un derecho en expectativa ya existentes. (...) Pero ni el
legislador ni el juez pueden, en virtud de una ley nueva o de su interpretación,
arrebatar o alterar un derecho patrimonial adquirido al amparo de la legislación
anterior. En ese caso, el principio de la no retroactividad deja de ser una simple norma
legal para confundirse con el principio constitucional de inviolabilidad de la propiedad.
(...) Aquí no se trata, como en los casos anteriormente juzgados, de la reglamentación
de nuevas facultades inherentes al derecho de propiedad, con relación a su ejercicio
futuro, sino de la privación, sin compensación alguna, de un bien adquirido en virtud

42
del uso legitimo de esas mismas facultades, antes de hallarse reglamentadas. (...) La
doctrina de la omnipotencia legislativa que se pretende fundar en una presunta
voluntad de la mayoría del pueble, es insostenible dentro de un sistema de gobierno
cuya esencia es la limitación de los poderes de los distintos órganos y la supremacía
de la Constitución. Si el pueblo de la Nación quisiera dar al Congreso atribuciones
más extensas que las que ya le ha otorgado o suprimir alguna de las limitaciones que
le ha impuesto, lo haría en la única forma que el mismo ha establecido al sancionar el
art. 30 de la Constitución. Entretanto, ni el Legislativo ni ningún departamento del
gobierno pueden ejercer lícitamente otras facultades que las que le han sido
acordadas expresamente"(109).
"Que como lo ha dicho esta Corte en la causa 'Horta v. Harguindeguy', si bien el
principio de la no retroactividad en materia civil es en general de mero precepto
legislativo y susceptible, por lo tanto, de modificación o derogación por el mismo poder
que hace la ley, adquiere sin embargo la trascendencia de un principio constitucional
cuando la aplicación de la ley nueva priva al habitante de la Nación de algún derecho
incorporado a su patrimonio. En tales casos, el principio de la no retroactividad se
confunde con la garantía de la inviolabilidad de la propiedad consagrada por el art. 17
de la Constitución Nacional. Que (...) en el caso que nos ocupa esa adquisición es
irrevocable como que ha merecido el reconocimiento y la sanción de la justicia (...)
Que ese régimen de emergencia, que afecta fundamentalmente el derecho de usar y
disponer de la propiedad, ha sido tolerado por las decisiones judiciales solamente en
consideración al momento de extrema opresión económica de los inquilinos debido a
la ausencia de uno de los factores que regulan los precios en los negocios de locación
de inmuebles. (...) Pero ese régimen anormal no puede encontrar suficiente
justificativo cuando se le convierte de hecho en una norma habitual de las relaciones
entre los locadores y los locatarios, como es la que han creado las reiteradas
prórrogas acordadas a los inquilinos y mucho menos cuando está destinado a actuar
en un ambiente muy distinto por cierto de aquel que dio lugar a la sanción originaria
de dichas leyes y que esta Corte describía en art. 2 el fallo recordado del 28 de abril
de 1922 ('Ercolano v. Lanteri'). (...) Que en las condiciones expresadas no es posible
considerar razonable la restricción ordinaria al derecho de usar y disponer de la
propiedad que mantiene en vigor la ley 11.318 y que en su origen fue sancionada
como una medida excepcional destinada a salvar una grave emergencia"(110).
"La emergencia no crea el poder, ni aumenta el poder concedido, ni suprime, ni
disminuye las restricciones impuestas sobre el poder concedido o reservado. La
Constitución fue adoptada en un período de grave emergencia. Sus concesiones de
poder al gobierno federal y sus limitaciones del poder de los Estados fueron
determinadas a la luz de la emergencia y ellas no son alteradas por la emergencia.
(...) Un largo y meditado estudio de los fallos dictados por esta Corte con motivo de la
impugnación hecha a la ley 11.157, sobre alquileres, y de los fallos de la Corte
Suprema de los Estados Unidos, que casi siempre han inspirado nuestras decisiones
cuando se ha interpretado los mismos preceptos adoptados en nuestra Constitución,
nos decide a mantener la jurisprudencia establecida en los casos Ercolano y otros
análogos, que coincide con la de la Corte de Estados Unidos de América, pues la
existencia o inexistencia de contrato escrito no cambiaba en lo más mínimo la
situación del propietario. (...) Todo depende del criterio que se sostenga acerca del
derecho de propiedad y de las leyes que sin alterar ese derecho del propietario, se
limiten, como las leyes 11.157 y 11.741, a regular su uso y goce. De las doctrinas

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contrapuestas antes referidas, aceptamos la más amplia, porque ella es la que está
de acuerdo con nuestra Constitución, que no ha reconocido derechos absolutos
de propiedad ni de libertad, sino limitados por las leyes reglamentarias de los mismos,
en la forma y extensión que el Congreso en uso de su atribución legislativa lo estime
conveniente a fin de asegurar el bienestar general; cumpliendo así por medio de la
legislación, los elevados propósitos expresados en el preámbulo. (...) En conclusión
podemos afirmar que la gravedad y extensión de la crisis económica justifican
ampliamente la ley impugnada; que todas sus disposiciones se proponen
salvaguardar en lo posible un fin legítimo, como lo es el interés público comprometido
en esta grave emergencia; y que los medios empleados: la moratoria para el pago del
capital por tres años y de los intereses por seis meses vencidos, así como el máximo
de seis por ciento en la tasa del interés, son justos y razonables, como
reglamentación o regulación de los derechos contractuales"(111).
"Que la jurisprudencia de la Corte Suprema de los Estados Unidos de América a
partir de los años 1873 y 1876 ha atribuido al poder de policía una latitud
considerable. De acuerdo con ella su contenido abarca no sólo la reglamentación
dirigida a promover la higiene, la moral y la seguridad pública, tal como fue
originariamente concebida, sino también la que tiene en vista la prosperidad general y
todas las grandes necesidades públicas (94 US 113; 97 US 659; 204 US 311; 226 US
137; 219 US 104; 226 US 137). Que conforme a esa jurisprudencia el poder de policía
se asimila a las facultades impositivas y al dominio eminente (¿¿¿???), no sólo por el
hecho de que, como aquellos poderes presuponen el derecho por parte del Estado
para invadir el campo de la propiedad privada, sino también porque su ejercicio debe
ser fundado sobre una base de uso o interés público como opuesto a uno privado.
Existe, sin embargo, una diferencia esencial entre el poder de policía y los de tasación
y dominio eminente, y es la de que por el primero la propiedad no puede ser tomada
por el gobierno sino simplemente reglamentada sin derecho a compensación por la
depredación o destrucción que pudiera resultarle"(112).
"V) Que esta Corte Suprema, interpretando la Constitución de manera que sus
limitaciones no lleguen a destruir ni a trabar el eficaz ejercicio de los poderes
atribuidos al Estado a efecto del cumplimiento de sus elevados fines, (...) ha
reconocido de antiguo la facultad de aquél para intervenir por vía de reglamentación
en el ejercicio de ciertas industrias y actividades a efecto de restringirlo o encauzarlo
(sic) en la medida que lo exijan la defensa y el afianzamiento de la salud, la moral y el
orden público. (...) Con respecto a ese poder reglamentario, dentro del cual tienen fácil
cabida todas aquellas restricciones y disposiciones impuestas por los intereses
generales de la colectividad, sin otra valla que la del art. 28 de la Const. nac. ('Fallos',
142-62), esta Corte Suprema, después de referirse a los dos criterios amplio y
restringido, con que ha sido contemplado en los Estados Unidos de Norteamérica, ha
dicho que acepta el más amplio porque está más de acuerdo con nuestra
Constitución, que no ha reconocido derechos absolutos de propiedad ni de
libertad, sino limitados por las leyes reglamentarias de los mismos, en la forma y
extensión que el Congreso, en uso de su atribución legislativa (arts. 14, 28 y 67 de la
Constitución) lo estime conveniente a fin de asegurar el bienestar general; cumpliendo
así, por medio de la legislación, los elevados propósitos expresados en el preámbulo
('Fallos', 172-21). (...) La reglamentación legislativa no debe ser, desde luego,
infundada o arbitraria sino razonable, es decir, justificada por los hechos y las
circunstancias que le han dado origen y por la necesidad de salvaguardar el interés

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público comprometido y proporcionado a los fines que se procura alcanzar con ella.
(...) El Congreso de la Nación, al dictar las leyes 11.226, de contralor del comercio de
carnes, 11.228, sobre venta de ganado bovino al peso vivo, y 11.747, creando la
Junta Nacional de Carnes, ha estimado que eso ha ocurrido con el negocio de compra
de ganados o industrialización de las carnes, etc.; su apreciación no es revisible por
los tribunales de justicia, porque son los legisladores los que están más en inmediato
contacto con la realidad nacional y es su función inspirarse en ella para dar al país las
normas. (...) Desde luego, el análisis de la eficacia de los medios arbitrados para
alcanzar los fines propuestos, la cuestión de saber si debieron elegirse esos u otros
procedimientos, son ajenos a la jurisdicción y competencia de esta Corte Suprema, a
la que sólo incumbe pronunciarse sobre la razonabilidad de los medios elegidos por el
Congreso; es decir que sólo debe examinar si son o no proporcionados a los fines que
el legislador se propuso conseguir(113). (...) No aparece, en realidad, ni lo ha
demostrado el actor, que los medios arbitrados por el Poder Ejecutivo y el Congreso
no guarden relación con los fines que se propusieron en defensa de la ganadería
nacional ni que sean desproporcionados con respecto a éstos. (...) La libertad de
asociarse no tiene características particulares que la pongan a cubierto de las
reglamentaciones, restricciones y cargas que, con los fines expresados, pueden
imponerse a las demás que la Constitución reconoce. En el presente caso, la
agremiación obligatoria de los ganaderos no aparece como una imposición caprichosa
o arbitraria del legislador, sino como el medio de salvaguardar sus intereses y también
los de todos los habitantes del país y la economía nacional afectados por la crisis de
la ganadería. (...) Por otra parte, las reglas establecidas como base de la agremiación
son prudentes y razonables, orientadas en conocidos principios de cooperativismo
que se procuró amoldar a la situación particular contemplada por la ley"(114).
"Nuestra Constitución no reconoce derechos absolutos de propiedad y libertad; que
el ejercicio de las industrias y actividades de los particulares puede ser reglamentado
en la proporción que lo requiera la defensa y el afianzamiento de la salud, la moral, el
bienestar general y aun el interés económico de la comunidad; que la medida de la
reglamentación de estos derechos debe buscarse, por un lado, en la necesidad de
respetar su sustancia(115), y por otra parte, en la adecuación de las restricciones a las
necesidades y fines públicos que los justifican, de manera que no aparezcan como
infundadas o arbitrarias"(116).
"Que dentro de esa especie del poder de policía, ha de considerarse legítimamente
incluida la facultad de sancionar disposiciones legales encaminadas a prevenir,
impedir, morigerar o contrarrestar, en forma permanente o transitoria, los graves
daños económicos y sociales susceptibles de ser originados por la desocupación en
mediana o gran escala, (...) acreditado que en este aspecto básico, la ley 14.226 no
trasgrede los principios que rigen el legítimo ejercicio del poder de policía, a esta
Corte sólo le está permitido analizar la razonabilidad de los medios previstos por el
legislador, o sea, el grado de adecuación existente entre las obligaciones que la ley
impone y los fines cuya realización procura, (...) cualquiera sea el juicio sobre el
mérito intrínseco o el valor artístico, permanente o actual, de la actividad tutelada, (...)
el tribunal nunca ha entendido que pueda sustituir su criterio de conveniencia o
eficacia económica o social al del Congreso de la Nación, para pronunciarse sobre la
validez constitucional de las leyes, sea de las que regulan trabajos, comercios o
industrias con fines de policía, sea de las que establecen impuestos o tasas"(117).

45
 "Que esta causa revela en esencia una fuerte y sustancial restricción de la libertad
de comercio y de la propiedad de los empresarios cinematográficos por parte del
Estado. Organizados para determinados fines, se ven compelidos a realizar
actividades (...) evidentemente distintas a las libremente elegidas por esas empresas.
Y esa restricción no guarda la suficiente armonía con los propósitos que se persiguen,
ya que, por una desocupación con la que no tienen vínculo alguno, se restringe la
libertad de aquellas empresas"(118).
"Que es importante todavía señalar que esta Corte tiene decidido que no es
acertada una interpretación estática de la Constitución Nacional. Porque ella dificulta
la ordenada marcha y el adecuado progreso de la comunidad nacional que debe
acompañar y promover la ley fundamental. (...) La interpretación dinámica resulta
imperiosa cuando a la clásica consagración de la garantía de las libertades
individuales y jurídicas se agregan cláusulas de contenido social; (...) el excesivo
apego al tradicionalismo jurídico ha sido catalogado como uno de los más serios
obstáculos al éxito de la promoción de la expansión económica y de la justicia social.
(...) Las restricciones de los derechos individuales que provienen de la regulación
legal requerida por notorias exigencias de progreso nacional y justicia social, no llega
a la imposición de cargas exorbitantes o expoliatorias"(119).
"El mero hecho de la clasificación, sin embargo, no basta, por sí solo, para declarar
que un estatuto no ha violado el art. 16; es indispensable, además, demostrar que
aquélla se ha basado en alguna diferencia razonable, y no en una selección
puramente arbitraria. (...) El Estado, en vez de resolver el problema con recursos
propios, hace recaer la solución en una categoría de particulares, afectando
esencialmente los derechos con que la Constitución los protege"(120).
"Que la ley 16.986 (...) concede la acción de amparo contra el acto u omisión de
autoridad pública que, en forma actual o inminente, lesione, restrinja, altere o
amenace, con arbitrariedad o ilegalidad manifiesta, esos derechos; y es obvio que la
decisión del Poder Ejecutivo que, más allá de lo autorizado por las leyes 12.236,
16.434 y 16.454, llega a prohibir al tiempo de la recolección el levantamiento de
cosechas ya maduradas, que han demandado gastos y originado obligaciones de todo
tipo, y a decomisar lo recolectado en infracción, configura la hipótesis de ilegalidad y
arbitrariedad manifiesta prevista en la ley 16.986 y engendra actuales y gravísimos
perjuicios, insusceptibles de pronta y eficaz reparación por otra vía que no sea la de la
acción de amparo"(121).
"Puesto que los productores no están obligados a comerciar exclusivamente con la
Corporación, pudiendo hacerlo con otros adquirentes dentro y fuera de la provincia,
sin que en este último supuesto se hallen agravadas sus obligaciones, por lo que no
se advierte la lesión al derecho de propiedad que se invoca y que, desde luego, no
puede fundarse en la contribución obligatoria de hasta el 5% del importe de la venta
de la producción anual, pues no demostró el demandado que ese aporte sea
irrazonable por lo desproporcionado. A lo que corresponde agregar que tampoco
puede aceptarse que aquél sea confiscatorio por la sola afirmación del interesado,
desde que la ausencia de suficientes elementos de convicción (...) impide admitir ese
agravio; (...) la libertad de asociación no tiene características particulares que la
pongan a cubierto de las reglamentaciones, restricciones y cargas que pueden
imponerse a las demás; (...) la inscripción obligatoria de los viñateros no aparece
como una imposición caprichosa o arbitraria del legislador, sino como el medio de

46
salvaguardar sus intereses y los de la economía local frente a la crisis de la industria
vitivinícola. (...) Que la citada ley 17.615, y las posteriores 17.658, 17.874 y 17.948,
que complementaron la primera, ha venido a respaldar explícitamente el acto
legislativo que determinó la sanción de la ley provincial 3019, por lo que quedan sin
apoyo las razones de orden constitucional para impugnar su validez, desde que el
gobierno de la Nación, en defensa de la industria vitivinícola de la provincia de San
Juan ha estimado necesario apoyar la actuación de la Corporación" (122).
"Que en cuanto al derecho de asociación, cabe afirmar, como principio, que una ley
que obliga a aportar capital a una sociedad determinada, en calidad de accionista, sin
consultar la voluntad del interesado, es sin duda contraria a la norma que en la
Constitución Nacional lo garantiza; porque si la Constitución consagra el derecho de
asociarse con fines útiles, va de suyo también que ese derecho implica el de no
asociarse, según la libre estimación del sujeto. (...) Esta Corte, en su actual
composición, tiene resuelto que la asociación coactiva no puede cohonestarse, como
principio, con supuestas razones de bien común; que la ley suprema propugna una
asociación libre y consciente. (...) La libertad de asociación no sólo no es compatible
con la afiliación y el aporte compulsivo de los competidores, sino que deriva además
en evidente violación de las libertades de ejercer industria lícita, trabajar y comerciar
cuando, como en el subexamen, la ley crea un ente privilegiado, nutrido en lo
patrimonial con el propio esfuerzo de aquéllos. (...) No parece razonable que se
obligue a integrar por fuerza y a contribuir para formar el patrimonio de un ente que
muestra signos de convertirse en un mal negocio, trasformando así el aporte en una
forma compulsiva de subsidiar una empresa deficitaria"(123).
"Tratándose de las leyes a que se refiere el art. 28 de la Constitución, deben
inspirarse en el propósito de hacer lo más efectivos y trascendentes posibles los
enunciados sustanciales de ella, y no en crearle excepciones, restricciones o
impedimentos que los desvirtúen"(124).
"La circunstancia de que una ley sea reglamentaria de los derechos
constitucionales, no la bonifica por sí sola, pues además se requiere que no los
altere"(125).
"Las garantías individuales existen y protegen a los individuos por el solo hecho de
estar consagradas en la Constitución e independientemente de las leyes
reglamentarias"(126).
"La impugnación de inconstitucionalidad de las leyes reglamentarias de derechos
individuales impone la consideración de su razonabilidad por cuanto, si fueran ellas
arbitrarias, alterarían los derechos referidos por vía de reglamentación, en los
términos del art. 28 de la Constitución Nacional"(127).
"La admisión del amparo no puede descansar exclusivamente, como se pretende,
en una discrepancia de criterios, pues a ello se reduce la presente controversia; es
decir, que no puede sostenerse únicamente en la opinión desfavorable o en el
reproche singular o colectivo que genere y quizás hasta pueda merecer, el proceder
de la Municipalidad de la ciudad de Buenos Aires. (...) Existen complejas situaciones
por completo ajenas al contralor jurisdiccional porque corresponden originaria y
exclusivamente al ámbito de la autoridad política, cuyo criterio de oportunidad y
conveniencia en la solución no es susceptible de ser revisado en sede judicial. (...) Así
como no podrían los jueces dejar de aplicar, por considerar contraria a la Constitución,
una norma referente a la declaración de guerra o a la creación de nuevas provincias,

47
por considerarla, v.gr., prematura o desconocer por inoportuno o inadecuado el lugar
donde se ha establecido la capital federal ('L.L.', 1980-B, 604); tampoco es labor que
compete a los tribunales sustituirse en la hipótesis al ejecutivo local (...)"(128).
"Que con arreglo a la jurisprudencia de esta Corte, la imposición de multas por
parte de organismos administrativos a los particulares constituye ejercicio de
facultades de tipo judicial, conclusión a la que no obsta la posibilidad de habérselas
impuesto en ejercicio de atribuciones propias del poder de policía. 4°. Que surge
también de la recordada doctrina que las decisiones firmes de los mencionados
organismos se encuentran sujetas a control posterior de los tribunales de justicia,
quienes decidirán en definitiva sobre la legalidad o razonabilidad de la decisión
adoptada"(129).
"En estos casos (apelación contra una multa aplicada por la Junta Nacional de
Carnes, por violación a una norma de policía de la industria) los tribunales tienen sólo
el contralor de legitimidad de los actos administrativos, razón por la cual únicamente
puede caber una disminución de la pena impuesta en supuestos de manifiesta
arbitrariedad"(130).
"En la tramitación del recurso que se sustancia (apelación contra una resolución
del Banco Central de la República Argentina, por infracción a normas cambiarias) no
tiene jurisdicción plena y su competencia (la del tribunal) se circunscribe a controlar la
legitimidad del proceder administrativo y del acto impugnado, limitación que, en
principio, le impide revisar las cuestiones de hecho que aparecen"(131).
"El art. 36 de la ley 18.061, al igual que el actual (...) de la ley 20.574, establece
que las sanciones de apercibimiento sólo serán recurribles por revocatoria ante el
presidente del Banco Central de la República Argentina, en tanto otorga recurso con
efecto devolutivo para ante esta Cámara si la pena fuere de multa, inhabilitación
temporaria o permanente, o revocación de la autorización para funcionar. En estas
condiciones no cabe duda que este tribunal carece de competencia originaria para
revisar el acto impugnado"(132).
"Que en el caso cabe recordar que el organismo administrativo está a cargo del
ejercicio del poder disciplinario y a los jueces les está vedado arrogárselo, ya que su
tarea debe limitarse a controlar la legitimidad del proceder administrativo y del acto
que se ataque, sin que (se) puedan considerar extremos fácticos, salvo supuestos de
violación de normas jurídicas o de actuación arbitraria, como cuando el hecho que se
imputa no se encuentra probado o no constituye algunas de las causales establecidas
por la ley para autorizar la medida dispuesta"(133).
"Si el ejercicio de atribuciones privativas (de la administración) es ajeno al contralor
del Poder Judicial, ello es a condición de que no se ejerzan arbitrariamente, ni
excediendo la órbita de las propias facultades. (...) Se ha dicho con razón que la
discrecionalidad no es una potestad ilimitada de la administración pública. El Estado
de derecho no consiente potestades ilimitadas; todas ellas tienen un ámbito que no
puede ser excedido y, consecuentemente, se hallan sometidas a posibles controles
que, según las circunstancias, serán de tipo administrativo o judicial (v. Miguel
S. MARIENHOFF, Tratado de derecho administrativo, t. II, nro. 466). Y explica el mismo
autor que todo lo atinente a la efectiva existencia de los hechos o situaciones de
hecho invocadas para emitir el acto, cae o puede caer bajo el poder de revisión de los
jueces. Se trata de revisar no la oportunidad, mérito o conveniencia del acto sino la
efectiva existencia de sus presuntos antecedentes, es decir, de aquello que constituye

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causa o motivo. Expresiones distintas de ilegitimidad del acto son tanto la falta de
causa que se da cuando no concurren los requisitos de hecho necesarios, como la
desviación de poder, que se produce cuando el acto, aunque presentando una
apariencia de legitimidad, resulta emitido para satisfacer fines ajenos a los que el acto
debe responder concretamente"(134).

LAS FACULTADES EXTRAORDINARIAS Y LA SUMA DEL PODER PÚBLICO

Art. 29.—
El Congreso no puede conceder al Ejecutivo nacional, ni las Legislaturas
provinciales a los gobernadores de provincia, facultades extraordinarias, ni
la suma del poder público, ni otorgarles sumisiones o supremacías por las
que la vida, el honor o las fortunas de los argentinos queden a merced de
gobiernos o persona alguna. Actos de esta naturaleza llevan consigo una
nulidad insanable, y sujetarán a los que los formulen consientan o firmen, a
la responsabilidad y pena de los infames traidores a la patria.

395. ANTECEDENTES HISTÓRICOS DE LA NORMA

Este artículo es originario de nuestro derecho patrio, es decir que no fue tomado de
ningún otro texto constitucional. Las causas inmediatas que motivaron la inclusión de
este artículo en el texto constitucional, fueron esencialmente las circunstancias
históricas que vivió nuestro país, durante el período anterior a la organización
nacional. Estrada, a su respecto, expresa: "Tal es el origen de este artículo.
Mirémosle con respeto; está escrito con la sangre de nuestros hermanos"(1).
Para su mejor comprensión es oportuno realizar una breve reseña de las
disposiciones vigentes en la provincia de Buenos Aires, anteriores a 1853, que
otorgaron facultades extraordinarias a sus gobernadores.
El 6 de octubre de 1820, la Junta de Representantes de Buenos Aires sancionó
una resolución, por la cual otorgaba al gobernador y capitán general electo D. Martín
Rodríguez, "por el término de tres meses y hasta el fin del presente año con todo el
lleno de facultades y la mayor amplitud de ellas que sea necesario al logro de la única
y suprema ley de los Estados que es la salud del pueblo, quedando expedito para
cuantas ocurrencias puedan presentarse relativas a dicha suprema ley, y a la defensa
y seguridad de la provincia, esperando la Junta que en el uso de dichas facultades
manifestará toda la cordura, circunspección y amor al orden que lo

49
caracterizan"(2). Dicha resolución fue aclarada por otra de la misma Junta del día
siguiente; ante un pedido de aclaración del propio gobernador, en relación al ejercicio
de funciones judiciales en la investigación de los delitos, la Junta resuelve que "podrá
proceder al juicio de los reos, e imposición de las penas por los medios que lo
cercioren del delito y delincuente sin detenerse en la lentitud y trabas de las
fórmulas ordinarias por exigirlo así la suprema ley de la salud pública"(3).
Por ley del 6 de diciembre de 1829, la Sala de Representantes de la provincia de
Buenos Aires otorga al ciudadano que se designe gobernador de la provincia
(Viamonte): "3. Para los objetos expresados en el artículo anterior se le reviste de las
facultades extraordinarias que juzgue necesarias hasta la reunión de la próxima
legislatura, a la que dará cuenta del uso que haya hecho de esta especial
autorización. 4. La fórmula del juramento será la siguiente: ¿Juráis desempeñar
fielmente el cargo de gobernador, dar ejemplo de obediencia a las leyes, ejecutar las
que ha sancionado y sancione la Sala de Representantes y hacer buen uso en favor
de la seguridad pública y particular de las facultades extraordinarias que os ha
concedido la Honorable Sala? (...)"(4).
Por ley del 2 de agosto de 1830, la Sala de Representantes amplía las facultades
extraordinarias otorgadas al gobernador de Buenos Aires. Es del siguiente tenor: "Art.
1º. Se autoriza al Gobierno con toda la plenitud de las facultades extraordinarias, para
que haciendo uso de ellas, según le dicten su ciencia y conciencia, tome todas las
medidas que considere conducentes a salvar la provincia de los peligros que ha
representado a la Honorable Sala amagan su existencia pública y libertad civil; sin
comprender en dichas facultades la conclusión definitiva de tratados o convenciones
de cualquier género que sean. Art. 2º. La Sala continuará en su sesión ordinaria
contrayéndola a los negocios constitucionales, y al despacho de los asuntos
particulares, cuya resolución sea compatible con el poder discrecional que por el
artículo anterior se otorga al Gobierno. Art. 3º. El uso de las facultades extraordinarias
cesará, desde que el P.E. anuncie a la Sala haber pasado la crisis peligrosa, o desde
que la H. S. con conocimientos exactos, y previo informe del Gobierno, declare ser ya
innecesaria la continuación de ellas"(5).
Por ley de la Sala de Representantes del 5 de septiembre de 1831, se amplían aún
más las facultades otorgadas al gobernador de Buenos Aires. Dice el texto
mencionado: "Art. 1º. El gobierno es facultado sin restricción alguna para cortar los
males arriba indicados(6), adoptando cuantas medidas juzgue necesarias y
convenientes, sin precisa sujeción a las leyes constitucionales ni a los trámites
ordinarios de proceder contra los delincuentes"(7).
Estas disposiciones vuelven a repetirse en la ley del 7 de marzo de 1835,
sancionada por la Sala de Representantes, cuyas principales disposiciones
establecen: "Art. 1º. Queda nombrado gobernador y capitán general de la Provincia,
por el término de cinco años, el brigadier general D. Juan Manuel de Rosas. Art. 2º.
Se deposita toda la suma del poder público de la Provincia en la persona del brigadier
general D. Juan Manuel de Rosas, sin más restricciones que las siguientes: 1) que
deberá conservar, defender y proteger la Religión Católica, Apostólica Romana; 2)
que deberá sostener y defender la causa nacional de la Federación que han
proclamado todos los pueblos de la República; 3) el ejercicio de este poder
extraordinario durará por todo el tiempo que a juicio del Gobierno electo fuese
necesario"(8).

50
 Como Rosas declinó la designación y la atribución de la suma del poder público
otorgada en esa ley, solicitando que fuera ratificada mediante una consulta a los
ciudadanos(9)(un plebiscito en la terminología actual), la Sala de Representantes,
por ley del 23 de marzo de 1835, convocó a los ciudadanos habitantes de la
ciudad (¿?), hombres libres, natural del país o avecindado en él desde la edad de 20
años, para el plebiscito a realizarse los días 26, 27 y 28 de marzo. El voto era
voluntario, verbal (obviamente no secreto), ante el juez de paz y se limitaba a prestar
acuerdo o desacuerdo con la ley del 7 de marzo de ese año(10). Como dato de interés
es necesario destacar que el sufragio se limitaba a los habitantes de la ciudad de
Buenos Aires únicamente (arts. 1° y 2°).
Es sugestiva la fórmula de juramento que debía prestar el gobernador, aprobada
por la Sala de Representantes, el 1 de abril de 1835: "¿Juráis por estos Santos
Evangelios ejercer fielmente, y del modo que creáis más conveniente al bien de esta
provincia y de toda la República en general, el cargo de gobernador y capitán general
de la provincia?(11).
En 1851 se reitera la delegación efectuada, incluyendo "todos los fondos de la
provincia, la fortuna, vida, fama y porvenir de los representantes de ella y de sus
comitentes (...) sin limitación ni reserva alguna"(12).
La breve reseña expuesta nos demuestra cómo se desequilibra la tensión entre el
poder y la libertad, cuando los funcionarios y magistrados, en especial los que deben
defender los derechos de sus conciudadanos, caen en el colaboracionismo, que
indefectiblemente termina en la obsecuencia con los tiranos.
En el capítulo anterior nos hemos referido al proceso políticamente patológico, en
virtud del cual quienes deben controlar a los poderes políticos, insensiblemente van
abandonando ese deber, primero justificando tímidamente los avances sobre la
libertad, luego cada vez con mayor intensidad, hasta terminar en el servilismo.
Allí se recordó un concepto del entonces ministro de la Corte Suprema de Justicia,
Dr. Luis María Boffi Boggero, quien citando una afirmación del justice Joseph P.
Bradley, expresaba que "las prácticas inconstitucionales consiguen su primer apoyo
mediante ataques silenciosos y ligeras desviaciones de los modos legales de
proceder (116 US 616), siendo fácil deducir el proceso ulterior de apartamiento cada
vez más extenso de las normas constitucionales ('Fallos', 247-121, 136, 139, 140 y
otros)"(13).
Esto se aprecia, claramente, cada vez que quienes detentan el poder —o quienes
deben controlar a éstos— abusan de sus facultades alterando o destruyendo el
delicado equilibrio que requiere el teorema de la división de atribuciones (ver parág.
III.2.1 del primer tomo de esta obra).
El desarrollo de la concesión de facultades extraordinarias, primero efectuadas
tímidamente, en favor de Martín Rodríguez y Viamonte y luego de Juan Manuel de
Rosas, comenzó primero en forma aparentemente mesurada y como medida de
emergencia, para luego —con numerosas protestas y negativas del beneficiario—
transformarse en un servilismo desembozado, en el que se cuestionaba —incluso— el
derecho de los ciudadanos a expresar sus ideas.
El art. 29, CN, significó una reacción saludable contra tal práctica dictatorial, que
convertía al gobernador en amo de la dignidad, vida, libertad y demás derechos de
sus súbditos, de la misma manera que lo eran los monarcas absolutos del antiguo

51
régimen. Es una de las disposiciones clave para entender el modelo de país que
quisieron fundar los padres de la Constitución. Según Agustín de Vedia(14), "esta
disposición es como una protesta que se levanta del fondo de la historia".
Este artículo es una confirmación del teorema de la especificidad de competencias
de los órganos, según el cual los funcionarios y magistrados están facultados a
ejercer sólo aquellas atribuciones que les han sido expresamente conferidas por las
normas (ver el ya mencionado parág. III.2.1 del primer tomo de esta obra). En efecto,
según el texto que estamos analizando, el Congreso sólo puede ejercer aquellas
facultades que le han sido expresamente concedidas(15), al igual que los otros
poderes del Estado.
Según Sagüés, existe una incoherencia o inconsistencia entre los arts. 29 y 119
(antes 103), CN. Afirma este autor que el art. 119 establece que sólo habrá traición en
las conductas que él incrimina y, por otro lado, en el art. 29, enfáticamente, se aplica a
las personas descritas en él la responsabilidad y pena de los infames traidores a la
Patria(16). El mencionado autor explica esta incoherencia sosteniendo que la fuente
del art. 119 es la Constitución de Filadelfia, en tanto el art. 29 es típicamente
argentino.
No compartimos esa afirmación. Es cierto que las fuentes y las causas de ambos
textos son distintas. Pero ellos mismos se ocupan de efectuar la distinción. El art. 119
se refiere a la traición contra la Nación, limitando el poder del Congreso. En otras
palabras, pretende evitar las persecuciones políticas efectuadas mediante la
extensión del delito de perduellio, del derecho romano, a cualquier otra conducta. El
art. 29, en cambio, anatemiza como "infames traidores a la Patria", a los gobernantes
que pongan a merced de cualquier persona o gobierno los sagrados derechos de sus
conciudadanos. No se aprecia, entonces, cuál es la incoherencia o contradicción. Si
se refiere a la palabra "únicamente", incluida en el texto del art. 119, ella está puesta
allí para enfatizar la limitación de la potestad legislativa en ese sentido.

396. PROHIBICIÓN DE CONCEDER FACULTADES EXTRAORDINARIAS

Es necesario analizar prolijamente la tipificación de las conductas prohibidas, así
como los posibles sujetos activos de ellas, ya que tienen dos consecuencias
trascendentes: la primera implica la nulidad absoluta del acto prohibido y mucho más
aún porque contiene un reproche penal (ver parág. 400 en este mismo capítulo).
El texto constitucional prohíbe al Congreso y a las legislaturas provinciales otorgar
al presidente o al gobernador, respectivamente, las facultades a que hace referencia
luego. De ello se desprende que —en principio— los sujetos activos que pueden
realizar los actos prohibidos, son únicamente los legisladores nacionales o
provinciales. Quedarían fuera de esa tipificación los beneficiarios de esas facultades o
bien otros funcionarios que hayan colaborado, v.gr., prestando asesoramiento u otro
tipo de apoyo.
Sin embargo, la frase "formulen, consientan o firmen", amplía el espectro de los
posibles sujetos activos de esta conducta reprochada. En efecto, "formular" significa
proponer, enunciar, manifestar, y "consentir" significa admitir, permitir, acceder,
autorizar, adherir/se, suscribir/se, conceder, convalidar(17), etc. De ello se desprende
52
que una persona, aun cuando no pertenezca al poder legislativo nacional o a los
provinciales, puede incurrir en esa conducta por el hecho de proponer o manifestar su
adhesión a un acto de los descritos por la ley. Entendemos, por supuesto, que esta
adhesión o propuesta tiene que ser idónea y necesaria o al menos conveniente para
que el acto se consume (v.gr., cuando se firma un dictamen jurídico previo); no
bastaría con la simple expresión de voluntad de una o más personas en favor de ese
acto, por ejemplo, expresada por la prensa. En ese caso estaría en juego la libertad
de expresión garantizada por el art. 14, CN.
¿Cuáles son las conductas prohibidas? Todas ellas consisten en la concesión de
ciertas facultades al poder ejecutivo (nacional o provinciales), por parte del Congreso
o de las legislaturas respectivamente. Veremos a continuación en qué consisten esas
facultades.
En primer lugar el artículo se refiere a las "facultades extraordinarias". Estas son
atribuciones —de cualquier tipo—que corresponden a otro de los poderes del Estado,
violando así el teorema fundamental de la división de poderes. Se conceden
facultades extraordinarias al Poder Ejecutivo cuando se le permite realizar actos que
son de competencia de alguno de los otros poderes del Estado o bien que, siendo
actos complejos, requieren la participación de algún órgano fuera del Ejecutivo. Así,
por ejemplo, cuando se lo autoriza a ejercer funciones legislativas o judiciales, o bien
se convalidan actos del Poder Ejecutivo que requieren autorización o acuerdo del
Congreso o de alguna de las cámaras, sin que tal intervención se haya producido(18).
Así, cuando se sanciona una ley que delega en el presidente facultades legislativas
no permitidas por el art. 76 o cuando éste pretende legislar con decretos de necesidad
y urgencia, fuera de los límites permitidos en el art. 99, inc. 3°, CN, se están
ejerciendo facultades extraordinarias, actitudes que implican la violación de las
disposiciones de este artículo.
Se viola esta prohibición no sólo cuando se otorgan estas facultades al Poder
Ejecutivo, sino también cuando se les conceden a los órganos subordinados al
presidente, de modo tal que éstos puedan dictar normas de sustancia legislativa
restringiendo los derechos individuales o cuando dictan "sentencias administrativas",
aplicando penas, incluso corporales, disponiendo allanamientos y clausuras, etc. Tal
es el caso, por ejemplo, de los edictos policiales, de las circulares y comunicados
telefónicos del Banco Central, de las resoluciones de la Aduana, de la Dirección
General Impositiva, etcétera.

397. PROHIBICIÓN DE CONCEDER LA SUMA DEL PODER PÚBLICO

Como hemos visto en el parág. 395, durante casi todo el período en el cual Juan
Manuel de Rosas gobernó —despóticamente en nuestra opinión— la provincia de
Buenos Aires lo hizo con la "suma del poder público" que la Sala de Representantes
porteña le otorgaba periódica y sumisamente. En la persona del gobernador se
reunían los tres poderes del Estado: Rosas hacía las leyes, las ejecutaba y
administraba justicia, incluso sin sujeción a las formas ordinarias del proceso. En esto
consiste —en síntesis— la suma del poder público: asumir las tres funciones
esenciales en que se descompone el ejercicio del poder.

53
 Tiene vigencia aquí la misma prevención efectuada al final del parágrafo anterior.
La prohibición se viola no sólo cuando se otorga el ejercicio de los tres poderes al
Ejecutivo, propiamente dicho, sino también cuando se otorga a algún organismo
administrativo subordinado a aquél y sobre alguna materia específica. En otras
palabras, la suma del poder público no se limita a aquellos casos en que se delegue
respecto a la totalidad de las materias del gobierno, sino que puede estar parcializado
respecto a determinados temas, v.gr., en materia económica, bancaria, aduanera,
policía de seguridad, etcétera.

398. PROHIBICIÓN DE OTORGAR SUMISIONES O SUPREMACÍAS

Las "sumisiones" o "supremacías" a que se refiere el art. 29 son conductas del
Poder Legislativo o Judicial que, sin llegar a la delegación de facultades, en los
hechos implican otorgar al Poder Ejecutivo una influencia ilegítima en el
funcionamiento o en las decisiones de los otros poderes del Estado. Una
subordinación de facto al Poder Ejecutivo, total o parcialmente.
Ejemplos típicos de estas conductas prohibidas los constituyen la actividad del
Poder Ejecutivo o de sus ministros o colaboradores que, basándose en las relaciones
partidarias con los legisladores de la bancada oficialista, influyen en el destino de los
proyectos de ley que se tramitan ante las cámaras o cuando lo hacen en la decisión
de las causas que están a resolución de los magistrados judiciales.
Esta figura es amplísima y significa que ninguna autoridad puede apartarse un
milímetro de los carriles que marca la propia Constitución en la competencia de cada
uno de los poderes del gobierno.
Así, la Cámara Nacional en lo Criminal y Correccional Especial (Federal) de la Cap.
Federal entendió que se habían concedido supremacías al Poder Ejecutivo, en las
resoluciones de ambas cámaras del Congreso nacional, del 7 de mayo de 1952, las
que habían declarado "Libertador de la República" al entonces presidente Juan
Domingo Perón, y en la ley 14.036, que ordenó la erección de su monumento en
vida(19). También expresó que la ley 14.400 implicaba el otorgamiento de sumisiones
en las personas, porque ponía en manos del Poder Ejecutivo la posibilidad de suprimir
el derecho de reunión y de cultos, así como la ley 14.184, que estableció como
doctrina oficial la de un partido político(20).

399. LA NUEVA FIGURA INCLUIDA EN EL ACTUAL ART. 36. REMISIÓN

El nuevo art. 36, CN, incorporado con la reforma constitucional de 1994, incluye
una nueva figura penal: la interrupción de la vigencia de la Constitución Nacional por
actos de fuerza, a cuyos autores sanciona con las penas previstas en el art. 29.
Esta nueva figura será analizada en el parág. 437.B, de este mismo tomo, a cuyo
texto nos remitimos, a fin de evitar reiteraciones innecesarias.

54
400. PELIGROS CONCRETOS QUE SE DERIVAN DE TALES ACTOS
El art. 29 agrega una connotación de peligro concreto, para las conductas que él
prohíbe: "por las que la vida, el honor o las fortunas de los argentinos queden a
merced de gobiernos o persona alguna".
En otras palabras, tales conductas tienen que tener la suficiente gravedad para que
exista la posibilidad de que puedan afectarse los valores allí mencionados.
Como primer comentario se puede afirmar que esta frase reconoce ya una escala
en la que se hallan estos tres derechos de distinta jerarquía. En primer lugar la vida,
luego el honor (que no es sinónimo de dignidad, ver parág. 119 del primer tomo) y
luego los derechos patrimoniales. Faltaría agregar el derecho a la dignidad, que es el
derecho implícito que surge —entre otros— del art. 15, CN.
En segundo término, no es necesario que tales facultades extraordinarias, suma
del poder público o sumisiones, coloquen en una efectiva situación de inferioridad, de
indefensión, fuera de la protección de la Constitución y de las leyes, a los derechos
individuales, sino que basta el peligro cierto. Es suficiente con que se dé esa
posibilidad, aunque el daño no se produzca efectivamente.
En cuanto a la palabra "argentinos", que figura en dicho texto, obviamente se está
refiriendo a todos los habitantes del país, sean éstos argentinos o extranjeros.
Finalmente, no es necesario que esa situación de inferioridad lo sea con respecto a
los órganos a quienes se otorga en forma ilegítima esas facultades. Es posible que el
beneficiario de esa actitud ilegítima sea un tercero, ya sea un gobierno (incluso podría
ser de un Estado extranjero) o bien una persona física o jurídica, que resulte
ilegítimamente beneficiada.

401. CONSECUENCIAS DE SU VIOLACIÓN

De lo expuesto en los dos párrafos anteriores se puede apreciar la riqueza de
contenidos que podría llegar a tener este art. 29 para combatir, no sólo los intentos de
despotismo político, sino incluso el ejercicio abusivo de la intervención del Estado en
la vida de los habitantes, so pretexto del ejercicio del poder de policía, que hemos
analizado en el capítulo anterior.
En efecto, muchos de los fallos a que hemos pasado revista en dicho capítulo (ver
parág. 385), podrían quedar incluidos en la descripción de conductas analizadas en
los parágrafos anteriores.
Respecto a esta cuestión, es conveniente recordar que el art. 29 establece dos
consecuencias distintas e independientes entre sí, para los actos que estamos
analizando:
En primer lugar, los fulmina con una nulidad insanable(21).
En segundo término, incrimina con la "responsabilidad y pena de los infames
traidores a la patria" a quienes los formulen, consientan o firmen.

55
 Por eso es necesario señalar aquí que el análisis, en uno y otro caso, debe ser
distinto. Para decretar la nulidad insanable de los actos prohibidos, el juez puede
utilizar la analogía libremente, porque se trata de una sanción civil. Así, se podría
declarar la nulidad de una conducta prohibida, aunque no pueda imputársela a una
iniciativa específica del Poder Legislativo (v.gr., cuando el ejecutivo asume facultades
extraordinarias per se, en el caso de los decretos-leyes, no autorizados).
En el caso del reproche penal, en cambio, como es principio cardinal del derecho
penal, no es posible utilizar la interpretación analógica, saliendo del tipo penal estricto
(ver parág. 270.b, del segundo tomo de esta obra).
Analizaremos ambas consecuencias, previstas en el párrafo final del art. 29, a
continuación.

A. Nulidad insanable de los actos prohibidos

Los actos descritos en la primera parte del artículo son insanablemente nulos. Esto
quiere decir que cualquier persona afectada puede pedir que se dejen sin efecto, en
cualquier tiempo aun cuando ya se hayan aplicado, porque tal nulidad no puede
purgarse en modo alguno ni —por supuesto— convalidarse por el mero trascurso del
tiempo, esto es, por la prescripción liberatoria.
En otras palabras, esta nulidad es absoluta y manifiesta, en la terminología del art.
1047 del Código Civil. Por ello, puede y debe ser declarada de oficio por el juez, o
solicitada por cualquiera de las partes afectadas por el acto(22)y no es susceptible de
confirmación.
Hemos manifestado supra que los actos a que se refiere el art. 29 no pueden
convalidarse por la prescripción liberatoria. En efecto, el Código Civil —como no podía
ser de otro modo— no prevé la aplicación de dicho instituto a los actos nulos de
nulidad absoluta. Los arts. 4030 y 4031 del Código Civil sólo se refieren a los casos
de nulidades relativas. Esta solución tiene un fundamento ético, obviamente. Las
nulidades absolutas —y más que ninguna la que fulmina el art. 29, CN— no pueden
ser convalidadas por el trascurso del tiempo, porque de ese modo se llegaría a una
confirmación tácita(23)de lo que no se puede confirmar.
Más aún, pensamos incluso que los actos fulminados por el art. 29, CN, ni siquiera
producen los efectos previstos en los arts. 1053 y 1055 del Código Civil, pareciéndose
más a los denominados actos inexistentes, en este sentido(24). Como se advierte, aún
está ausente en nuestro derecho constitucional, un desarrollo doctrinario y
jurisprudencial más frondoso de la teoría de las nulidades. Esta norma es la
demostración palmaria de la necesidad de desarrollar ese tema.

B. Pena de los infames traidores a la Patria

El art. 29 condena a quienes propongan, consientan o firmen los actos descritos en
su primera parte, "a la responsabilidad y pena de los infames traidores a la patria", es

56
decir, del delito de perduellio del derecho romano, uno de los delitos más graves y
más despreciables que puede cometer un ciudadano contra su país. Ésta es una
norma penal. Tipifica una conducta a la que enlaza una sanción penal.
En primer lugar, es conveniente recordar que esta prescripción, junto con la del
nuevo art. 119, implican una limitación a la facultad del Congreso de ampliar
legislativamente el delito de perduellio o traición, que era muy utilizado en el derecho
anglosajón, para calificar como tal a cualquier conducta contraria a los intereses del
soberano o del parlamento, incluso ex post facto, mediante los tristemente
célebres bills of atteinder (ver parág. 270 del segundo tomo de esta obra).
En la Torre de Londres se puede ver hoy todavía la traitors gate, una puerta sobre
el río Thames, que se abría sólo para dar entrada a la barca que trasportaba al
verdugo, que venía a ajusticiar a los prisioneros de la torre que habían sido
condenados como tales.
En el Soberano Congreso de 1853 hubo una moción para excluir el anatema de
este último párrafo del texto constitucional, porque algunos diputados consideraban
que debían excluirse las pasiones del lenguaje jurídico y porque esta calificación
parecía a algunos poco conciliable con las inmunidades de los legisladores. Sin
embargo, los convencionales Gorostiaga y Zapata defendieron apasionadamente su
inclusión, como un recordatorio de los agravios pasados(25).
Este tipo penal ha sido recogido por el art. 227 del Código Penal, que establece:
"Serán reprimidos con las penas establecidas en el art. 215 para los traidores a la
Patria [prisión o reclusión perpetua] los miembros del Congreso que concedieren al
Poder Ejecutivo nacional y los miembros de las legislaturas provinciales que
concedieren a los gobernadores de provincia, facultades extraordinarias, la suma del
poder público o sumisiones o supremacías, por las que la vida, el honor o la fortuna
de los argentinos queden a merced de algún gobierno o de alguna persona (art. 29 de
la Constitución Nacional)".
Es un delito formal, porque —como ya se expresó— no es necesario el daño
efectivo, sino la posibilidad concreta de él. Asimismo, la conducta principal se tipifica
con la concesión de facultades extraordinarias, etc. Existen también conductas
dependientes de aquélla, para todos los que consientan, firmen, etc., esos actos
prohibidos(26). Siendo un delito de peligro abstracto, no es punible la tentativa.
Hasta donde sabemos, esta figura del Código Penal fue sólo ocasionalmente
aplicada, pese a que —a lo largo de nuestra historia institucional— muchas veces los
legisladores han incurrido —en nuestra opinión— en esta conducta incriminada. Así,
cada vez que se otorga a algún órgano administrativo atribuciones legislativas o
judiciales, se está violando el precepto constitucional y, consecuentemente, el art. 227
del Código Penal.
Sin embargo, esa tipificación penal es incompleta, ya que ella sólo incluye a los
legisladores (lógica reacción contra el servilismo de los miembros que integraron la
Sala de Representantes en la época de Rosas), quedando sin reproche penal los
beneficiarios de tales concesiones, y —fundamentalmente— los magistrados
judiciales, quienes, por medio de sus fallos, han contribuido sustancialmente a destruir
el equilibrio de la división de poderes, ya sea mediante la convalidación del abuso o
desviación de poder o —incluso— de los numerosos golpes de Estado que ha sufrido
la República(27). Los inspiradores y miembros de los gobiernos de facto también

57
estaban excluidos, hasta la reforma constitucional de 1994, que los incluyó en el
nuevo art. 36.
Como ya hemos expresado en el parágrafo anterior, cuando se trata de sancionar
penalmente una conducta, la prohibición de la analogía en materia penal impide la
extensión del reproche penal a quienes no figuran expresamente como posibles
sujetos activos de la conducta incriminada. No así —en cambio— para decretar la
nulidad absoluta e insanable de tales actos.
En nuestro Anteproyecto de Constitución Nacional(28)incluimos un texto similar al
del art. 29, pero más amplio desde el momento que su reproche abarca no sólo a los
legisladores, sino a todos aquellos que de cualquier manera contribuyan a romper el
equilibrio de poderes: "Art. 53. Nadie puede conceder a persona alguna ni arrogarse
facultades extraordinarias, ni la suma del poder público, ni otorgar o asumir
sumisiones de terceros o supremacías respecto a éstos, de modo tal que la dignidad,
la vida, el honor o el patrimonio de los habitantes sean argentinos o extranjeros,
queden a merced de gobiernos o de persona alguna. Actos de esta naturaleza, aun
cuando no sean de carácter general, sino limitados a un ámbito determinado, llevan
consigo una nulidad insanable y sujetarán a los que los propongan, otorguen,
consientan, asuman o de cualquier manera participen, a la responsabilidad y pena de
los infames traidores a la Patria. Estos delitos no son amnistiables, indultables ni
prescriptibles".
Las consideraciones que anteceden no impiden que en el Código Penal, mediante
figuras especiales, se incluyan otras conductas para completar las carencias de la
norma constitucional en análisis. Así, por ejemplo, la ley 23.077 agregó un art. 227 bis
al Código Penal, que establece: "Serán reprimidos con las penas establecidas en el
art. 215 para los traidores a la Patria, con la disminución del art. 46, los miembros de
alguno de los tres poderes del Estado nacional o de las provincias que consintieran la
consumación de los hechos descritos en el art. 226, continuando en sus funciones o
asumiéndolas luego de modificada por la fuerza la Constitución o depuesto alguno de
los poderes públicos, o haciendo cumplir las medidas dispuestas por quienes usurpen
tales poderes (...)". Continúa el texto legal incriminando con uno a ocho años de
prisión o reclusión a quienes en los casos previstos en el párrafo anterior, aceptaren
colaborar continuando en funciones o asumiéndolas, con las autoridades de facto, en
cargos políticos (ministros, secretarios, rectores o decanos, presidentes de entes
estatales, etc.).
Este texto incrimina como delito de traición a la Patria a todos los que —en un
cargo político— colaboren con un gobierno de facto, ya sea que lo ejercieren con
anterioridad o lo asumieren después.
Sobre este tema, ver parág. 437.B, en este mismo tomo.

402. JURISPRUDENCIA
"La ley de sospechosos del 29 de abril de 1870 de la provincia de San Juan,
limitada a dar facultad al Poder Ejecutivo por tiempo determinado para el arresto y
traslado de personas sospechosas, implica la concesión de facultades que

58
corresponden al estado de sitio, y no las extraordinarias que prohíbe el art. 29 de la
Constitución"(29).
"El Congreso no ha violado el art. 29 de la Constitución al sancionar la ley de
patentes 10.366 y sancionar con multa a los defraudadores, pues ello no implica el
ejercicio, ni la delegación de facultades extraordinarias"(30).
"No viola el art. 29 de la Constitución Nacional la ley de una provincia que autorizó
al Poder Ejecutivo a contratar determinada obra, de cuyo texto no resulta que haya
habido una delegación de facultades"(31).
"La interpretación que atribuyese al derecho de reunión una extensión que
permitiera emplearlo para entronizar la tiranía o un sistema político que llevara al
mismo resultado, sería incongruente con lo dispuesto en los arts. 29 de la
Constitución y 227 del Código Penal. El art. 29 de la Constitución Nacional impide el
ejercicio del derecho de reunión cuando éste tuviere por objeto proponer la
consideración de un sistema político, por el cual la vida, el honor o la fortuna de los
argentinos o extranjeros domiciliados en el país queden a merced de algún gobierno o
persona"(32).
"La inmunidad de opinión que establece el art. 60 de la Const. Nac. no alcanza al
supuesto de su art. 29, de cuyo texto se infiere que la responsabilidad de los
legisladores que incurran en la prohibición por él señalada, no puede quedar
simultáneamente desvirtuada por aquella norma. La inmunidad del art. 60 constituye
la regla; la responsabilidad y la pena del art. 29, la excepción"(33).
"Ni el Congreso de la Nación ni el poder que ejerza sus funciones pueden
válidamente amnistiar el hecho previsto en el art. 29 de la Constitución Nacional, que
por los términos enfáticos en que está concebido, por los antecedentes históricos que
lo determinaron y por la circunstancia de hallarse incorporado a la ley fundamental
está fuera de la potestad legislativa"(34).

LA REFORMA CONSTITUCIONAL

Art. 30.—
La Constitución puede reformarse en el todo o en cualquiera de sus
partes. La necesidad de reforma debe ser declarada por el Congreso con el
voto de dos terceras partes, al menos, de sus miembros; pero no se
efectuará sino por una Convención convocada al efecto.

59
403. PODER CONSTITUYENTE. DIVERSOS FUNDAMENTOS JURÍDICOS
El concepto de poder constituyente(1)es difícil de asir porque —indefectiblemente—
está teñido de ideología política(2). En efecto, todos los autores que se han ocupado
del tema, voluntaria o involuntariamente, han utilizado una doctrina política
determinada para realizar su análisis y en ella fundaron sus reflexiones.
Siguiendo la prolija revista que efectúa Vanossi(3), aunque con algunas
modificaciones, y en forma muy sintética, analizaremos los distintos conceptos de
poder constituyente elaborados por los principales autores que se han ocupado del
tema.
El concepto de poder constituyente está íntimamente ligado a la evolución del
llamado "constitucionalismo clásico" que se perfila doctrinalmente en la segunda mitad
del siglo XVIII y cristaliza en las constituciones de fines de ese siglo.
Este movimiento comenzó en América del Norte, primero con las cartas y
constituciones de las colonias inglesas y luego quedó consagrado en la Constitución
de Filadelfia de 1787. Esta consagración se efectuó sin grandes construcciones
teóricas o filosóficas, sino —fundamentalmente— sobre la base de las tradiciones y
del espíritu práctico anglosajón.
Esto no implica quitar mérito a los trabajos de E. Burke, de Hamilton, de Madison y
de Jay, a la declaración de independencia redactada por Jefferson, etc. Lo cierto es
que estos aportes, con ser importantes, no fueron el fundamento esencial de la
consagración del constitucionalismo clásico ni del poder constituyente, en las colonias
inglesas de la América del Norte y en el nuevo país que más tarde éstas formaron.
En Europa, en cambio, los teóricos de la Revolución Francesa le dieron a ese
movimiento un fundamento racional, derivándolo principalmente de la teoría del
contrato social de Juan Jacobo Rousseau. Así, el abate Sieyès expuso la teoría del
poder constituyente como atributo de la soberanía, cuyo único titular es el pueblo.
Vemos, entonces, que los fundamentos del poder constituyente deben buscarse en
los doctrinarios europeos, antes que en los anglosajones.

A. Fundamento racional
El primero que teorizó sobre la naturaleza del poder constituyente fue el abate
Emmanuel Sieyès, autor del opúsculo ¿Qué es el tercer estado?, en el cual se
analizan los fundamentos de la soberanía de la Nación y de la democracia
representativa.
Sieyès se aparta de la antigua noción del soberano absoluto y, partiendo del
concepto del "contrato social" de Rousseau, elabora la teoría de la representación
política.
Según este autor, la nación (el pueblo) no confía a sus delegados el poder total,
sino la porción necesaria para mantener el buen orden, y no corresponde a los
delegados alterar los límites del poder que se les ha confiado, ya que no lo ejercen
por derecho propio. Es así que la noción de poder constituyente está íntimamente
ligada con el concepto de democracia representativa, de república, del ejercicio del

60
poder limitado a los términos del mandato político; en suma, de lo que hoy
consideramos como Estado de derecho.
La Nación, para este autor, es sinónimo de sociedad política organizada. En otras
palabras, y en términos actuales, la nación(4)es para Sieyès el pueblo soberano,
elemento fundamental del Estado.
El poder constituyente es, entonces, la facultad que tiene la nación (el pueblo) para
delegar una porción de la voluntad general en sus representantes, rodeando a esta
delegación de una serie de limitaciones y precauciones para evitar que ella llegue a
ser perjudicial a los intereses de la Nación.
La constitución es obra primigenia del poder constituyente, ya que ninguna especie
del poder delegado (poderes constituidos) puede cambiar ninguna de las condiciones
de la delegación.
Según Sieyès el gobierno ejerce un poder real (legítimo) sólo cuando éste (las
atribuciones que él contiene) se deriva de la constitución.
Este autor distingue entre representantes ordinarios y extraordinarios de la Nación.
Los primeros están encargados de ejercer la porción de la voluntad común necesaria
para una normal y correcta administración.
Los representantes extraordinarios son aquellos a los cuales la nación les otorga
un poder especial, temporario y ad hoc, para darse las formas políticas convenientes,
tal como lo haría la nación misma, si pudieran reunirse todos sus miembros para
deliberar sobre la forma en que quieren ser gobernados.
La voluntad común de la nación (del pueblo) se identifica con la voluntad de la
mayoría. Por ello, en Francia, los representantes del tercer estado(5)o estado llano, es
decir, de la burguesía(6), son los depositarios de la voluntad nacional.
Por ello pueden hablar a nombre de la nación (del pueblo). La constitución de una
nación (pueblo), según Sieyès, es la constitución de su gobierno y del poder
encargado de dar las leyes. La constitución supone la existencia de un poder
constituyente que la creó.
Los poderes constituidos están sometidos a reglas que no pueden cambiar. El
poder constituyente, en cambio, lo puede todo. No está sometido a una constitución
determinada. La nación (pueblo) ejerce el más grande, el más importante de sus
poderes y se halla en esta función libre de toda sujeción. Los miembros de la nación
suelen delegar el ejercicio de este poder constituyente en representantes elegidos ad
hoc para esta tarea.
De las breves consideraciones expuestas se puede apreciar claramente el fuerte
compromiso ideológico de Sieyès con la entonces nueva doctrina política: el
liberalismo. Es así que este autor se inscribe en la línea de Locke y Montesquieu y
adopta la teoría del contrato social de Rousseau, aclarando y perfeccionando, según
Vanossi(7), las ideas de éste.
El concepto racional de poder constituyente elaborado por Sieyès tiene sus límites
metajurídicos en el jusnaturalismo y el contractualismo roussoniano, así como en la
separación de los conceptos de sociedad y Estado. Todo ello trae como consecuencia
un axioma fundamental de la libertad del hombre o, dicho con un término
contemporáneo, de la constitución como ingeniería de la libertad.

61
 Coherentemente con estos principios y, fundamentalmente, con el predominio del
poder constituyente sobre los poderes constituidos (teorema actualmente conocido en
doctrina como "supremacía constitucional"), Sieyès fue uno de los primeros
doctrinarios que se refirió al control de constitucionalidad.
En la Constitución francesa de 1799, redactada por él, se crea el Senado
Conservador, órgano con atribuciones para anular las normas dictadas por los
poderes constituidos del Estado, cuando éstas fueran contrarias a la Constitución.
Como señala Vanossi, el control de constitucionalidad francés se adelanta en unos
pocos años al control judicial, instrumentado a partir del famoso fallo de la Corte
Suprema de los Estados Unidos, in re "Marbury vs. Madison" (ver parág. 417 en este
mismo tomo).

B. Fundamento fundacional revolucionario

Maurice Hauriou admite la existencia de principios fundamentales que constituyen
una legitimidad constitucional que se halla por encima de la constitución escrita(8).
Esta "superlegalidad constitucional" tiene su fundamento en el derecho natural.
Supone la existencia de un poder constituyente que está sobre los poderes
constituidos (constitución rígida), aunque limitado por aquellos principios, y el control
de constitucionalidad de las normas infraconstitucionales. Para Hauriou el poder
constituyente es un acto fundacional que implica el ejercicio de una aptitud o
capacidad y de un procedimiento especiales.
Dicho poder, según este autor, en su naturaleza no difiere del legislativo ordinario.
Sí difiere de éste en cuanto se trata de un hecho revolucionario, por cuanto en él
participa la soberanía nacional. En otras palabras, la operación fundacional implica la
ruptura de la continuidad jurídica del Estado, mediante el ejercicio de un poder
metajurídico ad hoc. Es el ejercicio de un derecho revolucionario preestatal, que
subyace bajo la legitimidad del derecho estatal. Lo que denomina "derecho de la
libertad primitiva"(9).
En la postura historicista de Hauriou existe un derecho generado por la nación (el
pueblo), que es anterior al derecho estatal. Según Vanossi(10), para Hauriou en
tiempos normales predomina el derecho estatal, pero en los períodos de anormalidad
reaparece el "derecho de la libertad primitiva", generado por la nación. Éste sería el
poder constituyente originario. La revolución es la vuelta al poder constituyente
originario o fundacional.
En el concepto de Hauriou se aprecia la influencia del pensamiento del abate
Sieyès, aunque no se le otorga tanta preponderancia a la fuerza creadora de la razón.

C. Fundamento existencial decisionista

Este concepto ha sido expuesto por Karl Schmitt(11). Como es sabido, este autor
fue un acérrimo enemigo del racionalismo y del liberalismo político.

62
 Schmitt sostiene que la creación jurídica consiste simplemente en un obrar
voluntario, al cual denomina "decisión política". Conforme a ello, el mundo político es
el antecedente necesario del jurídico, y este último es un instrumento del primero.
Para Schmitt la decisión política es el fundamento del derecho. Condena no sólo el
liberalismo político, sino toda división del poder. El centro de su ataque ha sido lo que
él llamaba peyorativamente el "Estado burgués de derecho" o "Estado de derecho
liberal-burgués", al que achaca todas las culpas de la crisis que sufrió Europa en los
años 20 y en los 30.
El pensamiento de este autor exalta el poder en sí mismo, con prescindencia de la
legitimidad de su origen. A través de él se llega a la justificación del Estado totalitario
pero igualmente burgués, como acota bien Vanossi(12), tal como los regímenes nazi y
fascista en la Europa anterior a la Segunda Guerra Mundial.
Schmitt es contrario al racionalismo político que triunfa en la Revolución Francesa
y que había sido anticipado por los pensadores que la nutrieron intelectualmente. Es
contrario a la despersonalización del poder, a su debilitamiento mediante la división de
él, al pluralismo democrático, a la República, en suma, que era el leit motiv de Locke,
Montesquieu, Sieyès y los enciclopedistas.
Para este autor la soberanía es la fuerza decisoria suprema que no depende de
norma jurídica alguna. Afirma que "toda unidad política existente tiene su valor y su
razón de existencia no en la justicia o conveniencia de las normas, sino en su
existencia misma"(13).
El concepto de Schmitt de poder constituyente es derivación de su noción de
constitución positiva. El poder constituyente es "la voluntad política cuya fuerza o
autoridad es capaz de adaptar la concreta decisión de conjunto sobre modo y forma
de la propia existencia política, determinando así la existencia de la unidad política
como un todo"(14). Si bien existe alguna referencia al fundamento de la legitimidad
constitucional, la soberanía del pueblo, sin embargo afirma que se puede falsear o
mal interpretar la voluntad popular, renegando del voto secreto, como expresión
democrática(15). Si el sufragio no es un medio idóneo para la expresión de la voluntad
del pueblo, del volkgeist, la conclusión casi obvia es la necesidad de depositar esa
voluntad en un líder, llámese caudillo, führer o duce.
Es así que el poder constituyente no tiene fundamento jusnaturalista ni político
(descree de la soberanía del pueblo, aunque teóricamente la admite), sino que es
pura y exclusivamente factualista: la capacidad de una persona o grupo de imponer
una decisión política fundamental. Aquí se confunden los conceptos de legitimidad y
eficacia de las normas jurídicas.
Según la noción de Schmitt acerca del poder constituyente, cualquier gobierno de
facto que tenga suficiente poder para hacer cumplir las normas que él dicte, está
legitimado para hacerlo.
El pensamiento de Schmitt niega absolutamente el mundo del deber ser y de los
valores, aceptando únicamente el mundo del ser. Confunde las normas jurídicas con
las conductas, la normalidad con la normatividad.
Schmitt admite el quebrantamiento de la constitución, en los casos particulares de
alguna coyuntura anormal imprevista. Éstas son medidas concretas que, según este
autor, demuestran la supremacía de los hechos, de la realidad, por sobre la mera
normatividad. Vemos aquí otra vez al Estado de necesidad como justificación de las

63
violaciones constitucionales, tesis del más puro maquiavelismo, según la cual el fin
justifica los medios. Afirma Schmitt, y esto es cierto, que el que actúa quebrantando la
constitución en tales casos, obra soberanamente(16). En nuestra opinión, quien obra
así está usurpando la soberanía del pueblo.

D. Fundamento materialista o economicista

Como afirma Vanossi(17), el marxismo no se ha ocupado específicamente del
poder constituyente, porque esta doctrina no ha prestado especial atención a la
temática constitucional, ya que consideraba que el derecho es una cuestión de poder
y le está subordinado a éste. Esta afirmación es —paradójicamente— similar a la de
Karl Schmitt, quien se hallaba en el otro extremo del espectro político. Una vez más
se comprueba que los extremos coinciden o se tocan.
Marx afirmó que "el derecho no puede ser nunca superior a la estructura
económica ni al desarrollo cultural de la sociedad por ella condicionado"(18).
En otras palabras, las relaciones jurídicas de cualquier tipo (las constitucionales
están incluidas) forman parte de la superestructura de la sociedad, que es un reflejo
(en el concepto platónico, cabría decir) de la infraestructura económica, que está al
servicio de la "clase dominante".
En otras palabras, para Marx (igual que para la mayoría de los economistas
contemporáneos) la única realidad palpable, mensurable y digna de ser tenida en
cuenta es la de la economía, a la cual se subordinan todos los otros valores e
intereses del hombre.
En síntesis, para el marxismo el poder constituyente sería una parte de la
superestructura de la sociedad. Estos conceptos y afirmaciones dogmáticas no son de
utilidad para el análisis que se desarrolla en este parágrafo.
Por ello, y atento al evidente y rotundo fracaso del régimen comunista en el mundo
contemporáneo, consideramos innecesario detenernos más en el análisis marxista del
poder constituyente.

E. Fundamento sociológico
El padre de esta doctrina es Fernando Lassalle, publicista y político alemán, que
dictó una serie de conferencias en Berlín, en 1862, las que luego fueron agrupadas —
con otros documentos suyos— en el célebre opúsculo ¿Qué es una constitución?
Afirma Lassalle que la constitución de un país es la suma de los factores reales de
poder que tienen vigencia en ese país. Cuando esos factores reales del poder se los
escribe en una hoja de papel, se les da expresión escrita y, a partir de ese momento,
ya no son simples factores reales de poder, sino que se han erigido en derecho. Ésa
es la constitución jurídica del Estado(19).

64
 En cuanto al procedimiento para extender por escrito esos factores reales de
poder, aclara Lassalle que esta escritura no es simple ni es realizada por cualquiera,
sino que se expresa de un modo "pulcro".
En efecto, según este autor, en la Constitución escrita se "disfraza" la influencia de
los distintos factores de poder (el rey, el ejército, los terratenientes, la burguesía rica),
estableciendo normas que les dan poder a estos factores, sin decirlo expresamente.
Afirma Lassalle con gran sinceridad que "la claridad en la expresión es grosería" (20).
Es así, entonces, que según Lassalle, todo Estado tiene dos constituciones: la real,
que es la que determinan los factores reales de poder, y la escrita, que es la "hoja de
papel" en la cual se "disfrazan" las influencias de esos factores de poder.
De nada sirve que se escriba una constitución normativa si ella no se ajusta a la
realidad de los factores reales y efectivos del poder(21).
Esta descripción de Lassalle se corresponde, con bastante similitud, al concepto
que hemos dado de constitución real o existencial y de constitución normativa o
jurídica (ver parág. IV del tomo primero de esta obra).
Sin embargo, hay algunas diferencias esenciales. Si bien es cierto que las normas
jurídicas no pueden cambiar la realidad por sí solas, pueden acompañar a
determinado proceso o bien tratar de desviarlo o limitarlo, claro, sólo hasta cierto
punto.
Tampoco se puede divorciar al derecho de los principios éticos. Esta negativa de
Lassalle de aceptar los valores como elementos condicionantes y como contenido de
las normas jurídicas, lo lleva a un positivismo nihilista que niega todo sentido ético al
derecho y, por tanto, al Estado.
En otras palabras, si bien es cierto que la constitución real de un país condiciona
fuertemente las relaciones jurídicas existentes en él, no por ello debe abandonarse la
pretensión de jerarquizar los valores éticos. Es decir que si un pueblo ha vivido
siempre bajo la tiranía, no por ello debe aceptarse el despotismo como sistema y
reflejarlo en la constitución normativa. Al contrario, es allí donde más se debe luchar
por el contenido ético del derecho.
Conforme a los conceptos analizados, es fácil comprender que, para Lassalle, el
tema del poder constituyente no es una cuestión jurídica, sino de tipo social y
económica, es decir —en última instancia—, política.
El ejercicio del poder constituyente, es decir, de la capacidad de trasformación
institucional del Estado, depende del predominio de los factores reales de poder. En
este sentido, Lassalle se acerca a la posición decisionista de Karl Schmitt, que hemos
analizado supra.

F. Fundamento dialéctico plenario

Esta teoría ha sido desarrollada por Heller, en su inconclusa Teoría del Estado(22).

65
 Heller también parte de una división del universo en un mundo de la realidad y en
otro mundo jurídico o, si se prefiere, para utilizar una terminología más conocida por
los juristas, del mundo del ser y del mundo del deber ser(23).
El primero es objeto de estudio de la sociología y de las ciencias sociales en
general; el segundo, del derecho.
Cada uno de esos universos contiene elementos que poseen su correlato en el
otro, es decir, que se relacionan entre sí por parejas. Así, por ejemplo, la normalidad
(las conductas ordinarias o costumbre) que pertenece al universo real, se corresponde
con la normatividad que pertenece al universo jurídico, de igual manera los factores
de poder con el derecho, la eficacia con la validez, etcétera(24).
Esta metodología separa a la concepción de Heller de la teoría pura de Kelsen y
del decisionismo de Karl Schmitt y del realismo de Lassalle.
Como es sabido, Kelsen realiza su magna construcción, limitándose al análisis de
la norma jurídica exclusivamente, con una lógica rigurosa, pero contemplando un solo
aspecto del derecho, que no puede limitarse a la norma, dejando a un lado la realidad
y los valores.
Karl Schmitt y Lassalle, en cambio, en el extremo opuesto, desprecian el análisis
de la norma jurídica para ocuparse casi exclusivamente de la realidad, es decir, de
cómo se genera la norma por la voluntad de quienes realmente ejercen el poder, con
prescindencia de la calidad de la norma en sí y de los valores que ella debiera
respaldar.
Para Heller la constitución abarca tanto la constitución fáctica o existencial (la
normalidad u orden de las conductas) y la constitución normativa (la normatividad) (25).
La normalidad de una conducta, para el maestro alemán, es la previsibilidad de
ella, conforme a la comprobación estadística de su reiteración periódica. Existe un
condicionamiento recíproco entre la fuerza normativa de lo fáctico y la fuerza
normalizadora de lo normativo.
La constitución normativa puede ser extrajurídica, cuando consiste en las
conductas normales, a la que se agrega una valoración ética positiva, es decir, que no
cualquier normalidad se convierte en normatividad. Así, por ejemplo, Heller afirma que
se mata y se roba con una regularidad estadística comprobable(26), pero ello —claro
está— no influye en la normatividad cuando la valoración social de estas conductas es
negativa.
La constitución normativa puede ser también jurídica cuando ha sido producto de
un acto positivo explícito. A ésta la denomina también constitución jurídica destacada
o constitución escrita, que es un documento único que contiene las normas que
determinan cómo debe ser la estructura fundamental del Estado y la garantización de
los derechos individuales.
Con el enorme respeto que nos merece el maestro alemán, no coincidimos con él
en que incluya a la costumbre en el mundo del ser. La consuetudo es una de las
fuentes formales de creación de normas jurídicas y, como tal, pertenece al mundo del
deber ser.
La constitución real, para Heller, consiste en las relaciones reales de poder(27). Si
bien para este autor puede darse la existencia de una normalidad sin normatividad

66
(vigencia sin validez), nunca puede darse la inversa, esto es, la normatividad sin
normalidad (validez sin vigencia)(28).
Para Heller el poder constituyente es la voluntad política que está en condiciones
de determinar la existencia de la unidad política en el todo. Sin normas jurídicas, el
hombre no tiene voluntad, poder ni autoridad. Sin embargo, es posible la aparición de
un poder o autoridad revolucionaria, cuya legitimidad (en el sentido de consenso
social acreditado) se apoya, justamente, en la ruptura del orden institucional(29).
La existencialidad y normatividad del poder constituyente, según Heller, se
condicionan recíprocamente. Un poder constituyente que prescinda de los factores
reales de poder, no tendrá vigencia(30). Aquí el maestro alemán acierta con precisión
en definir los límites del poder constituyente.
No es cierto, como afirman muchos autores, que el poder constituyente originario
sea absoluto e ilimitado. Sí existen límites a su ejercicio. Estos condicionamientos no
son jurídicos (normatividad) como en el caso del poder constituyente derivado (ver
parág. 404.B), sino que son fácticos, provienen del mundo del ser o de lo que Heller
denomina normalidad. Aquí se aprecia la fuerza condicionante de lo que Vanossi
denomina, con acierto, "la realidad social subyacente" y la "ideología dominante"(31).
En algunos aspectos, sólo en algunos, la teoría de Heller se aproxima a la de
Lassalle, e incluso a la de Marx, en cuanto al condicionamiento de la normalidad
sobre las normas.

G. Fundamento juspositivista
Corresponde a Hans Kelsen la creación de una teoría general del derecho, que
parte de un análisis puramente normativo.
Según este autor, todas las normas cuya validez puede ser referida (derivada) de
una misma norma fundamental, constituyen un orden o sistema normativo (32).
La "norma básica" es aquella cuya validez no se puede derivar de otra norma
superior. Es el vínculo entre todas las normas que integran determinado orden
normativo. De la validez de esta norma fundamental, la cual se da como presupuesto
o "axioma", depende la validez de todas las otras normas del sistema.
La norma básica de un sistema normativo dinámico es la regla fundamental
conforme a la cual han de ser creadas todas las demás normas del sistema. Una
norma jurídica es válida cuando ha sido creada según la norma básica y sólo por
ello(33).
Kelsen pone en la cúspide del sistema jurídico, de forma piramidal, a la
constitución. Pero se pregunta por qué la constitución es válida. Para responder a esa
pregunta se deriva a la primera constitución (poder constituyente originario) y dice que
ésta es válida sólo si la norma básica se supone válida. El poder constituyente
originario se funda entonces en el presupuesto de que la primera constitución es una
norma jurídica obligatoria. Este supuesto es la norma básica del sistema.
En cuanto a la legitimidad del ejercicio del poder constituyente originario (la validez
de la norma básica) Kelsen no le da respuesta, fiel a su positivismo jurídico. Afirma

67
que la "última hipótesis del positivismo está en la norma de donde derivó su autoridad
el primer legislador históricamente existente. Toda la función de esa norma básica
consiste en conferir el poder creador de derecho al acto del primer legislador"(34).
En tanto esa norma básica sea eficaz, es decir, tenga vigencia, el sistema
normativo apoyado en ella será válido(35).
Como se puede apreciar de los breves conceptos trascritos, para Kelsen la
titularidad del ejercicio del poder constituyente es una cuestión metajurídica, depende
del presupuesto de eficacia del sistema (norma básica) y, en este sentido, se acerca a
la tesis de Karl Schmitt.

H. Nuestra opinión
Hasta aquí hemos pasado una rápida revista de las principales teorías acerca del
poder constituyente. Éste no pretende ser un análisis que agote el tema, ni mucho
menos, ya que no es el objeto específico de esta obra realizar un análisis profundo de
teoría constitucional, sino brindar al lector un panorama teórico y práctico del derecho
constitucional positivo.
Nuestra opinión coincide con la tesis desarrollada por Sieyès, ya que consideramos
que el poder constituyente es la capacidad que tiene un pueblo soberano(36)de darse
su propia constitución, esto es, de organizarse políticamente, de establecer quiénes
son los que ejercen el poder en su nombre, cuáles son los límites al ejercicio de éste,
cuáles son los controles que deben vigilar dicho ejercicio, cómo son las relaciones
entre quienes ejercen el poder y entre éstos y los destinatarios de aquél, etcétera.
El único que tiene legitimidad para ejercer el poder constituyente es el pueblo, es
decir, la comunidad política, ya sea que pretenda organizarse por vez primera, o bien
para reformar su organización. Nadie, aunque ejerza el poder efectivamente, está
legitimado para reemplazar a su titular nato, que es aquél.
Las doctrinas expuestas supra, en este mismo parágrafo, que niegan este axioma,
implican una regresión a la ley de la selva, a etapas superadas de la historia del
hombre, a una marcha hacia atrás en la civilización y, por supuesto, pretenden
legitimar la usurpación del poder, que deviene siempre en totalitarismo.

404. CLASES DE PODER CONSTITUYENTE

En el párrafo anterior nos hemos referido al "poder constituyente", a secas, como si
éste fuera de un solo tipo.
En realidad, esto no es así. Existen dos clases de poder constituyente:
el originario o fundacional y el reformador o derivado. También puede clasificarse en
poder constituyente de primero, de segundo o de tercer grado.

68
 Algunos autores reconocen como poder constituyente, únicamente al fundacional o
revolucionario, no así al reformador o derivado(37). Otros, en cambio, aceptan la
misma calidad o naturaleza jurídica de poder constituyente, para los dos tipos (38).
Otros autores afirman que la diferencia entre ambos conceptos consiste en que el
primero es de naturaleza política y el segundo, en cambio, es esencialmente
jurídico(39)y, por tanto, es un poder constituido.

A. Poder constituyente originario o fundacional

El poder constituyente originario es el que ejerce el pueblo para sentar las bases
fundamentales de su estructura político-jurídica y fijar los límites del ejercicio del
poder. En otras palabras, implica la capacidad de dictar primigeniamente la
constitución del Estado recién constituido o bien, en forma revolucionaria en un
Estado ya existente, esto es, cambiando la estructura jurídico-política vigente sin
respetar la lógica de los antecedentes.
El estudio de la legitimidad de origen y de ejercicio del poder constituyente, no es
objeto del derecho público, sino que es propio de la ciencia política, de la sociología
política y aun de la filosofía política; por cuanto el ejercicio de este poder por parte del
pueblo no tiene límites de tipo jurídico. Es una noción metajurídica o extrajurídica.
El rasgo más característico que la mayor parte de la doctrina confiere al poder
constituyente originario es el de ser ilimitado. Su carencia de límites (jurídicos) se
debe a que es —como hemos dicho— un concepto metajurídico.
Así, para el jusnaturalismo, el poder constituyente originario tiene un fundamento
trascendente al derecho positivo, y éste se halla en el derecho natural (40). Ahora bien,
el derecho natural no es un concepto jurídico propiamente dicho(41), sino ético o
filosófico, en suma. No obstante la claridad de esa regla, la doctrina —en general—
pretende construir una teoría jurídica del poder constituyente originario, pretensión
que resulta contradictoria con la afirmación anterior.
En tal sentido, se pretende que el poder constituyente es uno de los aspectos de la
soberanía(42). El concepto tradicional de soberanía se halla en crisis en la actualidad,
teniendo en cuenta los múltiples lazos que ligan a los miembros de la comunidad
internacional, a punto tal que muchos autores niegan la existencia de tal concepto(43).
Otra nota característica del poder constituyente originario es la de que él se ejerce
en circunstancias excepcionales: cuando se constituye un nuevo Estado, por
cualquiera de las formas conocidas en el derecho internacional público o bien cuando
se rompe la lógica de los antecedentes, cortándose la continuidad del orden
institucional que se reemplaza por otro distinto(44). El problema en este caso consiste
en saber si debe identificarse a los conceptos revolución y golpe de Estado o si, al
contrario, son cosas distintas.
Si bien analizaremos el tema en los parágs. 436 y 437 de este mismo tomo, es
conveniente adelantar que, desde un punto de vista estrictamente juspositivista,
pareciera que en ambos casos se ejerce un poder constituyente originario, ya que —
como se ha dicho más arriba— se rompe la lógica de los antecedentes, es decir que
se crean normas jurídicas, sin atenerse a las normas de competencia preexistentes.

69
 Sin embargo, desde un punto de vista ético, sociológico y político, quienes
protagonizan un golpe de Estado y se erigen en gobierno de facto, son simplemente
usurpadores del poder. En cambio, el cambio total de las estructuras políticas e
institucionales suele ser acompañado de fundamentos éticos que, de alguna manera,
legitiman a quienes lo ejercen ante la comunidad internacional.
Linares(45)distingue a los hechos revolucionarios en tres categorías: la primera se
da cuando la ruptura de normas se limita únicamente a la parte orgánica de la
constitución; es el caso típico del gobierno de facto. La segunda cuando además de
alterarse las normas organizativas, se cambian también las normas que reconocen los
derechos y garantías. En la tercera, finalmente, se alteran únicamente estas últimas y
son realizadas por gobiernos regularmente designados, que pierden así su legitimidad
de ejercicio.
Este tema está íntimamente relacionado con la validez y eficacia de las normas
jurídicas, en el que no incursionaremos porque excede al objeto de esta obra(46).
Claro está que en ambos casos —golpe de Estado o revolución— la norma jurídica
aplicable dependerá del éxito o fracaso en el uso de la fuerza. En el primer caso se
toma el poder, en el segundo sus protagonistas son considerados delincuentes. Éste
es el gran drama del derecho: su confrontación con el ejercicio del poder descarnado
de toda otra consideración. La perenne lucha entre la legitimidad y la eficacia, entre
los principios y la "razón de Estado", entre Montesquieu y Maquiavelo, en suma.
Según Bidart Campos, la diferencia entre el ejercicio del poder constituyente
originario y el del poder constituyente reformador consiste en que el primero se
expresa mediante un proceso constituyente en evolución, que no se agota en un acto
único, sino de varios de carácter precario que no adquieren vigencia o la adquieren
provisoriamente, consolidándose a posteriori, ya sea con actos posteriores o con el
trascurso del tiempo. Para este autor el poder constituyente originario permanece
abierto y puede ser ejercido en diversas etapas, tantas veces como sea necesario
hasta conseguir la eficacia en la continuidad y duración del sistema(47).

B. Poder constituyente derivado o reformador

El poder constituyente derivado es el que se ejerce para modificar la constitución
normativa de un Estado. Este poder constituyente reformador sí es objeto propio de
las disciplinas jurídicas, más específicamente del derecho constitucional.
A diferencia del anterior, el poder constituyente reformador tiene un fundamento
esencialmente jurídico, ya que se ejerce en virtud de una habilitación constitucional;
en el caso argentino, la norma prevista en el art. 30 de la CN. También tiene límites
(jurídicos) más o menos precisos, como veremos en el parág. 405.
Las normas que reglamentan el ejercicio del poder constituyente reformador son
normas de organización, de asignación de competencias y de procedimientos, cuya
ubicación corresponde a la parte orgánica de la Constitución, y no a la parte
dogmática, que es donde está el art. 30, CN. En nuestro proyecto de reforma (48)la
hemos ubicado en una tercera parte de la Constitución, capítulo único (arts. 141 a
143).

70
 El poder constituyente reformador puede ser ejercido en forma legítima o ilegítima.
El ejercicio legítimo o de jure, se realiza en la forma prevista en la propia Constitución,
en nuestro caso, según el art. 30 de la Norma Fundamental. El ejercicio ilegítimo
puede ser expreso cuando lo hacen grupos que se autoatribuyen el ejercicio de él,
aun cuando lo hagan invocando el nombre del pueblo (ver acápite A de este mismo
parágrafo), o implícito.
El ejercicio implícito lo practican de continuo los órganos de los poderes
constituidos en los propios gobiernos de jure, mediante actos aparentemente
ordinarios del gobierno, que resultan un ejercicio subrepticio del poder constituyente
reformador, ya que modifican la constitución formal pretendiendo no hacerlo.
Huelga decir que nos estamos refiriendo a las mutaciones constitucionales, que se
manifiestan, ya sea como normas escritas (leyes, decretos, jurisprudencia) o bien
como prácticas consuetudinarias. Este ejercicio no implícito del poder constituyente
derivado, además de ilegítimo, es siempre muy peligroso, por su carácter furtivo,
porque suele pasar inadvertido, salvo que la violación constitucional sea muy grosera.
En tal sentido, la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia ha deformado
seriamente la Constitución Nacional, mutilando importantes sectores del espacio de la
libertad, en beneficio del espacio del poder. Ésta es una tesis que venimos
sosteniendo desde hace bastante tiempo: la Corte Suprema de Justicia, desde
siempre, en lugar de defender los derechos constitucionales de los argentinos, que es
su primera obligación, se inclina por la actitud contraria, esto es, trata siempre
de justificar los abusos de poder de los gobiernos de turno, so pretexto de no interferir
con los planes de gobierno(49), de no inmiscuirse en las cuestiones políticas, etcétera.
Para ello, ha ido creando una jurisprudencia deformante de claros principios
constitucionales. Los ejemplos son numerosos. A lo largo de esta obra se han ido
analizando y se analizarán en los sucesivos tomos: los decretos-leyes, el veto parcial,
la legislación delegada (vicios deformantes del sistema republicano, que se han
legitimado en la reforma constitucional de 1994; ver los nuevos arts. 76, 80 y 99, inc.
3°, CN), la "jurisdicción administrativa", las clausuras de domicilios dispuestas por
empleados administrativos(50)aplicando la ley de abastecimiento (ley 20.680), pero no
por violaciones a dicha ley, sino por infracciones impositivas(51), aceptando la
confiscación del patrimonio de los habitantes mediante el pago de deudas del Estado
en bonos, lo que implica admitir la cesación de pagos del Estado(52), admitiendo
presiones del Poder Ejecutivo para modificar sus sentencias en perjuicio de los
derechos civiles de los habitantes, etcétera.
Todo ello ha llevado a una profunda modificación de la constitución material, que
se ha desfasado sensiblemente en relación a la constitución normativa. Si bien la
reforma constitucional de 1994 ha corregido en parte ese desfasaje aceptando y
legitimando las prácticas viciosas, en lugar de reprimirlas, existen aún profundas
diferencias entre lo que prescribe la norma constitucional (en especial en materia de
derechos y garantías) y lo que la realidad institucional de todos los días nos
demuestra.

C. Poder constituyente de primero, segundo y tercer grado

71
 El poder constituyente de primer grado es el que ejercen los ciudadanos de un
Estado nacional, es decir, los integrantes de una comunidad política soberana(53).
Tiene todas las características que hemos analizado en los parágrafos y acápites
anteriores, ya que en ellos nos hemos referido al poder constituyente nacional, tanto
en su expresión originaria como reformadora.
El poder constituyente de segundo grado es el que ejercen —en un Estado
federal— los ciudadanos de los Estados miembros de la federación (en nuestro caso
las provincias), como comunidades políticas autónomas(54), para regular las
relaciones de sus instituciones locales, ya que mantienen en reserva una masa de
poderes no delegados en el gobierno central.
El poder constituyente de tercer grado es el que ejercen los ciudadanos de un
municipio, para diseñar el gobierno de éste. Para ello deben estar habilitados por una
norma constitucional provincial, para dictar su propia carta orgánica. Estos municipios
son llamados también "municipios de convención".
Este concepto de poder constituyente de tercer grado está íntimamente ligado al
de la autonomía municipal (ver t. I, parág. 73). La reforma constitucional de 1994
introdujo explícitamente el tema de la autonomía municipal en las constituciones
provinciales, modificando el texto del anterior art. 106, actualmente art. 123.

405. LÍMITES AL EJERCICIO DEL PODER CONSTITUYENTE

El tema que aparece inmediatamente a continuación del concepto de poder
constituyente y de las categorías del mismo, es el de sus límites.
En parágrafos anteriores hemos adelantado opinión en el sentido de que el poder
constituyente originario o fundacional no tiene límites de naturaleza jurídica. Sí los
tiene de otro tipo (ver parág. 404.A).
El poder constituyente reformador, como toda competencia estatal (aunque ésta
sea excepcional y ad hoc), y a diferencia de lo que sucede con el poder constituyente
originario o fundacional, sí tiene límites jurídicos. Éstos son de tres tipos: temporales,
formales y de fondo(55).
• Las limitaciones temporales se refieren al tiempo en que se debe hacer la
reforma. Hay constituciones que establecen la revisión obligatoria y periódica de sus
normas (Constituciones de Indiana, Vermont, New Hampshire, en los Estados Unidos,
Constitución de Portugal, de Polonia de 1921, etc.). Otras prohíben su revisión
durante determinado lapso (nuestra Constitución antes de la reforma de 1860), o
durante la vigencia de un Estado de excepción (la Constitución española, la del Brasil,
etc.).
• Las limitaciones formales son las relativas al procedimiento o a la competencia
del órgano reformador en las constituciones denominadas rígidas (ver t. I, parág. V).
En tales casos, los límites los da el propio texto constitucional, como, por ejemplo,
cuando establece un órgano especial para el ejercicio de esta competencia o un
procedimiento agravado para la sanción de las normas reformadas o ambas cosas a
la vez. Así sucede con el artículo de nuestra Constitución que estamos comentando.
También se da en el ejercicio del poder constituyente de segundo o tercer grado, tanto

72
originario como reformador, ya que en tales casos siempre existen limitaciones
previstas en la norma de grado superior.
• En cuanto a los límites sustanciales del poder constituyente reformador, existe
una antigua polémica, tanto en el derecho comparado como en el derecho argentino,
sobre el particular.
El tema está ligado con la existencia o no de las llamadas (por algunos autores)
"cláusulas pétreas" en la constitución. De reconocerse tal carácter a algunas normas
constitucionales, ello impediría la modificación de éstas, aun conforme al
procedimiento y por el órgano previsto en la propia constitución.
La polémica está directamente relacionada con otra de antigua data: la
controversia entre quienes sostienen la existencia de principios jurídicos que están por
encima del derecho positivo y que, por tanto, son inviolables incluso por una reforma
constitucional. Estos principios superiores al derecho positivo pueden provenir, ya sea
del derecho natural o del concepto racional del poder constituyente (ver parág. 403.A)
o de convicciones similares que —en el fondo— implican una gran desconfianza hacia
los poderes y aptitudes de los diputados constituyentes, que pueden poner en peligro
ciertos contenidos que algunos autores consideran fundamentales en el cuerpo
constitucional.
En nuestra opinión, un cuerpo normativo codificado con cualquier contenido no
basta para ostentar legítimamente el título de Constitución, aunque así se lo
denomine. Para ello debe tener los contenidos mínimos que la caractericen como un
instrumento de la ingeniería de la libertad para frenar los abusos del poder, tal como
se la diseña en el art. 16 de la ya varias veces citada Declaración de los Derechos del
Hombre y del Ciudadano de 1789 (ver t. I, parág. IV).
Lo anterior no implica desconocer que el art. 30, CN, establece que ella puede ser
reformada "en el todo o en cualquiera de sus partes". Esta afirmación pareciera
significar una negativa a reconocer la existencia de cláusulas pétreas en la
Constitución.
Sin embargo, el ya comentado art. 18 de la Norma Fundamental expresa: "la
confiscación de bienes queda borrada para siempre del Código Penal argentino" y
"quedan abolidas para siempre la pena de muerte por causas políticas, toda especie
de tormento y los azotes". Como se puede apreciar, la cuestión no es sencilla, ya que
pese a la amplitud del art. 30, en el propio texto constitucional existen límites
específicos al ejercicio del poder constituyente reformador.
Además, no todas las normas constitucionales tienen el mismo rango, como
sostiene —en nuestro criterio equivocadamente(56)— una larga tradición
jurisprudencial y doctrinal. En primer lugar, deben distinguirse las normas
constitucionales relativas a la estructura del Estado, de aquellas otras que se refieren
a las declaraciones, derechos y garantías. En ambos grupos hay normas
fundamentales que tienen máxima jerarquía porque definen el modelo del Estado.
Otras, en cambio, sin dejar de ser importantes, no son gravitantes en tal sentido, y
otras, por fin, son superfluas.
Así, por ejemplo, es sabido que el art. 26, CN, no se cumple en la realidad, y no
por ello peligra la estructura del Estado. En cambio, si no se cumplen los arts. 1°, 5°, y
121, se afecta el sistema republicano y federal.

73
 Hay otros ejemplos de normas constitucionales de menor jerarquía (la lista es más
extensa): el art. 15 ha perdido vigencia por razones históricas obvias, el segundo
párrafo del art. 21 y el art. 34 no agregan ni quitan nada a la estructura del Estado.
Los arts. 24, 75, inc. 12, y 118 (¡tres artículos!) exigen el establecimiento del juicio
por jurados, el cual no ha sido instrumentado hasta la fecha a nivel federal(57), sin que
se haya comprometido por ello la viabilidad del sistema político (aunque esta
afirmación no significa legitimar la inconstitucionalidad por omisión).
De igual modo, muchos artículos de la parte orgánica han perdido vigencia por
diversas razones, v.gr., por el Concordato de 1966. Algunos fueron derogados por la
reforma de 1994. Otros, como el art. 51, que perdió vigencia por la institución del
"diputado suplente" (arts. 154 y 155 del Código Electoral Nacional), no fue derogado,
en cambio, no obstante su falta de operatividad.
En otras palabras, no todas las normas constitucionales tienen la misma
importancia y, por tanto, los límites del poder constituyente reformador, en cuanto al
contenido de las normas reformadas, deben ser cuidadosamente analizados.
En relación a esta cuestión, Cueto Rúa (como se verá en el parágrafo siguiente)
expresa que no hay que tener miedo que el poder otorgado al convencional
constituyente sea usado por éste para hacer tabla rasa con los valores de la sociedad.
Según este jurista, el diputado constituyente es un político que no vive encerrado en
una torre de marfil, sino que interpreta los requerimientos de la sociedad en la cual
está inmerso y de cuyos valores (y disvalores agregamos nosotros) fundamentales
participa.
Expresábamos nuestra conformidad con esta opinión en la primera y segunda
edición de nuestro Manual de la Constitución argentina. Después de haber tenido la
vivencia de la reforma constitucional de 1994, no estamos tan seguros de esa opinión.
En efecto, cuando la sociedad reclama solución a los problemas de desocupación,
pobreza endémica, hacinamiento, niños de la calle, etc., la Convención reformadora
se contentó con incluir algunas cláusulas programáticas (engrosando el catálogo de
ilusiones) sobre estos temas, reforzando, sin que nadie lo requiriera, las ya excesivas
atribuciones del Poder Ejecutivo, y estableciendo garantías, eso sí, para las leyes
electorales y de partidos políticos.
Como afirmaban Hermann Heller y Fernando Lassalle, el ejercicio del poder
constituyente originario no es absoluto e ilimitado. Tiene condicionamientos que no
son jurídicos como en el caso del poder constituyente derivado, sino fácticos. Aquí se
aprecia la fuerza condicionante de la "realidad social subyacente".
Sin embargo, tenemos serias dudas de que los convencionales constituyentes
interpreten necesariamente los requerimientos de la sociedad en la cual están
inmersos. Lamentablemente la experiencia de la reforma de 1994 parece desmentir
esa afirmación, como se expresó supra.
De cualquier manera, desde una perspectiva racional normativa, y teniendo en
cuenta el art. 16 de la Declaración de los Derechos del Hombre y del Ciudadano de
1789, entendemos que existen límites metajurídicos, cuya violación quita legitimidad
al ejercicio del poder constituyente originario: cuando en ella no se reconozcan los
derechos humanos o no se establezca el sistema de división de poderes, para evitar
su concentración(58).

74
 Además de ello, es preciso tener en cuenta que, en la actualidad, existen límites
heterónomos al poder constituyente, que provienen, no del derecho constitucional,
sino del derecho internacional y muy especialmente del derecho internacional de
los derechos humanos, dado que una eventual reforma constitucional no podría
introducir normas que lesionen, desconozcan, recorten, limiten o de cualquier
modo afecten esos derechos. Ello comprometería la responsabilidad internacional
del Estado. Ello es así tanto con referencia a las normas que integran el ius
cogens internacional (que son normas consuetudinarias que se fundan en el
principio de bien común y se imponen a los Estados independientemente de que
sean aceptadas expresamente o no por los Estados), como a las demás normas
que integran el derecho internacional de los derechos humanos(59).

406. EL CONTROL DE CONSTITUCIONALIDAD DE UNA REFORMA CONSTITUCIONAL

El tema del control de constitucionalidad de las nuevas normas incorporadas a la
Constitución, mediante una reforma constitucional, está íntimamente ligado a la
cuestión estudiada en el parágrafo anterior: los límites del poder constituyente
reformador.
Más aún, es una consecuencia inseparable de aquel tema. No es admisible esta
discusión en relación al poder constituyente fundacional u originario, pues éste no
tiene límites jurídicos, como se expresó en parágrafos anteriores.
La cuestión tiene dos interrogantes para responder:
a) Las nuevas normas incorporadas a la Constitución mediante una reforma,
¿pueden ser violatorias de otras normas (constitucionales o incluso
supraconstitucionales) de rango superior a aquéllas, en su contenido; o bien, cuando
han sido dictadas apartándose del procedimiento previsto en la propia Constitución?
b) En caso afirmativo, ¿existe un órgano —distinto del que ejerce el poder
constituyente— que tenga capacidad para controlar a éste?
Hay dos posiciones extremas para responder a estos interrogantes y varias
intermedias.
• La afirmativa admite que las normas incorporadas a la Constitución en ejercicio
del poder constituyente reformador son susceptibles del control de constitucionalidad,
respondiendo así positivamente a ambos interrogantes formulados supra. Como ya se
ha dicho, en general se basa en el supuesto de que las normas constitucionales
tienen jerarquías distintas entre sí y que —incluso— existen ciertos principios básicos
supraconstitucionales que no pueden ser alterados por el poder constituyente
reformador. Esta posición se inscribe en las tendencias racionalistas y jusnaturalistas.
• La negativa, en cambio, rechaza totalmente la posibilidad de que el poder
constituyente reformador pueda ser sometido a control, ya sea porque no admite la
diversa jerarquía de las normas constitucionales o porque no acepta que un poder
constituido pueda controlar el ejercicio del poder constituyente, o por ambos motivos a
la vez.

75
 Complica aún más este ya complejo panorama, las disposiciones de algunas
constituciones que —expresamente— prohíben la modificación de determinados
principios.
Vanossi brinda una prolija reseña de estas cláusulas(60), dando ejemplo de
constituciones que tienen cláusulas pétreas expresas (Noruega, Alemania, Grecia,
Puerto Rico, Francia, etc.).

A. Jurisprudencia y doctrina en el derecho comparado y argentino

El tema fue encarado de distintos modos por la jurisprudencia y doctrina en el
derecho comparado y en nuestro derecho. A renglón seguido daremos un panorama
muy sintético del estado de esta cuestión.

1. Estados Unidos
En relación a la jurisprudencia norteamericana, se puede hacer una clasificación —
con muchas precauciones— por cuanto ella no está definitivamente formulada ni
prevé todas las situaciones posibles. Además, el criterio varía según se trate de
tribunales federales o estaduales.
En relación con el procedimiento para la reforma, esto es, al control de
constitucionalidad de la reforma constitucional en sus aspectos formales, la
jurisprudencia estadual, en general, lo ha aceptado(61).
Los tribunales federales la aceptaron en algún caso en el siglo pasado(62), pero en
otros afirmaron que se trataba de political questions(63). En este siglo, en cambio, se
inclinaron por la aceptación del control en relación al procedimiento de la reforma(64).
En cuanto al control de constitucionalidad del contenido o sustancia de las normas
constitucionales reformadas, algunos tribunales estaduales lo han aceptado
excepcionalmente cuando la constitución estadual contiene limitaciones sobre el
punto a reformar(65). Los tribunales federales, en cambio, lo han rechazado(66).
Estas cuestiones también se plantearon en la doctrina norteamericana.
En la Harvard Law Review, en 1920, se suscitó un famoso debate entre W. Marbury y
W. Frierson. El primero de los nombrados sostuvo que el poder de enmendar la
Constitución no es ilimitado, ya que —según este autor— la mayoría de las 3/4 partes
de los Estados no puede imponerse al 1/4 restante. Afirmaba además que la
delegación para enmendar la constitución no puede usarse, por ejemplo, para destruir
las bases de la federación. Afirma este autor que si el art. V de la Constitución de
Filadelfia requiere el consentimiento de un Estado para privarlo de su voto igual en el
Senado, a fortiori debe tenerlo también para modificar los principios constitucionales
básicos(67).
Frierson, por su parte, expresó que la Constitución ha conferido al Congreso —no
a los tribunales— la facultad de determinar qué enmiendas son necesarias. Lo
contrario sería tanto como trasladar el ejercicio del poder constituyente (que

76
corresponde al Congreso como propuesta y a los 3/4 de los Estados como
ratificación) a la Corte Suprema(68). Willoughby se enrola también en la tesis negativa.
Cooley afirma, en cambio, que las enmiendas no pueden ser revolucionarias, que
deben ser armoniosas con el cuerpo del instrumento. Haines expresa que las
enmiendas son inválidas cuando contravienen los principios básicos del gobierno
republicano o los derechos individuales.

2. Europa
En general la doctrina europea más calificada se inclina por la tesis afirmativa
reconociendo la existencia de principios supraconstitucionales, que no pueden ser
violados por una reforma constitucional.
Karl Schmitt, como se ha visto más arriba, entiende que la reforma constitucional
no equivale a la destrucción de la constitución. Es una facultad extraordinaria, pero no
ilimitada, porque es como toda facultad legal y constitucional, limitada. Ni siquiera una
"competencia de competencias" puede ser algo ilimitado(69). Si se alteran los
principios básicos del sistema, no se efectúa una reforma, sino que se destruye la
constitución y se está ante la presencia de un hecho revolucionario, legitimado por la
capacidad (poder) del que así lo decide.
Duguit(70)afirma que hay una superlegalidad constitucional que se impone no sólo
al legislador ordinario, sino también al constituyente (da como ejemplo la Declaración
de los Derechos del Hombre y del Ciudadano, de 1789). Hauriou (Maurice), por su
parte, expresa que hay principios constitucionales no escritos que no pueden ser
desconocidos porque están por encima de la propia constitución(71). Burdeau admite
que por la vía de la reforma se llegue a una constitución totalmente nueva, pero esto
es un fraude a la constitución(72).
Las constituciones europeas contemporáneas no contienen definiciones expresas
sobre esta cuestión. Sin embargo, respecto de aquellas en las cuales existe una
jurisdicción constitucional específica (España, Italia, Alemania) se puede afirmar que,
de alguna manera, admitirían el control de constitucionalidad en relación al
procedimiento utilizado para sancionar la reforma constitucional, ya que en estos
países el proceso de reforma está a cargo del parlamento (órgano legislativo
ordinario), aunque con mayorías agravadas y con un referéndum posterior.

3. Argentina
• Nuestra Corte Suprema de Justicia, en un viejo fallo, "Cullen v. Llerena", afirmó
que el procedimiento para la sanción de las leyes (en el caso se discutía la
interpretación del anterior art. 71, CN) estaba excluido del control de
constitucionalidad, por tratarse de una "cuestión política no justiciable"(73).
• Posteriormente, en una causa se cuestionó la validez formal del artículo nuevo
incorporado por la Convención Constituyente de 1957 (conocido como art. 14 bis),

77
porque se alegaba que —debido a que la Convención se quedó
sin quorum, inmediatamente de sancionado el artículo— el cuerpo no pudo aprobar el
acta de la sesión donde se había aprobado dicho texto constitucional, como lo exigía
el reglamento interno y que, por ello, la reforma carecía de validez por defectos
formales esenciales.
Al fallar esa causa, la Corte Suprema de Justicia, reiterando los argumentos de
"Cullen v. Llerena", por mayoría, afirmó que el tribunal no era competente para decidir
la cuestión porque la facultad del Poder Legislativo para aplicar la Constitución dentro
de los límites de su actividad, no es una "cuestión justiciable". Este principio sólo
cedería si faltaran los requisitos mínimos e indispensables que condicionan la
creación de una ley(74).
El entonces ministro de la Corte, Dr. Luis M. Boffi Boggero, en uno de sus notables
votos en disidencia, afirmó que el caso era justiciable, por cuanto una parte interesada
negaba la existencia válida de una norma constitucional, por no haberse guardado el
procedimiento establecido y, por ello, aplicando el principio de separación de poderes
y la competencia del Poder Judicial (antes arts. 100 y 101, actualmente arts. 116 y
117, CN), correspondía a la Corte resolver la cuestión.
• En 1973, una vez instalado el gobierno de jure, ante el pedido de constitución
del jury de enjuiciamiento efectuado contra dos jueces nacionales (Dres. J. Venini y
César E. Romero), que correspondía a ese órgano, conforme a la reforma de facto al
entonces art. 45, CN (similar al actual art. 53), introducida por el llamado "Estatuto
Fundamental" del 24 de agosto de 1972, la Corte Suprema de Justicia del gobierno de
jure —sin pronunciarse expresamente sobre la invalidez de tal reforma de facto—
prescindió de aplicarla remitiendo las actuaciones a la Cámara de Diputados de la
Nación.
Para ello se fundó en el hecho de que, habiéndose reimplantado la vigencia del
régimen constitucional, había caducado el sistema de enjuiciamiento de magistrados
impuesto por el gobierno de facto. Este argumento tiene una grave omisión: el
llamado "Estatuto Fundamental" de 1972 pretendía aplicarse al gobierno de jure que
sucedió al de facto que lo dictó, y por ende requería un pronunciamiento expreso
sobre su invalidez.
• En 1993, en un planteo efectuado por un ciudadano contra la reforma de la
Constitución de la provincia de Corrientes, la Corte Suprema de Justicia de la Nación
afirmó que los poderes conferidos a la Convención Constituyente no pueden reputarse
ilimitados, porque el ámbito de aquéllos se halla circunscrito por los términos de la
norma que invoca y le atribuye competencia, y que las facultades atribuidas a aquélla
están condicionadas al examen y crítica de los puntos sometidos a su resolución,
dentro de los principios cardinales sobre los que descansa la Constitución(75). La
Corte Suprema de Justicia de la provincia de Tucumán, integrada por conjueces, en la
causa "Alves, Rufo F., y otros v. H. Convención Constituyente s/amparo"(76), sostuvo
—con una disidencia— que no existe en nuestro derecho público positivo la
protección judicial de los intereses difusos. Fundó su aserto en citas de la
jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia de la Nación. Lamentablemente esa
tesitura, que no compartimos, le impidió al tribunal pronunciarse sobre la viabilidad del
control judicial de la constitucionalidad formal y material de las reformas introducidas
en la constitución provincial, que era el objeto principal de la demanda.

78
 • La Suprema Corte de Justicia de la provincia de Mendoza, en la causa "Unión del
Centro Democrático y otro v. Gobierno de la provincia de Mendoza
s/inconstitucionalidad"(77), en un enjundioso fallo, sostuvo —con acopio de doctrina y
jurisprudencia— que cuando se atacan leyes, reglamentos, ordenanzas, etc., que
afectan intereses públicos se debe admitir la acción popular y que un ciudadano tiene
título suficiente para defender esos intereses cuando se vean afectados. Cita al efecto
una opinión de Bielsa, emitida en 1954, cuando el maestro decía que el actor popular
es una especie de "caballero de cruzadas" de legalidad y moralidad pública; en él se
ve una expresión de solidaridad con todos los ciudadanos honestos o animados de
espíritu público(78).
También sostuvo el superior tribunal de Mendoza en el mismo fallo que la tesis de
las llamadas "cuestiones políticas" al menos en su formulación tradicional, está en
franca retirada, ya que ahora los tribunales empiezan a tratar temas que otrora
estaban excluidos. Se pregunta qué ha quedado de la teoría de la no judiciabilidad de
las cuestiones políticas después del fallo dictado en el caso "Watergate" por la Corte
Suprema de los Estados Unidos.
Otros tribunales superiores provinciales han adoptado posiciones similares a la de
la Suprema Corte de la provincia de Mendoza; v.gr., los de Jujuy(79), Salta(80), Río
Negro(81)y Neuquén(82).
• En un voto en disidencia del Dr. Fayt, dictado en la causa "Nellar"(83), de 1996,
se afirmó que la cláusula constitucional que establece la irrecurribilidad de los
fallos del Jurado de Enjuiciamiento (art. 115, CN) es inconstitucional por no estar
incluida en la ley 24.309 y por violentar la garantía del debido proceso, que por
estar contenida en el art. 18 no podía ser reformada.
• En el caso "Fayt, Carlos"(84), de agosto de 1999, el máximo tribunal declaró la
nulidad de la cláusula incorporada al art. 99, inc. 4°, tercer párrafo, CN, que fue
introducido por la reforma de 1994. Según esa norma, una vez que un juez de la
Corte cumplía 75 años de edad, necesitaría un nuevo acuerdo del Senado para
mantenerse en el cargo por cinco años más y así sucesivamente a los 80, 85, etc.
El argumento esgrimido por la mayoría de la Corte fue que la asamblea
constituyente de reforma, al introducir esa modificación, se había excedido del
temario dispuesto por la ley preconstituyente (24.309) lesionando el principio de
inamovilidad de los jueces (art. 96, CN, en su numeración anterior), y que por lo
tanto quedaba fulminada con la nulidad establecida por el art. 6° de dicha ley.
Nótese que, en el caso particular de la reforma constitucional, una ley provoca la
nulidad de la Constitución, alterándose así el orden jerárquico normal. Pero esto es
sólo a primera vista, dado que, en nuestra opinión, al declarar la necesidad de la
reforma el Congreso no está actuando como legislador sino como órgano
preconstituyente, con facultad para imponer límites al poder constituyente de
reforma(85). El fallo demuestra: i) que el órgano competente para juzgar la validez
o nulidad de una reforma constitucionales el Poder Judicial; ii) que la nulidad no es
un instituto ajeno al derecho constitucional argentino, sino plenamente aplicable,
es más, ha sido declarada respecto de la norma más importante de nuestro
sistema jurídico y en un caso donde la invalidez de la norma no era palmaria sino
discutible(86), tan discutible que la doctrina nacional se ha dividido en partes
iguales entre quienes adherían y quienes criticaban al fallo por la decisión sobre el
fondo de la cuestión(87). Es preciso reconocer que la actitud de los magistrados al

79
 momento de rechazar el dictamen del procurador general en el punto en que les
pedía que se excusaran de entender en esta causa, induce a pensar que, para
ellos, lo resuelto en el caso tenía efectos limitados a esa causa, ya que el
argumento fue que ellos no habían promovido acciones similares a la promovida
por Fayt. Es consecuente con ello la postura de los Sres. ministros Belluscio, que
renunció al cumplir esa edad y Petracchi, que accionó judicialmente para que no
se le aplicara esa cláusula. No obstante ello, Quiroga Lavié afirma que la sentencia
tiene efecto erga omnes, aunque la Corte no lo haya dicho(88).
• La doctrina argentina también se halla dividida sobre esta cuestión.
Los profesores Linares Quintana y Cueto Rúa protagonizaron una famosa y
antigua polémica, en las páginas de la revista La Ley, en el año 1944.
El primero de los nombrados, en su nota(89), sostuvo que si la Convención
reformadora afectara los principios básicos de la Constitución (es decir, el contenido
fundamental de ella) el Poder Judicial, como guardián de aquélla, debe tener
competencia para declarar la inconstitucionalidad de la enmienda. Se apoyó en
González Calderón, Joaquín V. González y en otros autores que, aunque no se
plantearon concretamente la cuestión, aceptan la existencia de tales contenidos
básicos inmodificables. Afirma este autor que algunas constituciones prevén, en su
propio articulado, limitaciones a la reforma de ciertos contenidos. Así, por ejemplo, la
Constitución de Filadelfia, en su art. V, prohíbe que se prive a ningún Estado, sin su
consentimiento, de la igualdad de voto en el Senado federal; la Ley Constitucional
francesa de 1884, en su art. 2°, establecía que la forma republicana de gobierno no
puede ser objeto de una revisión, etcétera.
Luego de una prolija revista a la jurisprudencia y doctrina comparada y argentina,
este autor se encolumna en la teoría afirmativa, basándose en el derecho natural,
superior a la constitución misma.
Cueto Rúa, contestando las consideraciones expuestas en la nota anterior, en un
trabajo publicado en el mismo medio(90), admite el control de la reforma constitucional
en relación a los vicios de procedimiento, por ejemplo si la Convención Constituyente
excede los puntos cuya reforma le haya sido propuesta por el Congreso nacional. En
este caso, afirma el citado autor, corresponde a los jueces velar por la integridad de la
Constitución y declarar inconstitucional la reforma introducida.
En cuanto al control sobre el contenido, sólo lo acepta si él se hallaba protegido por
una cláusula pétrea expresa; v.gr., las frases "queda borrada para siempre" (la
confiscación) del art. 17 y "quedan abolidos para siempre" (los tormentos) del art. 18.
En estos casos, también admite la declaración de inconstitucionalidad de la reforma
por los jueces.
En cambio, niega la posibilidad del control de la reforma —en relación con el
contenido— en aquellos casos en los cuales la norma constitucional no tenga una
prohibición expresa. Para ello analiza el concepto de "validez" de la norma jurídica, a
la luz de las teorías de Kelsen y de Cossio, es decir, con un enfoque lógico-formal,
criticando, al mismo tiempo, el concepto jusnaturalista del derecho.
Agrega este autor que la voluntad del constituyente no está aislada, sino que
participa de las valoraciones colectivas. Afirma que aquí juega su verdadero papel el
derecho natural, no como ordenamiento trascendente al derecho positivo, inmutable e
intangible, sino despojado de atributos metafísicos, constituyendo un conjunto
80
coherente de valoraciones histórico-positivas. El constituyente está apresado por
estas valoraciones, porque no vive en un trasmundo, sino que participa de ellas. La
Convención constituyente sólo es soberana en las propuestas hechas por el
Congreso. Si se excede de tales límites habrá un hecho revolucionario.
Sampay admite el control de constitucionalidad únicamente en el caso de las
cláusulas pétreas expresas, coincidiendo en este punto con Cueto Rúa. En caso de
reforma total, afirma que la Convención constituyente puede cambiar, incluso, el
sustento filosófico del Estado.
Bidart Campos sostiene la plena justiciabilidad de la reforma constitucional, tanto
en relación al procedimiento de ella, como en cuanto a su contenido, si aquélla viola
las cláusulas que él considera pétreas (federalismo, república, democracia, etc.),
salvo que se modifique la infraestructura social subyacente, en cuyo caso estaríamos
ante un hecho revolucionario. Sostiene que corresponde al Poder Judicial ejercer el
control de constitucionalidad de la reforma constitucional(91).
Spota rechaza la posibilidad del control judicial de la reforma, porque sostiene que
un poder constituido, de origen y esencia jurídica, no puede prevalecer sobre el poder
constituyente, en un sistema de constitución rígida. Si el órgano reformador excedió la
base jurídica de partida, nos hallaríamos ante un quebrantamiento del orden jurídico y
del ejercicio del poder constituyente originario (hecho revolucionario), tal como
sucedió en 1860, cuando se reformó la Constitución antes de que se cumpliera el
plazo mínimo de diez años, previsto en el art. 30. Este autor acepta el control de
constitucionalidad de las reformas de las constituciones provinciales, cuando es
ejercido por el Poder Judicial federal, pero únicamente dentro del ámbito de
competencias delegadas al gobierno central(92).
Vanossi elabora su posición a partir de la llamada "norma de habilitación" de Fritz
Schreier. Una norma de grado inferior no puede rebasar los límites que le impone la
norma de grado superior. Si lo hace se produce una sanción: la pérdida de validez de
la norma extralimitada. Pero puede suceder que, en ciertos casos, no se produzca la
sanción. Por un hecho exterior, la norma extralimitada no pierde su validez y se
incorpora al derecho positivo. Ésta es la "norma de habilitación". Así, si no existe la
posibilidad de cuestionar la constitucionalidad de la norma constitucional producto de
la reforma, a causa de la inexistencia de recurso para ello, se produce la habilitación
de ésta y, con ello, la incorporación de ella al derecho positivo. En nuestra
jurisprudencia, la no justiciabilidad de la reforma constitucional establecida por la
Corte Suprema de Justicia de la Nación opera como "norma de habilitación",
convalidante de la norma presuntamente inconstitucional. Este autor propicia que se
otorgue expresamente —mediante una reforma constitucional— a la Corte Suprema
de Justicia, la atribución de ejercer el control de constitucionalidad de las enmiendas
constitucionales, cuando se cuestionaran vicios de procedimiento.
Colautti(93)afirma que corresponde al Poder Judicial el ejercicio del control de
constitucionalidad de la reforma constitucional, rechazando el criterio de la Corte en la
causa: "Soria de Guerrero v. Bodegas y Viñedos Pulenta", ya citado. Expresa también
que, en relación al procedimiento, el acto preconstituyente que declara la necesidad
de la reforma debe ser preciso en cuanto a los artículos que serán objeto de la
reforma y que debe establecer con claridad el sentido de ella, en cada caso. En
cuanto a los límites de la reforma constitucional en relación al contenido de la norma,
adoptando la teoría de Jellinek, admite la existencia de límites autónomos (cláusulas

81
pétreas) y heterónomos (pactos en los Estados federares y tratados internacionales
que limitan la amplitud de materias a reformar). Entre estos últimos, según este autor,
se hallan los principios generales que derivan del derecho internacional de los
derechos humanos.

4. Síntesis
Toda la reseña efectuada podría resumirse en los siguientes conceptos:
a) Una tesis extrema niega la posibilidad de revisión de un acto emanado del
órgano que ejerce el poder constituyente reformador, por otro órgano que pertenece a
alguno de los poderes constituidos, porque ello alteraría el principio de la rigidez
constitucional o porque todas las normas constitucionales tienen igual jerarquía, o por
ambos fundamentos al mismo tiempo.
b) La tesis que se halla en el extremo opuesto acepta la revisión amplia, tanto para
procedimiento utilizado (validez formal de la reforma), como al contenido (validez
material) en relación a las cláusulas pétreas expresas (arts. 17 y 18) o incluso a las
que algunos consideran cláusulas pétreas implícitas (federalismo, república,
democracia, etc.).
c) Otras teorías intermedias aceptan el control de constitucionalidad de la reforma
constitucional, sólo en relación al procedimiento utilizado para producir las normas.
d) La jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia de nuestro país, coherente
con su criterio de comprometerse lo menos posible, en un primer momento se adhirió
a la tesis que niega toda posibilidad de revisión, tanto del procedimiento como del
contenido, habilitando a todas las reformas constitucionales, sean o no violatorias de
los principios constitucionales. Pero luego cambió de postura y admitió la posibilidad
de ejercer el control amplio de la reforma constitucional.

5. Nuestra opinión
Reconociendo que la cuestión es en extremo compleja y que hay argumentos
serios que abonan a ambas posiciones contrapuestas, nos inclinamos por admitir el
control de constitucionalidad de la reforma constitucional, sujeto a las siguientes
limitaciones:
No hay ninguna duda de que el control de constitucionalidad debe ser admitido en
lo que respecta al procedimiento seguido para efectuar la reforma. Así entendemos
que la reforma de 1994 ha sido inválida, porque la ley 24.309 no fue sancionada
conforme a lo que disponía el anterior art. 71, CN, y porque el Congreso (poder
constituido) impidió a la Convención Constituyente (órgano que ejerce el poder
constituyente) la decisión soberana acerca de la aceptación parcial de numerosos
temas "núcleo de coincidencias básicas", que debieron votarse en un paquete, por sí
o por no (ver parág. 412.J en este mismo capítulo).

82
 En cuanto al control de constitucionalidad de la reforma, respecto de la materia
reformada, existen contenidos, mal llamados —en nuestro criterio— pétreos, que son
aquellos cuya supresión (o reforma equivalente a una supresión) sería violatoria de
expresas normas constitucionales preexistentes. Por ejemplo, los arts. 17 y 18 cuando
suprimen la confiscación y la pena de muerte por causas políticas y toda especie de
tormentos.
También el Pacto de San José de Costa Rica, en su art. 4° establece, entre otras
cosas, que no se puede extender la pena de muerte a delitos a los cuales no se la
aplique actualmente y que aquellos Estados que la hubieran abolido no pueden
restablecerla.
En cuanto al órgano encargado de ejercer ese control de constitucionalidad, si bien
es cierto que el Poder Judicial es un poder constituido y no parece coherente desde el
punto de vista lógico que éste pueda revisar el producto del poder constituyente, en
nuestro sistema institucional no existe otro órgano que pueda hacerlo, razón por la
cual debe otorgársele a los magistrados judiciales, ya que —de otro modo— cualquier
reforma constitucional, al quebrar la lógica de los antecedentes sin tener control
alguno, implicaría suprimir toda diferencia entre poder constituyente originario y poder
constituyente reformador, lo cual es otra incoherencia lógica, quizá más grave que la
anterior.
Lo correcto hubiera sido que la reforma constitucional de 1994 hubiera instituido un
órgano especial para ejercer este control de constitucionalidad de la reforma, cuando
ésta fuera cuestionada en una causa judicial, v.gr., legitimándola mediante un
referéndum, o bien mediante la ratificación de las legislaturas estatales, etc. Es otra
oportunidad que esta Convención Constituyente de Santa Fe dejó pasar,
lamentablemente.

407. LAS CONSTITUCIONES ARGENTINAS ANTERIORES A 1853

Como es sabido, a partir de la instalación de la Primera Junta de Gobierno, en
1810(94), se sucedieron diversos estatutos y reglamentos provisionales, leyes y
decretos de sustancia constitucional (v.gr., los aprobados por la Asamblea del año
XIII) que —en forma muy elemental— trataron de regular las relaciones entre los
distintos órganos que ejercían el poder en las Provincias Unidas del Río de la Plata.
Hubo, además, varios proyectos de Constitución que quedaron sólo en eso.
Debido a que escapa al objeto de esta obra y a que —además— existe una
excelente bibliografía especializada(95), no corresponde efectuar aquí un estudio de
estas normas.
Sólo nos detendremos, brevemente, en las dos Constituciones unitarias, que
fueron sancionadas expresamente, aunque no tuvieron vigencia: las de 1819 y de
1826.

83
A. Constitución de 1819
En 1817 el Congreso de Tucumán había designado una comisión de cinco
diputados para redactar un proyecto de constitución.
El Congreso, trasladado luego a Buenos Aires, debatió y votó el proyecto,
sancionándolo —el 22 de abril de 1819—bajo el título de "Constitución de las
Provincias Unidas en Sud-América"(96).
Esta Constitución se compone de ciento treinta y ocho artículos divididos en seis
secciones y en un capítulo final. A ellos se agrega un apéndice de doce artículos y un
extenso Manifiesto del Soberano Congreso General Constituyente de las Provincias
Unidas en Sud América, al dar la Constitución, firmado por el presidente del cuerpo,
Gregorio Funes.
El art. I adopta como religión oficial del Estado la católica apostólica y romana, a la
que el gobierno le debe la más eficaz y poderosa protección y los habitantes todo el
respeto, cualesquiera que sean sus opiniones privadas, so pena de incurrir en
violación de las leyes fundamentales del país.
Las secciones segunda a cuarta regulan la integración y atribuciones de los tres
poderes del Estado: Legislativo, Ejecutivo y Judicial. Crea un gobierno fuertemente
centralizado, con rasgos aristocráticos. No hay referencia alguna a los gobiernos de
provincia y, por tanto, no reconoce a las autonomías provinciales. En suma, organiza
una república unitaria, liberal y aristocrática.
El Poder Legislativo "se expedirá por" un Congreso bicameral, con una Cámara de
Representantes y el Senado. Los representantes son elegidos en proporción a la
población, duran cuatro años y la Cámara se renueva por mitades cada dos (art. VI).
La Cámara de Representantes tiene la iniciativa exclusiva en materia de
contribuciones, tasas e impuestos (art. VII).
El Senado es conservador y de neto corte aristocrático. Está compuesto por un
senador por cada provincia, tres senadores militares (oficiales superiores) designados
por el Poder Ejecutivo, cuatro senadores eclesiásticos, de los cuales al menos uno
debía ser obispo; un senador por cada universidad y el director del Estado saliente
(art. X). Los senadores duraban en sus cargos doce años, renovándose la Cámara
por tercios cada cuatro (art. XII).
Establecía el juicio político como forma de destitución de los miembros de los tres
poderes del Estado, de los ministros y embajadores, arzobispos, generales,
gobernadores y jueces superiores de las provincias, por delitos de traición,
malversación de caudales públicos u otros que merezcan pena de muerte u otra
infamante. A la Cámara de Representantes le corresponde la acusación y al Senado
el juzgamiento de los acusados (arts. VIII y XVIII). Los efectos de la sentencia
condenatoria eran los mismos que los establecidos en la Constitución que nos rige.
Las atribuciones del Congreso y el procedimiento para la aprobación de las leyes
también eran similares a los establecidos en la Constitución de 1853.
El Poder Ejecutivo está a cargo del "director del Estado", que debe ser nativo del
territorio de la Unión, con seis años de residencia y treinta y cinco años de edad (art.
LVI).

84
 Dura cinco años en sus funciones (art. LX). Es elegido por las dos Cámaras del
Poder Legislativo, reunidas en asamblea (art. LXII). Puede ser reelegido por una sola
vez con una mayoría de los dos tercios de cada Cámara (art. LXXIII).
Sus atribuciones eran similares a la del presidente de la Nación, en la Constitución
de 1853 (arts. LXXIV a XCI).
El Poder Judicial estaba a cargo de una Alta Corte de Justicia, integrada por siete
jueces y dos fiscales (art. XCII), y por los demás tribunales inferiores que creara el
Congreso. Los miembros de la Alta Corte de Justicia eran nombrados por el director
del Estado, con acuerdo del Senado (art. XCIV) y eran inamovibles mientras durara su
buena conducta (art. CII). Sus retribuciones no podían ser reducidas (art. CIII).
La sección quinta contenía una Declaración de Derechos, que actualmente se
denomina parte dogmática. Dicha declaración tenía dos capítulos: los derechos de la
Nación y de los particulares. Entre los derechos de la Nación se reconocía el de
reformar la Constitución (art. CIV), la prohibición de cada poder de inmiscuirse en las
funciones de los otros dos (art. CV), etc.
El cap. 2, referido a los derechos de los particulares, garantizaba —entre otros— el
derecho a la vida, a la reputación, a la libertad, a la seguridad, a la propiedad (art.
CIX), a la igualdad (art. CX), la libertad de prensa (art. CXI), el derecho a la intimidad
(art. CXII), el principio de legalidad (art. CXIII), etc. En las garantías se mencionan la
ley penal y el juicio previo, los jueces naturales, el arresto por orden judicial, la
inviolabilidad del domicilio y de los papeles privados, el régimen carcelario y, en
general, todas las consagradas en el art. 18 de la Constitución vigente.
En cuanto a la reforma, se la permite cuando "así lo exija el interés común", y es
realizada por el Congreso, con intervención del Poder Ejecutivo, con quorum y
mayoría agravados (arts. CXXX a CXXXIV).
Esta Constitución no contiene cláusulas referentes a los gobiernos de provincia ni a
los municipales, dado su carácter unitario. De haberse integrado tal laguna, aplicando
el Estatuto de 1817 (conforme lo disponía el art. CXXXV de ella), los gobernadores
intendentes debían ser nombrados por el director, escogidos de las listas remitidas
por los cabildos de las ciudades de cada provincia.
Los redactores de esta Constitución desconocieron totalmente la realidad social y
política del país, que requería el reconocimiento de las autonomías provinciales, y
esto exacerbó los sentimientos localistas provincianos, siendo el detonante del
alzamiento de las provincias contra las autoridades nacionales, que terminó en la
batalla de Cepeda, el 1 de febrero de 1820, donde triunfaron las fuerzas federales.
Esta derrota provocó la renuncia del director Rondeau y de los miembros del
Congreso. A partir de entonces, las provincias asumieron los poderes locales y se
inició el período de los pactos interprovinciales. La Constitución de 1819 pasó a ser,
entonces, un intento más, también fracasado, de organizar jurídica e
institucionalmente al país.
Pese a la miopía política de sus redactores(97), que les impidió ver que el sistema
unitario era repudiado unánimemente por las provincias, la Constitución de 1819 fue
un valioso antecedente para la Constitución de 1853, ya que gran parte de sus
disposiciones, en especial las relativas a los derechos y garantías, se incorporaron a
la Constitución actualmente vigente.

85
B. Las leyes nacionales de 1826
Durante el gobierno de Gregorio de Las Heras en la provincia de Buenos Aires, se
instaló en la capital de la provincia, en 1824, el Congreso Constituyente que debía
sancionar la Constitución del Estado. Dicho Congreso aprobó diversas leyes que
preanunciaban la organización definitiva del Estado argentino.
• La Ley Fundamental del 23 de enero de 1825. El Congreso se declaró
constituyente, todos los pueblos del ex Virreinato del Río de la Plata ratificaron del
modo más solemne el pacto con que se constituyeron en nación independiente,
sacudiéndose el yugo de la antigua dominación española. Se otorgó al gobierno de la
provincia de Buenos Aires el manejo provisorio de las relaciones exteriores y la
celebración de tratados, previa autorización del Congreso.
• La Ley de Presidencia del 6 de febrero de 1826. Antes de ser sancionada una
norma constitucional que organice en forma definitiva los tres poderes del Estado, el
Congreso creó el Poder Ejecutivo nacional, con el título de "presidente de las
Provincias Unidas del Río de la Plata", y sancionó la ley de ministerios. Al día
siguiente designó a Bernardino Rivadavia como presidente. Esta ley fue resistida por
las provincias, por cuanto, alegaban, viola la ley fundamental de enero, ya que no ha
sido sometida a la consideración de las provincias.
• La Ley de Capitalización del 4 de marzo de 1826. En ella se designa a la ciudad
de Buenos Aires como la capital del Estado. Fija sus límites territoriales y dispone que
en el resto del territorio se organice la provincia de Buenos Aires.

C. Constitución de 1826
El Congreso Constituyente, que había tenido iniciativas poco felices con las tres
leyes sancionadas a comienzos del año 1826 (ver acápite B, anterior), tuvo —sin
embargo— la prudencia de someter a consulta de las provincias la forma de gobierno
que se adoptaría en la futura Constitución, por iniciativa del presidente Rivadavia.
En dicha consulta no hubo un resultado neto. Se pronunciaron en favor del sistema
federal: Entre Ríos, Córdoba, Santa Fe, Santiago del Estero, San Juan y Mendoza.
Otras seis delegaron en el Congreso la elección del sistema: Corrientes, Misiones, la
Banda Oriental, Catamarca, San Luis y Tarija. Finalmente, cuatro se pronunciaron por
el sistema unitario: Salta, Jujuy, Tucumán y La Rioja.
Como se puede apreciar, el partido unitario era minoría en el interior del país. Sin
embargo, en el seno del Congreso iba atrayendo la mayoría de las opiniones. Otra
vez volvería a repetirse el trágico error de 1819.
El Congreso aprobó el 24 de diciembre de 1826 la Constitución de la República
Argentina y el Manifiesto que el Congreso General Constituyente remitió a los pueblos
de la República Argentina, que acompañaba al texto de la Constitución. Ésta constaba
de 191 artículos divididos en diez secciones.

86
 El art. 1° declara que la Nación Argentina es libre e independiente de toda
dominación extranjera y que no será jamás el patrimonio de una persona o familia.
Establece la religión católica, apostólica y romana como religión del Estado, a la que
sus habitantes deben el mayor respeto, sean cuales fueren sus opiniones religiosas.
El art. 7° se inclina decididamente por la forma unitaria, al declarar que "la Nación
Argentina adopta para su gobierno la forma representativa, republicana, consolidada
en unidad de régimen".
El Poder Legislativo se expedirá por un Congreso compuesto de dos Cámaras, una
de representantes y otra de senadores (art. 9°). Los diputados duran cuatro años en
su representación y se renuevan por mitades cada bienio (art. 16). Ejerce la acusación
en el juicio político (art. 19, copiado casi a la letra del correspondiente en la
Constitución de 1819).
El Senado se compone de un senador por cada provincia y uno por la Capital. El
sistema de nombramiento de los senadores es indirecto por juntas electorales (art.
23). Duran nueve años en sus funciones y se renuevan por tercios cada tres años (art.
26). Desaparecieron los senadores militares, eclesiásticos, universitarios y el director
saliente, que existían en la Constitución de 1819.
Al Senado le corresponde juzgar, en juicio político, a los acusados por la Cámara
de Representantes (art. 27). Las competencias privativas de ambas Cámaras y el
período de sesiones son similares a los previstos en la Constitución de 1853.
Las atribuciones del Congreso también son similares a las de 1819 y de 1853 (arts.
40 a 58). También el procedimiento para la sanción de las leyes es similar.
El Poder Ejecutivo se confía a una sola persona, con el título de presidente de la
República Argentina (art. 68). No existía el cargo de vicepresidente. El presidente era
reemplazado por el presidente del Senado (art. 72). Duraba en su cargo cinco años y
no podía ser reelecto "a continuación", es decir, sin el intervalo de un período (art. 71).
El sistema de elección del presidente era también indirecto, por juntas electorales
(arts. 73 a 80).
Las atribuciones del Poder Ejecutivo eran similares a las de las Constituciones de
1819 y de 1853 (arts. 81 a 101).
Por primera vez se incorpora un capítulo dedicado a los ministros secretarios. Son
cinco: gobierno, negocios extranjeros, guerra, marina y hacienda, que autorizarán las
resoluciones del presidente, sin cuyo requisito no tendrán efecto (art. 102). Son
personalmente responsables por los actos que firmen (art. 106).
Los ministros forman el Consejo de Gobierno, que asesora en forma no vinculante
al presidente en los negocios de más gravedad y trascendencia (arts. 104 a 104).
Los ministros no pueden dictar resoluciones por sí solos, a excepción del régimen
de sus respectivos departamentos (art. 108).
El Poder Judicial de la República será ejercido por la Alta (Suprema) Corte de
Justicia, tribunales superiores y demás juzgados establecidos por la ley (art. 110).
La Corte Suprema de Justicia estaba compuesta por nueve jueces y dos fiscales
(art. 111). La Constitución le asignaba similar jurisdicción y competencia a la de las
Constituciones de 1819 y de 1853 (arts. 118 a 126).

87
 La sección séptima se refería a la administración provincial. En cada provincia
habría un gobernador, bajo la inmediata dependencia del presidente de la República,
que los designaba a propuesta en terna de los Consejos de Administración (arts. 130
y 132).
Eran encargados de ejecutar las leyes y demás normas nacionales y provinciales
(art. 133). Duraban tres años en sus funciones y no podían ser reelectos a
continuación en la misma provincia (art. 135).
En aquellas capitales de provincia en las que el Congreso lo considerara
conveniente, se establecerían tribunales superiores de justicia (art. 137) que
conocerían en grado de apelación de los recursos contra las sentencias de los
juzgados de primera instancia, de esa y de otras provincias, según lo establezca la ley
(art. 138). Los miembros (letrados) de estos tribunales eran designados por el
presidente de la República a propuesta en terna de la Corte Suprema de Justicia (art.
139).
En cada capital de provincia habrá un consejo de administración que velará por su
prosperidad y sus intereses particulares (art. 140). El número de miembros de estos
consejos no sería menor de siete ni mayor de quince (art. 141). Serían elegidos por
elección popular directa (art. 142).
Las atribuciones de estos consejos serán similares a las de las legislaturas
provinciales, aunque los impuestos (directos) creados por estos consejos debían ser
aprobados por el Congreso nacional (arts. 148 y 149). También requerían aprobación
del Congreso para invertir las rentas provinciales sobrantes en obras públicas (art.
151).
Las cuentas de inversión provinciales debían ser remitidas por los consejos de
administración al presidente de la República, para ser sometidas al Congreso
nacional.
La sección octava, bajo el título "Disposiciones generales", consiste en una
"Declaración de Derechos y Garantías".
Se mantienen y amplían los derechos y garantías reconocidos en la Constitución
de 1819, que se trasvasarán a la Constitución vigente, en especial arts. 14, 16, 17, 18.
No abolía la esclavitud, sino que ratificaba la libertad de vientres y prohibía el tráfico e
introducción de esclavos en el país (art. 181).
La reforma constitucional se realizaría por un procedimiento similar al de la
Constitución de 1819 (arts. 182 a 186).
Las disposiciones finales establecían que la aceptación de las dos terceras partes
de las provincias daban vigencia a la Constitución (art. 188).
Como se puede apreciar, esta Constitución es fuertemente centralista y unitaria,
porque si bien crea los consejos de administración provinciales, con atribuciones
similares a las de las legislaturas de provincia, todas sus decisiones más importantes
(en materia tributaria, presupuestaria, etc.) debían someterse a la aprobación del
Congreso nacional.
Este carácter unitario provocó su rechazo en la mayor parte de las provincias,
incluso en aquellas que se habían sometido al criterio del Congreso.

88
 Los caudillos del interior, que veían amenazado su poder feudal, firmaron el pacto
del 17 de mayo de 1827, en el cual se comprometieron a rechazar la Constitución "por
estar formada sobre la base del sistema unitario que está en oposición a la voluntad
general de las provincias, contra el cual se han pronunciado"(98).
El vergonzoso tratado de paz firmado con el Imperio del Brasil, por Manuel García,
enviado de Rivadavia, con el que la República Argentina perdió la provincia de la
Banda Oriental, pese al resonante triunfo militar de Ituzaingó, provocó la renuncia del
presidente en junio de 1827. El Congreso nombró en su reemplazo presidente
provisorio a Vicente López y Planes. López presentó su renuncia dos meses después.
Por ley del 18 de agosto de 1827 el Congreso declaró disueltas las autoridades
nacionales y encargó al gobierno de Buenos Aires, cuya Sala de Representantes se
había nuevamente constituido, el manejo de las relaciones exteriores. De esta forma
las provincias reasumieron todo el poder que habían delegado en el gobierno central.
Este segundo fracaso constitucional, debido al autismo del partido unitario, fue el
inicio de la guerra fratricida que desangró al país, hasta la sanción de la Constitución
de 1853, e incluso después.

408. PROCEDIMIENTOS PARA LA REFORMA CONSTITUCIONAL. DERECHO COMPARADO Y

DERECHO PÚBLICO PROVINCIAL ARGENTINO

Existen en el derecho comparado diversos sistemas para reformar la norma

constitucional. Como esta obra tiene por objeto principal el comentario del derecho
constitucional positivo argentino, se dará un breve pantallazo de algunos de los
diversos sistemas vigentes.
Los sistemas pueden agruparse fundamentalmente en cuatro clases:

A. Por una Convención o Asamblea Constituyente

Es el sistema que adopta nuestra Constitución Nacional en el artículo que estamos
comentando. Conforme a él, existen dos etapas: la preconstituyente (declaración de
necesidad de la reforma, efectuada por el Poder Legislativo, con mayoría agravada), y
la etapa constituyente propiamente dicha, efectuada por el órgano constituyente ad
hoc denominado Convención o Asamblea Constituyente.
En el ámbito del derecho público provincial siguen este sistema varias
constituciones.
Este sistema es el que mejor se adapta al concepto de rigidez constitucional, ya
que quedan bien separados, por un lado el poder constituyente reformador, ejercido
por un órgano ad hoc que se disuelve luego de haber cumplido su misión, y por el otro
los poderes constituidos ordinarios.
Ésta es la ventaja principal del sistema, a la vez que su mayor dificultad de
ejercicio, porque enfatiza la rigidez de la norma constitucional(99).

89
 Lamentablemente las constituciones contemporáneas, y muchas de nuestras
constituciones provinciales, han abandonado este sistema, inclinándose por los
métodos siguientes. En algunos casos se mantiene el sistema de Convención, sólo
para la reforma total. Ver los acápites siguientes.

B. Por el Poder Legislativo ordinario

Actualmente, el sistema más frecuentemente utilizado en el derecho constitucional
comparado es el del ejercicio del poder constituyente por el Poder Legislativo (poder
constituido), con mayorías agravadas (Constitución de la República P. de China, art.
64; Constitución de la ex Unión Soviética, art. 174; Constitución de Bolivia, arts. 411,
inc. 2° sobre reforma parcial) o con varias lecturas en dos o más sesiones, en distintos
períodos legislativos o con renovación de las Cámaras y renovación de ellas mediante
elecciones o adoptada en sesión conjunta de ambas Cámaras. Estas variantes serán
analizadas en el acápite C.
Nuestras constituciones de 1819 y 1826 adoptaban este sistema, requiriendo la
conformidad de ambas Cámaras y del Poder Ejecutivo. Si había discrepancia era
necesaria una mayoría de 3/4 partes de los miembros de cada Cámara (arts. CXXX a
CXXXIV de la de 1819 y arts. 182 a 186 de la de 1826).
En la reforma constitucional de 1994 se incorporó al art. 75, inc. 22, CN, con una
pésima técnica legislativa, un tipo de reforma efectuado sólo por el Congreso. En
efecto, los tratados sobre derechos humanos referidos en el mencionado inc. 22, sólo
pueden ser denunciados por el Poder Ejecutivo, previa aprobación de los dos tercios
de la totalidad de los miembros de cada Cámara. Igual procedimiento se exige para
incorporar otros tratados sobre derechos humanos al texto constitucional. En otras
palabras, el Congreso, por el voto de los dos tercios de la totalidad de cada Cámara,
puede eliminar o incorporar tratados de derechos humanos con rango
constitucional(100).
En Grecia la reforma constitucional es adoptada por la Cámara de Diputados con el
voto de las 3/5 partes del total de sus miembros, en dos votaciones separadas con un
intervalo no menor de un mes (art. 110 de la Constitución).
También en Italia la reforma constitucional es resuelta por ambas Cámaras en dos
votaciones sucesivas con un intervalo no menor de tres meses, por mayoría absoluta
del total de los miembros de cada Cámara en la segunda votación (art. 138 de la
Constitución).
En Portugal, la revisión constitucional es decidida por la Asamblea de la República,
que debe ser aprobada por una mayoría de los 2/3 de los diputados presentes sobre
un quorum de la mayoría absoluta del total de los miembros (arts. 286 y ss. de la
Constitución).
En Bélgica, la declaración de procedencia de la revisión constitucional es
efectuada por las dos Cámaras, estableciendo los puntos de la Constitución sujetos a
revisión. Hecha esta declaración, ambas Cámaras quedarán disueltas
automáticamente y se debe convocar a elecciones legislativas. Una vez reunidas las
nuevas Cámaras, ellas se pronunciarán, de acuerdo con el rey, sobre los puntos

90
sujetos a aprobación. La aprobación de las reformas propuestas requiere
un quorum de dos tercios de la totalidad de los miembros y una mayoría de los dos
tercios de los votos presentes (art. 195 de la Constitución). Similar procedimiento
tienen Holanda, Luxemburgo, Islandia y los países escandinavos.
La Constitución de El Salvador establece que la reforma constitucional será
efectuada por la Asamblea Legislativa en dos períodos legislativos consecutivos, el
primero con el voto de la mayoría absoluta de los diputados electos y en la segunda
lectura con el voto de los dos tercios (art. 248 de la Constitución).
Es también el sistema del Reino Unido, en el cual, como es sabido, no existe una
constitución rígida ni codificada, razón por la cual el Parlamento puede dictar leyes
constitucionales, sin ninguna formalidad especial (arg. art. I del Bill of Rights de 1689 y
la Parliament Act de 1911 y 1949).
La Constitución de Honduras establece que la reforma constitucional la efectuará el
Congreso nacional, con el voto de los dos tercios de la totalidad de sus miembros.
Dicha reforma debe ratificarse por la subsiguiente legislatura ordinaria (art. 373 de la
Constitución).
La Constitución de Panamá también establece que la reforma constitucional será
efectuada por un acto legislativo, aprobado en tres debates sucesivos por la
Asamblea Legislativa, con mayorías agravadas (art. 313 de la Constitución).
La Constitución del Perú establece que la reforma constitucional se efectúa por
acto legislativo del Congreso, aprobado en dos períodos legislativos ordinarios
sucesivos (art. 206 de la Constitución).
La Constitución de la República Dominicana establece que la reforma
constitucional será efectuada por la Asamblea Nacional, con mayoría agravada, previa
a una ley que declara la necesidad de la reforma, aprobada por la misma Asamblea
(arts. 270 y ss. de la Constitución).
No nos convence el sistema por varias razones. En primer lugar, si el Poder
Legislativo está integrado por grandes mayorías oficialistas, o unánimemente por
miembros del partido oficial, como sucedía en los países comunistas, la reforma
constitucional es sólo una ley más entre otras y se hará sin intervención de la
oposición. Es decir, sería una farsa y siempre tendría cuestionada su legitimidad.
En segundo término, no parece coherente que uno de los poderes constituidos, es
decir, un producto del poder constituyente, pueda ejercer este último. Sería tanto
como afirmar que las causas y los efectos son intercambiables, y esto es, en principio,
una falacia.

C. Sistemas mixtos
Existen numerosos sistemas mixtos en los cuales se combinan los anteriores.
Como ya adelantamos, es común que se combine la decisión parlamentaria con
el referéndum ratificatorio posterior, o la decisión del Congreso, con la ratificación de
las legislaturas o convenciones locales, etc. Las variantes son numerosas.
Analizaremos sólo las principales, a continuación.

91
1. Por el Poder Legislativo, sometida a referéndum constitucional a posteriori
El sistema del referéndum constitucional suele ir acompañado con la reforma del
Poder Legislativo con mayorías agravadas.
En síntesis, el Poder Legislativo aprueba la reforma con mayorías especiales,
luego el proyecto de reforma es sometido a ratificación popular, mediante referéndum.
Este sistema es seguido por Austria (arts. 44 y 45 de la Constitución); por Francia,
como una de las alternativas de reforma (art. 89 de la Constitución).
En Italia, en principio no es necesario el referéndum, como se vio en el acápite
anterior, pero si dentro de los tres meses de publicación de la reforma esto es
solicitado por quinientos mil electores o cinco Consejos Regionales, debe someterse a
un referéndum ratificatorio (art. 138 de la Constitución).
En la Confederación Suiza la revisión total de la Constitución es decidida por la
Asamblea Federal, pero si no hay acuerdo entre ambas secciones del Poder
Legislativo, o si lo piden cien mil ciudadanos, la reforma debe ser sometida a
plebiscito por sí o por no. En este caso se disuelven ambas Cámaras legislativas y la
reforma será efectuada por las nuevas Cámaras electas. De todos modos, la reforma
se somete a referéndum ratificatorio (arts. 192 y ss. de la Constitución).
Es también el sistema de Cuba, cuya Constitución establece que la reforma
constitucional la efectuará la Asamblea Nacional del Poder Popular por una mayoría
no inferior a los dos tercios del total de sus miembros. Si la reforma es total o lo que
se reforma es la parte dogmática, se requiere un referéndum ratificatorio.
La Constitución española, para la revisión total de la Constitución o la que afecte a
los derechos fundamentales, exige que ella sea aprobada por los dos tercios de cada
Cámara y la disolución inmediata de las Cortes. Las nuevas Cámaras elegidas
deberán aprobar la reforma en segunda lectura por la misma mayoría. Aprobada la
reforma, será sometida al referéndum ratificatorio (art. 168 de la Constitución). En
caso de enmiendas parciales, en cambio, es aprobada por ambas Cámaras en una
sola lectura, sin disolución de las Cortes, también seguido de un referéndum
ratificatorio (arts. 166 y 167 de la Constitución).

2. Por el Poder Legislativo, sujeta a ratificación de las legislaturas locales

La Constitución de los Estados Unidos de América adopta dos sistemas: el de la
convención constituyente, similar al nuestro, y el otro, que es el que se ha seguido
siempre en las numerosas enmiendas efectuadas a ella. Según este último, la reforma
puede efectuarse por acto legislativo del Congreso, adoptado por el voto de los dos
tercios de los miembros de cada Cámara. Para ambos sistemas es requisito esencial
la posterior ratificación de las legislaturas de las tres cuartas partes de los Estados
locales, o de la ratificación de convenciones constituyentes locales de las tres cuartas
partes de los Estados (art. V).

92
 El sistema alemán es similar a éste (art. 144 de la Ley Fundamental de Bonn de
1949).
La Constitución de Méjico establece que la reforma constitucional debe ser
aprobada por el Congreso, por las dos terceras partes de los miembros presentes y tal
reforma debe ser aprobada por más de la mitad de las legislaturas estaduales (art.
135 de la Constitución).

3. Por sistemas distintos, según se trate de reforma o enmienda

Este sistema es una de las alternativas del sistema francés, cuando el presidente
de la República decida someterlo al Parlamento, que debe tratarlo en Asamblea
Legislativa y aprobarlo con una mayoría de las tres quintas partes de los votos
emitidos (art. 89 de la Constitución).
La Constitución de Colombia establece tres posibilidades distintas para la reforma:
por un acto legislativo del Congreso sancionado en dos lecturas distintas efectuadas
en dos períodos ordinarios y consecutivos y sometida luego a un referéndum ulterior
(en ciertos casos) o por una Asamblea Constituyente decidida por decisión del cuerpo
electoral, en un plebiscito convocado por el Congreso. El acto legislativo de reforma
debe ser sometido a referéndum cuando lo que se reforme sea la parte dogmática de
la Constitución o así lo solicite el 5% del padrón electoral (arts. 374 y ss.).
La Constitución de Costa Rica también adopta un sistema mixto. Las reformas
parciales son efectuadas por la Asamblea Legislativa, con mayorías agravadas y en
tres lecturas sucesivas (art. 195 de la Constitución). La reforma general, en cambio, la
efectuará una Asamblea Constituyente convocada al efecto (art. 196).
La Constitución de Nicaragua también distingue entre reformas parciales y reforma
total. En el primer caso la reforma es efectuada por la Asamblea Nacional, con una
mayoría agravada, debiendo discutirse en dos períodos legislativos (art. 192 de la
Constitución). La reforma total, en cambio, la realiza una Asamblea Nacional
Constituyente, convocada por la Asamblea Nacional (art. 193).
La Constitución del Paraguay diferencia entre reforma y enmienda, sin explicar cuál
es la diferencia. Es de suponer, entonces, que la reforma es total y las enmiendas
parciales. Para la reforma total establece un sistema de Convención Constituyente
(art. 289); para las enmiendas, en cambio, se establece por acto legislativo con
mayorías agravadas y sujeto a ulterior referéndum ratificatorio (art. 290).
La Constitución de Guatemala establece que para reformar su parte dogmática el
Congreso con el voto de los dos tercios de los miembros que lo integran debe
convocar a una Asamblea Nacional Constituyente, señalándose los artículos que
hayan de modificarse (art. 278). En cambio, cualquier otra reforma constitucional será
efectuada por acto legislativo del Congreso con el voto de las 2/3 partes de sus
miembros y sujeto a ulterior referéndum (art. 280).
La Constitución de Puerto Rico adopta la reforma por un acto de la Asamblea
Legislativa, supeditada a ulterior referéndum ratificatorio, pero admite otra alternativa:
que la Asamblea Legislativa convoque a plebiscito para que el cuerpo electoral decida

93
si la reforma debe ser hecha por una Convención Constituyente, para una revisión
total (art. 7° de la Constitución).
La Constitución de la República Oriental del Uruguay admite también dos sistemas
para la reforma constitucional: un primer sistema mixto lo efectúa una Convención
Constituyente, convocada por ley de la Asamblea General (poder legislativo), y luego
sometida a referéndum ratificatorio. También puede reformarse la Constitución por
leyes constitucionales aprobadas con mayoría agravada, sujetas a referéndum
ratificatorio (art. 331 de la Constitución).
Como ya hemos visto, Francia también tiene dos sistemas para reformar la
constitución. El primero es el clásico de la reforma por la Asamblea Nacional, con
mayorías agravadas, sujeto a un referéndum posterior. El otro sistema queda al
criterio del presidente de la República. Si éste decide someter el proyecto al
Parlamento convocado en Congreso (es decir, algo similar a una Convención
Constituyente), el proyecto será aprobado si obtiene las 3/5 partes de los votos
emitidos (art. 89 de la Constitución).
En el ámbito del derecho público provincial, la Constitución del Chaco establece el
sistema de convención constituyente como principio general; pero en el caso de
enmiendas a un solo artículo la reforma puede ser efectuada por la legislatura, con
mayoría agravada, sujeta a posterior referéndum (arts. 207 a 212). Igual sistema tiene
la Constitución de Chubut (arts. 267 y 271 a 249), La Rioja (arts. 175 a 177), Mendoza
(arts. 219 a 225), Misiones (arts. 172 a 179), Neuquén (arts. 313 a 318), Río Negro
(arts. 111 a 119), San Juan (arts. 271 a 278), San Luis (arts. 281 a 287), Tierra del
Fuego, Antártida e Islas del Atlántico Sur (arts. 191 a 200).

D. Otros sistemas
A partir de la reforma constitucional de 1994, la Constitución Nacional adopta un
sistema mixto, ya que mantiene el de reforma mediante una Convención
Constituyente, en general, pero para el caso específico de los tratados sobre
derechos humanos, establece una reforma ad hoc, por el Congreso con mayorías
agravadas (ver acápites A y B de este mismo parágrafo).
En el principado de Mónaco, la reforma constitucional es decidida por acuerdo
entre el jefe del Estado (el príncipe) y el Consejo Nacional (Parlamento) (arts. 94 y 95
de la Constitución).
En Chile la reforma es efectuada por acto legislativo del Congreso, con mayorías
especiales, pero requiere el acuerdo del presidente de la República, el cual puede
oponerse total o parcialmente a las reformas votadas por el Poder Legislativo. En
caso de desacuerdo, el Congreso puede insistir con mayorías agravadas (3/5 o 2/3
partes, según corresponda), salvo que el presidente convoque a un plebiscito en
apoyo de su veto (arts. 116 y ss. de la Constitución).
Disposiciones similares contiene la Constitución del Ecuador (arts. 441 al 444 y ss.
de la norma constitucional).

94
409. PROCEDIMIENTO PREVISTO EN EL ART. 30 DE LA CONSTITUCIÓN NACIONAL. ETAPAS
En este capítulo, hasta ahora nos hemos referido a temas teóricos y de derecho
comparado y público provincial, que consideramos previos al análisis del derecho
positivo argentino federal.
A partir de aquí comenzamos el comentario del art. 30 de la CN.
Como ya se adelantó unas líneas más arriba (ver parág. 406.A), la Constitución
Nacional adopta el sistema de reforma por Convención Constituyente, con la
intervención previa del Poder Legislativo.
En los parágrafos siguientes analizaremos el procedimiento en detalle.

410. ETAPA PRECONSTITUYENTE

El primer párrafo del art. 30 establece que "la Constitución puede reformarse en el
todo o en cualquiera de sus partes". El tema de los límites al poder constituyente
reformador ya ha sido analizado in extenso en los parágs. 405 y 406, a los cuales nos
remitimos.
Comenzaremos, entonces, el análisis a partir del segundo párrafo del art. 30, que
expresa: "La necesidad de la reforma debe ser declarada por el Congreso con el voto
de dos terceras partes, al menos, de sus miembros".
Esa proposición, aparentemente sencilla, ha traído numerosos y complejos
problemas de interpretación, como se verá a continuación.
En ella se describe, demasiado sucintamente quizá, la intervención del Congreso
nacional en la que hemos denominado "etapa preconstituyente", esto es, mediante
una declaración legislativa expresa.

A. Naturaleza jurídica de la declaración

El primer problema de interpretación que plantea la proposición trascrita consiste
en determinar si la "declaración" del Congreso es una ley o si, al contrario, debe
instrumentarse por sendas resoluciones o declaraciones de cada Cámara o de la
Asamblea Legislativa, esto es, por las dos Cámaras reunidas.
Montes de Oca(101)opina que la declaración de necesidad es una ley, pero el
Poder Ejecutivo no puede vetarla. José Manuel Estrada(102), González Calderón(103),
Sánchez Viamonte(104), Bidart Campos(105), entienden que la declaración de
necesidad de la reforma no tiene sustancia legislativa. Néstor Sagüés(106), por su
parte, afirma con certeza que nuestro derecho constitucional consuetudinario ha
resuelto la cuestión, porque todas las reformas constitucionales declaradas desde

95
1860 hasta la fecha por gobiernos de jure, han sido efectuadas por medio de una
ley(107).
Esta discusión —prima facie— pareciera no ser puramente académica, ya que se
afirma que si la declaración de necesidad es una ley, ésta podría ser vetada por el
Poder Ejecutivo, en ejercicio de la atribución que le confiere el nuevo art. 80, CN.
Lo cierto es que hay argumentos tanto en favor como en contra de ambas
tesis(108). Se afirma que el acto declarativo tiene naturaleza política y que, por tanto,
no es un acto de contenido legislativo. Este argumento prueba más de lo que debe, ya
que el carácter legislativo de un acto no es excluyente de su naturaleza política. Al
contrario, la mayoría de las leyes del Congreso (al menos las más importantes) tienen
un sustancial contenido político, en el sentido arquitectónico de este vocablo.
Por supuesto, si consideramos a las leyes en su sentido material, es decir, como
las normas de carácter general que imponen conductas genéricas a determinadas
categorías de individuos (ver parág. 295 del segundo tomo de esta obra). Cabría
afirmar que la declaración del Congreso no es una ley, ya que no impone este tipo de
obligaciones(109). Pero según la definición formal de ley, como todo acto emanado del
Congreso(110), esta declaración podría ser incluida en tal categoría.
De cualquier modo, pensamos que la discusión es puramente académica y no
tiene relevancia en cuanto al fondo de la cuestión, esto es, a la procedencia del veto.
En efecto, como se dijo más arriba, la etapa preconstituyente implica el inicio del
proceso de reforma constitucional, es decir, del ejercicio del poder constituyente
reformador o derivado. Ahora bien, tanto el Poder Legislativo como el Ejecutivo son
poderes constituidos. En una constitución rígida (al menos teóricamente, ya que en la
práctica esta cualidad se ha desvirtuado, más aún con la reforma de 1994) es la
excepción que los poderes constituidos puedan ejercer atribuciones de reforma
constitucional, por lo cual éstas deben ser interpretadas restrictivamente.
En otras palabras, si el art. 30 no menciona la intervención presidencial en el
proceso de reforma, aunque a la declaración legislativa de necesidad se le dé forma
de ley, conforme se ha hecho en virtud del derecho consuetudinario, el veto no es
admisible porque sería una intromisión del Poder Ejecutivo en el proceso de reforma,
que no ha sido establecida expresamente en el texto constitucional(111).

B. ¿La declaración debe ser aprobada por ambas Cámaras en conjunto o

separadamente?
Otra discusión que ha suscitado el aparentemente inocente segundo párrafo del
art. 30, se refiere al procedimiento legislativo para sancionar la declaración de
necesidad de la reforma, esto es, si ella debe emanar de ambas Cámaras reunidas en
Asamblea legislativa, es decir, votando en forma conjunta o bien en forma separada
como trabajan de ordinario.
Esta cuestión está relacionada también con el tema anterior.
Algunos autores que se han ocupado del tema entienden que la declaración debe
ser aprobada por ambas Cámaras en sesión conjunta, esto es, en Asamblea
Legislativa; se basan para ello en una interpretación (presuntamente) literal del texto

96
del art. 30(112). La doctrina mayoritaria entiende que la declaración de necesidad debe
ser aprobada como de ordinario se procede en el trámite legislativo, esto es, por
ambas Cámaras sesionando separadamente(113). Bidart Campos, en cambio,
entiende que cualquiera de ambas posibilidades es viable(114).
Personalmente nos inclinamos a la tesitura mayoritaria, esto es, que ambas
Cámaras deben sesionar separadamente y que el cómputo de los 2/3 debe hacerse
sobre los miembros de cada una de ellas. De otro modo, siempre prevalecería la
decisión de la Cámara de Diputados por una simple cuestión numérica. En otras
palabras, la decisión de la reforma constitucional quedaría en manos de las tres o
cuatro provincias más pobladas, en perjuicio y detrimento de las restantes, con lo que
(nuevamente) se violaría el principio fundamental del sistema federal, que es la
igualdad que deben tener las provincias en su participación en el gobierno
federal(115).

C. El cómputo de los dos tercios de los miembros

Como si fueran pocas las cuestiones analizadas hasta ahora, quedan todavía
algunas más. Una de ellas, la más importante, a nuestro modo de ver, que ha
suscitado ásperas discusiones en el momento de discutirse la reforma constitucional
que culminó en 1994, se refiere al modo de computar la mayoría de dos tercios que
exige el art. 30 para aprobar la declaración de necesidad de la reforma.
La norma en análisis puede ser interpretada, al menos, de tres maneras distintas:
A) los 2/3 del total de los miembros nominales de cada Cámara; B) los 2/3 de todos
los miembros en ejercicio (en este caso se excluiría a los miembros con licencia, las
bancas no cubiertas y los ausentes con aviso, cuya lista se publica en la primera hoja
del diario de sesiones de cada sesión); C) los 2/3 de los miembros presentes en la
respectiva sesión, siempre que —obviamente— haya quorum suficiente para
sesionar(116).
Antes de la última reforma constitucional, y previo al "Pacto de Olivos", cuando en
el Congreso se discutían los proyectos oficialistas para declarar la necesidad de la
reforma, la tesitura del bloque justicialista y sus asociados en pro de la reforma
constitucional, era la de aceptar el punto C. La oposición a ella, en cambio, sostenía la
interpretación primera, esto es, que los dos tercios debían computarse sobre el total
de los miembros de cada Cámara.
A) Ésta no es una discusión puramente académica. Bastan algunas cifras para
comprobarlo. Si tenemos en cuenta que el número total de diputados, en 1994,
asciende a 257, en el caso A del párrafo anterior, la mayoría para aprobar la
declaración de necesidad, en la Cámara de Diputados sería de
257./.3=85,66x2=171,32, es decir, por lo menos 172 diputados debieran aprobar el
proyecto. Es obvio que ningún bloque parlamentario tiene —normalmente— esta
cantidad de diputados, ni siquiera el oficialista. Por ello, esta interpretación trae como
consecuencia la necesidad de un acuerdo entre los bloques mayoritarios.
B) En el segundo caso es necesario reducir el número máximo aprox. entre un
10% o un 15% del número total de diputados (con muy buena voluntad, por supuesto).
Entonces, nos quedarían 220 diputados aproximadamente. Con el mismo cálculo

97
(230./.3=76,66x2=154 aprox.). En otras palabras, que sería necesario el voto de algo
más de la mitad del total de los miembros de la Cámara. También sigue siendo un
número difícil de alcanzar para cualquier bloque legislativo. En el tercer caso, si
tomamos el quorum mínimo para sesionar, es el de la mayoría absoluta de sus
miembros (nuevo art. 64 de la Constitución), la cuenta de los dos tercios sobre
el quorum mínimo de la Cámara de Diputados (128 diputados) es la siguiente:
129./.3=43x2=86. En otras palabras, esta interpretación favorece la declaración de la
reforma, efectuada por un solo bloque (v.gr., el oficialista), sin contar con la
aquiescencia de los demás bloques o —incluso— contra la voluntad expresa de éstos.
C) El tema había vuelto al primer plano de la actualidad, como se dijo más arriba,
poco antes de la firma del "Pacto de Olivos", debido a que el 3 de noviembre de 1993,
en la Comisión de Asuntos Constitucionales de la Cámara de Diputados de la Nación,
luego de un debate con ribetes de escándalo, se aprobó un cuestionado despacho
sobre un proyecto de ley presentado por el diputado Francisco Durañona y
Vedia(117)(UCeDe, aliado al PJ), que interpretaba el art. 30, CN, en el sentido de que
los dos tercios de los legisladores debían computarse únicamente sobre los
legisladores presentes en la sesión de la Cámara.
Este debate quedó superado por la firma del "Pacto de Olivos", pero la cuestión
subsiste, al menos doctrinalmente(118).
Nuestro criterio coincide con la doctrina que exige que los dos tercios se computen
sobre el total nominal de los legisladores de cada Cámara (criterio A) o, al menos,
sobre el total de los miembros en ejercicio (criterio B).
Trataremos de fundar nuestra posición en tal sentido. En primer lugar, la
interpretación de una norma jurídica es necesaria cuando su significado es oscuro.
La primera actitud del intérprete es tratar de desentrañar el significado gramatical
de la norma. Esta modalidad, en el derecho, se denomina interpretación gramatical, y
es la primera que debe realizar un magistrado.
En una segunda alternativa, cuando la primera no resuelve el problema, los jueces
cuando interpretan la norma preguntándose qué objetivo trató de alcanzar el
legislador (constituyente en nuestro caso) al dictar esa norma. Esto se denomina
interpretación finalista o teleológica (de télos, en griego: fin) y responde a la pregunta
¿para qué?
Apliquemos estos sencillos conceptos al artículo en cuestión, que —como ya
sabemos— dice: "(...) la necesidad de reforma debe ser declarada por el Congreso
por el voto de dos terceras partes, al menos, de sus miembros; (...)".
La primera pregunta que inmediatamente se presenta es: ¿el texto trascrito es
claro o, al contrario, es oscuro y debe ser interpretado?
Si el texto es claro, entonces la respuesta termina con la discusión y es innecesario
continuar el análisis.
Aceptemos la hipótesis contraria, esto es, que el texto es oscuro. ¿Qué significa,
entonces, la frase: "dos terceras partes, al menos, de sus miembros"? La
interpretación gramatical nos dice que la frase en cuestión no distingue entre
miembros presentes o ausentes, varones o mujeres, rubios o morenos, jóvenes o
viejos, etcétera.

98
 Entonces, ¿tiene asidero limitar la frase "sus miembros" a los miembros presentes?
¿Qué diría el lector si pretendiera interpretar esa frase limitando los legisladores a los
miembros varones, a los morenos, a los rubios o a los jóvenes, etc.?
Si esta interpretación no nos da la respuesta, tratemos de investigar la finalidad del
constituyente. ¿Para qué el art. 30 exige una mayoría de 2/3, en lugar de la simple
mayoría sobre un quorum de la mitad más uno, que es la que corresponde a la
sanción de las leyes ordinarias? ¿Será para facilitar o para dificultar la reforma de la
Constitución?
Si la respuesta fuera esta última, ¿cuál es el fundamento de esta actitud(119)?
Además, con los dos tercios de los miembros presentes, esto con un piso mínimo de
86 diputados sobre un total de 254, ¿se puede afirmar que realmente se dificulta el
trámite de la reforma? En otras palabras: la tesitura que se adhiere a la alternativa C,
¿cumple la finalidad que tuvieron en cuenta los constituyentes?
Si, como hemos expresado en numerosas oportunidades, la Constitución es,
además de otras cosas, un contrato o pacto social, al que se adhieren todos los
miembros de la comunidad política (los ciudadanos), e incluso la sociedad civil en
pleno (argentinos y extranjeros residentes), es obvio que para su reforma es
necesario obtener el mayor consenso posible, porque —de otra manera— esa
reforma quedará viciada de ilegitimidad, como sucedió en 1949 y en 1957, para dar
sólo dos ejemplos.
Obviamente, la cifra de 86 diputados, sobre un total de 254 que representan al país
todo, no satisface ese principio de consenso(120)necesario para reformar
la Constitución Nacional.

D. ¿Quién es el intérprete final del requisito de los 2/3 y de los restantes recaudos
exigidos por el art. 30?
El intérprete final de las normas jurídicas (incluso de la Constitución Nacional) es el
Poder Judicial, por disposición del nuevo art. 116, CN.
Lamentablemente, en estos casos, como en muchos otros, la Corte Suprema de
Justicia ha desertado de su excelsa función de controlar la constitucionalidad de los
actos de los otros dos poderes, defendiendo los derechos y garantías constitucionales
de los habitantes, con diversos pretextos. En algunos casos, bajo el manto de las
"cuestiones políticas no justiciables". En otros, echando mano del argumento de la
ausencia de una "causa judicial", al no reconocer la protección de los intereses
difusos (ver parág. 14 del primer tomo de esta obra).
Así, en un fallo dictado en 1963 en relación a la reforma constitucional de 1957,
sostuvo que la validez del artículo nuevo incorporado en dicha reforma (conocido
comúnmente como art. 14 bis), cuya nulidad había sido alegada porque la Convención
Constituyente se disolvió en noviembre de 1957, por falta de quorum, sin haber
aprobado la minuta taquigráfica de la sesión del 24 de octubre de ese año, en la que
se había sancionado el art. 14 bis, como exigía el Reglamento Interno de la
Convención, la Corte afirmó que el procedimiento para la sanción de la reforma

99
constitucional y la aplicación del reglamento de la Convención eran cuestiones
políticas, ajenas a la competencia de la Corte Suprema de Justicia(121).
En otras palabras, conforme al criterio del Poder Judicial de autoinhibirse en este
tipo de temas, con base en la teoría de las "cuestiones políticas no judiciables",
convalidó —por omisión— una norma sin resolver acerca de su validez o invalidez
constitucional. Los comentarios huelgan.
Luego hubo otros pronunciamientos, más censurables aún, del más Alto Tribunal
federal. Éstos se produjeron en varias acciones judiciales iniciadas por distintos
ciudadanos —algunos de ellos diputados nacionales— para obtener la declaración de
inconstitucionalidad de la ley 24.309, que declaró la necesidad de la reforma
constitucional.
• En la causa "Barcesat, Eduardo v. Gobierno Nacional s/amparo"(122), se dictó
sentencia rechazando la acción de amparo intentada por el demandante, con
fundamento en la ausencia de "causa" o conflicto, en virtud de lo cual se afirmó se
trataba de una cuestión abstracta.
La sentencia de la sala II de la Cámara de Apelaciones en lo
Contenciosoadministrativo, confirmó la sentencia de primera instancia con
argumentos similares. En efecto, sostiene la Cámara que la calidad de ciudadano no
es suficiente para pretender la declaración genérica de inconstitucionalidad de una ley
con efectos erga omnes. Este pronunciamiento fue confirmado por la Corte.
Realmente cuesta creer que el Poder Judicial subestime a tal punto la condición de
ciudadano, que es la calidad más esencial y trascendente, en una verdadera
república. Más aún, también cuesta creer que no se admita la titularidad de un "interés
difuso", como base suficiente para provocar el control de constitucionalidad,
invocando para ello el art. 2° de la vetusta y anacrónica ley 27 sancionada en 1862.
Este argumento es un sofisma, conocido como "petición de principio". En efecto,
"causa" significa conflicto de intereses contrapuestos. Si a los intereses difusos se les
niega entidad jurídica, obviamente no habrá causa, sino una cuestión abstracta. Si, al
contrario, se les reconoce esa juridicidad(123), como sucede en los que algunos
llaman países del "primer mundo"(124), obviamente habrá causa judicial cuando se
controviertan intereses difusos entre sí o éstos contra derechos subjetivos.
• En otra causa similar a la anterior: "Polino, Héctor y otro"(125), la Corte Suprema
de Justicia se pronunció —por mayoría— en forma similar a la comentada,
rechazando el recurso extraordinario interpuesto por los demandantes.
El rechazo se fundó en que no había causa judicial, ya que los actores no tenían
un derecho subjetivo lesionado, no siendo suficiente para acreditar la existencia de
causa, que invocaran su carácter de ciudadanos. Entre otros argumentos, sostienen
los votos mayoritarios (suscrito uno de ellos por los nuevos ministros, Dres. Bossert y
López) que la condición de ciudadano no es apta en el orden federal para autorizar la
intervención de los jueces a fin de ejercer su jurisdicción, por cuanto dicho carácter es
de una generalidad tal que no permite tener por configurado el interés concreto,
inmediato y sustancial que lleve a considerar presente el requisito de la causa o
controversia(126).
Compárese este fallo con el de la Suprema Corte de la provincia de Mendoza, en
la causa "Unión del Centro Democrático v. Gobierno de la Prov. de Mendoza", citado
en el parág. 406, A.3, de este mismo capítulo. Los comentarios huelgan.

100
 Se debe destacar, en cambio, la defensa de las instituciones republicanas que
hace el ministro Dr. Carlos S. Fayt en su enjundioso voto en disidencia. Dice en uno
de sus párrafos que negar el control del cumplimiento de los requisitos formales en la
sanción de una ley, so pretexto de que ha habido una decisión del Congreso a la que
se denomina "ley", equivale a consagrar la mayor ilegalidad, que es la violación de la
Constitución Nacional.
En otro párrafo, el citado ministro afirma: "Así como todos los ciudadanos están a
la misma distancia de la Constitución para acatarla, están también igualmente
habilitados para defenderla cuando entienden que ella es desnaturalizada".
Dice —finalmente— este voto que los artículos de la Constitución han sido escritos
con sangre argentina, vertida en medio siglo de luchas civiles y que la Corte Suprema
está obligada a declarar la invalidez de aquellas normas o actos que la violen.
Rodolfo Barra, en una nota publicada en la revista La Ley(127), pretende justificar
este criterio abstencionista de la Corte, utilizado en las causas "Polino" y "Dromi".
En relación al tema que nos ocupa, afirma el citado autor —con profusas citas
doctrinales y jurisprudenciales— que el Poder Judicial sólo puede ejercer su
jurisdicción en los casos contenciosos, suscitados entre dos o más partes, y que
"parte" es aquel que antepone algo propio de su esfera jurídica a su contrario.
Estamos totalmente de acuerdo hasta aquí.
A continuación, con tales afirmaciones pretende convalidar la decisión de la Corte
Suprema en los fallos dictados en las causas "Dromi"(128)y "Polino", este último ya
citado. En ambos casos la Corte negó la legitimación procesal al accionante, por no
ser titular de un derecho subjetivo, sino de un "interés difuso".
Barra defiende esta tesitura restrictiva del concepto de "parte", expresando que
corresponde a un sistema judicial "de cuño americano", con citas de Jefferson,
del chief justice Marshall, del actual Antolín Scalia, que exige la existencia de un
"agravio distintivo".
Contestando a esos argumentos, nos preguntamos por qué se niega al titular de un
interés difuso la posibilidad de que alegue un "agravio distintivo", que puede ser más
oneroso que el del titular de un derecho subjetivo clásico.
Además ese autor olvida, al efectuar las citas doctrinales y jurisprudenciales del
derecho público norteamericano, mencionar a las denominadas class actions, que
tienen una estructura similar (no idéntica) a la acción popular, esto es, a la protección
judicial de los intereses difusos. Olvida citar ese autor la causa "National Association
for Color People Advance vs. Alabama"(129), en la cual la Corte Suprema de los
Estados Unidos impuso la integración escolar, beneficiando no sólo a los estudiantes
negros socios de la institución (que podían alegar un derecho adquirido), sino incluso
a los que no eran socios y, por tanto, tenían sólo un interés compartido con otros
muchos de su misma condición, esto es, un "interés difuso".
También el citado autor menciona varias veces el fallo dictado en la causa
"Ekmekdjian v. Sofovich"(130), como sustento a su afirmación de que cuando una
persona invoca un interés difuso, no existe "causa judicial". En el consid. 24 de aquel
fallo se lee: "que se trata de un derecho subjetivo de carácter especial y
reconocimiento excepcional (...). A diferencia de quien ejerce la rectificación o
respuesta en defensa de un derecho propio y exclusivo, en los casos como el
presente quien replica asume una suerte de representación colectiva". Obviamente,

101
de estas definiciones surge claramente que el interés que el suscrito defendía en esa
causa no era un derecho subjetivo, sino un "interés difuso", aunque no se lo quiera
denominar así.
No encontramos ninguna explicación jurídica plausible, que permita afirmar que los
intereses difusos sirvan de base para un reclamo o recurso administrativo, y no para
una acción judicial, como sostiene el mencionado autor al finalizar su enjundiosa nota.
Si el interés difuso es bueno para pretender la revisión de una conducta ilegítima de la
administración, no se ve por qué ese mismo argumento no es aplicable al control
judicial.
En síntesis, como se expresó más arriba, si "causa" significa conflicto de intereses
contrapuestos y los intereses difusos tienen importancia para justificar su entidad
jurídica en sede administrativa, también deben tenerla en sede judicial.
Mientras el Poder Judicial —en especial la Corte Suprema de Justicia— y algunos
autores que se niegan a reconocer los avances en la protección de los derechos y
garantías constitucionales, sigan en la tesitura de abstenerse de intervenir en el
control de las normas o actos de los otros dos poderes, sobre todo cuando éstos son
"calientes" para el gobierno, argumentando diversos pretextos (v.gr., cuestiones
políticas, ausencia de "causa" concreta por no reconocer protección judicial a los
intereses difusos, etc.), la República no funcionará porque falta el control judicial de la
constitucionalidad de los actos de los otros dos poderes y, con ello, la defensa de los
derechos y garantías de los habitantes (art. 16 de la Declaración de los Derechos del
Hombre y del Ciudadano de 1789).
Por otra parte, es inadmisible que la condición de ciudadano, que es titular de una
porción alícuota de la soberanía (ya que el pueblo soberano está integrado por todos
los ciudadanos), sea menospreciada a los efectos del ejercicio de la democracia
participativa, de la que tanto se declama en estos tiempos de reforma, pero no se la
practica. Justamente la petición de control judicial de los actos de los poderes políticos
es una de las formas de ella.

411. ETAPA CONSTITUYENTE PROPIAMENTE DICHA

Corresponde ahora analizar la segunda etapa del proceso constituyente, es decir,
la actividad constituyente propiamente dicha.
Ya hemos adelantado, en párrafos anteriores, que en el sistema diseñado por el
art. 30, CN, el ejercicio del poder constituyente reformador se confiere a un órgano ad
hoc, denominado Convención Constituyente.
El último párrafo del mencionado art. 30 sólo dice que la reforma "no se efectuará
sino por una Convención convocada al efecto". Esta frase también ha traído algunas
discusiones, tanto en ámbitos académicos, como políticos, porque se jugaban
intereses muchas veces espurios, que nada tienen que ver con la temática de la
libertad, que es la razón de ser de las constituciones.
En los acápites siguientes analizaremos los principales interrogantes que han
surgido de la frase trascrita.

102
A. Forma de elección de los diputados constituyentes
El primero de ellos consiste en la forma de elección de los diputados o
convencionales constituyentes, dado que el texto del art. 30 no la indica, como sí lo
hacen, en cambio, la mayoría de las constituciones provinciales. Se ha producido
también una discusión doctrinal en este sentido, aunque el derecho consuetudinario lo
ha resuelto pacíficamente. Algún autor incluso sostuvo que los convencionales
constituyentes podían ser elegidos por el Congreso nacional(131). Esta
interpretación ad pedem litterae del art. 30, fundándose en un defecto del texto (la
palabra "convocada" es obviamente ambigua), no se compagina con el concepto de
poder constituyente, cuyo único titular es el pueblo, y a él sólo le corresponde elegir a
quienes lo ejercerán —esporádicamente— en su representación, mediante un
mandato especial, no con el mandato genérico otorgado a un legislador. Además esa
opinión es peligrosa para la democracia. En efecto, ella sirvió de fundamento para que
algunos trasnochados dirigentes políticos pretendieran en el año 1993 (es decir,
cuando se estaba discutiendo la oportunidad de la reforma constitucional, que se llevó
a cabo el año siguiente), que el propio Congreso podía autodeclararse a sí mismo
como Convención Constituyente y de esta manera evitar la convocatoria a elecciones
de convencionales.
Dicha pretensión desconoce totalmente las diferencias existentes entre poder
constituyente (reformador en este caso) y poderes constituidos y olvida (siendo
benévolos) que el mandato que otorga el soberano a sus representantes (en el caso
para legislar) no puede extenderse a materias no previstas en él (reformar la
constitución). Esto sería tanto como intervertir el título y convertirse en gobierno
usurpador(132).
Como se adelantó más arriba, el derecho consuetudinario ha resuelto
correctamente esta cuestión, que ha quedado en una discusión puramente
académica. En efecto, la ley 172, sancionada el 14 de junio de 1866, que declaró la
necesidad de la reforma efectuada ese año, reguló las condiciones de la elección de
los convencionales y el lugar de reunión. Estableció que la Convención sesionaría con
un número igual al de los legisladores que integraban la Cámara de Diputados, y con
el mismo sistema electoral utilizado para ellos. La ley 3507, que declaró la necesidad
de la reforma efectuada en 1898, fijó en ciento veinte el número de convencionales
que integrarían la Convención Constituyente, fijando la cantidad de ellos por cada
distrito (provincias y capital federal). La ley 13.233, que declaró la necesidad de la
reforma efectuada en 1949, fijó el número de convencionales en el mismo que el de
diputados nacionales, y el sistema electoral de lista incompleta. El dec.-ley 3838/1957,
que declaró la necesidad de la reforma de 1957, estableció en doscientos cinco
convencionales, distribuyéndolos por cada distrito, y como sistema electoral el de
representación proporcional (variante D'Hondt). Omitiendo, por razones obvias, la
efímera reforma de facto de 1972, nos resta mencionar que la ley 24.309, que declaró
la necesidad de la reforma efectuada en 1994, estableció que se elegirían en cada
distrito el mismo número de diputados y senadores que cada uno envía al Congreso
de la Nación, el sistema electoral de representación proporcional (variante D'Hondt),
aplicándose las normas del Código Electoral Nacional (art. 10). También dispone que

103
la Convención se reuniría en las ciudades de Santa Fe y Paraná y le fijó un plazo
máximo de 90 días para cumplir su cometido (art. 12).

B. Inhabilidades para ser constituyente

Lamentablemente, se han dado algunos casos en los cuales se han presentado
como candidatos a convencionales constituyentes —y han actuado luego como
tales— jueces en ejercicio. Así ocurrió en 1949 con algunos jueces de la Corte
Suprema y en 1994 con algún juez de la Suprema Corte bonaerense. Los Dres.
Pérez, Longhi y Valenzuela participaron abiertamente en política sin hacer
renuncia de sus cargos en la Corte, que ocupaban en 1949. Los tres fueron
electos como convencionales constituyentes por el partido justicialista, para lo cual
debieron jurar su plataforma política y luego defenderla en las sesiones de la
asamblea. El planteo judicial fue hecho por el Dr. Ricardo Balbín, tendiente a evitar
semejante maniobra, que desprestigiaba al propio tribunal y lo descendía a la
arena política, la Corte sostuvo que "No existe incompatibilidad entre el ejercicio
de la magistratura judicial y el del mandato de constituyente, que no importa en sí
injerencia política sino el cumplimiento de una irrenunciable función pública"(133).
Lo grosero del razonamiento nos exime de mayores comentarios.
En otras palabras, como se adelantó más arriba, el derecho constitucional
consuetudinario ha resuelto correctamente la omisión del artículo en análisis,
estableciendo —con algunas diferencias de detalle en algunos casos— que los
convencionales constituyentes son elegidos directamente por el pueblo, según el
mismo sistema utilizado para la elección de los legisladores nacionales.

C. Atribuciones de la Convención Constituyente

Sagüés apunta, acertadamente, que una vez constituida la Convención
Constituyente, ésta —como todo órgano del Estado— tiene poderes explícitos e
implícitos(134). Los explícitos son los que le han sido conferidos por la ley de
declaración de necesidad de la reforma, y los implícitos son los propios de todo
órgano del poder. Son poderes implícitos el dictar su reglamento interno, elegir sus
autoridades, integrar sus comisiones, fijar sus días de reunión y el lugar de ellas,
otorgar licencias a sus miembros, establecer el quorum y las mayorías, decidir sobre
la validez de las elecciones, derechos y títulos de sus miembros, aplicarles sanciones
disciplinarias, decidir su desafuero, llegado el caso, tomarles el juramento de estilo,
etcétera.
Respecto a las remuneraciones y a las inmunidades de sus miembros, algunos
autores opinan que también estas decisiones forman parte de los poderes implícitos
de la Convención. Pensamos que, por aplicación analógica de los arts. 68, 69 y 74,
CN, tienen las mismas inmunidades que los legisladores y su remuneración debe ser
fijada por ley. Éste ha sido, por otra parte, el criterio usual (confr. art. 14 de la "ley"
24.309).

104
 Cabría preguntarnos si la Convención puede requerir informes y explicaciones de
los ministros del Poder Ejecutivo, conforme el art. 71 habilita a las Cámaras del
Congreso. Creemos que, en principio, esta atribución es uno de los modos del control
que debe ejercer el Congreso sobre el Poder Ejecutivo, lo que es ajeno a la misión de
una Convención Constituyente. Sin perjuicio de ello, es obvio que la Convención
puede requerir informes o explicaciones a cualquier funcionario, no para controlarlo,
sino para el mejor desempeño de su misión.
Los poderes explícitos de la Convención surgen, fundamentalmente, de la propia
ley que declara la necesidad de la reforma.
Consisten, fundamentalmente, en el estudio, tratamiento y decisión de los puntos
sobre los cuales la ley respectiva decide someter a la decisión de aquélla. Con
respecto a estas atribuciones, que son el objeto principal de la convocatoria y reunión
de la Asamblea Constituyente, se han planteado también varias cuestiones, algunas
académicas y otras con sentido práctico. Las veremos en los acápites siguientes.

1. La cuestión acerca de la soberanía de la Convención. ¿Puede ésta tratar puntos no

previstos en la convocatoria?
La primera pregunta que se efectúa el intérprete es si la ley de declaración de
necesidad de la reforma limita las atribuciones de la Convención Constituyente o si, al
contrario, ésta es soberana y puede prescindir de aquellos límites y reformar artículos
de la Constitución, no previstos en la ley de necesidad de la reforma.
Existen fuertes argumentos en ambas direcciones, teniendo en cuenta que el art.
30 nada prevé al respecto, a diferencia de las constituciones provinciales, que sí lo
hacen.
• Quienes sostienen la tesis de la soberanía de la Convención y, por tanto, la
capacidad de ésta de incluir puntos no previstos en la declaración de necesidad de la
reforma, se fundan en varios argumentos.
Así, por ejemplo, se pretende que las normas bajo las cuales actúa el poder
constituyente son de conveniencia política y que ese poder las respetará o no,
conforme al grado de adhesión que les merezca(135); que no es posible reconocer el
control de constitucionalidad de la reforma constitucional, porque ello desplazaría el
ejercicio del poder constituyente hacia la Corte Suprema de Justicia(136), y al no ser
viable el control de constitucionalidad de la reforma, en los hechos, ello implica la
soberanía de la Convención y la falta de límites. También, interpretando al pie de la
letra la frase del art. 30, ésta limita la intervención del Poder Legislativo (etapa
preconstituyente) a la declaración de necesidad, pero de ningún modo el texto
constitucional establece limitaciones a la Convención Constituyente. Otro argumento
de esta doctrina sostiene que el poder constituyente derivado, una vez corporizado en
una convención constituyente, se desvincula de toda normatividad restrictiva para
reasumir la soberanía delegada por el pueblo. En otras palabras, si la Convención
ejerce el poder constituyente opera como instancia máxima en representación del
pueblo. El Congreso (poder constituido) no puede limitar al poder constituyente, del
cual se deriva(137).

105
 • En cambio, quienes sostenemos que la Convención Constituyente reformadora
está sujeta a los límites impuestos por el Congreso en la declaración de necesidad de
la reforma se fundan en que el ejercicio del poder constituyente —reformador o
derivado— tiene límites, como hemos visto en el parág. 405 de este mismo capítulo;
ya que —en caso de no respetarse la regla de los antecedentes— se estaría
ejerciendo —en forma revolucionaria— el poder constituyente fundacional.
Además, la apelación a la presunta soberanía de la Convención implica una
confusión semántica de términos, ya que el único soberano es el pueblo y todos los
órganos del poder —tanto constituyente como constituidos— están integrados por
representantes de aquél. Finalmente, el derecho consuetudinario ha venido a
refrendar esta tesis, ya que, como se verá en el parág. 412, en todos los casos de
reforma —salvo la de 1949, en que la ley 13.233 no establecía puntos específicos
para ella, sino que, al contrario, daba un ambiguo criterio general— las distintas
convenciones constituyentes nunca admitieron el tratamiento de temas que no
hubieran estado incluidos en la declaración de necesidad de la reforma.
Al contrario, en la Convención que produjo la reforma de 1898, a iniciativa del
convencional Gregorio Romero, el cuerpo expresó que "se considera autorizada
solamente para deliberar sobre los artículos de la Constitución cuya reforma ha sido
declarada necesaria por la ley 3507". En esa oportunidad se produjo un amplio debate
sobre el tema, en el cual se expusieron todos los argumentos sobre la cuestión (138).
Nuestra opinión se inclina por la segunda tesis. En efecto, si se admitiera —
hipotéticamente, por supuesto—que las normas que regulan el ejercicio del poder
constituyente reformador son de conveniencia política, no habría entonces diferencia
entre éste y el poder constituyente originario o fundacional. En segundo término,
negar el control de constitucionalidad de una reforma constitucional, es afirmar —lisa
y llanamente— que todas las constituciones, aun las que se dicen rígidas, son
flexibles, ya que existe una norma de habilitación que permite apartarse de la regla de
los antecedentes. En síntesis, es caer en el hiperfactualismo, negando toda entidad al
derecho como forma de limitar el ejercicio del poder; es no distinguir entre normalidad
y normatividad, ignorando los principios demostrados por Hermann Heller.

2. La Convención, ¿está obligada a tratar todos los puntos previstos en la declaración

de necesidad de reforma, efectuada por el Congreso?
En general, la respuesta doctrinal es negativa. La propuesta de reforma elaborada
por el Congreso nacional no es vinculante para el órgano reformador, en el sentido de
que lo obligue a tratar todos los puntos previstos. En efecto, aun cuando existen
discrepancias respecto a la respuesta al acápite anterior, en éste hay conformidad
generalizada(139).
Al respecto, Estrada afirma que "la declaración del Congreso no obliga a la
Convención que debe entender en el asunto. Esta Convención, elegida popularmente,
investida por la soberanía nacional con el mandato especial de resolver sobre la
reforma de la ley fundamental, procede con plena libertad, sin ser, en manera alguna,
trabada por la declaración previa del Congreso. Ni podría ser de otra manera. Si la
Convención estuviera obligada a seguir el espíritu del Congreso, sería una rueda inútil

106
(...). Luego, la facultad de la Convención es plena y absoluta. La declaración no la
limita sino en un sentido: en cuanto ella no puede extender su poder de revisión y de
reforma más allá de los artículos que el Congreso haya iniciado (sic) modificar"(140).
También éste ha sido el criterio adoptado por el derecho consuetudinario, ya que
—en varias oportunidades— las convenciones constituyentes dejaron sin tratar
diversos puntos que habían sido declarados como necesarios para su reforma por el
Congreso (ver parág. 412 en este mismo capítulo).

3. El Congreso, ¿puede imponer limitaciones de fondo o de forma a los

convencionales, para el tratamiento de los temas incluidos en la ley de necesidad
de la reforma?
Como si existieran pocas cuestiones a dilucidar, en la última reforma constitucional
se introdujo una nueva.
En efecto, la "ley" 24.309, que declaró la necesidad de reformar la Constitución
Nacional, en su art. 5° establece textualmente que "la Convención podrá tratar en
sesiones diferentes el contenido de la reforma, pero los temas indicados en el art. 2º
de esta ley de declaración deberán ser votados conjuntamente, entendiéndose que la
votación afirmativa importaría la incorporación constitucional de la totalidad de los
mismos, en tanto que la negativa importará el rechazo en su conjunto de dichas
normas y la subsistencia de los textos constitucionales vigentes".
El art. 2° de la ley se refiere al denominado "Núcleo de coincidencias básicas", que
la picardía popular bautizó inmediatamente como "el paquete", que no se podía
desatar.
Conforme al texto del artículo trascrito, dicho "núcleo" debió ser votado in totum,
por sí o por no.
De los hechos relatados surgen dos preguntas: En primer lugar, si es válida esta
sensible limitación a las atribuciones de la Convención Constituyente como cuerpo y
al mandato de sus miembros individualmente.
En segundo término, si la respuesta a la pregunta anterior fuera negativa, cabe
preguntarnos también si la incorporación de esta norma legal al Reglamento Interno
de la Convención, aprobado por mayoría, con la disidencia expresa de una importante
minoría de convencionales constituyentes, implica sanear el vicio de
inconstitucionalidad de la norma legal en cuestión.
Analizaremos las respuestas a ambas preguntas.
• En primer lugar, la pretensión del art. 5° de la ley 24.309 de limitar las
atribuciones de la Convención Constituyente con respecto al análisis y votación de los
trece temas (y numerosos subtemas) que forman el llamado "núcleo de coincidencias
básicas" fue —en nuestro criterio— inconstitucional.
No es posible que el Congreso, uno de los poderes constituidos, obligue al órgano
que ejerce el poder constituyente a pronunciarse por sí o por no, in totum, sin poder
abrir el "paquete" y aprobarlo o rechazarlo en partes, máxime cuando esta disposición

107
ni siquiera surgió de un debate parlamentario, sino de un acuerdo de cúpula entre los
jefes de dos partidos políticos.
En otras palabras, el art. 5° de la ley 24.309 no es otra cosa que una usurpación
del ejercicio del poder constituyente efectuada por el Congreso, en perjuicio de la
Convención Constituyente, que es el único organismo legitimado para ejercerlo. La
Convención Constituyente no es un órgano al estilo de los estados generales en la
Francia de los Borbones o del viejo Parliament inglés de los Estuardo, integrados por
súbditos, no por ciudadanos, los que se limitaban a votar por sí o por no las
proposiciones del rey, sobre todo los nuevos impuestos.
Las asambleas (constituyentes o legislativas) que sustituyeron a aquellos órganos
a partir de fines del siglo XVIII, forman parte del sistema democrático y representan al
pueblo soberano. Por eso deben tener libertad para discutir y votar. Es de aplicación a
este caso el párrafo de José Manuel Estrada, trascrito en el acápite anterior.
• Siendo negativa la respuesta a la primera pregunta, cabe analizar ahora la
segunda, esto es, si la incorporación del contenido del art. 5° de la ley 24.309 al
Reglamento Interno de la Convención, saneó el vicio de inconstitucionalidad de
aquella norma.
Como es sabido, el Reglamento Interno de la Convención, aprobado por mayoría,
con la disidencia expresa de una importante minoría de convencionales
constituyentes, incluyó en su art. 127, párr. 1°, la necesidad de votar el "paquete" in
totum, por sí o por no(141). Esto provocó numerosos debates en el seno de la
Convención(142), acciones judiciales, y la renuncia de dos convencionales(143)por
discrepar con el método adoptado por el mencionado art. 127 del Reglamento Interno
de la Convención.
Con respecto a las acciones judiciales intentadas, la Corte Suprema de Justicia,
por mayoría, rechazó varias. Una de ellas, intentada por el entonces convencional
constituyente Dr. José Antonio Romero Feris, solicitando la nulidad del art. 5° de la ley
24.309, también fue rechazada con fundamento en la doctrina de la Corte que
establece que para la procedencia del recurso extraordinario (art. 14, ley 48)
corresponde expedirse conforme a las circunstancias existentes al momento de la
decisión y que, entonces, el criterio del mencionado art. 5° de la ley había sido
incorporado al mencionado art. 127 del Reglamento Interno de la Convención
Constituyente(144). El Dr. Fayt, en su voto en disidencia, entre otras consideraciones,
sostuvo que la acción declarativa de inconstitucionalidad resulta admisible en tanto
responda a un caso que busque precaver los efectos de un acto en ciernes al que se
le atribuye ilegitimidad, aun cuando el acto atacado no se hubiese concretado.
Finalmente, la Convención Nacional Constituyente, en su sesión del 1 de agosto de
1994, dio sanción definitiva, casi sin modificaciones, al "núcleo de coincidencias
básicas", incluido en el art. 2° de la "ley" 24.309, que instrumentó el pacto de Menem
y Alfonsín.
La segunda respuesta también debe ser negativa, ya que el consentimiento de una
mayoría no puede sanear la violación de la Constitución, porque las normas de orden
público son irrenunciables. Aunque así no fuera, desde que ese texto no fue votado
por unanimidad, la mayoría no puede convalidar la mutilación de las facultades de los
convencionales de la minoría. Lamentablemente, a posteriori éstos terminaron

108
aceptando esa mutilación y juraron la Constitución cuyas reformas fueron impedidos
de discutir, con lo cual pareciera que han convalidado las reformas.

412. RESEÑA HISTÓRICA DE LAS REFORMAS CONSTITUCIONALES EN NUESTRO PAÍS

La lista de reformas que sufrió la Constitución sancionada en 1853 ha sido
accidentada. Casi todas las reformas producidas han tenido, como se verá más abajo,
impugnaciones a su validez, tanto en lo que respecta a su procedimiento, como en la
materia reformada. Sin embargo, todos estos cuestionamientos han sido académicos
y no han producido resultados concretos en el ámbito del derecho positivo, salvo
quizá, en relación a la reforma de 1949, que se dejó sin efecto, no por los
cuestionamientos efectuados por la doctrina, sino por un motivo estrictamente político.
A continuación efectuaremos una breve reseña de cada una de ellas.

A. Reforma de 1860
Como es sabido, a partir de 1852 el Estado de Buenos Aires había quedado
separado de la Confederación Argentina, por cuanto la Legislatura de esa provincia se
había negado a ratificar el Acuerdo de San Nicolás de los Arroyos, suscrito por su
gobernador provisorio Dn. Vicente López y Planes, con el pretexto de que otorgaba
poderes dictatoriales al director provisorio de la Confederación, Justo José de Urquiza
(ver parág. 37 del primer tomo de esta obra).
El verdadero motivo residía en el art. 19 del Acuerdo, que establecía que las
provincias debían concurrir proporcionalmente con el producto de sus aduanas
exteriores a sufragar los gastos de la administración nacional(145).
Esta negativa a ratificar el acuerdo, así como el movimiento sedicioso del 11 de
setiembre de 1852, provocaron la secesión del Estado de Buenos Aires, el cual no
envió representantes al Soberano Congreso General Constituyente de Santa Fe, que
sancionó la Constitución Nacional en 1853(146). El Estado de Buenos Aires sancionó
su propia Constitución en 1854. Esta constitución provincial fue aprobada por la
misma Sala de Representantes, la que no estaba investida de poder constituyente
alguno(147). En otras palabras, la Constitución del Estado de Buenos Aires de 1854
nació con un vicio de inconstitucionalidad, ya que la Sala de Representantes usurpó la
soberanía, cuyo único titular es el pueblo, para dictar una constitución, para lo cual no
tenía atribuciones, como poder constituido que era. Tanto es así que el preámbulo de
la Constitución afirma textualmente: "La Honorable Sala de Representantes, en uso
de la soberanía extraordinaria que inviste(148), ha sancionado con valor y fuerza de
ley fundamental, la siguiente Constitución para el Estado de Buenos Aires".
El art. 1° de dicha Constitución define —también ambiguamente— el status jurídico
público del Estado de Buenos Aires, afirmando que "Buenos Aires es un Estado con el
libre ejercicio de su soberanía interior y exterior, mientras no la delegue expresamente

109
en un gobierno federal"(149). Así las cosas, el Estado de Buenos Aires estuvo
separado de la Confederación hasta 1859, como un Estado soberano.
Después de la derrota del ejército de Buenos Aires en la batalla de Cepeda, el 23
de octubre de 1859, por el ejército de la Confederación, comandado por Justo José de
Urquiza, se firmó el Pacto de San José de Flores el 11 de noviembre de 1859, entre
Tomás Guido, Daniel Aráoz y Juan E. Pedernera en representación del Gobierno de la
Confederación Argentina, y Carlos Tejedor y Juan Bautista Peña, en representación
del Gobierno de Buenos Aires. Firmó también el documento el brigadier general
Francisco Solano López, quien representaba al Gobierno de la República del
Paraguay, que había actuado de mediador en la disputa y asumía el carácter de
garante de las estipulaciones establecidas en el citado Pacto (arts. XIV y XV) (150).
En virtud de ellas, Buenos Aires se declara parte integrante de la Confederación
Argentina, lo que se verificará por la aceptación y jura solemne de la Constitución
Nacional (art. I). Ello se haría efectivo mediante la revisión de la Constitución Nacional
de 1853, por una Convención provincial revisora, que la examinaría, y en caso de
tener propuestas de reforma, ellas serían sometidas a una Convención Nacional ad
hoc, aceptando el Estado de Buenos Aires la decisión final de este órgano. Todo ello
surge de los arts. II a V del Pacto de San José de Flores. Dicho Pacto fue ratificado
por el gobierno de la Confederación Argentina por la ley 230, por el mismo
procedimiento utilizado para los tratados internacionales.
En el Convenio complementario del 6 de junio de 1860(151)se establece, entre
otras cosas, que la Convención Constituyente Nacional estará integrada por diputados
elegidos por cada provincia (incluida la de Buenos Aires), conforme lo determina el
art. 34, CN (actual art. 46), que los diputados deben ser naturales o residentes en las
provincias que los elijan y que tendrán los mismos fueros y privilegios que los
legisladores.
La Convención provincial propuso una serie de reformas a la Constitución Nacional
sancionada en 1853, que fueron examinadas por la Convención Nacional ad hoc, que
se reunió en la ciudad de Santa Fe el 14 de setiembre de 1860. En cuatro sesiones
ordinarias analizó las propuestas de reformas presentadas por la provincia de Buenos
Aires y sancionó las modificaciones siguientes: eliminó la exclusividad del Senado en
la iniciativa del trámite para reformar la Constitución (art. 51), suprimió la prohibición
de reforma por el plazo de diez años (art. 30), agregó los arts. 32 a 35, y efectuó
veintiún reformas en los restantes artículos para fortalecer los poderes provinciales,
aunque en algunos casos, como en el de la intervención federal, el resultado de la
reforma al art. 6° fue totalmente inverso al esperado (ver parágs. 79 y ss. del primer
tomo). También la reforma suprimió la mención de la ciudad de Buenos Aires como
capital de la Confederación, la aprobación de las constituciones provinciales por el
Congreso, el juicio político a los gobernadores de provincia, y la competencia de la
Corte Suprema de Justicia para entender en los conflictos entre los poderes locales.
Además, se estableció la competencia de los tribunales locales para aplicar los
códigos de fondo (anterior art. 67, inc. 11, y actual art. 75, inc. 12) y la reserva
especial de derechos incorporada al art. 31(152). La Constitución Nacional así
reformada fue jurada por el pueblo de Buenos Aires el 21 de octubre de 1860.
En relación con el tema de la reforma constitucional, como se adelantó, se
incorporaron dos modificaciones importantes al texto de 1853: se suprimió la iniciativa
de la declaración de necesidad como exclusiva del Senado y se eliminó la prohibición

110
de reformar la Constitución por un plazo de diez años a partir de su juramento por los
pueblos.
En los nos. 4 y 5 de "El Redactor de la Comisión Examinadora de la Constitución
Federal", se expresaron los fundamentos de tales reformas, a saber: que la
exclusividad del Senado en la iniciación del procedimiento no tenía antecedentes y
era perjudicial porque impedía a la Cámara de Diputados ejercer tal iniciativa, siendo
que ésta, por su más frecuente renovación, expresa mejor la opinión pública del
momento que la Cámara alta, y respecto al plazo de diez años, tal restricción no
puede subsistir, sin contradicción flagrante con la Convención ad hoc, y mucho menos
después de verificadas las reformas, ya que esta limitación ha impedido hasta hoy la
unión de la República, la que —de seguirse sus prescripciones— debiera ser
aplazada hasta el año 1863.
Como se puede apreciar del procedimiento seguido para la reforma, ella no se
efectuó conforme al previsto en el texto constitucional. Esto es así porque el poder
constituyente ejercido en esa oportunidad no surge del texto constitucional entonces
vigente (art. 30), sino del Pacto de San José de Flores, el cual —de alguna manera—
es continuación del Acuerdo de San Nicolás de los Arroyos, salvo lo dispuesto en el
art. 5 del Convenio complementario de 1860, que deja sin efecto la representación
igualitaria de los representantes provinciales establecida en el Acuerdo, por la
representación proporcional a la población prevista en el actual art. 38, CN.
Aquí se plantea, entonces, la discusión acerca de si el ejercicio del poder
constituyente originario se agotó en 1853, o bien éste se mantuvo abierto hasta 1860.
Si bien la cuestión es teórica, tiene un trasfondo histórico-político y además gran
actualidad por el tema relativo al modo de calcular los dos tercios de los legisladores
para la declaración de necesidad de la reforma.
Según Vanossi, los "urquicistas" defienden la primacía del texto de 1853,
restándole importancia a la reforma de 1860. Los "mitristas", en cambio, sostienen
que el poder constituyente originario se abre en 1853 y permaneció expedito,
cerrándose el ciclo con la reforma de 1860(153).
En una conocida polémica entre González Calderón y Sánchez Viamonte, el
primero sostuvo que el poder constituyente originario fue ejercido en 1853 y que la
Convención ad hoc de 1860 fue simplemente reformadora, aunque reconoce que el
entonces presidente de la República, Santiago Derqui, promulgó nuevamente la
Constitución en 1860, del mismo modo en que lo hizo Urquiza en 1853(154).
Sánchez Viamonte entiende que el acto constituyente es múltiple y parte del
Cabildo Abierto del 22 de mayo de 1810 y se mantuvo en etapa de primigeneidad
hasta la Convención ad hoc de 1860(155). Afirma también Sánchez Viamonte que la
parte final de los arts. 31 y 104 (actual art. 121), CN, agregados en 1860 a propuesta
de la Convención provincial revisora, corroboran esa afirmación, ya que Buenos Aires
no había delegado su poder constituyente en 1853 y sí lo hace en 1860 aunque con
las reservas expuestas en el Pacto de San José de Flores, las que fueron aceptadas
por la Confederación.
Bidart Campos, por su parte, asume una posición similar a la de Sánchez
Viamonte. Afirma que entre 1810 y 1860 existió un poder constituyente abierto. Así, el
acto constituyente de 1860 tuvo la apariencia de una reforma pero integró el acto
constituyente originario.

111
 Coincidimos con Vanossi(156)en que esta tesitura afecta a la teoría del poder
constituyente en su metodología y certeza, al incorporar al tema de la legitimidad de la
norma constitucional, elementos fácticos y discrecionales, como la necesidad de
verificar la duración y eficacia de las normas sancionadas por él. Éste es otro
problema y pasa por la diferencia entre la legitimidad y la eficacia de la norma; en todo
caso, por la falta de correspondencia entre la constitución formal y la constitución
existencial o real (ver parág. IV del primer tomo).
Para Vanossi, la reforma constitucional de 1860 consiste en el ejercicio
revolucionario del poder constituyente originario, ya que rompe con la lógica de los
antecedentes, en el procedimiento de su reforma(157), que no se ajusta a las
prescripciones del art. 30 del texto de 1853, sino a las del Pacto de San José de
Flores de 1859, como hemos visto más arriba. Afirma este autor que dicho pacto es a
la Constitución de 1860, lo que el Acuerdo de San Nicolás de los Arroyos es al texto
de 1853, es decir, la fuente de su legitimidad.
Coincidimos parcialmente con las opiniones citadas brevemente más arriba, en que
la reforma de 1860 implica la ruptura de la lógica de los antecedentes y no se puede
ver en ella el ejercicio del poder constituyente reformador. A los efectos de terciar en
esa discusión, esto es, si la reforma de 1860 implica el ejercicio continuado del poder
constituyente originario abierto, como sostienen algunos autores o un nuevo ejercicio
de él, en forma revolucionaria en nuestra opinión, la adopción de una u otra postura
depende del tipo de constitución que tenga el Estado. Si tenemos en cuenta que en
1810 se abre un ciclo de normas constitucionales flexibles, al estilo del Reino Unido,
todas las modificaciones ulteriores corresponden al ejercicio abierto del poder
constituyente originario. Si, al contrario, consideramos que a partir del Pacto Federal
del 4 de enero de 1831, o del Acuerdo de San Nicolás de los Arroyos o a lo sumo de
la sanción de la Constitución de 1853, tenemos una constitución rígida, entonces
cualquier modificación ulterior que rompa la lógica de los antecedentes, implica el
ejercicio del poder constituyente originario en virtud de un acto revolucionario.
Sin perjuicio de ello, estimamos que esta discusión es —en algún modo—
bizantina a los efectos prácticos. En efecto, de un modo u otro lo cierto es que la
reforma de 1860 no se ajustó al procedimiento previsto en el art. 30 del texto de 1853.

B. Reforma de 1866
La reunión de la Convención Constituyente de 1866 tiene su origen en dos leyes,
sancionadas por el Congreso nacional el 14 de junio de 1866: La ley 171 declara la
necesidad de la reforma y fija el temario, esto es, la reforma de los arts. 4° y 67, inc.
1°, de la Constitución en lo referente a los derechos de exportación. La ley
172 establece las condiciones que deben reunir los convencionales y las formalidades
para su reunión.
Esta reforma tenía por objeto volver al texto primitivo de 1853: reincorporando la
atribución de fijar los derechos de exportación, ya que la reforma de 1860 había
limitado la posibilidad de aplicar dichos derechos sólo hasta 1866, en cuya fecha
debían cesar como impuesto nacional, no pudiendo serlo provincial.

112
 Las causas políticas de esta reforma estribaron en que los derechos de
exportación seguían constituyendo uno de los rubros principales de los ingresos del
tesoro nacional (art. 4°, CN; ver parág. 47 del primer tomo), el cual estaba exhausto
por los enormes gastos que demandaba la lamentable guerra de la triple alianza
contra el Paraguay.
Las dos leyes mencionadas (171 y 172) sientan dos precedentes importantes para
el procedimiento de la reforma constitucional, integrando una laguna que tenía el texto
del art. 30, CN, en tal sentido.
En primer lugar, establecen que el Congreso fija los límites de las atribuciones de
la Convención Constituyente. En otras palabras, ésta puede decidir si acepta o no las
reformas propuestas por el Congreso, pero no puede apartarse de ese temario.
En segundo término, corresponde al Congreso nacional fijar las cualidades y
requisitos necesarios para los miembros que integrarán la Convención Constituyente,
en virtud de sus poderes implícitos (art. 75, inc. 32; ver su comentario) (158).
La Convención sesionó en la ciudad de Santa Fe y aprobó la reforma al texto de
los arts. 4° y 67, inc. 1° (versión anterior), en su sesión final del 12 de septiembre de
1866, por un estrecho margen de 22 votos en favor y 19 en contra. En la versión
oficial del texto aprobado por la Convención se incorpora un artículo final que
establece: "Comuníquese al gobierno federal de la República, para que se cumpla en
todo el territorio de la Nación y publíquese". Este texto ratifica —si cabe— el criterio
de que las reformas constitucionales no necesitan juramento ni otro recaudo ulterior
para entrar en vigencia, salvo su publicación oficial.

C. Reforma planteada en 1881, que no se llevó a cabo por innecesaria

En plena efervescencia política por el trámite lento y tortuoso de la cuestión capital
de la República (ver parágs. 37 y ss. del primer tomo), el Congreso sancionó las leyes
1029 y 1030 (ver su texto en el parág. 39 del primer tomo).
En la primera de ellas se declara capital federal de la República al municipio de la
ciudad de Buenos Aires, en sus actuales límites, y supedita la vigencia de esa ley a la
cesión de la legislatura de la provincia de Buenos Aires, conforme al art. 3°, CN. En la
segunda se establece que si al 30 de noviembre de 1881 la Legislatura bonaerense
no hubiese hecho la cesión de marras, el Poder Ejecutivo convocará a una
Convención Constituyente, para reformar el art. 3°, CN, designando la capital
permanente de la República (art. 1°). En el resto de su articulado establece las
formalidades y el lugar y fecha de la elección de los convencionales constituyentes.
Debido a que la Legislatura porteña hizo la correspondiente cesión del territorio
provincial (con la oposición —entre otros— de Leandro N. Alem, quien pronunció un
histórico discurso en aquella oportunidad(159)), no fue necesario convocar a la
Convención Constituyente.

113
D. Reforma de 1898
El Congreso nacional, en septiembre de 1897, sancionó la ley 3507, que declara la
necesidad de la reforma constitucional, en relación a los siguientes temas: a)
modificación del art. 37 (actual 45), CN, en relación con el número de habitantes fijado
como base para la elección de los diputados nacionales; b) modificación del art. 87
(actual 100) en relación con el número de ministros del Poder Ejecutivo, y c)
modificación del art. 67, inc. 1° (actual art. 75, inc. 1°), para permitir la instalación de
aduanas interiores en la Patagonia.
A diferencia de las anteriores que lo habían hecho en la ciudad de Santa Fe, esta
Convención sesionó en la ciudad de Buenos Aires, declarada —hacía pocos años—
capital federal de la República.
Esta Convención sentó dos importantes precedentes respecto a los límites del
poder constituyente reformador o derivado.
a) Según el primero, las asambleas reformadoras pueden modificar o no los
artículos propuestos a su consideración por la declaración de necesidad sancionada
por el Congreso nacional. En otras palabras, el Poder Legislativo (constituido) no
puede limitar en este aspecto la decisión del órgano que ejerce el poder constituyente.
b) En el segundo se establece que la Convención no puede tratar temas ajenos al
temario sometido a su convocatoria. A la inversa del anterior, en este aspecto el
órgano que ejerce el poder constituyente queda limitado en sus atribuciones por el
acto preconstituyente, ya que —de otro modo— se rompería la lógica de los
antecedentes.
Es así que la Convención rechazó la reforma propuesta por el Congreso en
relación al art. 67, inc. 1°, que proponía autorizar la creación de aduanas interiores en
la Patagonia y rechazó —además— avocarse al tratamiento de una solicitud firmada
por más de veinte mil personas, para modificar las relaciones entre la Iglesia Católica
y el Estado, porque ese tema no había sido sometido a su consideración por el
Congreso. En este aspecto, el organismo hizo suyos los fundamentos del proyecto
presentado por el convencional Gregorio Romero(160). También fueron rechazados
dos proyectos, uno del convencional Silvano Bores, que daba representación
legislativa a los territorios nacionales, y otro de Honorio Pueyrredón, que pretendió
imponer el sistema de circunscripciones electorales, por iguales motivos(161).
Es importante destacar esta tesitura de las limitaciones impuestas al poder, incluso
al poder constituyente, que, pese a emanar de la soberanía, tiene límites cuando se
ejerce para reformar la Constitución. Manuel Gorostiaga afirmó a este respecto que
"colocar a las convenciones constitucionales en una órbita incondicionada, sería crear
un poder superior al pueblo mismo que las crea"(162). Ningún órgano del Estado, ni
siquiera uno extraordinario, puede ser ejercido sin algún tipo de limitaciones y de
controles. Ésta es una derivación del axioma de garantización del espacio de la
libertad (ver parág. III.2 del primer tomo de esta obra).
Esta Convención fue la única cuyo desarrollo no despertó ningún tipo de
cuestionamientos, ni en la etapa preconstituyente, ni en la constituyente propiamente
dicha; claro está que ello se debe también a la poca trascendencia política e
institucional de las modificaciones que introdujo en el texto constitucional.

114
 En síntesis, la Convención modificó los arts. 37 (actual 45) y 87 (actual 100), CN,
que quedaron con su redacción actual, rechazando la modificación propuesta del art.
67, inc. 1° (actual 75, inc. 1°).

E. Reforma de 1949
Desde 1898 hasta 1949 trascurrieron 51 años sin que el texto constitucional
sufriera reformas, pese a los numerosos proyectos presentados por los legisladores
en ambas Cámaras del Congreso nacional, para reformarlo(163).
En 1948, durante la primera presidencia de Juan D. Perón, el Congreso nacional
sancionó la ley 13.233(164), sobre la base de un proyecto remitido por el Poder
Ejecutivo nacional, que declara necesaria "la revisión y reforma de la Constitución
Nacional, a los efectos de suprimir, modificar, agregar y corregir sus disposiciones,
para la mejor defensa de los derechos del pueblo y del bienestar de la Nación" (art.
1°).
Esa ley reguló también las condiciones de elegibilidad de los convencionales
(siguiendo en esto los precedentes anteriores, se estableció que eran los mismos que
para los diputados nacionales, más el requisito de ciudadanía nativa o por opción), el
plazo máximo en que la Convención debía cumplir su cometido, las inmunidades de
los convencionales, etc. Esa norma fue completada con la ley 13.262, que establecía
ciertas formalidades adicionales relativas al acto electoral.
La doctrina en general entiende que —según el texto del art. 1° de la ley 13.233—
se pretendió efectuar una reforma total de la Constitución Nacional, aunque esto no se
afirma expresamente en la norma.
La validez de la ley 13.233 fue atacada por el bloque opositor en la Cámara de
Diputados de la Nación, porque ella no había sido aprobada por los dos tercios del
total de los miembros de cada Cámara, sino sólo por los dos tercios contados sobre
los legisladores presentes en las respectivas sesiones legislativas(165). Esta
impugnación se reiteró en el seno de la propia Convención, como se señala infra.
La elección de convencionales constituyentes se realizó el 5 de diciembre de 1948,
resultando electos una mayoría de ciento diez diputados del Partido Peronista, y una
minoría de cuarenta y ocho convencionales de la Unión Cívica Radical.
Al igual que la de 1898, esta Convención sesionó en la ciudad de Buenos Aires, en
el recinto de la Cámara de Diputados de la Nación. La sesión preparatoria, en la cual
fueron elegidas autoridades, se realizó el 24 de enero de 1949.
En esa oportunidad, la Convención modificó el criterio que se había seguido en las
oportunidades anteriores, en relación al trámite de las impugnaciones. En efecto, en
1860, 1866 y 1898, en la primera sesión preparatoria se había designado una
Comisión de Poderes, encargada de dictaminar sobre las cuestiones que se
relacionaran con las elecciones y títulos de los miembros de la Asamblea.
En 1949 la Convención se constituía con todos los convencionales que no hubieran
recibido impugnaciones a sus títulos personales (requisitos para ser electos),
dejándose a las sesiones ordinarias y luego de aprobado el reglamento, la
designación de una comisión que dictaminara sobre las impugnaciones fundadas en
115
irregularidades de la convocatoria y la elección(166). Este procedimiento fue
impugnado, sin éxito por supuesto, por el convencional Moisés Lebensohn(167), en su
primer planteo de nulidad de la convocatoria, efectuado en la sesión preparatoria.
En la primera sesión ordinaria del 1 de febrero de 1949, la bancada radical
presentó un proyecto de resolución por el cual se declaraba la nulidad de la ley
13.233, de convocatoria al acto electoral y de los diplomas de todos los
convencionales. Los fundamentos de este proyecto pueden resumirse así: a) La ley
que declara la necesidad de la reforma se sancionó sin la mayoría agravada (2/3 del
total de los legisladores), que exige el art. 30CN (parág. 410.C y D, de este mismo
capítulo). b) Dicha ley también violaba la Constitución porque omitía precisar los
artículos o normas que se consideraba necesario reformar. c) La fórmula del art. 1°
aludía genéricamente a todas las posibilidades reformadoras, pero no concretaba
ninguna. d) La Convención tenía las facultades naturales de los cuerpos electivos y
por ello debía conocer y decidir las impugnaciones efectuadas(168).
En la sesión del 15 de febrero, por el voto del bloque de convencionales
peronistas, fueron desestimadas las impugnaciones de la bancada opositora. El
respectivo despacho, aprobado por la mayoría, se funda en que la Convención carece
de facultades para revisar la interpretación del art. 30, CN, que ha hecho el Congreso
nacional al sancionar la ley 13.233. Afirma, además, que la Convención sólo puede
juzgar los títulos de sus miembros, en relación con la existencia o no de las
condiciones legales exigidas para su elección y control del proceso electoral(169). En
la sesión del 8 de marzo se debatió el dictamen de Comisión, con el proyecto de
reformas. El despacho mayoritario fue defendido por los convencionales Sampay y
Valenzuela(170). El despacho minoritario, que propiciaba el rechazo del proyecto, fue
informado por los convencionales Sobral y Lebensohn(171).
El bloque de la oposición, por intermedio de Lebensohn, manifestó que el propio
miembro informante de la mayoría (Arturo Sampay) había confesado que la reforma
del art. 77 se efectuaba "para Perón, con el espíritu de posibilitar la reelección de
Perón", y que los convencionales radicales se retiraban definitivamente de la
Convención porque el debate "constituye una farsa".
El retiro del bloque radical no impidió continuar sesionando a la Asamblea, porque
la bancada peronista tenía quorum propio.
Con el retiro del bloque opositor, la Convención incrementó la rapidez de su tarea,
y en la sesión del 11 de marzo aprobó por unanimidad las enmiendas constitucionales
propuestas por el despacho mayoritario de la Comisión, así como un nuevo texto
ordenado de la Constitución, en el cual se cambió —incluso— la numeración de los
artículos, declarado "fidedigno" por la Asamblea.
Las disposiciones transitorias disponían que la Constitución debía ser jurada por
todos los ciudadanos que ejercieran una función pública, bajo pena de pérdida del
empleo en caso de negativa. Puso a todos los jueces, embajadores y ministros
plenipotenciarios en comisión, para solicitar un nuevo acuerdo (no así de los oficiales
superiores de las fuerzas armadas) y autorizó a las legislaturas provinciales para
ejercer el poder constituyente reformador, a fin de adaptar las constituciones
provinciales a los principios de la Constitución Nacional.

116
 Dichas reformas fueron juradas el mismo día por los convencionales peronistas, y
cinco días después, en una sesión solemne por el presidente de la República,
clausurándose así la Convención.
Si bien el argumento utilizado por el bloque mayoritario y luego por el partido
peronista, para fundamentar la reforma de 1949, fue el de incorporar los derechos
sociales a la Constitución (ver parág. 187 del segundo tomo), la mayor parte de la
doctrina considera que el verdadero objetivo fue el de modificar el art. 77 para
posibilitar la reelección de Perón.
Es así que el miembro informante por la mayoría, Dr. Arturo E. Sampay, en la
sesión del 8 de marzo afirmó que "si la suerte de esta empresa argentina depende de
la posibilidad constitucional de que el general Perón sea reelegido presidente de la
República (...) debe quitarse de la Constitución ese impedimento que no aconsejan ni
la prudencia política ni la circunstancia histórica que vive el país. (...) Esta reforma
constitucional (...) podrá ser exhibida por el general Perón como su gran obra. De allí
que la voz del pueblo, que es vox Dei, la llame Constitución de Perón"(172).
No obstante la pretendida amplitud de las reformas, en realidad la introducida en
1949 no es realmente una reforma total. En efecto, se agregan dos frases en el
preámbulo. La parte dogmática se subdivide en cuatro capítulos: I) Forma de gobierno
y declaraciones políticas. II) Derechos, deberes y garantías de la libertad personal. III)
Derechos del trabajador, de la familia, de la ancianidad, de la educación y cultura. IV)
Función social de la propiedad, el capital y la actividad económica.
La parte orgánica no sufre grandes innovaciones. La más importante es la
supresión de la prohibición de reelección del presidente, que se permite sin
limitaciones y sin cambiar el plazo del mandato (seis años).
El juicio que nos merece el texto reformado en 1949 no es bueno. En primer lugar,
se afianzó la centralización del poder, en perjuicio de las autonomías provinciales. Se
cercenó el espacio de la libertad (v.gr., con el Estado prevención y alarma que hace
revivir una disposición que había sido dejada a un lado en la reforma de 1860, por la
cual el Poder Ejecutivo podía detener a las personas sin declaración de estado de
sitio; ver parág. 346 del segundo tomo). La organización del Estado se encaminó
hacia un verdadero socialismo de Estado (v.gr., art. 40), que impulsó más aún, si
cabe, la intervención directa de la burocracia estatal en la economía, sin beneficio
para nadie y no modificó otros elementos que debió haber modificado, tales como
incluir el tema de la integración latinoamericana en el texto constitucional, algo que el
entonces presidente pregonaba permanentemente.
En cuanto al constitucionalismo social, no modificó en absoluto la situación
existente antes de la reforma, en las relaciones de los trabajadores con los
empleadores y, para peor, no reconoció el derecho de huelga. Sobre el tema de la
operatividad y programaticidad de estas cláusulas, ver parág. 187 del segundo tomo.

F. Intento frustrado de reforma en 1955

El 20 de mayo de 1955, el Congreso nacional sancionó la ley 14.404, que declaró
la necesidad de la reforma parcial de la Constitución Nacional, "en todo cuanto vincula

117
a la Iglesia (Católica) y a sus relaciones con el Estado, a fin de asegurar la efectiva
libertad e igualdad de cultos, frente a la ley" (art. 1°). La misma ley establecía que
cada provincia elegirá un número de convencionales igual al de diputados nacionales
que envía al Congreso. Exigía ciudadanía nativa (igual que en 1949) y las demás
calidades necesarias para ser electo diputado. Se reconocía a los convencionales las
mismas inmunidades que a los legisladores y otorgaba a la Convención un plazo de
treinta días improrrogables para expedirse.
Algún autor opina que —una vez reunida esta Convención— quebrando la doctrina
establecida en las anteriores asambleas constituyentes (porque no había sido incluida
en la declaración de necesidad previa), se iba a eliminar también el art. 40, CN, que
establecía la propiedad de la Nación de todos los recursos energéticos y la prohibición
de otorgar su explotación en concesión(173).
El golpe militar del 16 de septiembre de 1955, que provocó el derrocamiento del
gobierno de Perón y el advenimiento del gobierno de facto subsiguiente, dejó sin
efecto la convocatoria a elecciones para elegir a la Convención Constituyente,
prevista en la ley 14.404.

G. "Proclama" del 26 de abril de 1956

El 16 de septiembre de 1955 se produjo un golpe militar encabezado por el general
Eduardo Lonardi, que derrocó a Juan Domingo Perón de su cargo de presidente de la
República, cerrando el Congreso nacional, y destituyendo también a los Poderes
Ejecutivos y Legislativos provinciales.
Ese gobierno de facto, atribuyéndose el ejercicio de "poderes revolucionarios",
mediante una proclama fechada el 27 de abril de 1956, declaró vigente a la
Constitución Nacional de 1853, con sus reformas de 1860, 1866 y 1898, excluyendo la
de 1949, "sin perjuicio de los actos y procedimientos que hubiesen quedado
definitivamente concluidos con anterioridad al 16 de setiembre de 1955".
De la misma forma, declara vigentes las constituciones provinciales anteriores al
régimen depuesto, quedando a salvo los actos y procedimientos concluidos antes de
la misma fecha.
También estableció que el gobierno provisional ajustaría su acción conforme a la
Constitución restablecida, "en tanto y en cuanto no se oponga a los fines de la
revolución, enunciados en las directivas básicas del 7 de diciembre de 1955 y a las
necesidades de la organización y conservación del gobierno provisional" (art. 2°).
En los considerandos de la citada "proclama" se expresa —entre otras cosas— que
"por la gravitación de estas circunstancias fue posible la reforma constitucional de
1949, la que no ha sido en consecuencia el fiel resultado de una libre discusión a la
que haya tenido acceso el pueblo todo de la Nación; que la finalidad esencial de la
reforma de 1949 fue obtener la reelección indefinida del entonces presidente de la
República, finalidad probada fehacientemente por la representación opositora en la
Convención Constituyente y reconocida por los convencionales del régimen depuesto;
que por lo tanto (...) corresponde en primer término con carácter de deber

118
impostergable, restablecer la carta fundamental que fue resultante de una libre
autodeterminación, requisito al que no se ajustó su reforma de 1949"(174).
Este acto ha sido interpretado en forma divergente por los distintos autores que se
han ocupado del tema, como no podía ser de otra forma, teniendo en cuenta el fuerte
ingrediente político que él conlleva.
Bidart Campos entiende que no implicó el ejercicio del poder constituyente, sino
que devolvió al pueblo su estatuto normal, declarando la nulidad de la reforma de
1949, como hubiera podido hacerlo la Corte Suprema de Justicia, por los graves
defectos de forma y por su contenido totalitario(175).
Vanossi entiende que el decreto o proclama del 27 de abril de 1956 implicó el
ejercicio del poder constituyente originario por una vía autocrática y revolucionaria, ya
que —al igual que en 1860— se rompió la lógica de los antecedentes y dicho poder
fue ejercido por un órgano que no estaba previsto en la misma norma constitucional,
habilitado para su reforma(176).
En nuestra opinión, la derogación de la reforma de 1949 efectuada por el
gobierno de facto fue ilegítima por incompetencia evidente del órgano, pero eficaz en
sus consecuencias, ya que —hasta la actualidad— nunca se reivindicó su validez,
incluso durante los períodos en que el gobierno del Estado estuvo en manos del
partido entonces gobernante(177). Sin embargo, la derogación fue convalidada —de
alguna manera— por la Convención de 1957, como veremos en el acápite siguiente.

H. Reforma de 1957
El gobierno de facto surgido el 16 de septiembre de 1955, después de invalidar la
reforma constitucional de 1949, como hemos visto en el acápite anterior, dictó el dec.-
ley 3838/1957, ampliado por el dec.-ley 6809/1957, que declaró la necesidad de la
reforma de la Constitución en treinta de sus artículos referidos —entre otros temas—
a régimen electoral, sistema federal, libertades y derechos individuales, autonomías
provinciales, equilibrio de poderes, fuentes de energía.
El decreto citado en primer término convocó a elecciones de convencionales
constituyentes para el 28 de julio de 1957, por el sistema de representación
proporcional, variante D'Hondt.
El decreto-ley mencionado implica el ejercicio de las atribuciones preconstituyentes
previstas en el art. 30, CN, sustituyéndose al disuelto Congreso nacional, en la
declaración de necesidad de la reforma. Se invocó nuevamente para ello el ejercicio
de "poderes revolucionarios".
Este acto cortó la discusión académica que se había entablado acerca de si el
gobierno de facto tenía o no las atribuciones del Congreso de declarar la necesidad
de la reforma, previstas en el art. 30, CN, por cuanto por el dec. 42/1955 el gobierno
provisional declaró que asumía el Poder Ejecutivo y asumía las facultades legislativas
que la Constitución otorgaba al Congreso de la Nación, con lo cual —algunos
autores— entendían que se había autolimitado, al dejar fuera otras competencias
congresionales que excedieran a las legislativas, tales como la del art. 30(178).

119
 El decreto-ley mencionado contenía las usuales disposiciones acerca de las
calidades necesarias para ser convencional, el número de diputados que integrarían
la Asamblea, el lugar de funcionamiento (la ciudad de Santa Fe), el plazo del
mandato, las inmunidades y prerrogativas de los convencionales, etcétera.
Los lineamientos de la convocatoria y de los temas a reformar habían sido
sugeridos por una Comisión de Estudios Constitucionales, integrada por Juan A.
González Calderón, Sebastián Soler y Carlos Sánchez Viamonte(179), quienes
remitieron un informe al gobierno provisional, que contiene algunos conceptos sobre
la teoría del poder constituyente, que —en lo personal— lamentamos que haya salido
de la pluma de tan eximios juristas. Así dice uno de sus párrafos: "La experiencia del
constitucionalismo en todo el mundo demuestra, con abundantes ejemplos, que las
revoluciones políticas han dado origen a reformas constitucionales o a nuevas
constituciones, sobre las que se asentó válidamente el orden jurídico. La sucesión
jurídica perfecta que las constituciones suponen es un sistema históricamente
excepcional de formación y génesis del derecho constitucional. El proceso comienza
casi siempre con una revolución y las trasformaciones del mismo están
frecuentemente jalonadas por sacudimientos profundos del acaecer político. Discutir si
una revolución tiene facultades para hacer una constitución es plantear un problema
que, jurídicamente, tiene poco sentido y, políticamente, puede tenerlo como expresión
de discrepancia con la revolución. (...) En nuestro caso implicaría casi una revisión
anuladora de nuestra historia política"(180).
Expresamos que lamentábamos que éstos y otros conceptos hubieran salido de la
pluma de tan eximios juristas, porque —en la práctica— ellos implican reiterar la teoría
de la realpolitik, a la cual hemos hecho referencia en diversos pasajes de esta obra,
como opuesta a los valores republicanos. En otras palabras, implica desertar en la
defensa de los principios para inclinarse ante la sinrazón de la fuerza, conducta
idéntica a la de los ministros de la Corte Suprema de Justicia que firmaron las
famosas acordadas del 10 de septiembre de 1930 y del 7 de junio de 1943, en las que
reconocieron legitimidad a los gobiernos surgidos de sendos golpes militares. Es, en
síntesis, adoptar la teoría maquiavélica de que el fin justifica los medios, aunque
sacrifique los principios republicanos.
La Convención comenzó a sesionar en la Universidad del Litoral, en la ciudad de
Santa Fe, el 30 de agosto de 1957.
La Asamblea adoptó dos resoluciones importantes para convalidar su carácter
soberano: a) prorrogó sus sesiones hasta el 14/11/1957, y b) aprobó su propio
presupuesto de gastos en m$n 7.870.000(181). Con ello ratificó su carácter de
soberana sin aceptar condicionamientos ni sometimiento al gobierno de facto.
En sus sesiones correspondientes al mes de septiembre fueron considerados los
despachos de la Comisión de Poderes y Reglamento, sobre los proyectos referentes a
la vigencia de la Constitución de 1853, a las impugnaciones de la proclama del 27 de
abril de 1956, del dec.-ley 3838/1957 y a la determinación de las normas
constitucionales susceptibles de modificación.
Desde el comienzo de los debates se había perfilado en el seno de la Convención
una corriente de opinión, que finalmente pudo concretarse en una fórmula conciliadora
y en la votación de un despacho único, que tenía por objeto, en lo fundamental,
afirmar los poderes propios del cuerpo, evitando los condicionamientos del

120
sometimiento a los términos del dec. 3838/1957, y los cuestionamientos que pudieran
surgir de la aceptación de la proclama del 26 de septiembre de 1956.
Es así que la fórmula conciliadora utiliza un eufemismo para satisfacer a quienes,
como el convencional Alfredo L. Palacios, consideraban que la Convención sólo podía
aceptar limitaciones impuestas por ella misma, y a los que consideraban que estaba
limitada por el decreto-ley de la convocatoria (la mayoría).
El 23 de septiembre la Convención resolvió: 1) rechazar las impugnaciones
formuladas, declarar la validez del mandato de los convencionales y la legitimidad de
la Asamblea; 2) declarar que la Constitución Nacional vigente es la de 1853, con las
reformas de 1860, 1866 y 1898, con exclusión de la de 1949; 3) fijar los artículos
sujetos a enmienda(182).
Así la Convención trataba de seguir la línea de legitimidad del ordenamiento
constitucional, sin aludir ni ratificar la proclama de setiembre de 1956.
En el seno de la Convención fueron presentados más de un centenar de proyectos
y propuestas de modificaciones, que tuvieron despacho de la Comisión redactora.
En la sesión del 24 de octubre de 1957 se aprobó la incorporación de un nuevo
artículo a continuación del art. 14. Éste consagra los derechos sociales y se conoce
como art. 14 bis o art. 14 nuevo (ver parág. 188 del segundo tomo) y se modificó el
art. 67, inc. 11 (actual 75, inc. 12), agregando el Código de Trabajo y Seguridad
Social(183).
Luego pasó a cuarto intermedio hasta el día siguiente. El día 25 de octubre
comenzó el estudio de los despachos correspondientes a los derechos y garantías
individuales, pero la Asamblea se quedó sin quorum por el retiro inicial de los
convencionales de la Unión Cívica Radical Intransigente, los de la Unión Federal, de
otros partidos neoperonistas, algunos radicales sabatinistas, a los que se sumaron
posteriormente los del partido Demócrata (conservador). Estas defecciones impidieron
continuar las sesiones, e incluso aprobar el acta de la sesión del 24 de octubre, en la
cual se había aprobado la inclusión del art. 14 nuevo.
Los once diputados del Partido Demócrata que se retiraron en último término y
dejaron sin quorum a la Convención expresaron que su objetivo había sido el
restablecimiento de la Constitución de 1853(184).
Sesionando en minoría, el presidente de la Convención la declaró disuelta el 14 de
noviembre de 1957, haciendo saber al Poder Ejecutivo la sanción del artículo nuevo a
continuación del art. 14, para su publicación(185).
Al margen de lo que se pueda opinar sobre el mérito o demérito de esta
Convención, en cuanto a su éxito o fracaso(186), cabe destacar la intención de sus
miembros de no considerarse atados ni sometidos en sus decisiones al gobierno de
facto que los había convocado, tratando de intervertir el título que investían, sin
provocar, al mismo tiempo, un conflicto político con el gobierno de facto con el que
coexistían, el cual hubiera tenido consecuencias imprevisibles.

I. Reforma de facto de 1972

121
 El gobierno de facto surgido del golpe militar de 1966 disolvió los partidos políticos
y prohibió la realización de actos de esa naturaleza por el art. 5° de la llamada acta
del 28/6/1966, del dec. 6 de la misma fecha y de la ley de facto 16.894.
En 1971, el panorama de la aparente omnipotencia del gobierno de
facto, convalidada por la Corte Suprema de Justicia elegida por él, había cambiado.
En abril de ese año, el entonces ministro del Interior, Arturo Mor Roig, dirigente de la
Unión Cívica Radical, anunció públicamente la rehabilitación de la actividad política y
puso en marcha el proceso de la reforma institucional, para alcanzar una democracia
moderna, estable y eficiente. En esa época se creó una Comisión Asesora del plan
político(187), integrada por Germán J. Bidart Campos(188), Carlos María Bidegain,
Natalio R. Botana, Carlos S. Fayt, Mario Justo López, Julio C. Oyhanarte, Roberto I.
Peña, Pablo A. Ramella, Adolfo R. Rouzaut, Alberto A. Spota y Jorge R. Vanossi(189).
Esta Comisión remitió al presidente de facto, Alejandro A. Lanusse, un informe
sobre las reformas constitucionales propuestas, con una serie de dictámenes
independientes, coincidentes algunos y otros en disidencia(190).
De conformidad con estos dictámenes, la Junta de Comandantes en Jefe sancionó
la ley de facto 19.608, denominada "ley declarativa fundamental", que declaró la
necesidad de una serie de reformas a la Constitución. Estas reformas se efectuaron
por un "Estatuto Fundamental" del 24 de agosto de 1972. Como se puede apreciar,
estos pasos pretenden ser un remedo de las dos etapas previstas en el art. 30CN.
El estatuto reformó los arts. 42 (actual 50), 45 (actual 53), 46 (actual 54), 48 (actual
56), 55 (actual 63), 56 (actual 64), 67, inc. 7° (actual 75, inc. 8°), 77 (actual 90), 86,
incs. 11 y 12 (actual 99, incs. 8° y 9°) y 87 (actual 100) de la Constitución. Además se
agregaron párrafos a los arts. 68 (actual 77), 69 (actual 78), 71 (actual 81), 96 (actual
110) y 105 (actual 122). Además, durante la vigencia del estatuto se suspendió la
aplicación de los arts. 67, inc. 18 (actual 75, inc. 21), 82 (actual 95), 83 (actual 96), 84
(actual 97) y 85 (actual 98) de la Constitución.
Estas modificaciones se refieren exclusivamente a la parte orgánica de la
Constitución y, en lo sustancial, consistieron en la unificación de los mandatos en
cuatro años, en la supresión de los colegios electorales aplicándose el sistema de
doble vuelta para presidente, vice y senadores, suprimiendo el juicio político a los
jueces inferiores a la Corte Suprema de Justicia, que sería reemplazado por un jury,
etcétera.
Este estatuto dispuso que tendría vigencia hasta mayo de 1977 y, salvo que una
convención constituyente no decidiera su incorporación definitiva al texto
constitucional o su derogación antes del 25 de agosto de 1976 su vigencia quedaba
prorrogada hasta el 24 de mayo de 1981.
Si bien algunas de sus disposiciones se aplicaron en el gobierno constitucional que
asumió en 1973(191), otras no se cumplieron(192)y la historia posterior dejó en el olvido
a esta reforma, sin declaración expresa en ningún sentido.

J. Reforma de 1994(193)

122
 Antes de analizar algunas de las reformas aprobadas por la Convención Constituyente Nacional en
1994, pretendemos detenernos en el trámite de sanción de la ley de declaración de necesidad de la
reforma.
Como se ha analizado in extenso supra, en este mismo capítulo, la reforma constitucional en nuestro
país tiene dos etapas: una preconstituyente y otra constituyente propiamente dicha.
La etapa "preconstituyente" consiste en una declaración que debe hacer el
Congreso nacional, acerca de la necesidad de la reforma constitucional. Esta
declaración ha tenido siempre forma de ley, conforme al derecho constitucional
consuetudinario.
Según expresaba el anterior art. 71, CN (actualmente art. 81), vigente al momento
de la sanción de la ley 24.309, cuando un proyecto era adicionado o corregido por la
Cámara revisora debía volver, para una segunda lectura, a la Cámara iniciadora. El
proyecto de ley tuvo entrada por la Cámara de Diputados. En el artículo relativo a la
duración del mandato de los senadores, el proyecto de ley lo limitaba a cuatro años.
Cuando pasó en revisión al Senado, éste modificó ese artículo, redactándolo tal como
quedó plasmado en el art. 2°, inc. D), de la ley 24.309, es decir, sin establecer un
plazo concreto para dicho mandato.
Lo correcto, según el art. 71 entonces vigente, hubiera sido que el proyecto
aprobado por el Senado volviera a la Cámara de Diputados para tratar esta
modificación. En lugar de hacer esto, el Poder Ejecutivo promulgó la ley tal como fue
aprobada por el Senado(194). Varios ciudadanos objetaron la constitucionalidad de
esta ley, pero la Corte Suprema de Justicia la convalidó, con el argumento de que no
había causa judicial, sustentable en el título de ciudadano, como se ha visto en el
parág. 406.A.3, de este mismo capítulo.
Esta reforma, que ya nació con un vicio congénito, se llevó adelante y, finalmente,
fue aprobada. La versión oficial se publicó en el Boletín Oficial del 23 de agosto de
1994 y una fe de erratas al día siguiente.
El texto de la Constitución argentina alcanza ahora a ciento veintinueve artículos
(ciento treinta si se cuenta separadamente el art. 14 bis) y diecisiete cláusulas
transitorias; contra los ciento diez (ciento once si se cuenta separadamente el art. 14
bis) que tenía en su versión anterior. Se han incorporado más de treinta nuevos
artículos a la Constitución Nacional, entre textos definitivos y cláusulas transitorias, y
ha sustituido más de la mitad de los artículos o incisos anteriores. En muchos de ellos
el nuevo texto es bastante más extenso que el sustituido.
Ha sido una reforma innecesariamente exuberante, si se tienen en cuenta los
objetivos primigenios de ella, según los responsables del pacto de Olivos (195): Menem
y Alfonsín.
A esa circunstancia hay que agregar varias desprolijidades: un artículo que no se
incluyó en la versión definitiva (el art. 68 bis), pese a que fue votado expresamente
por la Convención y —al contrario— la modificación de numerosos artículos votados
en un "paquete" a último momento, que no fueron discutidos oportunamente en el
seno de esa Asamblea. Estos artículos se reformaron, según el exclusivo criterio de la
Comisión Redactora de la Convención Constituyente.
Todo esto, unido al inconstitucional trámite de sanción de la ley de necesidad de la
reforma (ley 24.309), extiende una mancha de ilegitimidad sobre el producto de la
reforma.

123
 El análisis de ella puede ser efectuado desde diversas perspectivas: política, social
y jurídica.
• Desde un punto de vista político es obvio que, como suele suceder en estos
casos, el impulso reformista se ha salido de madre y ha desbordado los objetivos
tenidos en cuenta al pergeñar el proceso.
• En la perspectiva social parece también previsible que la sociedad argentina no
sentirá mayores cambios, ni positivos ni negativos, en virtud de esta reforma. Los
problemas que sufre la República Argentina, en especial las clases más carenciadas,
no se solucionan con una reforma constitucional, sino con medidas de gobierno
adecuadas a la justicia social.
Para citar un solo ejemplo de ello, dos grandes hombres del pasado argentino:
Pedro B. Palacios (Almafuerte) y William Morris, lucharon por los "chicos de la
calle"(196), les dieron hogar y educación, sin necesidad del respaldo de una cláusula
constitucional similar a la del nuevo art. 75, inc. 23, que si bien les reconoce
enfáticamente el derecho a una seguridad integral, de nada servirá si no aparecen
otros Almafuertes u otros William Morris, ya que el Estado nacional poco o nada hace
en su beneficio, con o sin cláusula constitucional.
• Desde un punto de vista jurídico, el análisis se hace más complejo.
El principio de la división de poderes sigue siendo uno de los pilares básicos del
sistema republicano y la forma más eficaz de controlar la expansión del poder, en su
perenne pretensión de usurpar el espacio de la libertad. A él nos hemos referido in
extenso en el parág. III.2.1 del primer tomo de esta obra.
La Constitución Nacional no deja sombra de duda sobre la plena vigencia del
principio republicano de la separación de poderes. Para citar sólo algunos textos que
lo consagran, cabe mencionar a los arts. 1°, 14, 19, 29, 75, 99, 109, 116, etcétera.
Además, una Constitución sólo debe contener las normas mínimas imprescindibles
que pongan límites al poder: la división de éste en tres órganos que se controlen
recíprocamente y el reconocimiento de los derechos fundamentales, tal como lo exigía
—ya en 1789— el art. 16 de la Declaración de los Derechos del Hombre y del
Ciudadano.
En otras palabras, una constitución debe ser breve, incluyendo las normas que
aseguren la división de poderes (principio republicano), las garantías individuales y el
reconocimiento de los derechos fundamentales. Nada más.
Además, la técnica legislativa constitucional es distinta de la ordinaria. Las normas
constitucionales están pensadas para que tengan una duración mucho mayor a la de
las leyes comunes, por eso su reforma se hace más difícil ex profeso. No se debe
incluir en la Constitución normas que resuelvan situaciones contingentes o
coyunturales, ni se debe pretender abarcar toda la problemática jurídica: para eso
están las leyes ordinarias, los códigos, etc. Desde esa perspectiva, esta reforma ha
sido sobreabundante, como se observa al leer su articulado.
Es difícil, si no imposible, pasar revista a todas las modificaciones efectuadas por
la Convención Constituyente de Santa Fe, en este parágrafo. A lo sumo cabe señalar
algunas pautas y mencionar las modificaciones más importantes. Sin perjuicio de ello,
al comentar cada artículo haremos las referencias del caso.

124
 Uno de los objetivos declarados del Pacto de Olivos era atenuar el fuerte
presidencialismo de nuestro país. La reforma constitucional de 1994, lejos de
atenuarlo, al contrario, ha acentuado los poderes del presidente de la República,
desdibujando el principio republicano de la división de poderes, exacerbando el
presidencialismo hasta caer en un "cesarismo cuasi democrático"; en el cual el
caudillo o leader, apoyado por la mayoría del pueblo, puede hacer tabla rasa con los
principios y garantías del Estado de derecho, porque no existen controles eficaces
para limitar su poder.
En efecto, tiene mayoría de su partido en ambas Cámaras del Congreso y un
Poder Judicial adicto que convalida todas sus decisiones, incluso aquellas
notoriamente inconstitucionales. Si a esto se le agrega la convalidación de las
prácticas viciosas de los decretos de necesidad y urgencia, el veto parcial y la
legislación delegada, llegamos —como se afirma en este mismo acápite— a un
cesarismo cuasi democrático. También se expresó en el pacto de Olivos la idea de
afirmar el federalismo. Si bien fueron adoptadas algunas medidas en ese sentido, se
ha fortalecido enormemente la preponderancia de la ciudad de Buenos Aires (que
será una nueva provincia) y del conurbano bonaerense, perteneciente a la provincia
de Buenos Aires, en detrimento de las restantes provincias argentinas.
En efecto, con la eliminación de los colegios o juntas electorales para la elección
presidencial(197), las diez provincias menos pobladas, que antes tenían
aproximadamente un 8% del padrón electoral (2,3% cada una), ahora apenas llegan
al 3% del total(198).
Todo esto en beneficio de la provincia de Buenos Aires, que —en la actualidad—
tiene un 38% del padrón electoral contra el 23,6% que tenía antes de la reforma,
conforme al Colegio Electoral del distrito. La Capital Federal (ciudad de Buenos Aires),
que tenía el 8,9% trepa al 11,6%; Córdoba del 6,6% al 8,3%; Mendoza del 3,9% al
4,3%; y Santa Fe del 6,9% al 9,3%(199). De los veinticuatro distritos electorales
(veintitrés provincias y la ciudad de Buenos Aires), sólo cuatro (provincia de Buenos
Aires, ciudad de Buenos Aires, provincias de Córdoba y de Santa Fe) tendrán en sus
manos la elección de los futuros presidentes y vicepresidentes de la Nación, ya que
reunirán el 66,5% del padrón, cuando antes no alcanzaban a controlar ni siquiera la
mitad de los votos en los colegios electorales(200)(más precisamente el 45,9%).
En otras palabras, un candidato presidencial que ganara en dos de esos cuatro
distritos (uno de ellos debe ser necesariamente la provincia de Buenos Aires), aunque
pierda en todos los otros veinte, accederá a la presidencia(201).
La preponderancia que en el siglo pasado tuvo la ciudad puerto de Buenos Aires,
hoy se trasladó a la provincia del mismo nombre, en especial del cinturón industrial
que rodea a la ciudad, que es el de mayor densidad poblacional del país. Las luchas
entre porteños y provincianos, en el siglo pasado, cubrieron muchas páginas (algunas
muy amargas) de nuestra historia. Como se puede apreciar, pese al tiempo
trascurrido, todavía no se encontró una solución a ese problema, y las veintidós
restantes provincias argentinas están atadas —ahora— a las decisiones de los
bonaerenses.
Analizando globalmente ahora las más importantes reformas, creemos que muchas
de ellas son anodinas, otras son positivas y varias son tremendamente dañosas para
el sistema republicano.

125
 • Entre las primeras podemos citar al jefe de gabinete de ministros, quien —según
los inspiradores y redactores del Pacto de Olivos— se suponía que sería un freno a
las atribuciones casi omnímodas, que se ha arrogado el Poder Ejecutivo desde hace
varias décadas (y cada vez más) en nuestro país.
Esto no ha sido así. Como veremos al analizar el art. 100, CN, el jefe de gabinete
no es otra cosa que un secretario del presidente con jerarquía constitucional, a quien
éste nombra y remueve con su sola voluntad. La remoción del jefe de gabinete por el
Congreso será casi imposible en la práctica, atento a la forma en que ha sido
instrumentada la moción de censura.
También resulta innecesaria la enumeración de los tratados internacionales que se
efectúa en el inc. 22 del art. 75 (nuevo texto). Para la aplicación del monismo en las
relaciones entre el derecho internacional y el derecho interno, bastaba con afirmar que
los tratados de derechos humanos están por encima de las leyes, pero por debajo de
la Constitución. En suma que las leyes no pueden derogar a los tratados(202).
También consideramos sobreabundantes muchas de las cláusulas de los llamados
"nuevos derechos y garantías" (arts. 36 a 43) porque sus enunciados conmovedores
integrarán, a no dudarlo, la enorme categoría de los "catálogos de ilusiones", al no
tener operatividad propia(203).
• Son positivas, en cambio, la regulación relativa a los tratados de la integración
económica (art. 75, inc. 24) que permitirá a la República Argentina transferir
atribuciones a los organismos supranacionales, para perfeccionar el Mercado Común
del Sur, integrado por Argentina, Brasil, Paraguay y Uruguay; la limitación de la
facultad del Poder Ejecutivo para intervenir una provincia (aunque por la forma en que
está redactado el texto constitucional, el Ejecutivo podrá seguir haciéndolo durante el
receso del Congreso, o aun con el Congreso sesionando como decreto de necesidad
y urgencia), la consagración del secreto de la fuente de información periodística, entre
algunas otras.
• Son totalmente negativas la facultad que se otorga al Poder Ejecutivo para dictar
decretos de necesidad y urgencia, la admisión del veto parcial de las leyes y la
legislación delegada.
Para completar este cuadro desolador, el último párrafo del citado inc. 3° del art. 99
no resuelve cuál es el efecto jurídico del silencio del Congreso ante la comunicación
del dictado de un decreto-ley, delegando la regulación de tales efectos a una futura
ley.
En otras palabras, este trascendental tema ha quedado sin cerrar. Un aspecto
fundamental en cuanto a la división de poderes —el control que debe tener el
Congreso sobre el Ejecutivo— queda sujeto a soluciones coyunturales que pueden
ser modificadas cada vez que cambie la composición de las Cámaras del Congreso.
La indiscutible consecuencia de este despropósito es que la Constitución se trasforma
de rígida en flexible en este tema trascendente para la República.
Similares consideraciones haremos en relación al veto parcial incluido en el
segundo párrafo del nuevo art. 80, CN, que también analizaremos al comentar ese
artículo.
En cuanto a la legislación delegada, está incorporada al nuevo art. 76. También
implica la convalidación de un enorme incremento de poder en el Ejecutivo, como
demostraremos al analizar ese artículo.

126
 Como colofón, el balance final de esta reforma es negativo, porque las
modificaciones producidas en la norma constitucional han acrecentado aún más las
atribuciones, ya excesivas del Poder Ejecutivo y han incursionado en numerosos
temas que no deben tener rango constitucional. El tiempo dirá si esto es así o no.

413. JURISPRUDENCIA
"La Constitución Nacional no impone necesariamente la caducidad de las leyes
anteriores a su reforma mientras no sean incompatibles con ella, y siempre que su
interpretación admita coincidencia con los postulados fundamentales"(204).
"A los poderes conferidos a la Convención Constituyente no se los puede reputar
ilimitados, porque el ámbito de aquéllos se halla circunscrito por los términos de la
norma que la convoca y le atribuye competencia. Las facultades atribuidas a la
Convención Constituyente están condicionadas al examen y crítica de los puntos
sometidos a su resolución, dentro de los principios cardinales sobre los cuales
descansa la Constitución"(205).
"La condición de ciudadano que hace valer el recurrente no es apta —en el orden
federal— para autorizar la intervención de los jueces a fin de ejercer su jurisdicción.
Ello por cuanto dicho carácter es de una generalidad tal que no permite, en el caso,
tener por configurado el interés concreto, inmediato y sustancial que lleve a considerar
la presente como una 'causa', 'caso' o 'controversia', único supuesto en que la
mentada función puede ser ejercida"(206).
"Negar la posibilidad de controlar el cumplimiento de esos requisitos so pretexto de
la existencia de una decisión del Congreso que no los cumple y a la que se ha
denominado 'ley', equivale a impedir tal control en forma absoluta, consagrando como
válida la mayor ilegalidad que es, justamente, la violación de la Constitución Nacional
(...) Que frente a tal situación fundante no cabe hablar de dilución de un derecho con
relación al ciudadano, cuando lo que el ciudadano pretende es la preservación de la
fuente de todo derecho. Así como todos los ciudadanos están a la misma distancia de
la Constitución para acatarla, están también igualmente habilitados para defenderla
cuando entienden que ella es desnaturalizada, colocándola bajo la amenaza cierta de
ser alterada por maneras diferentes de las que ella prevé ('Fallos' 313-594, consid. 21,
disidencia del Dr. Fayt: en sentido concordante, 'Fallos' 306-1125)"(207).
"José A. Romero Feris, en su carácter de convencional de la Convención
Constituyente, electo en el proceso electoral derivado de la declaración de necesidad
de la reforma de la Constitución Nacional dispuesta por la ley 24.309, inició acción de
amparo con sustento en la inconstitucionalidad del art. 5º de la mencionada ley del
Congreso, en cuanto dispone acerca de la modalidad con que deberán ser votados
por dicha Convención los temas indicados en el art. 2º de aquel cuerpo legal. Es
doctrina invariable de esta Corte que, a los fines de la admisibilidad de la apelación
prevista en el art. 14 de la ley 48, deba atenderse a las circunstancias existentes al
momento de la decisión ('Fallos' 307-1263, entre otros), de tal manera que no
corresponde expedir pronunciamiento cuando a la luz de dichas circunstancias se
haya tornado inoficioso decidir la cuestión materia de agravios ('Fallos' 305-2228,
2250 y otros). La situación precedentemente indicada se ha configurado en el sub

127
examine. En efecto, la Convención Constituyente reguló específicamente la materia
sobre la cual versa la impugnación arriba señalada, esto es, el modo de votación de
los temas incluidos en el art. 2º de la ley citada (art. 127, párr. 1º, de su reglamento).
Síguese de esto que, en tales condiciones, resulta abstracto el juzgamiento relativo al
recordado art. 5º"(208).
"De conformidad con la jurisprudencia del tribunal, la acción declarativa de
inconstitucionalidad —bien que en la especie no es principal sino incidental— resulta
admisible en tanto no tenga carácter meramente consultivo, no importe una
indagación meramente especulativa y responda a un 'caso' que busque 'precaver los
efectos de un acto en ciernes' al que se le atribuye ilegitimidad y lesión al régimen
constitucional federal ('Fallos' 312-1003, y sus citas). De allí se sigue que la cuestión
—aun cuando el acto atacado no se hubiera concretado— revestía el carácter de
causa. Que la Constitución reconoce como una de sus bases necesarias y
permanentes que el pueblo es el depositario único de la soberanía y que su voluntad
se manifiesta mediante el sufragio de los electores, y este principio, en cualquier
circunstancia, debe preservarse incólume como garantía de la libertad y el orden
jurídico (Juan A. González Calderón, Las bases necesarias y permanentes de la
Constitución, 'Revista de la Facultad de Derecho y C.S. Buenos Aires', julio-diciembre
de 1929, t. VIII, nro. 28/29, p. 658)"(209).
"El punto de partida debe ser el distingo que efectúan hoy los superiores tribunales
de Jujuy, Salta, Río Negro y Neuquén (ver en ese orden los siguientes fallos: 'JA'
1984-III-453, y 'ED' 127-193; 'ED' 116-353; 'ED' 128-491; 'ED' 114-148). En
consecuencia, si se atacan leyes, decretos, ordenanzas, reglamentos, etc., que
afectan derechos patrimoniales, cabe exigir —claramente como lo hace el art. 223,
Código Procesal Civil de Mendoza— la lesión a un interés individual, particular; en
cambio, cuando se afectan intereses públicos (aspecto no reglado por dicha norma),
la cuestión de la legitimación adquiere otro tipo de ribetes, debiéndose admitir pautas
más flexibles. Esta distinción no es ninguna novedad en el derecho público provincial.
Fue marcada por la otrora señera Corte bonaerense en un caso que guarda sustancial
analogía con el que debo resolver. Me refiero a la sentencia de principios de siglo (18
noviembre 1904) recaída in re 'Sánchez Viamonte y otros v. Asamblea Legislativa'. La
Corte dijo: 'El carácter de parte interesada a los efectos de esta demanda, no puede
ser desconocido a los demandantes dado que han invocado, el ser candidato electo el
uno y ciudadanos inscritos ambos'"(210).
"Las circunstancias fáctico-jurídicas de los demás casos en los cuales la Corte
nacional repite reiteradamente que no existe acción popular, son aún más extraños a
los de esta causa. Así, por ejemplo, en 'Penna Bores, Lucas', del 9 de diciembre de
1987 (LL 1988-B-385), se niega legitimación al afiliado de un partido político que ataca
de inconstitucional la decisión de la Corte de Tucumán que anuló la decisión del
Colegio Electoral que dispuso su disolución y cursó despacho al gobernador para que
convocara a nuevas elecciones. Lo cierto es que la Corte provincial ingresó en una
cuestión electoral declarándola judiciable"(211).
"Un importante sector de la doctrina publicista (entre los cuales incluyo a
administrativistas, constitucionalistas y procesalistas) ha puesto en jaque la tradicional
diferenciación entre derecho subjetivo, interés legítimo e interés simple. Negar la
denominada 'acción popular' parece en nuestros días una posición casi 'retrógrada'.
Decía Bielsa en 1954 que el actor popular es una especie de caballero de cruzadas

128
de legalidad y moralidad pública; en él se ve una expresión de solidaridad con todos
los ciudadanos honestos o animados de espíritu cívico. Recordaba el maestro que
algunas acciones que hoy son privadas, en su origen fueron públicas y que todo
pueblo que conquista la libertad y la independencia, lo primero que hace es establecer
firmemente la carta fundamental donde se concilian los intereses públicos y los
individuales; de esa solidaridad de intereses surge el espíritu de defensa del derecho
constituido y la acción popular no es otra cosa que un medio de defender ese orden
jurídico (ver Rafael Bielsa, 'La acción popular y la facultad discrecional administrativa',
LL 73-710)"(212).
"El sufragio tiene la categoría de un derecho público subjetivo de naturaleza
política, y como consecuencia de él, participa en la organización y actividad del poder
en el Estado. El sufragio, dice con maestría Fayt, además de la función electoral, tiene
una función de participación gubernativa que se visualiza en las formas semidirectas
de democracia, particularmente en el referéndum. Aquí se ve claro que la potestad no
reside en el cuerpo electoral (masa colectiva o asamblea colegiada) sino en los
electores mismos (ver Carlos S. FAYT, Sufragio y representación política, Omeba,
Buenos Aires, 1963, en especial cap. 1)"(213).
"Esta sala ha recordado en anteriores pronunciamientos la tesis amplia de
judiciabilidad que en nuestro país lidera Bidart Campos y que fue mantenida desde la
Corte por aquel digno magistrado que fue Boffi Boggero (ver Luis M. BOFFI
BOGGERO, 'Nuevamente sobre las llamadas cuestiones políticas', LL 156-1143). Esta
doctrina se funda sintéticamente en las siguientes razones: A) La detracción del
control (self restraint) viola el derecho a la jurisdicción de los justiciables. B) Cuando el
Estado no puede ser llevado ante los tribunales, estamos fáctica e injustamente ante
el hecho de irresponsabilidad. C) El art. 100 de la Constitución Nacional confiere a la
Corte competencia para decidir todas las causas que versen sobre puntos regidos por
la Constitución"(214).
"Adviértase que no se propicia sacar de sus funciones a los tribunales para que
sustituyan al Ejecutivo o al Congreso. En efecto, la jurisdicción no puede revisar la
oportunidad, el mérito, la conveniencia o el acierto de las decisiones políticas; se
respeta como facultad privativa la elección del criterio y la ocasión que se adoptan
para tomar una medida; pero si su materialización en un acto trasgrede la
Constitución, hay cuestión suficiente para provocar su revisión judicial dentro del
marco en que ésta se moviliza"(215).
"Por lo demás, no se puede negar que la tesis de las 'cuestiones políticas', al
menos en su formulación tradicional, está en franca retirada. Hoy se empieza a tratar
temas que otrora estaban excluidos. A vía de ejemplo mencionaremos las decisiones
de los tribunales de enjuiciamiento (LL 1988-C-59); la calificación de las leyes (ED
131-405); la ley de la legislatura que prorroga el mandato de los legisladores (JA
1986-IV-183, etc.); la decisión de la Convención Constituyente provincial que niega la
incorporación de un convencional electo (ED 118-153), etc. Nos preguntamos qué ha
quedado de la teoría de la no judiciabilidad de las cuestiones políticas después del
caso 'Watergate'"(216).
"La Convención nacional constituida al efecto, es absolutamente soberana en el
ámbito de legalidad y legitimidad que se le da para decidir sobre los artículos que la
citada ley prevé reformar; así lo han expresado recientemente numerosos
constitucionalistas con fundamento en el art. 30 de la Constitución Nacional, que limita

129
la facultad preconstituyente del Congreso nacional, manifestando que ninguna otra
facultad le otorga la Constitución Nacional ni tampoco podría el Congreso arrogarse
en desmedro de las facultades propias del poder reformador, que habilitado para
reformar la Constitución y al igual que ésta no resulta limitado por una ley emanada de
un órgano constituido jerárquicamente inferior"(217).

LA SUPREMACÍA DEL DERECHO NACIONAL SOBRE EL LOCAL

Art. 31.—
Esta Constitución, las leyes de la Nación que en su consecuencia se
dicten por el Congreso y los tratados con las potencias extranjeras son la
ley suprema de la Nación; y las autoridades de cada provincia están
obligadas a conformarse a ellas, no obstante cualquiera disposición en
contrario que contengan las leyes o constituciones provinciales, salvo para
la provincia de Buenos Aires, los tratados ratificados después del Pacto de
11 de noviembre de 1859.

413-A. ORDEN JURÍDICO POSITIVO. ESCALA JERÁRQUICA DE NORMAS

Lo que genéricamente se denomina orden jurídico positivo incluye a todo el vasto
universo de normas y actos jurídicos de un determinado Estado, tanto los emanados
de los órganos del propio Estado, como los de los particulares.
Ese orden jurídico no es un conjunto amorfo de normas y actos, juntados de
cualquier manera y al azar. Al contrario, todos esos actos y normas están
rigurosamente estructurados en un ordenamiento jerárquico, el cual puede
representarse gráficamente como una pirámide(1) en la cual están insertadas las
normas jurídicas en distintos planos, según su jerarquía. En la cúspide de ella está la
Constitución, la superley que da fundamento y contenido a todas las restantes.
Debajo de ella se van ubicando, según su rango, las restantes normas: primero los
tratados, luego las leyes, más abajo los decretos, las resoluciones, las sentencias
judiciales, los contratos, etcétera.
Una representación gráfica —sumamente simplificada— de dicho orden jerárquico
podría ser la siguiente:

130
 A ese cuadro hemos agregado dos categorías de normas que no surgen del
artículo que estamos analizando sino de otros:
i) en el primer escalón, los instrumentos internacionales de derechos humanos
que tienen jerarquía constitucional en virtud del art. 75, inc. 22, CN (que son once),
más los que el Congreso elevó a esa jerarquía con posterioridad (que hasta la
fecha de esta actualización son tres más)
ii) En el segundo, las normas emanadas de los órganos de la integración
supranacional, tal como establece el art. 75, inc. 24, CN, también llamadas normas
de derecho comunitario secundario.
Como se advierte: a medida que se desciende en la jerarquía, la pirámide se
ensancha. Esto significa que la cantidad de las normas de menor jerarquía es cada
vez mayor.
Las jerarquías de este orden dependen, por supuesto, de lo que establezca la
norma constitucional de cada Estado, pudiendo haber variaciones importantes de uno

131
a otro. Sin embargo, en el derecho comparado actual existen ciertos patrones típicos
que en general, y simplificando mucho la cuestión, permiten afirmar que existen seis
gradaciones básicas: primero la Constitución. En el caso argentino se hallan en el
mismo nivel los tratados elevados a jerarquía constitucional en el nuevo art. 75, inc.
22, segundo los tratados, tercero las leyes, cuarto los decretos reglamentarios, en
quinto lugar los otros actos normativos de carácter general y, por último, las
sentencias judiciales que son normas jurídicas individuales.
La ubicación de los tratados en la pirámide había cambiado ya a partir del fallo de
la Corte Suprema de Justicia dictado en la causa "Ekmekdjian v. Sofovich". Este
criterio fue incorporado al texto constitucional, en la reforma de 1994, en los incs. 22 y
24 del nuevo art. 75. Ver remisión efectuada infra, en el parág. 415.
Si bien los decretos del Poder Ejecutivo no están mencionados expresamente en el
art. 31, CN, ellos también se hallan incluidos en la pirámide. Los decretos
reglamentarios y los reglamentos delegados, inmediatamente debajo de las leyes a
las cuales reglamentan o integran, en su caso (art. 99, inc. 2°, y art. 76; ver sus
comentarios).
Por supuesto que esta jerarquía puede variar, como se expresó más arriba.
Además, se trata de una simplificación del tema, al solo objeto de clarificar la
exposición de él.

414. SUPREMACÍA CONSTITUCIONAL

A. Concepto
Ya hemos expresado algo sobre la supremacía constitucional en el parág. III.1 del
primer tomo de esta obra. Decíamos entonces que las normas que integran la
constitución formal tienen jerarquía superior a la de las restantes que integran el orden
jurídico positivo de un Estado. Cuando se asevera que la Constitución es la norma
suprema se está afirmando varias cosas distintas.
En sentido amplio, se pretende indicar —tal como se manifestó en el párrafo
anterior— que las normas constitucionales tienen una jerarquía superior a las
restantes normas.
También la supremacía constitucional significa que la Constitución normativa es el
fundamento y la base de todo el orden jurídico-político del Estado. En otras palabras,
la Constitución formal es una superley que sirve de marco a todas las restantes
normas jurídicas positivas.
Finalmente, significa que todas las normas y actos —tanto estatales como
privados— que forman el amplio universo del orden jurídico positivo, deben adecuarse
a la Constitución(2)en su fondo y en su forma; es decir, deben concordar con ella, ser
compatibles con ella, tanto formal como materialmente.

132
 De una lectura superficial del artículo que nos ocupa, pareciera que él se limita a
consagrar la supremacía del derecho federal sobre el derecho provincial, ya que
afirma la supremacía de la Constitución, de los tratados y de las leyes nacionales y
exige a las autoridades de cada provincia conformarse a ellos, no obstante cualquier
disposición en contrario que contengan las constituciones provinciales. Es una
manifestación de las relaciones de subordinación de los Estados provinciales frente al
Estado nacional (ver parágs. 25 a 30 del primer tomo de esta obra).
Sin embargo, la interpretación usualmente aceptada de dicho texto, emanada de la
doctrina y jurisprudencia, afirma la supremacía constitucional por sobre todas las
restantes normas y actos: nacionales, tanto federales como ordinarios; locales, tanto
provinciales como municipales, y privados.
Por otra parte, el artículo en análisis no debe ser interpretado en modo absoluto,
esto es, que todas las normas nacionales tienen jerarquía superior a todas las normas
provinciales. En efecto, las normas nacionales tienen superioridad sobre las
provinciales en tanto y en cuanto regulen el ejercicio de poderes que han sido
delegados por las provincias al gobierno federal. Si una norma nacional pretendiera
inmiscuirse en temas que las provincias se han reservado sería inconstitucional por
violar los arts. 5° y 121 y ss., CN(3).

B. Presupuesto de la supremacía: constitución rígida

Se ha expresado al comienzo de este parágrafo que la Constitución es una
superley y que todas las normas y actos del orden jurídico positivo deben adecuarse a
ella.
Pero esto es cierto si y sólo si la Constitución normativa es rígida.
Ya se ha explicado en el parág. V del primer tomo de esta obra, que la Constitución
de un Estado es rígida cuando el poder constituyente reformador está separado de los
poderes constituidos y aquél se ejerce —en nuestra Constitución Nacional— por un
órgano ad hoc, denominado Convención Constituyente. La dificultad para su reforma
es un obstáculo puesto ex profeso, para dificultar la modificación.
Las constituciones flexibles, en cambio, son aquellas en las cuales el ejercicio del
poder constituyente no está diferenciado o separado del ejercicio de los poderes
legislativos ordinarios (v.gr., Reino Unido, Nueva Zelanda y Estado de Israel). En ellas
las normas constitucionales se reforman del mismo modo que una ley ordinaria.
También se consideran constituciones flexibles aquellas que —aun teniendo un
procedimiento agravado como las rígidas para su reforma— no tienen un sistema de
control de constitucionalidad que permita invalidar las normas o actos emanados de
los poderes constituidos (o de los particulares) cuando éstos violen la supremacía
constitucional.
La mayoría de la doctrina afirma que nuestra Constitución Nacional es rígida, por
cuanto ella distingue nítidamente entre el ejercicio del poder constituyente y el de los
poderes constituidos (ver parág. 419 en este mismo tomo).

133
 Sin embargo, a partir de la reforma constitucional de 1994 tal rigidez se ha
trasformado en flexibilidad, al menos en un aspecto tan esencial como lo es el de la
división de poderes.
En efecto, los decretos de necesidad y urgencia han sido convalidados en el art.
99, inc. 3°, CN. Ya se ha afirmado que ellos son incoherentes con el sistema
republicano, al menos en el presidencialismo (ver parág. 299 del segundo tomo de
esta obra). Como si esto fuera poco, el último párrafo del nuevo art. 99, inc. 3°, CN, no
resuelve cuál es el efecto jurídico del silencio del Congreso ante la comunicación del
Poder Ejecutivo de que ha dictado un decreto de necesidad y urgencia. Al contrario,
dicha norma constitucional delega la regulación de los efectos de tal silencio a una
futura ley del Congreso (ver su comentario).
Es así que una ley puede establecer que el silencio del Congreso ante la
comunicación del dictado de un decreto de necesidad y urgencia implica la
convalidación de éste. Al cabo de cierto tiempo, una nueva ley puede decidir lo
contrario. Es decir que se puede realizar una reforma constitucional en un tema
esencial como lo es el de la división de poderes, mediante una simple ley del
Congreso, rem ipsa loquitur.
La lógica consecuencia de ese despropósito es que la Constitución se trasforma de
rígida en flexible, en un tema trascendente para la República.
Continuando el análisis del concepto de validez de las normas jurídicas, se ha
expresado más arriba que la concordancia o coherencia entre cualquier norma del
orden jurídico y la Constitución debe responder a un doble criterio: formal y material.
En los acápites siguientes se los analizará.

C. Coherencia formal
Una norma es formalmente congruente con la constitución cuando ha sido dictada
por el órgano al cual ésta le atribuye competencia, para hacerlo y conforme al
procedimiento previsto en la norma constitucional. Así, por ejemplo, para saber si un
decreto del Poder Ejecutivo es o no formalmente coherente con la Constitución, en
primer lugar debe recurrirse al nuevo art. 99, CN, de ésta e investigar si su contenido
se halla entre las atribuciones del presidente de la Nación.
En segundo término, se debe comprobar si está refrendado por los ministros del
ramo y por el jefe de gabinete, en su caso, conforme al nuevo art. 100, CN.
En oportunidad de declararse la necesidad de la reforma constitucional de 1994 ha
habido un claro caso de incoherencia formal entre la ley 24.309, que declaró aquélla,
y el anterior art. 71 (actual art. 81), CN, ya que se omitió la segunda lectura en la
Cámara iniciadora del proyecto modificado, que había sido devuelto por la Cámara
revisora (Senado), promulgándose este último, sin la conformidad de la Cámara de
Diputados (ver parág. 415.J en este mismo tomo).
Claro está que la norma constitucional no establece el órgano competente y el
procedimiento para el dictado de todos los actos y normas que integran el orden
jurídico positivo. Sólo lo hace para aquellos que están en la cúspide de la pirámide
(leyes, decretos, resoluciones, sentencias). En muchas oportunidades, para investigar

134
la coherencia formal de una norma o un acto con la Constitución, es necesario
remontarse en una serie o cadena de actos y normas, cada uno de los cuales habilita
a su inferior, hasta llegar a la Constitución.
Así, por ejemplo, para saber si un testamento o un contrato civil son formalmente
coherentes con la Constitución, se debe investigar si el contrato o el testamento han
sido celebrados en la forma y por las personas habilitadas para ello, recurriendo a la
ley ordinaria (en este caso el Código Civil); a su vez, para investigar la coherencia
formal de las correspondientes normas del Código Civil, se debe recurrir a la
Constitución.
Se puede decir que una norma o un acto jurídico es formalmente coherente con la
Constitución cuando está unido a ella por una cadena ininterrumpida de actos o
normas formalmente congruentes con aquélla.

D. Coherencia material
Se ha visto en el acápite anterior cuál es el sentido de la coherencia formal.
Corresponde analizar ahora el concepto de congruencia o compatibilidad material
entre la norma o acto del orden jurídico y la Constitución.
Se ha expresado en esta obra, en varias oportunidades, que la Constitución
contiene dos partes. En la primera se imprime al Estado argentino del contenido
ideológico de la libertad, por medio de las declaraciones, derechos y garantías que se
reconocen en ella, tanto explícita como implícitamente. Ésta es la que la propia
Constitución denomina Parte Primera y que, a partir de la reforma constitucional de
1994 contiene dos capítulos (antes de ésta tenía un capítulo único), el primero
denominado Declaraciones, derechos y garantías, y el segundo (incorporado por
dicha reforma) denominado Nuevos derechos y garantías.
Esta parte primera, y también diversas disposiciones distribuidas a lo largo de la
segunda, denominada Autoridades de la Nación, contienen derechos y obligaciones
que dan contenidos concretos, bien que genéricos, a las normas que se hubieren de
dictar por los diversos órganos del Estado.
En otras palabras, las normas que integran el orden jurídico positivo del Estado
tienen que guardar una coherencia material con la Constitución, no pudiendo suprimir
ni alterar las declaraciones, derechos y garantías que ella consagra (ver parág. 383 en
este mismo tomo).
Un caso de incoherencia material sería, por ejemplo, una ley que estableciera
algún tipo de esclavitud. Esta ley, aun formalmente válida, sería materialmente
incoherente porque es contraria a una prohibición expresa del art. 15, CN.
En el párrafo anterior se ha dado un claro ejemplo de norma materialmente
contraria a la Constitución, para clarificar al máximo el concepto. Sin embargo, en la
realidad esta incoherencia material no surge tan claramente, o bien, aun cuando sea
clara, la jurisprudencia de la Corte hace denodados esfuerzos para disimular su
incoherencia material.
Hemos dado (y seguiremos dando) a lo largo de esta obra numerosos ejemplos de
estas incoherencias materiales. Para citar sólo algunos ejemplos: las leyes de

135
emergencia en materia de locaciones urbanas y rurales, que afectaban el derecho de
propiedad reconocido en el art. 17, CN, las leyes sobre represión del agio y la
especulación y las normas de procedimiento impositivo, que violan casi todas las
garantías consagradas en el art. 18, CN, la ley de consolidación de deudas del Estado
y las leyes previsionales, que violan el derecho de propiedad y la intangibilidad de la
cosa juzgada, consagrados en el citado art. 17, CN, etc.; las normas impositivas que
violan la mayoría de las garantías del art. 18, CN. Las citas podrían ser casi infinitas.
Todas ellas y otras muchas, sin embargo, fueron convalidadas por la jurisprudencia
de la Corte Suprema de Justicia, con argumentos frágiles o inexistentes, basados —
casi siempre— no en la comparación de la norma cuestionada con las disposiciones
constitucionales que se dicen agredidas, que sería lo correcto, sino en
consideraciones de tipo eficientista, apoyadas (solapadamente) en la afirmación de
que el fin justifica los medios.
Tampoco la norma constitucional establece el contenido de todos los actos y
normas que integran el orden jurídico positivo. Sólo lo hace en los temas o rubros
fundamentales, dejando en libertad de elección de otras alternativas a los poderes
constituidos del Estado (fundamentalmente al Poder Legislativo). En estos casos, para
investigar la coherencia material de una norma o un acto con la Constitución, es
necesario remontarse en una serie o cadena de actos y normas, a partir de la norma
cuestionada, para comprobar si su contenido es coherente con el de la superior, hasta
llegar así a la Constitución.
Por ejemplo, para saber si un contrato de sociedad comercial es materialmente
coherente con la Constitución, se debe investigar si el contrato no es contrario a los
contenidos obligatorios de la ley ordinaria (en este caso la ley de sociedades
comerciales, complementaria del Código Civil y Comercial y, en caso afirmativo,
investigar si ese contenido obligatorio del Código guarda coherencia material con la
Constitución).
Así, se puede decir que una norma o un acto son materialmente coherentes con la
Constitución cuando están unidos a ella por una cadena ininterrumpida de actos o
normas materialmente coherentes con ella.

E. Concepto de norma o acto válido

De lo expresado en los acápites C y D de este parágrafo surge el concepto de
norma o acto válido. Se dice que un acto o norma —que integran el orden jurídico
positivo— son válidos cuando derivan de la Constitución a través de una cadena
ininterrumpida de normas o actos formal y materialmente coherentes con ella.

136
 En este contexto, la validez de un acto es sinónimo de constitucionalidad. Los
actos o normas inconstitucionales, al contrario, son inválidos.
Es necesario poner el acento en la afirmación de que el doble requisito de validez
formal y material debe darse conjuntamente para que el acto o norma sean válidos
constitucionalmente. En otras palabras, basta que una de las dos cadenas esté
interrumpida en algún punto, para que el producto final, es decir, el acto o la norma
que se investiga, sean inconstitucionales o inválidos.

Lo expuesto más arriba resume la doctrina de la validez constitucional de las

normas, en su expresión pura.

137
 Sin embargo, esto no sucede así en la realidad, lamentablemente. Las decisiones
de la Corte Suprema de Justicia, cuando ésta ejerce el control de constitucionalidad
de una norma o de un acto que integran el orden jurídico (ver infra, parág. 419) juega
como la ya mencionada norma de habilitación formulada por Kelsen (ver parág. 403.G
del capítulo anterior).
Es así que una decisión de aquel tribunal que declare la validez constitucional de
una norma inconstitucional, ya sea expresamente(4)o implícitamente al negarse a
efectuar el control de constitucionalidad con pretextos tales como las doctrinas
del self-restraint, de la falta de causa o de las cuestiones políticas(5); al ser irrecurrible
implica la convalidación constitucional de una norma o acto formal o materialmente
inconstitucionales.

F. Reserva de la provincia de Buenos Aires

El párrafo final del artículo en análisis contiene una disposición especial referida a
la provincia de Buenos Aires. En efecto, expresa lo siguiente: "salvo para la Provincia
de Buenos Aires los tratados ratificados después del pacto de 11 de noviembre de
1859".
Obviamente se refiere al Pacto de San José de Flores, por el cual la provincia de
Buenos Aires —que estaba separada de la Confederación Argentina— aceptó
incorporarse a ella, mediante la revisión —y posterior jura— de la Constitución
Nacional (ver parág. 412.A del capítulo anterior).
El Pacto de San José de Flores en su art. VII incluyó al Banco de la Provincia de
Buenos Aires. La garantía que resulta de dicha norma no fue derogada por el pacto
del 4 de junio de 1860, quedando incorporada al art. 31, CN.
Algunos autores afirman que esta cláusula era transitoria, o bien que, por ser una
cláusula de excepción, debe ser interpretada restrictivamente. Así, Agustín de Vedia
afirma que la última parte del artículo tiene sólo un valor histórico. Esta cláusula tuvo
origen en la Convención provincial de 1860, a iniciativa del convencional José Mármol.
Decía éste que el tratado celebrado entre 1859 entre la Argentina y España,
sacrificaba el principio de la ciudadanía natural (ver parág. 91 del primer tomo de esta
obra), ya que los hijos de españoles nacidos en nuestro suelo serían también
españoles(6).
Dardo Pérez Guilhou se adhiere a la postura anterior, sosteniendo que la provincia
de Buenos Aires, además del tratado con España, tampoco quería consentir los
firmados con Brasil en 1853, por el cual se fijaban límites y se establecía la libre
navegación de los ríos interiores de la República, y el tratado de 1856 con el mismo
país, que imponía al nuestro la extradición de los esclavos brasileños fugitivos (7). El
mencionado autor opina —con razón— que Mármol exageraba su celo porteño y
olvidaba que en la propia reforma propiciada por Buenos Aires se introducían
cláusulas que dejaban inoperantes sus prevenciones y que respecto a los tratados ya
firmados, la provincia de Buenos Aires no podía oponerles ninguna excepción en sede
internacional(8).

138
 Pérez Guilhou sostiene, en conclusión, que el Pacto de San José de Flores nada
tiene que ver con el art. 31, CN, que la salvedad final del texto en cuestión devino en
anacrónica luego de que el tratado con España de 1853 fue sustituido en 1863,
cuando ya Buenos Aires formaba parte de la República Argentina y que dicha cláusula
dejó de tener vigencia, al haberse agotado su objetivo y que debiera ser derogada por
una futura reforma constitucional(9). La reforma de 1994 no tomó en cuenta tan
prudente consejo, porque la ley 24.309 impedía reformar los primeros treinta y cinco
artículos.
El Pacto de San José de Flores está constitucionalizado, en realidad, en el art.
121, in fine,CN(10). Al comentar dicho artículo analizaremos in extenso la cuestión
aquí planteada.

G. Eficacia de actos constitucionalmente inválidos

El tema del acápite se relaciona con la grave cuestión de los derechos adquiridos
bajo un orden jurídico de facto. Así, por ejemplo, es dable preguntarnos si una
sentencia emanada de un órgano judicial de facto, permite incorporar derechos al
patrimonio en forma irrevocable, con amparo constitucional.
Es un principio fundamental de la lógica que todo sistema debe ser coherente
consigo mismo, es decir que no puede incluir —al mismo tiempo— postulados, leyes o
axiomas contradictorios entre sí. Este principio se aplica también —obviamente— a
los sistemas jurídicos. Un sistema de este tipo sería incoherente o inconsistente y, por
ende, rechazado.
Ahora bien, la Constitución, a lo largo de su articulado, establece ciertos requisitos
para individualizar a quienes legislan, a quienes administran y a quienes juzgan.
Determina también de qué modo se dictan los actos que son consecuencia de tales
funciones.
Por tanto, todo acto dictado por alguien distinto de los órganos que la Constitución
prevé o por un procedimiento diverso, es nulo (nuevo art. 36, CN, y art. 27 del
proyecto de constitución de Alberdi, que figura como anexo a sus Bases), aun cuando
dicho acto haya tenido eficacia (es decir, haya producido efectos jurídicos), no tiene
validez.
Hacer coincidir la eficacia (concepto de facto) con la validez (concepto de jure),
sería tanto como pretender que el sistema jurídico constitucional contuviera al mismo
tiempo postulados contradictorios, es decir, que fuera incoherente, como vimos más
arriba.
Si reconocemos que los actos de facto han tenido eficacia pero no validez,
debemos concluir en que los efectos que ellos puedan haber tenido están fuera de la
protección constitucional a los derechos adquiridos. De otra manera, los derechos se
adquieren sólo en virtud de actos dictados conforme al sistema jurídico constitucional.
Los otros serían derechos u obligaciones 'naturales", si se quiere.
No se nos escapa que esta teoría podría hacer peligrar la seguridad de las
relaciones jurídicas y que ésta es un valor en sí misma.

139
 Pero entonces, el análisis crítico y la merituación de la eficacia de los actos y
normas de facto debe hacerse desde una óptica metaconstitucional, filosófica o
sociológica. En modo alguno se puede invocar la estabilidad de actos emanados de
un gobierno de facto con argumentos constitucionales, por cuanto ello conlleva una
incoherencia epistemológica.
La Corte Suprema de Justicia de la Nación, en un breve fallo, entrevió este tema,
pero rechazó la presentación del demandante, por considerarla extemporánea al no
haber cuestionado el recurrente la competencia de la Corte anterior que integraba el
gobierno de facto, consintiendo su jurisdicción. Cabría preguntarse qué hubiera
resuelto nuestro más Alto Tribunal federal si el litigante hubiera impugnado
oportunamente la competencia de aquella Corte anterior.
Esta doctrina está, de algún modo, aceptada en la ley 23.062(11), a la cual haremos
referencia en el parág. 419.A de este mismo capítulo.

415. MONISMO Y DUALISMO. BREVE NOTICIA. REMISIÓN

Al comentar el art. 27, CN (ver parág. 379 del segundo tomo de esta obra),
analizamos in extenso la ubicación jerárquica de los tratados internacionales en
relación a la Constitución y a las leyes de la Nación, que el art. 31 parece ubicar en un
mismo escalón, según una interpretación gramatical.
Se expresó allí que, a partir del fallo "Ekmekdjian v. Sofovich"(12), la Corte
Suprema de Justicia había cambiado su jurisprudencia tradicional, pasando del
dualismo al monismo(13). Esta tesis ha sido confirmada en la reforma constitucional de
1994, concretamente en el nuevo art. 75, inc. 22, CN, donde se establece que los
tratados tienen jerarquía superior a las leyes (no a la Constitución).

416. LA SUPREMACÍA CONSTITUCIONAL Y EL DERECHO DE LA INTEGRACIÓN. REMISIÓN

En el parág. 380 del segundo tomo de esta obra hemos analizado también la
relación existente entre la supremacía constitucional y el derecho de la integración,
que trae aparejado la compleja cuestión de la trasferencia de ciertos atributos de la
soberanía a organismos supranacionales(14).
Este tema ha sido resuelto en la reforma constitucional de 1994, la que incorporó el
nuevo art. 75, inc. 24, CN, en el que expresamente se establece que se puede
transferir competencias gubernamentales a organizaciones supranacionales y que las
normas dictadas por estos organismos tienen jerarquía superior a las leyes (no
superiores a la Constitución).
Al igual que en el parágrafo anterior, nos remitimos al comentario de dichos textos,
para ampliar los conceptos aquí expresados.

140
417. CONTROL DE CONSTITUCIONALIDAD

A. Concepto
Hasta aquí, en el análisis del art. 31, CN, hemos comentado el axioma de la
supremacía constitucional.
Ahora bien, él sería una mera especulación académica, sin trascendencia en el
amparo concreto del espacio de la libertad, si no existiera un control de
constitucionalidad de las normas y actos presuntamente inconstitucionales(15). En
otras palabras, el control de constitucionalidad es una consecuencia necesaria de la
afirmación de la supremacía constitucional. No existe ésta si no hay un sistema de
control.
Sagüés afirma que el aparato de control implica una magistratura constitucional
que opere como órgano del control y los procesos constitucionales, mediante los
cuales se pueda defender realmente la supremacía, invalidando las normas y actos
que la agravian(16).
Un principio fundamental del control de constitucionalidad estriba en la
independencia del órgano controlante respecto de los controlados. En efecto, el
control político (en sentido amplio) exige que ningún controlante tenga dependencia
de ningún tipo (funcional, jerárquica ni económica) de aquel a quien debe controlar, ya
que —de no darse esta condición— el control no pasa de ser un mero formulismo,
vacío de contenido y efectos.
Además, el órgano que ejerce el control debe tener la decisión última sobre el
conflicto entre la norma reputada inválida y la norma constitucional a la cual
supuestamente agrede. Esta es una consecuencia lógica de la afirmación anterior,
respecto a la independencia del órgano.
Finalmente, el derecho a provocar e impulsar el procedimiento del control de
constitucionalidad debe ser brindado a todos aquellos a quienes la norma
presuntamente inconstitucional pueda afectar de una u otra manera.
En efecto, la limitación de los legitimados para iniciar y continuar el procedimiento
de control, tal como sucede en algunas constituciones europeas (17), no es otra cosa
que convalidar una norma inconstitucional, al limitar las atribuciones del órgano de
control. Esto es también lo que sucede en nuestro país, cuando la Corte Suprema de
Justicia se niega a conceder la legitimación para provocar el control de
constitucionalidad a los titulares de un interés difuso(18), so pretexto de que —en tal
caso— no existe una "causa judicial", como si la existencia de causa dependiera
exclusivamente del choque entre derechos subjetivos.
Ya nos hemos referido a la protección judicial de los intereses difusos (acción
popular) en varias oportunidades, a lo largo de esta obra (v.gr., parág. 14 del primer
tomo y parág. 406.A.3 de este mismo tomo), por lo que se pretende no ser
reiterativos, aunque todo lo que se escriba al respecto es útil, si puede ayudar a
cambiar el criterio obsoleto de la Corte Suprema de Justicia en tal sentido.

141
B. Clasificación
Existen numerosos y muy diversos sistemas de control de constitucionalidad en el
derecho comparado, lo que hace difícil intentar una clasificación que los abarque a
todos.
Sagüés construye una ordenación muy extensa y completa de los distintos
sistemas(19). Nosotros seguimos la clasificación tradicional, que los ordena según tres
variables distintas: el órgano, el procedimiento y los efectos de la declaración; aunque
insertamos en ella algunos elementos de la clasificación de Sagüés.

1. Por el órgano que ejerce el control

Se ha dicho al comienzo de este parágrafo que el órgano que ejerce el control de
constitucionalidad debe ser independiente de los poderes a los cuales debe controlar.
Esta independencia puede existir en la realidad o sólo en la norma constitucional,
no aplicándose cuando el órgano no ejerce sus funciones; por ejemplo, cuando la
Corte Suprema de Justicia deja de cumplir su función de tribunal de garantías
constitucionales, claudicando de ella en beneficio de los poderes políticos. En tales
casos, el control no existe en la realidad, aunque se lo declare enfáticamente en la
norma.
Según el órgano que lo ejerce, el control de constitucionalidad puede ser judicial,
no judicial o político y mixto.
Sagüés agrega dos clasificaciones más respecto al órgano: control nacional y
supranacional y órganos letrados, legos y mixtos(20).

a) Control judicial
El control judicial de constitucionalidad, como su nombre lo indica, está a cargo de
órganos judiciales. Tiene su origen en los Estados Unidos de América, como se
verá infra. En virtud de él, se otorga al Poder Judicial una atribución de veto sobre los
actos de los otros dos poderes, lo que robustece los frenos y contrapesos (checks and
balances), principio básico del sistema republicano.
El Poder Judicial es el más débil de los órganos representativos que integran el
gobierno federal. No tiene ni la bolsa ni la espada(21). A ello se agregan las
autolimitaciones que, en razón de su propia debilidad, se impuso, lo que hace dudar
de su existencia como uno de los poderes del gobierno nacional(22).
El sistema judicial se divide, a su vez, en dos subsistemas: control difuso y
concentrado.
1) Difuso

142
 La característica esencial de este sistema consiste en que todo juez, cualquiera
que sea su grado, jurisdicción y pertenencia (tanto los magistrados federales como los
provinciales, en el caso de Estados federales), deben ejercer el control de
constitucionalidad de las normas y actos que deben aplicar como fundamento jurídico
de sus sentencias. Es un sistema no especializado, ya que la magistratura
constitucional se ejerce por cualquier juez de cualquier fuero y jurisdicción.
Es el modelo estadounidense que aparece con el fallo de la Corte Suprema de los
Estados Unidos, en el leading case de "Marbury vs. Madison". Este análisis se realiza
en el parág. 418, en este mismo capítulo, al cual nos remitimos.
El primer antecedente de este sistema se encuentra en la doctrina del magistrado
inglés Lord Edward Coke, expresada en el famoso caso "Thomas Bonham"(23), en
1610; no tuvo aceptación en Inglaterra, porque el Parlamento inglés se consideraba
soberano y el control de constitucionalidad era un atributo de la soberanía. Sin
embargo, esta doctrina fue acogida por los jueces de las trece colonias inglesas de
América del Norte, y fue el origen del control judicial de constitucionalidad. Ya en 1657
los tribunales de Boston aplicaban la jurisprudencia del caso "Bonham", para invalidar
leyes locales consideradas inconstitucionales(24).
También ha sido adoptado en nuestro país, como se verá en el parág. 420.
Si bien es cierto que el control de constitucionalidad es ejercido por todos y cada
uno de los jueces de cualquier grado, fuero y jurisdicción, cuando deben aplicar una
norma jurídica, también es cierto que, generalmente, la última palabra en estos
sistemas la tiene el tribunal superior del Poder Judicial. En los Estados Unidos y en
nuestro país, las cuestiones constitucionales (que implican el ejercicio del control)
suelen llegar —casi siempre— a la Corte Suprema de Justicia de la Nación, por la vía
del recurso extraordinario (art. 14 de la ley 48), quedando así unificada la
jurisprudencia interpretativa de la Constitución y de las leyes federales.
La ventaja principal de este sistema es la contrapartida del defecto del sistema
concentrado, esto es, que al ser el control ejercido por todos los magistrados que
deben conocer en el proceso, teniendo la última palabra —generalmente— el superior
tribunal, se evita la demora de elevar el expediente en consulta.
Otra ventaja es la mayor dificultad que existe para que gobernantes
inescrupulosos intenten cooptar a la justicia constitucional, ya que en un sistema
concentrado es más sencillo cooptar a los siete o nueve o quince miembros del
tribunal constitucional, mientras que en uno difuso es casi imposible cooptar o
corromper o domesticar a todos los jueces del país.
Sus defectos consisten en la falta de una magistratura especializada, con
mentalidad constitucional y en los reducidos efectos inter partes, que suelen tener las
decisiones.
En realidad este último defecto es más aparente que real, ya que las decisiones del
superior tribunal, cuando ejerce el control de constitucionalidad en última instancia,
provocan seguimiento en los restantes tribunales y, por ende, si bien la norma no
queda derogada, en la práctica tiene efectos similares a una desuetudo por decisión
judicial, ya que deja de ser invocada por los litigantes y aplicada por los tribunales.
2) Concentrado

143
 El control judicial concentrado se diferencia del anterior en que éste está a cargo
de un fuero especializado, conocido como "fuero constitucional" o —más
modernamente— "justicia constitucional", ejercido normalmente por un Tribunal o
Corte Constitucional, que tiene la exclusividad del control.
Este sistema fue insertado por primera vez en la Constitución de Austria de
1920(25). Generalmente, el tribunal o corte constitucional es un órgano extrapoder, ya
que no pertenece al Poder Judicial, aunque esta exclusión suele ser más teórica que
práctica.
En este sistema, el control de constitucionalidad no puede ser ejercido por
cualquier juez como simple manifestación de su facultad de interpretar las normas
jurídicas y de aplicar el derecho a los casos concretos sometidos a su jurisdicción. Al
contrario, los jueces comunes son incompetentes para conocer de las cuestiones de
constitucionalidad, ni siquiera para el caso concreto(26).
García de Enterría opina que, en España, el juicio del Tribunal Constitucional que
elimina las leyes inconstitucionales, es expresión de una relación entre la Constitución
y lo que él denomina "legislador negativo" (el Tribunal). Según este autor, sin
embargo, el Tribunal Constitucional no es el único intérprete de la Constitución, sino
que su exclusividad se reduce al control de constitucionalidad de las leyes(27).
Este sistema ha sido seguido, con diversas variantes y modificaciones, en las
Constituciones de Italia, España, Austria, Portugal, Alemania, etc. En América latina lo
han adoptado las Constituciones de Colombia, Costa Rica, Ecuador, Guatemala y
Uruguay, entre otras.
Las ventajas de este sistema son varias. En primer lugar, sus decisiones suelen
tener efectos erga omnes, con lo cual no se produce el contrasentido de que una ley
es inconstitucional para una o varias personas y sigue siendo válida para las
restantes. En segundo término, el control de constitucionalidad es ejercido por un
cuerpo especializado, con mayor idoneidad de sus miembros y una verdadera
mentalidad constitucional, no empañada por visiones jusprivatistas o de otro tipo.
El principal defecto estriba en que, al no poder ejercer los jueces ordinarios este
control, porque deben elevar el expediente en consulta al tribunal o corte
constitucional, se demora mucho más el proceso judicial y la facilidad de cooptación
referida más arriba.

b) Control no judicial o político

En muchos países, el control de constitucionalidad está a cargo de órganos
políticos. Las variedades y subtipos de este sistema son numerosas. Sólo haremos
una breve reseña de las más importantes.
Las motivaciones que han tenido los países que han adoptado este sistema son
varias.
• El sistema político tiene su origen en Francia y se funda en que el Parlamento —
según la tesis de Danton— es el único depositario de la soberanía del pueblo y
reconoce a la ley como expresión primigenia de la soberanía popular. Por esa razón,

144
un juez —órgano designado indirectamente, ya que su nombramiento no se basa en
la elección del pueblo—jamás puede impedir que se aplique la expresión soberana del
pueblo.
Este argumento parte de una falacia; ésta consiste en afirmar que los únicos
representantes del pueblo son aquellos que son elegidos directamente por éste. Esto
no es así, ya que la elección puede ser directa o indirecta, tal como era el caso de los
senadores en nuestra Constitución Nacional, antes de la reforma constitucional de
1994.
Ya desde la época de la Revolución Francesa la función de controlar la
constitucionalidad de las leyes se otorgó en Francia a un órgano que no tenía relación
con la administración de justicia, ya sea un comité constitucional, senado
constitucional o consejo constitucional, el cual dictamina sobre la constitucionalidad o
inconstitucionalidad de la norma, a pedido de alguno de los órganos del Estado, y —
generalmente— a priori de la puesta en vigencia de ella.
La razón para el rechazo francés al control judicial de constitucionalidad es de
carácter histórico y se remonta a los "comisionados regios", del Ancien Régime, que
ejercían la jurisdicción en nombre del rey, y cometían numerosos abusos, tales como
las lettres de cachet. Los jueces eran la imagen del despotismo monárquico,
indiferentes a toda idea de justicia y a las necesidades del tercer estado.
Por ello, en el constitucionalismo francés, desde el inicio mismo de la Revolución
Francesa, como se expresó más arriba, se manifestó desconfianza hacia la
magistratura y no sólo no se le concedió la atribución del control de constitucionalidad,
sino que —incluso— ni siquiera se consideró a la administración de justicia como uno
de los poderes del Estado, sino como otro servicio público más(28), claro que
independiente de la Administración Pública.
En la Constitución francesa de 1958, actualmente vigente, el control de
constitucionalidad está a cargo del Consejo Constitucional, integrado con los
expresidentes de la República y nueve miembros más, tres designados por el
presidente, tres por el presidente del Senado y tres por el presidente de la Asamblea
Nacional (art. 56 de la Constitución). Este Consejo tiene varias funciones, además de
ejercer el control de constitucionalidad de las leyes. Si bien por su origen es
netamente político, algunos autores franceses opinan que —en el ejercicio de sus
funciones— sus miembros dejan a un lado su ideología política y actúan con criterio
netamente jurídico(29).
Este organismo ejerce un control preventivo y a priori de las leyes, ya sea
obligatoriamente o a petición de una parte legitimada (presidente de la República,
primer ministro, presidentes del Senado y de la Asamblea, sesenta diputados o
sesenta senadores). Pensamos que este sistema es malo por varias razones. Entre
ellas porque impide al ciudadano francés provocar el procedimiento de control y
porque una ley puede ser constitucional a priori y en general y sobrevenir
inconstitucional a posteriori o en un caso concreto.
Existen también poderosas razones políticas para adoptar el sistema político, como
por ejemplo no ceder el enorme poder que implica el control de constitucionalidad a
otros órganos del Estado; religiosas en otros casos, etcétera.

145
 Hay otros argumentos que se basan en razones históricas, propias de los países
que han adoptado estos sistemas no judiciales, tal como se ha reseñado en el caso
de Francia.
• Algo similar ocurrió en Inglaterra, aunque por razones distintas. En efecto, el
Parlamento inglés, que desde sus comienzos estuvo en permanente lucha contra la
monarquía absoluta, para recortar sus poderes, ganando cada vez más espacio en el
ejercicio del poder, se reservó para sí, las decisiones sobre la constitucionalidad de
las normas(30), sobre todo teniendo en cuenta que las leyes constitucionales del
Reino Unido son dispersas y flexibles. Es por eso que allí el control de
constitucionalidad lo ejerce el Parlamento y la Cámara de los Lores sigue siendo la
instancia suprema de apelación(31). Esta función suele ser ejercida por un grupo de
tres personas compuesto por juristas profesionales, Lords in Ordinary, y de aquellos
pares que detentan o han detentado los más altos cargos judiciales. Los Law
Lords son nombrados vitaliciamente por la corona, es decir, por el gabinete. Este
grupo, High Court of Parliament, es el tribunal supremo del Reino Unido para todos los
casos judiciales(32).
• Una de las variantes del sistema político es aquella en la cual el control de
constitucionalidad lo ejerce el órgano legislativo ordinario. Así, en las ya derogadas
constituciones de los países bajo la égida de la ex Unión Soviética, este control lo
ejercía el propio parlamento (Bulgaria, China) o bien un órgano integrante de éste (en
la ex Unión Soviética, lo hacía el Presidium del Soviet Supremo).
• Aun en los países occidentales, el órgano legislativo puede ejercer un limitado
control, cuando deroga una ley o deja sin efecto un acto administrativo, por reputarlo
inconstitucional. En nuestro país la ley 23.040 dictada en 1983, a pocos días de
recuperada la democracia, derogó a la ley de facto de autoamnistía 22.924, por
considerarla inconstitucional e "insanablemente nula".
Si bien resulta aceptable que el Congreso declare nula una ley de facto,
entendemos que si dicha declaración se refiriera a una ley sancionada por el
propio Congreso, ello no sería válido, puesto que éste no puede anular sus propias
leyes, por aplicación del principio de seguridad jurídica, es decir: el mismo órgano
que dicta las normas jurídicas generales no puede, luego de dictarlas, anularlas.
Lamentablemente, los legisladores que lo integraban a fines del año 2003 no
opinaron del mismo modo, puesto que dictaron la ley 25.779 que dispone
"Decláranse insanablemente nulas las leyes 23.492 y 23.521". Se trata de las
leyes conocidas como "obediencia debida" y "punto final". Uno de los argumentos
utilizados por quienes avalaron doctrinariamente esa ley era que las leyes que allí
se declararon nulas ya habían recibido esa declaración mediante el informe
28/1992 de la Comisión Interamericana de Derechos Humanos. A nuestro
entender, pretender justificar la declaración de nulidad en sede interna con base
en una declaración de nulidad hecha en sede internacional implica una
autocontradicción, ya que si esta última (la internacional) hubiera sido válida, la
primera carece de sentido. Gordillo(33), por su parte, intentó una interpretación
destinada a salvar el sentido de la ley, argumentando que es meramente
declarativa; y Gelli(34)sostiene que si el objetivo era hacer una manifestación
política, el Congreso debió formularla a través de una declaración y no de una ley,
al tiempo que se expide en contra de la facultad que se atribuyó el Congreso de
anular sus propias leyes.

146
 • Otra variante del control consiste en el ejercido por el Poder Ejecutivo. En general
funciona en concurrencia con otros sistemas (judiciales o no judiciales). El Poder
Ejecutivo puede ejercer este control, en el momento de vetar una ley, por considerarla
inconstitucional. Tal es el caso, también en nuestro país, del dec. 3096/1975, que vetó
los arts. 3° y 4° de la ley 21.203, por considerar que violaban el principio de los jueces
naturales, al remitir a otro fuero, juicios que ya estaban en trámite en un fuero
determinado.
• Un caso interesante y no muy frecuente de control de constitucionalidad es el que
establece la Constitución del Estado de Colorado (USA). Si la Corte Suprema del
Estado declara inconstitucional una norma, se prevé el control de tal sentencia por
medio de la iniciativa popular. Una petición firmada por el 5% de los ciudadanos
inscritos en el padrón electoral, como mínimo, puede provocar la convocatoria de un
referéndum ratificatorio de la decisión judicial(35).
• La Constitución de la República Islámica de Irán de 1979, eminentemente
teocrática y alejada de los criterios del constitucionalismo occidental, establece
un "Consejo de los Custodios", integrado por seis ayatollahs (doctores en teología
musulmana, de la secta chiíta) y seis cadíes (juristas o magistrados especialistas en
derecho musulmán); todos ellos elegidos por el leader espiritual del país, que es quien
tiene, prácticamente, la suma del poder público.

c) Mixtos, duales o paralelos

Los sistemas de control mixtos, como su nombre lo indica, toman elementos de los
dos anteriores (judicial y político).
Así, por ejemplo, se toma del sistema judicial difuso la atribución de todos los
jueces para conocer en las causas en las cuales se ventila una cuestión
constitucional, pero —al mismo tiempo— del sistema político para ciertos casos, en
que la acción de inconstitucionalidad sólo puede ser iniciada por determinados
funcionarios, ante un órgano político de control, el cual emite decisiones erga omnes.
En otros casos, el órgano político de control conoce en grado de apelación de las
decisiones de los jueces ordinarios en cuestiones constitucionales. Coexiste con esta
vía ordinaria la acción directa de inconstitucionalidad ante el órgano político (v.gr.,
arts. 263 a 272 de la Constitución de Guatemala).
En realidad las diferencias entre los sistemas mixtos y los sistemas judiciales
concentrados (estos últimos consagran el "fuero constitucional"), son muy sutiles y, a
menudo, suelen confundirse, lo que nos autoriza a afirmar que, en la práctica, son
idénticos.
Este sistema es aplicado en Colombia, Perú y en cierto modo en la Ciudad
Autónoma de Buenos Aires, donde, además del control difuso que ejercen todos
sus jueces, existe una acción declarativa de inconstitucionalidad que tramita ante
el Tribunal Superior de la Ciudad en instancia única, y si éste declara la
inconstitucionalidad de la norma, esa declaración tiene efectos erga omnes(36).

147
2. Por el procedimiento
Hemos visto en los acápites anteriores diversos sistemas de control que adjudican
la revisión constitucional de las normas y actos, a distintos órganos.
Corresponde, ahora, hacer una reseña de los sistemas, pero prestando atención
no ya al órgano, sino al procedimiento instrumentado para provocar el efectivo
ejercicio del control de constitucionalidad.
En tal sentido, podemos clasificarlos en varios sistemas y subsistemas.

a) A priori
El control a priori se realiza antes de que entren en vigencia las normas objeto de
ese control. Tiene carácter preventivo.
Es el típico caso del ya mencionado Consejo Constitucional establecido en la
Constitución de Francia de 1958. Dicho organismo, de naturaleza política como ya
hemos visto, se expide sobre la constitucionalidad de las leyes. Este control es
obligatorio para las leyes orgánicas antes de su promulgación (art. 61, inc. 1°) y es
facultativo para los tratados internacionales y las leyes ordinarias. En este último caso,
el art. 54 prevé que el presidente de la República, el primer ministro o los presidentes
de cualquiera de ambas cámaras del Parlamento puede someter al Consejo un
tratado internacional antes de su aprobación o ratificación. Respecto a las leyes
ordinarias, el art. 62 establece que los funcionarios mencionados supra y, además,
sesenta diputados o sesenta senadores pueden someterlas a la consideración del
Consejo antes de su promulgación. Si algunas cláusulas de una ley son declaradas
inconstitucionales, el presidente de la República puede promulgar los artículos no
cuestionados o exigir un segundo debate en el Parlamento(37).
Como hemos adelantado supra, este sistema de control a priori nos parece
incompleto, por varias razones. En primer lugar porque una norma puede ser
constitucional ab initio y luego devenir en inconstitucional por circunstancias que
aparecen a posteriori. Además, una norma puede ser válida en general y ser
inconstitucional su aplicación a determinado caso concreto. Finalmente, no sólo las
leyes pueden violar la constitución, sino también los actos individuales, las sentencias,
las resoluciones e incluso los actos de particulares.

b) A posteriori
A diferencia del analizado en el acápite anterior, el control a posteriori, como su
nombre lo indica, se realiza con posterioridad a la entrada en vigencia de la norma
objeto de ese control. Tiene un carácter reparador.

148
 A este sistema pertenecen la mayoría de los controles de constitucionalidad en el
derecho comparado y también el de nuestro país.
Se puede subclasificar en dos categorías: los que admiten la acción directa de
inconstitucionalidad y los que limitan el control a una vía excepcional. También ciertas
constituciones admiten ambos casos.
1) Por acción directa
El sistema de control por acción directa de inconstitucionalidad permite a cualquier
persona demandar directamente la declaración de inconstitucionalidad de una norma,
sin necesidad de tener una relación jurídica específica a la cual esa norma deba
aplicarse para su solución. Las variantes de la legitimación en este caso son
numerosas. En algunos casos se exige la existencia de un derecho subjetivo o interés
legítimo en el demandante, o bien, simplemente, la titularidad de un interés difuso
(acción popular). Nos extenderemos en este análisis en el acápite 3 de este mismo
parágrafo.
En cualquiera de estos casos, lo que distingue a la acción declarativa directa es
que en ella se instrumenta un control en abstracto, esto es, la posibilidad de discutir la
constitucionalidad de una norma, sin necesidad de discutir en la causa, la aplicación
(o no) de esa norma a ella.
Esta vía de acción declarativa directa de inconstitucionalidad suele tener un límite
temporal, en principio, contado a partir de la entrada en vigencia de la norma.
2) Por excepción
A diferencia del anterior, el control por vía de excepción es un control concreto. Él
se ejerce cuando en una causa se está discutiendo una relación jurídica determinada
y es necesaria la aplicación de la norma cuestionada para decidir aquélla.
Por ejemplo, si una persona demanda al Fisco nacional por repetición de un
impuesto que considera inconstitucional, en la causa se está discutiendo la existencia
de un crédito en favor del actor contra el Fisco. Ahora bien, para resolver si ese
presunto crédito existe o no, es necesario decidir si la ley que creó tal impuesto es
constitucional o no. En el primer caso, la demanda será rechazada. En el segundo
será admitida.
En este caso, el actor debe tener un derecho subjetivo o un interés legítimo, al
menos, para pretender la declaración de inconstitucionalidad. Este interés debe
relacionarse con la relación jurídica de fondo ventilada en el pleito. Analizaremos este
aspecto, más detalladamente, en el acápite 3 de este mismo parágrafo.
También aparece la vía incidental cuando, a la inversa del ejemplo anterior, a una
persona se le reclama judicialmente el pago de una deuda y el demandado sostiene
que tal deuda no existe, porque la norma en la cual funda el actor su pretensión es
inconstitucional.
A diferencia de la anterior, la vía excepcional no tiene límite temporal, en principio,
salvo el de la prescripción de los derechos.
3) Por ambas
En ciertos casos, la constitución admite ambas vías para ejercer el control de
constitucionalidad. Así la mayor parte de las constituciones provinciales en nuestro

149
país, admiten (art. 31) tanto la vía excepcional como la de la acción declarativa de
inconstitucionalidad. Analizaremos más detalladamente este sistema en el parág. 419.

c) Mixtos
Hay constituciones que incorporan a su sistema de control de constitucionalidad,
tanto el control a priori como el control a posteriori, en distintos casos, por supuesto.
La Constitución de Chile de 1980(38)admite ambos controles. El control de
constitucionalidad a posteriori es ejercido por la Corte Suprema de Justicia en una
causa concreta, de oficio o a petición de parte y en cualquier estado de la gestión (art.
80).
El control a priori, en cambio, está a cargo del Tribunal Constitucional, órgano
político por su composición. Éste ejerce el control de constitucionalidad de las leyes
orgánicas y de las que interpreten esta Constitución, antes de su promulgación. Ejerce
también el control de los proyectos de ley, de los tratados sometidos a aprobación del
Congreso, de los decretos con fuerza de ley, etc. (art. 82). Los funcionarios y
personas legitimadas para provocar este control, varían según la norma que sea
objeto de él (art. 82).
Existen otros ejemplos de sistemas mixtos en el derecho comparado.

3. Por la legitimación necesaria para impulsar el control

Hasta ahora hemos analizado los sistemas de control de constitucionalidad,
clasificándolos conforme al órgano que lo ejerce y al procedimiento utilizado.
Corresponde ahora estudiarlos según la persona legitimada para provocar dicho
control e impulsar el proceso hasta su definición final.
Esto supone que —en general— los órganos que ejercen el control no actúan de
oficio, sino que, en la mayoría de los casos, es necesario que alguna persona,
particular o funcionario, exciten el procedimiento, mediante peticiones al respecto.
Esto no excluye que, en algunos casos, el órgano controlante pueda ejercer ese
control de oficio. Pero en este caso, siempre habrá una causa o litigio impulsado por
personas específicas. En otras palabras, los órganos de control no lo ejercen
mediante declaraciones genéricas (salvo el caso francés del control político).

a) Legitimación restringida
En los sistemas que adoptan la legitimación restringida para impulsar el
procedimiento de control, el arquetípico es el francés. Como se ha visto más arriba,
sólo están legitimados para provocar el procedimiento ante el Consejo Constitucional,

150
el presidente de la República, el primer ministro, los presidentes de ambas cámaras
del Parlamento, para controlar la constitucionalidad de un tratado (art. 54 de la
Constitución) y esos mismos funcionarios, a los que se agregan sesenta diputados o
senadores, pueden hacerlo respecto a las leyes ordinarias (art. 62).

b) Intermedia
Un criterio intermedio entre la legitimación restringida y la amplia, es el que siguen
la mayoría de los sistemas en el derecho comparado, en especial los que se adhieren
al control judicial difuso.
Según él, pueden provocar e impulsar el procedimiento de control aquellas
personas que son titulares de un derecho subjetivo o —a lo sumo— de un interés
legítimo agraviado por la norma o acto presuntamente inconstitucional y que ha
originado la causa o litigio.
En este sistema, para que alguien pueda invocar legitimación (standig due) es
necesario que haya sufrido un daño o agravio que sea consecuencia de la conducta
del demandado, que ésta se funde en la norma presuntamente inconstitucional y que
una decisión del tribunal pueda remediar el agravio.
En estos sistemas se identifica la causa con el litigio entre dos titulares de
derechos subjetivos o, en algunos, de intereses legítimos. No se considera causa
cuando una de las partes alega un interés difuso.
Este es, entre otros, el caso de los Estados Unidos y el de nuestro país. En los
Estados Unidos, incluso, se acepta la legitimación del titular de un interés
legítimo(39)agraviado. Tal es el caso de las class actions. El sistema argentino será
analizado en el parág. 420.

c) Amplia
El control de constitucionalidad amplio aparece cuando el sistema reconoce la
legitimación para provocar el procedimiento de control, aun en aquellas personas que
sólo tienen un interés difuso (ver parág. 14 del primer tomo). Éste es el sistema de las
"acciones populares" o popularklage del derecho alemán.
En él se aprecia claramente que el proceso judicial, en estos casos, es una forma
de democracia semidirecta, mediante la cual cualquier ciudadano está legitimado para
solicitar al Poder Judicial el ejercicio del control de constitucionalidad de las normas y
actos jurídicos.
En general, el sistema amplio está relacionado con el control judicial
concentrado(40), ya que en éste, en los recursos de inconstitucionalidad, no se discute
un interés jurídico concreto del actor. Afirma García de Enterría que en la doctrina
alemana se habla de un proceso objetivo, donde quienes lo han iniciado no adoptan,
en su calidad de titulares de intereses políticos, la posición procesal estricta de

151
recurrentes, puesto que no tienen intereses propios sino que actúan como defensores
abstractos de la Constitución(41).
En nuestro criterio es el mejor de los sistemas, ya que tiene todas las ventajas del
sistema judicial, a las que se unen las ventajas del sistema político.

4. Por los efectos

La clasificación de los sistemas del control de constitucionalidad en relación con los
efectos de la resolución del órgano que lo ejerce, puede clasificarse en inter partes y
erga omnes. Los analizaremos en los acápites siguientes.
Sagüés clasifica a los sistemas de control en no decisorios y decisorios, y a estos
últimos los subdivide en, para el caso concreto (inter partes) y erga omnes(42).
Para el mencionado autor, en el primer caso, el pronunciamiento del órgano que
ejerce el control no es obligatorio, es decir que el pronunciamiento sobre la
inconstitucionalidad de una norma no invalida los efectos de ella.
Con el respeto intelectual que nos merece el colega, pensamos que ese
pronunciamiento es simplemente un dictamen no vinculante, emitido para asesorar a
otro órgano que es el que realmente ejerce la función de control de constitucionalidad.
En otras palabras, el órgano que emite el dictamen no vinculante no está ejerciendo el
control de constitucionalidad en sentido estricto, sino que tal atribución corresponde al
órgano asesorado.
Por ello, seguiremos con la clasificación tradicional de efectos inter partes y erga
omnes.

a) Inter partes
En los sistemas con efectos inter partes, la decisión del órgano no invalida la
norma con alcance general, sino que sólo prescinde de aplicarla al caso o litigio
concreto en el cual se está discutiendo su validez constitucional.
Éste es el sistema clásico del control judicial difuso, por vía incidental o de
excepción, que nació en los Estados Unidos (ver parág. 419) y que fue tomado de allí,
entre otros, por nuestro país, tal como se verá en el parág. 420.
Este sistema tiene ventajas y defectos. Entre las primeras cabe señalar que la
declaración de invalidez constitucional, al aplicarse sólo al caso concreto, no viola el
derecho de defensa de terceras personas, que —de otro modo— se verían privadas
de la aplicación de la norma cuestionada, sin haber sido oídas en el proceso.
Además, el Poder Judicial se mantiene dentro de sus cauces constitucionales, ya
que no invalida con una sentencia (norma particular) a una ley, decreto o resolución
(norma general) dictada por cualquiera de los otros dos poderes, sino que sólo
prescinde de aplicarla al caso concreto, cumpliendo su juramento de aplicar —en
primer lugar y ante todo— la Constitución Nacional.

152
 Entre los defectos se puede contabilizar el de que, de no aplicarse la norma a
algunas personas (las que han sido parte en la causa o litigio) y sí a las demás, se
estaría violando el principio de igualdad ante la ley (ya que se priva a algunas
personas (las ventajas de no aplicar la norma cuestionada) de lo que se concede a
otras (la no aplicación) en las mismas circunstancias; que es —justamente— el criterio
de la Corte para establecer las violaciones al principio de igualdad (art. 16, CN; ver
parág. 229 del segundo tomo de esta obra).
Si bien, como se expresó más arriba, la vigencia de la norma subsiste y puede ser
aplicada a otros casos, en tanto en éstos no se vuelva a plantear su
inconstitucionalidad. Claro está que esto es teórico, porque es de suponer que si el
órgano de control (en nuestro caso y en el de los Estados Unidos, la Corte Suprema
de Justicia) se pronunció de esa manera en determinado caso, éste es un leading
case, esto es, que sienta jurisprudencia, y provocará seguimiento por los restantes
tribunales del país, porque es de suponer que el mismo tribunal, en casos similares,
se pronunciará de la misma manera.
En otras palabras, si bien la norma mantiene teóricamente su vigencia, en los
hechos la pierde virtualmente, a partir del primer pronunciamiento del órgano
encargado del control.

b) Erga omnes
En este sistema, el pronunciamiento del órgano encargado del control en contra de
la validez constitucional de la norma o acto, implica la declaración de nulidad de ella,
la cual, a partir de la publicación de la sentencia en el boletín o diario oficial, deja de
tener aplicación a todos los casos.
Este sistema tiene también ventajas y desventajas, que son la contracara de las
ventajas y desventajas del otro. En efecto, lo que en el sistema inter partes era una
ventaja: que la declaración de invalidez limitada al caso concreto, no viola el derecho
de defensa de terceros que no han sido parte en la causa, es en este caso su defecto
principal, ya que, con los efectos erga omnes de la sentencia, muchas personas que
pudieran tener interés en la validez de la norma, quedan sin posibilidad de ser oídas y
aportar argumentos en la decisión.
Quizá una solución para ello sería adoptar la institución del amicus
curiae, existente en el derecho norteamericano, que permite a cualquier persona
intervenir en un proceso al que es ajeno (en los tribunales superiores de justicia),
aportando argumentos jurídicos para la solución del caso. Es decir que el tribunal que
debe resolver una cuestión constitucional, podría convocar a los interesados para que
aporten argumentos —jurídicos solamente— en favor o en contra de la validez
constitucional de la norma o acto cuestionado.
En cambio, su principal ventaja es también la contracara del defecto señalado en el
sistema anterior. En efecto, al quedar anulada la norma inválida, se deja de aplicar a
todas las personas que pudieran estar sujetas a ella, con lo cual se mantiene el
criterio de igual trato en igualdad de circunstancias.

153
 Fix Zamudio expresa al respecto que el proceso moderno se caracteriza como un
fenómeno social de masas, de manera que si se utiliza el sistema incidental de
impugnación de las leyes inconstitucionales, en casos concretos, el enorme retraso en
resolver una por una las cuestiones de inconstitucionalidad produce la inoperancia del
sistema, ya que los tribunales tienen que postergar su función de control de
constitucionalidad(43).
El efecto erga omnes puede implicar que la norma inconstitucional no pueda
promulgarse (cuando ha sido controlada antes de entrar en vigencia), que queda
derogada automáticamente (cuando el control se hace ex post facto), o que la
derogación se produce luego de varias declaraciones de inconstitucionalidad,
publicándose en ambos casos en el órgano de publicaciones oficiales.

418. EL CONTROL DE CONSTITUCIONALIDAD EN EL DERECHO ESTADOUNIDENSE

Ya nos hemos referido supra a los antecedentes del control judicial de
constitucionalidad en las colonias inglesas de América del Norte, en el parág.
417.B.1.a, que adoptaron el criterio del caso "Bonham".
Alexander Hamilton ya se había ocupado tempranamente del tema. En el nro.
LXXVIII de El Federalista, afirma que "el derecho de los tribunales a declarar nulos los
actos de la legislatura, con fundamento en que son contrarios a la Constitución, ha
suscitado ciertas dudas como resultado de la idea errónea de que la doctrina que lo
sostiene implicaría la superioridad del Poder Judicial frente al legislativo. (...) No hay
proposición que se apoye sobre principios más claros que la que afirma que todo acto
de una autoridad delegada, contrario a los términos del mandato con arreglo al cual se
ejerce, es nulo. Por lo tanto, ningún acto legislativo contrario a la Constitución puede
ser válido. Negar esto equivaldría a afirmar que el mandatario es superior al
mandante. (...) Si se dijere que el cuerpo legislativo por sí solo es constitucionalmente
el juez de sus propios derechos y que la interpretación que de ellos se haga es
decisiva para los otros departamentos, es lícito responder que no puede ser ésta la
presunción natural en los casos en que no se colija de disposiciones especiales de la
Constitución. No es admisible suponer que la Constitución haya podido tener la
intención de facultar a los representantes del pueblo para sustituir su voluntad a la de
sus electores. Es mucho más racional entender que los tribunales han sido
concebidos como un cuerpo intermedio entre el pueblo y la legislatura, con la
finalidad, entre otras varias, de mantener a esta última dentro de los límites asignados
a su autoridad. La interpretación de las leyes es propia y peculiarmente de la
incumbencia de los tribunales. Una constitución es de hecho, y debe ser considerada
por los jueces como una ley fundamental. Por lo tanto, a ellos les corresponde
determinar su significado, así como el de determinada ley que provenga del cuerpo
legislativo. Y que entre las dos hay una discrepancia, debe preferirse, como es
natural, aquella que posee fuerza obligatoria y validez superiores; en otras palabras,
debe preferirse la Constitución a la ley ordinaria, la voluntad del pueblo a la intención
de sus mandatarios. Esta conclusión no supone de ningún modo la superioridad del
Poder Judicial sobre el legislativo. Sólo significa que el poder del pueblo es superior a
ambos y que donde la voluntad de la legislatura, declarada en sus leyes, se halla en

154
oposición con la del pueblo, declarada en la Constitución, los jueces deberán
gobernarse por la última de preferencia a las primeras"(44).
Se ha trascrito in extenso el precedente párrafo, debido a la pluma de Madison,
porque éste, con la sencillez y claridad de conceptos, típica de la doctrina
anglosajona, desbarata los argumentos de quienes atacan al control judicial de
constitucionalidad, acusándolo de fomentar el gobierno de los jueces.
Pese a tales antecedentes, la Constitución de Filadelfia de 1787 no menciona el
control de constitucionalidad como una atribución del Poder Judicial en general y, en
especial, del Supremo Tribunal federal de ese país.
En el segundo Congreso Continental, que fue la convención que la sancionó, un
grupo de convencionales pretendió introducir una cláusula instituyendo un Consejo de
Revisión, integrado por el Poder Ejecutivo y un número conveniente de jueces
federales, con poder de veto sobre las leyes que dictara el Congreso. Esta cláusula
fue rechazada en las votaciones y —por supuesto— no fue incluida en la Constitución.
También fracasó otra propuesta consistente en la inclusión de una especie de veto de
la Corte Suprema sobre las leyes del Congreso, similar al veto ejecutivo.
El leading case que admitió la competencia de la Corte Suprema de los Estados
Unidos, en materia de control de constitucionalidad, fue el fallo dictado por ese
tribunal en la famosa causa "Marbury vs. Madison"(45).
Dicha sentencia, redactada por el chief justice Marshall(46), consagró el control
judicial de los actos de los otros dos poderes del Estado(47).
Una semana antes de abandonar su cargo, el presidente John Adams designó a
cuarenta y dos nuevos jueces de paz para el distrito de Columbia(48). Los
nombramientos no habían sido entregados por el entonces secretario de Estado John
Marshall (que ocupaba ese cargo, además del de presidente de la Corte Suprema de
Justicia) a los nuevos magistrados designados. Cuando Jefferson asumió la
presidencia, ordenó a su secretario de Estado, James Madison, que no los entregara.
Cuatro de los nuevos jueces, entre quienes estaba William Marbury(49),
presentaron una demanda ante la Corte Suprema solicitando un mandamiento (writ of
mandamus) contra James Madison, que le ordenó entregar dichos nombramientos a
los interesados. Estos jueces habían basado su demanda en la ley judiciaria de 1789
(sección 13) que facultaba a la Corte Suprema a "emitir mandamientos en los casos
permitidos por los principios y usos del derecho a cualquier tribunal, así como también
a funcionarios de los Estados Unidos"(50).
El presidente de la Corte, John Marshall, tuvo a su cargo la redacción del voto
mayoritario del tribunal. Este magistrado estaba seguro de que si la Corte emitía
el writ of mandamus, éste sería desobedecido por el Poder Ejecutivo, con el
consiguiente desprestigio de la Corte Suprema, la que saldría perdidosa en el
inevitable conflicto de poderes, por ser el más débil de ellos. Para obviar ese
entredicho y, al mismo tiempo, robustecer el poder de la Corte, Marshall actuó en
forma ingeniosa.
El art. III de la Constitución de Filadelfia establece las causas en que la Corte
Suprema de Justicia de los Estados Unidos tiene una jurisdicción originaria similar a la
de nuestra Corte Suprema de Justicia.

155
 En el fallo dictado en la causa de referencia se afirma que dicha jurisdicción no
puede ser ampliada. Entonces confrontó la mencionada ley de 1789 que ampliaba la
jurisdicción originaria de la Corte, con el art. III de la Constitución.
El fallo de la Corte elabora dos sencillos silogismos disyuntivos, en los cuales se
encuentra el fundamento sustancial del control judicial de constitucionalidad.
• Se afirma en él que la Constitución es la ley suprema.
• Se expresa además que dicha norma es inmodificable por los medios legislativos
ordinarios o bien está en un mismo plano con las disposiciones legislativas comunes.
• Si la primera parte de la disyunción es cierta, entonces una disposición legislativa
que se oponga a la Constitución no es una ley.
• Si, en cambio, la segunda parte de la alternativa es la correcta, entonces las
constituciones son intentos absurdos para limitar el poder y no pueden ser calificadas
como ley suprema. Por tanto, y para ser coherentes con la primera alternativa, debe
aceptarse que una ley incompatible con la Constitución es nula.
En este caso se plantea otro silogismo disyuntivo: el tribunal puede aplicar la ley
nula al caso concreto que debe decidir o bien prescindir de hacerlo y aplicar la
Constitución. Este conflicto debe ser resuelto por el Poder Judicial, ya que compete a
la Corte determinar cuál es el derecho aplicable, porque esto es de la esencia de la
función judicial.
El fallo opta por la segunda alternativa porque la Constitución es superior a
cualquier disposición ordinaria de la legislatura y, por ello, se debe prescindir de
aplicar la ley inconstitucional, lo que así se hace.
De esta manera, la Corte evitó un conflicto de poderes con el Ejecutivo y, al mismo
tiempo, consagró el poder del tribunal de invalidar las leyes que considerara contrarias
a la Constitución.
Después del caso "Marbury vs. Madison" no hubo más declaraciones de
inconstitucionalidad de leyes, hasta el lamentable caso "Dred Scott"(51)en 1857, que
anuló el compromiso de Missouri y que fue una de las causas de la guerra de
secesión. Con posterioridad a éste y hasta la Segunda Guerra Mundial, la Corte, en
setenta y siete casos, anuló sendas leyes del Congreso, por considerarlas
inconstitucionales(52).
• Si bien el sistema estadounidense se mantiene dentro de los esquemas clásicos
del control judicial difuso, con efectos inter partes y de legitimación limitada, existen
allí las denominadas acciones de clase (class actions), cuyo origen se remonta al
derecho inglés. Este tipo de acciones se incrementó en número y cantidad a partir del
período en que la Corte Suprema fue presidida por el chief justice Earl Warren (1953 a
1969), ya que se amplió el criterio de la legitimación, sobre todo en materia de
derechos humanos (civil rights), abriéndose el control de constitucionalidad a
personas y asociaciones de interés público(53).
Las acciones por categoría (class actions) son —de alguna manera— el
equivalente de las acciones populares, en el common law(54).
Su origen se remonta al derecho de equity, que aparece para atemperar la
severidad del common law. Era administrado por las courts of equity, tal como la Court
of Chancery, que desarrollaron el llamado bill of peace, un remedio procesal que
permitía al tribunal de equidad entender en una acción promovida por representantes

156
de un grupo o contra representantes de un grupo, si la parte actora podía acreditar
que la cantidad de personas involucradas en el conflicto era tan grande que hacía
imposible o impracticable la acumulación de todas las acciones o todas las
defensas(55).
En el derecho inglés, si en una acción por clase de personas se llegaba a la
conclusión de que los derechos, las obligaciones o las responsabilidades de los
integrantes de la clase o grupo podían ser litigados correcta y honestamente, la
sentencia final obliga a todos los miembros de dicha clase, hayan o no participado en
la sustanciación del proceso(56).
Este instituto procesal se trasladó al common law norteamericano. En los Estados
Unidos las acciones por clase fueron incorporadas tempranamente en su derecho
procesal, tanto federal como estaduales(57).
Allí, las acciones de clase están contempladas en la sección 23 de las Normas
Federales sobre procedimiento civil. En ella se establecen varios requisitos para la
admisibilidad formal de la acción: 1) que la categoría sea tan numerosa que sea
imposible reunir a todos los miembros de ella en un mismo juicio (lo cual, en nuestro
léxico forense, sería un litisconsorcio); 2) que haya cuestiones jurídicas o de hecho
comunes a toda la categoría; 3) que los reclamos o las defensas de las partes
representativas sean típicos de los reclamos o defensas de la categoría; 4) que las
partes representativas protegerán equitativa y adecuadamente los intereses de la
categoría(58).
El tribunal que conoce en una acción de clase debe determinar: a) los intereses de
los miembros de la clase en el control individual de la promoción o la defensa de
acciones separadas; b) el alcance y la naturaleza relativos de cualquier juicio
relacionado a la controversia ya iniciada por miembros de la clase o contra ellos; c) las
dificultades que probablemente se encontrarán en la sustanciación de una acción de
clase; d) la determinación por decisión judicial sobre si debe mantenerse una acción
por clase de personas: la notificación, la sentencia y las acciones sustanciadas como
acciones de clase(59).
La regla 23 ha sido utilizada típicamente para proteger garantías constitucionales.
Los casos son muy numerosos(60).
Sobre el tema de las class actions, la Corte Warren en "Flast vs. Cohen"(61), amplió
notablemente el número de personas que tenían legitimación para litigar en los
tribunales federales en general y para provocar el control de constitucionalidad en
particular. En ese caso se reconoció legitimación a un contribuyente para cuestionar
los impuestos federales, presuntamente inconstitucionales, e incluso los programas
federales de gastos (presupuesto) a efectuarse con tales impuestos. Esto implica el
reconocimiento de legitimación al titular de un interés legítimo (cualquier
contribuyente, aunque no haya sido perjudicado por el gravamen en cuestión).
Las acciones por clase presentan varias dificultades, entre ellas las relativas a la
notificación de la demanda y a los efectos de la sentencia. Con respecto a la
notificación, la regla 23.c.2 exige que el "tribunal deberá dirigir a los miembros la
mejor notificación practicable según las circunstancias del caso". Hará saber a cada
miembro de la clase de personas involucrada en el litigio, que serán excluidos de él, si
así lo desean, y que la sentencia afectará a quienes no hubieran solicitado su
exclusión. La Corte Suprema federal definió las condiciones que debía satisfacer una

157
notificación, para no violar la garantía del debido proceso: 1) dar la oportunidad de ser
oído; 2) si no se conoce el sitio en que se halla un interesado, basta notificar por un
diario local, y si se lo conoce, basta el correo postal(62).
En 1974 la Corte Suprema federal afirmó que cada miembro de la categoría que
pueda ser identificado con un esfuerzo razonable, debe ser notificado de la acción,
para que pueda solicitar se lo excluya de la acción a efectos de que ésta no tenga
efectos de cosa juzgada con respecto a él(63).
En cuanto a los efectos de la sentencia, a partir de la regla 23 ella debe describir a
las personas que el tribunal considera integrantes de la clase. La omisión de los
nombres de las personas individualizadas como integrantes de la clase involucrada en
el litigio, no es fatal. Puede ser remediada por el tribunal de primera instancia(64).
• Otro cambio en el criterio del control de constitucionalidad, a partir de la Corte
Warren, es el de las "acciones afirmativas". Antes de la designación de Earl Warren
como presidente de la Corte Suprema de Justicia de los Estados Unidos, la revisión
judicial sólo había sido utilizada para invalidar (en cada caso concreto) leyes que eran
inconstitucionales, es decir, con un criterio negativo: nulificar una norma inválida.
Bajo la presidencia de Warren, la revisión judicial se utilizó en forma de acciones
positivas, esto es, creando nuevo derecho, mediante normas jurisprudenciales. Esto
es lo que se ha denominado "acción afirmativa" en la doctrina y jurisprudencia
norteamericanas(65). Así, por ejemplo, en "Miranda vs. Arizona", la Corte estableció
una serie de requisitos para establecer la legalidad del arresto de una persona para
ser sometida a juicio criminal(66). Este caso dejó profundas huellas en materia de
garantías procesales en materia penal, a punto tal que hasta hoy en los arrestos
efectuados en los Estados Unidos, la autoridad que efectúa el arresto debe informar al
arrestado, en el momento de hacerlo, cuáles son sus derechos. Es por eso que los
policías utilizan la denominada "tarjeta Miranda", para no cometer errores.
El activismo de la Corte Warren provocó un desagrado generalizado, a punto tal
que en 1969 las legislaturas de 33 Estados solicitaron al Congreso que se convocara
a una convención constituyente, para limitar dicho activismo.
Bajo la presidencia del chief justice Burger la Corte Suprema modificó muchas de
las posiciones extremas que había adoptado en el período de Warren, pero las
principales innovaciones se mantuvieron(67).
Así, por ejemplo, en un caso en el cual se cuestionó la discriminación inversa
causada por las acciones afirmativas para la protección de los grupos
"desaventajados" (negros, hispanoparlantes, etc.), la Corte Suprema declaró que la
acción afirmativa en los ingresos universitarios no es inconstitucional, en principio,
aunque el sistema de cuotas utilizado en ese caso lo era. Esta decisión de la Corte
llevó a modificar el plan de ingreso de la Universidad de California"(68).

419. EL CONTROL DE CONSTITUCIONALIDAD EN EL DERECHO FEDERAL ARGENTINO

La Constitución Nacional, al igual que la de los Estados Unidos y a diferencia de la
mayoría de las constituciones provinciales, no prevé ni organiza el control de

158
constitucionalidad. Todas las características de éste han sido elaboradas por la
jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia de la Nación.
El primer fallo de la Corte que se ocupa del control de constitucionalidad en el
derecho federal es de 1864. En la causa "Ministerio Fiscal v. Benjamín Calvete"(69), la
Corte afirmó que ella es la intérprete final de la Constitución, siempre que se haya
puesto en duda la inteligencia de alguna de sus cláusulas y la decisión sea contra el
derecho en que ella se funda.
Posteriormente, en la causa "Municipalidad de la Capital v. Elortondo", declaró la
inconstitucionalidad de la ley del 21 de octubre de 1884, que autorizaba la apertura de
una avenida (de Mayo) desde la Plaza de Mayo hasta la calle Entre Ríos (70). En él se
afirma que los tribunales de justicia deben examinar las leyes en los casos concretos
que se ponen a su decisión y compararlas con el texto de la Constitución, para
averiguar si guardan o no conformidad con ella, y deben abstenerse de aplicarlas si
las encuentran en oposición.
Como se puede apreciar de su simple lectura, en dicha sentencia es evidente la
influencia del fallo "Marbury vs. Madison" de la Corte Suprema de Justicia de los
Estados Unidos (ver parágrafo anterior).
En los siguientes acápites se brinda un panorama del sistema diseñado por la
jurisprudencia de nuestra Corte Suprema de Justicia para el ámbito federal; esto es, el
control de toda norma o acto de cualquier jerarquía o naturaleza, con respecto a la
Constitución Nacional.

A. Encuadre
La jurisdicción constitucional es la potestad que en nuestro derecho tienen los
jueces de controlar e interpretar la supremacía de la Constitución, cualquiera que sea
la instancia o el fuero a que pertenezcan(71).
Según el órgano que lo ejerce, el control de constitucionalidad es judicial difuso.
Esto significa que todos los jueces, tanto del Poder Judicial de la Nación, como de los
Poderes Judiciales provinciales, tienen a su cargo la función de ejercer el control de
constitucionalidad de las normas y actos, tanto nacionales como provinciales, para
verificar si ellas están o no acordes con la Constitución Nacional(72).
En cuanto a los jueces provinciales, esta función es independiente del control de
constitucionalidad provincial, que las constituciones provinciales ponen también a su
cargo (ver parágrafo siguiente). La Corte Suprema de Justicia en diversas causas ha
expresado que la circunstancia de que en una causa radicada ante un tribunal
provincial se haya propuesto una cuestión federal, no justifica que el juez provincial
declare su incompetencia y la remita al juez de sección (federal), luego de resuelto el
caso, a los fines de la decisión originaria del punto federal del pleito (73).
Si bien, como se ha expresado, el control de constitucionalidad nacional es judicial
difuso, la última palabra la suele tener la Corte Suprema de Justicia, por medio del
recurso extraordinario previsto en el art. 14 de la ley nacional 48 (ver acápite D en
este mismo parágrafo).

159
 En tales casos, si bien los jueces inferiores no están obligados a seguir el criterio
de la Corte, es de suponer que —en casos similares— la Corte se pronunciará de la
misma manera. Por esa razón, el criterio de este tribunal, una vez que se ha expedido
en algún tema constitucional, es seguido —casi siempre— por los tribunales
inferiores, que tengan que pronunciarse en una causa similar(74).
Como se adelantó más arriba, el Poder Judicial es el único poder habilitado para
ejercer el control de constitucionalidad de las normas y actos de cualquier
naturaleza(75). Sin embargo, los otros dos poderes también deben cumplir y hacer
cumplir, cada uno dentro de sus respectivos departamentos, la supremacía
constitucional que han jurado. Por ello, sin atacar la división de poderes pueden, en
ciertos casos, ejercer un control de constitucionalidad, bien que limitado; por ejemplo,
cuando el Congreso deroga leyes que considera inconstitucionales.
Así, el art. 1° de la ley 23.062(76)establece que "carecen de validez jurídica las
normas y los actos administrativos, emanados de las autoridades de facto surgidas
por un acto de rebelión, y los procesos judiciales y sus sentencias, que tengan por
objeto el juzgamiento o la imposición de sanciones a los integrantes de los poderes
constitucionales (...). Mediante esta ley se ejerce en instancia legislativa un acto de
contralor constitucional respecto de normas y actos de la especie señalada en el
párrafo anterior, del poder de facto, que pueden y deben ser revisados por los
poderes de jure".
Comentando esta ley, afirmábamos entonces que el control de constitucionalidad
ejercido a través de causas (conflictos o litigios) es ciertamente monopolio del Poder
Judicial. Pero decíamos también que dicho control no se agota en esos casos, sino
que se da en muchos otros.
Así, por ejemplo, el presidente de la República puede ejercer un control de
constitucionalidad limitado, cuando veta una ley sancionada por el Congreso,
fundando su rechazo en la inconstitucionalidad de ella. Así ha sucedido cuando el
Poder Ejecutivo ha vetado varias leyes por considerar que eran contrarias a alguna
norma constitucional(77).
Sagüés agrega, con acertado criterio, que si una ley fuera groseramente
inconstitucional, el Poder Ejecutivo, que también ha jurado cumplir y hacer cumplir la
Constitución, debiera estar autorizado para no cumplirla. Nosotros pensamos que, en
tal caso, debiera iniciar inmediatamente una acción declarativa (art. 322, CPCC), lo
que —en los hechos— implicaría un conflicto de poderes con el Legislativo, que
debiera ser decidido por la Corte Suprema de Justicia.
También algunos órganos no integrantes del Poder Judicial han ejercido,
esporádicamente, el control de constitucionalidad. Así, el art. 157 de la ley 11.683 (de
procedimientos administrativos) disponía que el Tribunal Fiscal de la Nación (que es
un órgano jurisdiccional dependiente del Poder Ejecutivo; ver comentario al art. 109,
CN) está facultado para no aplicar las normas que, previamente, hubieran sido
declaradas inconstitucionales por la Corte Suprema de Justicia.
Una parte de la doctrina entiende que el control de constitucionalidad puede ser
ejercido por los tribunales administrativos, sólo en el caso de que una ley los habilite
para ello(78).
Pensamos que también tienen esa función los jurados de enjuiciamiento de
magistrados creados por las constituciones provinciales, y el jurado previsto en el

160
nuevo art. 115, CN; porque si bien no forman parte del Poder Judicial, han sido
creados por las respectivas normas constitucionales y ejercen jurisdicción. No así, en
cambio, las personas no estatales que ejercen una función estatal, tal como los
colegios profesionales(79), porque sería extender la función de control a organismos
ajenos al Estado.

B. Requisitos
En este acápite analizaremos los requisitos exigidos por la jurisprudencia de la
Corte Suprema de Justicia para ejercer el control de constitucionalidad.
En los numerosos fallos dictados por la Corte en materia de recurso extraordinario
(ver infra, acápite C) se ha ido delineando un esquema bastante concreto —aunque
no feliz— de los requisitos y límites del control de constitucionalidad en el derecho
federal argentino. A continuación los analizaremos.

1. Causa
En primer lugar, según la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia, el control
de constitucionalidad se da siempre en una "causa" o "caso contencioso". Esto surge
del art. 116, CN, y del art. 2° de la ley nacional 27, que dice: "Nunca (la justicia
nacional) procede de oficio y sólo ejerce su jurisdicción en los casos contenciosos en
que es requerida a instancia de parte"(80).
La Corte siempre ha dado un alcance demasiado estrecho al concepto de causa o
caso contencioso, como veremos a lo largo de este parágrafo, sosteniendo que sólo
existe causa cuando hay conflicto de derechos subjetivos. Con ello se excluye del
control judicial de constitucionalidad a los titulares de los intereses simples o difusos.
Volveremos sobre ello en los acápites siguientes.
Así declaró que no eran procedentes en el ámbito nacional las declaraciones
judiciales de inconstitucionalidad de carácter general o directas, que persiguiesen la
sola declaración de invalidez de las normas(81).
Este criterio estrecho y arcaico se basa en una concepción patrimonialista del
proceso, según la cual éste sirve sólo para dirimir conflictos jurídicos entre particulares
o, a lo sumo, entre particulares y el Estado, casi siempre sobre cuestiones
patrimoniales (derechos reales y personales) en las cuales están en litigio —
fundamentalmente— derechos subjetivos de contenido económico o bien en
cuestiones de familia, cuyo interés casi nunca trasciende al grupo familiar.
Sin embargo, la propia Corte Suprema dictó varios pronunciamientos esenciales
para la doctrina constitucional fuera de "causas" propiamente dichas, con lo cual se
demuestra que cuando los principios se asientan sobre bases falsas, son violados
permanentemente. Así, por ejemplo, las acordadas del 10 de septiembre de 1930(82)y
del 7 de junio de 1943(83), que lamentablemente sentaron las bases de la doctrina de

161
los gobiernos de facto, fueron dictadas por medio de una norma que la Corte utiliza
para cuestiones de superintendencia.
De modo similar, en el caso "Pérez de Smith"(84)la Corte se declaró incompetente
porque la causa no era de su jurisdicción originaria, pero emitió una importante
opinión, respecto a sus poderes implícitos y a su carácter de tribunal de garantías
constitucionales. En esa oportunidad se dirigió al Poder Ejecutivo para encarecerle
intensifique la investigación sobre el paradero y la situación de las personas
judicialmente denunciadas como desaparecidas.
También en una acordada, expresó que la igual jerarquía de la Corte Suprema, con
relación al Poder Ejecutivo y al Congreso, obligan al tribunal, en cuanto cabeza y
titular del Poder Judicial, e inclusive en ejercicio de sus poderes implícitos, a conferir
operatividad, en causa judicial, a la garantía de la intangibilidad de los sueldos de los
jueces, en cuanto es una regla elemental de nuestro derecho público que cada uno de
los tres altos poderes que forman el gobierno de la Nación, aplica e interpreta la
Constitución por sí mismo cuando ejerce las facultades que ella les confiere
respectivamente(85).
El art. 322 del Código Procesal en lo Civil y Comercial de la Nación incorporó la
acción declarativa de certeza y permitió ampliar algo (aunque no lo suficiente) ese
anacrónico criterio.
En los acápites siguientes veremos casos especiales de la aplicación del concepto
de causa.

2. Órganos habilitados y tipos de procesos en los que puede plantearse

Siendo —como se ha expresado— el sistema argentino judicial difuso, el lógico
corolario de ello es que el control de constitucionalidad puede plantearse en cualquier
tipo de proceso judicial, ya sea de conocimiento o de ejecución(86), de trámite plenario
o sumario.
En relación a los llamados "tribunales administrativos", si bien en principio es
pacífica la jurisprudencia que les niega la facultad de ejercer el control de
constitucionalidad, en algunos casos excepcionales se los ha admitido cuando surgen
de la ley (v.gr., art. 157 de la ley 11.683)(87).
Como también se ha dicho más arriba, generalmente la última instancia del control
judicial de constitucionalidad, tanto el ejercido por los tribunales nacionales como por
los tribunales provinciales (estos últimos sólo cuando cotejan una norma cualquiera
con la Constitución Nacional) corresponde a la Corte Suprema de Justicia, que unifica
de este modo la interpretación constitucional, haciendo cierta la frase atribuida al
expresidente de los Estados Unidos Woodrow Wilson (que fue profesor de Derecho
Constitucional en la Universidad de Princeton): "La Corte Suprema es una convención
constituyente en sesión permanente"(88), u otra atribuida al chief justice Charles
Hughes: "Es cierto que vivimos bajo una Constitución, pero la Constitución es lo que
los jueces dicen que es".

162
3. Acción o excepción
En principio, tal como ha sostenido la Corte en forma pacífica, la única vía procesal
aceptada en el orden nacional es la de excepción, es decir, aquella en la cual la
cuestión constitucional se plantea para obtener un pronunciamiento distinto de la mera
declaración de inconstitucionalidad, pero para el cual (ya sea admitirlo o rechazarlo) el
ejercicio del control es imprescindible.
Como se ha expresado más arriba, este criterio estrecho y arcaico se basa en una
concepción patrimonialista del proceso, según la cual éste sirve sólo para dirimir
conflictos jurídicos en los cuales están en litigio —fundamentalmente— derechos
subjetivos de contenido económico o bien en cuestiones de familia, cuyo interés casi
nunca trasciende al grupo familiar(89).
Tiene su fundamento jurídico en una norma también arcaica y —para colmo—
interpretada en forma antojadiza por la Corte Suprema: el ya citado art. 2° de la vieja
ley nacional 27.
Además, la jurisprudencia tradicional que rechazaba la existencia de acciones
declarativas de inconstitucionalidad pretendía que tales acciones eran algo así como
una especie de consulta o de una indagación meramente especulativa, ya que no
tendían a una condena concreta. Este criterio confunde el dictamen u opinión en
respuesta a una consulta con declaración de inconstitucionalidad in genere. En el
primero no existe conflicto entre partes, en el segundo sí.
Pero esta arcaica concepción del proceso ha sido superada por toda la doctrina
procesal. Actualmente el proceso se considera como una forma más de la
participación del ciudadano en el gobierno de la res publicae(90).
El litigio de contenido económico y las cuestiones familiares sólo son sendos
capítulos de este derecho procesal, que abarca cuestiones mucho más amplias, tales
como la defensa del ecosistema, la protección de los consumidores, la participación
del ciudadano en el control de los actos de los poderes políticos, etc., todo ello
mediante acciones de contenido y desarrollo totalmente distintos de las viejas
acciones reales y personales (acción de amparo, acción declarativa, acción de hábeas
data, de hábeas corpus, etc.)(91). En tal sentido, el nuevo art. 43, CN, ha abierto
nuevos rumbos y es de esperar que la interpretación que de él haga la Corte Suprema
de Justicia no lo enerve, reduciéndolo a su mínima expresión
Hace varias décadas señalábamos que se debía ampliar el viejo concepto del
control de constitucionalidad por vía excepcional, utilizando la acción de amparo como
medio de introducir la acción declarativa de inconstitucionalidad. Así, en un viejo
trabajo(92), afirmábamos que la acción de amparo podía encuadrarse en la acción o
demanda de inconstitucionalidad. Para ello citábamos, incluso, varios precedentes de
la propia Corte Suprema de Justicia que, implícitamente, había aceptado tal tesitura,
aunque afirmara enfáticamente que no existía acción declarativa en el orden
federal(93).
Los fallos citados en nuestro trabajo mencionado supra, si bien importantes y muy
bien fundados en derecho, fueron aislados y no generaron una corriente
jurisprudencial progresista que tendiera a la apertura del control de constitucionalidad.

163
 Existía, además, otro obstáculo legal. El art. 2°, inc. d), in fine, de la ley de
facto 16.986, dictada durante el gobierno de facto de Juan Carlos Onganía, con base
en un proyecto elaborado por su secretario de Justicia, Conrado Etchebarne, que —
en su momento— Bidart Campos denominó con justeza "el desamparo del amparo",
declaraba inadmisible in limine a la acción de amparo cuando la eventual invalidez del
acto requiriera la declaración de inconstitucionalidad de leyes, decretos u ordenanzas.
Claro está que, en los precedentes mencionados en nuestro trabajo, se dejó a un
lado esa prohibición, pero —como se dijo— éste no fue un criterio jurisprudencial
mayoritario.
A partir de 1986 nuestra Corte Suprema de Justicia comenzó a abrir su concepción
del proceso judicial, bien que en forma demasiado limitada. La apertura no se hizo
incorporando la acción declarativa de inconstitucionalidad mediante la acción de
amparo, sino por medio de la acción declarativa de certeza legislada en el art. 322 del
Código Procesal Civil y Comercial de la Nación; aunque se sigue exigiendo el
requisito de la existencia de derechos subjetivos como base para admitir la existencia
de causa.
En efecto, esta acción declarativa cuya existencia la propia Corte había rechazado
enérgica y rotundamente(94), comenzó a ser admitida, a partir de aquella fecha. Así,
en el caso "Provincia de Sgo. del Estero v. Gobierno Nacional y otro"(95), la Corte
trasformó una acción de amparo intentada por la provincia de Santiago del Estero en
una acción declarativa de certeza (art. 322, CPCC), en un pleito en el cual se debatía
un conflicto de competencia entre la provincia y una empresa del Estado nacional, por
la aplicación de impuestos provinciales.
En otro caso, la Corte Suprema de Justicia admitió la acción declarativa de certeza
para declarar la inconstitucionalidad de la ley 9497 de la provincia de Santa Fe, que
establecía una jornada laboral de 48 horas semanales. Afirmó en esta oportunidad
que la pretensión de la actora no tiene carácter consultivo ni importa una indagación
meramente especulativa, sino que corresponde a un "caso" en el cual el titular de un
interés jurídico concreto busca fijar la modalidad de la relación que mantiene con sus
dependientes y que este caso es susceptible de enmarcarse en lo establecido en el
art. 322 del Código Procesal(96). Este criterio fue reiterado en fallos posteriores(97).
La Corte Suprema ha aceptado también que en la acción de amparo pueda
cuestionarse la constitucionalidad de una norma o de un acto, pese a la prohibición
del mencionado art. 2°, inc. d), de la ley de facto 16.986. Así, en el caso "Peralta"(98),
el voto mayoritario —en sus consids. 4° a 8°— expresó que la limitación contenida en
el mencionado artículo no es absoluta porque cuando las disposiciones de una ley,
decreto u ordenanza resultan claramente violatorias de alguno de los derechos
fundamentales, la existencia de reglamentación no puede constituir obstáculo para
que se restablezca inmediatamente a la persona en el goce de la garantía
constitucional vulnerada.
En la actualidad, nuestra vieja tesis(99)ha recibido consagración constitucional en la
reforma de 1994, ya que el nuevo art. 43, CN, establece que en la acción de amparo
el juez podrá declarar la inconstitucionalidad de la norma en que se funde el acto u
omisión lesiva. Nos remitimos al comentario del mencionado art. 43.

164
4. Legitimación
La legitimación procesal para excitar e impulsar el control de constitucionalidad
también es una cuestión áspera en la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia.
Ya hemos adelantado bastante, al respecto, en el acápite anterior, ya que este
requisito se relaciona íntimamente con el de la vía procesal.
Como ya se ha expresado allí, la Corte siempre ha sostenido que un "caso
contencioso" es únicamente aquel en el cual se debaten derechos subjetivos de los
litigantes. Con esta interpretación minúscula del art. 116, CN, y del mencionado art. 2°
de la ley nacional 27, quedan fuera de la jurisdicción del Poder Judicial una gran
cantidad de litigios constituidos por todas aquellas causas en las cuales se debaten
intereses legítimos o intereses difusos de las partes, porque —justamente— la Corte
no las considera causas, o casos contenciosos, debido a que no hay derechos
subjetivos cuestionados.
Así, en el caso "Polino, Héctor, y otro", en el cual los actores pretendían la
declaración de inconstitucionalidad de la ley 24.309, la Corte Suprema de Justicia se
pronunció —por mayoría— rechazando el recurso extraordinario interpuesto por los
demandantes. El rechazo se fundó en que no había causa judicial, ya que los actores
no tenían un derecho subjetivo lesionado, no siendo suficiente para acreditar la
existencia de causa, que invocaran su carácter de ciudadanos(100).
Entre otros argumentos, sostienen los votos mayoritarios que la condición de
ciudadano no es apta en el orden federal para autorizar la intervención de los jueces a
fin de ejercer su jurisdicción, por cuanto dicho carácter es de una generalidad tal que
no permite tener por configurado el interés concreto, inmediato y sustancial que lleve
a considerar presente el requisito de la causa o controversia. Este fallo fue
analizado in extenso en el parág. 410.D, a cuyas consideraciones nos remitimos en
honor a la brevedad.
Estas decisiones conservadoras de la Corte Suprema de Justicia, cuando se trata
de proteger la libertad, contrastan con la posición progresista del tribunal cuando, a la
inversa, se trata de apoyar al poder. Significa en los hechos el rechazo de la
protección judicial de los intereses difusos.
Ya nos hemos referido in extenso al tema "de los intereses difusos" o —mejor
dicho— derechos de incidencia colectiva, en el parág. 14 del primer tomo de esta
obra, al cual nos remitimos para evitar reiteraciones innecesarias.
Sólo restaría agregar que la reforma constitucional de 1994 obligará a la Corte
Suprema a ampliar su estrecho concepto de "caso contencioso", ya que el nuevo art.
43, CN, reconoce legitimación para interponer la acción de amparo no sólo a los
titulares de derechos y garantías constitucionales, sino también al afectado respecto a
los "derechos de incidencia colectiva en general".
Si bien esta terminología no es usual, lo cierto es que el afectado en este tipo de
derechos colectivos no es sólo el titular de un derecho subjetivo, sino algo más, quizá
el titular de un interés legítimo, aunque pareciera que los convencionales no se
animaron a proteger a los intereses difusos, quedándose a mitad de camino de la
"acción popular". Nos referiremos más extensamente a este tema al comentar el
segundo párrafo del art. 43, CN.

165
 Sin embargo, en el caso "Ekmekdjian v. Sofovich", el fallo de la Corte Suprema de
Justicia se apartó de su pacífica y uniforme jurisprudencia, aunque lo hizo sin
admitirlo. En efecto, en uno de sus párrafos, el voto mayoritario expresa: "Se destacan
aquí los denominados intereses ideológicos, que son aquellos que buscan la
afirmación de principios morales o religiosos y aunque prima facie no deben ser
acogidos a los efectos de la revisión judicial, si son triviales o insustanciales, esto no
supone una exclusión absoluta cuando dicho interés alcanza suficiente fuerza y
compromiso en la persona que la invoca. Debe advertirse —con relación al caso
planteado— que se trata de un derecho subjetivo de carácter especial y
reconocimiento excepcional, que requiere (...) una ofensa de gravedad sustancial, es
decir, no una mera opinión disidente"(101).
De alguna manera en el párrafo trascrito y en otros de este fallo se hace referencia
a la protección "de los intereses difusos", aunque se los encubra con denominaciones
criptográficas tales como "intereses ideológicos" o "derecho subjetivo de carácter
especial y reconocimiento excepcional". Finalmente, la reforma constitucional de 1994
ha reconocido expresamente la legitimación del titular de un interés difuso o incluso
de un interés simple, en el último párrafo del nuevo art. 43, CN. En efecto, la acción
de hábeas corpus puede ser interpuesta no sólo por el afectado, sino "por cualquiera
en su favor", recogiendo en la norma constitucional el criterio del art. 5° de la ley
23.098. Remitimos al comentario a este artículo para evitar repeticiones innecesarias.
En cuanto a los requisitos estrictamente procesales de la acción y excepción de
inconstitucionalidad, brevemente reseñados, son los siguientes.
Una vez iniciado el pleito, el planteo de la cuestión constitucional o caso federal,
por vía de excepción, tanto puede hacerlo el actor como el demandado o —incluso—
un tercero que intervenga por derecho propio.
También puede hacerlo un justiciable que, sin ser titular del derecho agraviado, se
vea obligado a cumplir la norma inconstitucional. Sin embargo, la Corte ha negado
legitimación a los empleadores demandados por cobro de cuotas sindicales de sus
empleados, para plantear la inconstitucionalidad de ellas(102).
Los terceros extraños al proceso (v.gr., peritos o testigos), en cambio, sólo pueden
hacerlo cuando puedan ver afectados sus propios derechos o garantías (v.gr., si se
pretendiera obligar a un testigo a reconocer, bajo juramento, la comisión de un hecho
que comprometiera su responsabilidad civil o penal).
En cuanto a la acción declarativa, admitida con retaceos por la Corte como se ha
visto más arriba, requiere que exista una relación jurídica y un Estado de
incertidumbre y un perjuicio actual o potencial causado por ésta, a la vez que no
exista otra vía procesal para decidir el litigio.
En todos los casos, el perjuicio y la titularidad del derecho invocado debe ser
actual, es decir, subsistir al momento de dictarse la sentencia.

5. Control a pedido de parte o de oficio

La jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia exige que, para habilitar la
función de control de constitucionalidad, el justiciable debe provocarla, solicitando al

166
juez competente —en la primera oportunidad en que aparezca o sea previsible la
cuestión constitucional en el proceso— la declaración de inconstitucionalidad de la
norma o acto en cuestión(103).
Si la parte interesada no alega la inconstitucionalidad en el proceso y en el
momento oportuno, el juez queda inhabilitado para pronunciarse sobre ella. En otras
palabras, y en principio, el control de constitucionalidad depende de la voluntad de las
partes.
Este recaudo surge del temor de que los jueces puedan convertirse en
colegisladores, vetando, ex officio, las normas legislativas, con el desborde de poder
que ello podría significar. Se supone que el pedido de la parte interesada es un límite
a ese posible exceso. Este argumento se basa en un sofisma, ya que si el juez no
puede ejercer de oficio el control de constitucionalidad, supliendo la inacción de las
partes, pareciera que la supremacía constitucional no es una cuestión de orden
público.
Esa conclusión, por su sola enunciación, parece absurda. Si las leyes de orden
público son irrenunciables y deben ser aplicadas por el juez, hayan sido invocadas o
no por los litigantes, no se explica cómo el orden público constitucional, que es el
primero en jerarquía, no habilite al juez para preservarlo pese a la renuncia de la
parte, prescindiendo de la norma que viole a la Constitución(104).
Además, según el principio iura novit curia, el juez debe atenerse a los hechos
introducidos por las partes en la causa, pero no está obligado igualmente a sujetarse
al derecho. Al contrario, puede suplir el derecho erróneamente invocado por ellas.
Atento a ello, el juez puede suplir el derecho erróneamente invocado, aplicando la
norma constitucional que debe prevalecer sobre la norma inferior cuestionada como
inconstitucional(105).
Además, en algunos casos la Corte se ha autocontradicho, apartándose de este
requisito de la petición de parte para excitar el control de constitucionalidad. Así, por
ejemplo, ha declarado de oficio la inconstitucionalidad de normas que alteraban su
competencia originaria prevista en el art. 117, CN, tales como las leyes de
facto 17.642 y 22.192(106).
Mediante la acordada del 7 de marzo de 1968, la Corte de oficio declaró la
inconstitucionalidad de la ley de facto 17.642, que regulaba el procedimiento para
el jury de enjuiciamiento de los magistrados de los superiores tribunales de provincia.
En la acordada del 9 de febrero de 1984 se declaró de oficio la inconstitucionalidad
del art. 24 de la ley de facto 22.122, del Tribunal de Ética Forense. También, mediante
la acordada del 8 de octubre de 1991, la Corte declaró la nulidad (por vicio de
inconstitucionalidad) de un decreto del Poder Ejecutivo que había suspendido la
vigencia del art. 7° de la ley 23.853, de autarquía judicial, y los efectos de todos los
actos derivados de esa norma. Todas estas declaraciones fueron hechas de
oficio(107).
A partir de la reforma constitucional de 1994, la Constitución Nacional autoriza el
control de constitucionalidad de oficio. En efecto, el primer párrafo, in fine, del nuevo
art. 43 establece que "en el caso, el juez podrá declarar la inconstitucionalidad de la
norma en que se funde el acto u omisión lesiva".

167
 La clara y recta interpretación de este párrafo deja al criterio exclusivo del juez, sin
quedar obligado por la actitud de las partes, la decisión de ejercer el control de
constitucionalidad.
Después de ciento treinta y ocho años de existencia, la Corte aceptó la validez
el ejercicio el control de constitucionalidad de oficio. En efecto, a pesar de algunos
fallos aislados y de algunos votos minoritarios a lo largo de su historia(108), fue
recién en el fallo "Mill de Pereyra", de 2001(109), que esa postura adquirió carácter
mayoritario. Ese criterio fue luego confirmado en "Banco Comercial de
Finanzas"(110), de 2003. La decisión de aceptar ese tipo de control es
trascendente por cuanto el hecho de considerar al pedido de parte como un
requisito imprescindible para el ejercicio del control de constitucionalidad por el
Poder Judicial tiene su fundamento en la ausencia de norma constitucional
expresa que confiera esa atribución a los jueces, con lo cual, desde "Marbury vs.
Madison" en adelante, se temió que su ejercicio deviniera en el gobierno de los
jueces. Asimismo, el carácter contra-mayoritario del Poder Judicial(111)también da
pie a una serie de críticas al ejercicio de ese control por parte de los jueces, en
atención a que el menos democrático de los tres poderes(112)se atribuye la función
de controlar las normas dictadas por los otros dos. En ese marco, el pedido de
parte y la necesidad de que el control se ejerza en una causa judicial con
efectos inter partes, servían como atenuantes del poder que la justicia tiene sobre
el Congreso y el Ejecutivo, evitando que se transformara en un superpoder(113).
La inexistencia de control de constitucionalidad de oficio atentaba contra la
vigencia plena de la constitución: ya que en un caso donde una parte (por mal
asesoramiento letrado o por haber formulado el planteo en forma tardía o por la
causa que fuese) no formuló un planteo de inconstitucionalidad, la Ley
Fundamental permanecía violada pese a la intervención de un tribunal de justicia.
Incluso, no ocurre lo mismo con las normas infraconstitucionales que deben ser
aplicadas aun cuando no sean planteadas por las partes (por aplicación del
principio iura novit curia). O sea: antes de estos fallos todas las leyes, menos la ley
de leyes, se aplicaban independientemente de la petición de parte.

6. Agravio actual
Otro requisito exigido por la Corte Suprema de Justicia es que el agravio subsista
al momento de ejercer el control de constitucionalidad, esto es, al dictar sentencia. Si
el agravio hubiera desaparecido, por ejemplo, por haberse derogado la norma
cuestionada, la cuestión se habría tornado abstracta y no habilita al ejercicio del
control.
Este requisito, que parece una prudente regla de economía procesal, puede —sin
embargo— provocar desamparo en algunos casos en los cuales el remedio llega
tarde porque el agravio constitucional ya se ha consumado. Así, por ejemplo, en las
sanciones por contravenciones policiales, en las clausuras de domicilios por
funcionarios administrativos, etcétera.
En los casos de las acciones de amparo y de hábeas corpus, el agravio puede no
ser actual sino futuro (inminente), conforme al texto del nuevo art. 43, CN.

168
7. Que no medie consentimiento del agraviado
La Corte Suprema de Justicia tampoco habilita el ejercicio del control de
constitucionalidad cuando el titular del derecho o interés agraviado hubiera consentido
la norma cuestionada, por ejemplo, sometiéndose a ella (salvo que el sometimiento
sea obligatorio) o bien si hubiera renunciado a plantear la inconstitucionalidad de ella.
En el caso de pago de impuestos, o contribuciones de una norma que se considera
inconstitucional, la Corte ha considerado que ello no significa consentimiento, aunque
no se hubiera hecho bajo protesto (ver parág. 59 del primer tomo de esta obra).
Además, el tribunal sostuvo en reiteradas oportunidades que la regla de que no
se puede cuestionar la constitucionalidad de un régimen normativo después de
haberse sometido a él presenta excepciones, especialmente en los casos en los
cuales el acogimiento a ese régimen era el único camino para ejercer un
derecho(114). Lamentablemente, en 2004, cuando tuvo que fallar sobre la
pesificación omitió aplicar esa excepción y rechazó un amparo en el cual un
ahorrista había retirado fondos pesificados sin hacer reserva expresa de impugnar
luego la inconstitucionalidad de la pesificación. En un fallo(115)duramente criticado
por la doctrina, la Corte omitió considerar no sólo que el retiro de fondos
pesificados era "el único camino para ejercer un derecho", sino que además el
consentimiento de ese ahorrista estaba viciado por la situación de gravedad
institucional en que se vivía y que por lo tanto no se le podía oponer la doctrina de
los actos propios(116).

8. La declaración de inconstitucionalidad es la ultima ratio

También es jurisprudencia uniforme de la Corte Suprema de Justicia que en caso
de duda sobre la constitucionalidad o inconstitucionalidad de una norma o acto deben
decidirse por la primera alternativa, porque la declaración de inconstitucionalidad es
la ultima ratio del orden jurídico(117). En otras palabras, si la norma cuestionada es
susceptible de una interpretación razonable que la haga compatible con la
Constitución, sin que implique violentar las palabras o el sentido de aquélla, debe
preferirse ésta, antes que la declaración de inconstitucionalidad(118).
Del mismo modo, si la causa o litigio puede resolverse sin necesidad de examinar
la constitucionalidad de la norma o acto, debe prescindirse de hacerlo.

9. Efectos
En nuestro derecho federal el efecto de las sentencias que declaran la
constitucionalidad o inconstitucionalidad de una norma o acto, es siempre inter
partes. Esto significa que la norma o acto (si éste es de carácter general) queda

169
subsistente y —en principio— debe ser aplicada a todos los casos, salvo a aquel en el
cual fue declarada inconstitucional(119).
Pero esto es en teoría, porque, conforme se verá en el acápite siguiente, la
doctrina constitucional emanada de los fallos de la Corte Suprema de Justicia tiene
ejemplaridad y es seguida por todos los tribunales, tanto nacionales como
provinciales.
Además, si se declara inconstitucional uno o varios artículos de la norma, el resto
permanece válido(120).
No obstante, desde fines del siglo XX, el tribunal comenzó a incluir referencias
en sus fallos en cuanto a un efecto expansivo o erga omnes de sus sentencias:
• En "Monges, Analía"(121)de 1996, se discutía la validez de ciertas reformas al
sistema de ingreso a la carrera de medicina de la UBA. Al fallar la causa, la Corte
aclaró que esa sentencia se aplicaba a todos los alumnos (aunque no fueran parte
de ese proceso) que estuvieran en la misma condición que la actora.
• En "Massa"(122)de 2006, la Corte falló el tema de la pesificación de los
depósitos bancarios hechos en dólares antes de la crisis de fines de 2001. El caso
del amparista era idéntico al de cientos de miles de otros ahorristas que habían
iniciado acciones similares, por lo cual el tribunal estableció que los efectos de esa
sentencia eran aplicables a todos ellos.
• En "Halabi"(123)de 2009, la Corte afirmó que con esa sentencia estaba creando
las acciones de clase no patrimoniales en las que se ejercen "derechos de
incidencia colectiva referidos a intereses individuales homogéneos" y afirmó que el
efecto de esa sentencia era erga omnes.

10. La regla del stare decisis y las "cuestiones insustanciales"

Hemos expresado en el acápite anterior que, en principio, la decisión que declara
la inconstitucionalidad de una norma o de un acto de carácter general, no le hace
perder su vigencia, ya que sus efectos se limitan al caso concreto. Se dijo además
que si bien el control judicial es difuso, la Corte Suprema tiene generalmente la última
palabra. Veremos ahora por qué.
La doctrina del stare decisis, aplicable en el derecho anglosajón, implica la
obligación de los tribunales de fallar conforme al precedente en causas o
controversias idénticas o similares a la que originó dicho antecedente. Tanto es así,
que buena parte del trabajo de un abogado litigante en los Estados Unidos, es tratar
de demostrar que el precedente es idéntico al caso en el cual está litigando o, al
contrario, que no es aplicable a éste.
El stare decisis se aplica allí, también en materia de control de constitucionalidad,
de modo tal que los fallos de la Corte Suprema de Justicia son obligatorios para todos
los tribunales del país. Esta obligatoriedad del precedente vincula a la propia Corte, la
cual sólo se aparta de él cuando estuviese convencida de que las decisiones
anteriores eran erróneas(124).

170
 A este respecto, el chief justice Stone ha expresado que "acatar ciegamente una
norma o una política en el sentido de que ningún fallo de esta Corte Suprema será
revocado equivaldría en sí mismo a revocar muchos fallos de la Corte que no aceptan
este punto de vista. Pero la regla de stare decisis engloba una política sensata,
porque a menudo es más importante que se afirme una norma y no que se afirme
bien"(125).
Si bien en nuestro país no rige la regla del stare decisis, ya que los precedentes de
la Corte no son obligatorios en teoría y por ello los tribunales inferiores pueden
apartarse de la doctrina constitucional de aquel tribunal, en la práctica la regla
funciona de manera muy similar.
Cueto Rúa afirma que el stare decisis le da a la sentencia el valor de una fuente
normativa general(126).
Así la Corte, en diversos fallos, ha amonestado a tribunales inferiores, por haberse
éstos apartado de la doctrina constitucional que surge de sus fallos(127), afirmando
que los jueces tienen el deber moral o institucional de seguir su criterio
constitucional(128). Sin embargo, en algún caso admitió que los jueces inferiores se
aparten del criterio de la Corte, dando fundamentos suficientes y siempre que ese
apartamiento no signifique desconocimiento de la autoridad y prestigio del
tribunal(129).
En general los tribunales inferiores respetan y siguen el criterio de la Corte, aunque
en algunos casos con ciertas condiciones(130).
Por otra parte, la Corte ha rechazado planteos de inconstitucionalidad cuando una
clara jurisprudencia, indudablemente aplicable a ellas, impide toda controversia seria,
máxime cuando no se aducen razones que pongan en tela de juicio la aplicabilidad del
precedente o importen nuevos argumentos que puedan llevar a una modificación de lo
establecido en aquél(131).
En otras palabras, cuando la Corte ha establecido un precedente, en materia de
control de constitucionalidad, éste es prácticamente de aplicación obligatoria en el
futuro en todos los casos idénticos, por la incorporación implícita de la regla del stare
decisis y de la regla de las cuestiones insustanciales, salvo (en este último caso) que
el recurrente, con nuevos argumentos, pueda demostrar el error de las decisiones que
se tomaron en tales precedentes.

C. Autoinhibición (self restraint) de la Corte: las cuestiones políticas y el juicio de

mérito u oportunidad
Un arduo tema en relación al control de constitucionalidad ejercido por el Poder
Judicial en nuestro país, es el que se refiere a las denominadas cuestiones políticas
no justiciables, en el cual la Corte Suprema de Justicia, siguiendo a su similar de los
Estados Unidos, se ha autoinhibido de ejercer el control de constitucionalidad en tales
casos.
Esta categoría no surge de norma constitucional alguna, sino que es producto de la
jurisprudencia de la Corte.

171
 Se podría definir a las cuestiones políticas como aquellas que se configuran por el
ejercicio de facultades privativas y exclusivas de uno de los poderes del Estado, que
está fuera del control de constitucionalidad. Expresaba la Corte que "cada uno de los
altos poderes que forman el gobierno de la Nación, aplica e interpreta la Constitución
por sí mismo cuando ejercita las facultades que ella les confiere"(132).
Conforme a este criterio, las personas cuyos derechos o intereses hayan sido
lesionados por actos de este tipo, quedan fuera de la protección constitucional, en
primer lugar del derecho que tiene todo habitante de acudir a los tribunales para
solicitar que se garanticen sus derechos(133).
Además, cuando el art. 116, CN, se refiere a la jurisdicción federal, expresa:
"Corresponde a la Corte Suprema y a los tribunales inferiores de la Nación, el
conocimiento y decisión de todas las causas que versen sobre (...)". Según
el Diccionario de la lengua: todo/a: "dícese de lo que se toma o se comprende
enteramente en la entidad o en el número". En otras palabras, el adjetivo "todas"
antepuesto a causas, significa que no puede quedar fuera de la jurisdicción federal
ninguna, aunque tenga ingredientes políticos o se considere del resorte exclusivo de
alguno de los poderes políticos.
En este sentido es muy claro el voto en disidencia del ministro Luis V. Varela, en la
causa "Cullen v. Llerena"(134):
"Si la Constitución argentina ha dado jurisdicción a los tribunales federales, en
todas las controversias que versen sobre puntos regidos por la Constitución, ni la ley
ni la Corte Suprema pueden hacer excepciones. Allí donde la Constitución no ha
hecho distinciones, no puede nadie hacerlas. Y esta jurisdicción que la Constitución
acuerda a los tribunales federales, nace de la materia en litigio, y no de las
condiciones de las partes que estén en el pleito. (...) Pero cuando una ley o un acto
del Poder Ejecutivo estén en conflicto con las disposiciones, derechos y garantías que
la Constitución consagra, siempre surgirá un caso judicial que podrá ser llevado ante
los tribunales por la parte agraviada".
Los casos más comunes de cuestiones políticas son: la intervención federal a una
provincia(135), la declaración de Estado de sitio(136), la facultad de indulto del Poder
Ejecutivo(137), la declaración del Estado de guerra interno(138), lo concerniente al
trámite de sanción de una ley(139), el trámite para la reforma constitucional(140), la
declaración de guerra y la confiscación de bienes de ciudadanos de nacionalidad
enemiga(141), la declaración de utilidad pública en la expropiación(142), la expulsión de
extranjeros(143), etcétera.
La tendencia actual de la Corte ha sido la de ir reduciendo, en algunos casos, el
ámbito de las cuestiones políticas no judiciables. Así, hemos visto que en el
procedimiento de sanción de la ley se abrió la posibilidad de hacerlo cuando la norma
no tuviera los requisitos mínimos de tal, pero, por otro lado, se cierra el camino para
que tal control sea solicitado por un ciudadano invocando su sola condición de tal.
También la Corte ha aceptado revisar la decisión del Senado que destituyó a un
magistrado en el proceso de juicio político(144)y la elección de un gobernador
provincial por el colegio electoral(145)y —en general— en temas electorales y de
partidos políticos(146).
Además, como ya se analizó en el comentario al art. 30, también abrió la
posibilidad de ejercer el control sobre la reforma constitucional en el caso "Fayt".

172
 Pese a este avance, pensamos que la autoinhibición proveniente de las cuestiones
políticas no desaparecerá, ya que ella proviene del instinto de conservación de la
Corte Suprema, como lo afirmábamos en un muy antiguo trabajo nuestro(147).
También la Corte Suprema de Justicia ha sostenido reiteradamente que al ejercer
el control de constitucionalidad, los jueces tienen vedado examinar la oportunidad o el
mérito de las normas o actos cuestionados, es decir, si son convenientes o
perjudiciales para los intereses públicos o si son eficaces o ineficaces para alcanzar
los fines y objetivos propuestos en ellos. Este juicio corresponde a los poderes que los
emiten y, en última instancia, al pueblo mediante los comicios(148).
Con varias reservas, consideramos correcta esta limitación jurisprudencial.

1. Actos institucionales
Volviendo a las cuestiones políticas, un autor propone sustituir ese concepto, por
dos subcategorías que se incluirían dentro de esa noción. Éstas serían: la primera, la
de los actos de gobierno que tienen finalidades superiores relativas al funcionamiento
del Estado, pero que están dentro del orden jurídico y pueden afectar derechos de las
personas y son, por tanto, justiciables: el indulto, la expulsión de extranjeros, la
calificación de utilidad pública en la expropiación.
La segunda categoría sería la de aquellos actos que él denomina actos
institucionales que se vinculan a la propia existencia del Estado y no pueden afectar
derechos de particulares y no son justiciables: declaración de guerra, tratados de paz,
alianzas militares, declaración de Estado de sitio, intervención federal a una
provincia(149), etcétera.
En nuestro criterio, esta dicotomía pretende limitar el ámbito de las cuestiones no
justiciables y, por ello, debe ser bienvenida. Sin embargo, creemos que no existe
diferencia de esencia entre ambas clases. Al contrario, si bien los "actos
institucionales" podrían no perjudicar a particulares, los actos realizados en
consecuencia de aquéllos (v.gr., un arresto en virtud del estado de sitio) sí pueden
hacerlo.

D. El pretendido "gobierno de los jueces" como excusa para limitar el control judicial
de constitucionalidad
Varios juristas y políticos han atacado el control de constitucionalidad judicial con el
falso argumento de que dicho control otorga al Poder Judicial un poder de veto sobre
los actos de los otros dos poderes, crea un superpoder, con facultad de cohibir la
acción de los otros dos, al cual —con ánimo descalificante— rotulan con el título
peyorativo de gobierno de los jueces.
Loewenstein —resumiendo tales argumentos— afirma que cuando los tribunales
proclaman y ejercen su derecho de control, dejan de ser meros órganos encargados
de ejecutar la decisión política y se convierten por derecho propio en un detentador de

173
poder semejante, cuando no superior, a los otros detentadores del poder
instituidos(150). Agrega este autor que a Montesquieu no se le había ocurrido que los
jueces pudieran ser una fuerza de oposición frente al gobierno (Ejecutivo) y el
legislador. Afirma que Hamilton tampoco suscribió tal pretensión(151).
Discrepamos totalmente con las afirmaciones de este autor alemán. Hamilton, en la
cita trascrita al comienzo del parág. 418 de este mismo capítulo, argumenta
rotundamente en favor del control de constitucionalidad a cargo de los jueces. Por otra
parte, no es justo el ataque al control judicial, alegando que —en ese caso— el Poder
Judicial se convierte en detentador de poder político. El gobierno está formado por los
tres poderes y la función de conservar la supremacía constitucional que, en nuestro
país, consagra el art. 31, CN, es propia de los jueces que deben protegerla al juzgar,
aplicándola contra cualquier otra norma contraria(152).
Fayt afirma que tales argumentos son conjeturales, sin otro valor que un artificio
retórico, pero que han producido consecuencias negativas, ya que la Corte, con su
jurisprudencia negativa, a la debilidad orgánica del Poder Judicial sumó
autorrestricciones que contribuyen aun más a su debilidad funcional(153).
El propio Loewenstein reconoce que en los Estados Unidos, cualquiera que sean
los daños políticos que haya podido producir ocasionalmente el control judicial, han
sido ampliamente compensados por su eficaz protección de la libertad de los
ciudadanos, frente al peligro, siempre existente, de las intromisiones del
Congreso(154).
En síntesis, para desbaratar las objeciones doctrinales, contrarias al llamado
"gobierno de los jueces", basta con reiterar los contundentes argumentos expuestos
por Hamilton, ya mencionados.

E. Recurso extraordinario. Remisión

La aplicación práctica de la última etapa del control de constitucionalidad en el
derecho federal argentino es el recurso extraordinario ante la Corte Suprema de
Justicia (art. 14 de la ley 48).
No obstante lo expuesto, por razones de una mejor sistematización de la
exposición, el tema lo analizaremos al estudiar la jurisdicción de la Corte Suprema de
Justicia, esto es, en el comentario del art. 116, CN, al cual nos remitimos.

420. EL CONTROL DE CONSTITUCIONALIDAD EN EL DERECHO PÚBLICO PROVINCIAL ARGENTINO

Los jueces provinciales ejercen una doble función de control de constitucionalidad.
En primer lugar, deben controlar las normas (nacionales, provinciales o locales) que
ellos aplican, para cotejar su validez con la Constitución Nacional. De esta función nos
hemos ocupado en el parágrafo anterior.

174
 La otra consiste en controlar las normas y actos provinciales o locales únicamente,
para cotejar su validez con la respectiva constitución provincial. De ésta nos
ocuparemos en el presente parágrafo.
En general, el derecho público provincial argentino está más adelantado que el
derecho federal, en relación al control de constitucionalidad.
El sistema de control de constitucionalidad, organizado por las constituciones
provinciales, es judicial difuso, se excita por la vía de excepción o defensa y la
decisión judicial tiene efectos inter partes, al igual que en el orden federal.
Sin perjuicio de ello, en casi todas las provincias(155)coexiste con aquel otro
sistema judicial: el de la acción declarativa de inconstitucionalidad. Las normas de las
Constituciones provinciales que admiten la acción declarativa de inconstitucionalidad
son las siguientes: Buenos Aires: art. 161, inc. 1°; Catamarca: art. 203; Córdoba: art.
165, inc. 1°, a; Corrientes: art. 145, inc. 1°; Chaco: art. 170, inc. 1°, a; Entre Ríos: art.
167, inc. 1,c; Formosa: art. 167, inc. 2°; Jujuy: art. 164, inc. 1°; La Pampa: art. 90, inc.
1°; La Rioja: art. 141, inc. 1°; Mendoza: art. 144, inc. 3°; Misiones: art. 145, inc. 1°;
Neuquén: art. 170, inc. a); Río Negro: art. 207, inc. 1°; Salta: art. 149, II, inc. a); San
Juan: art. 208, inc. 2°; San Luis: art. 213, inc. 1°; Santa Cruz: art. 130, inc. 3°;
Santiago del Estero: art. 176, inc. 1.c; Tierra del Fuego: art. 157, inc. 1°.
En la mayoría de ellas la acción declarativa es jurisdicción originaria de la Corte o
Tribunal Superior. En las otras, dicho tribunal conoce en grado de apelación. En los
casos de jurisdicción originaria, en algunas provincias la decisión del órgano judicial
tiene efectos erga omnes, en otras se limita al caso concreto y —finalmente— en
otras la constitución provincial no se pronuncia al respecto.
Aun en aquellas provincias en las cuales se reconoce el efecto erga omnes de la
decisión judicial en la acción declarativa, no tienen efectos idénticos en cuanto al
destino de la norma inconstitucional. En efecto, en algunas constituciones se dispone,
lisa y llanamente, la abrogación de la norma, en otras sólo se establece la
obligatoriedad de la jurisprudencia del Tribunal o Corte en tales casos. En la
Constitución de la provincia de Tierra del Fuego, el art. 159 dispone que cuando el
Superior Tribunal de Justicia declare por tercera vez y por unanimidad la
inconstitucionalidad de una norma, podrá disponer la suspensión de su vigencia en
pronunciamiento expreso y por separado, el que será notificado a la autoridad que
dictó la norma y publicado en el diario oficial.
En cuanto a la posibilidad de ejercer el control de constitucionalidad de oficio,
algunos autores así lo admiten, en el ámbito del derecho público provincial(156).

421. JURISPRUDENCIA
"La Constitución Nacional y las leyes que en su consecuencia dicte el Congreso,
son la ley suprema de la Nación; y las autoridades de cada provincia están obligadas
a conformarse a ellas, no obstante cualquier disposición en contrario que contengan
las leyes o constituciones provinciales"(157).
"El art. 31 de la Constitución encierra el medio de hacer efectivo en todo el país el
principio de la unidad de legislación nacional y los gobiernos provinciales no pueden

175
anular ni destruir las leyes del Congreso sancionadas para proveer a las ventajas de
una legislación uniforme para todo el país"(158).
"Las leyes pueden ser impugnadas como inconstitucionales, no sólo por lo que
ellas mismas disponen, sino también por la interpretación con que han sido aplicadas
por los tribunales de justicia"(159).
"La circunstancia de que en una causa radicada ante un tribunal provincial se haya
propuesto una cuestión federal, no justifica que el juez que no declara su
incompetencia la remita al juez de sección, luego de resuelto el caso, a los fines de la
decisión originaria del punto federal del pleito"(160).
"La facultad del Congreso para legislar exclusivamente elimina toda otra legislación
concurrente, y no se puede admitir ni lógica ni legalmente que una legislatura
provincial pueda establecer impuestos sobre territorios nacionales. La autonomía de
los Estados provinciales cede ante la soberanía única de la Nación amparada por la
Constitución como principio fundamental de la unidad de la República, dentro del
régimen federativo"(161).
"La interpretación que, ajustándose a lo preceptuado en el art. 31 de
la Constitución Nacional, atribuye prevalencia a las leyes de carácter nacional sobre
las leyes de los Estados, no implica menoscabo a las facultades reservadas por las
provincias para dictar sus estatutos procesales"(162).
"La igual jerarquía de la Corte Suprema, con relación al Poder Ejecutivo y al
Congreso, obligan al tribunal, en cuanto cabeza y titular del Poder Judicial, e inclusive
en ejercicio de sus poderes implícitos, a conferir operatividad, en causa judicial, a la
garantía de la intangibilidad de los sueldos de los jueces, en cuanto es una regla
elemental de nuestro derecho público que cada uno de los tres altos poderes que
forman el gobierno de la Nación, aplica e interpreta la Constitución por sí mismo
cuando ejerce las facultades que ella les confiere respectivamente"(163).
"El principio establecido por el art. 31 no significa que todas las leyes dictadas por
el Congreso tengan el carácter de supremas, cualesquiera que sean las disposiciones
en contrario de las leyes provinciales; lo serán si han sido sancionadas en
consecuencia de los poderes que la Constitución ha conferido al Congreso, explícita o
implícitamente"(164).
"El Congreso tiene facultades para eximir a una empresa de comunicaciones
telefónicas interprovinciales de todo impuesto nacional o provincial, por un tiempo
determinado, mediante leyes que gocen de la primacía establecida en el art. 31 de
la Constitución Nacional"(165).
"La efectividad de la exención de los impuestos nacionales y provinciales otorgada
por el Congreso en ejercicio de sus facultades constitucionales no depende de
ratificación alguna de las autoridades provinciales; por lo cual carece de interés a los
efectos del juicio, la cuestión referente a la validez o nulidad de los decretos que
sucesivamente hubieren reconocido y desconocido aquella franquicia"(166).
"Los tratados internacionales deben respetar las disposiciones de la Constitución
Nacional, cuya supremacía sobre todas las normas de derecho positivo asegura el art.
31 de ella"(167).
"Si los tribunales pudieran juzgar del mérito intrínseco de las leyes y de su justicia
en abstracto, saliendo de sus atribuciones que son jus dicere, no jus condere, es

176
decir, juzgar según las leyes y no juzgar de las leyes, quedarían sobrepuestos al
Poder Legislativo, cuyas resoluciones podrían invalidar so pretexto de que no son
conforme a la justicia, viniendo a tener al fin contra las disposiciones expresas de la
Constitución que consagra la recíproca independencia de poderes, la parte más
importante en la sanción de las leyes, que necesitarían obtener, en tal caso, la final
aprobación de los jueces para adquirir su fuerza obligatoria"(168).
"Es elemental en nuestra organización constitucional la atribución que tienen y el
deber en que se hallan los tribunales de justicia, de examinar las leyes en los casos
concretos que se traen a su decisión, comparándolas con el texto de la Constitución
para averiguar si guardan o no conformidad con ésta, y abstenerse de aplicarlas, si
las encuentran en oposición con ella, constituyendo esta atribución moderadora uno
de los fines supremos y fundamentales del Poder Judicial nacional y una de las
mayores garantías con que se ha entendido asegurar los derechos consignados en la
Constitución, contra los abusos posibles e involuntarios de los poderes públicos"(169).
"La atribución de declarar la inconstitucionalidad (de las leyes) sólo debe ser
ejercida cuando la repugnancia con la cláusula constitucional es manifiesta y la
incompatibilidad inconciliable, debiendo resolverse cualquier duda en favor de la
constitucionalidad, máxime si ello es posible sin violentar los textos"(170).
"Los jueces no se hallan habilitados para declarar de oficio la inconstitucionalidad
de las leyes, aunque se trate de decidir cuestiones referentes a su competencia" (171).
"Toda persona alcanzada por las leyes del país tiene derecho a obtener que se
haga efectiva la subordinación de ellas a la Constitución Nacional mediante el control
de constitucionalidad establecido por sus arts. 31 y 100" (172).
"La declaración de inconstitucionalidad de una ley es un acto de suma gravedad
institucional y debe ser considerada como ultima ratio del orden jurídico"(173).
"La declaración de inconstitucionalidad de una ley no debe hacérsela en términos
generales o teóricos, pues se trata del ejercicio de la más delicada de las funciones
susceptibles de encomendarse a un tribunal de justicia, que implica desconocer los
efectos, en el caso, de una norma dictada por un poder igualmente supremo, como lo
es el legislativo"(174).
"De acuerdo con conocida doctrina de la Corte, según la cual las cuestiones
federales se tornan insustanciales cuando una clara jurisprudencia, indudablemente
aplicable a ellas, impide toda controversia seria respecto de su solución, máxime
cuando la recurrente no aduce razones que pongan en tela de juicio la aplicabilidad
del precedente o importen nuevos argumentos que puedan llevar a una modificación
de lo establecido en aquél ('Fallos', 304, 133; 308, 1260, sus citas y otros)"(175).
"Se está, por consiguiente, frente a una solicitud de declaración de certeza, porque
no tiene carácter simplemente consultivo ni importa una indagación meramente
especulativa, sino que responde a un 'caso' y busca precaver los efectos de un acto
en ciernes —al cual se atribuye ilegitimidad y lesión al régimen constitucional
federal—. Que en esas condiciones, la acción declarativa regulada en el art. 322 del
Código Procesal, constituye un recaudo apto para evitar el eventual perjuicio
denunciado por la actora"(176).
"La declaración de inconstitucionalidad pretendida no tiene simplemente carácter
consultivo ni importa una indagación meramente especulativa, sino que responde a un

177
'caso' en el cual el titular de un interés jurídico concreto busca fijar la modalidad de la
relación jurídica que mantiene con sus dependientes. En esas condiciones, se debe
atender a la real sustancia de la solicitud, considerando que la pretensión sub
examine, en atención al trámite sumario otorgado al pleito y la declaración de puro
derecho de la cuestión, dispuesta a f. 59, es susceptible de enmarcarse en lo
establecido por el art. 322 del Código Procesal con prescindencia del nomen juris que
le hubieren otorgado las partes"(177).
"La declaración de certeza, en tanto no tenga carácter simplemente consultivo, no
importe una indagación meramente especulativa y responda a un 'caso' que busque
precaver los efectos de un acto en ciernes al que se le atribuye ilegitimidad y lesión al
régimen constitucional federal, constituye causa en los términos de la ley
fundamental"(178).
"Que la recurrente niega la posibilidad de efectuar el control de constitucionalidad
en los procesos de amparo. En apoyo de su tesitura invoca el art. 2, inc. d, de la ley
16.986. Que la limitación contenida en la mencionada disposición se funda en la
necesidad de impedir que este noble remedio excepcional pueda engendrar la falsa
creencia de que cualquier cuestión litigiosa tiene solución por esta vía; o peor aún,
que mediante ella es dable obtener precipitadas declaraciones de inconstitucionalidad.
Pero el carácter no absoluto de este principio llevó al tribunal a señalar que cuando
las disposiciones de una ley, decreto u ordenanza resultan claramente violatorias de
alguno de los derechos fundamentales, la existencia de reglamentación no puede
constituir obstáculo para que se restablezca de inmediato a la persona en el goce de
la garantía constitucional vulnerada, porque de otro modo bastaría que la autoridad
recurriera al procedimiento de preceder su acto u omisión arbitrarios de una norma
previa —por más inconstitucional que ésta fuese— para frustrar la posibilidad de
obtener en sede judicial una oportuna restitución del ejercicio del derecho esencial
conculcado. Su art. 2º, inc. d (de la ley de facto 16.986), debe ser interpretado como
un medio razonable concebido para evitar que la acción de amparo sea utilizada
caprichosamente con el propósito de obstaculizar la vigencia de las leyes y
reglamentos; pero no como un medio tendiente a impedir que se cumplan los fines
perseguidos por la misma ley cuando el acto de autoridad arbitrario se fundamente en
normas que resultan palmariamente contrarias al espíritu y a la letra de la ley de
leyes. Es función indeclinable de los jueces el resolver las causas sometidas a su
conocimiento teniendo como norte el asegurar la efectiva vigencia de la Constitución
Nacional, sin que puedan desligarse de este esencial deber, so color de limitaciones
de índole procesal"(179).
"Si la Constitución argentina ha dado jurisdicción a los tribunales federales, en
todas las controversias que versen sobre puntos regidos por la Constitución, ni la ley
ni la Corte Suprema pueden hacer excepciones. Allí donde la Constitución no ha
hecho distinciones, no puede nadie hacerlas. Y esta jurisdicción que la Constitución
acuerda a los tribunales federales, nace de la materia en litigio, y no de las
condiciones de las partes que estén en el pleito. Pero cuando una ley o un acto del
Poder Ejecutivo estén en conflicto con las disposiciones, derechos y garantías que la
Constitución consagra, siempre surgirá un caso judicial que podrá ser llevado ante los
tribunales por la parte agraviada"(180).
"La Corte Suprema no puede sustituir su criterio de conveniencia o eficacia
económica o social al del Congreso de la Nación, para pronunciarse sobre la validez

178
constitucional de las leyes. El examen y el pronunciamiento judicial deben radicar en
la conformidad que, según los arts. 28 y 31 de la Const. Nac., deben guardar con ellas
las leyes de la Nación. Y la atribución de declarar la inconstitucionalidad de éstas sólo
debe ser ejercida cuando la repugnancia con la cláusula constitucional es manifiesta y
la incompatibilidad inconciliable, debiendo resolverse cualquier duda en favor de la
constitucionalidad, máxime si ello es posible sin violentar los textos"(181).
"Los jueces no se hallan habilitados para declarar de oficio la inconstitucionalidad
de las leyes, aunque se trate de decidir cuestiones referentes a su competencia" (182).
"La declaración de inconstitucionalidad de una ley es acto de suma gravedad
institucional y debe ser considerada como una ultima ratio del orden jurídico"(183).
"La declaración de inconstitucionalidad de una ley no debe hacerse en términos
generales o teóricos, pues se trata del ejercicio de la más delicada de las funciones
que pueden encomendarse a un tribunal de justicia, que implica desconocer los
efectos, para el caso, de una norma dictada por un poder igualmente supremo, como
lo es el legislativo"(184).
"Los efectos de la declaración de la inconstitucionalidad de una ley se limitan al
litigio en que aquélla ha sido pronunciada"(185).
"Corresponde a los jueces delimitar el alcance de la inconstitucionalidad que
declaren y asegurar así la vigencia del resto de la ley"(186).
"Una ley provincial es repugnante a la Constitución Nacional en cuanto altera y
modifica las disposiciones del Código Civil"(187).
"La ley 3975 ha sido dictada en virtud de facultades indiscutiblemente nacionales y
su imperio en las provincias no puede ser enervado por disposiciones
constitucionales, legales o reglamentarias de carácter local (art. 31, Const. Nac.)"(188).
"El Banco de la Provincia de Buenos Aires, desde el pacto del 11 de noviembre de
1859, está sujeto a la jurisdicción y legislación exclusiva de la provincia de Buenos
Aires, y dentro de la situación de excepción que le crean los arts. 31 y 104 (actual
121) de la Constitución Nacional y 2 y 3 de la ley 1029 y la legislación provincial
anterior y posterior al recordado pacto"(189).
"Viola los arts. 31 y 104 (actual 121) de la Constitución la ley de impuesto a los
réditos aplicada para gravar los intereses de los bonos hipotecarios o la renta de
acciones del Banco de la Provincia de Buenos Aires ni a los créditos en descubierto
de los que haya hecho uso en el exterior el mencionado Banco"(190).
"Invocado en juicio el Pacto del 11 de noviembre de 1859 para asentar en él un
derecho o una facultad, la Corte Suprema no puede dejar de aplicarlo, ya que no es
posible desconocer su vigencia. Dicho Pacto fue en parte histórico y económico de
fuerte gravitación y hondo arraigo, y los beneficios obtenidos por el país superan con
creces el sacrificio que pueden importar las ventajas y exenciones otorgadas"(191).
"La provincia de Buenos Aires conserva la facultad de legislar y gobernar, con
exclusión de las autoridades federales, sobre los establecimientos acerca de los
cuales se reservó las facultades enumeradas en el Pacto del 11 de noviembre de
1859"(192).
"El Banco de la Provincia de Buenos Aires se halla sujeto, desde el Pacto del 11 de
noviembre de 1859, a la legislación y jurisdicción exclusiva de la provincial"(193).

179
 "No habiéndose probado que el Telégrafo Provincial existiera con anterioridad a la
suscripción del Pacto, las disposiciones de éste no se extienden al telégrafo. Para los
establecimientos de creación posterior no rige la reserva del art. 7 del Pacto, norma
que, por su carácter tan especial, debe ser interpretada estrictamente"(194).
"Con arreglo a lo dispuesto en los arts. 31 y 104 de la Constitución Nacional, en la
ley nacional 1029 y la provincial 1355 y en el Pacto de San José de Flores, la
provincia de Buenos Aires conserva la administración de su telégrafo, aun en las
instalaciones radicadas en el ámbito de la Capital Federal. Esa administración justifica
la exención de gravámenes nacionales, por incidir ellos sobre la prestación de un
servicio que se reservó la provincia"(195).
"Los derechos y tasas correspondientes a estaciones radioeléctricas, dispuestos
con arreglo a decretos del Poder Ejecutivo nacional y de conformidad con la facultad
que le otorgó la ley 13.476, son contrarios a las prerrogativas y exenciones otorgadas
a la provincia de Buenos Aires por el Pacto del 11 de noviembre de 1859 y la ley
1029"(196).
"No puede verse en la admisión de la declaración de oficio de la
inconstitucionalidad la creación de un desequilibrio de poderes en favor del Judicial
y en mengua de los otros dos, ya que si la atribución en sí misma no es negada,
carece de consistencia sostener que el avance sobre los otros poderes no se
produce cuando media petición de parte y sí cuando no la hay (...) No se opone a
la declaración de inconstitucionalidad de oficio la presunción de validez de los
actos administrativos, o de los actos estatales en general, ya que dicha presunción
cede cuando contrarían una norma de jerarquía superior, lo que ocurre en las
leyes que se oponen a la Constitución (...) En la declaración de oficio de la
inconstitucionalidad no puede verse menoscabo del derecho de defensa de las
partes, pues si así fuese debería también descalificarse toda aplicación de oficio
de cualquier norma legal no invocada por ellas so pretexto de no haber podido los
interesados expedirse sobre su aplicación en el caso (...) La existencia de la
declaración de oficio de la inconstitucionalidad no importa desconocer que la
invalidez constitucional de una norma sólo puede ser declarada cuando la
violación de aquélla sea de tal entidad que justifique la abrogación, en desmedro
de la seguridad jurídica (...) El ejercicio de la declaración de oficio de la
inconstitucionalidad no supone en modo alguno la admisión de declaraciones en
abstracto, es decir, fuera de una causa concreta en la cual debe optarse entre la
aplicación de una norma de rango inferior en pugna con la Constitución Nacional o
de ésta, a efectos de resolver un conflicto contencioso en los términos del art.
2° de la ley 27 (...) Las decisiones que declaran la inconstitucionalidad de la ley
sólo producen efectos dentro de la causa y con vinculación a las relaciones
jurídicas que la motivaron y no tienen efecto derogatorio genérico"(197).

180
 LA LIBERTAD DE EXPRESIÓN

Art. 32.—
El Congreso federal no dictará leyes que restrinjan la libertad de
imprenta o establezcan sobre ella la jurisdicción federal.

422. CONSIDERACIONES GENERALES

Este artículo es complementario de la disposición sobre libertad de prensa incluida
en el art. 14, CN. Ella fue analizada in extenso en los parágs. 133 a 161 del primer
tomo de esta obra(1).
Debido a ello, el comentario de este capítulo se limitará a los aspectos específicos
del art. 32, remitiéndonos, en todos los restantes temas referidos a la prensa, a los
parágrafos mencionados.

A. Antecedentes
Los antecedentes patrios de este artículo se encuentran en los decretos sobre
libertad de imprenta de la Junta Conservadora, del 26 de abril de 1811, y del decreto
del Triunvirato, del 26 de octubre del mismo año, en el Estatuto de 1815 y en el
Reglamento de 1817.
El art. 32, CN, no había sido incluido en el texto sancionado por el Soberano
Congreso Constituyente, en 1853. Se incorporó a aquélla con motivo de la reforma
constitucional de 1860, a propuesta de la Convención Revisora de la provincia de
Buenos Aires, que propuso varias reformas a la Constitución, las que luego fueron
aprobadas por la Convención Nacional ad hoc (ver parág. 412.A en este mismo tomo).
Esta inclusión se debió fundamentalmente a motivos del momento. Con este texto
se pretendió frenar los avances del entonces presidente de la Confederación, Justo
José de Urquiza, quien, en una carta dirigida a un gobernador de provincia, lo
conminaba a reprimir el espíritu de crítica de un diario local, que defendía al derrocado
dictador Juan Manuel de Rosas(2). Con la inclusión de este texto, los miembros de la
Convención provincial pretendieron evitar futuros episodios similares al mencionado.
La nueva disposición constitucional, introducida en 1860, también se nutre de la
fórmula de la primera enmienda de la Constitución de los Estados Unidos(3), la que —

181
junto con las otras nueve primeras— recién alcanzaron el número necesario de
ratificaciones estaduales para entrar en vigencia el 15 de diciembre de 1791, siendo
conocidas como Bill of Rights.
Dicha enmienda, en lo pertinente, expresa: "El Congreso no dictará leyes (...)
menoscabando (abridging) la libertad de palabra o de prensa (...)"(4).
Nuestro art. 32 es más específico que el texto norteamericano, no sólo porque se
refiere exclusivamente a la prensa escrita (imprenta), sino porque —además— inhibe
la legislación y la jurisdicción federal sobre esa materia. Volviendo a la reforma
constitucional de 1860, el informe de la comisión examinadora de la Convención
Provincial Revisora (a raíz de la mencionada carta de Urquiza) expresó: "La sociedad
puede reglamentar y aun reprimir el abuso de la libertad (de la palabra escrita o
hablada); pero esa reglamentación y esa represión es privativa de la soberanía
provincial; es decir, es privativa de la sociedad en que el abuso se comete, y a la cual
puede dañar inmediatamente, ya sea a toda ella en su conjunto, ya a los individuos
aisladamente"(5).
Vélez Sarsfield, miembro informante en la Convención provincial, expresó en ese
cuerpo: "La reforma importa decir que la imprenta debe estar sujeta a las leyes del
pueblo en que se use de ella. Un abuso de la libertad de imprenta nunca puede ser un
delito, diré así, nacional. El Congreso, dando leyes de imprenta, sujetaría el juicio a
los tribunales federales, sacando el delito de su fuero natural"(6).
Los antecedentes brevemente reseñados demuestran claramente cuál era la idea
de los constituyentes, acerca del alcance que debía tener la norma en cuestión.
Pese a la claridad de la intención de los constituyentes y a la simplicidad de su
redacción, este artículo ha generado numerosas controversias, tanto doctrinales como
jurisprudenciales, como veremos en los parágrafos siguientes. La causa de ellas
estriba, fundamentalmente, en que su aplicación lisa y llana traería aparejadas
violaciones a otros principios constitucionales.

B. Concepto de prensa. Remisión

Como se adelantó al comienzo de este capítulo en este mismo parágrafo, el art. 32
tiene estrecha relación con el derecho de publicar las ideas sin censura previa,
reconocido en el art. 14. Al estudiarlo (parágs. 133 a 161 del primer tomo de esta
obra), analizamos los aspectos atinentes a la prensa. Por ello, allí nos remitimos a fin
de evitar reiteraciones innecesarias.

423. ALCANCES DEL ART. 32

Como se ha adelantado, la interpretación del artículo en análisis ha traído
divergencias doctrinales y jurisprudenciales, no obstante la sencillez de sus términos y
los antecedentes parlamentarios previos a su sanción, los que han sido brevemente
reseñados en el parágrafo anterior.

182
 En los siguientes acápites analizaremos estas vicisitudes y conflictos, a los que
agregaremos —como es normal—nuestra opinión al respecto.

A. Concepto de imprenta
En primer lugar, es necesario poner el acento en que este artículo, a diferencia del
art. 14, se refiere exclusivamente a la prensa escrita (periódicos, revistas, libros,
afiches), excluyéndose de su ámbito todos los restantes medios de comunicación.
En otras palabras, cualquiera que sea la interpretación que se dé al art. 32, es
innegable que los medios de comunicación distintos de la prensa escrita (radio,
televisión, cinematografía, autopistas informáticas, etc.) pueden ser regulados por el
Congreso y ser sometidos a la jurisdicción federal.
Esto no significa que estos medios gocen de una protección constitucional menor
que la de la prensa escrita. Como se ha expresado en el parág. 139 del primer tomo
de esta obra, para nosotros, la protección a la prensa abarca a todos los medios de
comunicación.
En síntesis, el derecho de publicar las ideas por la prensa, sin censura previa,
reconocido en el art. 14, CN, se aplica a todos los medios de comunicación, tanto sea
de la prensa escrita o no escrita (en el amplio sentido del freedom of speach del
derecho anglosajón). En cambio, la interdicción de legislación y jurisdicción federal
que establece el art. 32, se limita únicamente a la prensa escrita.
Aclarado lo anterior, analizaremos a continuación el alcance del texto del art. 32.
Como se puede apreciar de su sola lectura, contiene dos importantes
interdicciones. El primer párrafo del texto constitucional prohíbe la legislación federal
para "restringir" la libertad de imprenta. El segundo, en cambio, prohíbe someter a la
imprenta a la jurisdicción federal.

B. Restricciones legislativas a la imprenta

El alcance de este primer párrafo depende del significado que se le dé al verbo
"restringir", utilizado en el texto. Según el Diccionario de la lengua española, restringir
es ceñir, circunscribir, reducir a menores límites (1ª acep.).
Dos son las alternativas en este sentido:
i) Si restringir (por medio de una ley) es sinónimo de reglamentar, en el sentido que
se le da en el primer párrafo del art. 14, entonces el Congreso nacional se halla
inhibido de legislar en materia de prensa escrita.
ii) Al contrario, si restringir es algo distinto de reglamentar legislativamente, el
Congreso podría reglamentar la prensa escrita, sin alterar el derecho. En este sentido,
"restringir" sería sinónimo de arbitrariedad o alteración.
Según la primera alternativa, toda legislación en materia de imprenta (prensa
escrita) es de competencia provincial. El Congreso sólo podría dictar estas normas en

183
la Capital Federal (no ya en la ciudad de Buenos Aires, a partir de que se sancione su
Constitución) y en los establecimientos de utilidad nacional en las provincias (art. 75,
inc. 30, CN).
Ésta fue la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia hasta el año 1970
(ver infra parág. 424).
Hay argumentos para las dos alternativas. Es obvio que una interpretación histórica
de la norma lleva a adoptar la primera de ambas. En efecto, cuando se incorpora el
art. 32 en la reforma de 1860 (ver supra parág. 422.A, los constituyentes pretendían
que la prensa escrita (no se conocían entonces los medios electrónicos) quedara
reservada a la reglamentación de las provincias, y que la represión —en su caso—
fuera efectuada por las autoridades locales. Esto surge claramente de los debates en
el seno de la Convención, reseñados en el mencionado parágrafo. Este artículo era
una forma de imponer el federalismo absoluto, en materia de imprenta.
También es obvio que la realidad ha cambiado, en la actualidad. Como se ha
señalado en el parág. 160 del primer tomo de esta obra, la prensa en general (la
prensa escrita no está excluida de ello) ha cobrado una dimensión y peso que no
tenía en el siglo pasado. Hoy los periódicos tienen una enorme influencia en la opinión
pública. Cualquier medio impreso, por modesto que sea, puede llegar a tener
repercusión nacional e internacional si la noticia es "caliente" (en la jerga periodística).
Por eso, y teniendo en cuenta que las provincias no pueden dictar normas de derecho
común (art. 126, CN), pareciera que, de no tener atribuciones el Congreso para
hacerlo, la prensa escrita quedaría sin posibilidad de reglamentación.
Claro que a estos argumentos se puede responder con el viejo aforismo de la
escuela de Bologna: "cuando la ley es clara no cabe la interpretación". En ese mismo
sentido, la Corte Suprema de Justicia ha expresado que la piedra de toque del método
interpretativo es "la discreta y razonable interpretación de la intención de sus
creadores"(7).
Además, es falsa la distinción que se pretende hacer entre "reglamentar" y
"restringir". Cuando una norma reglamenta un derecho, lo está invariablemente
restringiendo, ciñendo, circunscribiéndolo a menores límites (ver definición art. 32
mencionada supra). En otras palabras, reglamentar es restringir. La reglamentación
arbitraria del derecho no es restricción, sino alteración (ver parág. 383 de este mismo
tomo).
Bidart Campos(8)sostiene, con argumentos serios, que la interpretación actual del
art. 32 debe ser lisa y llanamente una reiteración del art. 28, CN, específica para la
imprenta. En otras palabras, según esta opinión, el art. 32 sólo prohíbe la
reglamentación arbitraria por el Congreso, de la prensa escrita.
Lo cierto es que, aun dejando a un lado la interpretación histórica de la norma, la
claridad de ella impide una simplificación tal, so pena de caer en un falseamiento
constitucional (mal llamado mutación) por interpretación jurisprudencial diversa (ver
parág. VI del primer tomo de esta obra). Por otra parte, este artículo quedaría
reducido a una reiteración (a todas luces innecesaria) de otro más genérico: el art. 28.

184
• Nuestra opinión
Con lo expuesto en el acápite anterior es obvio que nuestra interpretación del
primer párrafo del art. 32 coincide con la primera de las alternativas expresadas.
Pensamos que la prohibición del primer párrafo del art. 32 prohíbe al Congreso
nacional reglamentar la libertad de imprenta, por lo cual serían inconstitucionales las
normas que establecieran determinados requisitos para instalar o editar diarios o
revistas, para publicar o reglamentar la publicación (escrita) de determinadas noticias,
para regular el suministro de papel prensa o la publicidad oficial a los periódicos, para
gravar con contribuciones que afecten o impidan el desarrollo de las empresas
periodísticas, establecer precios máximos para diarios y revistas, etcétera.
Insistimos, a fuerza de ser reiterativos, que la prohibición del primer párrafo del art.
32 se limita a la prensa escrita (imprenta). Esta norma no impide que el Congreso
reglamente, razonablemente (art. 28, CN), los otros medios que corresponden a la
prensa no escrita.
Además, esta opinión se refiere a las reglamentaciones (o restricciones)
legislativas en general, exceptuando el ámbito específico del derecho penal, que será
analizado en el acápite siguiente.

C. El quid de los "delitos de imprenta"

En el acápite anterior nos hemos referido a las reglamentaciones legislativas de la
imprenta, en general. Existe un ámbito específico de éstas, que es sobre el cual se
han centrado la mayor parte de las opiniones doctrinales: el de los
denominados delitos de imprenta.
Si bien resulta claro, según la interpretación del primer párrafo del art. 32, que no
se puede reglamentar —en general— la imprenta, queda por saber si en el ámbito
específico del derecho penal se aplica o no la prohibición de ese primer párrafo.
Es obvio que la libertad de imprenta, como todo otro derecho reconocido por la
Constitución, no es absoluto. La jurisprudencia uniforme de la Corte Suprema de
Justicia expresa que si bien la prohibición de censura previa es terminante, esto no
implica la impunidad de los delitos cometidos por medio de la prensa (ver parág. 136
del primer tomo de esta obra).
Con respecto a la prensa escrita, cabe preguntarnos si la prohibición del primer
párrafo del art. 32 alcanza al derecho penal, en cuyo caso los delitos de
imprenta debieran ser sancionados por leyes provinciales o, al contrario, los delitos
cometidos por medio de la prensa escrita tienen el mismo tratamiento de los que
puedan cometerse por la prensa no escrita.
En otras palabras, ¿existen delitos de imprenta, es decir, figuras penales sui
generis, exclusivas para la prensa escrita? Ésta fue la primera jurisprudencia de la
Corte Suprema de Justicia (verinfra parág. 424).
Montes de Oca, a principios de este siglo, afirmaba que "los posibles abusos de la
libertad de escribir deben recibir las mismas penalidades que los abusos de la libertad

185
de hablar; en suma, que la palabra escrita y la palabra hablada deben gozar de
iguales prerrogativas y estar sujetas a la misma legislación"(9).
Ese mismo autor resumió los argumentos de la doctrina que sostiene la
especialidad de los delitos de imprenta. El propio autor refuta estos argumentos en
forma irrebatible. Además, ellos carecen de actualidad, frente a la difusión de los
medios de comunicación electrónicos.
Los Dres. Rivarola, Piñero y Matienzo al elevar su proyecto de Código Penal
afirmaron que respecto a "la clase de faltas conocidas por delitos de imprenta, en una
acepción especial, o abusos de la libertad de imprenta, en las que se cree ver un
género de lesiones (...) que sólo puede cometerse por medio de la prensa. Esta
teoría, que tiene cierta divulgación en el país, es errónea. La prensa es un instrumento
de trasmisión de las ideas lo mismo que la palabra. Toda enunciación de un
pensamiento por medio de la palabra hablada o de un manuscrito, que pueda
importar, por sí mismo, un delito, es también delito si el pensamiento se enuncia por
caracteres impresos. La mayor diferencia entre un hecho y otro (...) consistiría en la
fácil divulgación del impreso; pero ésta es meramente posible"(10).
Además, dado que las provincias no pueden sancionar leyes penales (art. 126, CN,
antes art. 108), si se extendiera la prohibición del primer párrafo del art. 32 al ámbito
penal, los delitos cometidos por medio de la prensa escrita no serían tales, ya que no
habría tipicidad y, por ende, tales conductas, punibles para la prensa no escrita,
quedarían sin sanción para la imprenta, con lo cual se estaría dando un privilegio
discriminatorio a esta última, en violación del art. 16, CN.
Sin embargo, la primera jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia de la
Nación se adhirió a la tesis de los delitos de imprenta, como categoría sui generis, que
debían ser legislados únicamente por las provincias (ver infra parág. 424).

• Nuestra opinión
En síntesis, y resumiendo nuestra opinión sobre el alcance del primer párrafo del
art. 32, CN, entendemos que prohíbe al Congreso dictar cualquier tipo de ley
reglamentaria de la prensa escrita, salvo en el ámbito del derecho penal, en el cual los
delitos cometidos por medio de la prensa escrita se equiparan a los que se cometen
por otros medios de comunicación (radio, televisión, etc.) y que su tipificación y
reproche se encuentran en el Código Penal, sancionado por el Congreso nacional.
En síntesis, no existen delitos sui generis de imprenta, sino delitos comunes
cometidos por medio de la imprenta(11).

D. Jurisdicción sobre la imprenta

El segundo párrafo del art. 32 también ha sido objeto de interpretaciones
divergentes, tanto en la doctrina como en la jurisprudencia.

186
 Corresponde averiguar el alcance de la prohibición de establecer la jurisdicción
federal sobre la imprenta (prensa escrita).
Antes de ensayar una respuesta a este interrogante, cabe aclarar que el texto
constitucional no se refiere específicamente a la jurisdicción federal en materia penal,
sino que la prohibición es amplia. Ubi lex nec distinguere....
Sin embargo, la doctrina y la jurisprudencia se han referido siempre a la jurisdicción
penal, o sea, al castigo de los delitos cometidos por medio de la imprenta, dejando a
un lado la aplicación de la jurisdicción federal en fueros no penales.
Pensamos que el análisis debe hacerse en forma integral, para desentrañar el
correcto significado del texto constitucional en examen.

1. Jurisdicción federal en general

En este caso la respuesta es sencilla. En las causas en que pueda ser parte una
empresa periodística o una editorial, en materia civil, comercial, laboral, etc., la
jurisdicción es la ordinaria o local; ya que ellas no están previstas como casos de
jurisdicción federal ratione personae y tampoco, por supuesto, ratione materiae, en los
arts. 116 y 117, CN.
Por ello, en las causas no penales, la prohibición del segundo párrafo del art. 32 se
cumple sin desatar conflictos.

2. Jurisdicción federal en materia penal

En cambio, es en el fuero penal donde se han producido diferencias doctrinales y
jurisprudenciales. En efecto, cuando se comete un delito por medio de la prensa
escrita (ver supra parág. 423.C), puede verse afectado un bien jurídico del cual es
titular la sociedad toda (v.gr., apología del delito) o ciertas personas individuales que
tienen características especiales (v.gr., injurias o calumnias contra funcionarios
nacionales).
Normalmente, los delitos cometidos por medio de la prensa son del resorte de la
justicia local. Pero en ciertos casos especiales puede plantearse un conflicto de
interpretación. En efecto, por el carácter de la víctima (cuando se trata de un
funcionario nacional) o del interés público comprometido por el delito, de haberse
cometido éste por otros medios que no fuera la prensa escrita, serían sometidos a la
jurisdicción federal.
La cuestión que se plantea, entonces, es la siguiente: cuando en la comisión de un
delito por medio de la imprenta, se lesionan ese tipo de intereses, ¿debe conocer la
justicia federal o, al contrario, se debe aplicar la prohibición del segundo párrafo del
art. 32?

187
 Si la respuesta se inclina por la segunda alternativa, se daría el caso de que, por
ejemplo, una calumnia contra un funcionario nacional, cometida por un diario de la
provincia de Tucumán, sería juzgada por la justicia provincial.
Creemos que la respuesta debe pasar por la primera alternativa de la pregunta.

• Evolución jurisprudencial
En 1863, en una causa en la cual se reprochaba al diario El Nacional una injuria
cometida contra el jefe de la policía de la Capital Federal, el juez federal se declaró
incompetente en virtud del art. 32, CN, fallo que fue confirmado por la Corte Suprema
de Justicia de la Nación(12), como tribunal de segunda instancia (no existían aun las
cámaras federales, creadas por ley 4055).
En 1864, la Corte Suprema mantuvo el mismo criterio anterior, en una causa
incoada contra Manuel Argerich(13). Ese mismo año, en una causa por injurias contra
el Sr. Benjamín Calvete, que había publicado en el diario El Pueblo una carta ofensiva
contra un senador nacional por la provincia de Córdoba, el mismo juez federal volvió a
declararse incompetente por la prohibición del art. 32. En este caso, sin embargo, la
Corte Suprema de Justicia, con la misma integración, revocó la decisión
del a quo, sosteniendo que "aplicando esta regla de interpretación al artículo treinta y
dos citado, resulta: que la abstención que por él se impone a la jurisdicción federal,
está circunscrita a aquellas infracciones de las leyes comunes que pueden ser
castigadas por los tribunales de provincia a quienes compete hacer cumplir sus
preceptos; como son: las ofensas a la moral, y demás que se cometan abusando del
derecho garantido a la prensa (...) pero que de ningún modo se extiende a aquellos
delitos que, aunque cometidos por medio de la prensa, son violaciones de
la Constitución Nacional, o atentados contra el orden establecido por ella y puesto
bajo el amparo de las autoridades que ha creado para su defensa (...), el juicio de las
(infracciones) que se cometen contra la Constitución Nacional y las leyes del
Congreso, no pertenecen al fuero provincial"(14).
Posteriormente la Corte volvió a su primitiva posición. Entre otras, en una causa en
la cual el rector del Colegio Nacional de Santiago del Estero injuriaba al diputado
nacional José B. Gorostiaga en una carta publicada en un diario de la provincia,
declaró la incompetencia de la jurisdicción federal(15).
La Corte mantuvo este criterio con tal rigor que —incluso en el caso de
diplomáticos— sostuvo que las injurias o calumnias cometidas contra ellos por medio
de la prensa escrita debían ser juzgadas por la justicia local(16).
En 1932 cambia parcialmente ese criterio jurisprudencial. Esto sucedió en la causa
"Ministerio Fiscal de la provincia de Santa Fe v. Diario La Provincia"(17), en la que se
juzgaba el delito de incitación a la rebelión contra las autoridades nacionales. Allí la
Corte sostuvo que era competente la jurisdicción federal, con carácter de excepción,
cuando los delitos comunes cometidos por medio de la imprenta afectaran al Estado
federal, al gobierno federal, a su seguridad o a los miembros de dicho gobierno.
Posteriormente, en 1970, en la causa "Ramos v. Batalla"(18), la Corte Suprema
sentó la jurisprudencia que se puede sintetizar así: la jurisdicción federal es

188
competente para conocer en los delitos cometidos por medio de la imprenta, conforme
a la regla del art. 67, inc. 11, CN (actual art. 75, inc. 12), es decir que los delitos
cometidos por medio de la imprenta, deben ser juzgados por los tribunales federales o
locales, según que las cosas o las personas caigan bajo sus respectivas
jurisdicciones, todo esto con total prescindencia del medio empleado.
Este criterio se ha mantenido en diversos casos posteriores(19), hasta la actualidad.

• Nuestra opinión
En materia de delitos cometidos por medio de la imprenta, estamos de acuerdo con
la jurisprudencia actual del Tribunal Superior. En efecto, no tiene sentido que un
tribunal provincial juzgue —por ejemplo— el delito de incitar a la rebelión contra las
autoridades nacionales. Esto contraría a los arts. 75, inc. 12 (antes art. 67, inc. 11) y
116 (antes art. 100), ya que las causas en que la Nación es parte (en este caso es
víctima del delito) son de competencia del Poder Judicial de la Nación.
Tampoco parece lógico que una causa por injurias cometidas contra un funcionario
o magistrado nacional, por radio o televisión, sea de competencia de la justicia
federal, y —en cambio— corresponda a la justicia provincial si la misma injuria se
cometiera en un periódico, revista o libro.
En síntesis, en las causas civiles, comerciales, laborales, etc., en las que son parte
empresas periodísticas o editoriales (prensa escrita), su juzgamiento corresponde a
los jueces locales.
En el caso de delitos cometidos por medio de la prensa escrita, su juzgamiento
corresponde a los juzgados federales o locales, según que las cosas o las personas
caigan bajo sus respectivas jurisdicciones.
Volvemos a recalcar machaconamente —y por ello pedimos excusas al lector—
que estas consideraciones se refieren únicamente a la prensa escrita, no así a los
otros medios de comunicación. Nos parece necesaria esta insistencia, ya que la
doctrina y la jurisprudencia no efectúan esta sustancial distinción cuando analiza estos
temas, englobando tanto a la prensa escrita como a la prensa no escrita; lo cual es un
error de planteo de la cuestión, que puede llevar a conclusiones parcialmente falsas.
A fines de 2009, a instancias del Poder Ejecutivo nacional, el Congreso dictó
la ley 26.522, conocida como "ley de medios audiovisuales". En ella se crea una
autoridad federal de regulación de los medios de comunicación denominada
AFSCA (Autoridad Federal de Servicios de Comunicación Audiovisual), con
competencia para implementar y aplicar la ley de referencia. Uno de los objetivos
principales de esa norma fue el de desarticular algunas empresas conocidas como
"multimedios" por poseer, simultáneamente, licencias de radio, de TV por aire y
por cable, de Internet, medios escritos, etcétera.
Para ello, la ley establecía la obligación de esas empresas de vender (dentro de
un período de tiempo muy breve) las licencias que tuvieran en exceso del límite
que en esa misma ley se establecía (arts. 45 y 161), avasallando así derechos
adquiridos legítimamente al amparo de la legislación anterior. La norma vulnera la
garantía que ampara a quienes llegaron a ser titulares de esas licencias, que

189
 cumplieron con los requisitos que el ordenamiento jurídico establecía al momento
de la adjudicación, por lo tanto el acto de concesión implica la incorporación de
ese derecho a su patrimonio y —al mismo tiempo— la facultad de repeler cualquier
imposición de adecuarse a nuevos requisitos, creados ex post facto, bajo
apercibimiento de perder un derecho que ya habían adquirido legítimamente. Es
fácil imaginar que una venta forzada con un plazo prefijado para su concreción
obliga al propietario a malvender sus bienes, fomentándose así negocios espurios
en los que siempre habrá algún amigo del poder de turno presto a obtener
ganancias y poner ese medio a disposición de ese poder.
Lamentablemente, la Corte Suprema, a fines de 2013, en el fallo "Grupo
Clarín"(20)convalidó esa norma, reconociendo expresamente que su aplicación
podría generar la responsabilidad del Estado por las indemnizaciones que los
afectados por esas previsiones luego reclamaran. Sostuvo: "cualquier eventual
perjuicio que pudiera sufrir el licenciatario como consecuencia de este proceso de
desinversión podría ser reclamado con fundamento en los principios de
responsabilidad del Estado". Lo cual implica, para decirlo sin eufemismos, que, en
vez de evitar el daño, la Corte consintió la posibilidad de que ocurra.

424. JURISPRUDENCIA
"Aplicando esta regla de interpretación al artículo treinta y dos citado, resulta: que
la abstención que por él se impone a la jurisdicción federal, está circunscrita a
aquellas infracciones de las leyes comunes que pueden ser castigadas por los
tribunales de provincia a quienes compete hacer cumplir sus preceptos; como son: las
ofensas a la moral, y demás que se cometan abusando del derecho garantido a la
prensa (...), pero que de ningún modo se extiende a aquellos delitos que, aunque
cometidos por medio de la prensa, son violaciones de la Constitución Nacional, o
atentados contra el orden establecido por ella y puesto bajo el amparo de las
autoridades que ha creado para su defensa (...) el juicio de las (infracciones) que se
cometen contra la Constitución Nacional y las leyes del Congreso, no pertenecen al
fuero provincial"(21).
"El art. 32 de la Constitución, al disponer que no se dicten leyes que restrinjan la
libertad de imprenta, no ha querido amparar la impunidad de los delitos cometidos por
medio de la prensa, sino reservar su represión en las provincias a sus propias
legislaturas y al Congreso en la Capital Federal y territorios nacionales, ya que
admitida la facultad de reprimirlos en las legislaturas locales, no podía desconocerse
la misma amplitud o potestad en las autoridades de la Capital"(22).
"Son leyes locales las que deben definir el delito de prensa y determinar los
caracteres que lo constituyen, pues la Constitución Nacional, al establecer por el art.
32 que el Congreso no dictará leyes que restrinjan la libertad de imprenta o
establezcan sobre ella la jurisdicción federal, no lo define ni hace de él delito especial
con relación a la justicia federal"(23).
"El sistema que más se conforma con el régimen de libertad de la Constitución
Nacional es el que califica los delitos de imprenta como delitos sui géneris y por tanto
sujetos a una legislación especial. (...) El art. 32 de la Constitución no se opone a la

190
represión de los delitos que puedan cometerse por medio de la prensa, si bien la
reglamentación y represión de los mismos son privativos de la sociedad en que el
abuso se comete"(24).
"Las leyes locales (...) son las que deben reglamentar el ejercicio de la libertad de
imprenta, determinando las sanciones que reprimirán sus abusos y los tribunales que
conocerán de las respectivas causas"(25).
"No existe razón que induzca a reconocer una potestad legislativa exclusiva de las
provincias, en materia de calumnias o injurias cometidas por la prensa y negársele
para otros delitos, derivada del art. 32 de la Constitución Nacional. (...) El Congreso
nacional goza de la atribución de dictar leyes que, sin restringir la libertad de prensa,
castiguen las publicaciones tendientes a aconsejar o excitar la acción que perturbe la
seguridad del gobierno nacional u obstaculice el ejercicio de sus poderes. (...) Si el
delito es común por su naturaleza, su represión (legislativa) corresponde al Congreso
de la Nación (art. 67, inc. 11), con total prescindencia del medio empleado para
cometerlo y sin perjuicio de que el juzgamiento del hecho corresponda a los tribunales
nacionales o provinciales"(26).
"La justicia federal no tiene jurisdicción para conocer en los delitos de imprenta" (27).
"El art. 32 de la Constitución Nacional tiene por objeto evitar que el tema de la
libertad de imprenta sea regido por leyes federales y, en consecuencia, sometido
exclusivamente a la jurisdicción de los tribunales de esa índole. Pero no deroga las
reglas sobre jurisdicción federal ni las que fijan la competencia por razón de las
personas"(28).

LOS DERECHOS Y GARANTÍAS IMPLÍCITOS

Art. 33.—
Las declaraciones, derechos y garantías que enumera la Constitución,
no serán entendidos como negación de otros derechos y garantías no
enumerados, pero que nacen del principio de la soberanía del pueblo y de
la forma republicana de gobierno.

425. DERECHOS Y GARANTÍAS IMPLÍCITOS

Este artículo es conocido como el de los derechos implícitos. Él establece que la
Constitución reconoce no sólo los derechos y garantías expresamente mencionados

191
(p. ej., arts. 14, 15, 18, 20, 36, 37, 38, etc.), sino, también, cualquier otro no
mencionado que surja del principio de la soberanía popular y de la forma republicana
de gobierno.
El objeto de esta cláusula es también limitar el poder del gobierno, haciéndole
presente que tiene obligación de respetar los derechos de los habitantes, aun cuando
no estén enumerados expresamente en el texto constitucional.
En el texto de 1853, con las reformas de 1860 y las subsiguientes, los derechos y
garantías implícitos cubrían una amplia gama, tal como los derechos políticos, el
derecho de reunión, el derecho a la vida, a la dignidad, al honor, etc. También entre
las garantías no enumeradas cabía mencionar la acción de amparo, el hábeas data,
las formas semidirectas de democracia, etcétera.
Este panorama cambió a partir de la reforma constitucional de 1994. En efecto, con
la incorporación del segundo capítulo a la primera parte de la Constitución
denominado "Nuevos derechos y garantías" y —sobre todo— con la elevación a
jerarquía constitucional de los tratados de derechos humanos efectuada en el art. 75,
inc. 22, CN (antes art. 67, inc. 19), prácticamente casi no quedan derechos y
garantías implícitos.
En los parágrafos siguientes mencionaremos a los más importantes, que aún
quedan como remanentes.

426. EL DERECHO A LA DIGNIDAD. REMISIÓN

Para el autor, el derecho a la dignidad es el más importante y el primero en el
orden jerárquico de los derechos fundamentales.
Si bien todas las constituciones, declaraciones, tratados, encíclicas, etc., actuales
se refieren —de un modo u otro— a la dignidad humana, curiosamente ninguno la
caracteriza apropiadamente ni le da la jerarquía de un derecho esencial, el primero y
más importante del conjunto de éstos(1).
El derecho a la dignidad y sus derivados han sido tratados in extenso en el parág.
119 del primer tomo de esta obra, al cual nos remitimos para evitar reiteraciones
innecesarias(2).

427. EL AMICUS CURIAE. REMISIÓN

En la versión original de esta obra, el autor trataba este tema, pero habiéndose
dictado normas que regulan la materia específicamente, consideramos más
conveniente tratarla al analizar el art. 116, CN.

428. LA ACCIÓN POPULAR. REMISIÓN

192
 La acción popular ha sido analizada en el parág. 14 del primer tomo y en el parág.
417.B.3 de este mismo tomo.
Ésta es también una garantía implícita, ya que no ha sido incluida en las formas de
democracia semidirecta incorporadas en el capítulo II de la parte dogmática de la
Constitución, en la reforma de 1994.
Sin embargo, ella surge del principio de la soberanía del pueblo porque es,
justamente, una de las formas semidirectas.
A fin de evitar reiteraciones innecesarias nos remitimos a lo expresado en los
parágrafos mencionados.

A. Otras formas semidirectas. Remisión

Por razones sistemáticas, analizamos las formas semidirectas implícitas en el
parág. 453 de este mismo tomo, a cuyo texto nos remitimos, a fin de evitar
reiteraciones innecesarias.

429. JURISPRUDENCIA
"A los fines de la protección de los diversos aspectos de la libertad individual
garantizados tácita o implícitamente por el art. 33 de la Const. Nac. no es esencial
distinguir si la restricción ilegítima proviene de la autoridad pública o de actos de
particulares"(3).
"Admitir que todo derecho de base constitucional tenga carácter absoluto e
ilimitado, por la circunstancia de no haber sido reglamentado por el Congreso,
significaría tanto como consagrar una 'concepción antisocial'"(4).

INCOMPATIBILIDADES JUDICIALES

Art. 34.—
Los jueces de las cortes federales no podrán serlo al mismo tiempo de
los tribunales de provincia, ni el servicio federal, tanto en lo civil como en
lo militar, da residencia en la provincia en que se ejerza, y que no sea la del

193
 domicilio habitual del empleado, entendiéndose esto para los efectos de
optar a empleos en la provincia en que accidentalmente se encuentre.

430. ANTECEDENTES
Este artículo fue incluido en la reforma de 1860, porque la práctica política vigente
hasta entonces había demostrado su necesidad.
El texto en análisis contiene dos disposiciones distintas, las que serán analizadas
en los parágrafos siguientes.

431. INCOMPATIBILIDADES JUDICIALES

En la realidad institucional anterior a 1860 no se distinguían bien los dos niveles de
magistraturas judiciales que coexistían en el país a partir de la sanción de
la Constitución Nacional. Era común en muchas provincias que los magistrados
judiciales nacionales fueran —al mismo tiempo— jueces de la justicia provincial(1). El
primer párrafo del artículo, aunque ahora resulta sobreabundante e innecesario,
contribuyó a frenar la corruptela señalada más arriba.
Él marca una clara separación entre el Poder Judicial federal y los poderes
judiciales de provincia.

432. DOMICILIO DE LOS FUNCIONARIOS NACIONALES

También, antes de 1860, era común que funcionarios del gobierno federal (jefes
militares en campaña en el interior del país, interventores federales en provincias,
etc.) ejercieran actos de fuerte presión en las provincias, para ocupar cargos públicos
en ellas o para hacerse elegir diputados o senadores al Congreso nacional(2).
Para frenar esta corruptela, el segundo párrafo del artículo establece que un
empleado civil o militar del gobierno federal, que resida en una provincia (p. ej., el jefe
de la aduana de Posadas, el jefe de la delegación de la Dirección General Impositiva
en Mendoza, un jefe de regimiento, etc.), no tiene domicilio legal en el lugar en que
reside, a los efectos de la residencia mínima necesaria que las Constituciones
Nacional y provinciales exigen para ocupar ciertos cargos públicos (v.gr., diputados y
senadores nacionales, gobernadores y legisladores provinciales, etc.).
Este texto fue tomado, por los convencionales, de la Constitución del Estado de
Indiana (USA); que niega residencia al soldado, marino del ejército o la armada, por el
simple hecho de estar de guarnición en el Estado, para los efectos del voto público(3).
El objeto de este artículo es reforzar la autonomía de las provincias, impidiendo
que el gobierno federal pueda, por medio de sus empleados militares y civiles,

194
intervenir en la administración interna de las provincias. Los miembros de la
Convención Revisora del Estado de Buenos Aires temían que este peligro aumentase
con la incorporación de Buenos Aires, la que "provocaría una recrudescencia de
esfuerzos del gobierno nacional, para influir en la política interna de este Estado" (4).
La materia del artículo, según de Vedia, parece más propia de una constitución de
provincia(5).
Montes de Oca afirma que los agentes de la Nación no pueden hacerse elegir
diputados al Congreso nacional. Ello así porque este artículo ha querido evitar la
presión de los agentes nacionales sobre el pueblo o autoridades de provincia. Si el
servicio nacional no da residencia para empleos en la provincia, no puede darla
tampoco para que un agente pueda ser enviado por esa provincia a las Cámaras del
Congreso(6).
La disposición del segundo párrafo ha sido reiteradamente violada. En efecto, en
las últimas décadas se produjeron flagrantes trasgresiones de él por:
a) un diputado nacional por la Capital Federal (del Partido Justicialista), que nunca
tuvo los dos años de residencia que exige el nuevo art. 48 (antes 40), CN; porque
desde que vino de su provincia (La Rioja), donde tenía su domicilio habitual, hasta su
elección como diputado nacional (1993), siempre ejerció funciones de ministro del
Poder Ejecutivo nacional (caso de Erman González).
b) En 2009, el expresidente Néstor Kirchner se presentó como candidato a
diputado nacional por la provincia de Bueno Aires, cuando su domicilio habitual
estaba en Santa Cruz. Adujo que, en carácter de cónyuge de la presidenta, había
vivido en la quinta presidencial de Olivos entre 2007 y 2009 y fundó en ello su
postulación por esa provincia. Lamentablemente, la Cámara Nacional Electoral,
pese a las impugnaciones formuladas por otros partidos, convalidó esa
postulación, omitiendo considerar que la quinta de Olivos es un establecimiento de
utilidad nacional y que su residencia circunstancial en él no implica que la persona
que allí vive tenga "domicilio" en la provincia de Buenos Aires.

433. JURISPRUDENCIA
"Es de principio y de derecho que ningún magistrado del orden judicial pueda
ejercer simultáneamente dos jurisdicciones ordinarias de distinta naturaleza y
diferente radicación y extensión territorial"(7).

LOS NOMBRES DEL ESTADO ARGENTINO

195
 Art. 35.—
Las denominaciones adoptadas sucesivamente desde 1810 hasta el
presente, a saber: Provincias Unidas del Río de la Plata, República
Argentina, Confederación Argentina, serán en adelante nombres oficiales
indistintamente para la designación del gobierno y territorio de las
provincias, empleándose las palabras "Nación Argentina" en la formación y
sanción de las leyes.

434. DENOMINACIONES OFICIALES DEL ESTADO ARGENTINO

El art. 35 es original de nuestro derecho constitucional. Las denominaciones en él
incluidas hunden sus raíces en nuestro pasado histórico. El texto constitucional
simboliza una transacción para la pacificación de la lucha fratricida entre los partidos
unitario y federal que se habían combatido con feroz crueldad y encarnizamiento
durante largas décadas, ensangrentando el suelo patrio(1).
La Constitución Nacional sancionada en 1853 denominaba a nuestro país con el
único nombre de "Confederación Argentina"(2).
Según de Vedia ese nombre no era el apropiado, porque no designaba una
agrupación de Estados independientes, sino la unidad nacional(3).
El art. 35 se introdujo con la reforma de 1860. La Convención Revisora de la
provincia de Buenos Aires, a instancias del convencional Dalmacio Vélez Sarsfield,
propuso reemplazar tal denominación por la de "Provincias Unidas del Río de la
Plata".
La denominación de "Provincias Unidas del Río de la Plata" era la que se había
utilizado para denominar a nuestro país, a partir de los primeros gobiernos patrios, en
la Asamblea del año 1813, en el Acta de la Declaración de Independencia del 9 de
julio de 1816, en el Congreso de Tucumán y es la que le daban las constituciones
unitarias de 1819 y 1826.
El nombre de "Confederación Argentina", en cambio, era utilizado por el partido
federal comandado por Rosas, quien sostenía que, a partir del Pacto Federal de 1831,
se había dado nacimiento a una confederación de las provincias argentinas.
Resulta interesante recordar algunos conceptos vertidos en el seno de la
Convención provincial revisora, cuando se discutió la inclusión de este artículo.
El convencional Vélez Sarsfield(4)expresó: "Su nombre legítimo (el de nuestro
país), su nombre de honor es el de Provincias Unidas del Río de la Plata: este nombre
se lo dio la primera Asamblea nacional de 1813, y bajo de él se hizo la famosa
declaración de la independencia, de 1816; y como Provincias Unidas del Río de la
Plata fue reconocida la independencia de la República por las potencias de Europa y
de América. Sus armas llevaban orlado el nombre de Provincias Unidas del Río de la
Plata a quien pertenecían: Con este nombre, la bandera de la Patria tremoló durante
toda la guerra de la independencia, desde Buenos Aires hasta el Ecuador ¿Cómo

196
renegaríamos de un antecedente tan legal, tan glorioso, cómo renegaríamos de los
mejores días de nuestra historia? Pero vino una época de barbarie y de sangre, en
que debían sacrificarse los hombres y las cosas que eran el honor del país, y era
preciso, para esto, borrar hasta el nombre ya histórico de Provincias Unidas del Río
de la Plata. Rosas, sólo Rosas, le sustituyó falsamente por el de Confederación
Argentina, haciéndole nacer del tratado del 4 de enero de 1831. (...) Equivocaríamos,
señores, las ideas del mundo sobre nuestra situación política, llamándonos
Confederación Argentina. Los pueblos unidos bajo este nombre, que conoce el
mundo, no forman una sola nación, sino que se ligan entre sí para objetos especiales:
Confederación Germánica, Confederación Helvética. Cuando los Estados Unidos se
llamaban Confederación, no formaban o no tenían poderosos intereses nacionales
que hiciesen de esos pueblos una sola nación"(5).
El convencional Domingo F. Sarmiento, después de hacer también su apología del
nombre de Provincias Unidas del Río de la Plata, terminó con estas frases: "Hemos
principiado este debate, en los términos más acres y con el corazón cargado de hiel;
pero el debate con la razón, con la verdad, produce siempre los mismos resultados
que ha producido aquí. Todas las pasiones hostiles han desaparecido, y hoy estamos,
en fin, unidos en los mismos sentimientos. Todos hemos concluido por hacernos
justicia. ¡Que se levanten pues (a los opositores) y exclamen con nosotros: queremos
unirnos, queremos volver a ser las Provincias Unidas del Río de la Plata"(6).
La Convención Nacional ad hoc aceptó parcialmente la propuesta, ya que, sin dejar
a un lado el nombre de Confederación Argentina como querían los miembros de la
Convención provincial, le sumó el de Provincias Unidas del Río de la Plata,
agregándole un tercero: el de República Argentina, que es el que se consagró por
medio del uso.
El artículo, al adoptar ambos nombres, junto con el de "República Argentina", como
denominaciones oficiales de nuestro país, pretendió superar los antiguos y cruentos
odios entre federales y unitarios, uniendo a ambas facciones en el objetivo único y
supremo de procurar el bienestar y la grandeza de la República(7).

435. DENOMINACIÓN EN LA SANCIÓN DE LAS LEYES. REMISIÓN

El último párrafo del art. 35 se refiere a la fórmula utilizada en la sanción de las
leyes, en la cual se utilizarán las palabras "Nación Argentina".
Ya nos hemos referido al significado de la frase "Nación Argentina" en el parág. 16
del primer tomo, a cuyo texto nos remitimos, a fin de evitar reiteraciones innecesarias.
En cuanto al uso de ella para encabezar la sanción de las leyes, esa fórmula será
analizada al comentar el art. 84 (antes 73), CN, a cuyos términos nos remitimos a fin
de evitar reiteraciones innecesarias.

197
 CAPÍTULO II - NUEVOS DERECHOS Y GARANTÍAS
Este segundo capítulo de la primera parte fue introducido en la reforma
constitucional de 1994. En él se incorporan algunos derechos de tercera generación,
los derechos políticos y nuevas garantías (el "hábeas data" y el amparo) que estaban
implícitas en el art. 33 y otras que ya estaban incluidas en el texto (v.gr., el hábeas
corpus en el art. 18).
Este segundo capítulo incluye ocho artículos nuevos que serán analizados en
sucesivos parágrafos.

LA CLÁUSULA DEMOCRÁTICA

Art. 36.—
Esta Constitución mantendrá su imperio aun cuando se interrumpiere su
observancia por actos de fuerza contra el orden institucional y el sistema
democrático. Estos actos serán insanablemente nulos.
Sus autores serán pasibles de la sanción prevista en el art. 29,
inhabilitados a perpetuidad para ocupar cargos públicos y excluidos de los
beneficios del indulto y la conmutación de penas.
Tendrán las mismas sanciones quienes, como consecuencia de estos
actos, usurparen funciones previstas para las autoridades de esta
Constitución o las de las provincias, los que responderán civil y
penalmente de sus actos. Las acciones respectivas serán imprescriptibles.
Todos los ciudadanos tienen el derecho de resistencia contra quienes
ejecutaren los actos de fuerza enunciados en este artículo.
Atentará asimismo contra el sistema democrático quien incurriere en
grave delito doloso contra el Estado que conlleve enriquecimiento,
quedando inhabilitado por el tiempo que las leyes determinen para ocupar
cargos o empleos públicos.
El Congreso sancionará una ley sobre ética pública para el ejercicio de la
función.

El nuevo art. 36, CN, incluye dos temas muy importantes. El primero se refiere a la
eventual quiebra del orden institucional, estableciendo sanciones para los
responsables de ella.
El segundo es el relativo a la corrupción. Analizaremos ambos en ese orden, a
continuación.

198
436. QUIEBRA O ALTERACIÓN DEL ORDEN INSTITUCIONAL
No es nuestro propósito efectuar un juicio ético sobre los numerosos golpes
militares que usurparon la soberanía del pueblo, arrogándose una legitimidad que en
modo alguno podían honestamente sustentar. Pero lo cierto es que durante los
últimos cincuenta años de la historia argentina (desde 1930 hasta 1983) estas
frecuentes usurpaciones de la soberanía del pueblo hicieron mucho daño al país.
En el acápite siguiente se verá cómo los gobiernos militares se adueñaron del
poder en períodos cada vez más largos, impidiendo el afianzamiento del sistema
constitucional, cuyas falencias y defectos se deben imputar —esencialmente— a
estas interrupciones que no lo han dejado funcionar normalmente.
Otra consecuencia insólita de estos gobiernos de facto ha sido la impunidad con
que se han movido sus integrantes, luego de haber vuelto a la vida civil. Salvo en el
caso del último régimen de facto, tanto los militares que usurparon el poder, como los
civiles que fueron partícipes en ese delito (muchos de ellos abogados, economistas,
etc.), han gozado de total impunidad, sin haber sufrido ninguna pena, ni siquiera una
sanción moral o social. Al contrario, muchos de ellos ostentaron prestigio ante la
sociedad, que olvida que han sido coautores o cómplices de un delito.
La inclusión de este nuevo art. 36 en la Constitución Nacional ha sido muy criticada
por los diversos medios. Creemos que esta crítica resulta injusta.
Se podrá argüir que es un contrasentido incluir una cláusula de este tipo (que se
refiere a una violación constitucional) en el texto constitucional. Pensamos que no es
así. La referencia que se efectúa en la norma constitucional no implica legitimar ni
convalidar un posible quebrantamiento del orden constitucional, sino todo lo contrario.
Prever la posibilidad (que no es lo mismo que probabilidad) de una interrupción del
orden constitucional, no es lo mismo que admitirla. Sobre todo cuando se imputan
consecuencias y efectos disvaliosos a quienes participen del golpe de Estado.

A. Los gobiernos de facto y su repudio en algunas constituciones latinoamericanas.

Varias constituciones latinoamericanas contienen previsiones respecto a los
gobiernos de facto, y al derecho de resistencia a la opresión contra ellos,
seguramente por la desgraciada historia de los numerosos gobiernos de facto y
dictadores de facto y de jure que sufrieron los pueblos de nuestro subcontinente.
En este acápite reseñaremos, brevemente, algunas disposiciones constitucionales
que prevén y castigan a los gobiernos de facto, de distintos modos. En el acápite B de
este mismo parágrafo citaremos otras disposiciones constitucionales que consagran el
derecho de resistencia a la opresión. El art. 136 de la Constitución de México
establece: "Esta Constitución no perderá su fuerza y vigor, aun cuando por alguna
rebelión se interrumpa su observancia. En caso de que por cualquier trastorno público
se establezca un gobierno contrario a los principios que ella sanciona, tan luego como
el pueblo recobre su libertad, se restablecerá su observancia, y con arreglo a ella y a
las leyes que en su virtud se hubieren expedido, serán juzgados, así los que hubieren

199
figurado en el gobierno emanado de la rebelión como los que hubieren cooperado a
ésta".
El art. 73 de la Constitución de la República Dominicana (reformada en 2010)
establece: "Nulidad de los actos que subviertan el orden constitucional. Son nulos
de pleno derecho los actos emanados de autoridad usurpada, las acciones o
decisiones de los poderes públicos, instituciones o personas que alteren o
subviertan el orden constitucional y toda decisión acordada por requisición de
fuerza armada".
El art. 330 de la Constitución de la República Oriental del Uruguay establece: "El
que atentare o prestare medios para atentar contra la presente Constitución después
de sancionada y publicada, será reputado, juzgado y castigado como reo de lesa
nación".
La Constitución de la República Bolivariana de Venezuela de 1999 dispone:
"Artículo 333. Esta Constitución no perderá su vigencia si dejare de observarse
por acto de fuerza o porque fuere derogada por cualquier otro medio distinto al
previsto en ella. En tal eventualidad, todo ciudadano investido o ciudadana
investida o no de autoridad, tendrá el deber de colaborar en el restablecimiento de
su efectiva vigencia".
"Artículo 334. Todos los jueces o juezas de la República, en el ámbito de sus
competencias y conforme a lo previsto en esta Constitución y en la ley, están en la
obligación de asegurar la integridad de esta Constitución. En caso de
incompatibilidad entre esta Constitución y una ley u otra norma jurídica, se
aplicarán las disposiciones constitucionales, correspondiendo a los tribunales en
cualquier causa, aun de oficio, decidir lo conducente. Corresponde exclusivamente
a la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia como jurisdicción
constitucional, declarar la nulidad de las leyes y demás actos de los órganos que
ejercen el Poder Público dictados en ejecución directa e inmediata de la
Constitución o que tengan rango de ley, cuando colidan con aquella".
El art. 27 del proyecto de Constitución de la Confederación Argentina, de Juan
Bautista Alberdi, que este autor incorpora a partir de la segunda edición, a sus Bases
y puntos de partida..., disponía: "Toda autoridad usurpada es ineficaz; sus actos son
nulos. Toda decisión acordada por requisición directa o indirecta de un ejército o de
una reunión de pueblo, es nula de derecho y carece de eficacia".
Este criterio de prever y nulificar la usurpación de autoridad, no fue adoptado por
los constituyentes de 1853, ni en las sucesivas reformas constitucionales. Recién se
incorporó un texto similar, aunque más amplio, en la reforma de 1994.
De las normas trascritas se desprende un denominador común para América latina:
si bien es imposible para el derecho constitucional impedir la instalación de un
gobierno de fuerza, por medio de la fuerza propia, ya que quienes ejercen la fuerza
contra el gobierno legítimo son los mismos que deberían ponerla a disposición de éste
para defenderlo; sin embargo, resulta inevitable que —más tarde o más temprano—
los miembros del gobierno usurpador entreguen el poder a las autoridades que el
pueblo elija.
Es en este momento en que las disposiciones constitucionales trascritas más arriba
retoman vigencia y, con ellas, las sanciones para todas aquellas personas, civiles o

200
militares, que han colaborado con el gobierno de facto, usurpador de la soberanía del
pueblo.
Para ellos entonces vendrán los castigos, tales como inhabilitaciones, e incluso la
confiscación de bienes, como establece la Constitución de Venezuela. En otras
palabras, los gobiernos de facto —tarde o temprano— deben irse, y ése es el
momento de juzgar a quienes lo integraron.

B. Doctrina de facto
No nos extenderemos en un análisis pormenorizado de la doctrina de facto, porque
escapa al objeto de esta obra. Para ello remitimos al lector a la numerosa y excelente
bibliografía sobre el tema(1). Tampoco corresponde efectuar aquí y ahora el análisis
del concepto de revolución y sus diferencias con el golpe de Estado(2).
El tema de la doctrina de facto es de difícil abordaje, porque está teñido de
ideología política. En efecto, su discusión no se limita a los aspectos jurídicos del
tema, sino que en ella influyen fuertemente las concepciones políticas. Así, quienes
descreen del sistema democrático y prefieren los gobiernos autoritarios, privilegiando
sus promesas de orden y tranquilidad pública, suelen buscar argumentos para
justificar los gobiernos de facto. Es así que, por ejemplo, algunos autores han
sostenido que el gobierno de la llamada "Revolución Argentina" (que usurpó el poder
en el período 1966/1973) era un gobierno de jure y permanente(3), con argumentos
que, a la distancia, parecen totalmente inconsistentes y fabricados ad usus delphini.
A continuación haremos una breve reseña de la actuación de los sucesivos
gobiernos de facto que tuvo nuestro país, a partir de 1862(4).

1. Antecedentes históricos argentinos

Nuestro país —lamentablemente— tiene una larga tradición en materia de
gobiernos de facto, que usurparon el poder, accediendo a él por un golpe militar y
apoyados por importantes sectores civiles que les dieron la infraestructura jurídica,
económica e intelectual, sin la cual aquéllos no hubieran podido gobernar.
• Comenzando la cuenta en 1853, fecha de sanción de la Constitución Nacional, la
República Argentina sufrió su primer gobierno de facto con el golpe de Estado de
Bartolomé Mitre, gobernador de la provincia de Buenos Aires y comandante militar de
sus milicias, que derrotó al comandante en jefe del ejército de la Confederación
Argentina, Justo J. de Urquiza, en la batalla de Pavón.
Ese gobierno de facto, el primero en nuestra historia constitucional a partir de
1853, fue convalidado por la Corte Suprema de Justicia en un lamentable fallo en el
cual ese tribunal afirmaba que "el gobernador de Buenos Aires y general en jefe de su
ejército fue autoridad competente para conocer y decidir en esa clase de asuntos, por
ser quien ejercía provisoriamente todos los poderes nacionales, después de la batalla

201
de Pavón, con el derecho de la revolución triunfante y asentida por los pueblos y en
virtud de los graves deberes que la victoria le imponía"(5).
• Ya en el siglo actual, el golpe militar de 1930, que derrocó al gobierno
constitucional, cuyo Poder Ejecutivo era ejercido por Hipólito Yrigoyen, fue
convalidado nuevamente por la Corte Suprema de Justicia, en la famosa acordada del
10 de setiembre de 1930, la cual, entre sus fundamentos, afirmaba que el gobierno
militar "se encuentra en posesión de las fuerzas militares y policiales necesarias para
asegurar la paz y el orden de la Nación y, por consiguiente, para proteger la libertad,
la vida y la propiedad de las personas, y ha declarado, además, en actos públicos que
mantendrá la supremacía de la Constitución y de las leyes del país, en el ejercicio del
poder. Que tales antecedentes caracterizan, sin duda, un gobierno de hecho en
cuanto a su constitución, y de cuya naturaleza participan los funcionarios que lo
integran actualmente o que se designen en lo Sucesivo con todas las consecuencias
de la doctrina de los gobiernos de facto respecto a la posibilidad de realizar
válidamente los actos necesarios para el cumplimiento de los fines perseguidos por él.
(...) Que el gobierno provisional que acaba de constituirse en el país es, pues, un
gobierno de facto cuyo título no puede ser judicialmente discutido con éxito por las
personas en cuanto ejercita la función administrativa y política derivada de su
posesión de la fuerza como resorte de orden y de seguridad social"(6).
• Esta situación se repitió en 1943, con el golpe militar que derrocó al gobierno
constitucional, cuyo Poder Ejecutivo estaba a cargo del vicepresidente Ramón S.
Castillo, por fallecimiento del presidente Roberto M. Ortiz. En esa oportunidad, la
Corte Suprema de Justicia volvió a convalidar el golpe militar, con una acordada
idéntica a la de 1930(7).
• En 1955 fue derrocado por un golpe militar el gobierno constitucional, cuyo Poder
Ejecutivo estaba a cargo de Juan D. Perón. Si bien en esta oportunidad no hubo
acordada, la Corte Suprema de Justicia, en numerosos fallos, reconoció legitimidad al
gobierno de facto, que llegó a derogar la reforma constitucional de 1949 y a convocar
a la Convención Constituyente de 1957, la que convalidó la derogación mencionada
(ver infra, acápite B, en este mismo parágrafo).
• En 1962, nuevamente se produjo un nuevo golpe militar que derrocó al titular del
Poder Ejecutivo, Arturo Frondizi, y disolvió el Congreso, aunque —en una parodia de
legitimidad— puso a cargo del Ejecutivo al presidente provisorio del Senado, José M.
Guido, aplicando la ley de acefalía entonces vigente, olvidando que la acefalía se
produce —entre otras causas— por destitución decidida en un juicio político, no por
un golpe militar.
También en esta oportunidad la Corte Suprema de Justicia convalidó al
gobierno de facto resultante del golpe, tomando juramento a Guido y ratificándolo con
posterioridad, con la honrosa disidencia del ministro de la Corte, Dr. Luis M. Boggi
Boggero.
• En 1966, un nuevo golpe militar derrocó al gobierno constitucional, cuyo Poder
Ejecutivo estaba a cargo de Arturo U. Illia, entronizando al autodenominado "gobierno
de la revolución argentina", el que por primera vez explicitó en forma orgánica una
suerte de "norma constitucional de facto" constituida por el estatuto de la revolución
argentina y varias actas, en la cual se establecía la supremacía de las normas de
facto sobre la Constitución Nacional. Estas normas eran firmadas por la "Junta de

202
Comandantes en Jefe", y no por el militar titular del gobierno de facto, que era quien
firmaba las leyes ordinarias.
Dentro del propio gobierno de facto se produjeron dos autogolpes más cuando dos
de los presidentes de facto (Juan C. Onganía y Roberto M. Levingston) fueron
destituidos por la Junta de Comandantes en Jefe de las tres armas.
• Finalmente, en 1976 se produjo el último golpe militar que derrocó al gobierno
constitucional cuyo Poder Ejecutivo estaba encabezado por María E. Martínez de
Perón, que había asumido la presidencia por fallecimiento de su titular Juan D. Perón.
Sus autores intelectuales pretendieron darle una suerte de "legitimidad de
facto", copiando las normas supralegales de 1966, que ahora se denominaron
"estatuto para el proceso de reorganización nacional" y varias actas institucionales,
suscritas también por la denominada "Junta de Comandantes en Jefe", no por el titular
del gobierno de facto.
En todos estos casos, como se verá más detalladamente en el acápite siguiente, la
Corte Suprema de Justicia convalidó expresamente a todos los gobiernos de facto y a
los actos dictados por ellos.

2. Status jurídico de los sucesivos gobiernos de facto

Hecha la breve reseña histórica de los distintos gobiernos de facto que soportó
nuestro país, corresponde ahora analizar el status jurídico de cada uno de ellos, el
que surge de sus propios actos, del reconocimiento de la Corte Suprema de Justicia y
de los actos del gobierno de jure posterior.

a) Gobierno de facto de 1862

Disolvió el Congreso, pero no intervino el Poder Judicial que se estaba
constituyendo, el cual siguió funcionando con los mismos magistrados (salvo las
causas normales de recambio) que ejercían sus funciones antes del golpe militar. El
gobierno de facto legisló mediante decretos-leyes, cuya validez fue reconocida por la
Corte Suprema de Justicia(8).

b) Gobierno de facto de 1930

Disolvió el Congreso, pero no intervino el Poder Judicial, el cual siguió funcionando
con los mismos magistrados (salvo las causas normales de recambio) que ejercían
sus funciones antes del golpe militar(9).
El gobierno de facto legisló mediante el dictado de decretos-leyes, cuya validez no
fue reconocida por la Corte Suprema de Justicia, salvo casos extraordinarios y nunca
en materia penal, porque —arguyó el tribunal— si la fuerza de la necesidad hace que

203
al funcionario de hecho se le reconozcan las mismas facultades del de derecho, nada
justifica que se le atribuyan mayores(10). Tales decretos-leyes sólo tenían validez
durante el período de facto, perdiéndola al cesar éste(11).

c) Gobierno de facto de 1943

Igual situación que en 1930. El Congreso fue disuelto, legislando el gobierno de
facto mediante decretos-leyes. La Corte Suprema, en una primera etapa, aceptó la
atribución de dictar decretos-leyes, sólo por razones de necesidad y para cumplir los
fines de la revolución(12). Posteriormente, la Corte amplió el ámbito de las facultades
legislativas del gobierno de facto, expresando que la extensión y oportunidad de esas
facultades es objeto propio de la prudencia política y, por tanto, no puede ser
judicialmente revisada(13).
En cuanto al período de validez de los decretos-leyes, en un primer momento se
mantuvo el criterio anterior de que ellos perdían su vigencia al asumir un nuevo
gobierno de jure, salvo que fueran ratificados por el Congreso(14). Posteriormente, la
Corte amplió también el ámbito de validez temporal de la vigencia de los decretos-
leyes, sosteniendo que éstos mantenían su vigencia en el posterior gobierno de
jure, en tanto no fueran expresamente derogados(15).
Con respecto a la inamovilidad de los jueces, la Corte Suprema —en este
período— tuvo una postura zigzagueante. Así, reputó inconstitucionales el traslado de
dos magistrados sin su consentimiento(16), pero —en cambio— admitió, obiter
dictum, que el gobierno de facto tenía la facultad de remover a los jueces en tanto
durara el Estado en comisión de ellos, aunque, en una acordada de 1945, declaró
inconstitucional la destitución de un juez, disponiendo su libertad, porque —además
de destituido— había sido arrestado en su despacho(17). Además la Corte se negó a
tomar juramento a una persona designada para cubrir un nuevo cargo judicial,
sosteniendo que el gobierno de facto no podía crear tribunales judiciales(18).

d) Gobierno de facto de 1955

El gobierno de facto, por un decreto-ley del 27 de abril de 1956, derogó la
Constitución de 1949 y restableció la Constitución de 1853, con sus reformas, "en
tanto y en cuanto no se oponga a los fines de la Revolución que fueron enunciados en
las directivas básicas del 7 de diciembre de 1955 y a las necesidades de la
organización y conservación del gobierno provisional".
En 1957 el gobierno de facto convocó a una Convención Constituyente, que
convalidó la derogación de la Constitución de 1949 e introdujo el art. 14 nuevo en el
texto constitucional (ver parág. 412.H).
En este caso también se disolvió el Congreso, y el gobierno de facto ejerció no sólo
las facultades legislativas que la Constitución otorga al Congreso, sino también las
privativas de cada Cámara (dec.-ley 42/1955).

204
 Además se destituyó de sus cargos a los ministros de la Corte Suprema de Justicia
y se puso en comisión a la totalidad de los magistrados del Poder Judicial,
destituyendo a muchos de sus integrantes. En este caso no hubo acordada del Poder
Judicial.
La Corte reafirmó la doctrina que otorgaba facultades legislativas a los
gobiernos de facto, sin más limitación que ellas fueran ejercidas en forma razonable y
sin desconocer las garantías individuales reconocidas en la Constitución Nacional(19).
En cuanto a la inamovilidad de los jueces, la Corte reiteró su doctrina anterior
aceptando las atribuciones del gobierno de facto para destituir a los jueces(20),
afirmando, además, que incluso los jueces que hubieran tenido acuerdo del Senado
perdían la inamovilidad porque se trasformaban en jueces de facto y requerían nuevo
acuerdo al asumir el nuevo gobierno de jure.

e) Gobierno de facto de 1962

Al asumir el entonces presidente provisorio del Senado, José María Guido, como
presidente de facto, arrestó al titular del Poder Ejecutivo de jure, Arturo Frondizi, y el
Congreso no fue cerrado inmediatamente, sino que se mantuvo "en receso". Seis
meses después de la instalación de Guido, el Congreso fue disuelto y éste comenzó a
legislar mediante decretos-leyes, según lo dispuso en forma expresa el dec.-ley
9747/1962, incluso en materia penal.
La Corte Suprema de Justicia expresó que los decretos-leyes firmados por Guido
eran emanados de un gobierno de facto, válidos, aun en materia penal(21). El mismo
tribunal rechazó una demanda para reponer a Frondizi en su cargo, porque el
juramento tomado a Guido implicaba reconocer una suerte de "legitimidad de
facto" de ese gobierno, para asegurar la continuidad del orden constitucional (22). En
cuanto a la validez temporal de los decretos-leyes, mantuvo el criterio hasta entonces
vigente. También admitió la facultad del gobierno de facto para destituir a los jueces.

f) Gobierno de facto de 1966

Como se adelantó en el acápite A de este mismo parágrafo, el gobierno militar que
usurpó el poder en 1966, por primera vez pretendió ejercer una suerte de "poder
constituyente de facto", dictando una serie de normas supralegales, que estaban en la
cúspide de la pirámide jurídica, a las cuales debían adecuarse no sólo las leyes, sino
también la propia Constitución. Estas normas eran: el acta de la revolución argentina,
el mensaje de la junta revolucionaria al pueblo argentino, el "estatuto de la revolución
argentina", los objetivos políticos y diversas actas institucionales, todos ellos firmados
por la Junta revolucionaria integrada por los comandantes de las tres fuerzas armadas
que se constituyeron luego en una suerte de superórgano, denominado "Junta de
Comandantes en Jefe", el cual, supuestamente, representaba la voluntad de las tres
fuerzas y ejercía el poder en su nombre, aunque invocaban la representación del
pueblo(23).

205
 Los tres comandantes designaron a quien debía ejercer el Poder Ejecutivo y el
Legislativo (poder político lo denominan los documentos revolucionarios) en su
nombre, con el título de presidente de la Nación Argentina (Juan C. Onganía). El
Estatuto no fijaba plazo ni forma de destitución de él. Sólo se estableció que, en caso
de incapacidad o muerte de aquél, la Junta de Comandantes designaba al sucesor. Si
la acefalía era transitoria, el cargo era ejercido por el ministro del Interior (24).
El presidente ejercía las facultades del Ejecutivo y Legislativo, incluyendo las
privativas de cada Cámara(25), excepto las del juicio político. No se legisló mediante la
fórmula típica de los decretos-leyes, sino por medio de leyes (de facto, obviamente),
que se encabezaban así: "En ejercicio de las atribuciones del art. 5º del Estatuto de la
Revolución Argentina, el presidente sanciona y promulga con fuerza de ley: (...)", y
siguieron con la numeración corrida de las leyes dictadas por el Congreso en los
anteriores gobiernos de jure. Dichas leyes, antes de ser sancionadas debían tener un
dictamen favorable de la Comisión de Asesoramiento Legislativo, organismo integrado
por oficiales superiores de las tres fuerzas armadas. Había también una categoría de
leyes de "significativa trascendencia", que debían ser refrendadas por la junta de
comandantes en jefe (ley de facto 18.713).
En cuanto a los magistrados, la junta revolucionaria removió a los miembros de la
Corte Suprema de Justicia, pero mantuvo a los restantes; estableciendo un
procedimiento para la destitución de ellos, mediante un jury de enjuiciamiento (art. 7°
del estatuto, ley de facto 16.937 y dec. 3/1966).
Si bien los comandantes en jefe aparecían, en la estructura del poder, como
subordinados al presidente de la Nación, en realidad eran los superiores de éste,
porque los tres juntos formaban la junta de comandantes que en ese período de
facto destituyó a dos presidentes de facto en forma similar (Onganía y Levingston)(26).
En 1972, la Junta de Comandantes, en ejercicio de un supuesto poder
constituyente de facto, sancionó una reforma a la Constitución Nacional (ver parág.
412, I).
La jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia, durante el gobierno de
facto, convalidó todos los actos de éste. La Corte, que se integró en el siguiente
gobierno de jure, en cambio, negó validez a las leyes electorales dictadas por el
gobierno de facto(27), pero en relación a la restante legislación de facto mantuvo el
criterio tradicional, admitiendo su vigencia, aun después de haber finalizado el
período de facto. También rechazó el jury de enjuiciamiento (que se había
incorporado en forma permanente en la reforma constitucional de facto de 1972),
expresando que atento a la reinstauración del Congreso, debían remitírsele a ese
órgano los antecedentes para el juicio político de un magistrado(28).
Por primera vez, al retornar las instituciones constitucionales, el Congreso guardó
silencio, no ratificando la legislación de facto. En cambio, derogó algunas de esas
leyes, volviendo a la legislación anterior (v.gr., ley 20.509).

g) Gobierno de facto de 1976

206
 El último gobierno de facto en la historia reciente de nuestro país, que usurpó el
poder político desde 1976 hasta 1983, siguió la senda del anterior, sancionando
normas jurídicas tales como el "estatuto del proceso de reorganización nacional", el
acta del proceso de reorganización nacional, los objetivos básicos y diversas actas
institucionales.
El presidente tuvo el mismo rol que en el gobierno de facto anterior. También
fueron creados los mismos organismos existentes en el gobierno anterior: Junta de
Comandantes en Jefe (que se denominó Junta Militar) y la Comisión de
Asesoramiento Legislativo (CAL).
La Junta Militar ejercía el poder político, siendo el presidente un simple
administrador del país, con recambio cada tres años. La junta tenía competencia en
todo lo relativo a guerra, estado de sitio, designación de los ministros de la Corte,
gobernadores de provincia, embajadores, fijaba los objetivos de gobierno, controlaba
el procedimiento legislativo por medio de la CAL(29).
La Corte Suprema de Justicia, durante el período de facto, convalidó los actos del
gobierno, aunque tuvo algunos atisbos de valentía en ciertos pronunciamientos de
reproche hacia el régimen represivo instaurado por ese gobierno militar(30).
La Corte Suprema de Justicia que integró el gobierno de jure posterior afirmó que
este gobierno de facto tenía un proyecto político que excluía a ciertas personas del
orden jurídico positivo general, mediante las actas institucionales. Las personas
agraviadas no podían demandar judicialmente la nulidad de tales actas, ni los daños y
perjuicios emergentes de ellas, en tanto el gobierno de facto ejerciera el poder, por lo
que la prescripción de las acciones comenzó a correr a partir del 5 de diciembre de
1983(31). También expresó que no se puede afirmar que en el período 1976/1983
hubo ausencia de administración de justicia, atento a la implícita ratificación de las
autoridades constitucionales de lo actuado por los tribunales durante el período de
facto(32).
El Congreso tampoco en esta oportunidad ratificó las leyes de facto del período
anterior. Al contrario, sancionó la ley 23.062, que declaró la nulidad de las actas
institucionales dictadas por el gobierno de facto, ejerciendo un control de
constitucionalidad a posteriori (arts. 1° y 2°). No se declaró la invalidez de la
legislación común dictada durante el período de facto.
Finalmente, cabe recordar que los militares que ejercieron el poder en el
período de facto que transcurrió entre 1976 y 1983, tanto los miembros de la Junta de
Comandantes, como los presidentes de facto, fueron procesados y condenados por
una serie de delitos graves, en el gobierno de jure posterior.
En efecto, una de las primeras medidas del gobierno constitucional del Dr. Raúl
Alfonsín, asumido el 10 de diciembre de 1983, en cumplimiento de la plataforma
electoral y programa de gobierno y de las expectativas populares, fue el dictado,
apenas 3 días después, de los decs. 157 y 158, ordenando el procesamiento de
los cabecillas subversivos y de los integrantes de la Junta Militar "que usurpó el
gobierno de la Nación el 24 de Marzo de 1976" y las subsiguientes juntas.
El Congreso sancionó inmediatamente (22 de diciembre) la ley 23.040 que
establecía "Derógase por inconstitucional y declárase insanablemente nula la
ley de facto 22.924" (art. 1°). Resulta necesario advertir que la simple derogación
no bastaba, ya que por el principio constitucional de irretroactividad de la ley y el

207
principio de ley penal más benigna, los responsables de las violaciones a los
derechos humanos hubieran podido invocar el decreto-ley de amnistía que ellos
mismos habían sancionado, por ello se lo declaró insanablemente nulo
(efectividad ex tunc). Además, el Congreso estableció que quienes hubieran
recuperado la libertad en virtud de esa ley de facto debían presentarse ante el
tribunal de radicación de la causa dentro del quinto día de vigencia de la nueva ley.
Asimismo, por decreto presidencial del 15 de diciembre, se creó la Comisión por
la Desaparición Forzada de Personas (CONADEP), que fue la primera comisión de
la verdad del mundo (cuando aún no se las conocía por ese nombre ni por ningún
otro), presidida por el escritor Ernesto Sábato e integrada por prestigiosas
personalidades de distintos ámbitos del quehacer nacional(33). Dicha comisión fue
la encargada de recibir denuncias de todo tipo de violaciones de los derechos
humanos no limitando su accionar al delito de desaparición forzada, sino que
constató también torturas, robos, exacciones ilegales, campos de concentración
clandestinos, etcétera.
Los resultados de la ardua tarea llevada a cabo por esa comisión, en medio de
presiones de todo tipo, pero con el firme apoyo del gobierno, se publicaron bajo el
sugestivo título de Nunca Más(34), libro que condensa la historia viva de esos
años. En su prólogo, el eminente Sábato escribió: "...únicamente la democracia es
capaz de preservar a un pueblo de semejante horror (...) sólo ella puede mantener
y salvar los sagrados y esenciales derechos de la criatura humana. Únicamente
así podremos estar seguros de que nunca más en nuestra patria se repetirán los
hechos que nos han hecho trágicamente famosos en el mundo civilizado".
El juicio a las juntas militares se inició el 22 de abril de 1985. En él se
investigaron más de once mil denuncias sobre violaciones a los derechos
humanos, se tomaron más de setenta y ocho audiencias, declararon cerca de dos
mil testigos (algunos de ellos durante más de cinco horas seguidas) y el cuaderno
de pruebas del agente fiscal, Dr. Julio César Strassera, ocupó siete mil
cuatrocientas fojas(35). Pero más allá de lo cuantitativo, merece ese calificativo
puesto que ningún país en la historia de la humanidad juzgó con sus propios
tribunales, y con jueces naturales e independientes de la justicia ordinaria, a los
máximos responsables de violaciones en gran escala de los derechos humanos:
los juicios de Nüremberg y Tokio celebrados después de la Segunda Guerra
Mundial lo fueron por tribunales internacionales creados ex post por medio de un
tratado internacional celebrado por las potencias vencedoras. Los tribunales de
Yugoslavia y Rwanda en la década de los noventa, también fueron creados
después de los hechos, en este caso por el Consejo de Seguridad de las Naciones
Unidas. En la Argentina, en cambio, no hizo falta la intervención de la comunidad
internacional para el juzgamiento de los máximos responsables de las violaciones
de los derechos humanos, ya que la plena vigencia de las instituciones
democráticas alcanzó para juzgar con todas las garantías constitucionales del
debido proceso a los jerarcas de la represión ilegal. Muy distinta fue la suerte de
los demás países de Sudamérica en los que se llevaron a cabo violaciones en
gran escala de los derechos humanos, donde los responsables no fueron
sancionados (valga, como ejemplo, lo ocurrido en Chile donde el General Pinochet
convivió con el gobierno democrático que lo sucedió, incluso haciéndose nombrar
senador vitalicio).

208
 El comienzo del juicio fue sencillo, puesto que según el Código de Justicia
Militar vigente, todos los delitos (incluso los delitos comunes cometidos en ocasión
de actos de servicio o en lugares militares) debían juzgarse por los tribunales
militares, lo cual era impugnable por infringir el principio del art. 95 (hoy art.
109, CN) que impedía al presidente de la Nación —de quien dependen los
tribunales militares— imponer penas o entender en causas penales. Por otra parte,
las garantías procesales del Código Militar vigente en la oportunidad eran
considerablemente deficientes. Pero tampoco se podía, como muchos sostenían,
pasar estos hechos directamente a la justicia civil sin arriesgar una
inconstitucionalidad, debida a la violación de la garantía de no sustraer al
procesado de los jueces designados por ley antes del hecho de la causa (art.
18, CN). La tensión entre estas exigencias constitucionales se resolvió adoptando
una alternativa intermedia: el tribunal militar intervenía en primera instancia pero su
decisión debía ser apelada obligatoriamente ante Cámara Federal la que también
podía abocarse, como de hecho ocurrió, en caso de denegación o de retardo de
justicia(36).
Esa solución se introdujo mediante la sanción de la ley 23.049 que introducía
reformas en el Código de Justicia Militar, pero respetando el principio de juez
natural. El Tribunal Militar, juez natural de los hechos, se negó a llevar adelante el
juicio mediante dictamen de fecha 25 de septiembre de 1984 y la causa pasó a
manos de la Cámara Federal en lo Criminal de la Capital Federal.
La sentencia de dicho tribunal (de siete mil fojas) agrupó los hechos en siete
clases de delitos entre los que se destacan: privaciones ilegales de la libertad,
tormentos, homicidio y robo. La misma contiene párrafos, como el siguiente,
dignos de ser transcriptos: "...los comandantes establecieron secretamente un
modo criminal de lucha contra el terrorismo. Se otorgó a los cuadros inferiores de
las Fuerzas Armadas una gran discrecionalidad para privar de su libertad a
quienes aparecieran, según la información de inteligencia, como vinculados a la
subversión; se dispuso que se los interrogara bajo tormentos y que se los
sometiera a regímenes inhumanos de vida, mientras se los mantenía
clandestinamente en cautiverio; se concedió por fin una gran libertad para apreciar
el destino final de cada víctima...". "La posibilidad de que el personal a quien se
mandaba a domicilios particulares a cometer delitos de la apuntada gravedad se
apoderara sistemáticamente de bienes en su propio beneficio fue necesariamente
prevista y asentida por quienes dispusieron tal modo de proceder".
Los defensores de los imputados invocaron todas las normas exculpatorias o de
justificación que pudieron encontrar: unos arguyeron el cumplimiento de la ley (los
decretos de aniquilamiento sancionados por María Estela Martínez de Perón e
Ítalo Luder durante el gobierno constitucional anterior), otros la legítima defensa,
otros el estado de necesidad, otros el estado de guerra (en el cual —afirmaron—
no rige el derecho), etc. La Cámara, luego de analizar pormenorizadamente todos
y cada uno de estos argumentos a la luz de normas de derecho interno y de
derecho internacional, llegó a la conclusión que "No se ha encontrado pues, que
conserve vigencia ni una sola regla que justifique o aunque más no sea exculpe a
los autores (...) Ni el homicidio, ni la tortura, ni el robo, ni el daño indiscriminado ni
la privación ilegal de la libertad encuentran en esas leyes escritas o
consuetudinarias o en esos autores una nota de justificación o de inculpabilidad".

209
 En la sentencia que analizamos se condenó al expresidente de facto Videla a
reclusión perpetua e inhabilitación absoluta perpetua, al exalmirante Massera a
prisión perpetua e igual inhabilitación, al expresidente de facto Viola a diecisiete
años de prisión e idéntica inhabilitación, entre los más destacables. Apelado el
fallo por los condenados y por la fiscalía, la Corte Suprema de Justicia de la
Nación en fallo del 30 de diciembre de 1986 confirma, casi en su totalidad, la
sentencia de la Cámara.
Todo ello se llevó a cabo en un marco de absoluta precariedad normativa, dado
que no existía, ni en el momento de los hechos que se juzgaban, ni en 1985 en
que se llevó a cabo el juicio, norma alguna que penalizara la desaparición forzada
de personas, por lo cual se condenó a esas personas por el delito de homicidio
reiterado, que era el único vigente al momento de los hechos. Nótese que i) el
primer fallo de la Corte Interamericana de Derechos Humanos en un caso
contencioso y que sirvió para delinear el concepto de desaparición forzada fue
dictado en 1988(37); ii) la Convención Interamericana para la Desaparición Forzada
de Personas fue adoptada recién en 1994 y ratificada por la Argentina en 1995
(luego elevada a jerarquía constitucional en 1997(38)); iii) La Convención
Internacional para la protección de todas las personas contra las desapariciones
forzadas se adoptó en diciembre de 2006 y recién entró en vigor en diciembre de
2010.
A fines de 1986 el Congreso dictó la ley 23.492, llamada de Punto Final, que
establecía que quedaría extinguida la acción penal contra todo imputado de los
delitos a que se refería la ley 23.049 que no fuere citado a prestar declaración
indagatoria dentro de los sesenta días de sancionada esa ley. Es decir, se
estableció un límite temporal a la iniciación de juicios, con el objeto de "la
consolidación de la paz social y la reconciliación nacional"(39), puesto que la
sociedad argentina se hallaba dividida entre promilitares y antimilitares, entre
quienes desde un extremo pedían la reivindicación de la lucha antisubversiva y
quienes en el otro extremo, pedían pena de muerte para los represores; y todo ello
cuando ya habían transcurrido tres años desde la recuperación de la democracia.
Pero el efecto de la sanción de la ley no fue el buscado, ya que se produjo un
verdadero alud de denuncias y la aceleración de procesamientos a los militares
para evitar que feneciera el plazo de sesenta días previsto en la ley. Ello aumentó
el malestar en las fuerzas armadas, que en semana santa de 1987 amenazaron a
los poderes constituidos y a la incipiente democracia con un levantamiento militar
que amenazaba el orden institucional.
Luego de ello, se sancionó la llamada Ley de Obediencia Debida, 23.521, de
junio de 1987 que establece que aquellos que actuaron como oficiales y
suboficiales sin capacidad decisoria "obraron en estado de coerción bajo
subordinación a la autoridad superior y en cumplimiento de órdenes sin facultad o
posibilidad de inspección, oposición o resistencia a ellas". Era, en definitiva la
consagración normativa de los tres niveles de responsabilidad que el presidente
Alfonsín había anunciado y propuesto en su campaña electoral: sostenía ese
candidato que había que distinguir entre: i) quienes dieron órdenes de represión; ii)
los que se excedieron en cumplimiento de esas órdenes, y iii) los que simplemente
cumplieron órdenes, cuyo incumplimiento les hubiera significado —como mínimo—

210
 graves sanciones, si no la muerte. Opinaba el candidato que se debía penalizar
sólo a los dos primeros.
Cuando la aplicación de esta ley motivó la intervención en última instancia de la
Corte Suprema de Justicia de la Nación, ésta declaró su validez constitucional en
más de veinte causas falladas durante la década de 1980 y 1990 (por ejemplo, los
casos "Camps"(40), "Raffo"(41), "Riveros"(42), Menéndez"(43), Mecca"(44),
"Sánchez"(45), etc.). No obstante, en 2005 esa ley fue declarada inconstitucional
por la Corte, con nueva composición en año 2005, en la causa "Simón"(46), en la
cual aplicó retroactivamente, a nuestro criterio, las normas internacionales de
derechos humanos y una ley del año 2003 (25.779) que había declarado la
"nulidad" de esas leyes.
El 28 de diciembre de 1990, el presidente de la Nación, Dr. Carlos Menem, dictó
el dec. 1002 de indultos en favor de: i) los condenados que se hallaban
cumpliendo sus penas, y recuperaron su libertad los Sres. Videla, Massera y Viola
entre otros, y ii) personas que estaban procesadas sin condena, respecto de los
cuales el indulto era inconstitucional pues éste presupone una pena y no puede
anticiparse a ella(47).
Esos indultos fueron convalidados por la Corte Suprema 1990, en la causa
"Riveros"(48). Incluso, en 1993, la Corte, con similar integración, llegó a sostener
que no era posible, para el beneficiario, rechazar un indulto(49). Pero todo cambió
en 2007 y en un incidente de esa misma causa ("Mazzeo s/recurso de casación en
la causa Riveros"(50)) la Corte declaró la inconstitucionalidad de los indultos
sancionados en 1989. Para decidir de ese modo, el tribunal dejó de lado una
resolución propia que, en esa misma causa, había declarado la constitucionalidad
de ese indulto y había confirmado un sobreseimiento definitivo (tal como lo
advierten con meridiana claridad los Dres. Fayt y Argibay en sus votos disidentes)
y además aplicó retroactivamente la Convención sobre Imprescriptibilidad de los
Crímenes de guerra y de Lesa Humanidad (tal como lo advierte con igual claridad
el Dr. Fayt en su voto disidente).

437. EFECTOS DE LA QUIEBRA DEL ORDEN CONSTITUCIONAL

Como se ha adelantado más arriba, los cuatro primeros párrafos del art. 36 se
refieren a la quiebra del orden constitucional, es decir, a los gobiernos de
facto surgidos de golpes militares, los cuales, como hemos visto en el parágrafo
anterior, han sido frecuentes en nuestro país, con grave daño del sistema democrático
y republicano.
Ese texto constitucional establece varios efectos jurídicos disvaliosos para quienes
integren esos gobiernos usurpadores, los que serán analizados en los acápites
siguientes de este mismo parágrafo.

A. Nulidad de los actos dictados por los gobiernos de facto

211
 Quizá las declaraciones del párrafo primero del artículo puedan ser consideradas
líricas, pero tienen un sentido altamente moralizador. Además, ese primer párrafo
establece que los actos de fuerza contra el orden institucional y el sistema
democrático serán insanablemente nulos.
Por supuesto que esta nulidad no tendría efecto durante el período en que el
gobierno usurpador ejerciera el poder, ya que este texto constitucional sería derogado
explícita o implícitamente, por el único argumento de la fuerza.
Los efectos de esa nulidad comenzarían a producirse una vez reinstalado el orden
constitucional, es decir, con la asunción del gobierno de jure posterior.
En ese contexto, corresponde interpretar cuál es el significado de la invalidación.
En otras palabras: la nulidad prevista en el texto constitucional, ¿se limita a los golpes
militares que son la causa generadora de los gobiernos de facto o también se
extiende a todos los actos emanados de éstos?
Si los actos de fuerza a que se refiere el primer párrafo del artículo son nulos de
nulidad absoluta e insanable, no pueden producir efectos jurídicos válidos. Éste es un
principio general del derecho, cuya obviedad no admite discusión. Los actos nulos
pueden tener ciertos efectos jurídicos (v.gr., la obligación de indemnizar los daños
causados por los responsables de la nulidad), pero no los efectos normales de un acto
válido. Además no pueden ser convalidados ni ratificados.
Entonces, la lógica jurídica más elemental nos dice que si son insanablemente
nulos los actos que son causa de la entronización de un gobierno de facto, serán
también nulos insanablemente aquellos que son consecuencia de los primeros, es
decir, todos los actos emanados de un gobierno de facto, tanto administrativos como
legislativos, judiciales, actos de gobierno, etcétera(51).
Seguramente se nos dirá que esta tesis significa entronizar la inseguridad jurídica y
desconocer los derechos adquiridos en los períodos de facto. Ello, porque la mayor
parte de la doctrina entiende que la teoría de los derechos adquiridos convalida los
actos emanados de los gobiernos de facto.
Nosotros discrepamos de tal afirmación. La Constitución Nacional se halla en la
cúspide de un sistema normativo válido. Todo sistema debe ser coherente, es decir,
no puede incluir —al mismo tiempo— normas contradictorias entre sí.
Si un texto constitucional establece expresamente la nulidad insanable de los actos
que son la causa generadora de los gobiernos de facto y —consecuentemente— de
los efectos de aquéllos (los actos emanados de ellos), aunque tales actos hayan
tenido eficacia (resultante de la fuerza impuesta por quienes los generaron) no
pueden, sin embargo, tener validez.
Hacer coincidir la eficacia (concepto de hecho) con la validez (concepto jurídico)
sería tanto como pretender que el sistema constitucional contuviera, al mismo tiempo,
postulados contradictorios(52).
Si se admitiera que los actos emanados de los gobiernos de facto han tenido
eficacia pero no validez, se debe concluir que sus efectos están fuera de la protección
constitucional de los derechos adquiridos. En otras palabras, los derechos se
adquieren sólo por medio de actos dictados conforme al sistema constitucional. Los
otros serían derechos u obligaciones "naturales", si se quiere(53).

212
 El principal argumento contra esta tesis se centra en la seguridad jurídica y la
estabilidad de las relaciones. Si bien la seguridad jurídica es un valor de jerarquía
destacada, no puede estar por encima del sistema constitucional, protegiendo la
ultraactividad de actos que no tienen filiación legítima con éste.
En otras palabras, se podrá discutir la justicia o la necesidad de dar eficacia a
estos actos nulos, por ser efectos de otros actos nulos. Para ello pueden
contraponerse los valores en juego: la seguridad jurídica frente al presunto caos, o
bien privilegiar la legitimidad aun a costa de la seguridad; todo ello desde un punto de
vista sociológico, filosófico, político, etc. Pero lo que no se puede hacer es pretender
defender la validez de estos actos nulos, basándose en argumentos constitucionales,
ya que ello sería una incoherencia lógica.
Además, negar validez ultraactiva a los actos emanados de los gobiernos de
facto sería una forma de desalentarlos, ya que los responsables de aquéllos —tarde o
temprano—deberían indemnizar los daños causados por su actitud usurpadora.
Por supuesto, no incluimos en esta tesitura a los actos normales de administración
ejecutados por los funcionarios de carrera, escalafonados.
Otra pregunta que cabe formular consiste en saber si sería eficaz una reforma
constitucional efectuada por el gobierno de facto, que pretendiera derogar esta
cláusula constitucional para el futuro.
La respuesta obvia es negativa. En efecto, si la cláusula en análisis debe producir
efectos, no durante el gobierno de facto, sino una vez reinstalado el orden
constitucional, con la asunción del nuevo gobierno de jure, es lógico que una
derogación de facto de la norma no puede tener virtualidad jurídica para el futuro.
Además, el gobierno usurpador de la soberanía del pueblo no puede ejercer el
poder constituyente, del cual éste es el único titular. Por tanto, tal derogación sería
también nula de nulidad absoluta e insanable.
En nuestro país existe un antecedente que apoya nuestra posición. En 1972, el
gobierno de facto que usurpaba el poder pretendió también usurpar el poder
constituyente sancionando una reforma constitucional de facto que debía entrar en
vigencia a partir de la asunción del gobierno de jure. Como ya hemos señalado, esta
reforma en la práctica no se aplicó, salvo en uno o dos puntos (ver parág. 412.I en
este mismo tomo).

B. Delito de traición a la Patria

El segundo y el tercer párrafo del artículo tienen consecuencias jurídicas muy
graves. En primer lugar establece que los autores de los actos de fuerza que
interrumpieren la observancia de la Constitución y quienes colaboren con ellos,
usurpando funciones previstas para las autoridades de esta Constitución o de las
provincias, serán pasibles de la pena prevista en el art. 29, CN.
En este delito incurren, entonces, no sólo los autores del golpe militar que
interrumpa el orden constitucional, sino también los civiles o militares que colaboren
con ellos en cargos políticos (ministros, magistrados judiciales, gobernadores de
provincia, etc.). Ha sido un espectáculo común en nuestro país, desgraciadamente,

213
que todos los gobiernos de facto encabezados por militares hayan tenido equipos de
civiles, tecnócratas y políticos, que los han apoyado y les han dado sustento para
mantenerse en el poder, e incluso para pretender, cierta legitimidad. Posteriormente,
muchos de esos civiles han ocupado y ocupan puestos espectables en la política, en
la diplomacia, en la Administración Pública, en la magistratura, en la docencia
universitaria, etcétera.
Como es sabido, el art. 29, CN, prevé el delito de traición a la Patria, cuya
tipificación está copiada —casi a la letra— en el art. 227 del Código Penal, que
reprime a quienes incurran en ese delito, con reclusión o prisión perpetua,
remitiéndose al art. 215.
Entendemos que la sanción prevista en el art. 36, segundo párrafo, CN, tiene plena
operatividad aunque no se incluyera en el Código Penal el nuevo tipo penal. En
efecto, no se viola aquí el principio nullum crimen nulla poena sine lege (ver parág.
270 del segundo tomo de esta obra), ya que la figura penal está descrita en la propia
norma constitucional, y la pena enlazada a esa conducta se halla ya prevista en los
arts. 227 y 215 del Código Penal, a los cuales se remite.
La ley 23.077, denominada de defensa de la democracia, había incluido figuras
penales, algunas de ellas similares a las del primer y segundo párrafo del art. 36, en
los arts. 226, 226 bis, 227 bis y 227 ter del Código Penal. Como es obvio, estas
normas —que establecían penas menores— han quedado derogadas en tanto las
conductas descritas estén incluidas en el mencionado texto constitucional, por la
jerarquía superior de esta norma.
Por supuesto, la pena prevista en la norma que se comenta no se aplica a los
funcionarios o magistrados de escalafón, es decir, de carrera.

C. Inhabilitación perpetua de los funcionarios que integran un gobierno de facto.

Responsabilidad civil y penal
Además de la reclusión o prisión perpetua, el art. 36 acarrea para los autores de un
golpe militar o sus colaboradores, la inhabilitación a perpetuidad, para ocupar cargos
públicos (inhabilitación absoluta, art. 19 del Código Penal).
Esta inhabilitación se aplica no sólo a los autores del golpe militar, sino también a
quienes colaboraren con ellos desde cargos políticos, tal como se señaló en el acápite
anterior. Por supuesto, la inhabilitación absoluta perpetua, prevista en la norma que se
comenta, no se aplica a los funcionarios o magistrados de escalafón, es decir, de
carrera.
El tercer párrafo del art. 36, con una mala técnica legislativa, prevé para los civiles
y militares que, sin ser autores del golpe, colaboren en el gobierno de facto desde
cargos políticos, la responsabilidad civil y penal.
En cuanto a la responsabilidad penal, ya ha sido estudiada en el acápite anterior y
consiste en la pena de los infames traidores a la Patria.
La responsabilidad civil por estos actos se aplica también a todos los responsables,
porque ella surge del Código Civil para los autores de delitos del derecho criminal.
Claro está que la responsabilidad civil es prácticamente inaplicable en este tipo de

214
delito, por las cuantiosas sumas por las que debieran responder los responsables,
atento a la magnitud de los daños que estos actos suelen producir.

D. Prohibición de indulto y conmutación. Imprescriptibilidad

En los dos acápites anteriores se ha analizado la responsabilidad penal en que
incurren los autores de un golpe militar que interrumpa el orden constitucional y sus
colaboradores civiles y militares.
También la norma constitucional prevé que estos delitos no pueden ser indultados,
ni conmutada la pena por otra menor. En cambio, nada se dice respecto a la amnistía.
Creemos que ésta no ha sido una omisión involuntaria de los constituyentes, sino que,
al contrario, éstos han dejado una puerta abierta para poder eximir de
responsabilidades a los golpistas y a sus colaboradores, lo cual desnaturaliza todo el
esquema del castigo, porque permite continuar la política de dejar sin pena a tales
actos, ocultando esta circunstancia al pueblo.
El indulto y la conmutación de penas serán estudiados al comentar el art. 99, inc.
5°, CN. La amnistía lo será al analizar el art. 75, inc. 20.
El texto constitucional también establece que las acciones (civiles y penales)
emergentes de estos delitos son imprescriptibles. Ésta es una excepción a los
principios del derecho, ya que todas las acciones civiles y penales prescriben. En tal
sentido, esta norma modifica el art. 62, inc. 1°, del Código Penal y el art. 9° de la ley
23.077 (para estos delitos, obviamente), así como el art. 4023 del Código Civil.

E. Derecho de resistencia a la opresión. Derecho a la desobediencia civil. Noticia y

remisión
El cuarto párrafo del art. 36 confiere a todos los ciudadanos el derecho de
resistencia contra quienes ejecutaren los actos de fuerza enunciados en este artículo.
Nos hemos referido brevemente al derecho de resistencia a la opresión en el
parág. 328 del segundo tomo de esta obra, al comentar el art. 22, CN.
Debido a que, a partir de la reforma de 1944, aquel derecho está incluido
expresamente en el art. 36 es necesario extenderse algo más en el concepto,
agregando otras consideraciones a las expresadas en el mencionado parág. 328, a
cuyo texto nos remitimos, sin perjuicio de lo que expresamos a continuación.
También en el parág. 301 del segundo tomo de esta obra, nos hemos referido al
derecho a la desobediencia civil. Las consideraciones allí efectuadas pueden
aplicarse, en lo pertinente, al derecho de resistencia a la opresión, ya que éste es una
forma específica de aquél. Por ello remitimos al lector a lo allí expresado, sin perjuicio
de extendernos en los aspectos propios del derecho de resistencia a la opresión.

215
 Para desentrañar el alcance de esta norma constitucional es necesario adentrarse
en conceptos tales como el derecho de resistencia a la opresión, el derecho a la
desobediencia civil y el tiranicidio.
En el mencionado parág. 301 se expresa que las formas de oponerse a
determinado acto del Estado que se considera injusto son variadas y tienen una
extensa gama que va desde la aplicación de ciertas acciones legales, hasta la
rebelión armada, es decir, el alzamiento contra el orden jurídico establecido.
La resistencia a la opresión se manifiesta en manera similar a la desobediencia
civil. Su especificidad consiste en que la lucha se efectúa contra un gobierno tiránico,
generalmente de facto, que impide todo tipo de manifestación contraria a él. La
desobediencia civil, en cambio, puede darse contra un orden jurídico legítimo y
razonablemente justo, que ha tomado una acción injusta.
Tanto el derecho de resistencia a la opresión, como el derecho a la desobediencia
civil, tienen un evidente fundamento jusnaturalista, ya que están por encima del orden
jurídico positivo, e incluso se los utiliza —en muchos casos— para tratar de cambiar
ese orden.
En virtud de este derecho natural y supralegal, todo hombre tiene la facultad de
resistir, solo o junto con la comunidad, una agresión injusta que provenga del orden
jurídico estatal. Esta resistencia puede ir desde la desobediencia civil hasta la rebelión
armada y el tiranicidio, en casos extremos.
También encuentra su fundamento en la idea del contrato social de Rousseau y del
principio de la soberanía popular(54).
John Locke expresaba al respecto: "Siempre que las leyes cesan o son violadas
con perjuicio de otros, la tiranía empieza y ya existe. Cualquiera que hallándose
revestido de autoridad excede el poder que le ha sido confiado por las leyes, y emplea
la fuerza que está a su disposición para hacer con los súbditos cosas vedadas por
éstas, es indefectiblemente un verdadero tirano; y como entonces obra sin autoridad,
se le puede presentar oposición, del mismo modo que a cualquiera otro que invadiere
por fuerza el derecho ajeno. (...) Cualquiera que emplee la fuerza sin derecho, como
sucede a los que usan de ella en una sociedad sin anuencia de las leyes, se pone en
Estado de guerra para con aquellos contra quien la produce y en este caso, todos los
ligámenes, todos los pactos precedentes se rompen: cualquier otro derecho cesa,
excepto el de defenderse y resistir al agresor"(55).
Entre nosotros se refirieron a él Montes de Oca (ver parág. 328), Sánchez
Viamonte y Sebastián Soler, entre otros. Este último afirma que por el derecho de
resistencia a la opresión, el individuo se erige en juez del contenido de las leyes. En
este caso, el individuo podría romper el contrato social aislándose de la sociedad(56).
Esta objeción de Soler es más efectista que efectiva. El derecho de resistencia a la
opresión no funciona ante cada disconformidad de un individúo contra cualquier ley o
acto normativo. Debe ser un orden opresivo e injusto, y —como se dijo más arriba—
la sociedad da la medida de los valores éticos (entre los cuales se halla la justicia), lo
que confiere una relativa objetividad. De otro modo, con el razonamiento de Soler,
debiera justificarse cualquier régimen político, incluso el nazismo o el stalinismo.
Creemos que esta aparente contradicción se soluciona adoptando la tesis de
Sánchez Viamonte, que ve el derecho de resistencia a la opresión como un derecho
político de la sociedad, no del individuo(57). No obstante, es conveniente recordar que

216
el nuevo art. 36, CN, confiere este derecho a cada ciudadano, aunque limitado contra
los gobiernos de facto.
Ya cuatrocientos años antes de Cristo, Sófocles escribió conceptos admirables
sobre la tiranía y el derecho de resistencia a la opresión de los ciudadanos. En su
tragedia Antígona (la hija mayor de Edipo) el trágico griego relata cómo ésta sepultó el
cadáver de su hermano Polínices, que había muerto luchando contra
Tebas(58)contrariando un decreto de Creonte —cuñado de Edipo y sucesor de éste en
el trono de Tebas—, quien había prohibido dar sepultura a su sobrino Polínices, por
ser enemigo de la polis. Al trasgredir Antígona esta prohibición, cubriendo con tierra el
cadáver de su hermano, es apresada y llevada ante el rey Creonte, su tío, quien le
reprocha haber violado la ley, amenazándola con la muerte como castigo por su
desobediencia a esa norma.
Antígona responde a ese reproche impío: "No era Zeus quien la había
decretado [la ley que prohibía enterrar a Polínices] ni Diké, compañera de los dioses
subterráneos, perfiló nunca entre los hombres leyes de este tipo. Y no creía yo que
tus decretos tuvieran tanta fuerza como para permitir que sólo un hombre pueda saltar
por encima de las leyes no escritas, inmutables, de los dioses. (...) No iba yo a
atraerme el castigo de los dioses por temor a lo que pudiera pensar alguien. (...) Y en
cambio, si el cadáver de un hijo de mi madre estuviera insepulto y yo lo aguantara,
entonces, eso sí me sería doloroso; lo otro, en cambio, no me es doloroso: puede que
a ti te parezca que obré como una loca, pero, poco más o menos, es a un loco a quien
doy cuenta de mi locura"(59).
En esas hermosas frases, Sófocles demuestra la necesidad de que todo orden
jurídico positivo tenga un fundamento ético y justifica el derecho de los individuos a
rebelarse contra una norma injusta.
No corresponde efectuar aquí y ahora un análisis profundo acerca de la esencia,
naturaleza y caracteres del derecho natural. Sólo daremos algunos breves conceptos
necesarios para encarar el tema que estamos comentando. Sin adentramos en el
estudio de las diversas escuelas y teorías jusnaturalistas, lo cierto es que todas ellas
admiten la existencia de un derecho superior al positivo, que se halla en la misma
conciencia del hombre, en su capacidad de discernir lo bueno de lo malo, lo justo de
lo injusto. Esta valoración puede provenir de la revelación divina (para el
jusnaturalismo judeocristiano) o de la conciencia social media (para otras escuelas).
De cualquier manera, este contenido intrínsecamente ético da fundamento al
derecho positivo. En otras palabras, si el derecho positivo se adecua al derecho
natural, es justo, de lo contrario, es injusto.
Claro está que lo expresado en las líneas anteriores es muy difícil de comprobar en
la realidad, ya que no existe un aparato para medir y separar lo justo y lo injusto.
Estos conceptos no son mensurables, como las magnitudes físicas o matemáticas,
por ejemplo. Personalmente pensamos que los contenidos éticos de los derechos
humanos (ver parág. 119 del primer tomo de esta obra) y también los que deben nutrir
al derecho positivo, están dados por la conciencia moral media de la sociedad.
Cuando el derecho positivo contraría a tal punto al derecho natural, que prescinde
de la conciencia moral media de la sociedad, se produce la opresión o tiranía de un
hombre, de un grupo, de un partido, de una clase, etc., sobre la generalidad de la

217
sociedad. En estos casos, rebelarse contra esa tiranía u opresión es ejercer el
derecho a recuperar la moral social media.
Parece paradójico que la resistencia a la opresión sea considerada un derecho, ya
que —justamente en su faz extrema— pretende la ruptura del orden jurídico vigente y
su reemplazo por otro. Por ello es raro que las constituciones escritas lo incluyan
dentro del catálogo de derechos que ellas enumeran, porque ello implica aceptar un
recurso dirigido contra su propia vigencia. En realidad es un acto de sometimiento del
derecho positivo a los valores éticos de la sociedad, a la justicia, en suma.
Sin embargo, ha habido diversas normas que lo han consagrado y que demuestran
claramente que la pretendida paradoja no parece ser tal; reseñaremos brevemente las
más importantes a continuación.
• Quizá el primer documento que lo incluye sea la Carta Magna inglesa, otorgada y
firmada en el prado de Runnymede por el rey Juan Plantagenet, el 15 de junio de
1215. En la cláusula 61 se establece que "los barones elegirán a veinticinco de ellos
para que guarden y hagan cumplir con todo el poder que tengan, la paz y las
libertades otorgadas y confirmadas para ellos por la presente Carta. (...) Si Nos, o en
nuestra ausencia del Reino el Justicia Mayor, no diéramos reparación dentro de los
cuarenta días siguientes, contados desde aquel en que el delito haya sido denunciado
a Nos o a él, los cuatro barones darán traslado del caso al resto de los veinticinco, los
cuales podrán usar de apremio contra Nos y atacarnos de cualquier modo, con el
apoyo de toda la comunidad del Reino, apoderándose de nuestros castillos, tierras,
posesiones o cualquier otro bien, excepto nuestra propia persona y las de la reina y
nuestros hijos, hasta que consigan efectivamente la reparación que hayan decretado.
Una vez obtenida satisfacción, podrán volver a someterse a la normal obediencia a
Nos".
• El Fuero de Aragón, otorgado y firmado por Alfonso III en 1287, también registra
una disposición similar a la de la Carta Magna, trascrita en el párrafo anterior.
• También el Bill of Rights de 1689 reconoce el derecho de los súbditos
protestantes para armarse (ver parág. 328).
• La Declaración del Estado de Virginia de 1776, firmada en el crítico período de la
rebelión de las trece colonias de América del Norte contra el rey Jorge, establece que
cuando un gobierno resulta inadecuado o contrario a la promoción de la seguridad y la
felicidad de la comunidad, ésta tiene el derecho inalienable de reformarlo, cambiarlo o
abolirlo. Este concepto fue recogido en la Declaración de Independencia de las trece
colonias, firmada el 4 de julio de 1776.
• La Declaración de los Derechos del Hombre y del Ciudadano, aprobada por la
Asamblea Nacional de Francia el 26 de agosto de 1789, establece en su art. 2°: "La
finalidad de toda asociación política es la conservación de los derechos naturales e
imprescriptibles del hombre. Estos derechos son la libertad, la propiedad, la seguridad
y la resistencia a la opresión".
• El art. 87 de la Constitución de El Salvador establece: "Se reconoce el derecho
del pueblo a la insurrección, para el solo objeto de restablecer el orden constitucional
alterado por la trasgresión de las normas relativas a la forma de gobierno o al sistema
político establecidos, o por graves violaciones a los derechos consagrados en esta
Constitución (...)".

218
 En síntesis, cuando el derecho positivo se torna irresistible por su injusticia, es un
derecho natural de los pueblos y de los hombres individualmente tratar de abolirlo, por
medios pacíficos o violentos, si se han agotado las instancias para tratar de obtener la
modificación de su tiranía(60).
Claro está que, de triunfar un movimiento revolucionario contra un régimen tiránico,
de inmediato debe restaurarse la constitución que había sido violada por éste. De otra
manera, el movimiento revolucionario que ha derrocado al anterior, se trasforma a su
vez en un gobierno no sólo de facto, sino igualmente tiránico.
El nudo gordiano de este derecho se corta siempre por la espada. En otras
palabras, el conflicto entre el orden jurídico y el derecho de resistencia a la opresión
se resuelve casi siempre por la suerte de las armas, con lo cual resulta que los
árbitros en estos conflictos —generalmente— suelen ser las fuerzas militares, las que
no están legitimadas ni capacitadas para decidir cuando un gobierno es tiránico ni
para sustituirlo.

F. El tiranicidio
Una forma extrema del derecho de resistencia a la opresión es el tiranicidio(61).
El tiranicidio o regicidio, esto es, el asesinato del tirano, fue justificado por diversos
filósofos en la antigüedad. Mencio justificó el asesinato del emperador Cheu;
Harmodio y Aristogitón, tiranicidas de Pisístrato de Atenas, fueron venerados como
salvadores del pueblo, al igual que Bruto, uno de los asesinos de Julio César. Polibio
y Cicerón consideraron al tiranicidio como un deber del ciudadano justo. Juan de
Salisbury retomó la tesis del tiranicidio en el siglo XII. También la recogieron Santo
Tomás de Aquino, Petit y Wiclef.
Si bien el Concilio de Constanza rechazó la tesis tiranicida, ésta fue defendida por
los jesuitas Francisco Suárez y el padre Mariana. Este último, en su libro De rege et
regis institutione, hace la apología del asesino de Enrique III de Francia, afirmando
que al usurpador siempre es lícito matarlo.
En el siglo XIX, estas tesis fueron retomadas por los anarquistas rojos (Bakunin,
Kropotkin, etc.), aunque con un criterio esencialmente político, ya que justificaban
ciertas tiranías, según el sesgo ideológico que éstas tuvieran.
El tema no es sencillo, porque la dificultad surge cuando se trata de calificar al
tirano, como condición para justificar su muerte. Dictadura, autoritarismo, despotismo
o gobierno usurpador, no son —necesariamente— sinónimos de tiranía. La tiranía es
la opresión extrema irresistible, que impide al ciudadano prácticamente todo el
espacio de la libertad (ver parág. II del primer tomo de esta obra).
Sánchez Viamonte apunta acertadamente que cuando el gobierno deja de ser
monárquico de derecho divino (las monarquías absolutas del antiguo régimen) y pasa
a ser desempeñado por magistrados y funcionarios que invocan la representación del
pueblo soberano, el derecho a la insurrección desplaza al tiranicidio como forma
extrema del derecho de resistencia a la opresión(62). Claro está que el problema ético
se mantiene cuando se trata de resistir a los gobiernos de facto, que ejercen el poder
con el único fundamento de la fuerza que detentan.

219
G. Alcance de la norma incluida en el cuarto párrafo del art. 36
De todo lo expuesto a lo largo de los cinco acápites anteriores de este mismo
parágrafo surge claramente que el derecho que consagra el cuarto párrafo del art. 36
no es otro que el derecho de resistencia a la opresión.
Como hemos visto, el ejercicio de este derecho es problemático por sus
características, y por la necesidad (generalmente impracticable) de contar con la
fuerza necesaria para neutralizar a la otra fuerza de que dispone el gobierno
usurpador. De cualquier manera, aunque sea teórico, ha quedado incorporado a
nuestra Constitución el reconocimiento expreso del derecho de resistencia a la
opresión, el que también incluye, en nuestro criterio, el derecho a la desobediencia
civil.

438. LA CORRUPCIÓN EN LOS ASUNTOS PÚBLICOS

El anatema de los párrafos quinto y sexto de este artículo es, en principio,
puramente declarativo, ya que —como es obvio— un funcionario o un contratista
venal y corrupto no se arredra porque en la norma constitucional se haya impuesto
una condena moral a sus actos de corrupción.
Sin embargo, el párrafo sexto ha impuesto al Congreso nacional una obligación de
hacer: la de dictar una ley sobre ética pública que establezca los requisitos
condicionantes para el ejercicio de la función pública.
Analizaremos ambas disposiciones en los dos acápites siguientes.

A. El enriquecimiento ilícito en perjuicio del Estado

El tema de la corrupción en los círculos políticos es un mal antiguo y de difícil
curación. La corrupción en los sistemas dictatoriales es necesaria para la
sobrevivencia del sistema. En la democracia, en cambio, hace daño pero no es
mortal(63).
Jiménez de Parga afirma que si bien la desregulación es un remedio contra la
corrupción institucional, es peligrosa, porque la discrecionalidad de los
administradores se torna con frecuencia en arbitrariedad, al imponer las empresas
privatizadas su poder al Estado y a la sociedad civil(64).
El párrafo quinto del artículo que estamos analizando califica como enemigos del
sistema democrático a quienes incurrieren en delitos dolosos graves contra el Estado,
enriqueciéndose con ellos, anexándoles una inhabilitación por el tiempo que
establezcan las leyes.

220
 Como ya se expresó, ésta es una mera declaración simbólica, sin efectos jurídicos
propios, en tanto no se traduzca en una norma penal específica, que defina
claramente el tipo penal y enlace a su comisión una o más penas determinadas, entre
las cuales debe incluirse la de inhabilitación especial temporaria.
En el Código Penal hay varios tipos penales contra la Administración Pública (título
XI), algunos de los cuales son específicos de los funcionarios públicos (el sujeto
activo), pero otros pueden ser cometidos por personas o empresas particulares que
contraten con ella. Es decir que, en la mayor parte de los casos, la figura de este
párrafo quinto está contemplada en el Código Penal vigente(65).
También son de aplicación a este párrafo quinto las consideraciones expresadas
en el acápite siguiente.

B. La ley sobre ética pública

Lo expresado en el acápite anterior sobre el párrafo quinto del artículo, puede
aplicarse a la ley sobre ética pública, a que se refiere el párrafo sexto de la misma
norma.
Durante el período en que aún no se había dictado la ley, este párrafo era
igualmente operativo, dado(66)que las principales normas sobre ética pública
figuraban ya en el Código Penal, en los diversos delitos contra la Administración
Pública (título XI), la administración de justicia, etcétera.
También en la propia Constitución hay disposiciones relativas a la ética pública,
para funcionarios y magistrados. Así, el art. 66 establece que cada Cámara legislativa
puede corregir y hasta excluir de su seno a cualquiera de sus miembros por desorden
de conducta o inhabilidad física o moral sobreviniente; el art. 53, entre las causales
del juicio político para el presidente, vicepresidente, jefe de gabinete, ministros del
Poder Ejecutivo y miembros de la Corte Suprema, menciona la de mal desempeño, en
las que se hallan, obviamente, las infracciones a la ética pública (confr. art. 110, CN).
Igual temperamento sigue el art. 115 para los magistrados inferiores a la Corte.
Lo importante es que estas normas se apliquen y que los jueces tengan la
suficiente independencia para hacerlo, sobre todo cuando el imputado es un
funcionario político. En esta época resulta bastante difícil la aplicación del Código
Penal a este tipo de causas, si se tiene en cuenta la cantidad de funcionarios y
exfuncionarios procesados por diversos delitos relacionados con el enriquecimiento
ilícito, de maniobras fraudulentas contra la administración, de malversación de
caudales públicos, etc., sin que se haya resuelto la mayoría de ellas, o bien, si se lo
ha hecho en algunos casos, lo han sido mediante sobreseimientos harto discutibles,
desde un punto de vista estrictamente jurídico.
Un autor señala que este párrafo es un complemento de la idoneidad exigida por
el art. 16, CN, para la admisibilidad de los empleos(67). Si partimos de la base de que
ese artículo incluye también a la idoneidad moral (parág. 231 del segundo tomo de
esta obra), este quinto párrafo impone una condición resolutoria para todos los
funcionarios públicos, de todas las categorías: mantener esa idoneidad moral a lo
largo de toda su función. Además, termina con la discusión académica acerca de la

221
posibilidad de reglamentar el requisito de la idoneidad —al menos en el aspecto
ético— a que nos hemos referido en el mencionado parág. 231 del segundo tomo.
En otras palabras, este párrafo quinto delega en el Congreso —cuyos miembros
son los representantes primigenios del pueblo soberano— el establecer las pautas
fundamentales de lo que debe ser la ética pública. Ésta, no está de más recordarlo, no
tiene que coincidir necesariamente con la ética privada. En efecto, las acciones
privadas, conforme a lo que establece el art. 19, están exentas del conocimiento de la
autoridad.
En cambio, las acciones que afecten al orden, a la moral pública o a los derechos
de terceros, sí admiten la intervención de los magistrados (ver parág. 292 del segundo
tomo de esta obra). Entonces, también este quinto párrafo del art. 36, de alguna
manera, podría considerárselo una extensión del art. 19, CN.
La ley que esta norma manda dictar fue sancionada cinco años después de la
reforma, en septiembre de 1999 y lleva el nro. 25.188. La ley establece un
conjunto de deberes, prohibiciones e incompatibilidades aplicables a todas las
personas que se desempeñen en la función pública en todos sus niveles y
jerarquías, en forma permanente o transitoria, por elección popular, designación
directa, por concurso o por cualquier otro medio legal, extendiéndose su aplicación
a todos los magistrados, funcionarios y empleados del Estado (art. 1°). En su art.
2° establece los siguientes deberes para esas personas:
a) Cumplir y hacer cumplir estrictamente la Constitución Nacional, las leyes y los
reglamentos que en su consecuencia se dicten y defender el sistema republicano y
democrático de gobierno;
b) Desempeñarse con la observancia y respeto de los principios y pautas éticas
establecidas en la presente ley: honestidad, probidad, rectitud, buena fe y
austeridad republicana;
c) Velar en todos sus actos por los intereses del Estado, orientados a la
satisfacción del bienestar general, privilegiando de esa manera el interés público
sobre el particular;
d) No recibir ningún beneficio personal indebido vinculado a la realización,
retardo u omisión de un acto inherente a sus funciones, ni imponer condiciones
especiales que deriven en ello;
e) Fundar sus actos y mostrar la mayor transparencia en las decisiones
adoptadas sin restringir información, a menos que una norma o el interés público
claramente lo exijan;
f) Proteger y conservar la propiedad del Estado y sólo emplear sus bienes con
los fines autorizados. Abstenerse de utilizar información adquirida en el
cumplimiento de sus funciones para realizar actividades no relacionadas con sus
tareas oficiales o de permitir su uso en beneficio de intereses privados;
g) Abstenerse de usar las instalaciones y servicios del Estado para su beneficio
particular o para el de sus familiares, allegados o personas ajenas a la función
oficial, a fin de avalar o promover algún producto, servicio o empresa;
h) Observar en los procedimientos de contrataciones públicas en los que
intervengan los principios de publicidad, igualdad, concurrencia razonabilidad;

222
 i) Abstenerse de intervenir en todo asunto respecto al cual se encuentre
comprendido en alguna de las causas de excusación previstas en ley procesal
civil.
Regula asimismo un completo régimen de declaraciones juradas (arts. 4° a 11),
las incompatibilidades de los funcionarios, la creación de una Comisión Nacional
de Ética Pública (arts. 23 y ss.) e introduce ciertas reformas al Código Penal para
tipificar las conductas de aquellos que violen la ley.

439. JURISPRUDENCIA
"El gobernador de Buenos Aires y general en jefe de su ejército fue autoridad
competente para conocer y decidir en esa clase de asuntos, por ser quien ejercía
provisoriamente todos los poderes nacionales, después de la batalla de Pavón, con el
derecho de la revolución triunfante y asentida por los pueblos y en virtud de los graves
deberes que la victoria le imponía"(68).
[El gobierno militar] "se encuentra en posesión de las fuerzas militares y policiales
necesarias para asegurar la paz y el orden de la Nación y, por consiguiente, para
proteger la libertad, la vida y la propiedad de las personas, y ha declarado, además,
en actos públicos que mantendrá la supremacía de la Constitución y de las leyes del
país, en el ejercicio del poder. Que tales antecedentes caracterizan, sin duda, un
gobierno de hecho en cuanto a su constitución, y de cuya naturaleza participan los
funcionarios que lo integran actualmente o que se designen en lo sucesivo con todas
las consecuencias de la doctrina de los gobiernos de facto respecto a la posibilidad de
realizar válidamente los actos necesarios para el cumplimiento de los fines
perseguidos por él. Que el gobierno provisional que acaba de constituirse en el país
es, pues, un gobierno de facto cuyo título no puede ser judicialmente discutido con
éxito por las personas en cuanto ejercita la función administrativa y política derivada
de su posesión de la fuerza como resorte de orden y de seguridad social"(69).
"Que cuando esta Corte Suprema, en acuerdo de 10 de setiembre de 1930,
reconoció al gobierno de hecho surgido de la revolución mencionada en el exordio,
(...) reconoció naturalmente los actos políticos y administrativos que ese gobierno de
hecho había realizado como necesarios a los fines del movimiento revolucionario; (...)
que no habría consecuencia de doctrina en sostener que el gobierno provisional pudo
destituir al presidente y vice de la Nación, a los diputados y senadores del Congreso
—todos inamovibles durante el período de su mandato— (...) y que tal medida debiera
ser descalificada tratándose de jueces, sea que se trate de los de la Constitución o,
como en el caso de autos, de la ley especial. La discreción y eficacia con que el
gobierno de facto procedió en uno y otro caso están al margen de las facultades de la
justicia"(70).
"Es indudable que el gobierno de hecho tiene todas las facultades que al Poder
Ejecutivo constitucional le otorga la Constitución Nacional (...) Es indudable también
que no puede ejercer funciones judiciales, arrogarse el conocimiento de causas
pendientes o restablecer las fenecidas. La prohibición del art. 95 de la Const.
Nacional mantiene todo su vigor. (...). Que la cuestión del ejercicio de facultades
legislativas es más compleja. La Constitución establece para la Nación un gobierno

223
representativo, republicano, federal. El poder legislativo que ella crea es el genuino
representante del pueblo y su carácter de cuerpo colegiado la garantía fundamental
para la fiel interpretación de la voluntad general. El gobierno de hecho es unipersonal,
carece de representación popular y si mantiene la vigencia de la Constitución, cuya
restauración se propone según declaraciones notorias, es un gobierno transitorio
entre dos gobiernos constitucionales. Sin embargo, la necesidad y la imposición de los
hechos le hace ineludible el ejercicio de las facultades legislativas que le sean
indispensables para mantener el funcionamiento del Estado y para cumplir los fines de
la revolución, lo contrario llevaría al caos y a la anarquía. Pero estas facultades tienen
que ser limitadas, llevando a un mínimum indispensable la derogación del principio
representativo. Lo exige la necesidad de tutelar la seguridad jurídica y conservar el
régimen de los derechos fundamentales. (...) Reconocer a un hombre o a un grupo de
hombres amplias facultades legislativas es incompatible con la vigencia de la
Constitución. También en el orden del tiempo las facultades legislativas del gobierno
de hecho tienen su limitación. Vuelto el país a la normalidad, las disposiciones de tal
carácter dejan de regir para el futuro, salvo su ratificación por el Congreso, siendo
válida su vigencia anterior con relación a los hechos realizados. Es ésta, por otra
parte, la doctrina que surge de los fallos de la Corte"(71).
"Visto: el pedido formulado por numerosos profesores de la Universidad Nacional
del Litoral y ciudadanos pertenecientes a distintos sectores de la vida de Córdoba a fin
de que esta Corte Suprema de Justicia de la Nación deje sin efecto la acordada
dictada como consecuencia del movimiento revolucionario del 4 de junio de 1943 y de
que su presidente asuma la presidencia de la Nación en virtud de lo dispuesto por
la ley 252. (...) Que fuera de carecer los presentantes de acción para recurrir a este
tribunal como lo hacen, la cuestión sobre la que se requiere pronunciamiento es ajena
a las decisiones de una autoridad judicial. (...) Que de la conducta del gobierno de
facto esta Corte —como tribunal de justicia que es— sólo juzga aquellos actos sobre
los cuales debe pronunciarse en cumplimiento de su misión específica, de acuerdo
con lo dispuesto por los arts. 100 y 101 de la Constitución Nacional y las leyes que los
reglamentan porque las partes cuestionen en los juicios la validez de dichos actos o
porque el pronunciamiento sea impuesto por el ejercicio de las facultades
reglamentarias y de superintendencia que le incumben. Y cuando ello ha sucedido
esta Corte ha hecho en el caso y en cuanto le concierne, los pronunciamientos
correspondientes para asegurar el orden institucional y los derechos individuales"(72).
"Que el Poder Ejecutivo de hecho se obligó bajo juramento a cumplir la
Constitución y, por consiguiente, no pudo dictar el decreto 4256 creando una Cámara
de Justicia en los Territorios Nacionales, desde que, por una parte, la materia de ese
decreto no se encuentra comprendida en ninguno de los fines declarados por la
revolución del 4 de junio, y por la otra, carecería del doble carácter de urgencia y
necesidad indispensables para que el Poder Ejecutivo de hecho ejercitara, a título de
excepción, facultades que la Constitución asigna expresamente al Congreso de la
Nación. (...) Que si bien la jurisprudencia reiterada de esta Corte ha resuelto que la
inconstitucionalidad de las leyes y decretos sólo puede pronunciarse a petición de
parte y no de oficio (...), tal jurisprudencia sólo se aplica al ejercicio de facultades
judiciales, y no al supuesto, como es el del caso presente, de actividades derivadas
del art. 99 de la Constitución"(73).
"Que este principio (el de la inamovilidad) cuya finalidad es la de asegurar la
independencia del Poder Judicial frente a los avances de los otros poderes es de

224
antigua data tanto como la aspiración de los hombres de lograr buena justicia. Hace
más de ciento sesenta años que el texto del art. 96 de la Constitución, casi con la
misma redacción, fue incorporado por Hamilton a la Constitución de los Estados
Unidos de América, de donde fue tomado por nosotros. Fundándolo dijo, más o
menos, que la realización de una sana justicia era imposible en el hecho si los
funcionarios llamados a impartirla no disponían de la certeza de que nada debían
temer en sus personas o en sus bienes. (...) Que con motivo de la forma en que la
revolución del 4 de junio, pasados los primeros momentos, usó de la facultad que se
había reservado de remover los pocos jueces cuya inconducta a su juicio fuera
notoria, esta Corte solicitó y obtuvo una audiencia del entonces presidente general
Ramírez y con asistencia del auditor general de guerra, doctor Delfino, y del general
González, el presidente de la Corte, en síntesis, expresó lo siguiente: que sin duda
uno de los fines perseguidos por la revolución del 4 de junio había sido mejorar la
administración de justicia, pero el resultado podría verse comprometido en breve
tiempo si las remociones ya producidas y las amenazas sobre otras que
evidentemente no figuraban incluidas entre las que se tuvo en vista al principio,
estaban produciendo una grave preocupación en los miembros de la administración
de justicia y entre los litigantes que veían ya sus pleitos en peligro a causa de hallarse
en vías de desaparecer la independencia del Poder Judicial. El único procedimiento,
añadió, para remediar tal mal, era el de dictar una resolución por la cual se declarara
que el gobierno de hecho había terminado su acción revolucionaria en el poder
judicial, recobrando, por consiguiente, su vigor el principio de la inamovilidad de los
jueces. (...) Que el art. 96 de la Constitución es obligatorio para los funcionarios del
gobierno de hecho en virtud del juramento prestado por ellos en el acto de tomar
posesión de sus altos cargos"(74).
"El decreto del Poder Ejecutivo que declara terminadas las funciones del señor juez
federal de Córdoba, doctor Rodolfo Barraco Mármol, fundado exclusivamente en la
forma en que este magistrado actuó en los recursos de hábeas corpus presentados el
26 de setiembre, y la detención del magistrado después, llevada a cabo en su
despacho, son actos de la mayor gravedad y trascendencia puesto que destruyen las
más preciosas garantías de la vida civil de la República y desconocen el principio
fundamental de la separación de los poderes de la Nación en que se asienta nuestro
régimen constitucional. (...) Como lo dijo esta Corte, citando a Hamilton, es imposible
la realización de una sana justicia si los funcionarios llamados a impartirla no disponen
de la certeza de que nada deben temer en sus personas o en sus bienes, ni del Poder
Ejecutivo que dispone de la fuerza ni del Parlamento que maneja la bolsa. (...) Como
uno de los fines perseguidos por la revolución había sido el mejorar el personal del
Poder Judicial, esta Corte admitió que el Poder Ejecutivo de facto, bajo su
responsabilidad, usara de la facultad que se había reservado de remover los jueces
cuya inconducta anterior fuera, a su juicio, notoria. Así pudo procederse hasta el
momento en que (...) se publicó la declaración de que el Poder Ejecutivo consideraba
definitivamente terminada su intervención en la justicia. (...) Demostrado, como queda,
que la separación del doctor Barraco Mármol del cargo de juez federal no ha podido
efectuarse constitucionalmente, es patente que su arresto posterior tampoco ha
podido disponerlo autoridad alguna (arts. 96, 45 y 61 de la Constitución), inclusive el
presidente en uso de las facultades de arrestar y trasladar que le acuerda el art. 23.
Pues ni durante la vigencia del estado de sitio se suspende el imperio de la
Constitución"(75).

225
 "Que en la medida en que sea necesario legislar para gobernar, un gobierno de
hecho tiene facultades legislativas, sin que la determinación de esa necesidad —en
cuanto a la extensión o en cuanto a la oportunidad— siendo como es objeto propio de
la prudencia política, pueda ser judicialmente revisada. Lo que sigue sometido a dicha
revisión por la vía del recurso de inconstitucionalidad es el fondo o contenido de las
sanciones legislativas provenientes de dichos gobiernos"(76).
"Que los decretos-leyes dictados por el gobierno de facto son válidos por razón de
su origen y, puesto que tienen el valor de leyes, subsisten aunque no hayan sido
ratificados por el Congreso mientras no sean derogados de la única manera que éstas
pueden ser, es decir, por otras leyes"(77).
"Que (...) la Junta Nacional de Recuperación Patrimonial es un organismo
administrativo con funciones jurisdiccionales y no un tribunal de justicia, de los
mencionados por el art. 94 de la Constitución y que responde a finalidades de bien
público claramente enunciadas en el decreto 5148/55. Conforme a él y a los
antecedentes ya citados, estuvo dentro de los objetivos de la revolución, no sólo el
restablecimiento de las instituciones subvertidas, sino también la privación de las
ganancias adquiridas ilícitamente por todos aquellos que detentaron el poder o se
valieron de él durante el régimen depuesto, trasfiriéndolas al Estado en beneficio de la
comunidad. Así ha podido considerar el decreto que, para cumplir estos objetivos de
carácter patrimonial, era urgente y necesario suplir y salvar las deficiencias y
obstáculos de orden procesal que presenta el régimen jurídico vigente, no establecido
para situación tan excepcional, arbitrando las normas y procedimientos adecuados al
logro de los fines primordiales de la revolución"(78).
"Cualquiera sea la pertinencia de la crítica que menciona el solicitante acerca de
las 'declaraciones en comisión', resalta incuestionable que lo que lo que dichas
declaraciones significan en estricto sentido es la privación de la garantía de
inamovilidad a quienes hasta entonces gozaban de ella".
"Que perdida la inamovilidad de los magistrados y funcionarios judiciales con la
declaración en comisión dictada por el gobierno provisional, es obvio que las nuevas
designaciones —se llamaran en la letra 'confirmaciones' o no— tuvieron por causa un
título también nuevo y diferente de las designaciones anteriores a dicha declaración.
Todas ellas se encontraban en la misma situación jurídica. (...) Que normalizados los
poderes Legislativo y Ejecutivo a raíz de la elección del 23 de febrero último, era
también indispensable la normalización del Poder Judicial, la cual, lo mismo que la
relativa a aquellos otros poderes, no podía realizarse sino de acuerdo con los
preceptos de la Constitución y la forma representativa del gobierno (art. 86, inc. 5).
Que el requisito del acuerdo del H. Senado es, por su fundamento y su sentido, de tal
modo indispensable para el ejercicio permanente de la función judicial durante un
gobierno de iure, que él no puede ser dispensado a mérito de doctrinas o
interpretaciones de carácter general sobre la vigencia de los actos y decretos de un
gobierno de facto. Un gobierno de esta naturaleza puede sancionar normas válidas
para el futuro, pero no integrar los poderes estatales de iure"(79).
"Los actos de los gobernantes de facto rigen mientras no sean derogados o
revocados y, mientras rigen, producen las mismas consecuencias que los actos de los
gobernantes de jure y, en su caso, confieren 'derechos adquiridos', que también
configuran 'propiedad lato sensu' y no pueden ser desconocidos por leyes posteriores

226
cuando ello importe vulneración de la garantía del art. 17 de la Constitución
Nacional"(80).
"Cualquiera que sea su denominación, las disposiciones y órdenes coercitivas
dictadas por un gobierno de fuerza no son leyes conforme lo dispone la Constitución
Nacional y su condición es siempre espuria"(81).

LOS DERECHOS POLÍTICOS

Art. 37.—
Esta Constitución garantiza el pleno ejercicio de los derechos políticos,
con arreglo al principio de la soberanía popular y de las leyes que se dicten
en consecuencia. El sufragio es universal, igual, secreto y obligatorio.
La igualdad real de oportunidades entre varones y mujeres para el
acceso a cargos electivos y partidarios se garantizará por acciones
positivas en la regulación de los partidos políticos y en el régimen
electoral.

440. TEORÍA DE LA REPRESENTACIÓN POLÍTICA

La teoría de la representación fue conocida desde antiguo por el derecho privado.
Según ella, las manifestaciones de la voluntad de una persona (el representante)
tienen el mismo valor y producen los mismos efectos jurídicos que si ellas emanaran
de otra persona (el representado)(1).
Es necesario, sin embargo, aclarar previamente que la noción de representación
no es equivalente a la de mandatario, aunque ésta sea su figura más frecuente (2). En
efecto, los representantes son los que expresan una voluntad en nombre de otro,
tanto en derecho privado como en derecho público. Esto no significa que todos los
representantes sean siempre elegidos por sus representados. No es el modo de
designación el que da a una autoridad la calidad de representante, sino la naturaleza
del poder que se le confiere(3).
En el derecho público, la teoría de la representación política se desarrolló,
fundamentalmente, a partir de los siglos XVII y XVIII, con la aparición de los primeros
Estados en los que irrumpe la burguesía en defensa de sus derechos frente a la
aristocracia y —en consecuencia— se estructura al Estado sobre la base de la
democracia indirecta o representativa. Este concepto era desconocido en

227
las polis griegas y en la primitiva república romana, ya que en ellas todos los
ciudadanos participaban de las funciones públicas, ejerciendo las distintas
magistraturas de la ciudad-estado. Claro está que esto era posible por la pequeña
cantidad de ciudadanos, categoría de la cual estaban excluidos vastos sectores
sociales, tales como los esclavos, los extranjeros y las mujeres(4).
No nos detendremos en reseñar históricamente el surgimiento de la representación
política. En tal sentido, nos remitimos a la excelente bibliografía sobre el tema(5). De
todos modos, es necesario recordar que la teoría de la representación política
comienza a afirmarse a partir de tres revoluciones: la inglesa de 1688, la
norteamericana de 1776 y la francesa de 1789. Ellas son el epitafio del feudalismo, de
los estamentos y de las corporaciones(6).
La teoría de la representación política pretende resolver muy complejas cuestiones,
algunas de las cuales mencionaremos a continuación, tratando de simplificar su
análisis.
Una de las más difíciles consiste en desentrañar los fundamentos de la
representación política. En otras palabras, se trata de responder a una pregunta
fundamental: ¿cuál es la legitimación que tienen los elegidos (la clase política) para
ejercer el poder en nombre de los ciudadanos o electores?
Trataremos de dar algunas respuestas sobre este espinoso tema, en los acápites
siguientes de este mismo parágrafo.

A. ¿A quién representa el funcionario electo? Mandato imperativo vs. mandato

representativo
La doctrina se ha dividido en este punto en dos posiciones contrarias. Según
algunos autores clásicos el elegido representa al grupo de ciudadanos pertenecientes
al distrito que lo eligió. Según otros, representa a la totalidad del pueblo o, más
precisamente, a la Nación. La primera tesis responde al criterio del mandato
imperativo, la segunda al del mandato representativo(7).
Ambas posiciones tienen ventajas e inconvenientes. A continuación resumiremos
los conceptos mencionados y sus consecuencias positivas y negativas.

B. Representación fraccionada
Parte de la doctrina se ha inspirado en la representación del derecho privado, que
se expresa fundamentalmente (aunque no únicamente, como ya hemos advertido)
mediante el contrato de mandato, para fundamentar la representación política en el
ámbito del derecho público. En tal sentido las obligaciones de la clase política en el
ejercicio de todos los cargos electivos serían las del mandatario del derecho privado y
los derechos de los ciudadanos serían los de los mandantes.
En derecho privado, cuando alguien confiere poder a otra persona para actuar en
su nombre, mediante un contrato de mandato civil o comercial, se supone que el

228
mandatario tiene como objetivo fundamental cuidar los intereses de su mandante y
por ello aquél le debe lealtad a éste y está sujeto a sus instrucciones en el manejo del
negocio que le ha sido confiado(8). Más aún, el mandato, en principio, es revocable
por la sola voluntad del mandante, sin necesidad de expresar causa alguna.
La teoría del mandato imperativo corresponde a la sociedad estamental de la Edad
Media, donde el mandatario no representa a la nación, sino al grupo o distrito que lo
designa, y queda sujeto, con todas sus consecuencias, a las instrucciones específicas
de sus mandantes(9).
En esta tesitura, Juan Jacobo Rousseau afirmaba que la soberanía del pueblo es
la suma de las soberanías (libertades nos atrevemos a corregir) individuales. Si un
Estado está compuesto de diez mil ciudadanos —afirmaba Rousseau—, cada
miembro del Estado tiene la diezmilésima parte de la soberanía(10).
Como hemos adelantado, esta posición tiene consecuencias positivas e
inconvenientes:
• Entre las primeras, mencionaremos que ella implica el robustecimiento de los
principios democráticos al basar en él el fundamento legitimante de la representación.
Además tiene como corolario lógico el sufragio universal. Refuerza el concepto del
sufragio activo como un derecho, ya que cada ciudadano es detentador de una
parcela de la soberanía. Resultado de esta doctrina es la famosa afirmación de "un
hombre, un voto", utilizada como bandera de lucha en los Estados Unidos y en otros
países, contra las discriminaciones electorales.
Otra consecuencia directa es la afirmación del "mandato imperativo", conforme a la
cual el elegido está sujeto a la voluntad del elector, porque su naturaleza jurídica es
similar a la del mandato de derecho privado. Así, en los famosos "cuadernos de
agravios", utilizados en las elecciones de representantes para los Estados Generales
de 1789 en Francia, las instrucciones del cuerpo electoral insertas en ellos obligaban
a los diputados elegidos y el mandato de éstos podía ser revocado, por
incumplimiento de tales instrucciones, al menos en teoría.
Esta idea es el remoto origen, según algunos autores, del comisariado(11)que sería
la exacerbación de la sujeción del gobernante a las instrucciones de sus electores, y
que habría servido de inspiración a los comisarios de los soviets en la ex Unión
Soviética, aunque —como es notorio— la práctica desvirtuó totalmente esa teoría,
llevándola directamente al despotismo.
• Las consecuencias negativas no surgen del modelo teórico en sí, sino de su
aplicación a la práctica de la vida política.
A poco que se reflexione, comparando el mandato (de derecho privado) y la
representación política (de derecho público), tal como ésta se presenta en la realidad,
cabe observar que existen importantes diferencias entre ambas. En efecto, es difícil
que los funcionarios elegidos puedan ser constreñidos a cumplir instrucciones
precisas, como se hace con el mandatario. También es muy difícil establecer un
mecanismo que permita que aquéllos puedan ser removidos de su cargo político, al
menos con la misma facilidad con que puede revocarse un mandato de derecho
privado. Si bien el recall se practica en algunos Estados de los Estados Unidos, para
la remoción de gobernadores y jueces(12), su ejercicio es insuficiente para sostener la
afirmación de que el mandato político es revocable.

229
 También los valores a proteger son distintos. En el mandato de derecho privado,
toda la doctrina está pacíficamente conteste en que el objetivo principal del contrato
es proteger los intereses del mandante, que es el dueño del negocio y, por ende, se
pone el acento en la fidelidad del mandatario hacia aquél.
En la representación política, en cambio, no hay consenso en la identificación de
los valores que deben procurar los representantes.
Algunos autores afirman que la función esencial de la clase política, tanto en
función de gobierno como de oposición, es la de obtener un compromiso entre los
intereses en conflicto. Esto es lo que se denomina política arquitectónica, por
oposición a la política agonal (de agonía, lucha). Ello requiere un margen amplio de
facultades discrecionales en el representante. Cuanto mayor sea éste, será más
sencillo hallar soluciones a los conflictos sociales(13).
Algunos autores exigen que ese arbitraje sea imparcial y justo(14); otros,
simplemente, pretenden que mantenga la paz social.
Otros se refieren a la obtención del "bien común" o "interés general". Estos
conceptos tan utilizados en derecho, en filosofía y en ciencia política, son de una
ambigüedad y vaguedad tales que no permiten su manejo con criterio científico. Cada
grupo que lucha agonalmente para participar en el poder, identifica al interés general
con sus propios intereses de estamento o corporativos. Esto sucede a menudo con
otros conceptos políticamente significativos, tales como "Patria", a punto tal que —a
fuerza de tergiversarlos— quedan vacíos de contenido(15).
Aquí aparece una contradicción en el sentido de que parecieran existir —al mismo
tiempo— conceptos distintos y hasta contradictorios de "bien común", enarbolados por
representantes, que pertenecen unos al gobierno y otros a la oposición. Volveremos
sobre esto más adelante.
Las dificultades teóricas aumentan si se afirma que la representación política está
ligada al ethos democrático(16), es decir, la necesidad de preservar el bien común o
interés general, y —al mismo tiempo— buscar el compromiso justo de los intereses
sectoriales opuestos(17). En otras palabras, es necesario satisfacer objetivos que
pueden ser contradictorios entre sí: la exigencia ética de buscar el bien común al
mismo tiempo que satisfacer la necesidad política práctica del compromiso de los
intereses en pugna. Esto parece muy difícil, si no imposible, de superar(18).
Como se puede apreciar de la mera enunciación de las distintas posiciones
relativas a los valores que deben procurar los representantes, surge la dificultad del
control de gestión de ellos.

C. Representación totalizadora
Las discrepancias de la tesis de Rousseau con la realidad política parecen ser
resueltas por la tesis contraria, que da un fundamento distinto de la representación
política.
Esta doctrina entiende que la representación que ejerce el político en función de
gobierno, debe guiarse por la decisión que más corresponda con el bien común, el

230
cual debe prevalecer sobre los intereses particulares(19). Esta idea se abrió paso en
Inglaterra cuando comenzó a afirmarse el sistema parlamentario.
Blackstone afirmaba que cada miembro del Parlamento es servidor del reino
entero, no de un distrito determinado, por lo que no estaba obligado a consultar a sus
electores respecto a una cuestión especial o aceptar sus recomendaciones si él no las
considera correctas(20).
Años más tarde, Burke también se opuso a los mandatos imperativos a los
legisladores, sosteniendo que el Parlamento no es un congreso de embajadores al
servicio de intereses diferentes y hostiles; que cada uno debe defender como agente y
abogado contra otros agentes y abogados; sino que es la asamblea deliberativa de
una sola nación, con un interés, en el cual debe servir de guía el interés general (21).
Charles de Secondat, Barón de la Brede y de Montesquieu, expresaba, que no es
preciso que los representantes, después de recibir instrucciones generales de los
representados, las recibieran particulares sobre cada materia, como era práctica en
las Dietas de Alemania. Es verdad que, haciéndolo así, la voz de los diputados sería
la expresión exacta o aproximada de la voz de la Nación, pero esto acarrearía
numerosos inconvenientes(22).
El abate Sieyès, en 1789, defendió la misma tesitura(23).
Afirmaba que un diputado electo por un distrito electoral es representante de toda
la Nación y que todos los ciudadanos son sus mandantes. "La Asamblea Nacional no
está hecha para ocuparse de los asuntos particulares de los ciudadanos, no los
considera sino en masa y desde el punto de vista del Interés común; (...) el derecho a
hacerse representar no pertenece a los ciudadanos sino a causa de las cualidades
que les son comunes, y no de aquellas que los diferencian"(24).
Estos principios fueron adoptados en la Constitución de la Ia República Francesa
de 1791, la cual prohibió expresamente el mandato imperativo(25).
Esta interpretación de la representación política le quita al mandato su carácter
vinculante(26)y se funda en la creencia de que el interés general es algo distinto de la
suma de los intereses particulares o de grupos. Así lo han afirmado autores como
Burke, Leibholz y Carl Schmitt y los organicistas Gierke, Hauriou y Carré de Malberg,
entre muchos otros. Volveremos más adelante sobre esta cuestión.
Para nosotros, esta teoría es en extremo peligrosa, porque implica la
personificación de una entidad supraindividual (la "Nación" o el "pueblo"), no ya como
un mero concepto jurídico, es decir, un centro de imputación de derechos y deberes,
sino como una entidad real, con esencia propia y distinta de los individuos que la
componen y superior a éstos. Éste es uno de los peligros del idealismo filosófico, que
pretende dar existencia real a conceptos que sólo existen en la mente del hombre, no
como cosas (sustantivos) en sí, sino como conceptos generalizadores de atributos
(adjetivos) que tienen ciertas cosas.
Consecuencia de esta tesitura es el concepto del "mandato representativo", por
oposición al ya mencionado "mandato imperativo".
En el mandato representativo, el mandante no es cada ciudadano, sino esa entidad
que no tiene existencia real (sería la suma total de todos ellos), denominada "nación"
o "pueblo". Pero, como hemos dicho más arriba, si estos conceptos son abstracciones
jurídicas, sin existencia real, no tienen voluntad propia, razón por la cual no pueden

231
dar instrucciones precisas de ellos a sus representantes, y tampoco pueden revocar el
mandato de éstos.
En los hechos, esto implica trasladar la soberanía del pueblo a la clase política, por
cuanto al no tener la "nación" o el "pueblo" voluntad propia, sólo se expresan por
medio de la voluntad de los funcionarios elegidos, que los interpretan a modo de los
clásicos oráculos mitológicos(27).
Nos hallamos aquí ante una contradicción lógica. La "nación" (o el "pueblo") no
debe tener voluntades contradictorias. Sin embargo, sí las tiene, ya que se expresan
—como se afirma más arriba— por la voluntad de los políticos. Pero éstos no son sólo
los que ejercen el gobierno, sino también lo son quienes pertenecen a la oposición.
Estos últimos normalmente suelen discrepar en las soluciones, decididas y ejecutadas
por quienes ejercen el gobierno.
En otras palabras, según este planteo, existen voluntades distintas e incluso
contradictorias en el seno de la Nación o del pueblo. Si esto es así, hay
una contradictio, por cuanto se llega a una conclusión que viola el principio lógico de
contradicción -p.-p, al mismo tiempo.
Además, tal tesitura es peligrosa porque a partir de ella se puede llegar fácilmente
a las concepciones totalitarias, con el pretexto de que el representante es el único
intérprete de la voluntad de una raza, de una nación o de una clase social(28), lo que
implica trasferir la voluntad del ente ideal al representante.

D. ¿Cuál es el fundamento real de la irrevocabilidad de los mandatos?

En los acápites anteriores hemos confrontado las posturas tradicionales que
pretenden dar el fundamento de legitimidad a la teoría de la representación política.
Hemos visto que ambas posiciones se sustentan en argumentos serios y de peso, y
que también ambas tienen serias objeciones.
La tesis de Rousseau de la soberanía fraccionada es superior en teoría, porque el
modelo responde coherentemente al axioma de la soberanía del pueblo, pero tiene
dificultades de diversos grados en su implementación práctica.
La de la representación totalizante, expresada entre otros por el abate Sieyès, en
cambio, se ajusta más a la realidad, pero no es coherente con el axioma de la
soberanía del pueblo, porque implica en la práctica la trasferencia de la soberanía a la
clase política.
Pareciera que la conclusión obvia es afirmar que en la realidad el pueblo no es el
soberano.
Esto es lo que, de alguna manera, expresa Sartori cuando afirma que el derecho al
poder no resuelve el problema de la soberanía popular y que cuando no se lo ejerce
efectivamente, es poco más que una atribución nominal(29).
Creemos que la solución a estas contradicciones debe buscársela no por medio de
un modelo teórico, sino mediante los procedimientos que nos brinda la política
arquitectónica(30), y —por sobre todo— la ingeniería constitucional, que es
fundamentalmente ingeniería de la libertad.

232
 En otras palabras, la legitimación de los representantes proviene de una
investidura derivada de la Constitución. Es, antes que otra cosa, una investidura
constitucional(31).
Para ser coherentes con ese criterio práctico, analicemos el tema de la
revocabilidad de los cargos conferidos a los representantes políticos. En teoría éste es
un requisito necesario para poder afirmar el axioma de la soberanía del pueblo. De
otro modo se excluye del manejo de la cosa pública al ciudadano común.
Tal revocabilidad se ve —de alguna manera— satisfecha, siquiera parcialmente, en
el voto de censura y la disolución anticipada de la asamblea legislativa, que son
procedimientos propios de los sistemas parlamentarios. En las constituciones de tipo
presidencialista, como la nuestra, no existen(32). Para suplir tales carencias, hemos
propugnado, en nuestro anteproyecto de Constitución Nacional, la adopción de un
sistema semipresidencial con el voto de censura y disolución de la asamblea, aunque
sin llegar totalmente al sistema parlamentario(33).
Asimismo, en un sistema presidencial como el nuestro, es necesario implementar
la frecuencia en las elecciones. Esto permite mantener en los representantes la
vivencia de que su mandato es provisorio y que está sujeto a permanente reválida. Es
lo que en trabajos anteriores hemos denominado "verificación permanente de la
voluntad del electorado" (ver el parág. III.3.1 del primer tomo de esta obra).
Por esa razón, somos de opinión contraria a la unificación de los términos de los
mandatos, como preconizan ciertos autores y políticos, con argumentos puramente
crematísticos, que son propios de un tenedor de libros, antes que de un estadista.
Sin perjuicio de ello, estimamos necesario admitir en las normas constitucionales
—entre otros medios de democracia semidirecta— el procedimiento del recall, por lo
menos para cierta clase de funcionarios electos y dentro de ciertos límites, los que
serán analizados en el mencionado parág. 453.A de este mismo tomo).
De todo lo expuesto pareciera desprenderse que la fundamentación real y
verdadera de la irrevocabilidad de los cargos electivos no es tanto la expresión de la
soberanía nacional o la búsqueda del bien común, como pretende la tesis de la
representación totalizadora, sino la naturaleza propia de la política arquitectónica
como procedimiento de gestionar el compromiso de los diversos intereses en pugna
para evitar el estallido del conflicto político. Con frecuencia decimos en clase a
nuestros alumnos, que la paz no es la ausencia de conflictos (ésta es la paz de los
cementerios). La paz es la posibilidad de resolver los conflictos mediante un criterio
civilizado que no nos retrograde a la etapa cavernaria. Esto nos lleva a calificar a la
democracia como un proceso de compromiso de intereses.

E. La democracia como proceso de compromiso entre intereses contrapuestos

De lo expresado al final del párrafo anterior, parece desprenderse la conclusión de
que el rol del Estado queda reducido al papel de árbitro de los intereses de los
diversos partidos, grupos, corporaciones y factores de presión, que luchan
agonalmente por participar en el poder o de beneficiarse de él.

233
 Conforme a esto, la relación de la clase política con los ciudadanos (electores) se
limita a que éstos fijan ciertas pautas muy generales(34), que luego serán
instrumentadas por los elegidos, al escoger los procedimientos para resolver los
conflictos de intereses entre los diversos grupos. La autonomía y discrecionalidad de
los "representantes" es tan amplia que la única sanción viable (al menos en un
sistema presidencial, como el nuestro) es la no reelección del candidato, al finalizar el
período de ejercicio de su cargo(35).
Ahora bien, cabe preguntarnos quiénes son los que suministran esas pautas
generales, que utilizará la clase política como marco (muy tenue, por cierto) para
resolver los conflictos. Ya hemos expresado que, dado que no existe una voluntad
única atribuible al pueblo o a la Nación, sino que existen voluntades distintas de cada
grupo, la obtención de la unanimidad es una utopía. Lo más cercano a la unanimidad
o al consenso (que es un número un poco menor que la unanimidad) es el principio de
la mayoría limitada(36).
Éste es el fundamento de la legitimación que tiene la democracia como sistema de
gobierno: la mayoría del pueblo tiene derecho a decidir en última instancia, no porque
siempre tenga razón, como se dice comúnmente, sino porque tiene más derecho a
equivocarse.
De aquí, entonces, que —para nosotros— el fundamento de la representación
política no es jurídico sino sociológico o, mejor aún, político. En otras palabras, los
legisladores y demás funcionarios políticos, debieran guiar su accionar según el
principio de legitimidad democrática, es decir, tratando de obtener el más amplio
consenso posible de la comunidad(37), pero por lo menos el de la mayoría, ya sea la
primera minoría o las mayorías agravadas, según sea el caso.

F. Límites a la voluntad de las mayorías

Claro está que esa (presunta) voluntad mayoritaria del pueblo, interpretada —a
modo de oráculo— por la clase política, no es condición suficiente para justificar
cualquier decisión. En efecto, el concepto de Estado de derecho o Estado
constitucional, significa que, además del principio democrático, deben respetarse los
derechos fundamentales, la división de poderes, la república en suma, tal como lo
establecía sabiamente el art. 16 de la Declaración de los Derechos del Hombre y del
Ciudadano de 1789.
Tampoco se puede alegar la voluntad mayoritaria de los ciudadanos, para tratar de
justificar la defensa de los intereses de los grupos mayoritarios, preteriendo siempre a
los restantes. De producirse esta situación, las minorías quedarían sin representación,
con lo cual se sobredimensiona el poder de una mayoría (o incluso de la primera
minoría), que —en la realidad— puede ser mínima.
Es el respeto y la salvaguarda de los derechos de la minoría lo que mantiene el
dinamismo y la mecánica de la democracia. El respeto de los derechos de la minoría
son condición necesaria del proceso democrático mismo(38).

234
G. Límites a la teoría de la representación política
Hasta aquí hemos desarrollado los fundamentos de la teoría de la representación
política, centrándola en el concepto contemporáneo de democracia, esto es, de la
voluntad mayoritaria de los ciudadanos. Veremos ahora otros condicionamientos al
principio de legitimación democrática. Tal como hemos descrito a la representación
política, pareciera que la intervención del ciudadano se limita a sufragar, esto es, a
elegir a unas personas (candidatos) y desechar a otras, para ocupar las magistraturas
electivas. Sin embargo, el sufragio universal, el avance de la instrucción pública, los
partidos políticos, los medios de comunicación social, la informática, con tecnología
insospechada hasta hace poco tiempo(39), etc., permiten a los ciudadanos la
utilización de diversos medios de acotar y limitar esa autonomía discrecional que
confieren a los representantes(40). Analizaremos algunos de estos medios muy
brevemente.
La sujeción a las plataformas electorales de los partidos políticos ha tenido como
consecuencia la aparición de nuevas cuestiones muy difíciles de resolver. Para dar
sólo un ejemplo, podemos referirnos al espinoso tema de la disciplina de los bloques,
que se exige a los legisladores pertenecientes a una misma bancada. Ella les obliga a
votar un proyecto según las instrucciones del partido o a lo que haya resuelto el propio
bloque.
Como es sabido, esto dificulta enormemente la gestión de los compromisos entre
los intereses en conflicto, esclerosando y dificultando el funcionamiento de los
cuerpos colegiados, a punto tal que se puede afirmar, sin temor a yerro, que las
decisiones en aquéllos podrían ser tomadas por los jefes de cada bloque, sin
necesidad de reunir al plenario del cuerpo(41).
Como respuesta a tales cuestiones algunos autores propugnan las votaciones
secretas en los cuerpos legislativos(42), afirmando que sólo este tipo de votación
garantiza la expresión de la verdadera voluntad del legislador, libre y sin presiones.
Claro está que el secreto, en este caso, conspira contra el principio republicano de
responsabilidad de los funcionarios, ya que impide el control de los electores sobre la
conducta y actitud de sus representantes.
Nosotros pensamos que la disciplina del bloque sólo puede ser argüida cuando el
tema en debate ha sido incluido en la plataforma política partidaria, en forma expresa
y concreta. En caso contrario, su exigencia sería tanto como desnaturalizar la
voluntad mayoritaria del pueblo(43).
Otra de las cuestiones críticas que han surgido y que tienen íntima relación con el
tema de la representación política es el de la democracia interna en los partidos
políticos y el clientelismo.
En efecto, las decisiones fundamentales, tales como la confección de una
plataforma electoral, la integración de las listas de candidatos a cargos electivos, etc.,
no surgen de la voluntad mayoritaria de los afiliados, sino que son el producto de los
acuerdos celebrados en los "caucus" u oligarquías dirigentes, que luego son
"legitimados" por un porcentaje —generalmente bajo— de afiliados, que tienen como
principal motivación la lealtad a ciertos caudillos o punteros, antes que los ideales
partidarios (ver parág. 445 en este mismo tomo).
Doctrinalmente se trata de neutralizar estos efectos, mediante distintos medios a
aplicar a los sistemas de selección, v.gr., las primarias abiertas, el doble voto

235
simultáneo (ley de lemas), entre otros. Pero todos estos instrumentos tienen
inconvenientes de distinta gravedad.
Es por ello que nos parece esencial que las decisiones fundamentales de los
partidos políticos, tales como la redacción de plataformas partidarias, elección de
candidatos a cargos electivos, autoridades internas, etc., deban ser decididas por el
voto secreto y obligatorio de todos los afiliados.

H. Los sistemas electorales. Remisión

Un elemento clave para resolver las cuestiones que surgen de la teoría de la
representación política son los sistemas electorales. Este tema será analizado en el
parág. 443 de este mismo tomo, a cuyo texto nos remitimos, a fin de evitar
reiteraciones innecesarias. Sin perjuicio de ello, y a fin de resaltar su influencia en la
teoría de la representación política, ensayaremos unas pocas precisiones sobre ellos.
En el diseño y en la selección de un sistema electoral es necesario tener en cuenta
tres recaudos fundamentales que debe cumplir el sistema:
a) que permita la inmediación entre el candidato y sus electores;
b) que refleje de la manera más exacta posible la voluntad del conjunto de los
ciudadanos;
c) que permita gobernar al partido triunfante en las elecciones.
No existe un sistema electoral que pueda satisfacer a estos tres principios al
mismo tiempo. Además, ningún sistema electoral es neutro. Todo régimen electoral
beneficia a algunos partidos y perjudica a otros.
Los sistemas denominados mayoritarios tratan de favorecer la gobernabilidad del
sistema (postulado c), falseando la realidad electoral (postulado b). Los sistemas
proporcionales, en cambio, apuntan a reflejar la realidad electoral (postulado b), pero
generalmente dificultan la gobernabilidad del sistema (postulado c).
Gran parte de ambos impiden que se cumpla el postulado a, esto es, la
inmediación entre el candidato y sus electores. Este principio es favorecido,
únicamente, por el sistema de circunscripción uninominal. En él, el candidato necesita
de la confianza de sus electores, para ganarse la cual debe sacrificar incluso las
lealtades partidarias a los caucus y el clientelismo político(44).
Este sistema es el que más refleja en la realidad la tesis roussoniana de la
representación fraccionada a que hicimos referencia más arriba. Claro está que este
sistema también tiene serios inconvenientes, que serán analizados infra.

I. Representación funcional
Hasta aquí nos hemos referido a la representación política en su formulación
tradicional, esto es, como consecuencia de la democracia indirecta o representativa,
producto del axioma de la soberanía del pueblo.

236
 Hacia fines del siglo XIX han aparecido diversas ideologías que pretendieron
descalificar a la representación política, como instrumento del Estado democrático.
Estas teorías aspiraron a sustituir la representación política, por otros tipos de
representación, que han tenido el denominador común de atribuir un poder casi
omnímodo a la clase dirigente, mediante la ficción de atribuirle la representación de
una raza, una nación, una clase económica, o cualquier otra entelequia sin existencia
real.
Además, doctrinas pretendieron sustituir al ciudadano, como individuo, es decir,
como unidad, por el conjunto de hombres agrupados en razón de su oficio, profesión,
raza, corporación, etc. Esto se llama también representación corporativa.
A diferencia de la representación política, el representante corporativo defiende los
intereses de su propio grupo o corporación(45).
Si bien nuestra Constitución de 1819 tenía una representación funcional en el
Senado (senadores militares y eclesiásticos), este tipo de representación aparece
fundamentalmente en ciertos regímenes políticos europeos de la primera posguerra,
tales como el nacionalsocialismo, el fascismo y el comunismo.
Casi es de Perogrullo mencionar que este tipo de representación nada tiene que
ver con el principio de la soberanía del pueblo y sólo ha servido para legitimar el
ejercicio del poder omnímodo en las manos de ciertos déspotas que han costado
mucho dolor y sangre a la humanidad.

J. Conclusiones
Como conclusiones y resumen de lo expuesto hasta aquí, podemos afirmar:
• En la tesitura de la soberanía totalizadora, la "nación" o el "pueblo" tienen
voluntades contradictorias, ya que se expresan por medio de los políticos del gobierno
y de la oposición. Estas voluntades son distintas. Esta conclusión viola el principio
lógico de contradicción.
• También implica trasladar la soberanía del pueblo a la clase política, por cuanto al
no tener la "nación" voluntad propia, se expresa por medio de la voluntad de los
funcionarios elegidos. Esto es peligroso porque puede llevar fácilmente a
concepciones totalitarias.
En la realidad, el pueblo no es el soberano, ya que el derecho nominal al poder no
resuelve el problema de la efectiva soberanía popular. Por ello se debe buscar la
adecuación posible al modelo teórico, mediante los procedimientos posibles que nos
brinda la política arquitectónica, y —por sobre todo— la ingeniería constitucional, que
es ingeniería de la libertad.
• En un sistema presidencial como el nuestro, es necesaria la frecuencia en las
elecciones, para que exista la conciencia en los representantes, de que su mandato
es provisorio y que está sujeto a permanente reválida.

237
 • El progreso de la democracia permite a los ciudadanos diversos medios de acotar
y limitar la autonomía discrecional que se confiere a los representantes mediante la
elección.
El fundamento de la legitimación que tiene la democracia como sistema de
gobierno es el principio según el cual la mayoría del pueblo tiene derecho a decidir en
última instancia, no porque el pueblo siempre tiene razón, como se dice comúnmente,
sino porque la mayoría tiene más derecho a equivocarse que las minorías.
• Esa voluntad mayoritaria no es condición suficiente para justificar cualquier
decisión. El concepto de Estado de derecho o Estado constitucional, significa que
además se debe respetar los principios republicanos.
• Por todo lo expuesto, pensamos que no se puede llegar a una teoría de la
representación política por medio del razonamiento científico tradicional. El cientista
político debe ser modesto y tratar de describir algunas cuestiones específicas del
tema y procurar mejoras en el sistema real, que lo acerquen paulatinamente al
cumplimiento del axioma de la soberanía del pueblo.

441. DERECHOS POLÍTICOS. DEFINICIÓN. CLASIFICACIÓN

Hasta la reforma constitucional de 1994, los derechos políticos figuraban en la
categoría de los derechos implícitos, es decir, de los incluidos en el art. 33, CN. A
partir de aquélla, en cambio, han pasado a ser derechos explícitos, ya que han sido
incorporados en el artículo que estamos comentando.
La circunstancia de que los derechos políticos no estuvieran reconocidos
explícitamente en la norma constitucional hasta 1994, no significa que esta categoría
de derechos no existiera en la República Argentina. Al contrario, desde el inicio mismo
de nuestra vida constitucional, los ciudadanos argentinos tuvieron derechos políticos,
salvo en los períodos de facto. Por ello, este artículo poco agrega al sistema político
vigente en la República Argentina.
Si bien los derechos civiles, sociales, culturales y, en general, los de tercera
generación, se reconocen a todos los habitantes y, en algunos casos, incluso a
quienes no son habitantes (ver parág. 118 del primer tomo de esta obra), la titularidad
de los derechos políticos, en cambio, se reconoce sólo a los integrantes de la
comunidad política argentina (excepcionalmente a los extranjeros), ya que éstos
tienen por objeto la participación en el gobierno del Estado.
Según el art. 7° de la ley 346 los argentinos (nativos y naturalizados) que hubiesen
cumplido la edad de 18 años, gozan de todos los derechos políticos conforme a la
Constitución y a las leyes de la República.
La ley 26.774, del año 2012, modificó esa edad y estableció que los jóvenes
desde 16 años gozan de los derechos políticos.
En el momento en que se sancionó la ley de ciudadanía, las mujeres estaban
excluidas de los derechos electorales. En 1911, la señora Julieta Lanteri de Renshaw,
habiendo obtenido la carta de ciudadanía, solicitó se le concedieran los derechos
electorales. La Corte Suprema de Justicia, en la causa iniciada por esta ciudadana,

238
fallada en 1929, afirmó que la ciudadanía no implica siempre el mismo conjunto de
atributos, derechos y deberes, pues todo ella varía en razón de la edad, de las
aptitudes morales, sexo, etc., tratando de justificar esta discriminación, comparando a
las mujeres con los delincuentes, los inmorales o los menores de edad (46).
Después de la sanción de la ley 13.010 (en 1947) que otorgó el derecho de voto a
las mujeres, tal discriminación desapareció. Sin embargo, es frecuente queja entre las
militantes de casi todos los partidos políticos, la discriminación que sufren las mujeres
en la confección de las listas de candidatos para los cargos partidarios y electivos.
Los derechos políticos consisten, fundamentalmente, en la facultad que tienen sólo
los ciudadanos —es decir, los que integran la comunidad política argentina— de
participar en el gobierno del Estado, de diversas maneras, fundamentalmente en dos
aspectos: los derechos políticos activos y pasivos.

A. Derechos electorales activos y pasivos(47)

1. Los derechos políticos activos

Consisten en la facultad de concurrir, por medio del voto, a la elección de los
representantes que tendrán a su cargo el gobierno del Estado.
También el ciudadano ejerce sus derechos políticos activos, mediante las formas
de democracia semidirecta, tanto de las que se ejercen con el sufragio (v.gr.,
plebiscitos, referéndums, etc.), como de aquellas que se practican de un modo distinto
(v.gr., iniciativa popular, recall, acción popular, integrar un jurado judicial, etc.).
Un aspecto fundamental de los derechos políticos activos es el derecho —que es
también obligación— de sufragar en los comicios convocados por el órgano
competente, ya sea para la elección de candidatos para integrar los órganos del
gobierno nacional, provincial o municipal o bien para alguna de las formas de
democracia semidirecta mencionadas en el párrafo anterior.
El ciudadano cuando sufraga está ejerciendo —en su porción individual e
intrasferible— la función más importante del Estado, esto es: el ejercicio efectivo de la
soberanía, ya sea al elegir a quienes habrán de ejercer efectivamente el poder en su
nombre y representación o bien pronunciándose sobre algún tema de interés
institucional.

2. Derechos electorales pasivos

Consisten en el derecho de sufragio pasivo, es decir, la capacidad que tienen los
ciudadanos para postularse como candidatos a los cargos electivos, a nivel nacional,
provincial o municipal, y participar en la respectiva elección, solicitando el apoyo de la

239
ciudadanía mediante el voto, con la aspiración de acceder al cargo para el cual se
postuló, en caso de obtener el triunfo en el respectivo comicio.
La aptitud para el ejercicio de derechos electorales pasivos es más restringida que
la que tienen los ciudadanos para ejercer el sufragio activo. Mientras que la capacidad
para sufragar es la norma para todos los ciudadanos mayores de 18 años, y las
inhabilidades, que surgen de la ley 346 y de las leyes electorales, son la excepción; la
capacidad para presentarse como candidato a los cargos electivos tiene mayores
limitaciones, muchas de las cuales surgen de la propia Constitución Nacional; v.gr.,
arts. 48 (antes 40) y 55 (antes 47) para los legisladores, art. 89 (antes 76) para
presidente y vicepresidente de la República, etc., y otras de las leyes respectivas.
En otras palabras, si bien en principio —y salvo las expresas inhabilidades— todo
ciudadano tiene capacidad para sufragar, sólo tienen capacidad para aspirar a cargos
electivos aquellas personas que llenen los recaudos previstos en la propia
Constitución (edad, residencia, ejercicio de ciudadanía, renta, etc.) y en las leyes
respectivas.
Además, existe otra limitación fundamental en el derecho electoral activo, que está
relacionada con la pertenencia del candidato a un partido político reconocido. Esto
será analizado en el acápite D de este mismo parágrafo.

B. Igualdad real entre el varón y la mujer

El segundo párrafo del nuevo art. 37 garantiza la igualdad real de oportunidades
entre varones y mujeres para el acceso a cargos electivos y partidarios mediante
acciones positivas en la regulación de los partidos políticos y en el régimen electoral.
Este párrafo es una reiteración, para el caso específico de los derechos electorales
pasivos, del principio consagrado en el art. 16, CN (ver parág. 225 del segundo tomo
de esta obra).
La igualdad "real" a que se refiere este segundo párrafo implica la igualdad de
oportunidades, es decir que no se agota con la igualdad "formal", o sea, la prohibición
al Estado de otorgar privilegios o efectuar discriminaciones respecto de ciertos
grupos. Igualdad real significa la "acción afirmativa", es decir, el otorgamiento de
beneficios especiales a los grupos desaventajados (en este caso las mujeres) para
remover los obstáculos sociales y económicos que, de hecho, limitan la igualdad de
oportunidades, aunque formalmente no exista trato desigual (ver parágs. 225 y 230
del segundo tomo de esta obra). Por eso este texto constitucional se refiere a las
"acciones positivas", en las normas sobre partidos políticos y régimen electoral.
El tema de la acción afirmativa ha sido desarrollado extensamente por la
jurisprudencia y doctrina de los Estados Unidos. En ese país, la ley de derechos
civiles establece una serie de pautas para los programas de desarrollo de los grupos
tradicionalmente desaventajados, tanto por parte del Estado, como de las instituciones
privadas que reciban subsidios u otro tipo de beneficios estatales(48).
En nuestro país, la ley 24.012 modifica el art. 60 del art. 37 Código Nacional
Electoral (t.o. 1983) estableciendo, en el segundo párrafo de dicho texto, que "las
listas que se presenten deberán tener mujeres en un mínimo del 30% de los

240
candidatos a los cargos a elegir y en proporciones con posibilidad de resultar electas.
No será oficializada ninguna lista que no cumpla estos requisitos".
El dec. 379/1993 reglamentó a dicha ley, estableciendo —en su art. 4°— que en
las listas oficializadas, por cada dos candidatos hombres se debe incluir a una mujer
hasta completar el porcentaje mínimo exigido por la ley mencionada, dentro del
número total de vacantes a cubrir.
Diversas leyes provinciales han seguido este mismo criterio u otro similar, para las
elecciones provinciales.
El tema del "cupo femenino", como comúnmente se lo denomina, ha creado
defensores y detractores, muchos de estos últimos entre las mismas mujeres políticas
que son las beneficiadas(49).
El principal problema consiste en la aplicación de la frase "en proporciones con
posibilidad de resultar electas", que resulta muy difícil de compatibilizar, en algunos
casos, con la posibilidad de acceso a los cargos, principalmente por los partidos
chicos, con pocas posibilidades electorales, y cuando los cargos a cubrir son
pocos(50).
• En el debate parlamentario, el diputado Jorge Gentile interpretó esa frase del
siguiente modo: si estuviera en juego una candidatura el aspirante puede ser hombre
o mujer; si hubiera dos vacantes, uno debe ser hombre y el otro mujer; si fueran tres,
debe haber por lo menos una mujer; si fueran cuatro, cinco o seis las vacantes, dos al
menos deben ser mujeres, y así sucesivamente(51).
• Según otras opiniones el cupo del 30% establecido en la ley 24.012 debe ser
aplicado sobre el total de la lista de candidatos, en discrepancia con el criterio del
mencionado decreto reglamentario. Para llegar a esta solución se afirma que
"posibilidad" es aptitud, potencia u ocasión para ser o existir, lo que es distinto de
probabilidad. Según este criterio, cualquiera de los candidatos de una lista tiene la
posibilidad de ser elegido, aunque la probabilidad sea escasa o nula.
• Finalmente, según otras opiniones, la fórmula que mejor compatibiliza el
cumplimiento del cupo del 30% de candidatos femeninos, no sería la de hombre,
hombre, mujer, como exige el art. 4° del dec. 379/1993, sino la de hombre, mujer,
hombre, etcétera(52).
Además, los casos de acción afirmativa (de los cuales el trascrito párrafo del art. 60
del Código Nacional Electoral es un típico ejemplo) suelen generar —en ciertas
condiciones— efectos disfuncionales, conocidos como "discriminación inversa"(53),
esto es, un tratamiento desigual y discriminatorio para quienes son desalojados por
los grupos o clases beneficiados por la acción afirmativa, lo que también es objetable.

C. Los extranjeros, ¿pueden ser titulares de derechos políticos?

Es un principio elemental del derecho público comparado, el que los derechos
políticos, entre los cuales figuran el derecho de elegir y de ser elegidos para cargos
políticos (derechos políticos activos y pasivos; ver acápite A de este mismo
parágrafo), corresponden exclusivamente a los ciudadanos(54), esto es, a quienes
participan de la comunidad política del país y están inscritos en el respectivo padrón

241
electoral. Afirma Mackenzie que sólo los ciudadanos del país pueden elegir
representantes para sus asambleas(55).
Una excepción a ese principio general lo establece el art. 78 de la Constitución de
la República Oriental del Uruguay, que admite el derecho a sufragio (derecho electoral
activo), sin necesidad de obtener la ciudadanía legal, de los extranjeros que tengan
residencia de por lo menos quince años en la República, con familia constituida en
ella, algún capital en giro o propiedad en el país y tengan buena conducta. Sin
embargo, este texto se contradice con el art. 77, que establece que todo ciudadano es
miembro de la soberanía de la Nación, como elector y elegible. De cualquier manera,
éste es un caso excepcional en el derecho comparado.
En el derecho público argentino sólo los argentinos (nativos o por naturalización)
integran la comunidad política(56)(Nación), y por ello, sólo éstos están legitimados
para ejercer los derechos políticos activos y pasivos.
En efecto, la reforma constitucional de 1994 introdujo el nuevo art. 37, que se
refiere expresamente a los derechos políticos. Si bien en él no se menciona
expresamente a los ciudadanos argentinos, de su redacción se desprende que se
está refiriendo a ellos cuando alude al pleno ejercicio de los derechos políticos
(activos y pasivos) y a la soberanía popular, ya que de ningún modo un extranjero
podría ser candidato a cargos electivos y el pueblo soberano es el conjunto de los
ciudadanos.
Además, todas las normas electorales vigentes en nuestro país, desde la
organización nacional hasta ahora, concedieron los derechos políticos sólo a los
ciudadanos, salvo en las últimas décadas, que se ha concedido a los habitantes
extranjeros con larga residencia, sólo a nivel municipal para la elección de concejales.
Por otra parte, el Pacto de San José de Costa Rica, en su art. 23, es más explícito,
ya que expresa: "Art. 23. 1. Todos los ciudadanos deben gozar de los siguientes
derechos y oportunidades: (...)".
También el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, respecto al mismo
tema, establece: "Art. 25. Todos los ciudadanos gozarán (...)".
En otras palabras, es un principio aceptado universalmente por el derecho público
de los Estados basados en la soberanía del pueblo, que éste está integrado sólo por
los nacionales de cada país (en nuestro caso por los argentinos) y que sólo éstos
pueden ejercer los derechos políticos, cuyas principales manifestaciones son el
derecho de votar y de ser elegidos para cubrir los cargos electivos.
Si los extranjeros quisieran participar en estas actividades, la solución a su alcance
es sencilla: pueden naturalizarse como argentinos, ya que nuestras leyes son muy
generosas en este aspecto. Si no lo hacen es porque no les interesa participar en la
comunidad política nacional y, por tanto, es absurdo concederles los derechos
políticos, sin la contrapartida de los deberes que tiene todo argentino, por ejemplo, de
armarse en defensa de la patria y de la Constitución, conforme lo impone el art. 21 de
la norma constitucional (ver parágs. 315 y ss. del segundo tomo de esta obra).
En síntesis, si bien los extranjeros gozan de todos los derechos civiles al igual que
los argentinos, como generosamente establecen los arts. 14, 16, 17, 18, 19 y 20, CN,
no pueden gozar de los derechos políticos, porque éstos están reservados a los
argentinos, nativos o por naturalización, como lo establecen las normas

242
constitucionalizadas, siguiendo el criterio pacíficamente aceptado en el derecho
público comparado.

D. El quid del monopolio de las candidaturas a cargos electivos. Remisión

Antes de la reforma constitucional de 1994, la Corte había rechazado la solicitud de
un ciudadano argentino(57)de ser reconocido por la justicia electoral como candidato a
diputado nacional por el distrito de Corrientes, como extrapartidario, es decir, sin el
patrocinio de un partido político. Con dicho rechazo decidió, a nuestro juicio
incorrectamente(58), que los partidos políticos tienen el monopolio de la oferta de las
candidaturas electorales.
La reforma constitucional de 1994 no resuelve expresamente este punto en el
nuevo art. 38. De todas maneras, tratándose de un tema vinculado a los objetivos de
los partidos políticos, será analizado en el parág. 447.I de este mismo tomo, a cuyo
texto nos remitimos, a fin de evitar reiteraciones innecesarias.

E. Las proscripciones políticas

En nuestro país, en diversas épocas, hubo proscripciones políticas, encubiertas
algunas, expresas otras.
El dec.-ley 3855/1955 del gobierno de facto (ver parág. 436.B.2.d) disolvió al
Partido Peronista "en virtud de su desempeño y vocación liberticida". En razón de ello,
dicho partido no pudo presentarse en las elecciones de 1957 (de convencionales
constituyentes), de 1958 (de todos los cargos electivos, nacionales provinciales y
municipales), de 1960 y de 1963 (de renovación legislativa). En las elecciones de
1958 y 1960 estaba en funciones el gobierno de jure, cuyo Poder Ejecutivo estaba a
cargo de Arturo Frondizi, quien no levantó la interdicción política del mencionado
decreto-ley, y en la de 1963 estaba a cargo de J. M. Guido.
El dec.-ley 4161/1956, dictado por el mismo gobierno de facto, prohibió la
utilización de las fotografías, retratos o esculturas de los funcionarios peronistas o de
sus parientes, del escudo y la bandera peronista, el nombre del presidente depuesto,
de sus parientes, de las expresiones peronismo, peronista, justicialismo, justicialista,
tercera posición, las fechas del régimen depuesto, las marchas y demás iconografía
del disuelto partido peronista. La infracción a estas prohibiciones estaba penada con
prisión de treinta días a seis años y multa.
Este decreto-ley fue impugnado como inconstitucional por ser contrario al derecho
a la libre expresión de las ideas. La Corte Suprema de Justicia rechazó dicha
inconstitucionalidad. En su rechazo, la Corte expresó que todo derecho político es
reglamentable, y que la tacha de inconstitucionalidad no debía ser evaluada en
abstracto, sino en concreto, según las circunstancias actuales de la vida argentina,
para saber si constituyen o no una restricción razonable a la libertad de expresión. De
dicho examen resultó que, para la Corte, no resultaba de los términos del decreto

243
impugnado y de las circunstancias de hecho, que las limitaciones que él establecía
para la libertad de expresión fueran arbitrarias o que constituyeran medios
irrazonables para alcanzar los fines esenciales de la revolución(59).
En otro fallo la Corte sostuvo que los partidos políticos subversivos ponen en
peligro la subsistencia de las instituciones democráticas, por lo que es lícito que el
Estado adopte con ellos una solución prohibitiva, para evitar el riesgo de que
desaparezca la genérica libertad de todos. No hay, entonces, causa lícita en una
agrupación política cuando el objeto perseguido por ella consiste en aniquilar la
libertad e instalar la dictadura, arrasando las instituciones que reposan en el respeto
de los derechos humanos(60).
La ley de facto 17.401 prohibió al Partido Comunista y todas las actividades y
manifestaciones comunistas. Esta norma fue convalidada también por la Corte
Suprema de Justicia(61).
Las proscripciones políticas durante los períodos de facto y algunos
supuestamente de jure (1930 al 38, 1943 al 45, 1945 al 55, 1955 al 58, 1958 al 62,
1966 al 73, 1976 al 83) fueron comunes y, en algunos casos, generalizadas.
Es de esperar que esto haya quedado entre los capítulos negros de la historia
argentina y que nunca vuelvan a reeditarse este tipo de disposiciones, total y
absolutamente inconstitucionales.
El tema del partido antisistema será analizado en el parág. 447.G de este mismo
tomo, al cual nos remitimos a fin de evitar reiteraciones innecesarias.

442. EL SUFRAGIO

A. Advertencia preliminar. Remisión

Estas reflexiones y las que se vierten en los acápites siguientes se fundamentan en
el axioma básico del sistema republicano y democrático, según el cual el único titular
de la soberanía política es el pueblo y éste, al no poder ejercer el poder político
directamente, delega en representantes elegidos por él, el ejercicio provisorio y
temporario de ese poder, pero no trasfiere su titularidad. Todos estos conceptos los
damos por conocidos(62)y los asumimos como verdades aceptadas pacíficamente.
Por ello, centraremos nuestro análisis en sus consecuencias.
Este axioma ha sido estudiado en el parág. III.3 del primer tomo de esta obra, a
cuyo texto nos remitimos, a fin de evitar reiteraciones innecesarias.

B. Concepto de sufragio

244
 El sufragio es uno de los pilares del Estado democrático, Estado de derecho
o Estado constitucional (ver parág. 24 del primer tomo de esta obra). Es el derecho
que tienen los miembros del pueblo (entendido éste como comunidad política, esto es,
el "cuerpo electoral" o conjunto de los ciudadanos) de participar en el ejercicio del
poder, concurriendo a la formación de la voluntad colectiva, ya sea para elegir a los
titulares de los cargos electivos, o bien para tomar decisiones sobre temas
fundamentales que se les consulta(63).
El derecho a sufragar es siempre un derecho individual, es decir que corresponde
a cada ciudadano, pero cada voto aisladamente no tiene relevancia, porque si bien el
sufragio es privativo de cada elector, concurre con otras voluntades individuales, las
que, cuando alcanzan ciertas mayorías, son imputadas, por una ficción jurídica, a una
voluntad colectiva(64).
Según Fayt, es un derecho público subjetivo de naturaleza política, es una forma
de energía o actividad política, que es la materialización del poder electoral(65). El
conjunto de electores constituye el denominado "cuerpo electoral"(66), que es el que
expresa la voluntad colectiva, ya sea en la elección de los candidatos o en la toma de
decisiones, en los casos de formas semidirectas de democracia.
Respecto a la naturaleza jurídica del sufragio, se han formulado numerosas ideas
en la doctrina. Algunos autores lo ven como derecho individual (nosotros nos
enrolamos en esta tesitura), otros lo consideran un deber y otros lo visualizan como
un derecho-deber o —en otras palabras— como una función. No es del caso efectuar
una revista de estas opiniones, porque ello excedería al objeto de esta obra. Una
excelente síntesis de las principales concepciones sobre el tema se encuentra en la
obra de Fayt(67).

C. Clases de sufragio
El sufragio puede ser clasificado según diversos enfoques: conforme a la extensión
cuantitativa del derecho de sufragar; según la forma de emisión del voto; según la
exigibilidad del sufragio y según la mayor o menor inmediatez del sufragio.
Analizaremos brevemente estas variables, en las líneas siguientes(68).

1. Según la extensión cuantitativa del derecho de sufragar. Sufragio universal o

calificado
Según la extensión del universo de personas a las cuales se reconoce la titularidad
de este derecho, el sufragio puede ser universal o calificado.
El sufragio es universal cuando se reconoce a todos los ciudadanos en general,
que cumplan los requisitos generales para tener el derecho a sufragar (v.gr., edad
mínima, residencia mínima, no tener incapacidades de hecho o de derecho, estar
inscrito en el padrón, no tener condenas penales, etc.). La exigencia de que se

245
cumplan estos requisitos no es discriminatoria(69). El sufragio universal se resume en
la fórmula "un hombre un voto" y constituye la esencia del Estado de derecho, o
Estado constitucional. Es el único que permite el acceso del pueblo al poder, es decir,
que es conditio sine qua non del sistema democrático.
El sufragio universal se halla vigente, virtualmente, en todos los Estados
contemporáneos(70), adscritos al sistema democrático, por supuesto.
En algunos Estados de los Estados Unidos de América, sin embargo, se mantiene
(para las elecciones locales) el voto censitario o el voto calificado por instrucción. Esto
sucede en algunos Estados sureños, cuyo objetivo inconfesado es restringir el acceso
de los ciudadanos negros al derecho al sufragio(71).
El sufragio es calificado, en cambio, cuando se excluye de él a determinadas
categorías de ciudadanos, en razón de su ausente o escasa instrucción o
educación(72)(v.gr., analfabetos, semianalfabetos o quienes no hayan alcanzado
determinado grado escolar), de su carencia patrimonial (v.gr., quienes no tienen una
propiedad inmueble)(73)o de su estado familiar (v.gr., los solteros), de su raza (v.gr.,
los negros y amarillos en los Estados Unidos de América, hasta no hace muchas
décadas) o de sexo (v.gr., las mujeres hasta no hace muchos decenios).
El sufragio calificado siempre encierra algún tipo de discriminación estigmatizante,
explícita o encubierta. Muchas veces, las técnicas de discriminación son muy
sofisticadas y encubren a ésta habilidosamente.
Así, por ejemplo, no se niega el voto a las categorías minuscalificadas a las que se
pretende excluir. Al contrario, se concede el derecho de sufragio a todos los
ciudadanos, con lo cual el sistema pareciera inclinarse por el sufragio universal. Pero,
la calificación (discriminación) se efectúa dándoles votos suplementarios a las
categorías que se quiere beneficiar. Esta técnica de sufragio calificado se denomina
"sufragio reforzado"(74). El sufragio reforzado puede ser plural (se concede más de un
voto a ciertas categorías de ciudadanos por su formación especial, sus propiedades,
su título universitario, etc.), y sufragio familiar (se concede más de un voto a los
padres de familia, en proporción al número de miembros del grupo familiar
conviviente).
Además el voto calificado no siempre es tal en las normas jurídicas, sino en la
realidad. Así, en los Estados Unidos de América, hasta no hace muchas décadas,
ciudadanos norteamericanos de raza negra y amarilla teóricamente tenían derecho al
voto, pero era poco menos que imposible que pudieran hacerlo.

2. Por la forma de emisión del voto: secreto o público

El sufragio es secreto cuando la emisión del voto se efectúa por un procedimiento
tal que impide conocer el sentido del sufragio de cada elector al no poder
individualizarse su voto. Las leyes electorales establecen una serie de garantías para
asegurar el secreto, tales como el denominado "cuarto oscuro", la prohibición de llevar
escudos o divisas en los lugares del comicio, etc. Éste es el único modo de garantizar
la libertad y la autenticidad en la expresión del sufragio, por parte de la ciudadanía. El
sufragio secreto también es una garantía contra el fraude electoral.

246
 El sufragio es público, en cambio, cuando no se dan las garantías mencionadas,
porque se emite en alta voz o de otra forma que permita individualizar el voto, y
ejercer la consiguiente coacción sobre el elector. En nuestro país, antes de la sanción
de la ley 8871, llamada "ley Sáenz Peña", el voto era público y "cantado", por lo que
los ciudadanos no tenían garantías contra las represalias de los caudillos y punteros
de comité, si votaban en contra del partido oficialista.
En la actualidad en el derecho público comparado el voto público ha caído en
desuso, al menos en los países que pretenden estar incluidos en el concepto del
"Estado de derecho".

3. Según la exigibilidad del sufragio. Sufragio obligatorio o voluntario

El sufragio es voluntario o facultativo, cuando el ciudadano es libre de emitirlo o de
no hacerlo, sin que su omisión traiga como consecuencia una sanción. En el sufragio
facultativo la inscripción en el padrón electoral es voluntaria.
En cambio, el voto es obligatorio cuando el ciudadano (en condiciones de votar,
por edad, capacidad jurídica y de hecho, etc.) está forzado a emitir el sufragio, ya que,
en caso de no hacerlo sin causa justificada, le acarrea la aplicación de una sanción o
pena. Aun en los casos en que el sufragio es obligatorio el ciudadano puede no emitir
su voluntad política, votando en blanco. La obligatoriedad se centra en la concurrencia
al comicio, no en el contenido del voto.
En el caso del sufragio voluntario es obvio que se trata de un derecho. Esto no es
tan claro cuando el sufragio es obligatorio, ya que entonces al derecho se agrega un
deber.
Hay argumentos serios en favor y en contra de ambos sistemas. La doctrina que
sostiene la voluntariedad del sufragio se funda en que se trata de un derecho político
del ciudadano, no de un deber, y en que no se puede motivar políticamente al pueblo
por medio de la amenaza de sanciones.
Colautti sostiene que es contrario a la esencia de nuestro sistema el imponer
obligaciones políticas, cuando ello no sea estrictamente imprescindible. Según este
autor, detrás del voto obligatorio se halla un resabio del sistema paternalista, que
pretende que su función es hacer buena a la gente. La función del Estado no es
obligar al hombre a ser moral, sino a mantener condiciones de convivencia donde la
moralidad sea posible(75).
Quienes sostienen la obligatoriedad del sufragio, al contrario, entienden que ella
reduce el abstencionismo y la indiferencia política, ya que los índices elevados de
ausentismo electoral quiebran la relación que debe existir entre el país real y el país
legal(76).
La Corte Suprema de Justicia se pronunció tempranamente, ya en 1933, por la
constitucionalidad del sufragio obligatorio, sosteniendo que no se advierte cómo el
sufragio obligatorio podría ser repugnante al art. 33, CN, ya que dicha exigencia surge
precisamente del principio de la soberanía del pueblo y de la forma republicana de
gobierno(77).

247
 Personalmente nos inclinamos por el sufragio voluntario, ya que no tiene sentido
obligar a votar a una persona que no se siente motivada a hacerlo. Además, cuando
existe esa motivación, la obligatoriedad del voto pasa a un segundo plano.
Así sucedió en nuestro país cuando se votó en el plebiscito convocado por el dec.
2272/1984, que consultaba a la ciudadanía por sí o por no respecto a la ratificación
del tratado con Chile por el Canal de Beagle. En ese caso, el índice de presentismo
fue superior al normal de las elecciones nacionales, no obstante que en esa
oportunidad la emisión del voto era voluntaria.
El art. 37 que estamos analizando establece el sufragio obligatorio, como regla
general. Pero en el caso de la consulta no vinculante prevista en el art. 40, segundo
párrafo, el voto es voluntario. Consideramos inoportuno que el tema de la
obligatoriedad o voluntariedad del sufragio se haya incluido en la norma
constitucional. Éste es un tema de coyuntura que debía mantenerse al nivel de las
leyes electorales, como había sucedido hasta la reforma de 1994.

4. Según la mayor o menor inmediatez del sufragio. Directo o indirecto

Según la mayor o menor inmediatez en la relación entre electores y candidatos a
los cargos electivos, el sufragio puede ser directo (o de primer grado) o indirecto (o de
segundo grado).
En el sufragio directo, cada ciudadano ejerce por sí mismo una fracción del poder
electoral, eligiendo —sin intermediarios— a sus representantes.
En el sufragio indirecto, en cambio, los ciudadanos no eligen directamente a los
representantes, sino que votan por electores o compromisarios (o bien por otros
representantes), quienes son los que ejercen el verdadero poder electoral.
Pese a ello, el sistema de partidos políticos ha acercado el sufragio indirecto al
directo, ya que, normalmente, al votar una mayoría de ciudadanos a determinada lista
de compromisarios, está eligiendo a los candidatos, ya que los electores tienen un
mandato partidario imperativo que es conocido de antemano por el cuerpo electoral, lo
que desvirtúa la libertad que debía tener el compromisario en el sufragio indirecto. Sin
embargo, al menos en teoría, los electores no están jurídicamente obligados a votar
por el candidato del partido político que los patrocinó.
El sistema indirecto tiene defensores y detractores. Según los primeros responde a
una más perfecta organización del sufragio universal, al eliminar la ignorancia y la
irreflexión de los sufragantes, quienes votan por una idea, que luego es pulida y
traducida en candidatos, por los electores.
Los detractores, en cambio, sostienen que bajo el pretexto de depurar el cuerpo
electoral, desnaturaliza la esencia igualitaria del sufragio universal(78).
Antes de la reforma constitucional de 1994, en nuestro país, el presidente y
vicepresidente de la República eran elegidos por el sistema indirecto mediante las
denominadas juntas electorales en cada distrito (v. los arts. 81 y ss. del texto
constitucional anterior a la mencionada reforma).

248
 También se elegía en forma indirecta a los senadores nacionales, ya que eran
nominados por las respectivas legislaturas provinciales (v. el art. 46 del texto
constitucional anterior a la mencionada reforma).
A partir de ella, el presidente y vicepresidente son elegidos en forma directa y en
un distrito electoral único que abarca todo el país (nuevo art. 94, CN).
También los senadores nacionales son elegidos en forma directa por el pueblo de
cada distrito electoral (nuevo art. 54, CN).

5. El sufragio en el Pacto de San José de Costa Rica

El art. 23 de la Convención Americana de Derechos Humanos (Pacto de San José
de Costa Rica) establece: "1. Todos los ciudadanos deben gozar de los siguientes
derechos y oportunidades: a) de participar en la dirección de los asuntos públicos,
directamente o por medio de representantes libremente elegidos; b) de votar y ser
elegidos en elecciones periódicas auténticas, realizadas por sufragio universal e igual
y por voto secreto que garantice la libre expresión de la voluntad de los electores; y c)
de tener acceso, en condiciones generales de igualdad, a las funciones públicas de su
país. 2. La ley puede reglamentar el ejercicio de los derechos y oportunidades a que
se refiere el inciso anterior, exclusivamente por razones de edad, nacionalidad,
residencia, idioma, instrucción, capacidad civil o mental, o condena, por juez
competente, en proceso penal".
Como se aprecia de la simple lectura del texto normativo, sus disposiciones son
similares a las del nuevo art. 37, CN. El inc. 2° del artículo menciona las únicas
excepciones admisibles para impedir el ejercicio de los derechos políticos a los
ciudadanos, las que hemos denominado "recaudos generales" en el acápite C.1 de
este mismo parágrafo(79).
Como detalle para resaltar, cabe señalar que el inc. 2° permite restringir los
derechos políticos, entre ellos el derecho a sufragar, entre otras, por razones de
instrucción, con lo cual está admitiendo una especie del sufragio calificado.

D. El sufragio en el nuevo art. 37, CN, y en las leyes electorales

El artículo en análisis contiene los principios elementales del Estado democrático
de derecho o Estado constitucional en relación al sufragio: la soberanía del pueblo, el
sufragio universal, igual, secreto y obligatorio y la igualdad real de oportunidades entre
mujeres y varones.
La soberanía del pueblo significa que el conjunto de los ciudadanos que integran la
comunidad política es el titular del poder del Estado y que quienes ejercen
circunstancialmente ese poder lo hacen en su nombre y representación y —sobre
todo— deben rendirle cuentas de su gestión, periódica y frecuentemente (ver parág.
III.3 del primer tomo de esta obra).

249
 • El sufragio universal significa que el voto se extiende a todos los ciudadanos (que
cumplan los requisitos de edad mínima, capacidad de hecho y de derecho, etc.) y que
cada hombre tiene un voto y sólo uno, que está prohibido el voto calificado por
cualquier concepto (ver acápite C.1 de este mismo parágrafo).
• El sufragio secreto significa que nadie puede ser obligado a expresar por quién
votó o va a votar, y que —por ende— tiene derecho a ser protegido contra cualquier
tipo de presión en este sentido (ver acápite C.2 en este mismo parágrafo).
• El sufragio obligatorio significa que el voto no es sólo un derecho del ciudadano,
sino también una obligación, que nadie tiene derecho a abstenerse de votar.
Consideramos inconveniente que este último aspecto se haya incluido en la norma
constitucional (ver acápite C.3 de este mismo parágrafo). En nuestro país, el voto
siempre ha sido obligatorio, salvo en el caso del plebiscito por el tratado con Chile
sobre el canal de Beagle.
• En cuanto a la igualdad real de oportunidades entre mujeres y varones, el tema
ha sido tratado en el parág. 441.B de este mismo tomo, a cuyo texto nos remitimos, a
fin de evitar reiteraciones innecesarias.
El sufragio en la legislación electoral nacional. El lapso que va desde 1853 hasta la
fecha puede dividirse en tres períodos bien diferenciados: antes y después de la
sanción de la ley 8871, llamada "ley Sáenz Peña".
a) Antes de dicha ley, el sufragio era público y voluntario, calidades que se
prestaban para todo tipo de fraudes electorales. La mayoría del pueblo estaba
ausente de estas expresiones cívicas, por propia decisión o bien porque el partido
gobernante la excluía.
b) A partir de 1912, año en que se sancionó la mencionada ley 8871(80), el sufragio
asume varias características que lo diferencian netamente del período anterior y que
—con algunas variantes— en lo sustancial se mantienen hasta la actualidad: 1)
Es indelegable o individual; no se puede otorgar poder a otra persona para ejercerlo.
2) Es secreto; el ciudadano no sólo no está obligado a manifestar por quién o por qué
votó, sino que además, en el lugar del comicio, deben tomarse las medidas que
garanticen el carácter secreto del voto. 3) Es universal, responde al principio de un
hombre un voto, cualquiera que sea la calificación intelectual, familiar o económica del
ciudadano. 4) Es obligatorio; las leyes respectivas prevén sanciones para los
infractores a la emisión del sufragio.
Además, tanto la ley 8871 como las leyes electorales posteriores, contienen
diversas garantías supletorias para asegurar la libertad del sufragio a los ciudadanos.
El Código Nacional Electoral (ley 19.945, t.o. por dec. 2135/1983, con las
modificaciones introducidas por las leyes 23.247, 23.476, 24.012 y fundamentalmente
la 26.571) es la norma electoral actualmente vigente para las elecciones nacionales,
que mantiene los principios esenciales del sufragio, señalados supra (arts. 1° a 14,
capítulo I del título I; arts. 71, 84 a 98 y concs. de la norma legal).
Ha sido reformado por la ley 24.444, para adecuarlo a la reforma constitucional de
1994 (ver parág. 443.D en este mismo capítulo).
La ley 24.007 otorgó el derecho de sufragio a los ciudadanos argentinos que
residan en forma permanente y efectiva en el extranjero, inscribiéndose en el Registro
de Electores residentes en el exterior(81). Esta ley es contraria a expresas normas

250
constitucionales que establecen que los legisladores son elegidos por el pueblo de las
provincias, de la ciudad de Buenos Aires y de la Capital Federal, en caso de traslado
(nuevo art. 45, CN, antes 37), de tres senadores por cada provincia y tres por la
ciudad de Buenos Aires (art. 54, CN, antes art. 46) y del presidente y vicepresidente,
elegidos por el pueblo, a cuyo efecto el territorio nacional se considera distrito único
(nuevo art. 94, CN).
c) En 1991 se sancionó la ley 24.012 (llamada vulgarmente la "ley de cupo
femenino"), según la cual el treinta por ciento (30%) de las listas de candidatos
para cargos legislativos que se presenten para su oficialización ante la justicia
electoral, deberán estar ocupados por mujeres.
d) A fines de 2009 se sancionó la ley 26.571, pretenciosamente llamada "Ley de
democratización de la representación política, la transparencia y la equidad
electoral". Ella modificó sustancialmente el Código Electoral Nacional (ley 19.945),
la Ley de Financiamiento de los Partidos Políticos (26.215) y la Ley Orgánica de
los Partidos Políticos (23.298)(82).
• El art. 19 de esta ley establece que todas las agrupaciones políticas
procederán en forma obligatoria a seleccionar sus candidatos a cargos públicos
electivos nacionales y de parlamentarios del Mercosur mediante elecciones
primarias, en forma simultánea, en todo el territorio nacional, en un solo acto
electivo, con voto secreto y obligatorio, aun en aquellos casos en que se
presentare una sola lista. Es decir que se adopta un sistema similar al de los
Estados Unidos de América (salvo por el hecho de que son simultáneas en todo el
país y no escalonadas como suelen serlo allí). El sistema anterior, derogado por
esta ley, se caracterizaba por lo siguiente: i) era discrecional para los partidos
realizar o no elecciones internas; ii) en caso de hacerlas, cada partido decidía la
fecha de realización de dichas elecciones y las reglas que las regían, por lo cual
no eran ni simultáneas ni uniformes, y iii) sólo votaban en ellas los afiliados al
respectivo partido(83). Ese sistema de selección de candidatos, luego de la crisis
de diciembre de 2001 había entrado en crisis y, salvo honrosas excepciones, los
partidos elegían sus candidatos en forma no democrática, cooptados por la
voluntad del líder de turno.
• En el nuevo régimen, el sufragio en las elecciones primarias es obligatorio para
todos los ciudadanos en condiciones de votar (art. 23). La convocatoria a esas
elecciones la realizará el Poder Ejecutivo nacional con una antelación no menor a
los noventa (90) días previos a su realización (art. 20), debiendo realizarse el
segundo domingo de agosto del año en que se celebren las elecciones generales.
A su vez, las primarias deben realizarse entre los noventa y los sesenta días
previos a las elecciones generales.
• El art. 21 de la ley introduce una norma novedosa, en cuanto prevé que las
precandidaturas a senadores, diputados nacionales y parlamentarios del Mercosur,
deberán estar avaladas por un número de afiliados no inferior al dos por mil (2‰)
del total de los inscriptos en el padrón general de cada distrito electoral, o por un
número mínimo de afiliados a la agrupación política o partidos que la integran,
equivalente al dos por ciento (2%) del padrón de afiliados de la agrupación o
alianza política del distrito respectivo. Una vez realizada la elección primaria, sólo
podrán participar en las elecciones generales las agrupaciones políticas que, para
la elección de senadores, diputados de la Nación y parlamentarios del Mercosur,

251
hayan obtenido como mínimo un total de votos, considerando los de todas sus
listas internas, igual o superior al uno y medio por ciento (1,5%) de los votos
válidamente emitidos en el distrito de que se trate para la respectiva categoría (art.
45). Para la categoría de presidente y vicepresidente de la Nación, ese porcentaje
se calcula sobre los votos válidamente emitidos en todo el territorio nacional.
Existe una previsión similar para la candidatura a presidente o vice de la Nación. El
efecto perseguido con estas previsiones es, evidentemente, el de reducir el
excesivo número de partidos existentes (que eran alrededor de setecientos, en
todo el país, hasta la sanción de esta ley), muchos de los cuales o no se
presentaban a elecciones u obtenían apenas un puñado de votos. En el mismo
sentido, la ley bajo estudio modificó el art. 50 de la Ley Orgánica de los Partidos
Políticos, estableciendo que son causas de caducidad de la personalidad política
de los partidos, entre otras: i) No realizar elecciones partidarias internas durante el
término de cuatro años; ii) No presentarse a dos elecciones nacionales
consecutivas; iii) No alcanzar en dos elecciones nacionales sucesivas el dos por
ciento (2%) del padrón electoral del distrito que corresponda; iv) No mantener la
afiliación mínima prevista por la ley; v) No estar integrado un partido nacional por
al menos cinco partidos de distrito con personería vigente, etcétera.
• Es importante destacar que los precandidatos que se presenten en las
elecciones primarias sólo pueden hacerlo en las de una sola agrupación política, y
para una sola categoría de cargos electivos (art. 22). Y para evitar confusiones se
establece que las boletas de todas las listas de una misma agrupación tendrán el
mismo color que no podrá repetirse con el de otras agrupaciones, salvo el blanco.
Aquellas que no hayan solicitado color, deberán utilizar en las boletas de todas sus
listas el color blanco (art. 25).
• Queda prohibido presentarse como candidato a quienes tengan un
procesamiento firme por delitos contra la libertad física y contra el orden
constitucional y a quienes tengan un procesamiento (esté o no firme) por
genocidio, crímenes contra la humanidad, crímenes de guerra o represión ilegal.
• La ley contiene, asimismo, una norma muy sana pero que corre el riesgo de
caer en el olvido, en cuanto se exige a los partidos que, con antelación a la
elección primaria, presenten su plataforma programática ante las autoridades
electorales y la declaración del medio por el cual la difundirá. Esta previsión tiende
a desterrar un vicio muy común en las últimas elecciones que es el de candidatos
vacíos de propuestas, sin plataforma alguna, campañas basadas en eslóganes o
en fotos del candidato sonriente, etcétera.
• En cuanto a la campaña electoral, la ley establece que sólo podrá ser iniciada
treinta días antes de la fecha de las elecciones primarias y treinta y cinco días
antes de las generales. La publicidad electoral audiovisual puede realizarse desde
los veinte días anteriores a la fecha de las elecciones primarias y veinticinco de las
generales. En ambos casos finalizan cuarenta y ocho horas antes del inicio del
acto eleccionario.
• Los fondos para los gastos de campaña serán distribuidos por el Estado entre
las agrupaciones políticas que presenten candidaturas, tanto para las elecciones
internas como para las generales (cincuenta por ciento para cada una), teniendo
en cuenta los votos obtenidos en la elección anterior (arts. 32 y 33). Incluso la
publicidad en los medios de radiodifusión será administrada por el Estado, no

252
 pudiendo los partidos contratarla privadamente bajo apercibimiento de perder el
derecho a recibir toda contribución o recurso de financiamiento por parte del
Estado (art. 34). Los espacios publicitarios en esos medios son distribuidos a las
agrupaciones políticas por la Dirección Nacional Electoral del Ministerio del Interior
por sorteo público. Cada una de ellas luego distribuirá tales espacios en partes
iguales entre las listas internas oficializadas para la interna abierta (art. 35).
• Se establece asimismo un minucioso sistema de rendición de cuentas de los
gastos de campaña, debiendo las agrupaciones políticas informar datos completos
de los aportantes y donantes (arts. 36 y 37) tanto para las internas abiertas como
para las generales.
• En definitiva, la norma bajo estudio ha modernizado notoriamente el sistema
de selección de candidatos para los cargos electivos. El análisis detallado de
cuáles de las reformas resultan saludables y cuáles son nocivas excedería los
límites de este tratado, solamente nos limitaremos a señalar que la ley dejó sin
solución ciertos temas que consideramos trascendentes: i) el voto electrónico; ii)
en su defecto, la emisión del voto a través de una boleta única para todos los
partidos en la cual el votante marque el partido elegido, para evitar ciertas
corruptelas que se dan con las boletas múltiples; iii) medidas para desterrar, o al
menos disminuir, el clientelismo político y el cambio de favores por votos; iv) más
previsiones para aumentar la educación cívica de la población antes de emitir el
voto; v) prohibición o limitación de listas "colectoras", para desterrar la costumbre
de "colgar" de la boleta de un candidato presidencial, la de varios candidatos a
gobernador o, de la de un candidato a gobernador, la de varios candidatos a
intendentes, etc.; vi) prohibición de candidaturas "testimoniales", para evitar que
personas que ocupan cargos y que evidentemente (o confesadamente) no van a
renunciar a ellos para ocupar otros, se presenten como candidatos con el único
objeto de atraer votos para una determinada lista, cuando luego no van a asumir el
cargo para el que se postulan, vii) prohibición (o alguna forma de limitación) del
nepotismo, dado que día a día se acentúa en nuestro país esta práctica.

443. SISTEMAS ELECTORALES

Un tema que está en íntima relación con el sufragio es el de los sistemas
electorales, es decir, el de los métodos para computar el resultado de una elección y
adjudicar los cargos en disputa en función de ese resultado, de modo tal de tratar de
asegurar un mayor respeto a la voluntad mayoritaria del pueblo, que es la base del
sistema democrático(84).
En el diseño y la selección de un sistema electoral hay que tener en cuenta tres
principios fundamentales y un postulado derivado de la observación directa:

A. Principios fundamentales

253
1. Principio de inmediatez: permite la proximidad entre el candidato y sus electores
Es conocida en nuestro país la queja de los ciudadanos, quienes casi no conocen
a los candidatos a los cuales van a votar. Las listas son confeccionadas por los
"caucus" partidarios, quedando fuera de las posibilidades del pueblo intervenir para
proponer otros candidatos. Por eso es tan importante tratar de acercar los candidatos
a sus electores, para que se conozcan recíprocamente y el pueblo pueda elegir con
mayor idoneidad y conocimiento de causa a quienes lo representarán.

2. Principio de proporcionalidad: que refleje de la manera más exacta posible la

voluntad del cuerpo electoral, en la distribución de los cargos
Como es lógico, en el ejercicio del derecho del sufragio el cuerpo electoral no
manifiesta su voluntad en un sentido uniforme. Según las opciones que las diversas
fuerzas políticas le ofrezcan, se formarán distintas expresiones de voluntad comicial.
La idea es que los cuerpos colegiados representen con la mayor fidelidad posible la
distribución política que surja del resultado electoral, de modo tal que ellos sean —en
lo posible— una fotografía del prisma ideológico del cuerpo electoral. Este principio
fue defendido por John Stuart Mill, en su famosa polémica con Walter Bagehot en el
Parlamento británico, a mediados del siglo pasado.
John Stuart Mill afirmaba que en una democracia realmente igual, todo partido
debe estar representado en una proporción no superior sino idéntica a su caudal
electoral. "Una mayoría de electores deberá siempre tener una mayoría de
representantes, pero una minoría de electores deberá estar representada tan
completamente como la mayoría. De otra manera no hay igualdad en el gobierno, sino
desigualdad y privilegio; una parte del pueblo gobierna al resto, contra toda justicia
social"(85).

3. Principio mayoritario: el sistema electoral debe permitir gobernar al partido

triunfante en las elecciones
Es necesario que la dispersión ideológica no sea tan extensa y que fraccione de tal
modo la representación política, que impida gobernar al partido o coalición de partidos
que han triunfado en las elecciones. El país es un todo orgánico y predecible. Ésta era
la tesis del mencionado Bagehot, en su debate con Stuart Mill.
Para ello, el principio mayoritario adjudica todos los cargos al candidato o lista de
candidatos que haya obtenido el mayor número de votos en la elección (86).
Los defensores de este principio entienden que es el único compatible con los
principios democráticos, que consisten en el gobierno de la mayoría. Esta afirmación
es parcialmente falsa, ya que el sistema democrático no se agota con el gobierno de

254
la mayoría, sino que también debe incluir necesariamente el respeto a los derechos
de las minorías.

B. Ningún sistema electoral es neutro

No existe un sistema electoral que pueda cumplir estos tres principios al mismo
tiempo. Al contrario, la aplicación a rajatabla de los principios enunciados en 1 y 2,
probablemente dará como resultado una representación muy dispersa, con la cual
sería muy difícil formar una mayoría legislativa que permita gobernar al partido político
triunfante. Al contrario, si se trata de preservar, por sobre toda otra consideración, el
principio señalado en 3, es muy posible que se asigne una sobrerrepresentación al
partido o partidos triunfantes, desnaturalizándose los principios enunciados en 1 y en
2.
Como expresa el título de este acápite, ningún sistema electoral es neutro o
aséptico. Cualquier régimen electoral, según su diseño, beneficia a algunos partidos y
perjudica a otros(87).

C. Clasificación de los sistemas electorales

Los sistemas electorales pueden ser clasificados de diversas maneras. Algunos
autores los dividen en mayoritarios y proporcionales. En los primeros se trata de
asegurar la gobernabilidad del sistema, falseando el resultado electoral mediante el
otorgamiento de una sobrerrepresentación al partido que haya resultado ganador. Las
mayorías pueden ser relativas o absolutas. En los sistemas proporcionales, en
cambio, se trata de respetar el resultado electoral, sin tener en cuenta la
gobernabilidad del sistema.
Los sistemas mayoritarios favorecen al bipartidismo y los proporcionales —al
contrario— tienden hacia el pluripartidismo. Los sistemas mayoritarios son: el de lista
completa, lista incompleta, circunscripción uninominal y doble vuelta. Los sistemas
proporcionales son los del cociente y sus variantes.
Fayt efectúa una clasificación tripartita: mayoritarios, minoritarios y mixtos(88).
Nosotros seguiremos esta clasificación, con algunas variantes, tratando únicamente
los sistemas electorales aplicados en nuestro país, porque un análisis mayor escapa
al objetivo de esta obra, que pretende reflejar el derecho constitucional positivo
argentino.

1. Sistemas mayoritarios
Como ya hemos señalado, los sistemas mayoritarios se fundan en el principio de
igual nombre, que adjudica al candidato ganador la representación del pueblo.

255
 Ya hemos señalado que los sistemas mayoritarios favorecen al bipartidismo
falseando la legitimidad de la mayoría, porque le otorgan una representación mayor a
la que realmente le corresponde.

a) Lista completa
Establecido en 1857 por la ley 140. Cada ciudadano vota por la totalidad de las
vacantes de los cargos que tiene el distrito. Los candidatos de la lista que tenga más
votos, ganan todas las bancas en disputa. Este sistema es el que —según algunos—
más se ajusta al principio de la simple pluralidad de sufragios, a que se refiere el
nuevo art. 45 (antes 37) de la CN; pero es el más injusto porque una sola lista, la que
tiene más votos, se lleva todas las bancas dejando sin representación a las restantes,
aunque la primera haya ganado quizá por muy pocos votos, e incluso las restantes
listas sean mayoritarias con respecto a ella.
En otras palabras, este sistema impide la representación política de los sectores
minoritarios, con lo cual falsea uno de los principios fundamentales del sistema
democrático, esto es, la representación política de las minorías.

b) Circunscripción uninominal
Fue implantado en nuestro país en 1902 por la ley 4161(89)y en 1951 por la ley
14.032. Según este sistema, cada distrito se subdivide en tantas circunscripciones
como vacantes sea necesario cubrir y los ciudadanos de cada circunscripción votan
por un solo candidato. En cada circunscripción gana el candidato más votado. Es el
clásico sistema de los países anglosajones. En Inglaterra apareció en el siglo XVI y
desde entonces se aplica(90).
Este sistema fomenta el bipartidismo, esto es, el predominio de dos grandes
partidos en la vida política nacional, que se turnan en los roles de gobierno y
oposición(91).
• A este sistema se le imputaron varios defectos y se le atribuyen varias ventajas, a
los cuales nos referiremos brevemente a continuación.
a) La primera ventaja del sistema es que al presentarse un candidato en una sola
circunscripción (por ejemplo, en la ciudad de Buenos Aires habría doce o trece
circunscripciones, dado que ésa es la cantidad de bancas a cubrir en cada elección de
diputados), el candidato debe ser conocido por los vecinos del barrio y debe gozar de
la confianza de éstos para pedirles su voto. Con ello se consigue que la lealtad del
diputado a sus electores sea igual o incluso mayor a la lealtad partidaria, ya que la
banca no la otorga el partido al candidato (como sucede con el sistema de
representación proporcional), sino los vecinos de la circunscripción.
b) A tal punto este sistema independiza a los legisladores de las lealtades
partidarias y personales que es frecuente en los Estados Unidos, que el Poder
Ejecutivo deba hacer lobby entre los legisladores de su propio partido, para conseguir

256
que éstos aprueben un proyecto de ley remitido por aquél. La disciplina de los bloques
parlamentarios se afloja, no es tan fuerte e irracional(92)como en el caso de la
representación proporcional.
c) Otra ventaja del sistema uninominal —derivada de la anterior— consiste en
permitir una gran proximidad, una real inmediación entre el representante y los
electores de su circunscripción. El legislador debe responder sin escamoteos a todos
los requerimientos de éstos, so pena de perder credibilidad y ser descalificado para
futuras reelecciones. Esto implica que —en los hechos— cada diputado se trasforma
en un verdadero Ombudsman de sus electores y lucha verdaderamente por los
derechos de éstos.
• En lo que respecta a sus defectos, se los puede sintetizar en tres:
a) En primer lugar este sistema, al no tener asegurada una representación de las
minorías, puede distorsionar el mapa electoral, al consagrar una sobrerrepresentación
de un partido, que tenga pequeñas mayorías en muchas circunscripciones, con lo cual
tendrá más diputados que los que le correspondería conforme a la cantidad de votos
obtenida. Fayt relata el caso inglés, en el cual en 1924 cada banca costó al partido
conservador 19.200 votos y al partido laborista 36.500 votos. En 1945 el partido
laborista obtuvo 393 bancas en la Cámara de los Comunes, con 11.992.292 votos, y
los demás partidos 247 bancas con 12.981.000 votos(93).
Para subsanar este peligro se ha pensado en adoptar el sistema alemán, el cual
combina el sistema de circunscripción uninominal, con el de representación
proporcional, eligiéndose la mitad del Bundestag (Dieta o Cámara de Diputados) por
uno y la otra mitad por el otro. También se ha pensado en diseñar circunscripciones
trinominales (sistema vigente en Japón), en cada una de las cuales se eligen dos
diputados por la mayoría y uno por la minoría. Tanto una como otra variante tropiezan
en nuestro país con dificultades de orden práctico, por la escasa cantidad de
diputados que envían al Congreso las provincias con poca población.
También podría corregirse este defecto con el sistema uninominal de doble vuelta,
que es el sistema vigente en Francia. En éste, el candidato de cada circunscripción
debe ganar la banca con la mayoría absoluta de votos. Si ninguno la consigue en la
primera vuelta, se efectúa una segunda ronda entre los dos candidatos más votados.
b) Algunos afirman que otro de los problemas de este sistema sería el de darle a la
representación congresional un carácter demasiado localista, con lo que se perderían
de vista los intereses generales. Con ello, la política a nivel de provincia o distrito sería
más importante que la política nacional, como sucede en los Estados Unidos. Ésta es
una mera conjetura sin base seria. En nuestro país, la política a nivel nacional no
puede ser suplantada por la local como sucede en otros países, porque ello no
responde a nuestra tradición institucional.
c) Finalmente, se afirma que es posible el fraude en el diseño de las
circunscripciones, lo que se conoce como gerrymandra o Gerrymander (en inglés).
Esta corruptela consiste en distribuir geográficamente un distrito electoral de forma tal
de dar al partido político en el poder, una ventaja ilegítima en la elección de
legisladores.
La gerrymandering es una práctica por la cual se dividen los distritos electorales de
modo tal que la masa de votantes de los partidos opositores estén distribuidos en un

257
pequeño número de distritos, mientras que el electorado favorable al partido oficialista
se distribuye de modo tal de ganar por una pequeña mayoría en muchos distritos.
Un resultado de este sistema es la aparición de distritos electorales con formas
muy raras. El vocablo gerrymander se originó en 1812, cuando el gobernador del
Estado de Massachusetts (USA), Elbridge Gerry, promulgó una ley dando al partido
republicano —que se hallaba en el poder—una gran ventaja sobre el partido
federalista de la oposición. Un distrito electoral tomó una forma tan fantástica que fue
comparado —y así pasó a la historia de los fraudes políticos— como la salamandra de
Gerry o la Gerrymander(94).
Algo parecido se hizo en nuestro país cuando se aplicó el sistema de
circunscripciones uninominales en 1952, oportunidad en que el peronismo unió en una
misma circunscripción a barrios como Palermo (Capital Federal) y Avellaneda
(provincia de Buenos Aires), para evitar el triunfo del partido radical en algunos
distritos.
Este peligro puede ser neutralizado con el control judicial del diseño de las
circunscripciones, que asegure el principio de "un hombre un voto" conforme
al leading case de la Corte Suprema de Justicia de los Estados Unidos "Baker vs.
Carr"(95). Claro está que esta garantía depende de la independencia del Poder
Judicial, respecto del partido oficial.
Una forma de evitar la gerrymandra es exigir que cada circunscripción deba
parecerse a un cuadrado, en lo máximo posible.
• Teniendo en cuenta el resultado final del balance de las virtudes y los defectos
que se le imputan al sistema de las circunscripciones uninominales, éste nos parece
positivo. El peligro cierto es el de la sobrerrepresentación del partido ganador en
muchos distritos, por una pequeña mayoría. En los hechos, este peligro es atenuado
teniendo en cuenta que nuestro país tiene un sistema de partidos políticos bipartidista
atenuado (partidos mayoritarios que se disputan el poder y otros partidos de pequeño
caudal electoral). Salvo que se diera una total polarización —esto sucede en las
elecciones presidenciales— pensamos que es muy difícil que la sobrerrepresentación
pueda falsear los resultados electorales.

c) El sistema de doble vuelta o balotaje

El sistema de doble vuelta o ballotage (en francés, dado que fue creado en
Francia), como también se lo denomina, se funda en que el candidato para ocupar los
cargos electivos debe ser ungido por la mayoría absoluta del electorado. En otras
palabras, el candidato ganador debe superar en votos a todos los de la oposición,
para darle una legitimidad mayor de la que podría tener accediendo al cargo, cuando
sumados los votos de toda la oposición, éstos alcanzaran un guarismo mayor.
La aplicación ortodoxa de este sistema permite que —en la primera vuelta— se
disperse la oposición en diversas opciones partidarias, sin que tal dispersión implique
debilitarla, ya que si en la primera ronda electoral ninguno de los candidatos ha
obtenido más de la mitad de los votos válidos emitidos, debe hacerse una segunda

258
vuelta electoral entre los candidatos más votados, para que la ciudadanía opte entre
ambos.
En síntesis, el verdadero peso de la oposición se siente en la segunda ronda, al
unificarse todos los votos opositores al candidato oficialista.
Este sistema es de origen francés(96), fue aplicado en nuestro país en las
elecciones presidenciales de 1973, a raíz de la reforma constitucional de
facto efectuada por el estatuto de la junta militar de 1972. Dicho estatuto había
modificado la forma de elección del presidente y vicepresidente de la República,
incorporando el sistema de la doble vuelta. El presidente y vicepresidente electos en
1973, Héctor J. Cámpora y Vicente Solano Lima, respectivamente, no llegaron a tener
más de la mitad de los votos válidos emitidos, pero esta diferencia fue muy escasa
(menos del 1% de los votos emitidos), razón por la cual una nueva modificación del
estatuto dictada por el gobierno de facto, les adjudicó la presidencia y vicepresidencia,
respectivamente.
Al quedar sin efecto la reforma constitucional de facto de 1972, desapareció el
sistema de la doble vuelta en nuestro país, hasta la inclusión de una variante en la
reforma constitucional de 1994, exclusivamente para la elección de presidente y
vicepresidente (nuevos arts. 94 a 98, CN).
Sin perjuicio de analizar el sistema instrumentado en los arts. 94 y ss., CN, al
comentar dichas normas, podemos adelantar que ese sistema no responde a los
principios que informan al balotaje. En efecto, con un umbral mínimo del 45% de los
votos que se exige al candidato ganador para obviar la segunda vuelta (o incluso del
40% si el segundo queda a más de diez puntos del primero), es posible que sumados
todos los votos de la oposición dispersa en la primera vuelta, este guarismo sea
superior al del candidato ganador.
Así, si el candidato A obtiene el 45% de los votos válidos emitidos, el candidato B
el 26% y el candidato C el 22%, pese a que los votos de B y C alcanzan al 48%,
ganará la elección el candidato A, sin segunda vuelta.
En esta variante del balotaje la dispersión de votos entre los candidatos B y C,
juega en favor del candidato A y el candidato C resulta ser un aliado involuntario del
candidato A, con lo que se anula el objetivo del sistema de doble vuelta, que es dar
fuerza a los votos opositores, evitando su dispersión.
Es así que, en el ejemplo dado, el candidato C —quiéralo o no— está sirviendo los
objetivos electorales del candidato A, al restarle votos al candidato B y permitir así que
A asuma el cargo, sin segunda ronda electoral.
Esta especie sui generis del balotaje, que otorga el triunfo al candidato que reúna
un porcentaje menor a la mayoría absoluta de los votos válidos emitidos es una rara
avis en el derecho electoral comparado. En efecto, en la actualidad sólo Costa Rica
acepta que un candidato se consagre con el 40% de los votos.

2. Sistemas minoritarios

259
 Los sistemas minoritarios se basan en la necesidad de asegurar la representación
de las minorías, algunos de ellos asignándole una cantidad de bancas en forma
arbitraria, otros —en cambio— tratando de que la representación política en los
cuerpos colegiados, sea un espejo del espectro político real.

a) Lista incompleta
Este sistema fue establecido en nuestro país por la ley Sáenz Peña 8871, en 1912,
que impuso, al mismo tiempo, el voto secreto, universal y obligatorio. Según este
sistema, cada ciudadano vota por un número de candidatos menor al de las vacantes
que deben cubrirse en cada distrito. En el caso de la ley Sáenz Peña era el de los 2/3.
La lista más votada en el distrito se adjudicaba las 2/3 partes de las vacantes, la
segunda lista el tercio restante, y nada las otras listas.
Este sistema fue un sensible progreso sobre el de la lista completa, porque
permitía el acceso de la primera minoría de cada distrito al Congreso, pero también
era injusto porque esa representación minoritaria era arbitraria, ya que falseaba el
resultado electoral al otorgar a la primera lista los 2/3 de las bancas, cuando quizá el
total de sus votos válidos era mucho menor que los de las otras listas, sumados.
Este sistema favorece también al bipartidismo, ya que en los países con muchos
partidos políticos, suelen quedar sin representación la mayoría de éstos y, de ese
modo, muchas veces, la mayoría del electorado(97).

b) El sistema de voto acumulativo simultáneo o "ley de lemas"

Este sistema fue ideado por el belga J. Borely en el siglo pasado, quien lo
denominó "voto acumulativo simultáneo". Fue adoptado por la República Oriental del
Uruguay desde 1910 hasta la actualidad, y por varias provincias argentinas (98).
Consiste en reunir —en un solo acto comicial— las internas abiertas de cada
partido, con la elección nacional (o provincial) de los candidatos para cubrir los
cargos. Según su creador, en este sistema se vota por un partido y por un candidato,
es decir, por una idea y un hombre, en forma simultánea.
En la elección, cada "lema" o partido político puede presentar más de un candidato
para un mismo cargo. Cada una de las listas con candidatos pertenecientes a un
mismo partido político, es un "sublema" de dicho partido. Generalmente, los
"sublemas" representan a las diversas líneas internas de un mismo partido, que
luchan por manejar el aparato partidario e imponer a sus propios candidatos.
El ciudadano vota dos veces en un solo acto, ya que al votar por un "sublema"
(lista de candidatos) está votando, al mismo tiempo, por el "lema" (partido político) al
cual ese "sublema" pertenece.
El escrutinio también es doble. En primer lugar se suman los votos de cada
sublema, para tener el total de votos de cada partido. Una vez consagrado el lema

260
ganador, se adjudica el cargo vacante al sublema de él, que haya obtenido mayor
cantidad de votos dentro de ese lema. Un ejemplo aclarará lo que expresamos:

Partido A Partido B Partido C

Sublema V 330 500 900

Sublema Y 200 430 350

Sublema X 150 920 830

Cómputos 680 votos 1850 votos 2080 votos

En el ejemplo que hemos dado, ha ganado la elección el partido ("lema") C; por

tanto, la lista ("sublema") "VC" de dicho partido es la que se adjudica los cargos a
cubrir. Nótese, sin embargo, que el sublema "XB" ha tenido más votos que el ganador.
Este sistema, como todos los demás, tiene ventajas y desventajas. En primer lugar,
al juntar las internas partidarias con las elecciones propiamente dichas, en un mismo
acto electoral, suprime las internas de los partidos políticos, que suelen ser
devastadoras, desalentando a las camarillas o "caucus" partidarios, que pretenden
manejar las listas de candidatos. En tal sentido aproxima a los partidos políticos al
pueblo rompiendo con las estructuras partidarias huecas y las decisiones a espaldas
de las bases(99).
Su principal crítica es que favorece la atomización de los partidos, fomentando la
creación y esclerosamiento de las líneas internas, que no tienen ninguna identificación
ideológica entre sí(100). Además distorsiona la voluntad popular en el caso (bastante
frecuente) de que triunfe un sublema que tenga menos votos que otro sublema de otro
partido. Esto se ve en el ejemplo práctico dado más arriba y en el caso que relatamos
en el siguiente párrafo.
En las elecciones provinciales de 1991, en la provincia de Santa Fe, el candidato a
gobernador de un sublema del Partido Justicialista, Carlos Reutemann, venció al
candidato a gobernador de un sublema de la Unión Cívica Radical, Horacio
Usandizaga, pese a que aquél había obtenido muchos menos votos que éste.
La estratagema utilizada fue la de presentar varios sublemas, con lo cual los
múltiples candidatos de ese partido juntaron votos cada uno por su cuenta, los
cuales fueron luego a engrosar el caudal del candidato Reutemann, sin que
necesariamente la gente que votaba a esos otros candidatos haya querido votarlo
a éste. Por tal motivo, pocos años más tarde, la ley de lemas fue derogada en esa
provincia.

c) Representación proporcional
Este sistema tiene numerosas variantes. Todas ellas se basan en principios
matemáticos y tienen por objetivo principal el de que la representación de los cuerpos
colegiados sea una fotografía del real espectro político del país.
(1) Sistemas del cociente electoral y del mayor residuo

261
 Es el más sencillo de los sistemas proporcionales. El procedimiento es el siguiente:
En un distrito electoral en el cual se debe elegir a varios representantes, cada partido
presenta su lista de candidatos; cada ciudadano vota por una de las listas
oficializadas. El cociente electoral se obtiene dividiendo la cantidad de votos totales,
es decir, sumados los de todos los partidos, por el número de bancas a cubrir. Luego
se dividen los votos de cada partido por el cociente y el resultado es el número de
bancas de cada uno.
Así, si hay que cubrir 10 bancas, el partido A obtuvo 150.000 votos, el partido B
70.000 votos y el partido C 10.000 votos, sumando todos los votos el resultado es
igual a 230.000 votos. 230.000/10 = 23.000, que es el cociente electoral.
Entonces el partido A obtiene 150.000/23.000 = 6,52 bancas, el partido B obtiene
70.000/23.000 = 3,04 bancas y el partido C no obtiene ninguna.
El defecto que se le imputa a este sistema, que es el más sencillo, estriba en los
residuos electorales, como los que aparecen en el ejemplo dado. Existe una cantidad
de votos que, dispersos en varios partidos, son insuficientes para alcanzar el cociente
y obtener así una banca, pero en el conjunto total de votos podrían alcanzar más de
una vez el cociente.
Para solucionar este problema, el sistema se ha complementado con el
denominado sistema del mayor residuo, que consiste en adjudicar la banca vacante al
partido que haya obtenido un residuo más próximo al cociente electoral. Si hubiere
más de una banca vacante se las adjudica a las listas que hayan obtenido el mayor, el
segundo residuo, y así sucesivamente.
(2) Sistema D'Hondt
Otro sistema de representación proporcional es el inventado por el matemático
Víctor D'Hondt, que se puso en práctica por primera vez en Bélgica en 1899 y ha sido
utilizado en nuestro país por primera vez en las elecciones a convencionales
constituyentes en 1957 y a partir de 1963 para las elecciones nacionales. Desde allí
en adelante se continuó utilizando hasta la actualidad.
El mecanismo del sistema D'Hondt es algo complejo, pero se tratará de resumir sin
perjuicio de la claridad en la exposición.
En cada distrito electoral se divide el total de los votos válidos obtenidos por cada
partido por 1, por 2, por 3, por 4, etc., hasta llegar al total de las bancas que hay que
cubrir.
Una vez obtenidos los resultados de todas esas divisiones, se encolumna cada
cifra, comenzando por la mayor y siguiendo de mayor a menor, sin tener en cuenta el
partido al cual corresponda.
Supongamos que el partido A obtuvo 100.000 votos, el partido B 70.000 votos y el
partido C 30.000 votos y se disputan 6 bancas vacantes.

Partido A Partido B Partido C

Dividir por 1 100.000 70.000 30.000

Dividir por 2 50.000 35.000 15.000

Dividir por 3 33.333 25.000 10.000

262
Dividir por 4 25.000 17.500 7500

Dividir por 5 20.000 14.000 6000

Dividir por 6 16.667 11.667 5000

El próximo paso es encolumnar todas las cifras de mayor a menor, sin distinción de
su pertenencia a partidos.
1) 100.000, partido A.
2) 70.000, partido B.
3) 50.000, partido A.
4) 35.000, partido B.
5) 33.333, partido A.
6) 30.000, cifra repartidora (partido C).
25.000, etcétera.
Al llegar al puesto correspondiente al número de bancas vacantes, la que
corresponde a ese ordinal es la cifra repartidora.
A partir de este punto, el sistema presenta dos variantes: según la primera se
cuenta cuántas veces entró cada partido en las cifras encolumnadas a que hacíamos
referencia más arriba, y de esta cuenta saldrá el número de bancas de cada uno.

Partido A Partido B Partido C

3 bancas 2 bancas 1 banca

Conforme a la segunda variante se divide la cifra repartidora por los votos de cada
partido y el resultado de cada división será la cantidad de bancas que corresponde a
cada uno.

Votos Partido A Partido B Partido C

30.000 3 bancas 2 bancas 1 banca

La ventaja del sistema proporcional se funda en que refleja de la manera más fiel
posible, el espectro ideológico del cuerpo electoral. Responde a la idea de John Stuart
Mill.
Según su autor, la justicia del sistema reside en la división de todas las cifras
electorales por el divisor que dé cocientes cuya suma sea igual al número de
representantes a elegir. Según Fayt, la clave del método reside en que cuando se
dividen varios números por un mismo divisor, los cocientes que se obtienen están en
la misma proporción que los números divididos; entonces la división de varios
dividendos por el mismo divisor resuelve matemáticamente el problema de los
residuos(101).
Los defectos del sistema son varios: favorece la multiplicación de los pequeños
partidos, tanto más cuanto más bajo es el umbral electoral, es decir, el porcentaje
mínimo de votos del padrón, que debe tener un partido para que se le reconozca la

263
personería política, y con ella, la posibilidad de obtener bancas en el Congreso, lo que
hace más difícil la tarea de gobernar.
Asimismo, favorece la integración de las listas por los "caucus" u oligarquías
partidarias, sin intervención del ciudadano común, el que no conoce —
generalmente— a los candidatos que votará (salvo, a veces, a los primeros de la
lista).
Este defecto puede ser atenuado, como lo era en la época del sistema de lista
incompleta, con lo que se denomina el "voto de preferencia", popularmente conocido
como borratina, conforme al cual, con sus diversas variantes, el votante puede
cambiar el orden de lista de los candidatos e incluso, a veces, poner a candidatos de
otros partidos.
(3) Sistema de la media mayor
En este subsistema se adjudican las bancas vacantes a los partidos que hubieran
obtenido una media mayor de votos. Ésta resulta de dividir el total de votos de cada
lista por los puestos adjudicados por la repartición proporcional.

3. Sistemas mixtos
Ya nos hemos referido a los principales sistemas mixtos, en los acápites C.1 y C.2
de este mismo parágrafo. La característica de éstos es la intención de armonizar el
principio mayoritario, con la representación de las minorías.
Los principales son: las circunscripciones plurinominales; el sistema alemán que
combina la circunscripción uninominal con el de la representación proporcional, en un
50% de las bancas del Bundestag, cada uno, etcétera.
La crítica generalizada a estos sistemas es que favorecen a los partidos oficialistas
perpetuarse en el poder(102).

D. El sistema electoral en el Código Nacional Electoral(103)

El Código Nacional Electoral (ley 19.945, t.o. por dec. 2135/1983, con las modificaciones
introducidas por las leyes 23.247, 23.476 y 24.012 y 26.571), es la norma electoral actualmente vigente
para las elecciones nacionales, que mantiene los principios esenciales del sufragio, señalados supra.
El título VII (arts. 148 a 157) del Código Nacional Electoral establece el sistema
electoral nacional, de aplicación en la elección de diputados nacionales y de electores
de senadores por la ciudad de Buenos Aires. Extractamos sus principales
disposiciones.
El elector votará por una lista de candidatos oficializada, cuyo número será igual al
de los cargos a cubrir con más los suplentes. Las tachas o sustituciones no se las
toma en cuenta.
El umbral mínimo para participar en la asignación de los cargos vacantes es el 3%
del padrón electoral del distrito.

264
 El art. 152 establece el procedimiento para cubrir los cargos vacantes, en la
siguiente forma: a) El total de los votos obtenidos por cada lista que haya alcanzado
como mínimo el 3% del padrón electoral del distrito, será dividido por 1, por 2, por 3, y
así sucesivamente. b) Los cocientes resultantes, con independencia de la lista de que
provengan, serán ordenados de mayor a menor en número igual al de los cargos a
cubrir. c) Si hubiere dos o más cocientes iguales se los ordenará en relación directa
con el total de votos obtenidos por las respectivas listas, y si éstos hubieren logrado
igual número de votos el ordenamiento resultará de un sorteo que a tal fin deberá
practicar la junta electoral competente. d) A cada lista le corresponderán tantos cargos
como veces sus cocientes figuren en el ordenamiento indicado en el inc. b).
El control de la actuación de los partidos políticos y del desarrollo de las elecciones
nacionales, corresponde a la justicia electoral, que está formada por 24 jueces
federales, uno por cada distrito electoral (en la Capital Federal es juez electoral el
titular del Juzgado Nacional en lo Criminal y Correccional Federal 1, en el interior del
país, el Juzgado Federal 1, de cada distrito) y por una Cámara Nacional Electoral, con
sede en la Capital Federal, que es tribunal de alzada de todos los jueces
electorales(104).
Estos jueces tienen a su cargo no sólo las funciones específicamente
jurisdiccionales, es decir, resolver las causas o litigios que se presenten con motivo de
la aplicación de las leyes electorales nacionales o con el estatuto de los partidos
políticos, sino también actúan como órganos administrativos en relación a los registros
electorales, al control económico, jurídico y financiero de los partidos políticos,
etcétera.
El Código Nacional Electoral ha sido reformado por la ley 24.444, para adecuarlo a
la reforma constitucional de 1994. El art. 1° de dicha ley sustituye los arts. 60, 61, 108,
112, 120 y 122 de la ley 19.945 y sus modificatorias. El art. 2° sustituye todo el título
VII, Del sistema electoral nacional, capítulo I, de la elección del presidente y
vicepresidente de la Nación, capítulo II, De la elección de senadores nacionales,
capítulo III, De los diputados nacionales; para adecuarlos a las nuevas disposiciones
constitucionales.
El capítulo I (arts. 148 a 155) prevé los tiempos y procedimientos para hacer
efectivo el sistema del ballotage; en especial se establecen las soluciones para el
caso de muerte o renuncia de los candidatos de la fórmula presidencial, según esta
circunstancia se produzca respecto a los dos candidatos o a uno solo, después de la
primera y antes de la segunda vuelta electoral.
La solución adoptada por la ley en relación a la muerte o renuncia de los
candidatos de las fórmulas presidenciales más votadas, después de la primera vuelta
electoral y antes de la segunda, nos parece acertada. Si mueren los dos candidatos
de una de las fórmulas más votadas, se convocará a una segunda elección. Si muere
uno de ellos el partido debe cubrir la vacancia dentro de los siete días corridos (art.
154). En caso de renuncia de los dos candidatos de una de las fórmulas más votadas,
se proclamará a la otra. En caso de renuncia de uno de los integrantes no podrá
cubrirse la vacante (art. 155).

265
E. Los votos en blanco, ¿deben computarse o no, para la representación de las
minorías?
Un tema que ha llegado a los estrados judiciales es el relativo a la naturaleza de
los votos en blanco. En otras palabras, los votos en blanco son votos afirmativos, en
cuyo caso deben ser computados para el porcentaje mínimo (umbral mínimo) de votos
a partir del cual las minorías adquieren derecho a la representación en los cuerpos
colegiados o, al contrario, aquellos sufragios no deben computarse a tal efecto.
El Código Nacional Electoral establece a los votos en blanco como una categoría
separada de los votos válidos (art. 101, inc. 4°, apart. I).
En virtud de esta distinción legislativa se ha sostenido que los votos en blanco no
entran en la categoría de votos válidos y, por ello, no se los cuenta para calcular el
umbral mínimo de la representación de las minorías. Si la norma hubiera querido
englobar a los votos en blanco entre los votos válidos emitidos, no sólo no hubiera
hecho el distingo, formando con los votos en blanco una categoría especial.
Este argumento es más efectista que sólido. En efecto, un fallo de la Cámara
Nacional Electoral, de excelente factura, analiza con detenimiento la cuestión llegando
a la conclusión de que los votos en blanco son una subcategoría de los votos válidos,
y que figuran en un apartado especial del art. 101 por una deficiencia de técnica
legislativa.
El nudo central de la argumentación de este fallo(105)estriba en que los votos en
blanco que aparecen como una tercera categoría independiente y distinta de la de los
votos válidos y la de los votos nulos, en rigor no es tal, en razón de que los valores
absolutos y excluyentes que encierran los términos "nulo" y "válido" no dejan margen
ninguno para que puedan existir otros votos que, en definitiva, no deban
necesariamente quedar encuadrados en alguna de las dos primeras categorías. En
otras palabras, los votos valen o no valen, son o no son. Es decir —entonces— que
los votos en blanco no pueden constituir otra cosa que una subcategoría de alguna de
aquéllas. Y en tal medida y en ausencia de una norma expresa que diga otra cosa,
desde un punto de vista jurídico no cabe sino considerarlos como incluidos
sustancialmente en la categoría de los votos válidos.
Afirma ese tribunal que no admitir la validez del voto en blanco importaría tanto
como obligar al sufragante a ejercer una opción entre determinados candidatos o
listas, violentando su acto ético político de conciencia, negándole la libertad bajo pena
de nulidad, de expresar su disconformidad con todos ellos, lo cual no se compadece
con los principios democráticos que constituyen la base misma del sufragio.
En síntesis, los votos en blanco son votos válidos y deben ser tenidos en cuenta
para el cómputo de los porcentajes en la representación de las minorías, en los
cuerpos colegiados.
Sin embargo, los nuevos arts. 97 y 98, CN, incorporados en la reforma de 1994,
para calcular el total de votos sobre el cual se computará el 45 o el 40% en su caso,
para evitar la doble vuelta en la elección presidencial, excluye expresamente —a
nuestro juicio en forma incorrecta— a los votos en blanco, ya que se refiere a los
"votos afirmativos válidamente emitidos". De esta manera se desconoce el carácter de
voto válido que tiene el voto en blanco y, además, se violenta la libertad del elector
que no desea pronunciarse en favor de ningún candidato, ya que su voto en blanco —
indirectamente— será considerado como emitido en favor del candidato favorito.

266
444. JURISPRUDENCIA
"La ciudadanía, por lo demás, no implica siempre el mismo conjunto de atributos,
derechos y deberes, pues todo ello varía en virtud de múltiples circunstancias relativas
a la edad, aptitudes morales o físicas, incapacidades del mismo orden, etc., y con
mayor fundamento si la desigualdad de situación se establece por razón del sexo,
consideraciones de las que es permitido concluir de acuerdo con lo resuelto por esta
Corte en caso semejante al sub judice, que, a diferencia del ciudadano naturalizado
que pierde la ciudadanía y no puede readquirirla si omite enrolarse en tiempo, (...) la
mujer extranjera al naturalizarse y adquirir los mismos derechos derivados de la
nacionalidad que conciernen a la mujer nativa argentina, no pierde por su exclusión
del registro de enrolamiento, la ciudadanía que le ha sido conferida"(106).
"Todo derecho político es reglamentable y la tacha de inconstitucionalidad no debe
ser evaluada en abstracto, sino en concreto según las circunstancias actuales de la
vida argentina, para saber si constituyen o no una restricción razonable a la libertad
de expresión. De dicho examen no resulta que los términos del decreto
impugnado(107)y de las circunstancias de hecho, que las limitaciones que él establece
para la libertad de expresión fueran arbitrarias o que constituyeran medios
irrazonables para alcanzar los fines esenciales de la revolución"(108).
"9) Que (...) en la actualidad el cuerpo electoral de la Nación está formado por
millones de personas que reúnen los requisitos constitucionales exigidos para ser
diputado nacional (art. 40, Constitución Nacional) con idéntico derecho, todas ellas,
potencialmente, para nominarse como candidatos. La posibilidad teórica de que tal
cosa ocurra, justifica que el poder reglamentario haya considerado necesario algún
proceso de reducción, optando por alguna de las alternativas impuestas por la
naturaleza del sufragio, la realidad de la vida política, el pluralismo inherente al
sistema de partidos y la función que éstos tienen dentro del régimen representativo,
excluyendo la simple postulación individual. Esas alternativas se reducen a la elección
directa o indirecta de los candidatos por los miembros del partido; la elección por el
cuerpo electoral mediante el procedimiento de las primarias abiertas y la elección por
un reducido número de electores de un candidato independiente"(109).
"10) Que es así como la legislación reglamentaria argentina ha optado por la
primera de esas alternativas, con la sola excepción del estatuto aprobado por el
gobierno de facto que dictó el decreto-ley 11.976/45 que interseccionó las opciones
estableciendo las elecciones primarias abiertas con carácter optativo y las
candidaturas independientes siempre que se cumplieran los siguientes requisitos: que
la solicitud fuera presentada por un número de electores igual al requerido para la
fundación del partido, que los solicitantes no estuvieran afiliados a algún partido,
conformidad del candidato y presentación de la declaración de principios y el
programa de acción. (...) Que estos requisitos exigidos (...) consultan la trascendencia
que revisten los actos electorales para la integración del directorio político del Estado
y la naturaleza del derecho de sufragio que excede el marco de lo estrictamente
individual. Es que el sufragio es un derecho público de naturaleza política, reservado a
los miembros activos del pueblo del Estado, que en cuanto actividad, exterioriza un

267
acto político. Tiene por función la selección y nominación de las personas que han de
ejercer el poder. (...) Esa participación se efectiviza por medio del sufragio, dando
sentido al principio de que el pueblo, como titular de la soberanía, es la fuente
originaria de todos los poderes. Estos poderes cumplen funciones confiadas a
órganos elegidos por medio del sufragio e investidos de autoridad en virtud de la
representación que se les atribuye. Esto hace que el sufragio adquiera carácter
funcional, ejercido en interés no tanto del ciudadano individualmente considerado sino
de la comunidad política a través del cuerpo electoral"(110).
"12) Que el art. 2 de la ley de facto 22.627, que reconoce a los partidos políticos en
forma exclusiva la nominación de cargos públicos electivos, no es violatorio del art.
28 de la Constitución Nacional ni atenta contra la función electoral del derecho al
sufragio, al eliminar los candidatos individuales, promovidos por sí, omitiendo
determinar los requisitos que hubieran hecho posible la admisión de candidaturas
independientes. En primer término, porque dentro del ordenamiento constitucional
argentino, los derechos civiles, políticos y sociales que la Constitución consagra, lejos
de ser absolutos, están sujetos a limitaciones o restricciones tendientes a hacerlos
compatibles entre sí y con los que corresponde reconocer a la comunidad. (...) La
Constitución ha confiado al Poder Legislativo la misión de reglamentar, dentro de
cierto límite, él ejercicio de los que ella reconoce y no es del resorte del Poder Judicial
decidir del acierto de los otros poderes públicos en el uso de las facultades que le son
propias, aunque sí le incumbe pronunciarse acerca de los poderes reglamentarios del
Congreso para establecer restricciones a los derechos teniendo en cuenta para ello la
naturaleza, las causas determinantes y la extensión de las medidas restrictivas o
limitativas. (...) En segundo término; porque la restricción impuesta por la
reglamentación impugnada se limita a establecer uno de los criterios de reducción
dentro de las alternativas posibles, reconociendo de ese modo la condición de auxiliar
del Estado que tienen en la actualidad los partidos políticos, criterio, por otra parte,
consagrado jurídicamente por la mayoría de los países"(111).
"16) Que debe rechazarse el agravio del recurrente relacionado con la exclusividad
de presentar candidaturas para los cargos públicos conferida a los partidos políticos
por la legislación vigente ya que tal solución constituye una de las alternativas de
reducción posibles y no comporta una trasgresión al art. 28 de la Constitución
Nacional, pese a tratarse de una cuestión controvertida en doctrina. Ello es así (...) en
razón de que el elector dispone, como ciudadano, de la libre afiliación y participación
en cualesquiera de los diversos partidos políticos existentes en su distrito y en el
ámbito nacional y de la posibilidad de formar un nuevo partido, como medio de
acceder a los cargos públicos"(112).
"En el sistema republicano representativo como el de nuestro pueblo, en cuyo
nombre se dicta el estatuto fundamental, es la fuente originaria de la soberanía, cuyo
ejercicio es el voto de los ciudadanos. (...) Que esta prerrogativa preciosa del
ciudadano es irrenunciable; (...) constituye el fundamento del gobierno, sin el cual no
es posible la existencia del Estado (...), fuerza es compeler al ciudadano al ejercicio
del voto, sea este derecho o función, es inherente a la esencia de aquél, toda vez que
así lo exija la vida misma de la República, cuya desaparición es inconcebible por el
abandono de sus propios hijos. (...) El Congreso ha podido, reglamentando el
sufragio, hacerlo obligatorio. (...) Que el derecho de aprender también es una de las
garantías constitucionales y, hasta la fecha, a nadie se le ha ocurrido atacar la
instrucción primaria obligatoria, como contraria a la carta fundamental. Que no se

268
advierte (...) cómo el voto obligatorio puede ser repugnante al art. 33 de
la Constitución Nacional, ya que dicha exigencia, por su propia naturaleza, nace
precisamente del principio de la soberanía del pueblo y de la forma republicana de
gobierno"(113).
"Corresponde dejar sin efecto la sentencia que confirmó la decisión de la Junta
Electoral de la Provincia de Buenos Aires que interpretó la ley 5109 en el sentido de
que para la determinación del cociente electoral no era necesario tomar en cuenta las
fracciones decimales, pues al pretender el uso sólo de números redondos, se arrogó a
título de intérprete la facultad de alterar los claros términos de la ley y concluyó en una
relación matemática inexacta"(114).
"Si bien la denegatoria de la oficialización del recurrente como candidato a
gobernador, por la justicia provincial, es cuestión de derecho público local,
circunstancias muy particulares autorizan la procedencia del recurso extraordinario al
haberse resuelto su rehabilitación en el orden nacional, lo que conlleva una disparidad
de soluciones en situaciones análogas, contrariando la garantía de igualdad ante la
ley, sentado lo cual, el principio del art. 31 de la Constitución Nacional aconseja estar
a lo decidido por la autoridad de aplicación de las normas federales"(115).
"Debe primar la presunción de validez de los comicios, apoyada también en la
conducta de las partes, si la pretensión nulificante ejercida por un partido político
contradice la firmeza de actos posteriores a aquélla, que fueron emitidos con su
debida participación y audiencia, lo que coincide con su omisión de respetar los
plazos establecidos en los arts. 110 y 111 del Código Electoral nacional"(116).
"La actuación del Colegio Electoral se expresa mediante una voluntad plural,
producto de deliberación y votación, diferente de la mera suma de voluntades de los
electores que individualmente lo conforman, lo que es propio de todo cuerpo
colegiado. Esta característica determina que el cuerpo no pueda regirse por normas
particularizadas o especiales respecto de sus componentes, pues si ello ocurriera,
perdería la homogeneidad en su integración y funcionamiento que constituyen
presupuestos de su accionar regular. Es por ello que, en el caso, es acertada la
decisión del a quo en cuanto extendió la cautelar de no innovar a todos los miembros
ausentes a las sesiones y no sólo a aquellos que solicitaron la tutela judicial" (117).
"Que a f. 9 se presentan el apoderado nacional del Partido Demócrata Progresista
y el secretario general de la Junta Ejecutiva Nacional de dicha agrupación (...) e
inician demanda para que se declare la inconstitucionalidad de la ley 10.524 de la
provincia de Santa Fe, en virtud de la cual se establece el sistema de 'lemas' con el
propósito de regir en los comicios a realizarse en esa provincia, en el presente año.
Asimismo solicitan se disponga una prohibición de innovar con el propósito de impedir
los perjuicios que la aplicación de su reglamentación puede ocasionarle. Que esta
Corte ha establecido que la presunción de validez de los actos de los poderes
públicos impide disponer, por vías como la aquí perseguida, la suspensión de la
aplicación de leyes o decretos provinciales impugnados por inconstitucionales ante su
instancia originaria, si no se invoca la irreparabilidad del perjuicio que aquélla pudiere
producir a la actora. (...) Que dichos presupuestos no se presentan en el caso"(118).
"La exclusión de un representante elegido por el pueblo constituye una cuestión
que compromete gravemente la esencia de nuestra organización política y exige una
interpretación severamente restrictiva, para autorizar un acto que podría lesionar el

269
modo de expresar el mandato político recibido por un miembro del Colegio Electoral
correntino"(119).
"En el sistema representativo de gobierno consagrado por el art. 1° de
la Constitución Nacional, el pueblo es la fuente originaria de la soberanía, y uno de los
modos de ponerla en ejercicio es el voto de los ciudadanos a efectos de constituir
directa o indirectamente a las autoridades de la Nación. Así, todo lo concerniente a los
procesos electorales es cosa singularmente grave, y, a la par, arquitectónica, para la
democracia, ya que no la salud, sino la supervivencia misma de aquélla depende de la
virtud y trasparencia de dichos procesos, salvo que la expresión democracia
representativa no sugiera mucho más que la etiqueta del contenido de una
pompa"(120).
"La impureza del sufragio o los vicios que lo afecten dañan a la vida democrática y
debilitan hasta la anemia la noción de respeto por la ley y la vigencia del principio de
soberanía popular, afectando el pleno imperio de la Constitución Nacional"(121).
"La circunstancia de que las elecciones fueran simultáneas en los órdenes
nacional, provincial y municipal bajo el régimen de la ley nacional 15.262, no tiene
como consecuencia hacer aplicables las normas del Código Electoral Nacional por
sobre las específicas provinciales, pues importaría una seria afectación del art. 105 de
la Constitución Nacional"(122).
"En el sistema republicano de gobierno el derecho a ser elegido para integrar
alguno de los poderes públicos del Estado reviste interés institucional. Su ejercicio
admite, obviamente, una razonable reglamentación, pero ella debe sustentarse en
motivos de incuestionable utilidad"(123).
"Que el a quo (...) agregó que la interpretación de dicha norma (la ley 24.012, de
cupos femeninos) debía hacerse con arreglo a la realidad, descartándose así la mera
posibilidad de que todo candidato sea potencialmente susceptible de ser electo. (...)
Que de la omisión reprochada carece de toda significación en favor del recurrente,
toda vez que la norma que invoca (la ley 24.012), lejos de redundar en su beneficio, lo
hace en el de las decisiones del a quo, puesto que éstas tradujeron la directa
aplicación de la ley tantas veces mencionada"(124).
"Al haber deducido los peticionarios el recurso extraordinario contra las sentencias
de la cámara electoral, éstas no resultan susceptibles de ejecución (...) y, por lo tanto,
hasta que el tribunal a quo se pronuncie con respecto a la concesión o denegación del
recurso federal, no se advierte que la situación de aquéllos les apareje el gravamen
denunciado, toda vez que Jorge A. Escobar mantiene su calidad de candidato a
diputado nacional por el 'Frente de la Esperanza' para el acto eleccionario del 3 de
octubre de 1993"(125).
"Que la utilización de la ausencia como arma política para incidir en las decisiones
que adoptan los cuerpos colegiados puede merecer distintas valoraciones; pero las
opiniones negativas que ella suscite no autorizan a desplazar el examen de las
normas aplicables para establecer cuáles son las eventuales sanciones que esa
conducta puede aparejar. Es que se encuentra en juego nada menos que el ejercicio
de la representación popular, que es la piedra fundamental de nuestro sistema de
gobierno, conforme lo disponen los arts. 1° y 22 de la Constitución Nacional. Por ello
la exclusión de un representante elegido por el pueblo constituye una cuestión que
compromete gravemente la esencia de nuestra organización política y exige una

270
interpretación severamente restrictiva, para autorizar un acto que podría lesionar el
modo de expresar el mandato político recibido —en este caso— por un miembro del
Colegio Electoral correntino"(126).
"El art. 101 del Código Electoral Nacional establece, conceptualmente, cinco
categorías de votos: votos válidos, nulos, en blanco, recurridos e impugnados. Si se
descartan los votos recurridos e impugnados —los cuales una vez finalizado el
escrutinio definitivo se trasforman necesariamente en votos válidos o bien en votos
nulos (...)—, sólo quedan, aparentemente, tres categorías de votos: válidos, nulos y
en blanco. Un examen más detenido de la cuestión permite, sin embargo, advertir que
ello no es exacto desde un punto de vista sustancial. En efecto, la que (...) aparece
como una tercera categoría independiente y distinta de las otras dos —la de los votos
válidos y la de los votos nulos— en rigor no es tal, en razón de que los valores
absolutos y excluyentes que encierran los términos 'nulo' y 'válido' no dejan margen
ninguno para que puedan existir otros votos que, en definitiva, no deban
necesariamente quedar encuadrados en alguna de las dos primeras categorías. Pues
para decirlo de otro modo, los votos valen o no valen, son o no son. Es decir,
entonces, que los votos en blanco no pueden constituir otra cosa que una
subcategoría de alguna de aquéllas. Y en tal medida y en ausencia de una norma
expresa que diga otra cosa, desde un punto de vista jurídico no cabe sino
considerarlos como incluidos sustancialmente en la categoría de los votos válidos.
Ello así pues es principio general inconcluso que las nulidades —como ya lo dijera la
Cámara Nacional Electoral en su fallo 124163 al resolver una cuestión análoga— son
de interpretación restrictiva toda vez que tienden a limitar derechos. (...) 5) Que en
definitiva, y si bien la ley no los denomina de ese modo, lo cierto es que el art. 101 [del
Código Nacional Electoral] consagra en los hechos, por un lado, los votos nulos y, por
el otro, dos subcategorías de votos válidos: los votos válidos 'positivos' (...) que son la
expresión de una voluntad del elector dirigida positivamente en favor de uno o más
candidatos y que se manifiesta mediante la boleta oficializada (art. 101, apart. I) y los
votos en blanco, que si bien no traducen una voluntad positiva del sufragante en
beneficio de ningún candidato constituyen ciertamente una expresión de voluntad
política legítima, admitida expresamente por la ley como manifestación de un poder
autónomo de la libertad (...)"(127).
"6) Que (...) la finalidad del sufragio consiste en posibilitar la expresión democrática
de la voluntad política del pueblo, éste organizado como cuerpo electoral que está
integrado por los votantes que lo emiten en blanco, y sólo en la medida en que el acto
mediante el cual se manifiesta esa voluntad no reúna los requisitos necesarios para la
obtención de su finalidad habrá de considerarse nulo. (...) El voto en blanco ha sido
emitido y constituye la expresión de una voluntad de naturaleza política, aun cuando
no se manifieste en forma positiva (...)"(128).
"8) Que (...) no admitir la validez del voto en blanco importaría tanto como obligar al
sufragante a ejercer una opción entre determinados candidatos o listas, violentando
su acto ético-político de conciencia, negándole la libertad bajo pena de nulidad, de
expresar su disconformidad con todos ellos, lo cual no se compadece con los
principios democráticos que constituyen la base misma del sufragio (...)"(129).
"9) Que siendo entonces los votos en blanco jurídica y políticamente válidos en
tanto constituyen legítima expresión de voluntad política, no existe razón para que no

271
deban computarse a los efectos de determinar la base de la representación de las
minorías (...)"(130).
"El derecho político del sufragio y menos la función pública ciudadana a la que es
inherente el deber de votar establecido jurídicamente en el Código Electoral Nacional
(art. 12), en nada se advierte que cuestionen la libertad religiosa, tanto si se trata de la
íntima libertad de conciencia de los ciudadanos electores o desconozca la libertad de
profesar su culto impetrada en el art. 14 de la Constitución Nacional"(131).
"El pertenecer a un culto inscrito no puede excluir del deber cívico ni de la
obligación de votar, habilitándolo a que se niegue a emitir ese acto jurídico-político en
cumplimiento de una función pública por corresponder al orden público de la
República"(132).
"El concepto de representación política es una noción que pertenece al ámbito de
la ciencia política, y se halla mencionado en la Constitución de la provincia de
Corrientes (arts. 33, 49 y 55) algunas veces en sentido amplio y otras en sentido
restringido; optando por la representación proporcional (art. 181) que es el de la cifra
repartidora (sistema electoral D'Hondt)"(133).
"La Comisión Interamericana de Derechos Humanos es competente para conocer
en materia de reclamaciones electorales y para adoptar la decisión que, conforme a la
Convención, su Estatuto y su Reglamento, estime pertinente (art. 44, Convención), ya
que los derechos políticos están protegidos por aquélla (art. 23), al igual que lo están
en el art. 25 del Pacto de Derechos Civiles y Políticos de las Naciones Unidas, que
también ha sido ratificado por el Estado actuando en estos obrados. Esto confiere,
pues, competencia a la Comisión en razón de la materia"(134).
"Siendo la voluntad popular la base de la autoridad del poder público (...) resulta
coherente que el método de designación de las autoridades del Estado se realice a
través de elecciones. En tal sentido tanto la Declaración Universal (...) coinciden en
que las elecciones deben poseer ciertas características específicas: deben ser
auténticas, periódicas, universales y ejecutarse de manera tal que preserven la
libertad en la expresión de voluntad del elector"(135).
"No se puede considerar que existe lesión actual y concreta que avale la
pretensión amparista del presentante, si no se acreditó que por aplicación del decreto
379/93 —reglamentario de la ley 24.012— el demandante haya sido excluido de
ocupar un lugar en la lista de candidatos del partido con posibilidades ciertas de ser
electo en los términos de la ley citada"(136).
"La falta de convocatoria válida en el plazo del art. 7, inc. e, (...) opera entonces
como condición resolutoria del reconocimiento de la personalidad jurídico-política,
según lo tiene reiteradamente dicho este tribunal"(137).
"El mero hecho de que en el juicio se busque la protección de un derecho político
no significa que presente una cuestión política. Más bien se argumenta que los casos
de prorrateo de la representación no afectan ningún derecho constitucional federal, a
excepción del que descansa sobre la garantía de una forma republicana de gobierno,
y que las demandas basadas en dicha cláusula presentan cuestiones políticas. (...) La
cuestión aquí planteada consiste en la compatibilidad de un acto del Estado(138)con la
Constitución federal. No existe cuestión decidida, o a ser decidida, por una de las
ramas políticas del gobierno igual a esta Corte. No corremos el riesgo de
comprometer a nuestro gobierno en el extranjero o producir graves disturbios internos,

272
si disputamos con el Estado de Tennessee acerca de la constitucionalidad del acto
que aquí se discute"(139).
"En el presente juzgamos que presuntivamente la demanda está fundada, los
derechos en que se sustenta el agravio son de raigambre constitucional, tales como el
de elegir, el derecho al sufragio, son su basamento incontrastable. (...) Los derechos
públicos subjetivos donde se ubicarían los derechos políticos como el sufragio, se
encontrarían posiblemente conculcados ya sea si se prolongara o redujera
arbitrariamente el mandato de los gobernantes, aun cuando el derecho electoral no es
absoluto. (...) La acción instaurada como cuestión de fondo, trata una materia de
singular importancia republicana, en cuanto el Tribunal Superior de Justicia deberá
(...) resolver un problema estrictamente vinculado con nuestra organización
democrática que puede verse seriamente afectada, por la inseguridad jurídica,
institucional, que surge del cuestionamiento constitucional del decreto de convocatoria
a elecciones generales para gobernador y vicegobernador de la provincia. (...) El
sistema democrático establecido como forma de gobierno por el art. 2° de
la Constitución provincial está cuestionado por la acción principal, porque no podrá
funcionar una estructura democrática sin la decisión definitoria del Tribunal Superior
de Justicia, en los autos principales"(140).
"El concepto de representación política se halla mencionado en la Constitución de
la provincia en varios artículos; algunas veces en un sentido muy amplio y otras veces
en un sentido más restringido. Se alude al mismo en forma amplia: a) en el art. 33
cuando se expresa que la representación política tiene por base la población; b) en los
arts. 49 y 55, cuando se hace referencia al número de habitantes que deba
representar cada diputado y cada senador, respectivamente. Se precisa la modalidad
de la misma, cuando en el art. 35 se prescribe que el sistema de representación
proporcional rige para todas las elecciones populares. En un sentido más restringido
se lo menciona también en el inc. 3 del art. 36, cuando se establece que no pueden
obtener representación los partidos políticos que no tengan el cuociente o cifra
repartidora"(141).
"La existencia de una relación directa entre el ejercicio de los derechos políticos
(...) y el concepto de democracia representativa, como forma de organización del
Estado, lo cual a su vez supone la vigencia de otros derechos humanos
fundamentales la tutela de esos derechos civiles y políticos en el marco de la
democracia representativa implica también la existencia de un control institucional de
los actos que ejercen los poderes del Estado como así la supremacía de la ley. (...) El
requisito de autenticidad que debe ostentar el proceso eleccionario significa, en los
términos de la Convención Americana y la jurisprudencia de la Comisión
Interamericana de Derechos Humanos, que debe existir una correspondencia entre la
voluntad de los electores y el resultado de la elección; en sentido negativo esta
exigencia implica la ausencia de coerciones que distorsionen la voluntad de los
ciudadanos. (...) Según esta norma [art. 16 de la Carta de la OEA] el derecho del
Estado al libre desenvolvimiento de su vida interna tiene como contrapartida la
obligación de respetar los derechos de la persona humana. Y en el orden jurídico
interamericano, tales derechos se encuentran formalmente reconocidos en la
Convención Americana sobre derechos humanos. La correcta interpretación del
principio de no intervención, por tanto, está referida a la protección del derecho de los
Estados a la libre determinación, siempre que ella se ejerza de conformidad con el
respeto de los derechos de la persona humana"(142).

273
 LOS PARTIDOS POLÍTICOS

Art. 38.—
Los partidos políticos son instituciones fundamentales del sistema
democrático.
Su creación y el ejercicio de sus actividades son libres dentro del
respeto a esta Constitución, la que garantiza su organización y
funcionamiento democráticos, la representación de las minorías, la
competencia para la postulación de candidatos a cargos públicos electivos,
el acceso a la información pública y la difusión de sus ideas.
El Estado contribuye al sostenimiento económico de sus actividades y
de la capacitación de sus dirigentes.
Los partidos políticos deberán dar publicidad del origen y destino de sus
fondos y patrimonio.

445. LA CLASE POLÍTICA

Un tema de permanente actualidad es el de la denominada "clase política". Este
tema está íntimamente relacionado con el cursus honorem que se requiere para
acceder a ella y —sobre todo— con las lealtades que rigen entre sus miembros.
Trataremos de referirnos —sintéticamente— a estas cuestiones, con la aclaración
de que las generalizaciones expresadas a renglón seguido son —inevitablemente—
una simplificación de los fenómenos analizados.
La clase política de nuestro país tiene una estructura piramidal. En ella se imbrican
diversos niveles dirigenciales, escalonados jerárquicamente, que son lo que
comúnmente se denomina "el aparato partidario". Las relaciones entre los diversos
niveles o estamentos se parecen bastante a las que existían entre los señores
feudales.
Comenzando desde la base hacia la cúspide se encuentra, en primer lugar, el
"puntero" del barrio, que maneja una unidad básica, comité, ateneo (o como se le
llame), desde el cual se dedica a ganar prosélitos o "puntos", esto es, vecinos del
barrio que, a cambio de ciertos "favores" (v.gr., recomendaciones para agilizar
trámites ante dependencias públicas, solución de problemas municipales o policiales,

274
etc.), le otorgan su lealtad incondicional en los comicios. A este fenómeno se lo
conoce como "clientelismo".
El "puntero" es esencial en las elecciones partidarias internas, en especial cuando
el afiliado común (no enrolado con algún puntero) no concurre a votar masivamente
(en la mayor parte de los casos), ya que —entonces— los únicos que votan son los
"puntos" que cada puntero lleva al comicio en vehículos suministrados por él y a
quienes controla rigurosamente la asistencia comicial.
Esos comités, unidades básicas o ateneos suelen heredarse de padres a hijos, e
incluso —en algunos casos— se han transferido como si fueran fondos de comercio.
Estos "punteros de barrio" tienen diversos niveles jerárquicos, según la importancia
electoral (cantidad de votos) que tenga la circunscripción que regentean. No es lo
mismo ser puntero en la Boca, La Matanza o Avellaneda, que en San Telmo, en
Palermo Chico o en La Paz (Mendoza).
A su vez, estos punteros conceden su lealtad y la de sus "puntos" a un referente
partidario de mayor nivel, conforme a los "favores políticos" que éstos les concedan
(generalmente, cargos públicos para sí y sus protegidos). Es común que estos
punteros cambien su respaldo —con demasiada facilidad— a las distintas líneas
internas del partido, sin demasiados escrúpulos éticos.
En un nivel superior se hallan los llamados "operadores" de las líneas internas.
Éstos son dirigentes políticos de proyección mayor, la que puede extenderse a todo el
distrito (la provincia entera) o bien a una parte importante de él.
Estos operadores suelen tener un nivel intelectual superior al de los "punteros" y
responden a una línea interna orientada por un dirigente de proyección nacional.
También en este nivel existen diversas categorías entre los operadores. Se da aquí
una lealtad hacia los que están en un rango superior —y viceversa—, más
consecuente que la de los de menor nivel. Aquí las lealtades no se "rematan" tan
fácilmente como en el caso de los punteros de barrio, porque —entre otras cosas—
estos operadores y dirigentes se necesitan recíprocamente y están más expuestos
ante el juicio de la opinión pública.
Finalmente, en la cúspide de la pirámide están los dirigentes de proyección
nacional, que son quienes orientan las diversas líneas internas del partido. Viven
acosados por una perpetua lucha entre las lealtades al partido, a sus seguidores, por
su imagen ante la opinión pública y la competencia (muy dura y permanente) con
otros dirigentes de su mismo o similar nivel partidario.
El cursus honorem de los miembros de la clase política tiene muy pocos caminos
alternativos. Fundamentalmente se inicia en el comité o unidad básica, al amparo de
un puntero. A veces puede iniciarse en los distintos centros de estudiantes
universitarios o en instituciones o ateneos que responden a determinada línea interna.
En algunos partidos —v.gr., en el Partido Justicialista y en el Partido Socialista—,
el cursus honorem también puede iniciarse en los sindicatos y asociaciones
gremiales.
Es imprescindible pasar por alguna de estas alternativas para iniciar una carrera
política. Son muy raros los casos de dirigentes que hayan podido omitir este
aprendizaje y lleguen a una posición de relevancia en el partido.

275
 Los dirigentes que no tienen estudios o grado universitario suelen terminar su
carrera en algún cargo de la Administración Pública o en un cuerpo legislativo a nivel
municipal.
Para los que sí lo tienen (generalmente título de abogado) el espectro es mucho
más amplio y sus metas dependen de sus ambiciones, de su carisma y de sus
cualidades (y defectos). Claro que ésa no es una regla inexorable. Hay muchos
(demasiados) dirigentes que, sin tener instrucción que los capacite para ello (estudios
de economía, derecho, sistemas, administración, ciencias políticas, etc.), han llegado
a dirigir bancos u otras importantes empresas o dependencias estatales, teniendo
como único mérito el ya mencionado "clientelismo" de sus prosélitos o el favor —
muchas veces non sancto— de un dirigente de nivel nacional.
Finalmente queda analizar el tema de las lealtades. Ésta es una cuestión
fundamental para entender el manejo del poder de la clase política.
Ya nos hemos referido más arriba a las lealtades. Trataremos ahora de precisar los
conceptos. Según el Diccionario de la Lengua Española, "leal" es aquel que guarda a
personas o cosas la debida fidelidad (1ª acepción). La frase "fidelidad debida" es la
clave.
Existen lealtades institucionales y lealtades personales. Una lealtad institucional es
—por ejemplo— la que se promete a la Constitución y a la República, en el acto del
juramento de magistrados y funcionarios. Las lealtades personales, como su propio
nombre lo indica, implican la adhesión a una persona o grupo de personas, con total
abstención de los méritos o defectos de éstas.
Las lealtades personales —casi siempre— forman lazos más férreos que las
lealtades institucionales, ya que las primeras se dan entre personas concretas. Las
segundas —al contrario— son más lejanas y responden a conceptos abstractos.
Éste es un grave problema, porque las lealtades institucionales tienen fines nobles
y relevantes; en cambio, las lealtades personales suelen responder a criterios
interesados y —muchas veces— subalternos. No se debe olvidar que en la definición
trascrita más arriba, la fidelidad debe ser la "debida", es decir, legítima, que no
esconda intereses espurios.
El llamado "espíritu de cuerpo", que existe en ciertas corporaciones (empresarias,
civiles, militares, sindicales, etc.), es una lealtad mixta, ya que tiene rasgos de la
institucional (con la entidad que agrupa a los miembros) y personal (entre los
compañeros que la integran).
Estos conceptos se observan claramente en las actividades de la clase política. La
lealtad personal entre los dirigentes de cada estamento feudal, como se expresó más
arriba, es una obligación esencial y puede llegar a tergiversar los valores,
distorsionando el sistema de lealtades, ya que se pretende que una lealtad personal
esté por encima de la debida a las instituciones republicanas.
En efecto, es una norma consuetudinaria aceptada que el político, el legislador, el
funcionario, etc., responda fielmente a las órdenes de los operadores de su línea
interna o del "caucus" partidario, con total prescindencia de la lealtad jurada a la
República y a la Constitución, incluso violentando su conciencia, si ello fuera
necesario.

276
 Estas características que hemos tratado de resumir, no son patrimonio exclusivo
de la clase política. Al contrario, son compartidas por la dirigencia empresarial,
profesional, sindical (esta última en mucho mayor grado), etcétera.
Tampoco estas reflexiones pretenden afirmar que deba prescindirse de la clase
política. Ésta —aun con sus defectos— es imprescindible para el funcionamiento de la
República y del sistema democrático(1). Además, para algunos nostálgicos de épocas
felizmente superadas, vale la pena recordar que la historia ha demostrado que las
dirigencias de los gobiernos de facto, tanto sus funcionarios militares como sus
colaboradores civiles, tuvieron esos y muchos otros defectos, amplificados
notablemente.
Lo importante no es quedarse en el inventario de los defectos, sino tratar de
superarlos.
Quizá la modificación del sistema electoral vigente en el orden nacional
(representación proporcional), sustituyéndolo —total o parcialmente— por el de
circunscripciones uninominales (ver parág. 443.C en este mismo tomo), si bien no es
la panacea, puede significar una gran contribución a erradicar muchos de los defectos
señalados, porque provocaría el reemplazo de la lealtad de los legisladores a la
dirigencia partidaria, por la lealtad a los ciudadanos de la circunscripción. En otras
palabras, una lealtad personal sería sustituida por una lealtad institucional, con la
efectiva mejora en el sistema de representación, que tal modificación traería
aparejada.

446. LAS FUERZAS POLÍTICAS. GRUPOS DE PRESIÓN. FACTORES DE PODER

El poder político no es sólo el ejercido por los órganos del Estado. La sociedad
política contemporánea es esencialmente pluralista, en la cual el poder político se
distribuye entre un número cada vez mayor de grupos(2).
Existe un importante sector no estatal que también ejerce poder político. En todo
régimen político, aun en los más autocráticos, hay alguien o algunos, al lado o atrás
del sillón de quien ejerce el poder estatal. Estos actores asumen comportamientos
que implican un real ejercicio de poder, ya sea religioso, militar, económico, sindical,
de la prensa, etc., e incluso específicamente político(3).
La sociedad actual muestra, junto a la organización política, múltiples fuerzas
organizadas que condicionan la acción del gobierno(4).
Las "fuerzas políticas" son la acepción más genérica de este arsenal y engloba a
todos los actores de la actividad política, con la única excepción de aquellas personas
que ocupan cargos o roles de gobierno(5).
La doctrina ha ensayado diversas clasificaciones de ellas. Mario J. López,
conforme a la teoría organicista de las asociaciones, las clasifica de la siguiente
forma(6).

277
 En la actualidad existe una permanente tensión y lucha entre las formas jurídicas
del poder y las energías sociales, encarnadas en las fuerzas políticas, que actúan
dentro o contra tales formas. La juridización, es decir, la limitación del poder político,
que fue el gran y fundamental objetivo del constitucionalismo clásico en el siglo
pasado, ha sufrido un rudo golpe en este siglo, por la actuación de fuerzas políticas
que pretenden modificar ese planteo racionalista, en aras de sus intereses
particulares.
La intensidad de estas tensiones y conflictos varía según los regímenes políticos,
aunque, en general, ellas son más intensas en los democráticos.
Este fenómeno ha sido estudiado por la doctrina bajo diferentes denominaciones:
factores de poder, grupos de presión, grupos de interés, poderes de hecho,
contrapoderes, etc., que pueden ser englobados bajo el rótulo de fuerzas políticas.
En vista de estas circunstancias algunos autores sostienen que existe un "gobierno
invisible". Éste estaría conformado por quienes ejercen realmente el poder político,
que se mantienen en la sombra o en la penumbra y —obviamente— no son los
funcionarios y magistrados nominales y visibles que ocupan los cargos del gobierno.
Esta tesis parece un tanto extremista, ya que si bien es cierto que no todo el poder
político es ejercido por los gobernantes nominales, que existen influencias, visibles o
no, por personas distintas de aquéllos, los grados de esta influencia varían según la
naturaleza de los "influyentes" y conforme al régimen político de que se trate, pero en
modo alguno se puede decir que se trate de gobiernos paralelos o invisibles.

A. Grupos de interés
Algunos autores identifican a los grupos de presión con los grupos de interés(7).
Para otros, en cambio, los grupos de presión son una especie del género "grupos de
interés"(8). Fayt, en cambio, distingue a los grupos de interés de los grupos de

278
presión, sosteniendo que los primeros son todos los grupos sociales (fuera de los
órganos del Estado) que peticionan, requieren o exigen del Estado algún tipo de
decisión legislativa o administrativa, apelando incluso a la opinión pública. Cuando en
la defensa de sus intereses tales grupos utilizan medios que exceden el marco de la
petición, se trasforman en grupos de presión o grupos de tensión(9).
Esta última tesitura parece algo indefinida, ya que es muy difícil encontrar el límite
de la simple pretensión o petición y la presión. Por eso nos inclinamos por la
alternativa anterior.
Genéricamente, entonces, los grupos de interés son agrupaciones o instituciones
que se nuclean en torno de intereses particulares comunes al grupo, con el fin de
defenderlos.
Cuando estos grupos, en cumplimiento de tales finalidades, se dirigen a los
órganos del gobierno, para influirlos y presionar en beneficio de sus propios fines, se
trasforman en grupos de presión(10). Tal presión puede ser permanente o esporádica.
Así, v.gr., una cámara patronal, un sindicato de trabajadores, una asociación
ecologista, son grupos de interés, pero si, en la defensa de sus propios intereses,
despliegan una acción persuasiva o de presión, v.gr., para obtener una ley que los
beneficie (derogación de precios máximos, aumento de salarios, protección de la flora
y fauna, etc.), se han convertido en grupos de presión, ya sea en forma permanente o
temporal.
Generalmente, una vez que asumen tales medidas, tienden a mantenerse en ellas
en forma permanente, sin que ello implique el descuido de sus otras actividades,
obviamente.

B. Grupos de presión
Como se expresó al comienzo del acápite anterior, pensamos que los grupos de
presión son una especie del género "grupos de interés".
En esta última tesitura se puede afirmar —con las debidas reservas semánticas,
lógicas en estos temas— que los grupos de presión son las asociaciones o
instituciones, que no forman parte de la estructura estatal, pero que tratan de influir en
las decisiones políticas.
Los grupos de presión se diferencian de los partidos políticos en varios aspectos.
En primer lugar, aquéllos suelen defender intereses particulares de sus miembros; los
partidos políticos, en cambio, buscan el interés de la mayoría de la población (salvo
los partidos clasistas). En segundo término, los partidos políticos asumen una
responsabilidad política por la consecuencia de sus actos, ya sea desde el gobierno o
desde la oposición; los grupos de presión, en cambio, al actuar en el semianonimato,
no suelen tener esa responsabilidad(11).
Las características de los grupos de presión, según Mario J. López(12), son las
siguientes:
a) por lo general tienen una organización permanente, con órganos de dirección y
control, bajo la forma de asociaciones o fundaciones;

279
 b) sus integrantes no ocupan cargos o roles en el gobierno (excepcionalmente
pueden hacerlo algunos de ellos);
c) el elemento que los convoca y aglutina es la defensa de un interés común de los
integrantes del propio grupo. En algunos casos, sin embargo, el interés puede ser
público (v.gr., las agrupaciones ecológicas);
d) se politizan, al desplegar una acción destinada a influir en las decisiones
políticas, es decir, aquellas que están a cargo de los órganos del Estado;
e) no participan directamente en las contiendas electorales postulando a sus
integrantes para cargos electivos, pero muchas veces suelen participar
intensamente en forma indirecta, ya sea mediante el suministro de fondos para la
campaña, el apoyo abierto o encubierto a determinados candidatos o partidos, e
incluso mediante el trabajo de sus miembros en la campaña electoral(13).
f) muchas veces crean y subvencionan centros de difusión, entidades,
asociaciones y fundaciones, con las que ocultan su conexión, para que éstas
aparenten defender sus pretensiones, exclusivamente con fundamento en el bien
común(14).
Los grupos de presión pueden ser clasificados de diversas maneras y según
distintos criterios. Conforme a la naturaleza del interés que defienden se los puede
clasificar en: grupos económicos (organizaciones patronales, profesionales y obreras),
grupos religiosos (asociaciones religiosas), grupos ecológicos, culturales, educativos,
sociales y políticos propiamente dichos (ateneos, asociaciones cívicas, etc.).
Jiménez de Parga los clasifica en grupos de presión económica y grupos de
presión de base ideológica, subcategoría en la cual engloba a todas las demás(15).
Xifra Heras los clasifica de forma similar, agregando una clasificación según el
ámbito de actuación (internacionales, nacionales, locales)(16).
Los grupos de presión tienen distintos modos de actuar y diversos cursos de
acción. Éstos difieren según sean los sujetos activos y pasivos de la presión
efectuada.
Es usual que cada grupo de presión se esfuerce por demostrar a los sujetos
pasivos de la influencia desplegada, que su interés grupal está identificado con el bien
común de la sociedad toda. Ésta es también la estrategia de tales grupos, cuando
deben presionar por los medios de comunicación social.
Esta influencia puede ser ejercida de distintos modos, ya sea directamente sobre
los funcionarios que tienen a su cargo la gestión estatal en el área de los intereses del
grupo, o bien sobre los partidos políticos a los cuales pertenece el manejo de dicha
área, o bien sobre la opinión pública, por los medios de comunicación social.
Nos extenderemos en este tema en el acápite D de este mismo parágrafo.
Jiménez de Parga afirma que en la mayoría de los países los grupos de presión
son considerados perjudiciales(17)(salvo en Gran Bretaña y los Estados Unidos),
porque:
1) actúan como fuerzas desintegradoras, ya que sólo pretenden la defensa egoísta
de un interés grupal, sin preocuparse del bien común;

280
 2) son agentes políticos irresponsables, ya que en un sistema controlado por
grupos de presión, el ciudadano nunca sabe a quién imputar el acierto o el error de
una decisión que afecta a toda la comunidad;
3) actúan —generalmente— en el anonimato, lo que favorece el uso de medios
ilícitos, incluso mediante el soborno y la corrupción(18).

C. Factores de poder
El concepto de los "factores de poder" también es ambiguo y nada pacífico en la
doctrina. Para algunos es sinónimo de "fuerzas políticas", en el cual se incluyen,
entonces, los grupos de presión.
Sin embargo, este concepto amplio no tiene utilidad alguna, por lo que es preferible
reservarlo para aquellas instituciones que pertenecen a la estructura estatal y tienen
influencia política (a veces considerable), pero que, sin embargo, no tienen por objeto
asumir los cargos del gobierno, sino influir en las decisiones políticas. Los más
importantes son: la tecnoburocracia y las fuerzas armadas.

1. La tecnoburocracia. Remisión
Nos hemos ocupado de la tecnoburocracia en el parág. 297 del segundo tomo de
esta obra, a cuyo texto nos remitimos, a fin de evitar reiteraciones innecesarias.

2. Las fuerzas armadas. Remisión

Nos hemos ocupado del rol de las fuerzas armadas en los parágs. 317 y 321 del
segundo tomo de esta obra, a cuyo texto nos remitimos, a fin de evitar reiteraciones
innecesarias.
Sin perjuicio de ello, se podría agregar que si bien todas las constituciones
estipulan que las fuerzas armadas están subordinadas al poder civil, en los países
latinoamericanos y en los países de Asia y África recientemente descolonizados, ha
sido frecuente que ellas, no sólo actúen como factores de poder, lo que es legítimo,
sino que en numerosas oportunidades han desplazado a los órganos e instituciones
constitucionales, usurpando el poder político, con el consiguiente daño para la
estabilidad institucional, económica, social y cultural de los países perjudicados.
Los miembros de las fuerzas armadas no están capacitados ni legitimados para
ejercer el poder del Estado, ni deben tener más privilegios que cualquier otro grupo de
presión en sus demandas, por el hecho de ser los depositarios de las armas que la
República les entrega en depósito para su defensa.
Carlos Pellegrini expresó en una oportunidad que la violación del juramento militar
de fidelidad a la República es un delito gravísimo. "Él [militar] está armado (...), a él le

281
damos la llave de nuestras fortalezas, de nuestros arsenales; a él le entregamos
nuestros conscriptos y le damos autoridad para que disponga de su libertad, de su
voluntad, hasta de su vida y toda esta autoridad se la damos bajo una sola y única
garantía, bajo la garantía de su honor y su palabra. (...) Por eso la palabra de un
soldado tiene algo de sagrado y faltar a ella es mucho más grave que un perjurio".
Estos conceptos los expresó en el Congreso nacional, cuando se opuso a votar una
amnistía a varios militares condenados por el delito de rebelión.

D. Los lobbies
Algo se ha expresado ya en relación a las técnicas utilizadas por los grupos de
poder en la obtención de sus objetivos, presionando sobre los órganos que ejercen el
poder político.
Como ya se ha dicho, los grupos tienen diversas técnicas de acción, pero el
objetivo central es tratar de identificar el interés que pretende imponer el grupo, con el
bien común del Estado, tanto ante la opinión pública como ante los sujetos pasivos de
su influencia: los partidos políticos, los legisladores y demás miembros del gobierno.
En los Estados Unidos, país que se caracteriza por el amplio desarrollo de su
régimen representativo y por la importancia y el peso de sus grupos de presión, éstos
ejercen su influencia principalmente en los cuerpos colegiados: Congreso, legislaturas
estaduales, juntas municipales, educativas, etc., los que tienen a su cargo,
principalmente, la función legislativa. De aquí proviene la designación de quienes se
ocupan de gestionar estas influencias en los distintos cuerpos: lobbying(19).
Esta palabra, que en castellano puede traducirse como pasillero, cabildero, etc.,
proviene de lobby, que significa: pasillo, corredor, antecámara, "salón de pasos
perdidos", vestíbulo, hall, es decir, aquellos espacios de los edificios de los cuerpos
legislativos en general, que están cercanos al recinto de deliberación, en los cuales
estos representantes de los diversos grupos, desarrollan sus actividades destinadas a
convencer a los legisladores, a efectos de que éstos apoyen sus iniciativas, para
conseguir la sanción de una norma determinada. De ahí su nombre de lobbyst.
Los modos de acción de los lobbies pueden seguir alguno de los siguientes cursos:
a) intentos de influir en la elaboración, trámite, sanción y promulgación de los
proyectos legislativos, ya sea en favor de ellos o evitando que se los sancione;
b) intentos de influir en los programas o plataformas de los partidos políticos;
c) intentos de influir en la nominación y elección de candidatos para ocupar cargos
electivos en el gobierno;
d) intentos de influir en la opinión pública, por los medios de comunicación social;
e) recursos administrativos y acciones judiciales, ya sea dirigidos a la protección de
los derechos de sus miembros o bien con base en los "intereses difusos" (en estos
casos, especialmente, en aquellos grupos denominados "de interés público", tales
como los ecologistas). Sobre la "acción popular" ver parágs. 14 y 23 del primer tomo.
La manera en que los lobbistas ejercían su influencia, en los Estados Unidos, ha
variado con el tiempo. En un principio lo hacían en forma más o menos oculta y

282
temerosa. Posteriormente, esta actividad creció tanto que se profesionalizó. Apareció
una nueva clase de profesionales, la de los gestores de los lobbies frente a los
poderes públicos, que utilizan sus relaciones y amistades con los funcionarios y su
influencia (sancta o non sancta) sobre ellos, para obtener los fines requeridos por sus
clientes. Hacen esta tarea en forma profesional(20), por una remuneración, tal como lo
haría un abogado, un despachante de aduana, etcétera.
En estas actividades se confunden las presiones legítimas, es decir, cuando
el lobbyst trata de convencer a un funcionario de una junta reguladora o a un
legislador o concejal, con argumentos serios, apoyados en estadísticas; y estudios de
nivel, etc., de otros medios non sanctos e incluso absolutamente inmorales, tales
como la extorsión, el soborno, etcétera.
En este sentido, es sumamente ilustrativa una novela de Henry Adams,
titulada Democracia(21), en la cual describe descarnadamente los entretelones de la
política en Washington DC, a fines del siglo XIX. En ella, por boca de sus personajes,
esposa de un importante lobbyst, afirma Adams:
"Si hubiera conocido el Washington de los tiempos de la guerra... Manejábamos
más asuntos del Congreso que el resto de los agentes juntos. En aquel entonces
todos acudían a nosotros para ver que se aprobara su proyecto de ley, o para vigilar
su asignación. Teníamos muchísimo trabajo en todo momento; verá, no es posible
mantener control sobre trescientos hombres sin tener algunos problemas. Mi esposo
acostumbraba hacer listas de ellos en libretas, con la historia de cada uno incluyendo
toda la información que podía reunir, pero yo guardaba todos esos datos en la
memoria.
"—¿Quiere decir que podían hacerlos votar conforme a ustedes les convenía?—
preguntó Madeleine.
"—Bueno, lográbamos que se aprobaran nuestros proyectos— replicó la señora
Baker.
"—Pero ¿cómo lo hacían? ¿Aceptaban sobornos?
"—Algunos sí lo hacían; a otros les agradaban las cenas, los juegos de cartas, los
teatros y ese tipo de diversiones. Algunos se dejaban llevar y a otros había que
jalarlos, como al cerdo de Paddy que pensaba que se dirigía en dirección opuesta.
Algunos de ellos tenían esposas que podían hablar con ellos, y otros no, declaró la
señora Baker dándole una extraña entonación a su abrupta forma de terminar la frase.
"—Pero seguramente —prosiguió la señora Lee— muchos de ellos estaban muy
por encima..., quiero decir que no había nada de qué acusarlos y por lo cual ustedes
pudieran controlarlos.
"(...)
"Necesitábamos saber en dónde se encontraban nuestros proyectos de ley y
sacudir los codos de algunas personas para que se reportaran a tiempo. En algunas
ocasiones teníamos que convencerlos que nuestra ley era la adecuada y de que
deberían votar por ella. Sólo ocasionalmente, cuando había mucho dinero de por
medio y la votación era muy cerrada, teníamos que averiguar cuál era el precio de su
voto. Normalmente se trataba de comidas y conversaciones, de invitarlos a reuniones
con la camarilla de cabilderos o de invitaciones a cenar. Quisiera poder contarle todas

283
las cosas que he presenciado, pero no me atrevo; no sería prudente. Ya le he contado
más de lo que alguna vez le haya dicho a ninguna otra persona".
En los Estados Unidos, que es el país donde la actividad de los lobbies es más
intensa, se han dictado diversas normas, tanto a nivel federal como estadual, para fijar
límites a la acción de los grupos de presión y, en particular, de los lobbyst, para tratar
de evitar que sus actividades puedan resentir el correcto funcionamiento del sistema
representativo(22).
En la Constitución de Georgia, de 1877, el lobbying era considerado un delito. A
partir de entonces se han dictado numerosas normas estaduales sobre el
particular(23).
La legislación federal tuvo su inicio en 1946 con la Federal Regulation of lobbying
Act. Ella se aplica a toda persona (exceptuados los partidos políticos) que por sí o por
interpósita persona (ya sea agente, gestor, representante o empleado) solicite o
reciba dinero con el objeto de influir en la aprobación o rechazo de una ley del
Congreso.
Tales personas deben inscribirse en un Registro que está a cargo de los
secretarios del Senado y de la Cámara de Representantes. Además deben presentar
trimestralmente una declaración jurada relativa a la actividad realizada y llevar una
contabilidad en la cual se consigne detalladamente el origen y el destino de los fondos
que hayan manejado. Se establecen penas pecuniarias y privativas de la libertad para
los infractores.
Nuestro país no tiene regulación legal alguna al respecto, si bien es cierto que la
actividad de lobbying no es siquiera aproximada, en intensidad, a la de otros países.
Hace algún tiempo el autor de esta obra preparó, a pedido del diputado nacional Dr.
Antonio M. Hernández (h.), un proyecto de ley que regulaba la actividad de
los lobbies, cuyo texto trascribimos a continuación:
Art. 1°.— Las disposiciones de esta ley son aplicables a cualquier entidad que por
sí misma, o a través de agentes, empleados u otras personas, de cualquier manera,
directa o indirectamente, solicite contribuciones, efectúe colectas, reciba dinero u otra
clase de valores, para ser usados —como destino principal— para ayudar a obtener o
influir para conseguir la aprobación, la no aprobación o la derogación de cualquier ley,
decreto, acto administrativo de carácter general o particular, en el Congreso nacional,
en el Poder Ejecutivo nacional o en la Administración Pública nacional.
Art. 2°.— Definiciones: a) El término "contribución" comprende a los regalos,
donaciones, suscripciones, préstamos, ofrecimientos, depósitos de dinero o de
cualquier clase de valores, incluidos en un contrato, promesa o acuerdo, ejecutables o
no legalmente, destinados a un partido político, corporación, unión de partidos,
sindicatos, coaliciones electorales, funcionarios de cualquiera de los poderes del
Estado, o dependientes de ellos, individualmente o en grupos.
b) Los términos "desembolso" o "gasto" comprenden a los pagos, distribución de
fondos, préstamos, ofrecimientos, depósitos, regalos o donaciones de dinero o
cualquier clase de valores, incluidos en un contrato, promesa o acuerdo, ejecutables o
no legalmente, destinados a las mismas personas o entidades mencionadas en el
inciso a).
c) El término "secretaría" significa la Secretaría Administrativa de la H. Cámara de
Diputados de la Nación.

284
 Art. 3°.— Toda persona individual o colectiva, empresa, cámara empresaria,
sindicato, comité de apoyo, asociación, corporación, o grupo de personas, que de
cualquier manera ofrezca, entregue, solicite o reciba contribuciones o desembolsos
incluidos en esta ley, debe conservar una detallada registración contable y exacto
recibo o factura de:
a) todas las contribuciones de monto o valor superior a cien pesos;
b) el nombre y dirección del donante y la fecha de la contribución, cuando ésta sea
de quinientos pesos o más,
Art. 4°.— El plazo obligatorio de conservación de los recibos o facturas y demás
registraciones, será de cinco años, salvo que las leyes establezcan uno mayor.
Art. 5°.— Cada persona individual que reciba contribuciones por un total mayor a
los quinientos pesos, debe rendir cuentas a la entidad para la cual las ha recaudado y
en cuyo nombre las ha recibido, dentro del plazo de cinco días corridos, con una
rendición de cuentas detallada, nombre de los donantes y fecha de las mismas, en su
caso.
Art. 6°.— Cada entidad que reciba contribuciones o desembolse dinero o valores
para los propósitos mencionados en el art. 1° debe presentar para su archivo en la
secretaría, dentro de los primeros diez días corridos de cada trimestre, un estado de
cuentas completo del trimestre precedente, conteniendo:
a) el nombre y dirección de todas las personas o entidades que han efectuado
contribuciones de quinientos pesos o más, no mencionadas en el informe precedente;
b) la suma total de contribuciones hechas por cada entidad durante el año
calendario anterior;
c) el nombre y dirección de todas las personas por cuya cuenta se han hecho
desembolsos o pagos, detallando los ítems y valores, en el año calendario anterior, y
el propósito de cada desembolso o pago,
Art. 7°.— Las rendiciones de cuentas requeridas en el artículo anterior, quedarán
archivadas en la secretaría por un período de cinco años y estarán abiertas a la
consulta del público en general.
Art. 8°.— Toda entidad que desee hacer profesión habitual de las actividades
mencionadas en el art. 1°, previamente debe registrarse en la secretaría. Para su
inscripción deberá indicar su nombre, domicilio comercial, nombre, domicilio y cargos
de las personas empleadas, la duración de sus empleos, su remuneración y todo otro
dato que la secretaría considere necesario.
Esta inscripción deberá actualizarse cada trimestre, en caso de que haya habido
modificaciones o cambios en los datos requeridos en la solicitud de inscripción.
También deberán remitir copia de sus balances y demás documentación societaria
y contable a la secretaría, dentro de los diez días corridos de haber cerrado el
ejercicio financiero, en su caso.
Deben remitir también en esa misma fecha, un ejemplar de cada revista,
periódicos, papeles, folletos y demás publicaciones que hayan efectuado o en cuya
redacción o edición hayan participado, en el año anterior.

285
 Art. 9°.— Toda la información archivada en la Secretaría está abierta al público y,
sin perjuicio de ello, será publicada anualmente por la imprenta del Congreso de la
Nación y vendida a precios módicos que permita su fácil adquisición.
Art. 10.— Esta ley no se aplica a las personas individuales o instituciones de bien
público, no sectoriales, que se presenten a declarar ante las comisiones del Congreso
nacional o peticionen de cualquier manera, en tanto no lo hagan en forma profesional
y habitual. En caso de duda, resolverá el juez en lo contencioso-administrativo, por la
vía de la acción de amparo, concediéndose las apelaciones a que se refiere el art.
15 de la ley 16.986, al solo efecto devolutivo. Se presume juris et de jure que las
cámaras empresarias, sindicatos y federaciones de estas entidades, de cualquier
grado, están incluidos en las disposiciones de esta ley.
Art. 11.— Cualquier violación a las disposiciones de la presente ley será castigada
con prisión de tres meses a cuatro años y multa de cien a cien mil pesos e
inhabilitación absoluta por el doble de tiempo de la condena.
La realización de las actividades previstas en el art. 2° de esta ley por personas no
registradas en la secretaría, salvo lo dispuesto por el primer párrafo del art. 10, será
penada con el doble de las penas previstas en el primer párrafo del presente artículo.
Art. 12.— La presente ley no deroga, sustituye ni modifica las disposiciones
vigentes del Código Penal, correspondientes a los delitos contra la Administración
Pública, ni puede interpretarse en forma tal que signifique una atemperación de dichas
normas.
Art. 13.— Comuníquese, etc.
Dicho proyecto, lamentablemente, no tuvo tratamiento parlamentario.

E. La opinión pública
Al comienzo del parág. 446 clasificamos las fuerzas políticas en orgánicas (con
órganos propios) e inorgánicas (sin órganos propios). En esta categoría ubicamos a la
opinión pública.
Sin pretender extendernos en el tema, ya que esta obra se limita al derecho
constitucional positivo(24), se puede afirmar que la opinión pública es un estado de
conciencia colectivo acerca de cuestiones de interés público, que se caracteriza por
ser racional en parte e irracional también en parte, sumamente móvil y cambiante,
condicionada por factores externos, en especial por la propaganda política. Es
inorgánica, lo que dificulta su estudio y delimitación.
La opinión pública a su vez condiciona el desenvolvimiento del régimen político en
los sistemas democráticos, ya que ella preanuncia la intención de voto del cuerpo
electoral. Es por eso que, en la actualidad, han cobrado un inusitado auge las
empresas de medición de la opinión pública, mediante encuestas, medición de
audiencias, rating, etcétera.

286
447. LOS PARTIDOS POLÍTICOS

A. Introducción(25)
Es muy difícil, si no imposible, dar una definición de los partidos políticos, que pretenda abarcar a
todos los grupos que pretenden ostentar tal título. Ello es así, porque existen numerosos grupos, en
sistemas políticos distintos, democráticos y no democráticos, que asumen ese rol, que no tienen casi
ninguna característica común entre sí.
Es imposible construir una teoría general que abarque a los partidos políticos de los regímenes
constitucionales democráticos y pluripartidistas (en los cuales los diversos partidos se alternan en el
ejercicio del poder y de la oposición) y a los partidos provenientes de regímenes dictatoriales, en los
cuales el partido único —junto con las fuerzas armadas— es la base del poder, que se impone por la
fuerza a los súbditos(26).
Mario J. López, haciéndose eco de estas dificultades, no brinda definición alguna
del partido político, limitándose a la clasificación de ellos (27).
Xifra Heras, en cambio, da la definición de Burke: "reuniones de hombres que
aúnan sus esfuerzos para ponerlos al servicio del interés nacional, sobre la base de
un principio al que todos adhieren"(28). Esta definición, además de pecar de una
increíble ingenuidad, puede aplicarse a cualquier asociación de bien público.
Jiménez de Parga los define —citando a Georges Burdeau—, afirmando que
partido político "es toda agrupación de individuos que, profesando los mismos puntos
de vista políticos, se esfuerzan en hacerlos prevalecer y buscan, a la vez, la reunión
del mayor número de ciudadanos y la conquista del poder o, al menos, influir en sus
decisiones"(29). Esa definición se aplica, obviamente, sólo a los partidos en una
democracia actual. Incluso no estamos seguros de que —en todos los casos— los
individuos que pertenecen a un mismo partido tengan los mismos puntos de vista
políticos.
Los partidos de masas, por ejemplo, tienen distintas corrientes internas que,
muchas veces, poca o ninguna afinidad política tienen entre sí. Tal es el caso de los
partidos denominados por Giovanni Sartori "partidos piglia tutti", que abarcan
prácticamente todo el espectro político.
En nuestro país, un ejemplo de ello lo constituye el Partido Justicialista, que
durante la década de 1990 gobernó el país con ideas liberales y privatistas y
durante la de 2000 lo hizo con posturas estatistas.
La Corte Suprema de Justicia los ha definido como "organizaciones de derecho
público no estatal, necesarias para el desenvolvimiento de la democracia
representativa y, por tanto, instrumentos de gobierno, que tienen como función actuar
como intermediarios entre éste y las fuerzas sociales y de ellos surgen los que
gobiernan"(30). Esta definición, si bien es descriptiva, no ahonda en la esencia política
del partido y sirve sólo para uso local.
En un sistema democrático representativo, los partidos políticos son el instrumento
adecuado para elaborar y ejecutar la política agonal, esto es, la conquista del poder
político y, asimismo, para conducir la política arquitectónica, esto es, el gobierno del
Estado, por medio de sus dirigentes, ya sea con la colaboración o bien con el control
de los otros partidos.

287
 Además, la lucha y la violencia entre las distintas concepciones acerca del Estado
y de sus objetivos es ínsita a la naturaleza humana y existe desde que el hombre vive
en sociedad. Se ha manifestado y se manifiesta de las más variadas formas, muchas
veces en forma cruenta y aun salvaje. En las democracias actuales, se trata de
reemplazar esa lucha violenta por otra racional y civilizada entre los distintos partidos
políticos, quienes —en última instancia— apelan a la decisión del soberano para
resolverla.
Los partidos políticos aparecieron como realidades sociológicas en la constitución
existencial o material, mucho antes de su reconocimiento jurídico y de su
incorporación a la constitución formal de los Estados. Xifra Heras distingue cuatro
etapas en la evolución histórica de los partidos políticos: lucha, ignorancia,
legalización e incorporación(31).
Los grupos o facciones que actuaban en la política agonal, para la conquista del
poder del Estado, fueron conocidos ya desde la antigüedad. Así cabe mencionar los
partidarios de Pericles, de Demóstenes, los de Mario, de Sila, los que se unieron a
Espartaco, más tarde los güelfos, los gibelinos, los tories, los whigs, los girondinos, los
jacobinos, etc. Si bien estas facciones o partidos no tenían las connotaciones de un
partido político actual(32), lo cierto es que fueron los antecesores de éstos, ya que
estaban integrados por personas nucleadas con el objetivo de alcanzar el poder
político o influir decisivamente sobre él.
Cabe afirmar que hasta el siglo XIX a los partidos se los consideró como facciones
perturbadoras del orden público y contrarias, incluso, al sistema democrático. Sin
retrotraemos al Ancien Régirne, esto es, a los tiempos del despotismo ilustrado,
autores que no pueden ser sospechados de tener criterios absolutistas, tales como
Hobbes, Spinoza, Locke, Hume, Rousseau y otros, condenaron a los partidos políticos
como grupos facciosos contrarios a unidad del Estado, ya que si el bien común es uno
solo, no puede haber distintos puntos de vista sobre él(33)(ver parág. 440 en este
mismo tomo).
Hamilton, Madison y Jay expresaron también su desconfianza hacia los partidos
políticos(34)y el propio George Washington se expresa en forma peyorativa sobre
ellos, en su discurso de despedida al pueblo norteamericano(35).
Charles de Secondat, Barón de la Bréde y de Montesquieu, conocido vulgarmente
con ese último nombre, fue el primero que defendió la legitimidad del accionar de los
partidos políticos al afirmar que el Estado es una unidad armónica, en la cual los
partidos son elementos necesarios, "como las disonancias en la música concurren a
la armonía total". Después de Montesquieu, Burke afirmó que los partidos políticos
son ingredientes necesarios para todo gobierno libre, que necesita una oposición al
partido oficialista, para ser tal.
El Estado liberal del siglo XIX adoptó una posición omisiva con respecto a los
partidos políticos. El legislador los ignoró sin prohibirlos, sin embargo. Por tanto, los
partidos políticos aparecieron, y funcionaron como cualquier asociación civil.
Respondiendo a esta tesitura, los partidos políticos no estaban incluidos
expresamente en nuestra Constitución Nacional, antes de la reforma de 1994.
Aun en este siglo, la Constitución de Weimar mantuvo esa indiferencia hacia los
partidos políticos, mencionándolos en solo una ocasión. Incluso Jellinek afirmó que los
partidos son formaciones sociales, que no son objeto de estudio para la doctrina del

288
Estado(36). En 1928, Triepel afirmaba que los partidos son fenómenos
extraconstitucionales y extraños al Estado.
La importancia creciente de los partidos políticos, que devienen en piezas
fundamentales del sistema democrático actual, hizo inevitable que el legislador se
ocupara de aquéllos, regulando su actuación en distintas leyes, tales como la de
partidos políticos, leyes electorales, en los reglamentos de los cuerpos legislativos y,
finalmente, los incluyera en las propias constituciones.
Según Lucas Verdú(37), la legalización y posterior constitucionalización de los
partidos políticos es una demostración decisiva de la integración de la sociedad (el
conjunto de los ciudadanos) en el Estado (en la organización jurídica del poder
político).
El reconocimiento jurídico (legislativo y constitucional) de los partidos políticos,
como instrumentos fundamentales de la política agonal, esto es, de la lucha por el
acceso al poder político, modificó sustancialmente la ya de por sí compleja cuestión
de la representación política (ver parág. 440 en este mismo tomo).
La persona del elegido y sus calidades individuales, si bien mantuvieron cierta
importancia, dejaron de ser las únicas variables propuestas a los electores.
Compitiendo con ellas aparecen las ofertas incluidas en las plataformas o programas
partidarios que establecen metas a alcanzar, aunque la mayor parte de las veces son
ambiguas o de gran lasitud.
Lo cierto es que en la actualidad la democracia es impensable sin la existencia de
los partidos políticos. Este tema será más desarrollado en el acápite E de este mismo
parágrafo.

B. Breve historia de los partidos políticos en la Argentina

Como se ha afirmado al comienzo de este mismo parágrafo, si bien los derechos
políticos y —entre ellos— el de asociarse a los partidos políticos no estaban incluidos
en el catálogo de los derechos expresamente reconocidos en la Constitución
Nacional, antes de la reforma de 1994, lo cierto es que unos y otros existieron desde
el inicio mismo de nuestra vida independiente(38).
Antes de 1810 existían las facciones criollas y españolistas (reflejadas en los
discursos de Castelli y del obispo Lué, respectivamente, en el Cabildo Abierto del 22
de mayo de 1810). Después de la Revolución de Mayo aparecen los morenistas y
saavedristas, más tarde los porteños y provincianos, los federales y unitarios, los
federales netos y los "lomos negros", etcétera.
No desarrollaremos ese análisis, por razones obvias, por lo que esta reseña
histórica comienza en 1853.
Además consideramos necesario aclarar que esta descripción se referirá a los
partidos de nivel nacional, y que —en ella— se prescindirá de mencionar a las
pequeñas fuerzas políticas, que han pasado por nuestra historia institucional, sin dejar
—prácticamente— huella de sus pasos.

289
 Varios autores se ocuparon de la historia de los partidos políticos argentinos. Entre
ellos se destacan las obras de Américo Ghioldi y Jorge R. Vanossi. El primero de los
nombrados, en el apéndice de su excelente —e injustamente poco conocido libro—
Alpargatas y libros en la historia argentina(39), traza un resumen de la aparición y
desarrollo de los partidos políticos, en el orden nacional, desde 1852 hasta 1943.
Vanossi lo hace mediante un cuadro desplegable en el cual se puede seguir la
complicada trama de fracturas y alianzas de los diversos partidos, entre 1852 y
1989(40).
• En 1852 se consolidaron dos partidos nacionales. Uno de ellos era el Partido
Federal, integrado por grupos del antiguo partido federal rosista de la época
preconstitucional, tanto porteños como provincianos. Su jefe indiscutido era Justo
José de Urquiza. Este partido tuvo dos presidentes: el propio Urquiza y Derqui.
Representaba el sentimiento provinciano, contrario a la dominación de Buenos Aires.
• El otro era el Partido Liberal, integrado por los viejos unitarios y algunos federales
"lomos negros" o progresistas. Su mayor predicamento estaba en la provincia de
Buenos Aires, aunque contaba con algunos bolsones en las otras provincias (v.gr., en
San Juan por la influencia de Sarmiento, afiliado a este partido). Sus caudillos
indiscutidos fueron Valentín Alsina, primero, y luego Bartolomé Mitre. Tuvo dos
presidentes: Mitre y Sarmiento.
• En 1856, por la candente cuestión de la separación del Estado de Buenos Aires
del resto de la Confederación, el partido liberal se divide entre
los unionistas (exfederales porteños), liderados por Lorenzo Torres y Nicolás Calvo,
partidarios de la unión del Estado de Buenos Aires a la Confederación Argentina, y
los conservadores o liberales intransigentes, liderados por Alsina, Mitre y Sarmiento,
partidarios de mantener la separación de Buenos Aires. A estos últimos se los
apodaba pandilleros por su costumbre de andar en grupos y armados y de provocar
grescas y disturbios, los que, muchas veces, traían como resultado heridas graves o
muertes.
A los unionistas se los conocía con el mote de chupandinos, parece ser que por su
afición a los asados y a las bebidas espirituosas, algo que quedó como tradición en
ciertos círculos políticos.
El Partido Federal continuó actuando hasta comienzos de la década de 1870, bajo
el liderazgo de Urquiza. Luego se disgregó, como se verá más abajo.
A causa de la larga polémica sobre la federalización de la ciudad de Buenos Aires
(ver parág. 37 del primer tomo de esta obra) el Partido Liberal se fraccionó en dos:
el Partido Autonomista, integrado por los viejos rosistas y algunos grupos de unitarios,
contrarios a la federalización de Buenos Aires, bajo el liderazgo de Adolfo Alsina, y
el Partido Nacional, que estaba en favor de esa federalización, cuyo líder indiscutido
era Bartolomé Mitre. A los miembros del Partido Nacional se los denominaba mitristas
o "cocidos", y a los del Partido Autonomista, alsinistas o "crudos".
Ya desde Pavón, pero más aún en el período 1868/1974, el Partido Federal se fue
disgregando. Una parte de él se pasó al Partido Autonomista, engrosando la oposición
a Mitre y a la federalización de Buenos Aires.
Con motivo de la guerra de la Triple Alianza se acentúa la disgregación del Partido
Federal, hasta desaparecer, fundamentalmente, a causa del asesinato de Urquiza en
1870, por los secuaces de López Jordán. En 1877, los partidarios de Urquiza fundaron

290
en la provincia de Corrientes el Partido Autonomista de Corrientes. Sin embargo,
muchos de sus miembros siguieron interviniendo en la política nacional, bajo otros
rótulos.
Entonces el Partido Nacional y, por medio de él, el marismo, se erigió en el árbitro
de la situación política, apoyado por el entonces presidente Domingo F. Sarmiento. En
esta época se acentuó en todo el país el sentimiento provinciano, contrario a Buenos
Aires.
Para las elecciones de 1874, los restos de las dos fracciones del viejo Partido
Liberal (autonomistas y gran parte de los nacionales) volvieron a unirse, formando
la Conciliación que lleva como candidato a Nicolás Avellaneda, hijo del mártir de
Metan, quien asumió la presidencia en 1874, imponiéndose así a los mitristas.
Del tronco de los autonomistas se desprendió el Partido Republicano, de corta
vida, cuyos líderes eran Sarmiento, Bernardo de Irigoyen, Leandro N. Alem y
Aristóbulo del Valle, quienes estaban decididamente en contra de Mitre y de la cesión
de la ciudad de Buenos Aires a la Nación, para resolver la cuestión capital.
Adolfo Alsina y los seguidores de Sarmiento y Avellaneda, en cambio, fueron
decididamente favorables a la tan cuestionada federalización.
En 1877 se produjo un acuerdo político entre Mitre y Alsina, para acelerar la
federalización, contra la opinión de Sarmiento, lo que debilitó totalmente al Partido
Republicano.
En 1880 estalló el fracasado intento de golpe militar del gobernador de Buenos
Aires, Carlos Tejedor (ver parág. 37 del primer tomo de esta obra). Este hecho de
armas produjo la devaluación de los contrarios a la federalización.
En ese mismo año, después del frustrado golpe de Tejedor, el Partido
Autonomista y el Partido Nacional se unieron formando el Partido Autonomista
Nacional.
En el período 1880/1890, del Partido Autonomista Nacional surgieron tres
presidentes: Julio A. Roca, Miguel Juárez Celman y Carlos Pellegrini (vicepresidente
que asumió el Poder Ejecutivo por renuncia de Juárez Celman). Se creó la "liga de
gobernadores", y apareció el unicato, ambos instrumentos de la perpetuación en el
poder de las oligarquías partidarias. Roca se trasformó en uno de los líderes
indiscutidos de la política nacional, y manejó a su exclusivo criterio al PAN.
• Los restos del Partido Nacional, que no habían ingresado en el Partido
Autonomista Nacional, se disgregaron y sus integrantes pasaron al Partido
Liberal (Tejedor-Laspiur). Aparecieron también pequeños partidos, v.gr., el Partido
Católico en 1886, el cual, en 1890, se unió al partido autonomista nacional.
• En 1889 se creó la Unión Cívica de la Juventud y al año siguiente, en el Jardín
Florida, la Unión Cívica, con el liderazgo indiscutible de Bartolomé Mitre, Leandro N.
Alem, Bernardo de Irigoyen, Aristóbulo del Valle e Hipólito Yrigoyen.
En 1890 se produjo el intento del golpe del parque de artillería, sofocado por el
gobierno, pero que —posteriormente— traería consecuencias políticas muy
importantes.
• En 1891, con motivo de la unión de los dos máximos árbitros de la política
nacional de entonces, es decir, del acuerdo Roca-Mitre, la Unión Cívica se fracturó en
dos partidos: la Unión Cívica Nacional, liderada por Mitre, que llegó a ese acuerdo

291
político con Roca, y la Unión Cívica Radical, que rechazó dicho acuerdo, liderada por
Leandro Alem, Bernardo de Irigoyen, Aristóbulo del. Valle e Hipólito Yrigoyen.
Se crearon dos líneas internas en el radicalismo: una de ellas preconizaba la
concurrencia a las elecciones (Bernardo de Irigoyen); la otra, denominada
intransigente, pretendía la abstención electoral ante el fraude generalizado (Hipólito
Yrigoyen).
• En 1891 el Partido Autonomista Nacional y la Unión Cívica Nacional se unieron y
lanzaron la candidatura presidencial de Luis Sáenz Peña, que renunció en 1895 por la
revolución de 1893, siendo reemplazado por el vice José Evaristo Uriburu.
En 1894 se creó el diario socialista "La Vanguardia", y dos años después, Juan B.
Justo fundó el Partido Socialista, como partido clasista que reivindicaba las luchas
obreras. Sus principales dirigentes eran el nombrado Justo, Nicolás Repetto, Alfredo
Palacios y del Valle Iberlucea.
En 1898 se rompió el acuerdo entre los autonomistas y los cívicos. La Unión Cívica
Nacional siguió como partido de oposición hasta 1906, en que —bajo la dirección de
Emilio Mitre— se trasformó en Partido Republicano. Poco tiempo después se
extinguió. De sus cenizas resurgió en 1910 la Unión Cívica con Udaondo, hasta 1919,
año en que, con la muerte de Emilio Mitre, se extinguió el "mitrismo".
• Desde 1898 hasta 1910 el roquismo, por medio del Partido Autonomista Nacional,
llevó a tres de sus miembros al sillón de Rivadavia: Julio Roca (en su segunda
presidencia); Manuel Quintana (por fallecimiento de éste, completó el período José
Figueroa Alcorta).
De ese partido se desprendieron dos grupos: los "roquistas" del Partido Nacional y
los autonomistas o "modernistas".
• En 1910 desapareció el Partido Autonomista Nacional. En la provincia de Buenos
Aires pasó a llamarse Partido Conservador y en el nivel nacional Partido Unión
Nacional formado por los antirroquistas. Este partido llevó al sillón presidencial a
Roque Sáenz Peña (por fallecimiento de éste, completó su período Victorino de la
Plaza).
• En 1908 se constituyó la "Liga del Sur" bajo la inspiración de Lisandro de la Torre,
que en 1914, con un desprendimiento del Partido Demócrata, se trasformó en
el Partido Demócrata Progresista, liderado por el nombrado de la Torre, C. Ibarguren,
J. V. González e Indalecio Gómez.
La Unión Cívica Radical continuaba con su política intransigente de
abstencionismo electoral, conspirando para tomar el poder mediante un golpe.
• En 1905 se separaron del Partido Socialista los anarquistas y sindicalistas. En
1915 del tronco del Partido Socialista se separó el Partido Socialista Argentino,
inspirado por Alfredo Palacios.
• En 1912, bajo la inspiración del entonces presidente Roque Sáenz Peña, se
sancionó la ley 8871, conocida como Ley Sáenz Peña, que asegura el voto secreto,
obligatorio y universal. Esta norma cambió la realidad política del país.
Gracias a esa ley, la Unión Cívica Radical alcanzó el poder, siendo su primer
presidente Hipólito Yrigoyen (1916/1922) y el segundo Marcelo T. de Alvear
(1922/1928).

292
 • Sobre las bases del Partido Autonomista Nacional se fundó el Partido Demócrata
Conservador, del cual se desprendió, como se adelantó supra, un importante núcleo
que junto con la Liga del Sur formó el Partido Demócrata Progresista, liderado por
Lisandro de la Torre.
• En 1917 del Partido Socialista se desprendió el Partido Socialista Internacional, el
cual entre 1919 y 1921, con la Tercera Internacional, se trasformó en el Partido
Comunista.
• En 1927 del tronco Socialista se desprendió otro grupo que formó el Partido
Socialista Independiente (liderado por De Tomaso, González Iramain, Pinedo, Rouco
Oliva y Bunge), que llegó a un acuerdo con los conservadores en 1931, en la
denominada "Concordancia", y luego se extinguió.
• En 1927 el Partido Demócrata Conservador se trasformó en Confederación de las
Derechas, que se unió con el Partido Demócrata Progresista y con la Unión Cívica
Radical Antipersonalista, en el "Frente Único".
• En 1928 la Unión Cívica Radical se dividió en UCR o "peludistas" (liderada por
Hipólito Yrigoyen) y UCR antipersonalista o "galeritas" (liderada por Marcelo T. de
Alvear). En ese año se inició el segundo período presidencial de Hipólito Yrigoyen.
En 1930, un grupo de militares, aliados con los conservadores y fuerzas de
inspiración nazifascista, provocaron un golpe militar y asumió el primer gobierno de
facto del siglo XX, encabezado por el general José Félix Uriburu.
• En 1931 el espectro político argentino estaba integrado así:
— Partido Socialista, aliado con el Partido Demócrata Progresista. En 1937 se
separó el Partido Socialista Obrero, Partido Socialista Independiente; apoyaba a la
"Concordancia" y luego se extinguió.
— Partido Demócrata Nacional inspirador y principal socio de la
"Concordancia", apoyado por el Partido Socialista Independiente y la Unión Cívica
Radical Antipersonalista.
— La Unión Cívica Radical, inhabilitada para presentarse a elecciones por el
gobierno de facto, el que persiguió a los líderes radicales, incluido Marcelo T. de
Alvear, ya que éste se separó de los radicales antipersonalistas, cuando éstos
apoyaron la "Concordancia".
— La "Concordancia", que llevó a la presidencia a Agustín P. Justo (1932/1938) y
luego a Roberto M. Ortiz, de origen radical, quien falleció en ejercicio del cargo,
asumiendo el Poder Ejecutivo el vicepresidente Ramón S. Castillo.
• La Unión Cívica Radical, impedida de concurrir a los comicios por el veto militar,
se mantuvo en el abstencionismo, liderada por Marcelo T. de Alvear, a la muerte de
Hipólito Yrigoyen, en 1933.
En 1942 se preparó la fórmula Alvear-Mosca, para presentarse a las elecciones de
1944.
• En 1943 se produjo el segundo golpe militar de este siglo, encabezado por los
generales Rawson, Ramírez y Farrell, que asumieron el poder en ese orden (el
primero ni siquiera llegó a jurar el cargo).

293
 En ese momento las principales fuerzas políticas nacionales en el espectro político
del país eran: el Partido Demócrata Nacional, la Unión Cívica Radical, el Partido
Demócrata Progresista y el Partido Socialista. El Partido Comunista estaba en la
clandestinidad por haber sido prohibido por el gobierno militar; además,
numéricamente no era significativo.
A partir de 1943, fecha del ya mencionado segundo golpe militar, volvió a cambiar
todo el espectro político en el país.
En 1943 se declaró disueltos a todos los partidos políticos, que se volvieron a
constituir para las elecciones presidenciales convocadas por el gobierno de facto,
para 1946.
• En esas elecciones de 1946 se formaron dos alianzas principales: la Unión
Democrática, integrada por los partidos Comunista, Socialista Obrero, Demócrata
Conservador y Unión Cívica Radical, que patrocinó la fórmula Tamborini-Mosca
(ambos candidatos radicales), que obtuvo 1.300.000 votos.
La otra alianza estaba formada por el Partido Laborista y una fracción de la Unión
Cívica Radical denominada "Junta Renovadora", con el apoyo ostensible del gobierno
militar y de la Iglesia Católica, que patrocinó a la fórmula Perón-Quijano, la cual
obtuvo 1.500.000 votos.
• Desde 1946 a 1955 la actividad política de los partidos opositores quedó reducida
a su mínima expresión, debido al clima de persecución e intolerancia generado por el
gobierno contra los opositores, a quienes, continuamente, el propio presidente y su
esposa calificaban de "vendepatrias". Son conocidos los casos de presos políticos en
esa época (Alfredo Palacios, Ricardo Balbín, etc.).
El Partido Laborista, que había patrocinado la fórmula Perón-Quijano, se trasformó
en el Partido Único de la Revolución Nacional y, más tarde, en 1947, en Partido
Peronista, con tres ramas: femenina, masculina y gremial (CGT).
En 1953, del Partido Socialista se desprendió otro grupo, con el nombre de Partido
Socialista de la Revolución Nacional, liderado por Enrique Dickman, que se unió
al Partido Peronista.
En las elecciones de 1952, a la fórmula peronista (Perón-Quijano) se opuso la de
Balbín-Frondizi, patrocinada por la Unión Cívica Radical. No hubo otras fórmulas
partidarias.
• El 16 de setiembre de 1955, durante el segundo período presidencial de Perón (a
causa de la reforma constitucional de 1949), se produjo otro golpe de Estado,
autodenominado "revolución libertadora".
Los partidos políticos fueron disueltos. Se convocó a elecciones, primero para
convencionales constituyentes en 1957 y luego a elecciones generales para 1958.
• La Unión Cívica Radical se fracturó en 1956 en Unión Cívica Radical del
Pueblo, liderada por Ricardo Balbín, y Unión Cívica Radical Intransigente, liderada por
Arturo Frondizi.
• En las elecciones generales de 1958, la UCRI patrocinó la fórmula Frondizi-
Gómez y la UCRP la fórmula Balbín-Del Castillo.
El Partido Comunista apoyó la fórmula Frondizi-Gómez. El Partido
Socialista concurrió con su propia fórmula: Palacios-Sánchez Viamonte.

294
 En ese año el Partido Demócrata Nacional se fracturó en dos: el Partido
Conservador Popular, que auspiciaba la fórmula Solano Lima-Paz, y la Federación
Nacional de Partidos de Centro, que patrocinaba la fórmula Hardoy-Cueto Rúa.
El Partido Demócrata Progresista auspiciaba la fórmula Molinas-Thedy.
En 1955 se había creado el Partido Demócrata Cristiano, que en esas elecciones
generales patrocinaba la fórmula L. Ayarragaray-Sueldo.
• El Partido Peronista, cuyas actividades estaban prohibidas (ver parág. 441.E de
este tomo), apoyó masivamente a la fórmula Frondizi-Gómez de la UCRI, porque
Arturo Frondizi había hecho un pacto con Perón (que estaba en el exilio), pacto que
luego no cumplió, lo que le costó las agitaciones sociales (huelgas, tomas de fábricas,
etc.) que provocaron su derrocamiento.
• En 1962 se produjo la deposición del presidente Arturo Frondizi por las fuerzas
armadas y se inició un nuevo gobierno de facto, al que se pretendió dar una
apariencia de legitimidad, porque estaba encabezado por José María Guido, a la
sazón presidente provisorio del Senado.
El gobierno de facto declaró ilegal la actividad del Partido Comunista y mantuvo en
la ilegalidad al peronismo.
El Partido Socialista se fracturó en tres nuevos partidos: el Partido Socialista de
Vanguardia, de inspiración trotskista, el Partido Socialista Argentino, cuyo líder era
Alfredo Palacios, y el Partido Socialista Democrático, liderado por Américo Ghioldi.
De la UCRI se desgajó un grupo que formó el Movimiento de Intransigencia y
Renovación, que más tarde cambió su nombre por el de Movimiento de Integración y
Desarrollo.
Apareció un nuevo partido: UDELPA (Unión del Pueblo Argentino), formado por
algunos grupos radicales y otros simpatizantes de la revolución libertadora.
• El gobierno de facto convocó a elecciones generales para 1963.
Para ellas, el Partido Socialista Argentino patrocinaba la candidatura de Palacios-
Soria, el Partido Socialista Democrático la de A. Ghioldi-Solari, el Partido Conservador
Popular (en un frente nacional y popular con el MIR) la de Solano Lima-Begnis,
la Federación de Partidos de Centro la de Olmos-Jofré, el Partido Demócrata
Progresista la de Aramburu-Thedy, Udelpa la de Aramburu-Bortagaray, el Partido
Demócrata Cristiano la de Sueldo-Cerro, la UCRI la de Alende-Gelsi y la UCRP la de
Illia-Perette, que es la que triunfó.
• El Partido Peronista, en la ilegalidad como se expresó supra, propició el voto en
blanco, que obtuvo el segundo puesto en cantidad de votos, después de la lista
triunfadora en los comicios.
• En 1966 se produjo un nuevo golpe de Estado y la consabida disolución de los
partidos políticos.
• El gobierno de facto convocó a elecciones generales para el año 1973,
cambiando algunas normas relativas a ellas (fundamentalmente incorporó el sistema
del ballotage).
El Partido Socialista de Vanguardia desapareció y en su lugar apareció el Frente
de Izquierda Popular. El Partido Socialista Argentino se fracturó en dos: Partido
Socialista Popular y Partido Socialista de los Trabajadores.
295
 Aparecieron tres nuevos partidos en el espectro político: Nueva Fuerza, Alianza
Republicana Federal y Alianza Popular Federalista.
Nueva Fuerza, cuyo líder era Álvaro Alsogaray, exministro del gobierno militar,
tenía un criterio neoconservador y liberal en lo económico.
Alianza Popular Federalista, liderada por Francisco Manrique, también exministro
del gobierno militar, ocupaba, con otros partidos, una posición de centro izquierda.
La Alianza Republicana Federal era un partido creado ex profeso por el
gobierno de facto para perpetuar los fines de la revolución argentina. Su candidato a
presidente, Ezequiel Martínez, era un brigadier en actividad ("el hombre que sabe y
puede" era el slogan de su campaña), que había sido secretario general de la
presidencia de la Nación, en la presidencia de Lanusse.
UDELPA desapareció y sus miembros se distribuyeron entre la UCR y APF.
El Partido Demócrata Cristiano se fracturó en Partido Revolucionario
Cristiano y Partido Popular Cristiano.
La UCRI se trasformó en Partido Intransigente.
Por primera vez desde 1955, en las elecciones generales participó el Partido
Peronista, encabezando una alianza denominada FREJULI (Frente Justicialista de
Liberación), entre peronistas, conservadores populares, populares cristianos y los
frondizistas del MID.
En esas elecciones generales, el Frente de Izquierda Popular patrocinó la fórmula
Ramos-Silvetti, el Partido Socialista Popular se abstuvo, el Partido Socialista de los
Trabajadores la fórmula Coral-Ciapponi, el Partido Socialista Democrático la fórmula
A. Ghioldi-Balestra (René), Nueva Fuerza a Chamizo-Ondarts, Alianza. Republicana
Federal a E. Martínez-L. Bravo, Alianza Popular Federalista a Manrique-Martínez
Raymonda, el Partido Revolucionario Cristiano a la fórmula de la APR, el FREJULI a
Cámpora-Solano Lima, la UCRP a Balbín-Gamond y el Partido Intransigente a
Alende-Sueldo.
Debido a la renuncia de Cámpora y Solano Lima, el presidente de la Cámara de
Diputados, en ejercicio del Poder Ejecutivo, Raúl Lastiri (el presidente provisorio del
Senado, José Antonio Allende, había sido presionado a ausentarse del país, para que
no asumiera el Poder Ejecutivo), convocó nuevamente a elecciones de presidente y
vicepresidente.
Las principales candidaturas fueron: la de la UCRP, que patrocinó a Balbín-De la
Rúa, y la del FREJULI: Perón-Perón, apoyada por el FIP, los conservadores
populares, el Partido Comunista, el Partido Socialista Popular y el Partido Popular
Cristiano.
El Partido Socialista Democrático, Nueva Fuerza, Alianza Republicana
Federal, el Partido Revolucionario Cristiano y el Partido Intransigente se abstuvieron.
La fórmula Perón-Perón ganó abrumadoramente.
• En 1976 se produjo un nuevo golpe militar y la asunción de otro gobierno de
facto, con la consabida disolución de los partidos políticos.
• El gobierno de facto convocó a elecciones generales en 1983.
El Frente de Izquierda Popular concurrió solo a las elecciones, con la fórmula
Ramos-Colombo. El Partido Comunista formó alianza con el Partido Socialista de los

296
Trabajadores, que pasó a denominarse Movimiento al Socialismo (de ideología
trotskista), patrocinando ambos la fórmula Zamora-Díaz.
Apareció un nuevo partido de izquierda, el Partido Obrero, también de inspiración
trotskista, que patrocinaba la fórmula Flores-Guagnini.
El Partido Socialista Popular patrocinó la fórmula Estévez Boero-Rossi.
Nueva Fuerza se trasformó en Unión del Centro Democrático, esta última también
liderada por Álvaro Alsogaray y del mismo signo político que la anterior. Patrocinaba
la fórmula Alsogaray-Oría.
El Partido Demócrata Progresista, que había perdido protagonismo a nivel
nacional, en su parte sustancial, formó alianza con la Unión del Centro Democrático y
apoyó la fórmula de aquélla.
El Partido Socialista Democrático perdió su personería política por no alcanzar el
umbral de votos.
Se formó una alianza entre un grupo minoritario perteneciente a la democracia
progresista y otro del socialismo democrático: la Alianza Demócrata Socialista, que
patrocinaba la fórmula Martínez Raymonda-Balestra (René).
La Alianza Popular Federalista se trasformó en Partido Federal, que patrocinaba la
fórmula Manrique-Belgrano Rawson.
El Partido Intransigente patrocinó la fórmula Alende-Viale y el MID a Frigerio-
Salonia.
Los dos partidos cristianos volvieron a unirse en el Partido Demócrata. Cristiano,
que patrocinaron la fórmula Cerro-Ponsati.
El peronismo, sus aliados comunistas, conservadores populares y otras fuerzas
políticas menores, ahora bajo la sigla de FREJUPO, patrocinaban la fórmula Luder-
Bittel.
La Unión Cívica Radical (desaparecida la UCRI, el viejo partido se volvió a nuclear
sobre la base de la ex UCRP y de muchos cuadros que volvieron de la UCRI,
retomando su nombre tradicional) patrocinó la fórmula Alfonsín-Martínez, que fue la
que triunfó en estas elecciones.
• En 1989, por primera vez en varias décadas, se produjo la renovación
constitucional de la fórmula presidencial.
Aparecieron dos nuevos partidos: el Partido Humanista y el Partido Blanco de los
Jubilados.
El Partido Comunista y el Movimiento al Socialismo formaron alianza, patrocinando
la fórmula Vicente-Zamora.
El Partido Socialista Popular, con otros grupos socialistas (democráticos),
ahora Alianza Unidad Socialista, patrocinó la fórmula Estévez Boero-Bravo.
El Partido Obrero patrocinó la fórmula Altamira-Flores. El Partido
Humanista patrocinó la fórmula Amman-Méndez.
La UCEDE, con los demócratas progresistas, formaron la Alianza de Centro,
patrocinando la fórmula Alsogaray-Natale.
La UCR llevó la fórmula Angeloz-Casella.

297
 La Confederación Federalista Independiente, formada con grupos del Partido
Federal y de algunos partidos provinciales, patrocinó la fórmula Angeloz-Guzmán.
El peronismo, con sus aliados (FIP, Partido Demócrata Cristiano, Partido
Intransigente, Partido Blanco de los Jubilados y MID) volvió a integrar el FREJUPO,
que patrocinó la fórmula Menem-Duhalde, que resultó ganadora en los comicios.
• Luego de la reforma constitucional de 1994, que habilitó la reelección
presidencial, se realizaron las elecciones presidenciales de 1995.
El presidente en ejercicio se presentó para ser reelecto en fórmula integrada con
Carlos Ruckauf y ganó la elección bajo el rótulo de Frente Justicialista Federal
(FREJUFE)
La UCR postuló la fórmula Massaccesi-Hernández y surgió un nuevo partido,
denominado Frente para un país solidario (FREPASO) que llevó como candidatos
a Bordón-Álvarez
• En 1999 se conformó una Alianza entre la UCR y el FREPASO que postuló la
fórmula De la Rúa-Álvarez, que derrotó a la fórmula peronista del FEREJUFE,
integrada por Duhalde-Ortega.
• A los pocos meses de asumir el vicepresidente Álvarez, que representaba a
uno de los partidos que habían conformado la alianza gobernante, renunció a su
cargo, debilitando así al gobierno. La oposición, liderada por el peronismo,
entronizó como presidente provisional del Senado al justicialista Ramón Puerta,
quebrando así una tradición parlamentaria según la cual ese cargo siempre fue
ocupado por algún senador del oficialismo y no de la oposición. Ello debilitó aún
más al presidente.
• En diciembre de 2001, jaqueado por la oposición y por manifestaciones
callejeras que se quejaban de ciertas medidas económicas aplicadas por el
gobierno, algunas de las cuales fueron espontáneas y otras pergeñadas desde las
sombras por la oposición, el presidente renunció.
• Le sucedió por un solo día el ya mencionado senador (PJ) Ramón Puerta, al
cual sucedió, en aplicación de la ley de acefalía, el entonces gobernador de San
Luis, Adolfo Rodríguez Saá, elegido por el Congreso.
• A los siete días de asumir y luego de anunciar públicamente el default de
Argentina (es decir, el no pago de la deuda externa), también renunció por falta de
apoyo.
• Ocupó la presidencia por un día el presidente de la Cámara de Diputados de la
Nación, un ignoto peronista llamado Eduardo Camaño.
• Los primeros días de 2002, nuevamente por aplicación de la ley de acefalía, se
eligió presidente interino al senador, exgobernador de la provincia de Buenos Aires
y excandidato presidencial, Eduardo Duhalde.
• Duhalde convocó a elecciones para abril de 2003 y en ella los integrantes de
los partidos políticos tradicionales (PJ y UCR) presentaron distintas fórmulas
debido a la eclosión que la crisis de fines de 2001 produjo en el seno de éstos. Así
se presentaron, entre otras: Menem-Romero, Kirchner-Scioli y Rodríguez Saá-
Posse (antes justicialistas) y López Murphy-Gómez Diez, Carrió-Gutiérrez y
Moreau-Losada (antes radicales).

298
 Las dos fórmulas mencionadas en primer término fueron las más votadas pero
sin obtener la mayoría necesaria para evitar un balotaje. Antes de que se realizara
la segunda vuelta, Menem retiró su candidatura dado que las encuestas le
anticipaban una derrota por aproximadamente setenta a treinta por ciento, por lo
que quedó consagrado presidente Néstor Kirchner, que asumió el 25 de mayo de
ese año.
• En 2007 Kirchner propició la candidatura de su esposa, la entonces senadora
Cristina Fernández, que integró la fórmula con el entonces gobernador de
Mendoza, el radical Julio Cobos, en una alianza denominada Frente para la
Victoria que, con el 45% de los votos derrotó a la Coalición Cívica, representada
por Carrió-Giustiniani (Coalición Cívica, 23%) y a Lavagna-Morales (Una Nación
Avanzada, UNA, 17%).
• En 2011 la presidenta en ejercicio se presentó para obtener su reelección en
fórmula con el ministro de economía Boudou, derrotando con el 54% de los votos a
las fórmulas Binner-Morandini (Frente Amplio Progresista) y a Ricardo Alfonsín-
González Fraga (Unión para el Desarrollo Social).
• En las elecciones de 2015, el PJ, bajo la denominación Frente para la Victoria
postuló la fórmula Daniel Scioli-Carlos Zanninni y la oposición se agrupó en otras
cinco listas. Pese a que esa fórmula triunfó en las PASO y en las elecciones
generales, como no llegó al 40% de los votos hubo ballotage, en el cual fue
derrotada por la fórmula Mauricio Macri - Gabriela Michetti, en representación de
una coalición llamada Cambiemos, integrada por el PRO, la UCR y la Coalición
Cívica.
La atenta lectura de la reseña histórica efectuada permite extraer varias
reflexiones:
En primer lugar, en nuestro país generalmente ha funcionado un sistema
bipartidista. Más acentuado en los primeros tiempos hasta la sanción de la ley 8871,
debido al sistema electoral que premiaba con todos los cargos a la primera minoría;
más atenuado desde la sanción de dicha ley, que permitió incorporarse a la vida
política a las mayorías ciudadanas, y mucho más a partir de 1958, en que se
incorporó el sistema D'Hondt de representación proporcional. Pero lo cierto es que en
las elecciones presidenciales la decisión ciudadana suele polarizarse en dos
candidatos, uno oficialista y otro de oposición. Los otros partidos y alianzas pasan a
un segundo o tercer plano o se unen a alguna de las principales fórmulas.
En segundo término, la historia partidaria en nuestro país siempre estuvo influida
más por el carisma de los caudillos (Urquiza, Mitre, Sarmiento, Roca, Pellegrini,
Yrigoyen, Perón, Balbín, Alfonsín, etc.) que por las ideologías políticas. Éste es, en
nuestro criterio, un elemento que ha influido muy negativamente en el desarrollo de
nuestra historia institucional.
Finalmente, las permanentes fracturas, desprendimientos, alianzas (incluso entre
enemigos hasta ayer irreconciliables), nos demuestra que los apetitos individuales de
los caudillos y de las oligarquías partidarias han manejado el país y a sus partidos
políticos, en forma egoísta y sin tener en cuenta (salvo honrosas excepciones) las
necesidades del sistema democrático, convirtiendo a éste en un campo de batalla en
el que no se da ni se pide cuartel y en el cual todas las armas (incluso la deslealtad)
parecen estar permitidas.

299
C. Objetivos y funciones
Sin perjuicio de aceptar la imposibilidad teórica de una definición global de los
partidos políticos (ver acápite A de este mismo parágrafo), sí es posible elaborar
modelos para describir las diversas funciones que éstos ejercen o debieran ejercer.
Entre ellas cabe mencionar:

1. Encauzar la voluntad política inorgánica del pueblo

Los partidos políticos, al ofertar al electorado un menú de opciones políticas de
distinto signo, orientan a los ciudadanos hacia alguna de tales opciones,
reemplazando así la voluntad individual de éstos, la que —generalmente— no está
estructurada o lo está en pequeña medida.
De no existir los partidos políticos, la voluntad política del pueblo no podría
manifestarse en forma orgánica. Cuando utilizamos los verbos "orientar" o "encauzar",
lo hacemos con el sentido de que los partidos encuadran al ciudadano en la opción
que más se aproxima a sus propias convicciones e ideas, no de forzarlo a optar
alguna de ellas violentando su voluntad.
Ésta es una función fundamental, para posibilitar el ejercicio ordenado del sistema
republicano y democrático, evitando los daños de la anarquía.

2. Realizar la intermediación entre las demandas de la sociedad (es decir, de los

ciudadanos) y quienes ejercen el poder
El partido político tiene cuadros de dirigentes de distintas categorías y extracciones
(ver parág. 445 en este mismo capítulo). Entre ellos cabe distinguir los técnicos y los
políticos, propiamente dichos. A estos últimos corresponde servir de nexo entre los
ciudadanos que expresan sus demandas y reclamaciones y los cuadros de dirigentes
a cargo de la administración de la cosa pública, tratando de satisfacer aquellas
demandas mediante su intermediación orgánica y arbitrando soluciones de
compromiso teniendo en mira el bienestar general.
Zampetti afirma que la real función de los partidos políticos es "enlazar una
sociedad de grupos eficiente y democrática con el Estado, dando así vida a una
comunidad entendida en sentido solidarista, como solidaridad de grupos"(41).
Los partidos políticos deben desligarse de los intereses particulares para enfocar
su accionar y responsabilidad hacia el bien común de la sociedad(42).
Esta función no se realiza en nuestro país, al menos en la forma en que debiera
efectuarse. Los partidos son maquinarias electorales encaminadas a la política
agonal, casi con exclusividad. Esta deficiencia se debe en gran parte a los sistemas

300
electorales en vigencia. Quizá el sistema electoral por circunscripciones uninominales
pudiera modificar siquiera parcialmente esta situación, obligando a los dirigentes a
cumplir esa función, como se ha visto en el parág. 443.C.1.b.

3. Educar a los ciudadanos para el ejercicio de la responsabilidad política

Ésta es otra función fundamental: los partidos políticos deben ser escuela de
democracia política. Nadie mejor que los dirigentes políticos para formar no sólo los
futuros cuadros de dirigentes, sino también para ilustrar a la opinión pública, en el
análisis de los asuntos que conciernen a la res pública.
El ciudadano común es poco propenso a ocuparse de estos problemas(43). Pero si
no conoce los asuntos públicos, mal puede votar racionalmente, que es lo que
comúnmente sucede(44). Es por ello que urge educar al ciudadano, no sólo en sus
derechos cívicos, sino también en sus deberes (el estar informado es uno de ellos), y
para esto los partidos políticos están en una situación muy ventajosa.
Lamentablemente, esta función tampoco es cumplida en nuestro país, ya que los
partidos políticos, como se expresó en el acápite anterior, funcionan
fundamentalmente como máquinas electorales en tiempo de comicios, y poco o nada
realizan fuera de esta gestión.

4. Seleccionar a los cuadros de dirigentes que deben gobernar o ejercer el rol de la

oposición
Atento a la estructura y a las formas de la comunicación social en la sociedad de
masas, se puede afirmar que los partidos políticos tienen la exclusividad (o casi) para
seleccionar los candidatos para ocupar los cargos, electivos o no, de los funcionarios
y magistrados que ejercen el poder del Estado (ver acápite G de este mismo
parágrafo).
Hemos dicho y escrito, en numerosas oportunidades, que en nuestro país la
centralización y verticalidad de los partidos políticos y la excesiva preponderancia de
los "punteros" (ver parág. 445) ha traído como consecuencia la desnaturalización de
la voluntad mayoritaria de los afiliados del partido, en las elecciones internas para la
nominación de candidatos.
Es común que los candidatos surjan de los "caucus" o camarillas partidarias, que
efectúan la nominación sin consultar —previamente— a la masa de afiliados(45).
Al someterse al veredicto de la ciudadanía, debiera ser un imperativo ético de cada
partido presentar a sus mejores hombres, y de éstos, a aquellos que representen
realmente a los sectores mayoritarios de los afiliados. Como es sabido, esto no es así
en la realidad, ya que los candidatos se distinguen casi únicamente por su caudal
electoral propio. En otras palabras, la calidad ha sido reemplazada por la cantidad(46).
Al no ser consultada la voluntad del afiliado, los candidatos nominados tienen
escasa legitimidad, porque se traslada la función de intermediación política, que

301
corresponde a los afinados del partido, a un pequeño grupo, el cual inevitablemente
tiende a confundir sus propios intereses con los del partido y aun con los del país.
Como contribución —no como solución— para evitar estos males, creemos que la
ley orgánica de partidos políticos debiera incorporar como requisito obligatorio de las
cartas orgánicas partidarias, el de la elección interna directa (en primer grado) y
obligatoria de los afiliados, de los candidatos a cargos partidarios y a cargos electivos
en el gobierno.

5. Proyectar la política del gobierno (o de la oposición, en su caso) y controlar su

ejecución
Como se ha expresado supra, la función de los partidos no se agota en la política
agonal (lucha por el poder), sino que tanto o más importante que ésta es la política
arquitectónica. Por ello, otra de las funciones esenciales de los partidos políticos es la
de proyectar la política del gobierno (el partido oficialista y, en su caso, sus aliados) o
controlar la gestión de la cosa pública, no sólo cuando el partido está en la oposición
sino, incluso, la del mismo partido oficialista, cuando sus miembros ejercen el
poder(47).
Esta función tampoco se realiza a conciencia en nuestro país, por los partidos
políticos tradicionales. Normalmente el partido oficialista no ejerce el control de sus
órganos internos sobre los afiliados que están ejerciendo el poder, aunque en los
estatutos o cartas orgánicas así lo establezcan, porque están supeditados al carisma
del líder, generalmente el titular del Poder Ejecutivo, que enerva todo intento de
control institucional.
Los partidos de oposición, por su parte, confunden el control de la gestión de
gobierno, con la oposición salvaje o "filibusterismo"(48)(ver parág. II.5.2.3 del primer
tomo de esta obra), apelando a todo tipo de actos, incluso ilegales, para paralizar la
acción de gobierno.
Hace un tiempo expresamos en un trabajo nuestro que "de nada vale tener una
constitución republicana, si los principales partidos políticos que —prácticamente—
monopolizan la posesión de los cargos electivos, son verticalistas, es decir,
autocráticos. En tales casos, las lealtades a los respectivos partidos, prevalecen sobre
las lealtades más abstractas (v.gr., a los electores, a la provincia, al país en suma);
(...) esa disfunción se traduce en una obediencia, en una disciplina de bloque,
exacerbadas, que impiden al legislador ejercer la función de control de los
funcionarios de los otros poderes del Estado (fundamentalmente de la administración),
por impedírselo las directivas de su propio partido".
Más adelante en ese mismo trabajo afirmábamos: "Creemos que sería saludable
que los propios partidos políticos, con sinceridad y sin especulaciones espurias, en
una demostración de convicción republicana y de adhesión a los supremos valores de
la patria plasmados en la Constitución Nacional, hicieran una suerte de 'juicio de
residencia' a todos sus afiliados que hayan ocupado cargos en alguno de los poderes
del Estado, para determinar —en su caso— la existencia de responsabilidades.
Creemos que ésta sería una sana práctica que debiera imponerse al finalizar cada

302
mandato, para asegurar así el afianzamiento del sistema republicano, que es la única
forma de convivencia civilizada".
Hasta tanto se tome conciencia de estas realidades, los partidos políticos seguirán
desgastándose en un "internismo" estéril, que tiene como único objetivo la conquista
del poder a cualquier precio, y seguirán alejados de las necesidades de la comunidad.
Según Mario J. López(49), en la forma y medida en que los partidos políticos
cumplan las funciones que les incumben (algunas de las cuales hemos resumido más
arriba, en este mismo acápite), resultan "funcionales" o "disfuncionales" para la vida y
persistencia de la democracia constitucional.
Así, v.gr., si carecen de capacidad para procesar la carga de demandas de la
sociedad, provocan la inmovilidad e ineficiencia del sistema, lo que comúnmente se
conoce como "vacío de poder". Si, al contrario, introducen una sobrecarga de
demandas que los órganos estatales no pueden absorber, la disfuncionalidad es aún
peor(50). Si no son escuela de democracia para los ciudadanos en general y de
dirigencia política, para sus afiliados en particular, esterilizan una gran oportunidad de
robustecer el sistema republicano y democrático, fomentando —por omisión— sueños
autoritarios que pueden generar aventuras golpistas, etcétera.

D. Clasificaciones de los partidos políticos

Se han ensayado muchas clasificaciones de los partidos políticos, según distintos
criterios.
Existen numerosas dificultades para intentar una clasificación general que englobe
a todos los partidos políticos, porque éstos pueden tener rasgos de varias categorías
distintas, lo que no los hace necesariamente incoherentes o contradictorios (51). A ello
se agregan los obstáculos mencionados al referirnos a la definición de aquéllos. Ellas
dependen de la extensión que se dé al concepto de partido político, ya que las
categorías —obviamente— no serán las mismas si se incluye a los partidos
autoritarios (comunista, nacionalsocialista, fascista, etc.), que si no se los incluye.
Mario J. López enumera diversas clasificaciones, siguiendo a la doctrina más
prestigiosa, tanto nacional como extranjera, y a ese fin, en principio, seguiremos su
huella, aunque nos apartamos de ella en varios aspectos, clasificándolos conforme a
diversos parámetros, que no siempre son abarcativos de todo el espectro político(52).

1. Según su génesis
La naturaleza de los partidos políticos contemporáneos es inseparable de la
génesis de ellos. Friedrich afirma —refiriéndose a los partidos políticos ingleses— que
la responsabilidad parlamentaria del gabinete inglés surgió de las luchas entre los
partidos políticos.
Duverger clasifica a los partidos políticos, según su modo de creación, en partidos
de origen parlamentario o electoral y partidos de origen exterior(53).

303
 Los primeros tienen su origen en el respectivo país y tienen compromiso con la
democracia representativa. Los segundos, en cambio, tienen carácter internacional,
aunque en cada país tienen su filial.
Tomando como ejemplo a nuestro país, el Partido Justicialista y la Unión Cívica
Radical, entre otros, pertenecen al primer grupo.
En cambio, los partidos socialistas, los partidos comunistas y los partidos
trotskistas, pertenecen al segundo, ya que han surgido de sendos congresos
internacionales de obreros.
De la Segunda Internacional (París, 1889) surgieron los partidos socialistas; de la
Tercera Internacional (Moscú, 1919), llamada también Komintern, el partido comunista
ruso y sus filiales en los diversos países, y en la Cuarta Internacional, fundada por
Trotski en 1938, se originaron los partidos trotskistas, que preconizaban la revolución
permanente, en la cual también se nutrieron los grupos guerrilleros latinoamericanos y
del Oriente Medio.
También —aunque con menor intensidad y extensión geográfica— tienen una
connotación parecida a la anterior, ciertos partidos o grupos políticos de extrema
derecha, que responden (o respondían) al partido nacionalsocialista alemán y al
partido fascista italiano.

2. Según su relación con el sistema democrático

Conforme a esta variable los partidos pueden asimilarse a las dos categorías
anteriores, con reservas.
En efecto, los partidos nacionales, en general, han sido creados como instrumento
esencial del sistema democrático. En otras palabras, en la actualidad la democracia
es una democracia de partidos, ya que sin éstos es imposible que funcione el sistema
representativo (ver acápite F de este mismo parágrafo).
Los partidos internacionalistas, en general, tienen como objetivo destruir el sistema
democrático o —al menos— actuar al margen de él(54). Pueden denominarse
"partidos antisistema" (ver acápite G de este mismo parágrafo), partidos autoritarios o
partidos no democráticos, ya que si bien pueden desarrollarse dentro del sistema
democrático, cuando son oposición no admiten las reglas de juego democráticas y
generan siempre tensiones patológicas dentro de él(55).
Con respecto a estos partidos, Duverger afirma que la colaboración de ellos con el
sistema democrático es viable sólo si son una pequeña minoría. Si ocupan todo el
poder, suprimen a los otros partidos y con ellos al sistema democrático mismo. Si
participan ampliamente en él, lo llevan a un proceso de desintegración(56). Esto último
es lo que sucedió en la República Española de 1931/1939, donde los comunistas,
siendo una pequeña minoría en las Cortes, impidieron organizar la lucha contra el
golpe de Estado iniciado en 1936 por las fuerzas militares, lo que llevó a la caída de la
República y a la instauración de la dictadura franquista.

304
 Sin embargo, hay que hacer algunas importantes salvedades a estas reflexiones,
ya que la realidad, siempre cambiante, ha modificado en la actualidad —al menos
parcialmente— el panorama descrito.
En efecto, la socialdemocracia, que tiene una connotación internacional, ya que —
en la actualidad— los partidos socialistas no marxistas, la democracia cristiana y los
llamados "partidos verdes" (ecologistas) pertenecen a esta orientación, la que no
pretende destruir el sistema democrático, sino que —muy al contrario— se basa en él
para el desarrollo de sus actividades. Esto se ve muy claramente en países como
España, Alemania, Francia, Italia, Suecia, Noruega, etcétera.
Además, con el advenimiento de ese nuevo fenómeno político que es el
surgimiento de los megabloques económicos (la Unión Europea es el que presenta el
desarrollo más avanzado), existen partidos supranacionales que han sido creados
para actuar en la política comunitaria; tal es el caso de los eurodiputados que
pertenecen al Parlamento Europeo.

3. Según el modo de reclutamiento de sus adherentes

Conforme a esta variable, Burdeau los clasifica en partidos de opinión (o de
cuadros) y partidos de masas(57).
Los primeros son generalmente partidos pequeños con una gran cohesión en
derredor de una doctrina política, económica, social, etc., más o menos definida, que
les sirve de sustrato ideológico y sus miembros se adhieren al partido por su apego a
ella.
Los segundos, en cambio, carecen de esa doctrina que los aglutine, sino que el
elemento cohesionante es generalmente el carisma de un líder o caudillo, el que
incluso puede trascender a la vida de éste. Sus miembros se adhieren a él por una
razón fundamentalmente sentimental, no racional. En el interior del partido se
observan variantes ideológicas de izquierda y derecha, que muchas veces no tienen
nada en común.
Cuando esta característica se agrava hasta ocupar desde la extrema derecha a la
extrema izquierda, se conocen en doctrina, según la denominación de Sartori, como
"partidos piglia tutti", esto es, que abarcan la mayor cantidad de adherentes posible,
cualquiera que sea su encuadramiento ideológico.
A estas categorías Max Weber las denomina "partidos de principios" y "partidos de
patronazgo"(58).

4. Según sus objetivos

Friedrich clasifica a los partidos políticos en partidos con objetivos materiales y
partidos con objetivos ideales(59).

305
 Los primeros serían los anglosajones, cuya vinculación con una ideología es muy
lábil (v.gr., los republicanos y demócratas en los Estados Unidos, laboristas y
conservadores en Inglaterra). Los segundos, en cambio, serían los que sí tienen esa
vinculación, tal como sucede en los partidos europeos. Consideramos poco científica
y poco práctica esta clasificación.

5. Según los intereses que defienden

Xifra Heras clasifica a los partidos, según los intereses que defienden, en partidos
puros y partidos impuros(60).
Los primeros son aquellos que representan los intereses de toda la colectividad y
están abiertos a la totalidad de los ciudadanos. Los segundos —en cambio— serían
aquellos que defienden intereses de un sector determinado (clasistas, raciales,
profesionales, confesionales, regionales, etc.).
Jellinek tiene una clasificación similar a la anterior, distinguiendo entre partidos
legítimos o ilegítimos(61).
Para este autor, son partidos ilegítimos aquellos que tienen fines contingentes,
tales como cuando hay dos pretendientes a un mismo trono y se dividen entre ambos,
o bien cuando tienden a defender intereses sectoriales.
Los partidos legítimos, expresa Jellinek, deben tener un programa que contenga
los puntos fundamentales de la vida general del Estado, lo cual no es posible ni
partiendo del punto de vista de una determinada nacionalidad (regionalismo) ni de una
cierta confesión religiosa.
Esta clasificación no parece tener un límite preciso, ya que, en nuestro criterio,
contiene una amplia zona de penumbra, por cuanto si bien hay ejemplos muy claros
(v.gr., la de los partidarios de ambos pretendientes al trono) no lo es tanto en otros
casos.
Sin embargo, hay autores importantes en la doctrina comparada que se adhieren a
este criterio con fundadas razones(62), aunque ellas no nos convencen totalmente.

6. Según su estructura orgánica

Conforme a esta variable, Duverger distingue a los partidos de estructura directa e
indirecta(63).
Los primeros son aquellos que se integran con afiliados individuales que han
firmado su ficha de adhesión y suelen participar personalmente en la vida interna del
partido.
Los segundos, en cambio, están constituidos por sindicatos, mutualidades,
asociaciones políticas, etc., sin perjuicio de que también haya afiliados a título
personal.

306
 En los primeros prevalece la voluntad del afiliado individual, cuando forma mayoría
con otros. En los segundos, en cambio, prevalece la voluntad de las diversas
entidades que lo integran. Ejemplo del primero sería la Unión Cívica Radical, del
segundo sería (según Duverger) el Partido Laborista Británico en el año 1900, en el
que tenían influencia fundamental las trade unions.

E. Bipartidismo, pluripartidismo, partido único

Un tema fundamental sobre los regímenes políticos contemporáneos es el que se
refiere al título de este acápite. El funcionamiento, la eficiencia y el resguardo de la
libertad individual de los regímenes políticos se halla íntimamente afectado por la
cantidad de partidos políticos que cada sistema incorpora, ya que la acción de las
mayorías y minorías es muy distinta en cada caso.
Los sistemas electorales tienen gran influencia en el bi o pluripartidismo. Los
sistemas mayoritarios (ver parág. 443.C.1 de este mismo tomo) favorecen
notablemente al bipartidismo. Los sistemas minoritarios (ver parág. 443.C.2 de este
mismo tomo), salvo el de lista incompleta, en cambio, favorecen al pluripartidismo.

1. Bipartidismo
La estructura política anglosajona (Inglaterra y Estados Unidos) se ha basado
tradicionalmente en el sistema de dos partidos, cada uno de los cuales representa a
las fuerzas fundamentales del país. También han adoptado —en general— este
sistema muchas de las excolonias inglesas y el Estado de Israel, entre otros países.
El sistema bipartidista no impide que existan otros partidos, pero éstos no son
significativos ni tienen chance de alcanzar el poder, aunque muchas veces pivotean
en su apoyo a uno u otro partido mayoritario, para arrancarles concesiones, cuando el
partido gobernante necesita sus votos.
El antecedente más antiguo del bipartidismo se dio en Inglaterra. Durante la
primera mitad del siglo XIX el partido conservador representaba a la aristocracia y el
partido liberal a la burguesía. Posteriormente con el advenimiento de los trade unions,
del partido liberal se desprenden las fuerzas progresistas de izquierda que forman el
partido laborista y la burguesía se incorpora al partido conservador.
Xifra Heras, siguiendo a Burdeau, menciona una serie de requisitos y
combinaciones de los sistemas bipartidistas(64), el cual —en nuestro criterio— no
agota las opciones, pero que resulta útil de reseñar, para entender el juego de ellos.
El bipartidismo ofrece distintas características según sea la naturaleza de los partidos:
1) Si éstos carecen de una base social homogénea (es decir, que no son partidos
clasistas) ni tienen fundamentales diferencias ideológicas, la política es poco sensible
al juego de partidos, los que actúan fundamentalmente como máquinas electorales.
Tal es el caso de los Estados Unidos.

307
 2) Si los partidos tienen diferencias ideológicas y, por tanto, programas bien
definidos, pero no son partidos clasistas, se da la alternancia entre ambos, con un
sistema de mayorías que gobiernan y minorías que controlan (el shadow cabinet de la
oposición en Inglaterra).
3) Si de los dos partidos uno es de masas y otro de opinión, el sistema bipartidista
queda falseado porque si predomina el partido de masas, éste procurará eliminar a la
oposición con medios legales o, incluso, ilegales y si, al contrario, el partido de opinión
es mayoritario, deberá tomar medidas antidemocráticas.
En otras palabras, según Burdeau, citado por Xifra Heras(65), el sistema bipartidista
funciona correctamente sólo cuando no existe en él un partido de masas (o clasista,
agregaríamos nosotros).
Se han señalado diversas causas para la génesis del bipartidismo(66).
La ventaja fundamental del bipartidismo consiste en que permite la gobernabilidad
del sistema (principio mayoritario, ver parág. 443.A.3) de este mismo tomo), ya que el
partido que gana las elecciones suele tener mayoría propia en los cuerpos legislativos
y puede cumplir sus programas y plataformas electorales. Además permite acuerdos
partidarios sobre los principios fundamentales del régimen político. Ninguno de los
partidos predominantes generan "impactos deslegitimadores"(67).
Otras ventajas son: permite que un partido gobierne, con mayor eficiencia y en
beneficio de la estabilidad del régimen, teniendo en cuenta que la alternancia en el
poder no suele ser traumática. Estas ventajas se dan, claro está, siempre que ninguno
de los dos partidos sea un partido clasista o de masas.
Su principal desventaja consiste en que no respeta el principio de proporcionalidad
(ver parág. 443.A.2 en este mismo tomo), ya que los cuerpos legislativos no son una
fotografía de la realidad política del país, al no reflejar exactamente la voluntad del
cuerpo electoral, en la distribución de los cargos.
Además, suele impedir todo aire renovador y progresista, al no permitir la aparición
de terceros partidos con posibilidades de alcanzar el poder; en un régimen
presidencial, si el Ejecutivo tiene mayoría en el Congreso borra la división de poderes;
si sucede lo contrario aumenta la fractura hasta extremos peligrosos(68). Si uno de los
dos partidos es antisistema, el dilema es subversión o dictadura.

2. Pluripartidismo
Como su nombre lo indica, en el sistema coexiste una pluralidad de partidos, en
todo caso más de dos, con posibilidades de acceder al poder político o, al menos, de
obtener un número considerable de cargos públicos electivos.
El pluripartidismo se basa en la necesidad de ofrecer un menú mayor de opciones
al cuerpo electoral, porque las convicciones de los ciudadanos no pueden encauzarse
sólo en dos grandes partidos.
En cambio, otras veces el pluripartidismo no responde a una fragmentación real de
las ideologías del cuerpo electoral, sino que ha sido impuesta, v.gr., para dividir a la
oposición en fracciones minoritarias, mediante el sistema electoral.

308
 El pluripartidismo puede tener distintas composiciones; así, por ejemplo, si existe
un partido predominante, es posible que los partidos opositores deban hacer una
coalición para poder acceder al poder y, de este modo, reunir sus programas sobre la
base de un mínimo común denominador.
Si existen tres o más partidos, varios de los cuales tienen parecido caudal electoral
propio, pero ninguno de ellos tiene mayoría propia, el sistema también fomenta las
alianzas, incluso entre partidos con distinta ideología política. En estos casos, el o los
partidos del centro deben inclinarse hacia la izquierda o a la derecha, según los
acuerdos que se logren. Tal ha sido el caso del "pentapartido", coalición de cinco
partidos que predominó durante bastante tiempo en Italia, hasta la asunción de
Berlusconi, como primer ministro.
Otra variante del pluripartidismo es la del bipartidismo atenuado, en el cual dos
partidos tienen un caudal electoral propio importante y los restantes no. En estos
casos, los partidos pequeños pueden instrumentar alianzas entre sí, bien para tratar
de alcanzar el poder o —al menos— hacer una oposición con alguna fuerza política.
También estos partidos pequeños pueden optar por aliarse con alguno de los partidos
mayores. En este último caso, estos partidos pequeños suelen ser absorbidos por el
partido con mayor caudal y suelen desaparecer. Éste es el caso de nuestro país, en el
cual el Partido Justicialista absorbió y anonadó (o casi) a varios partidos pequeños
(UCEDÉ, MID, democracia cristiana, etc.). Otros partidos pequeños, en cambio, se
han aliado para presentar oposición al gobierno (v.gr., el Frepaso).
Las causas del pluripartidismo son varias; entre las más importantes podemos
mencionar: una comunidad profundamente dividida en su estructura económica,
política y social, la ineptitud de la dirigencia política en ofrecer a la comunidad pautas
mínimas de convivencia, etcétera(69).
La principal ventaja del pluripartidismo es la que hemos señalado en el acápite
anterior; la desventaja del bipartidismo consiste en permitir que los cuerpos
legislativos sean una fotografía de la realidad política del país (ver parág. 443.A.2 de
este mismo tomo).
Su principal desventaja estriba en que suele ser causa de inestabilidad
gubernamental, a causa de los cambios en las coaliciones y alianzas políticas (ver
parág. 443.A.3 de este mismo tomo), fundamentalmente en el sistema parlamentario
(ver parág. 18 del primer tomo de esta obra). Ejemplo de ello han sido el gobierno de
Italia, a partir de la posguerra y el de Francia durante la IIIa y IVa Repúblicas y, en
nuestro país, el gobierno de 1963, jaqueado por la representación proporcional de los
legisladores, en un Congreso obstruccionista.

3. Partido hegemónico
Entre los sistemas competitivos y el partido único, se encuentra el sistema de
partido hegemónico, que se aproxima al sistema de partido único, aunque admite una
aparente oposición de partidos que no pasa de ser una mera ficción(70).

309
 La alternancia no es posible aunque se admita formalmente su existencia. La
oposición es inofensiva para el sistema. Sólo presta una fachada para observadores
políticos poco avisados.
Según algunos autores, éste es el caso del PRI en México, el Partido del Congreso
en la India, el peronismo en 1945/1955 y el PAN(71)hasta la sanción de la ley Sáenz
Peña (ver parág. 447.B de este mismo capítulo).

4. Partido único
Tanto el bipartidismo como el pluripartidismo presuponen la competencia en la
lucha por el poder (política agonal) que es una característica definitoria de un sistema
democrático y representativo.
El régimen de partido único, en cambio, presupone la negación de esa
competencia de partidos por alcanzar el poder y, por tanto, del sistema democrático.
En otras palabras, el partido único es siempre un signo inconfundible de una
dictadura, de la antítesis del Estado de derecho o Estado democrático que ha sido
bosquejado en los parágs. 17 y 24 del primer tomo de esta obra.
Jiménez de Parga, siguiendo a Raymond Aron, caracteriza al sistema de partido
único por el monopolio otorgado a un partido sobre toda la actividad política
legítima(72). En este sistema el Estado no permanece neutral ni por encima de la
política agonal, de las luchas partidarias. Es un Estado del partido y el partido se
confunde con el Estado.
Sartori, con un feliz ejemplo, demuestra que es imposible el partido único en un
sistema democrático. Afirma este autor que la democracia es a la política lo que el
sistema de mercado es a la economía. Entonces, de la misma forma que no existe un
método mejor para proteger al consumidor que prohibir la concentración monopólica
del poder económico, no hay otro método mejor para proteger la libertad del
ciudadano que fomentar la competencia de los partidos políticos entre sí(73).
El mismo autor afirma que una dictadura no es ya un Estado sin partido político. En
lugar de prohibir todos los partidos, generalmente se autoconstituye como Estado de
partido único(74). Pero es muy difícil —según este autor—establecer dónde empieza y
termina la estructura del partido único(75).
El partido único es la plataforma en que se apoya el poder autocrático del leader o
caudillo, que generalmente utiliza (mal) el título de presidente. Es así que el principio
monopartidista concurre con un degenerado sistema presidencialista, para facilitar la
concentración del poder en las oligarquías partidarias, cuya cabeza es el presidente
caudillo(76).
Todos los miembros prominentes del partido son elegidos dentro de los miembros
del partido y por una probada lealtad personal a dicho leader, antes que a las
instituciones o a las ideologías.
Todos los Estados no democráticos, a los que de Vergottini clasifica en Estados
socialistas, Estados recién independizados (con modelo socialista) y Estados
autoritarios(77), tienen como característica común el partido único.

310
 En todos estos casos, se niega el rol de la oposición. El partido del gobierno es
dirigido por el presidente de la República. En muchos de estos Estados, el partido
único se inserta en los textos constitucionales, aun cuando —en algunos casos—
éstos mantienen formalmente la tradicional separación de poderes.
Las normas estatutarias del partido único suelen ser parte integrante de la
Constitución del Estado(78). La totalidad del poder se concentra en el partido, cuyos
órganos llegan a ejercer el poder constituyente, ya que los órganos constitucionales
se confían a personas que son, al mismo tiempo, miembros destacados del partido.

F. Democracia de partidos y partidocracia

En la actualidad no se puede concebir al Estado democrático sin la existencia de
los partidos políticos. Un sistema democrático es, en su funcionamiento real, un
sistema de partidos políticos(79).
Kelsen afirma que "la democracia moderna está fundada totalmente sobre los
partidos políticos; cuanta mayor es la aplicación del principio democrático, más
importantes son los partidos"(80).
Esta afirmación es perfectamente comprobable en cualquier modelo de Estado
democrático. En ellos los partidos políticos son los intermediarios casi obligados entre
las demandas de los ciudadanos y quienes ejercen el poder y, también, tienen un rol
preponderante —en algunos casos monopólico— en la designación de los candidatos
para los cargos electivos en el aparato del Estado (ver acápite C de este mismo
parágrafo).
La democracia moderna experimentó un cambio estructural, debido en gran parte
al tránsito de un Estado demoliberal parlamentario, a un Estado de partidos políticos.
El poder se ha trasladado, en gran parte, a los partidos políticos"(81).
Claro está que los partidos políticos son actualmente condición necesaria de la
existencia del sistema democrático, pero no condición suficiente de él. En efecto, no
basta con la existencia de los partidos políticos; también es necesario que estos
partidos sean "funcionales", esto es, que sus actividades se desarrollen dentro del
sistema y siguiendo las reglas de juego democráticas. En otras palabras, es necesario
un consenso mínimo sobre temas tales como la dignidad del hombre, la corrupción
que engendra el poder y "el acuerdo para no estar de acuerdo". Sin estos recaudos
mínimos, el sistema democrático constitucional no es viable, aunque existan partidos
políticos. Esto nos lleva al tema del "partido antisistema" que será desarrollado en el
acápite G de este mismo parágrafo.
Cuando la importancia de los partidos políticos en el manejo de la cosa pública se
exacerba, cuando las lealtades partidarias se ponen por encima de las lealtades
institucionales, cuando las camarillas partidarias toman decisiones (generalmente en
forma clandestina o semiclandestina) que corresponden a los órganos del Estado y
luego, en aras a una mal entendida disciplina partidaria(82), obligan a sus miembros
en el gobierno a ratificar tales decisiones, aun votando contra su conciencia, no
estamos ya ante una democracia de partidos, sino ante la tiranía de partidos, que
algunos autores denominan partidocracia (partitocrazia)(83), en la cual el centro del

311
poder se ha desplazado del gobierno a los órganos internos de los partidos, quienes
concentran y usurpan el poder político del Estado(84).
Aristóteles señalaba que la deformación de la democracia genera la demagogia, la
de la aristocracia, la oligarquía, y la de la monarquía, la tiranía. Haciendo un símil con
esa doctrina, pareciera que la degeneración de la democracia de partidos es la
partidocracia(85), que es el autoritarismo ejercido por las dirigencias partidarias, que
exceden los límites de las atribuciones que les otorgó el pueblo, al conferirles
mandato.
En nuestro país hemos tenido un caso claro de partidocracia, en la firma del
llamado "Pacto de Olivos", entre el líder del Partido Justicialista y presidente de la
República y el presidente de la Unión Cívica Radical. Dicho pacto posibilitó la reforma
constitucional de 1994 y la reelección presidencial del primero. Éste se gestó a
espaldas no sólo de la ciudadanía, sino de los propios órganos partidarios (la UCR,
hasta el día anterior a la firma, se había pronunciado orgánicamente contra la reforma
constitucional), los que fueron compelidos, por una mal entendida disciplina partidaria,
a ratificar, ex post facto, lo actuado.

G. El partido antisistema
El concepto del "partido antisistema"(86)está íntimamente relacionado con el
sistema democrático y republicano, esto es, con el Estado de derecho o Estado
constitucional; en suma, con el concepto pergeñado en el art. 16 de la Declaración de
los Derechos del Hombre y del Ciudadano, de 1789. Claro está que ésta no es una
relación amigable y pacífica, sino todo lo contrario, como se advertirá más abajo.
Ya hemos analizado la importancia que tienen los partidos políticos en el Estado
democrático actual (ver acápite E de este mismo parágrafo). Allí hemos expresado
que los partidos políticos son elementos necesarios de aquél. Al hacer tales
afirmaciones hemos partido del supuesto, implícito y obvio, de que tales partidos han
sido creados para desarrollar sus actividades dentro del sistema democrático y
republicano.
El partido antisistema, en cambio, es aquel que tiene por objeto destruir el sistema
democrático, pluralista y republicano o, al menos, actuar al margen y en contra de él.
La competencia política entre los partidos se desarrolla dentro del sistema
democrático, es decir, siguiendo sus reglas de juego. La actividad del partido
antisistema, en cambio, se dirige contra el sistema democrático, porque sus miembros
no aceptan las reglas de juego de éste y, al contrario, pretenden destruirlas.
En un pluralismo político polarizado es posible que las tensiones políticas
adquieran una magnitud tal que no permitan el funcionamiento eficaz del sistema. En
estos casos suelen aparecer partidos antisistema que desarrollan oposiciones
mutuamente excluyentes(87).
Duverger expresa que "el hecho de que un partido comunista obtenga cerca del
50% de los votos en una democracia liberal, significa simplemente que las
condiciones de la democracia liberal no existen ya en el país en cuestión, en donde
únicamente es posible elegir entre una dictadura de derechas y una dictadura de

312
izquierdas"(88). Esta afirmación tiene un valor relativo, ya que ha sido desmentida por
los hechos. En efecto, ésta ha sido la situación de Italia durante varias décadas y,
felizmente, no se dio el sombrío pronóstico del autor francés.
En un pluralismo moderado pueden existir partidos antisistema, pero éstos no son
un riesgo para la supervivencia del propio sistema democrático.
Duverger, que identifica —en nuestro criterio acertadamente— a los partidos
antisistema con los partidos totalitarios, afirma que el sistema democrático sólo es
viable si el partido totalitario es opositor no significativo o, en caso de una coalición de
gobierno, colabora en él, en una proporción muy pequeña. De otro modo, si tiene una
participación importante provoca en los otros partidos un proceso de disgregación. Si
ocupa el poder por sí solo suprime a los partidos del sistema(89).
Sartori diferencia conceptualmente al partido antisistema del "partido
revolucionario" y del "partido extrasistema". El primero se caracteriza, según este
autor, por el "impacto deslegitimador", es decir, un comportamiento que socava la
legitimidad social y política del sistema democrático constitucional, debido a que su
ideología, sus creencias cuestionan in totum los valores del sistema político contra el
cual actúan. En otras palabras, la oposición al sistema no se basa en cuestiones
concretas, sino en un cuestionamiento global de los valores del sistema(90).
No todos los partidos antisistema tienen la misma intensidad de oposición al
sistema político democrático y pluralista.
Existen diversos grados que van desde la "enajenación", hasta la
"disfuncionalidad", pasando por la "protesta", en términos de Sartori(91).
En el caso extremo de la enajenación, el ataque al sistema es total, se dirige contra
su escala de valores fundamentales, a que hemos hecho referencia en el acápite
anterior. En este caso, el impacto deslegitimador adquiere su máxima intensidad y el
partido reviste el carácter de revolucionario.
El partido antisistema, sin llegar a la enajenación (a veces se trata de una táctica
previa), puede ejercer una oposición desleal, con sobrecargas de demandas a
sabiendas que no pueden ser cumplidas, con medidas de acción directa, provocando
continuos e intensos desórdenes, etcétera.
El caso extremo de partidos antisistema con máximo impacto deslegitimador, que
pretendieron (y varias veces lo lograron) destruir el sistema político democrático
constitucional, fueron, entre otros, el partido nazi en la Alemania de Weimar, el partido
fascista en la Italia de preguerra, el partido comunista en los países occidentales
(salvo el caso excepcional del eurocomunismo) y los diversos partidos trotskistas en
los países de América latina, Asia y África. Actualmente, el caso típico lo configuran
los partidos fundamentalistas musulmanes, en los países árabes. En nuestro país ese
rol lo asumió la CGT (que si bien no es un partido político, actúa como tal) en las
administraciones de Frondizi, Illia y Alfonsín, tratando de provocar (lo consiguió en los
dos primeros) el derrocamiento del gobierno constitucional por sendos golpes
militares.
El problema fundamental que trae aparejado el tema de los partidos antisistema, es
el de su regulación jurídica, esto es, si se los debe prohibir, regular, o permitir lisa y
llanamente. Ello nos lleva a otro arduo tema: el de los controles estatales posibles
sobre los partidos políticos en general y su posible eficiencia o ineficiencia (ver acápite
H.6 de este mismo parágrafo).

313
 Sin perjuicio de ello, lo cierto es que el sistema democrático y pluralista, el Estado
de derecho, tiene derecho a defenderse contra los que quieren destruir sus valores
básicos. "El régimen político ¿debe permanecer indefenso ante aquellos partidos
políticos que incorporándose al mismo (...) adoptando frente a ellos una neutralidad
agnóstica?"(92).
La respuesta es difícil. Pensamos que la defensa de la sociedad debe darse no en
el control ideológico a priori, donde se plantea la cuestión de identificar
fehacientemente a estos enemigos, sino en sus manifestaciones concretas, es decir,
en su "impacto deslegitimador". De esta manera se evita utilizar los medios de
defensa legítimos, para acallar a la oposición, en un típico caso de desviación de
poder.

H. Prescripciones constitucionales y legales sobre los partidos políticos en nuestro

país
Como hemos adelantado en el comienzo de este parágrafo, hasta la reforma
constitucional de 1994, en nuestra Constitución Nacional no existían normas referidas
a los partidos políticos. En cambio, a través del tiempo fueron sancionadas numerosas
(demasiadas) leyes regulando la actividad de éstos.
Paradójicamente, la primera norma que reguló la actividad de los partidos políticos
emanó de un gobierno de facto: el decreto-ley del 4 de agosto de 1931(93), firmado
por el titular del gobierno militar que derrocó a Hipólito Yrigoyen. Posteriormente, otro
gobierno de facto, el que usurpó el poder en 1943, dictó numerosos decretos-leyes
regulando la actividad de los partidos políticos. De más está decir que todas estas
normas tenían un neto corte autoritario.
Posteriormente se dictaron las leyes 13.645 y 14.032, los decs.-leyes 19.044/1956,
4220/1962, 7162/1962, 7163/1962, 7164/1962, 12.530/1962, las leyes de
facto 16.652, 19.102 y 22.627.
El Estatuto de los partidos políticos, actualmente vigente, es la ley
23.298, sancionada por el Congreso nacional en 1985.
Dicha norma consta de nueve títulos. El título I contiene los principios generales, el
título II se refiere a la fundación y constitución de los partidos políticos, el III a la
doctrina y organización de ellos, el IV al funcionamiento de los partidos, el V al
patrimonio de los partidos, el VI a la caducidad y extinción de los partidos, el VII al
procedimiento partidario ante la justicia electoral, el VIII a las disposiciones generales
y el IX contiene sólo una cláusula transitoria.
En los acápites siguientes haremos referencia a la regulación constitucional y legal
—actualmente vigentes— de los partidos políticos en nuestro país.

1. Los partidos como instituciones fundamentales del sistema democrático. Remisión

El nuevo art. 38, CN, comienza con la enunciación que da título a este acápite.

314
 La importancia de los partidos políticos en el sistema democrático pluralista y
republicano ha sido destacada a lo largo de todo este parágrafo y en especial en su
acápite F, a cuyo texto nos remitimos a fin de evitar reiteraciones innecesarias.
En consonancia con ese criterio (aunque cronológicamente anterior, al texto
constitucional) el art. 2° de la ley 23.298 establece que "los partidos son instrumentos
necesarios para la formulación y realización de la política nacional (...)".

2. Respeto a los principios constitucionales

El segundo párrafo del artículo en análisis establece las bases fundamentales que
deben contener las respectivas cartas orgánicas de los partidos políticos.
Ya que se han incorporado al texto constitucional una serie de principios que los
partidos políticos deben incluir en sus cartas orgánicas, debió también hacerse
referencia a la estructura federal de ellos, omisión muy significativa. En efecto, mal se
puede hablar de robustecer el sistema federal si la estructura institucional de los
partidos políticos es unitaria.
En primer lugar, el segundo párrafo del artículo en análisis requiere que las cartas
orgánicas de los partidos políticos respeten los principios constitucionales. Esta
afirmación tiene amplias connotaciones. Exige en los partidos políticos ese consenso
mínimo a que hacíamos referencia en el acápite F de este mismo párrafo y, por tanto,
deja fuera de la protección constitucional con que comienza el segundo párrafo del
artículo, a los partidos antisistema, a los que nos hemos referido en el acápite G de
este mismo parágrafo.
Claro está que esto puede llevar al control ideológico de los partidos políticos, el
que —en gobiernos autoritarios— ha llegado a significar la persecución de los partidos
opositores, so pretexto de su contradicción con aquellos principios.
A diferencia de lo que sucedía en anteriores normas regulatorias de los partidos
políticos, en la ley 23.298 no existe ninguna prescripción respecto a los partidos
antisistema, salvo el art. 51, inc. d), que establece que una de las causas de extinción
de los partidos políticos es impartir instrucción militar a los afiliados u organizarlos
militarmente.

3. Organización y funcionamiento democráticos

La organización y funcionamiento democráticos pretende que los dirigentes
representen a la voluntad de la mayoría de los afiliados, evitándose así los "caucus" u
oligarquías partidarias, que suelen concertar acuerdos espurios a espaldas de la
masa de afiliados.
También es consecuencia de la organización democrática la representación
obligatoria que deben tener las minorías en los cuerpos colegiados de la dirección
partidaria (comités, convenciones, congresos, etc.), en los cuales éstas puedan hacer
oír su voz.

315
 Otra exigencia constitucional consiste en que la postulación para los cargos
electivos surja de elecciones internas amplias (que pueden estar limitadas a los
afiliados o bien ser abiertas a cualquier ciudadano que figure en el padrón). Esto
implica la prohibición de las designaciones "a dedo" por los caudillos o dirigentes
partidarios. Este requisito se encuentra también en el art. 3°, inc. b), de la ley 23.298.
Analizaremos estos requisitos en los acápites siguientes.

a) Competencia para la postulación de candidatos

La frase que da título a este acápite, incluida en el segundo párrafo del artículo en
análisis, no tiene una redacción feliz. En efecto, la palabra "competencia" puede
entenderse como sinónimo de incumbencia, o bien como sinónimo de pugna o
competición.
Dromi entiende que en este contexto la palabra "competencia" significa
incumbencia exclusiva para la nominación de candidatos electivos(94). Para efectuar
esta afirmación se basa en las disposiciones de la ley 23.298 y en el fallo de la Corte
Suprema de Justicia in re "Ríos, Antonio", comentado más abajo.
Discrepamos con tal interpretación, ya que ella no surge del propio texto
constitucional, sino de normas (legales y jurisprudenciales) inferiores y anteriores a él.
Al contrario, teniendo en cuenta que el segundo párrafo se refiere —
fundamentalmente— a la organización y funcionamiento democráticos de los partidos
políticos, pensamos que en este contexto la palabra "competencia" está expresando
que la nominación de candidatos para los cargos electivos debe surgir de elecciones
internas amplias y libres, en las cuales compitan las diversas líneas internas (si las
hubiere) cada cual presentando a sus propios precandidatos, ante los afiliados. En
otras palabras, el texto constitucional en análisis pretende prohibir las designaciones
de candidatos "a dedo", por los caucus o camarillas partidarias.
Basándonos en lo expuesto, afirmamos que el texto constitucional no contiene
disposición alguna que otorgue a los partidos políticos el monopolio para la
nominación de candidatos. Volveremos sobre el tema en el acápite I de este mismo
parágrafo.
En los acápites siguientes nos referiremos a la forma de instrumentar la libre
competencia para la nominación de los cargos electivos.

b) Elecciones internas
Un tema íntimamente relacionado con la organización y funcionamiento
democráticos de los partidos políticos es el de las elecciones internas de ellos, tanto
para elegir a los candidatos para cubrir los cargos partidarios, como para cubrir los
cargos electivos en los órganos del Estado.

316
 Para ello, es esencial que las cartas orgánicas de los partidos políticos prevean
que los cargos partidarios deben renovarse por períodos fijos y que tal renovación sea
efectuada mediante las elecciones internas. Del mismo modo, debe preverse el
mismo método para elegir los candidatos a los cargos electivos estatales.
En nuestro país, en algunos partidos las influencias de los operadores y líderes
carismáticos pesan más que la voluntad de los afiliados y las elecciones internas
suelen ser un requisito formal, vacío de contenido.
Otros partidos, en cambio, se caracterizan por el permanente abuso de la lucha y
de la competencia entre las distintas líneas y sus precandidatos, con el objetivo de
ganar las elecciones internas, vicio que se conoce con el nombre de "internismo", que
inmoviliza al partido para el cumplimiento de sus funciones.
La ley 23.298 tiene seis artículos (29 a 34) destinados a regular las elecciones
partidarias internas, pero todos ellos contienen normas de carácter instrumental, sin
ninguna referencia a las elecciones cerradas o abiertas.
El art. 3°, inc. b), establece que la organización y el funcionamiento del partido,
reglamentado por la carta orgánica, debe tener conformidad con el método
democrático interno, mediante elecciones periódicas de autoridades, organismos
partidarios y candidatos en la forma que establezca cada partido.
También el art. 50, inc. a), de dicha ley prevé como causa de caducidad de la
personería política de los partidos la no realización de elecciones partidarias internas
durante el término de cuatro años. Es decir que —indirectamente— esa norma
prescribe que la duración máxima de los cargos internos partidarios, prevista en las
cartas orgánicas, no debe ser mayor de cuatro años.
Nuestra opinión es que esta disposición se refiere a los cargos partidarios
exclusivamente. Esto significa que, aunque se realicen elecciones internas para elegir
a los candidatos a los cargos electorales del Estado, tales comicios no suplen la
necesidad de elegir a los candidatos a los cargos directivos del partido, al menos cada
cuatro años. Esto es así porque la presentación a las elecciones de distrito
(nacionales, provinciales o municipales) está prevista en el inciso siguiente.
En síntesis, las normas comentadas imponen a los partidos políticos elecciones
internas periódicas que garanticen la democracia dentro del partido. Discrepamos con
algún autor que sostiene que los partidos políticos argentinos no tienen obligación de
realizar la selección de candidatos mediante elecciones internas directas(95). Las
normas mencionadas son lo suficientemente claras a ese respecto.
Toda la restante regulación de las elecciones internas corresponde, en primer
término, a las cartas orgánicas de los propios partidos (art. 29).
Las elecciones partidarias internas pueden ser cerradas o abiertas. Nos referimos
a ellas en los párrafos siguientes.
(1) Cerradas
Las elecciones partidarias internas son "cerradas" cuando los únicos ciudadanos
habilitados para ejercer el derecho del sufragio son los afiliados al respectivo partido.
Éstas son lo normal en los partidos políticos, en nuestro país. En las respectivas
mesas electorales las autoridades comiciales tienen una copia del padrón electoral

317
partidario, que es confeccionado o autenticado por la justicia electoral. Dicho padrón
es público (arts. 26 a 28 de la ley 23.298).
(2) Abiertas(96)
A diferencia de las elecciones internas cerradas, en las internas abiertas pueden
votar, no sólo los afiliados al partido, sino cualquier ciudadano que figure en el padrón
del distrito, sea o no afiliado a cualquier partido político.
En nuestro país este sistema no tiene tradición legislativa, aunque
permanentemente se especula con su instauración(97).
Como es sabido, el sistema es originario de los Estados Unidos de América. En
ese país la legislación para las elecciones nacionales no es federal, como sucede en
el nuestro, sino que la propia Constitución delega a las asambleas legislativas de cada
Estado regular el modo de la elección de los legisladores nacionales y de los electores
para presidente y vicepresidente (art. I, sección 4, y art. II, sección 1). Es así que en
algunos Estados las nominaciones se efectúan en los "caucus" o camarillas, en otros
por convenciones partidarias, y en otros por elecciones internas(98), abiertas en
algunos Estados, cerradas en otros.
Es de hacer notar que en los Estados Unidos no existe un concepto tan cerrado de
afiliación partidaria como sucede en nuestro país y para votar en las primarias
cerradas, en muchos Estados es suficiente con jurar que se es simpatizante del
partido. En otros Estados, en cambio, se exige que el votante se registre en el padrón
partidario(99).
En las "primarias abiertas", como ya se ha expresado, votan los ciudadanos —sean
o no afiliados al partido— para la elección de los candidatos que dicho partido llevará
a las elecciones distritales (nacionales o estaduales) para disputar los cargos
electivos. Por ello no se exige registro ni juramento de pertenencia o simpatía con el
partido en cuestión. Incluso los ciudadanos pueden votar en primarias de distintos
partidos.
Este sistema tiene aspectos positivos y negativos. Entre los negativos se cuenta la
posibilidad de que los afiliados o simpatizantes de un partido voten en la primaria del
partido rival, para conseguir la nominación de un candidato débil, para que puedan ser
derrotados en la elección general(100). Entre las ventajas se cuenta la de que este
sistema —si existe presentismo electoral— dificulta el manejo de la elección interna
por las camarillas partidarias.
Una parte de la doctrina sostiene que este sistema aplicado a nuestro país podría
ser un valioso complemento para asegurar la excelencia en la selección de los
candidatos.
En tal sentido hay varias propuestas:
1) Dejar a la decisión de cada partido la posibilidad de establecer un sistema de
primarias abiertas. Esto puede hacerse en las respectivas cartas orgánicas o por
decisión de los cuerpos directivos facultados para ello, ya que la ley 23.298 no lo
prohíbe ni admite (art. 19 de la Constitución Nacional).
2) Establecer un sistema de primarias abiertas y simultáneas en todos los partidos,
en las cuales cada ciudadano podrá votar sólo una vez (para evitar el voto múltiple y
el voto al peor candidato del partido rival). Para ello sería necesario reformar la ley
23.298, de partidos políticos.
318
 3) Establecer un sistema similar al anterior, pero con voto obligatorio de todos los
ciudadanos inscritos en el padrón electoral. En este caso, también sería necesario
reformar la ley 23.298(101).
4) Establecer un sistema de primarias abiertas similar al norteamericano, esto es,
permitiendo que un ciudadano pueda votar en las internas abiertas de más de un
partido, por los mismos cargos a candidatos distintos, obviamente.
Todas estas alternativas tienen sus inconvenientes y ventajas. De tener que optar
por alguna de ellas, nos inclinamos por la primera, porque es la única que evita la
"invasión" de la política partidaria interna(102), por personas ajenas al partido.
Además, las otras alternativas, en especial la tercera, de algún modo implicarían una
suerte de afiliación compulsiva de los ciudadanos a los partidos políticos.
(3) Elecciones internas obligatorias o voluntarias
Una última alternativa es la de las elecciones internas obligatorias o voluntarias.
La ley 23.298 nada dice al respecto. Las cartas orgánicas de los partidos políticos
establecen el voto voluntario del afiliado en las elecciones internas.
Como es sabido, el ausentismo electoral, tanto en las elecciones generales como
en las partidarias internas, es una tendencia universal que se viene acentuando cada
vez más; salvo casos excepcionales (v.gr., en nuestro país en una elección
presidencial). Esto es debido —entre otras causas— al escepticismo generalizado de
los ciudadanos sobre la política y la clase política.
Ahora bien, si en nuestro régimen el voto es obligatorio en las elecciones
generales, por coherencia debiera serlo para los afiliados en las internas partidarias,
con mayor razón que en las otras. En efecto, un ciudadano puede estar desinteresado
de la política en general. Esto no es bueno, pero está en su derecho de tomar esta
actitud. Se puede discutir la conveniencia del voto obligatorio en las elecciones
generales. Pero si un ciudadano se ha afiliado a un partido, lo ha hecho porque le
interesa la política. En este caso no tiene excusa alguna para desentenderse de la
marcha de su partido.
Por ello, así como tenemos cierto recelo sobre el voto obligatorio en las elecciones
generales, pensamos que debiera serlo en las internas partidarias. Si el afiliado no
quiere ser obligado a votar, sencillamente le bastaría con desafiliarse del partido.

c) Representación de las minorías

En la actualidad el concepto de democracia no se limita a asegurar el predominio
de las mayorías, como sostenían algunos autores clásicos. Afirma Sartori que en el
ámbito constitucional lo que preocupa son las minorías, no las mayorías. "Más
concretamente, en este contexto, el problema que surge es el del derecho que deben
tener las minorías a oponerse. (...) La expresión gobierno de mayoría y derechos de la
minoría adquiere aquí su significado más preciso y una singular importancia. Si se
acosa, se impide o se aplasta a la oposición, podemos hablar de tiranía de la mayoría
en el sentido (...) que Madison y Jefferson denominaron despotismo electivo"(103).

319
 El mismo autor sostiene que el principio activo de la democracia es el principio de
la mayoría limitada (restringida). "Cuando Burham escribió que la característica
fundamental de la democracia (...) es la concesión del derecho de expresión política a
las minorías, creía acertadamente manifestar una concepción de la democracia
generalmente aceptada"(104). Lord Acton afirmó que "la demostración más segura
para juzgar si un país es realmente libre es la dosis de seguridad de que gozan las
minorías"(105). Guglielmo Ferrero afirma que "en las democracias, la oposición es un
órgano de la soberanía popular tan vital como el gobierno. Suprimir la oposición es
suprimir la soberanía del pueblo"(106).
El fundamento en que Sartori sustenta estas afirmaciones tiene un enorme peso. Si
la democracia se asimilara a la regla de la mayoría pura y simple, esa identificación
automáticamente convierte a un sector del demos en un no-demos, ya que el pueblo
no se compone sólo de la mayoría, sino de la mayoría más las minorías(107).
De las breves consideraciones expuestas surge claramente la importancia que
tienen las minorías en el sistema democrático. Por eso es coherente con el principio
democrático el párrafo del nuevo art. 38, CN, que exige la representación de las
minorías en los cuerpos directivos de los partidos políticos.
Una prescripción similar está contenida en el final del primer párrafo del nuevo art.
14, CN, que establece la "organización sindical libre y democrática" (ver parág. 200
del segundo tomo de esta obra).
En cumplimiento de la prescripción constitucional que es directamente operativa
(ver parág. 15 del primer tomo de esta obra), las cartas orgánicas deben prever un
método o procedimiento para que en sus cuerpos orgánicos estén representadas las
líneas internas minoritarias.
Más aún, pensamos que las minorías deben estar también representadas en las
listas de candidatos a los cargos electivos.
La ley 23.298 no contiene disposiciones en estos aspectos, salvo el ya mencionado
art. 3°, inc. b). Sin embargo, ello no es óbice para su aplicación porque, como hemos
expresado unas líneas más arriba, la cláusula constitucional es directamente
operativa.

4. El acceso a la información pública y la difusión de sus ideas

El artículo en análisis también reconoce a los partidos políticos el acceso a la
información pública y la difusión de sus ideas.
El primero de ellos, obviamente, consiste en la facultad de requerir informes a los
tres poderes del Estado (y a las empresas de servicios públicos, públicas o privadas)
sobre sus actividades.
En nuestra práctica política, usualmente, estos informes son requeridos por los
bloques legislativos que cada partido tiene en las Cámaras del Congreso nacional, o
bien por las comisiones internas de éstas, con base en el derecho que tienen todos
los legisladores de interpelar a los ministros del Poder Ejecutivo y —en un sentido
más amplio— de pedir informes a los otros poderes del Estado. Pero, no obstante

320
ello, la prescripción constitucional no es innecesaria, porque ella extiende el derecho
de requerir información a los partidos políticos que no tienen representación en el
Congreso nacional.
Este derecho de acceder a la información, que tienen también la prensa (ver parág.
154 del primer tomo de esta obra) y los órganos de control (Auditoría General de la
Nación, Defensor del Pueblo, Ministerio Público, etc.) es una aplicación del principio
republicano de la publicidad de los actos del gobierno (ver parág. 24.d del primer tomo
de esta obra).
El derecho de los partidos a difundir sus ideas se traduce en el otorgamiento de
espacios en los medios de comunicación social para la divulgación de sus propuestas
a la ciudadanía.
Sin perjuicio del derecho que tienen, como cualquier entidad privada, de dirigirse a
la sociedad por los medios de comunicación, en espacios costeados con sus propios
fondos (solicitadas), en época de elecciones, diversas normas legales y
reglamentarias les conceden espacios gratuitos en la prensa radial y televisiva,
franquicias en servicios públicos (postales, etc.), cuyo costo es sufragado por el
Estado.

5. El financiamiento de los partidos políticos

Los dos últimos párrafos del artículo en análisis se refieren al complejo y difícil
tema del financiamiento de las actividades de los partidos políticos, no sólo para sus
campañas electorales, sino también para su funcionamiento normal y, en especial,
para la capacitación de sus dirigentes(108).
Afirmamos que ésta es una difícil y compleja cuestión, porque en ella está
imbricada otra también de muy difícil abordaje y tratamiento: la claridad en el manejo y
destino de los fondos que reciben los partidos políticos.
Este tema siempre está rodeado de secreto. Los dirigentes partidarios evitan
hablar públicamente de él, lo mismo que los donantes de fondos a los partidos. Por
ello, todo lo que se relaciona con el financiamiento de los partidos políticos es presa
fácil de la corrupción. Éste es un problema que no sólo afecta a nuestro país, sino que
se registra a escala mundial(109).
Max Weber expresaba que "las finanzas de los partidos constituyen para la
investigación y por razones comprensibles, el capítulo menos claro de su historia y,
sin embargo, uno de los más importantes"(110).
Olivero menciona casos paradigmáticos, que demuestran las deficiencias del
control del financiamiento de los partidos políticos: las declaraciones de Jorge Born en
septiembre de 1991, el aumento a $3 por voto a los partidos y los famosos "retornos"
del PAMI, los que —según ese autor— habrían sido utilizados para el financiamiento
de la campaña política del oficialismo(111). A ello podrían agregarse otros varios, tales
como el escándalo de la empresa Swift, originado por la denuncia del exembajador
norteamericano en la Argentina, Terence Todman, en 1991, sobre la presunta
tentativa de cohecho a dicha empresa, destinada a financiar la campaña electoral del
oficialismo(112).

321
 En nuestro país, los arts. 40 a 48 (título V) de la ley 23.298, establecen algunas
disposiciones relativas al financiamiento de los partidos y a su control, las que —por lo
expresado más arriba— no han resultado eficientes.

a) Aportes estatales
Las contribuciones estatales a los partidos políticos son directas o indirectas. Las
directas son los aportes en efectivo que ellos reciben, que reseñaremos, brevemente,
a continuación. Las indirectas consisten en exenciones impositivas (art. 45 de la ley
23.298), franquicias en los servicios públicos, concesión de espacios gratuitos en los
medios de comunicación, etcétera.
Los partidos políticos reciben financiamiento estatal por medio del Fondo Partidario
Permanente (art. 46 de la ley 23.298). El dec. 2089/1992, que deroga las normas
anteriormente vigentes, sustituyó las franquicias en servicios públicos por aportes en
dinero. Creó una cuenta especial Fondo Partidario Permanente, a la orden del
Ministerio del Interior, en la que se acreditan los fondos previstos en la ley de
presupuesto, las multas, legados, reintegros, etc., y de ella egresan los aportes a los
partidos políticos(113).
Los aportes que el Estado efectúa a los partidos políticos consisten en una suma
fija por cada voto obtenido en la última elección; también hay aportes para la
realización de convenciones y congresos (dec. 1682/1993), para la confección de
boletas electorales (decreto 1653/1993), etc.
En el parág. 446.D de este mismo capítulo hemos trascrito un proyecto de ley de
nuestra autoría, referido a los lobbies y al financiamiento de los partidos políticos a
cuyo texto nos remitimos, a fin de evitar reiteraciones innecesarias.

6. Capacitación de los dirigentes partidarios

En el parág. 445 de este mismo capítulo nos hemos referido a los defectos y
virtudes de la clase política argentina. Expresábamos allí que el cursos honorem para
acceder a ella se inicia básicamente en el comité o unidad básica y, en algunos
partidos, en el sindicato.
Expresamos también que muchos dirigentes, sin tener instrucción que los capacite
para ello (estudios de economía, derecho, sistemas, administración, ciencias políticas,
etc.) han llegado a dirigir bancos u otras importantes empresas o dependencias
estatales, teniendo como único mérito el "clientelismo" o el favor de un dirigente de
nivel nacional.
En otras palabras, la dirigencia política argentina, en su gran mayoría, no tiene los
conocimientos científicos que actualmente son necesarios para ocupar un cargo de
responsabilidad en el gobierno. Es por ello que la tecnoburocracia ocupa sus lugares
y decide por aquélla. Este tema lo hemos tratado en el parág. 297 del segundo tomo
de esta obra, a cuyo texto nos remitimos.

322
 El texto constitucional en análisis se refiere expresamente a la capacitación de los
dirigentes políticos.
La contribución del Estado en este sentido, podría ser en especie o en dinero. En
especie mediante la creación de cursos de dirigencia política, que podrían dictarse en
colegios secundarios o en universidades nacionales, del tipo de los cursos a distancia
o de "universidad abierta", con un plan curricular multidisciplinario, que incluya
derecho público, economía, administración, sistemas, etcétera.
La contribución en dinero no garantiza que tales fondos se apliquen efectivamente
a ese destino.
De cualquier manera, hasta donde nosotros sabemos, no existe en nuestro país
ningún tipo de cursos para dirigentes políticos, con o sin auxilio del Estado.

7. El control estatal sobre los partidos políticos

Otro de los temas clave en esta materia es el del control estatal —
fundamentalmente el ideológico o programático— de los partidos políticos(114).
En otras palabras, se discute si es posible que la ley orgánica de partidos políticos
exija una declaración de principios de adhesión al sistema político consagrado por la
Constitución Nacional, y —correlativamente— disponga un control sobre la efectividad
de dicha adhesión.
La ley 23.298 no establece un control programático sobre los partidos políticos. No
exige una declaración de principios y bases de acción política que propugne sostener
el régimen republicano, democrático, representativo y federal y los principios de la
Constitución Nacional.
Las únicas disposiciones al respecto, son los ya mencionados art. 3°, inc. b), y art.
51, inc. d), de ella.
El control ideológico que se había establecido en anteriores leyes orgánicas de
partidos políticos (leyes de facto 22.627, 19.102, 16.652, etc.), por más riguroso que
se pretenda, siempre era más teórico que práctico, porque cualquier partido puede
incluir en su carta orgánica, declaraciones genéricas que cumplan ese requisito
formal, sin que haya un modo efectivo de controlar su cumplimiento. Además este tipo
de control favorece al autoritarismo, al permitir que, so pretexto de imputar intenciones
"antisistema" (ver acápite G de este mismo parágrafo) al partido en cuestión, se
persiga e incluso se anule a la oposición no complaciente.
Por otra parte, al sistema democrático le conviene más absorber que repeler a los
partidos que pretenden destruirlo.
Como hemos expresado hace bastante tiempo, el mejor método para neutralizar a
la pequeña minoría que abomina del sistema democrático, es que la "mayoría
silenciosa" deje a un lado su abulia y estreche filas en torno del sistema
constitucional, dejando sin sustentación a quienes pretenden cambiarlo en pos de
utopías, que ya demostraron su ineficacia.
La jurisprudencia de la Corte Suprema había admitido, en su momento, este tipo
de control, convalidando la negativa a otorgar la personería política a un partido que

323
implicara un peligro para la subsistencia del Estado democrático, debiendo estarse al
programa real o verdadero que surja inequívocamente de las actividades y
antecedentes de cada agrupación política(115).
Los controles no programáticos (de cantidad de afiliados, patrimonial, económico,
de cumplimiento de sus obligaciones legales, causales de extinción o cancelación,
etc.) sobre los partidos políticos, en nuestro país, está a cargo de la justicia electoral.
Actualmente, ésta está atribuida a uno de los juzgados federales en cada jurisdicción
(con una secretaría electoral).
Todos ellos tienen como tribunal de alzada a la Cámara Nacional Electoral, que
funciona en la Capital Federal y que tiene competencia en grado de apelación de las
decisiones de los jueces electorales de todo el territorio del país. El procedimiento
ante la justicia electoral es verbal, actuado, gratuito, sumario y de doble instancia.
Está regulado en el título VII de la ley 23.298.

I. El quid del monopolio de las candidaturas para los cargos electivos

El último tema que nos queda por dilucidar en este capítulo es el referido al
monopolio de los partidos políticos para la nominación de los candidatos a los cargos
electivos del Estado.
En otras palabras, corresponde analizar si es justo o no que un ciudadano no
patrocinado por un partido político, pueda presentarse como candidato extrapartidario
para cubrir un cargo electivo(116).
André Hauriou se pronuncia respecto a las candidaturas patrocinadas por los
partidos políticos, pero no se adhiere al monopolio. Expresa este autor: "Es preciso
tener en cuenta que, si no interviniesen los partidos, el hombre de la calle no tendría
probabilidad alguna. Los candidatos bien situados serían los notables locales, los
portavoces del dinero o del Estado"(117).
Duverger también se refiere al tema, sosteniendo que, mediante los partidos
políticos se ha pasado de una concepción individualista de la representación, en la
que cada elector concede un mandato personal a su elegido, a una concepción
comunitaria, en la que el conjunto de electores que se reconocen en el partido que los
encuadra otorga el mandato a su candidato para representarlos en bloque(118). Pero
tampoco este autor se pronuncia en favor del monopolio de los partidos políticos,
aunque reconoce, como es obvio, que éstos son los protagonistas principales en la
nominación de candidatos.
Loewenstein relata que la nominación de los candidatos es, prácticamente, en
todas partes, monopolio de los partidos organizados. Relata que en Alemania Federal,
sendas leyes de 1953 y 1956 pretendieron reconocer a los candidatos
independientes, cuando estuviesen apoyados, por lo menos, por la firma de
doscientos ciudadanos. Pero afirma que estas candidaturas carecen en absoluto de
cualquier probabilidad de éxito(119).
Podríamos seguir con la revista de opiniones doctrinales, pero en ninguna de ellas
hemos encontrado una opinión favorable al monopolio de los partidos políticos, para la
nominación de candidatos a cargos electivos. A lo sumo, los autores —como en el

324
caso de Loewenstein— reconocen la existencia de hecho de ese monopolio, pero no
lo justifican, o bien reconocen el protagonismo de los partidos políticos en esa función,
pero nada objetan a los candidatos independientes.
En el derecho comparado hay muchos ejemplos de legislaciones que, sin perjuicio
de la preponderancia que tienen los partidos políticos en la nominación de candidatos,
admiten la autopostulación de candidatos independientes. Daremos unos pocos
ejemplos de ello.
La ley electoral del Estado de Nueva York admite la presentación de una
candidatura independiente, siempre que la petición esté firmada por veinte mil
ciudadanos votantes, como mínimo. La ley electoral del Estado de Carolina del Norte
tiene una disposición similar, exigiendo la firma del 11% de los ciudadanos que
votaron en la última elección(120). La ley electoral del Estado de Arkansas exige la
firma del 3% de los ciudadanos votantes del Estado(121). La ley electoral del Estado
de Colorado exige la firma de cinco mil ciudadanos votantes, por lo menos(122).
En España pueden presentarse candidatos independientes, con la firma de los
electores en número no inferior al 1 por mil del padrón(123).
En el Reino Unido la petición debe estar suscrita por dos electores como
promotores y ocho electores más como adherentes(124).
En Venezuela la postulación de candidatos independientes debe ser patrocinada
por diez electores inscritos, que representen, por lo menos, al 10,5% del padrón
electoral(125).
En relación a nuestro país, el art. 38 que estamos comentando, no dirime la
cuestión. En efecto, si bien otorga a los partidos políticos la competencia para la
postulación de las candidaturas, ya hemos dado nuestra opinión en el sentido de que
en ese contexto la palabra "competencia" es sinónimo de competición o pugna interna
entre los precandidatos como condición necesaria para la nominación de los
candidatos partidarios (ver acápite H.3.a de este mismo parágrafo).
El art. 2° de la ley 23.298, en cambio, reiterando el criterio de leyes anteriores,
dispone que a los partidos políticos les incumbe en forma exclusiva la nominación de
candidatos para cargos electivos. Permite la nominación de candidatos no afiliados,
pero sólo cuando ésta esté patrocinada por un partido político.
Esta disposición fue cuestionada como inconstitucional y dio origen a la causa
"Ríos, Antonio J. s/amparo", que fue resuelta por la Corte Suprema de Justicia de la
Nación, cuyo fallo convalidó tal monopolio (ver parág. 448). La sentencia fue recurrida
por el Dr. Ríos ante la Comisión Interamericana de Derechos Humanos, alegando que
el monopolio partidario de las candidaturas es contrario al Pacto de San José de
Costa Rica, pero el recurso fue rechazado por dicha comisión(126).
El consid. 14 del voto del Dr. Petracchi, en dicho fallo, da los argumentos
esenciales que sostienen la posición que justifica el monopolio partidario. Afirma dicho
voto que la realidad nos ha demostrado hasta ahora que la existencia política concreta
de voluntades aisladas no es plausible ni útil, toda vez que es ineficaz para ejercer
influencia en la formación de la voluntad del Estado. El sistema democrático hace
necesaria la organización de los individuos en asociaciones determinadas por
diversos fines comunes; en ellas se agrupan las voluntades individuales coincidentes.
La aceptación de la demanda importaría admitir, sin más requisitos, la oficialización de
la candidatura del peticionario con exclusivo fundamento en el derecho constitucional

325
que invoca. Asimismo ocasionaría que el poder se debilitara atomizándose; y
paralelamente se aumentaría la influencia de los poderes económicos u otros factores
de poder, que no siempre están organizados democráticamente.
Estos argumentos serían válidos si las dos únicas opciones fueran monopolio de
los partidos o independencia total de los candidatos. Pierden totalmente su sustento
ante la tercera alternativa, que es la única real y la que se presenta en el derecho
comparado: protagonismo de los partidos políticos en la nominación de candidatos,
con alguna intervención de candidatos independientes.
¿En qué puede afectar a los partidos políticos que, por ejemplo, un ciudadano se
presente como candidato independiente a una banca de diputado, a una concejalía, a
una intendencia, etc.? Obviamente, nadie pretenderá presentarse como candidato a la
presidencia de la República sin el patrocinio de un partido político, porque no tendría
chance alguna.
Y si los grupos económicos que lo patrocinan fueran tan poderosos como para
intentarlo (caso Collor de Melo en el Brasil o Berlusconi en Italia), no tendrían ninguna
dificultad en crear un partido político de la noche a la mañana, a su medida, para
lograr el mismo fin.
Lo cierto es que con el monopolio no se previene la influencia de grupos de interés
poderosos, sino que se restringe la competitividad por los cargos electivos y, con ello,
el pluralismo, lo que es pernicioso para el sistema democrático, como creemos haber
demostrado a lo largo de este capítulo.
Es obvio que los partidos políticos son un elemento indispensable en un sistema
político democrático y republicano. Esta afirmación ha sido tratada ya por toda la
doctrina, por lo que es innecesario detenerse en ella. Pero tan perjudicial para la
democracia como la falta de partidos políticos, es su ineficiente funcionamiento y su
falta de inserción en la sociedad. La posibilidad de los candidatos extrapartidarios
tiende a solucionar esa disfunción, permitiendo que —sobre todo en comunidades
pequeñas— se presenten ciudadanos apoyados por su prestigio personal, que
pueden contribuir en modo significativo a la jerarquización de los órganos colegiados.
Estas presencias extrapartidarias tonificarían el funcionamiento de las instituciones.

448. JURISPRUDENCIA
"Que la indudable finalidad del art. 157 de la Constitución provincial (...) es
resguardar la imparcialidad del juez y la independencia de su función. Y la actividad
política partidista, que implica proselitismo electoral, lealtades respecto a la
conducción, etc., de los magistrados judiciales podrán convertirse en obstáculo para el
logro de tales fines, por lo que su prohibición, circunscrita a quienes ejercen la función
judicial y a sus colaboradores directos no parece irrazonable. Que, en cambio, tal
situación no se configura respecto de los empleados, que ejercen actividad
administrativa dentro del Poder Judicial, porque ellos no comprometen el ejercicio de
la función específica de dicho poder con su afiliación o actuación en política"(127).
"12) Que el art. 2 de la ley de facto 22.627 que reconoce a los partidos políticos en
forma exclusiva la nominación de cargos públicos electivos no es violatorio del art.

326
28 de la Constitución Nacional ni atenta contra la función electoral del derecho al
sufragio, al eliminar los candidatos individuales, promovidos por sí, omitiendo
determinar los requisitos que hubieran hecho posible la admisión de candidaturas
independientes. En primer término, porque dentro del ordenamiento constitucional
argentino, los derechos civiles, políticos y sociales que la Constitución consagra, lejos
de ser absolutos, están sujetos a limitaciones o restricciones tendientes a hacerlos
compatibles entre sí y con los que corresponde reconocer a la comunidad. (...) La
Constitución ha confiado al Poder Legislativo la misión de reglamentar, dentro de
cierto límite el ejercicio de los que ella reconoce y no es del resorte del Poder Judicial
decidir del acierto de los otros poderes públicos en el uso de las facultades que le son
propias, aunque sí le incumbe pronunciarse acerca de los poderes reglamentarios del
Congreso para establecer restricciones a los derechos teniendo en cuenta, para ello,
la naturaleza, las causas determinantes y la extensión de las medidas restrictivas o
limitativas. En segundo término, porque la restricción impuesta por la reglamentación
impugnada se limita a establecer uno de los criterios de reducción dentro de las
alternativas posibles, reconociendo de ese modo la condición de auxiliar del Estado
que tienen en la actualidad los partidos políticos, criterio, por otra parte, consagrado
jurídicamente por la mayoría de los países"(128).
"13) Que resulta necesario tener en cuenta que los partidos políticos son
organizaciones de derecho público no estatal, necesarios para el desenvolvimiento de
la democracia representativa y, por tanto, instrumentos de gobierno cuya
institucionalización genera vínculos y efectos jurídicos entre los miembros del partido,
entre éstos y el partido en su relación con el cuerpo electoral; y la estructura del
Estado, como órganos intermedios entre el cuerpo electoral y los representantes. Que
coexisten como fuerzas de cooperación y oposición para el mantenimiento de la vida
social, a cuya ordenación concurren participando en la elaboración y cristalización de
normas jurídicas e instituciones y que, vinculados al desarrollo y evolución política de
la sociedad moderna, materializan en los niveles del poder las fases de integración y
conflicto, convirtiendo las tensiones sociales en normas jurídicas"(129).
"14) Que el reconocimiento jurídico de los partidos políticos deriva de la estructura
de poder del Estado moderno, en conexión de sentido con el principio de la igualdad
política, la conquista del sufragio universal, los cambios internos y externos de la
representación política y su función de instrumentos de gobierno. En rigor, son grupos
organizados para la elección de representantes en los órganos del Estado, haciendo
posible que éste sea, efectivamente, la organización política de la Nación. Los
partidos forman parte de la estructura política real. De ahí que la vida política de la
sociedad contemporánea no pueda concebirse sin los partidos, como fuerzas que
materializan la acción política(130).
"15) Que la función de los partidos políticos de proveer el directorio político como
auxiliares del Estado explica su encuadramiento estatutario y en los hechos, que
sistema de partidos y sistema representativo hayan llegado a ser sinónimos
(Maurice DUVERGER, 'Esquisse d'une théorie de la représentation politique',
en L'évolution du droit public; études offertes á Achille Mestre, p. 211, Paris, 1956).
(...) Que de los partidos depende en gran medida lo que ha de ser, en los hechos, la
democracia del país; y que al reglamentarlos, el Estado democrático cuida una de las
piezas principales y más sensibles de su complejo mecanismo vital (...)"(131).

327
 "16) Que debe rechazarse el agravio del recurrente relacionado con la exclusividad
de presentar candidaturas para los cargos públicos conferida a los partidos políticos
por la legislación vigente ya que tal solución constituye una de las alternativas de
reducción posibles y no comporta una trasgresión al art. 28 de la Constitución
Nacional, pese a tratarse de una cuestión controvertida en doctrina. Ello es así (...) en
razón de que el elector dispone, como ciudadano, de la libre afiliación y participación
en cualesquiera de los diversos partidos políticos existentes en su distrito y en el
ámbito nacional y de la posibilidad de formar un nuevo partido, como medio de
acceder a los cargos públicos"(132).
"14) Si bien la exclusividad para la nominación de candidatos es un tema
controvertido en doctrina, la realidad nos ha demostrado hasta ahora que la existencia
política concreta de voluntades aisladas no es plausible ni útil, toda vez que es
ineficaz para ejercer influencia en la formación de la voluntad del Estado. El sistema
democrático hace necesaria la organización de los individuos en asociaciones
determinadas por diversos fines comunes; en ellas se agrupan las voluntades
individuales coincidentes. (...) La aceptación de la demanda importaría admitir, sin
más requisitos, la oficialización de la candidatura 'del peticionario con exclusivo
fundamento en el derecho constitucional que invoca. Asimismo (...) ocasionaría que el
poder se debilitara atomizándose, y paralelamente se aumentaría la influencia de los
poderes económicos u otros factores de poder, que no siempre están organizados
democráticamente (...)"(133).
"15) (...) Tal como afirma André Hauriou: 'Para conciliar estas dos exigencias el
principio de la libertad de candidatura, en otras palabras, de la elegibilidad, que es la
regla general, surgen algunas excepciones: unas de carácter jurídico, pero poco
importantes, y las otras de hecho, algo más serias. (...) Las limitaciones de hecho
provienen principalmente de la existencia de partidos políticos. En teoría, todo aquel
que cumpla las condiciones legales puede presentarse a los sufragios de los
electores. Sin embargo, de hecho, aparte de raras excepciones, sólo aquellos que
están apoyados por un partido político con influencia seria en la circunscripción, tienen
posibilidad de éxito. Son, por tanto, en muchos casos, los mismos partidos quienes
eligen los candidatos. Esta circunstancia pudiera parecer enojosa, pero es preciso
tener en cuenta que si no interviniesen los partidos, el hombre de la calle no tendría
posibilidad alguna. Los candidatos bien situados serían los notables locales, los
portavoces del dinero o del Estado. La libertad del elector sería menor aún. En todo
caso, es preferible una clase política de origen popular. En igualdad de condiciones,
los partidos políticos cuyo desarrollo está íntimamente ligado al del cuerpo electoral,
son a la democracia de tipo occidental lo que la raíz es al árbol' (André H AURIOU -
Jean Gicquel GELARD, Derecho constitucional e instituciones políticas, p. 295. Ed.
Ariel)"(134).
"16) Que (...) sin la existencia de los partidos políticos, la probabilidad del hombre
de la calle de acceder a cargos públicos sería mínima, toda vez que los poderosos o
los notables detentarían casi con exclusividad el control de las candidaturas. Los
países democráticos persiguen el desarrollo máximo de la igualdad entre los
candidatos. Con tal fin se instrumentan métodos de intervención del Estado que
luchan contra las principales causas de la desigualdad. (...) Todo ello se realza a
través de los partidos políticos. Si se admitiese la libre presentación de candidatos, el
objetivo de la igualdad se vería postergado, pues resultaría imposible hacer frente a la
erogación que conllevaría, una vez generalizada, tal actitud"(135).

328
 "Una interpretación que permitiera la subsistencia de un partido de distrito que no
hubiera obtenido voto alguno por el solo hecho de conformar un partido nacional que
en otro distrito hubiera alcanzado el porcentaje mínimo y de aquel que, actuando
exclusivamente como partido de distrito estuviere en idéntica situación u obtuviera
votos en número inferior al previsto legalmente, resultaría francamente violatoria de la
garantía de igualdad ante la ley"(136).
"Resulta razonable que el reconocimiento y mantenimiento de la personalidad de
los partidos políticos estén directamente relacionados con la existencia de un volumen
electoral identificado con sus objetivos (arts. 7, inc. a, y 50, inc. c, de la ley 23.298), ya
que de lo contrario se trasformarían en estructuras vacías de contenido e ineptas para
cumplir con la función que les es propia"(137).
"La exigencia contenida en el art. 50, inc. c, de la ley 23.298 para decretar la
caducidad de la personalidad política del partido cuando no alcance el porcentaje allí
fijado en ningún distrito se refiere solamente al partido nacional, y no al de distrito, en
cuyo caso sólo deben tenerse en cuenta los resultados obtenidos en el distrito de que
se trate"(138).
"Si se reconoce que los partidos políticos son intermediarios entre el gobierno y las
fuerzas sociales y encarnación de los intereses y opiniones que dividen a la
comunidad, no puede verse, en principio, como atentatorio al régimen democrático,
que su personalidad política pueda estar supeditada a la existencia de un determinado
volumen electoral identificado con sus objetivos"(139).
"También pesa sobre los partidos políticos la carga de contribuir a la regularidad
funcional del proceso político y a una mayor efectividad y eficiencia del sistema
electoral"(140).
"Cuando una entidad partidaria funciona tanto como partido provincial como de
distrito, pero con autoridades únicas a ambos fines, lo concerniente a estas últimas es
regido por las normas federales y pertenece a la competencia de la justicia
federal"(141).
"Si la caducidad de la personería decretada respecto del Partido Comunista sólo
tiene efectos con relación a las elecciones locales en la provincia de La Pampa, pero
en nada afecta a la capacidad de la agrupación política para participar en comicios
nacionales, no es aplicable al caso la doctrina según la cual son de competencia
federal las cuestiones relacionadas con partidos políticos de actuación local cuando
se trate de asuntos de índole inescindible, como lo es la determinación de las
autoridades partidarias cuando éstas lo son a la vez de partido en el orden nacional y
local"(142).
"Tanto los derechos subjetivos como los intereses legítimos, deben ser objeto de
protección jurisdiccional en la medida en que están dirigidos a tutelar el partido, esto
es, a su constitución, organización, gobierno propio y libre funcionamiento"(143).
"El nombre del partido político es el signo convencional representativo y el atributo
exclusivo de su personalidad jurídica política que atiende a la designación e identidad
del grupo partidario, haciendo a su definición y constitución, determinado por una
cualidad ideal doctrinaria e ideológica, material y simbólica. (...) La cualidad material
del nombre partidario importa como atributo de identidad, designación y distinción con
respecto a otro u otros partidos, adoptándolo del lenguaje escrito u oral. (...) Para
examinar si se opera la posibilidad de confusión entre dos partidos políticos debe

329
recurrirse a la impresión de conjunto; a las semejanzas, y no a las diferencias,
tomándose especialmente en cuenta las auditivas, fonéticas y la analogía de
conceptos"(144).
"Las líneas o direcciones internas de un partido con existencia social se han
constituido en nombre de un derecho natural reconocido constitucionalmente; dichas
simples asociaciones de hecho careciendo de existencia legal según el fin de su
instituto han podido formarse por la prioridad del status libertatis sin que por ello sean
ilegítimas. (...) El partido político es el único núcleo humano y social organizado que
tiene derecho al reconocimiento de su personalidad jurídico-política y carece de esa
posibilidad cualquiera de las subuniones internas que lo componen. Mantiene intacta
su autonomía como tal y mediante las autoridades constituidas, garantiza la titularidad
de los derechos y poderes partidarios. (...) La justicia nacional electoral (...) ejerce
también el contralor jurisdiccional respecto del nombre partidario, alcanza a las líneas
internas que están integradas por dirigentes, afiliados y ciudadanos en general, puede
reconocer ciertos derechos de actuación en la vida política a dichas tendencias
intrapartidarias cuando hayan demostrado su existencia en la realidad social, sin
perjuicio de que ellas estén subordinadas al gobierno del partido"(145).
"El presidente de una asociación no necesita acreditar mediante escritura pública el
mandato que inviste para representar a aquélla, basta la presentación de documentos
que demuestren el carácter que invoca (...) Si se ha acreditado que el presidente del
Partido tiene su representación, ello resulta suficiente a los efectos de la legitimación
activa para incoar acción de amparo contra el gobierno de la provincia de Tucumán a
fin de que se declare la inconstitucionalidad de los decretos 2122/1 y 2123/1 y se
disponga la suspensión de los comicios para la renovación de legisladores y elección
de convencionales constituyentes, sin que se advierta la necesidad del otorgamiento
de poderes especialísimos en razón de no comprometer en modo alguno, la
existencia del partido político que representa, sino más bien se limita al ejercicio de
sus eventuales derechos políticos"(146).
"Que (...) se presentan el contador Erman González y el doctor Francisco Cerro
atacando de nulidad la resolución (...) mediante la cual el Tribunal Nacional de
Conducta del Partido Demócrata Cristiano impone a los nombrados, respectivamente,
las sanciones de expulsión y cancelación de la afiliación por haber violado la Carta
Orgánica Nacional. (...) Según resulta de la resolución del Tribunal de Conducta, estas
razones se vinculan con el apartamiento de la línea política fijada por el partido, que
implicaría, de parte de los sancionados, el hecho de haber aceptado cargos públicos
en el gobierno nacional, pues dicha línea política no coincide con la del gobierno (...);
no le compete conocer a la justicia electoral del alcance que una agrupación política
atribuye a la observación y respeto de los principios que informan su actuación y la
disciplina partidaria, pues ello corresponde en exclusividad al partido (...); el
procedimiento seguido por las autoridades partidarias no ha impedido un adecuado
ejercicio del derecho de defensa de los acusados. (...) Siendo ello así., habiéndose
demostrado la competencia del Tribunal Nacional de Conducta y la no justiciabilidad
de las razones de política partidaria que fueron tenidas en cuenta por el referido
tribunal para imponer las sanciones que motivan esta causa (...) corresponde
confirmar la sentencia apelada"(147).
"Uno de los pilares del sistema costarricense de partidos, como, en general, de los
que comparten sus ideales del Estado de derecho, de la democracia representativa,

330
participativa y pluralista y de la dignidad, libertad y derechos fundamentales de la
persona humana es precisamente el del pluripartidismo, invocado en la presente
acción. El derecho de los ciudadanos a agruparse en partidos políticos es, amén de
un derecho de libertad que, como tal, lejos de restringido debe ser estimulado, y que,
como también se dijo, por mucho que para algunos sea deseable poner un freno a la
proliferación de partidos, no es posible legítimamente imponerlo, porque el
pluripartidismo es consustancial con el sistema constitucional"(148).

LA INICIATIVA POPULAR DE LAS LEYES

Art. 39.—
Los ciudadanos tienen el derecho de iniciativa para presentar proyectos
de ley en la Cámara de Diputados. El Congreso deberá darles expreso
tratamiento dentro del término de doce meses.
El Congreso, con el voto de la mayoría absoluta de la totalidad de los
miembros de cada Cámara, sancionará una ley reglamentaria que no podrá
exigir más del tres por ciento del padrón electoral nacional, dentro del cual
deberá contemplar una adecuada distribución territorial para suscribir la
iniciativa.
No serán objeto de iniciativa popular los proyectos referidos a reforma
constitucional, tratados internacionales, tributos, presupuesto y materia
penal.

449. FORMAS DE DEMOCRACIA SEMIDIRECTA. BREVE NOTICIA. REMISIÓN

El presente artículo y el siguiente (art. 40) introducen, por primera vez en forma
expresa, en el texto constitucional, varias de las denominadas "formas de democracia
semidirecta".
Este tema fue abordado en el parág. 23 del primer tomo de esta obra, a cuyo texto
nos remitimos, a fin de evitar reiteraciones innecesarias.
Sólo resta agregar algunas consideraciones antes de analizar el texto
constitucional(1).
Antes de la reforma constitucional de 1994, que introdujo los nuevos arts. 39 y 40,
algunos autores entendían que las formas semidirectas eran incompatibles con los
arts. 1° y 22, CN, en cuanto éstos se refieren a la democracia representativa o

331
indirecta. Ya habíamos fundado nuestra opinión en contrario a esa tesitura, en el
mencionado parág. 23 del primer tomo. La reforma constitucional mencionada ha
hecho perder toda importancia a ese debate doctrinal, aunque algunos de esos
autores han admitido ahora que las formas semidirectas no violan ni contradicen el
sistema representativo.
Pero nosotros seguimos sosteniendo que incluso las formas de democracia
semidirecta que no han sido incorporadas expresamente en los nuevos arts. 39 y 40,
siguen siendo perfectamente compatibles con la Constitución Nacional. No sólo por
los argumentos dados oportunamente en el mencionado parágrafo, sino porque, aun
cuando se aceptara la tesis contraria, las formas semidirectas incorporadas
expresamente han quebrado la barrera que —según esos autores— se oponía a la
incorporación implícita de ellas.
Por supuesto que ciertas formas semidirectas no son aplicables cuando su empleo
es claramente incompatible con mecanismos procesales previstos en la propia
Constitución (v.gr., si se pretendiera destituir por medio del recall, al presidente de la
República, que sólo puede ser destituido mediante el juicio político).
En este capítulo nos referiremos únicamente a la iniciativa popular, dejando para el
siguiente a las restantes formas semidirectas, tanto a las expresamente incorporadas,
como a las que surgen implícitamente de dicho texto.

450. INICIATIVA POPULAR

Es el derecho en virtud del cual un ciudadano, un grupo de ciudadanos o un grupo
social intermedio proponen, motu proprio, al Congreso, la sanción de un proyecto de
ley, presentado por ellos. Es una de las formas del derecho de peticionar a las
autoridades, reconocido expresamente en el art. 14, CN.
Esta institución tiene profundo arraigo en Suiza, a tal punto que ha incidido en
decisiones políticas fundamentales de la Confederación, habiendo impedido
decisiones políticas patrocinadas por los poderes constituidos e incluso, en muchas
oportunidades, ha superado a los partidos políticos(2).
Por medio de esta institución los ciudadanos no legislan directamente, pero ponen
en movimiento el mecanismo legislativo, provocando una actividad legislativa del
Congreso.
La iniciativa popular puede ser simple o formulada. La primera es aquella que
plantea el tema a legislar en términos generales; la segunda, en cambio, propone un
proyecto de ley completo y articulado a la consideración del Poder Legislativo(3).
En la práctica, antes de la reforma de 1994, existía ya en nuestro país una suerte
de iniciativa popular atenuada, que se cristaliza en los anteproyectos presentados por
los particulares ante la mesa de entradas de cualquiera de las Cámaras del Congreso.
A estos anteproyectos se les da trámite, girándolos a las comisiones respectivas.
Obviamente, en estos casos, el Congreso no tenía obligación de tratar tales
propuestas, pero tampoco la tiene —ahora— respecto a los proyectos que presentan
los legisladores.

332
 El artículo que comentamos reconoce expresamente el derecho de iniciativa sólo a
los ciudadanos, no a los habitantes extranjeros, es decir, a los que integran la
comunidad política argentina. Esto es lógico, porque las formas de democracia
semidirecta implican el ejercicio de derechos políticos, los que no se reconocen a los
extranjeros, aunque sean residentes.
Además el texto constitucional se refiere únicamente a proyectos de ley. Sin
embargo, a fortiori, pensamos que también se incluyen en este artículo los proyectos
de resolución, de declaración, de ordenanzas, etcétera.

A. Trámite
El texto constitucional establece que los proyectos deben ser
presentados únicamente ante la mesa de entradas de la Cámara de Diputados.
Creemos que no se justifica esta limitación, máxime teniendo en cuenta que el último
párrafo del artículo establece varias limitaciones, entre las cuales figuran los proyectos
de ley que tienen al Senado como cámara iniciadora.
El primer párrafo del artículo en análisis establece una importante obligación para
el Congreso: los proyectos presentados por los ciudadanos, en virtud de este texto
constitucional, deben ser tratados expresamente por el Congreso (es decir, por ambas
Cámaras) dentro del plazo de doce meses.
Obviamente, el Poder Legislativo no está obligado a aprobar el proyecto
presentado, puede rechazarlo, puede adicionarlo, corregirlo, etc., pero debe haber un
pronunciamiento expreso sobre él dentro del plazo mencionado.
En este aspecto los proyectos presentados por ciudadanos particulares tienen un
tratamiento privilegiado en relación a los que presentan los propios legisladores, ya
que —respecto a éstos— las cámaras no tienen obligación de tratarlos siquiera y
caducan automáticamente al vencimiento de determinado plazo, salvo que sean
renovados, como se verá en el capítulo relativo al procedimiento para la sanción de
las leyes.
Claro está que este privilegio que el art. 39 otorga a los proyectos presentados por
ciudadanos particulares es más aparente que real, ya que la obligación del Congreso
de pronunciarse al respecto en un plazo de doce meses, no trae aparejada una
sanción para el caso de incumplimiento, razón por la cual ésa no es una obligación
jurídicamente exigible o, en otras palabras, no es una norma operativa (ver parág. 15
del primer tomo de esta obra).

B. Reglamentación
La norma constitucional fue reglamentada por ley 24.747 de 1996.
Lamentablemente, el número de firmas que requiere su art. 4° vino a dificultar la
presentación de proyectos dado que es del uno y medio por ciento (1,5%) del
padrón electoral utilizado para la última elección de diputados nacionales y deberá

333
representar por lo menos a seis distritos electorales. No obstante, la misma norma
establece que cuando la materia de la iniciativa sea de alcance regional el
requisito del porcentual se cumplirá considerando únicamente el padrón electoral
del total de las provincias que componen dicha región, sin tener en cuenta la
cantidad de distritos que prevé el primer párrafo.
La elevada exigencia provocó que el art. 39, CN, quedara prácticamente en letra
muerta y en las dos décadas siguientes a la sanción de esa ley se presentaron
muy pocos proyectos de ley por esta vía.
El art. 5° regula los requisitos de la iniciativa popular:
a) La petición redactada en forma de ley en términos claros.
b) Una exposición de motivos fundada.
c) Nombre y domicilio del o los promotores de la iniciativa, los que podrán
participar de las reuniones de Comisión con voz de acuerdo con la reglamentación
que fijen las mismas.
d) Descripción de los gastos y origen de los recursos que se ocasionaren
durante el período previo a presentar el proyecto de iniciativa popular ante la
Cámara de Diputados.
e) Los pliegos con las firmas de los peticionantes, con la aclaración del nombre,
apellido, número y tipo de documento y domicilio que figure en el padrón electoral.
Se establecen también dos mecanismos de control:
i) Toda planilla de recolección de firmas debe contener un resumen impreso del
proyecto de ley a ser presentado, y la mención del o los promotores responsables
de la iniciativa. Ello será verificado por el Defensor del Pueblo en un plazo no
superior a 10 días previo a la circulación y recolección de firmas (art. 6°).
ii) Previo a la iniciación en la Cámara de Diputados, la justicia nacional electoral
verificará por muestreo la autenticidad de las firmas en un plazo no mayor de 20
días, prorrogable por resolución fundada del Tribunal. El tamaño de la muestra no
podrá ser inferior al medio por ciento (0,5%) de las firmas presentadas. En caso de
impugnación de firma, acreditada la falsedad se desestimará la misma del
cómputo de firmas para el proyecto de iniciativa popular, sin perjuicio de las demás
acciones penales a que hubiere lugar, la planilla de adhesiones es documento
público. En caso de verificarse que el cinco por ciento (5 %) o más de las firmas
presentadas sean falsas se desestimará el proyecto de iniciativa popular.
El procedimiento para su tratamiento es el siguiente:
a) Se presenta ante la Mesa de Entradas de la Cámara de Diputados, la
Presidencia la remite a la Comisión de Asuntos Constitucionales, la que en el
plazo de 20 días hábiles deberá dictaminar sobre la admisibilidad formal de la
iniciativa, debiendo intimar a los promotores a corregir o subsanar defectos
formales (art. 8°).
b) El rechazo del proyecto de iniciativa popular no admitirá recurso alguno.
c) Admitido el proyecto de ley, la Presidencia de la Cámara de Diputados de la
Nación ordenará la inclusión en el orden del día como asunto entrado, con
tratamiento preferente

334
 d) Dentro de las 48 horas lo girará para su tratamiento a la Comisión de Labor
Parlamentaria, la que deberá producir dictamen a más tardar para la segunda
reunión de dicho cuerpo.
e) La Cámara podrá girar la iniciativa a sus comisiones respectivas, las que
tendrán cada una 15 días corridos para dictaminar, si lo hicieran en común se
sumarán los plazos.
f) Vencido el término anterior, con o sin despacho, el cuerpo procederá al
tratamiento de la iniciativa, pudiendo a tal efecto declararse en comisión
manteniendo la preferencia (art. 10).
g) Admitido el proyecto de ley por iniciativa popular ante la Cámara de
Diputados de la Nación, el Congreso deberá darle expreso tratamiento dentro del
término de doce meses (art. 11).

C. Temas excluidos de la iniciativa popular

El último párrafo del artículo en análisis establece cinco temas sobre los cuales no
se admite la iniciativa popular: la reforma constitucional, los tratados internacionales,
tributos, presupuesto y derecho penal.
En nuestro Anteproyecto de Constitución Nacional(4) habíamos incorporado, al final
de su art. 22, limitaciones similares a las previstas en este artículo, aunque más
amplias: reforma constitucional, tratados, recursos financieros, presupuesto de gastos
y recursos, códigos de fondo y sus normas complementarias. Pareciera que los
convencionales han tomado en cuenta esas limitaciones.
Quiroga Lavié las critica, sosteniendo que no existe ningún justificativo para
restringir el derecho de iniciativa en estas materias(5).
Discrepamos con esta opinión. Es conveniente evitar la iniciativa popular en los
temas indicados, porque si bien es cierto que —en definitiva— la última palabra sobre
su sanción la tendrá el Congreso nacional, por una razón de simple prudencia política
no parece conveniente que ciudadanos particulares interfieran con los órganos del
gobierno encargados de proyectar las normas relativas a ciertos temas
fundamentales, teniendo en cuenta que están muy relacionados con garantías
constitucionales específicas, o con las relaciones exteriores del país y que requieren
conocimientos muy específicos.

451. JURISPRUDENCIA
Ver la jurisprudencia reseñada en el parág. 454 de este mismo tomo.

335
 LA CONSULTA POPULAR

Art. 40.—
El Congreso, a iniciativa de la Cámara de Diputados, podrá someter a
consulta popular un proyecto de ley. La ley de convocatoria no podrá ser
vetada. El voto afirmativo del proyecto por el pueblo de la Nación lo
convertirá en ley y su promulgación será automática.
El Congreso o el presidente de la Nación, dentro de sus respectivas
competencias, podrán convocar a consulta popular no vinculante. En este
caso el voto no será obligatorio.
El Congreso, con el voto de la mayoría absoluta de la totalidad de los
miembros de cada Cámara, reglamentará las materias, procedimientos y
oportunidad de la consulta popular.

452. FORMAS SEMIDIRECTAS EXPLÍCITAS

Las formas semidirectas de democracia han sido analizadas en el parág. 23 del
primer tomo de esta obra, por tanto, nos limitaremos a agregar las consideraciones
relativas al texto constitucional en análisis.
Sin perjuicio de ello, en este capítulo analizaremos no sólo las formas semidirectas
incorporadas explícitamente al texto constitucional en el nuevo art. 40, sino también
las implícitas, es decir, aquellas que si bien no han sido incorporadas expresamente,
pueden considerarse incluidas por implicancia con las anteriores (ver el mencionado
parág. 449 en este mismo tomo).

A. Referendum

1. Concepto y clasificaciones
El nuevo art. 40 incorpora dos institutos de democracia semidirecta:
el referendum y el plebiscito, aunque con defectuosa técnica legislativa, denominando
a ambos "consulta popular".

336
 El referendum es el proceso de consulta a los ciudadanos, a efectos de que éstos
se expresen sobre actos de gobierno de carácter legislativo. En él, la actividad de los
ciudadanos no es exclusiva como en la Landsgemeinde de ciertos cantones suizos, ni
indirecta como en las instituciones representativas, sino que el cuerpo electoral actúa
como colegislador. En el referendum los representantes sancionan la ley, pero ad
referendum de la aprobación de los ciudadanos, siendo su voto afirmativo una
condición suspensiva a la cual se somete la validez y eficacia de la norma jurídica(1).
El referendum puede ser clasificado de diversas formas.
i) En relación con su objeto puede ser constitucional, legislativo, administrativo(2) o
municipal, según el acto al cual se refiera(3).
ii) Por sus efectos puede ser constitutivo, modificatorio o de veto, según que el voto
afirmativo sancione, altere o extinga una norma jurídica. El referendum constitutivo se
conoce también como ante legem; el modificatorio y el de veto, como post legem.
iii) Por su naturaleza jurídica puede ser facultativo u obligatorio, según que la
Constitución deje librado al criterio del Poder Legislativo convocar a un referéndum o,
al contrario, lo exija como conditio sine qua non para la sanción de determinadas
normas. Ejemplo de este último son las normas constitucionales que prevén reformas
o enmiendas constitucionales, por el Poder Legislativo con mayorías
y quorum agravados, sujetas al referéndum del cuerpo electoral. En nuestro país este
sistema ha sido adoptado por varias constituciones provinciales, para enmiendas
parciales.
iv) Por la calidad de las personas que lo impulsan, puede ser popular, congresional
o presidencial.
El referéndum consultivo es el que se realiza para conocer la opinión del pueblo
sobre un proyecto de ley que aún no ha sido sancionado o se halla a estudio. Sus
efectos pueden ser vinculantes o no vinculantes para el Poder Legislativo. En el
segundo caso no se trata de un verdadero referéndum (4).
El referendum tuvo su origen en Suiza en el siglo XVI y es en ese país en donde ha
alcanzado su mayor desarrollo. En los Estados Unidos se ha generalizado a nivel
estadual, incluso para la reforma de las constituciones locales, pero no existe en el
ámbito federal.
El primer párrafo del artículo en análisis introduce expresamente el referéndum
legislativo como forma de democracia semidirecta.
Conforme a las clasificaciones que hemos reseñado, el referéndum del nuevo art.
40 es legislativo porque se limita a los proyectos de ley que son de competencia del
Congreso nacional; es constitutivo o ante legem porque lo que se somete al cuerpo
electoral es el proyecto de ley, antes de ser votado por las Cámaras Legislativas; es
facultativo porque la Constitución no lo exige obligatoriamente, sino que lo deja librado
a la prudencia política del Congreso, y es congresional porque el único que puede
someter el proyecto de ley al cuerpo electoral es el Congreso.

2. Trámite parlamentario

337
 Al igual que en el artículo anterior, la iniciativa para someter un proyecto
a referendum del cuerpo electoral es atribución exclusiva de la Cámara de Diputados.
Esta limitación no tiene explicación plausible. Lo cierto es que, a causa de ella,
quedan excluidos del referéndum los proyectos que tienen al Senado como Cámara
iniciadora (ver art. 75, inc. 2° e inc. 1°, CN).
Una característica novedosa que introduce este artículo consiste en que prohíbe el
veto presidencial de la ley que convoca al cuerpo electoral a comicios para decidir
sobre el referendum. Esta disposición implica una limitación a la facultad de veto
prevista en los nuevos arts. 80 y 83 (antes arts. 70 y 72, CN).
Aunque no surge claramente del texto constitucional, el trámite legislativo que
sigue el proyecto es el de una ley ordinaria (aprobación por ambas Cámaras,
con quorum y mayorías exigidas por la Constitución). Esta ley, pese a su aprobación
bicameral, sigue siendo un proyecto, es decir, no adquiere todavía vigencia, porque
será sometida al voto del pueblo. Sólo a partir del voto afirmativo del cuerpo electoral
adquirirá la validez y la eficacia propias de una ley.
La norma se refiere al "voto afirmativo del proyecto por el pueblo de la Nación". El
texto constitucional no dice, con una mala técnica legislativa, cuál es el porcentaje de
votos necesarios para que el proyecto se considere aprobado, pero es de suponer
que debe reunir más del 50% del total de los votos válidos emitidos(5), salvo que el
proyecto, por la materia que legisla, requiera una mayoría más amplia.
Obviamente, esta laguna del texto constitucional debiera ser cubierta por la ley
reglamentaria a que se refiere el tercer párrafo del artículo en análisis.
El proyecto sometido a referéndum y aprobado por el cuerpo electoral, queda
sancionado y promulgado automáticamente como ley de la Nación, lo que significa
que el Poder Ejecutivo tampoco puede vetarlo.

B. Plebiscito

1. Concepto
El plebiscito se diferencia del referéndum en que el primero es esencialmente
consultivo y el objeto de la consulta no consiste en la aprobación o desaprobación de
una norma jurídica, sino que ella versa sobre un acto o una decisión de carácter
político.
Según Xifra Heras es difícil distinguir científicamente entre el referéndum y el
plebiscito, por los puntos y zonas de contacto que tienen ambos y por la diversidad de
significados que se le atribuyen al término "plebiscito"(6).
La doctrina francesa (Hauriou, Duverger, Burdeau), basada en los plebiscitos
napoleónicos(7), entiende que el plebiscito es una especie de referéndum imperfecto,
por cuanto no ofrece otra alternativa al cuerpo electoral, más que aceptar o rechazar
un acto elaborado previamente. Burdeau asocia al plebiscito con las dictaduras o

338
cesarismos empíricos, que siempre implican la sumisión del pueblo a la voluntad de
un grupo político.
Biscaretti di Ruffia considera que el plebiscito es siempre un acto excepcional y
extraordinario, vinculado sólo a problemas de hecho relativos a la estructura esencial
del Estado o de su gobierno.
Los plebiscitos se refieren con frecuencia a cuestiones de índole territorial
(agregación, segregación o fusión de territorios)(8). Tal ha sido el caso, en nuestro
país, del plebiscito convocado por el dec. 2272/1984, para aprobar o rechazar el
proyecto de tratado con Chile resolviendo la cuestión fronteriza del Canal de Beagle,
que casi lleva a la guerra entre dos países hermanos.
En nuestra historia ha habido varios plebiscitos que dieron una suerte de
legitimidad a actos dictatoriales. Así, cabe mencionar el plebiscito de 1835, que ratificó
la ley del 7 de marzo de ese año, de la Legislatura porteña, que había designado a
Juan Manuel de Rosas gobernador de Buenos Aires, con la suma del poder público
(ver parág. 395 en este mismo tomo). De 9320 votos contabilizados, sólo cuatro
votaron contra la ratificación de dicha ley. Claro está que el voto no era secreto, con lo
cual es muy probable que haya habido fraude.
Teniendo en cuenta tales antecedentes es lógico que parte de la doctrina argentina
mire con desconfianza al plebiscito. Pero por ello no se justifica denostar y atacar
como inconstitucionales a todas las formas de democracia semidirecta, como hacen
algunos autores.

2. Regulación constitucional
El segundo párrafo del nuevo art. 40 se refiere a la que denomina "consulta popular
no vinculante", la cual puede ser convocada por el Congreso o por el Poder Ejecutivo
"dentro de sus respectivas competencias". Esta frase sigue la buena doctrina, en el
sentido de que la consulta no vinculante será dispuesta por el órgano al cual le
corresponda tomar la decisión sobre determinado acto, según los arts. 75 o 99, CN.
Si bien el texto constitucional lo denomina consulta popular no vinculante, en
realidad se trata del plebiscito.
El carácter no vinculante de este plebiscito significa que su resultado no obliga
jurídicamente al órgano que lo convocó, a tomar una decisión acorde con el
pronunciamiento del pueblo, aunque política y moralmente sería harto reprochable no
hacerlo así, además de que la credibilidad del gobierno quedaría seguramente
resentida.
En el final del segundo párrafo del nuevo art. 40 se establece que en los casos de
consulta popular no vinculante, el voto no será obligatorio. Esta disposición es
coherente con el carácter no vinculante del plebiscito, ya que si el órgano convocante
no está obligado a acatar la opinión del soberano, es lógico que no se pueda exigir a
éste la emisión obligatoria de tal opinión.
Consideramos que era innecesaria la incorporación al texto constitucional del
plebiscito o consulta no vinculante, ya que él surge del art. 33, CN, que incorpora

339
todos los derechos y garantías no enumerados explícitamente, que surjan del principio
de la soberanía del pueblo y de la forma republicana de gobierno.
Así lo entendió el Poder Ejecutivo cuando sancionó el ya mencionado dec.
2272/1984, que convocó a un plebiscito para aprobar o rechazar el proyecto de
tratado con Chile resolviendo la cuestión fronteriza del Canal de Beagle(9).
Los considerandos del decreto en cuestión son terminantes en los fundamentos de
su legitimidad constitucional. En ellos se afirma acertadamente que las formas
semidirectas no son incompatibles con la democracia representativa. Se cita allí la
opinión de Bartolomé Mitre, expresada en la Convención Constituyente revisora de la
provincia de Buenos Aires de 1860, y la de un indiscutido e insospechable demócrata
y repúblico, el profesor Carlos Sánchez Viamonte, quien se pronunció en favor de la
constitucionalidad de las formas semidirectas, aun con la prevención de su mal uso
por parte de los déspotas(10).
Respecto a la acusación que en su momento hicieron los líderes de la oposición
justicialista, en el sentido de que el dec. 2272/1984 invadía la competencia del
Congreso(11), no compartimos tal opinión. En efecto, el tratado que fue objeto de la
consulta era un proyecto que debía ser firmado por el Poder Ejecutivo nacional,
conforme lo establece ahora el nuevo art. 99, inc. 11, CN (en ese entonces art. 86,
inc. 14), que otorga al presidente la facultad de concluir y firmar tratados y
concordatos. El texto entonces vigente incluía expresamente los tratados de límites.
Por tanto, si correspondía al presidente de la República negociar y firmar el tratado
sobre la cuestión del Beagle, el plebiscito estaba correctamente convocado, porque se
trataba de un acto de la competencia del Poder Ejecutivo, recaudo que ha recogido
expresamente el segundo párrafo del nuevo art. 40, CN.

C. Ley reglamentaria
El tercer y último párrafo del nuevo art. 40, CN, establece como obligación del
Congreso nacional la de reglamentar —obviamente mediante una ley, sancionada con
el voto de la mayoría absoluta de la totalidad de los miembros de cada Cámara— las
materias, los procedimientos y oportunidad de la consulta popular.
La norma constitucional no establece ninguna sanción para el caso de que el
Congreso nacional no cumpla con la obligación mencionada, lo que significa que el
dictado de dicha ley no es una obligación jurídica.
Sin perjuicio de ello, entendemos que este artículo es directamente operativo (ver
parág. 15 del primer tomo), es decir que los poderes Legislativo y Ejecutivo pueden
convocar a referendum o plebiscito, aun cuando dicha ley no se sancione, teniendo en
cuenta que del propio texto constitucional surgen los recaudos fundamentales
del referendum y del plebiscito, a diferencia de la del artículo anterior, en la que —al
menos— es necesario fijar legislativamente el número mínimo de firmas que debe
tener el proyecto.

340
453. FORMAS SEMIDIRECTAS IMPLÍCITAS
En el capítulo anterior y en los parágrafos precedentes de este mismo capítulo,
hemos analizado las formas semidirectas incorporadas explícitamente en el texto
constitucional a partir de la reforma de 1994.
Haremos una breve referencia a las formas no incorporadas explícitamente,
aunque las principales ya han sido analizadas en el parág. 23 del primer tomo de esta
obra.
Aunque ellas no estén incluidas expresamente en el texto constitucional, pensamos
que igualmente tienen vigencia. Algunas necesitarían la sanción de una ley del
Congreso, otras un simple cambio en la jurisprudencia de la Corte Suprema de
Justicia.

A. Recall
Recall es el mecanismo por el cual se destituye a los funcionarios públicos, por
decisión popular expresada mediante el sufragio.
Se puede instrumentar —mediante una ley— un procedimiento de recall para todos
los funcionarios públicos, excepto para aquellos cuya forma de remoción o destitución
esté expresamente prevista en la Constitución con un mecanismo propio.
Respecto a los restantes funcionarios, el recall creado por ley, no puede ser
considerado como una intromisión en las atribuciones que el nuevo art. 99, inc. 7°,
otorga al Poder Ejecutivo, ya que las facultades discrecionales de éste pueden ser
acotadas por ley, de la misma manera que lo ha hecho el estatuto del personal civil de
la Administración Pública, la ley orgánica militar o el estatuto del personal diplomático,
que limitan el arbitrio del presidente, tanto para nombrar como para remover a los
agentes civiles y militares de la Administración Pública nacional.
Sería importante la sanción de una ley que estableciera un procedimiento
de recall para los funcionarios del Poder Ejecutivo.
Hace algunos años, a pedido de un partido político, este autor elaboró un
proyecto de ley destinado a instaurar el juicio de recall para los funcionarios y
magistrados de los tres poderes del Estado, el que sería impulsado por los
partidos políticos o por un grupo de ciudadanos, como forma de contribuir al
control de la gestión de los funcionarios públicos y a combatir la corrupción en el
manejo del Estado.
Lamentablemente, ese proyecto de ley no tuvo estado parlamentario. Su texto
es el siguiente y creemos que se explica por sí solo.
Art. 1°.— Esta ley se aplica a todos los funcionarios y magistrados de los tres
poderes del Estado nacional y los de la Municipalidad de la Capital Federal.
Se aplica también a los funcionarios de la administración pública, de las
empresas del Estado, entidades autárquicas, sociedades con participación
accionaria del Estado en cualquier porcentaje y empresas concesionarias de
servicios públicos que hubieren sido privatizadas por aplicación de la ley 23.696 y

341
sus normas complementarias, hasta el nivel de jefe de departamento o
equivalentes.
Art. 2°.— El juicio instrumentado en esta ley tiene por objeto ejercer el control de
los actos de los funcionarios, por los ciudadanos y obtener —si correspondiere—
la remoción de los que hubieran incurrido en acciones u omisiones incompatibles
con la función pública a su cargo, de tal gravedad que implicaran un grave daño al
sistema republicano.
Art. 3°.— A solicitud de cualquiera de los partidos políticos con personería
reconocida o de un grupo de ciudadanos que representen el 1% del padrón del
distrito correspondiente, se podrá iniciar un proceso para revisar la actuación en la
función pública de cualquiera de las personas incluidas en el artículo primero.
Art. 4°.— La demanda se presentará ante el Juzgado en turno, firmada por el
apoderado del partido político.
En el caso de que la formule un grupo de ciudadanos, se acompañará a la
misma una planilla en la que consten las firmas de los ciudadanos, certificadas por
autoridad policial, judicial o por escribano público y un certificado del Registro
Nacional de Electores. En la misma planilla, los ciudadanos demandantes podrán
dar poder a un abogado de la matrícula para que los represente con todas las
facultades necesarias, incluso para absolver posiciones, si se le requiriera.
Art. 5°. — La demanda deberá contener una descripción, lo más precisa posible,
de los cargos que se formulen al demandado, con indicación de las pruebas
pertinentes.
Art. 6°.— El trámite procesal será el del juicio sumarísimo, regulado en el
Código Procesal Civil y Comercial de la Nación, con las modificaciones previstas
en la presente ley.
Art. 7°.— La sentencia definitiva decretará la destitución o remoción del
funcionario que fuera hallado culpable, si las mismas no tuvieran previsto un
procedimiento distinto en la Constitución Nacional.
En este último caso, la sentencia dispondrá la remisión de los antecedentes al
órgano constitucional que corresponda para que el mismo proceda a ratificarla o
revocarla, en un plazo de cuarenta días hábiles.
Si en ese plazo el órgano competente no se hubiere expedido, el juez deberá
publicar el texto íntegro de la sentencia, así como la circunstancia de que no fue
cumplido el requerimiento, en los medios de comunicación social.
Art. 8°.— La renuncia del funcionario demandado impedirá la continuación del
proceso, sin perjuicio de su procesamiento penal, si correspondiere.
En este caso, el juez a cargo del proceso remitirá los antecedentes a la Cámara
de Apelaciones que corresponda, para el sorteo de la causa.
Art. 9°.— La sentencia no tendrá efectos de cosa juzgada en el procedimiento
penal que se incoare, en su caso.
Tampoco implicará la pérdida o suspensión de inmunidades para los
funcionarios a los que les corresponda, de acuerdo a la Constitución Nacional.

342
 Art. 10.— En la Capital Federal esta ley será aplicada por los juzgados federales
en lo contenciosoadministrativo y en territorio provincial por los juzgados federales.
En caso de que el demandado sea el presidente de alguna de las cámaras del
Congreso nacional, el presidente o vicepresidente de la República o alguno de los
ministros de la Corte Suprema de Justicia de la Nación, el Juzgado y la Cámara de
Apelaciones serán integrados por abogados de la matrícula, con carácter de
conjueces, que se sortearán por el juez al que le hubiera correspondido entender
en la causa.
Art. 11.— Los trámites judiciales o extrajudiciales relativos a esta ley están
exentos de todo impuesto, tasa o depósito.
Los pedidos de informes y certificaciones a las oficinas públicas o privadas,
serán requeridos por un letrado de la matrícula y deberán ser contestados
directamente al requirente en el término de 48 horas hábiles.
Se considera falta grave del jefe de la oficina, que incumpla este plazo, haya
sido éste notificado personalmente, o no, del requerimiento del letrado.
Se considera falta ética grave la utilización de las facultades que se otorgan a
los letrados de la matrícula, con fines distintos a los previstos en la ley.
Los gastos que irrogue la aplicación de esta ley serán imputados a rentas
generales.

B. Acción popular
La acción popular consiste en aceptar la legitimación procesal activa en cabeza de
cualquier ciudadano para cuestionar judicialmente la constitucionalidad o legitimidad
de los actos de alguno de los poderes políticos del Estado (excluido el Poder Judicial),
aunque no se vea afectado directamente un derecho subjetivo del actor. Se trata de la
protección judicial de los intereses difusos.
Ya nos hemos ocupado in extenso de este tema en varias partes de esta obra, en
especial en los parágs. 14 y 23 del primer tomo, a cuyo texto nos remitimos, a fin de
evitar reiteraciones innecesarias.

C. El veto popular. Remisión

Según algunos autores, el veto popular consistiría en la posibilidad de que el
cuerpo electoral se pronuncie sobre una ley, luego de que ésta ha sido sancionada y
promulgada. El pronunciamiento popular tendría carácter retroactivo y funcionaría
como condición resolutoria de la norma(12).
En realidad se trata de una especie de referéndum no prevista en el primer párrafo
del nuevo art. 40, razón por la cual, teniendo en cuenta la existencia de regulación
expresa en la norma constitucional, pensamos que no sería aplicable en nuestro
derecho positivo.

343
D. La apelación popular de sentencias
Es un procedimiento consistente en someter a la decisión del cuerpo electoral una
sentencia judicial que declara la inconstitucionalidad de una ley, decreto, etc. Este
medio fue propiciado por Teodoro Roosevelt durante su campaña electoral de 1912 y
poco tiempo después fue adoptado por la Constitución del Estado de Colorado. En
ella se establece que el 5% de los ciudadanos inscritos en el padrón electoral pueden
solicitar que se someta a un referendum una ley (o decreto) que haya sido declarada
inconstitucional por una sentencia de la Corte Suprema de Justicia estatal.
Teniendo en cuenta la redacción del art. 116, CN (antes art. 100), no parece
aplicable en nuestro país la apelación popular de sentencias.
En relación a la actuación del Poder Judicial, las únicas formas semidirectas serían
el juicio por jurados (ver parág. 287.E del segundo tomo de esta obra) y la acción
popular (ver acápite B de este mismo parágrafo).

454. JURISPRUDENCIA
"V. ¿Qué ocurre en el sub lite? El actor, con el único fundamento en la supuesta
violación del art. 22 de la Constitución Nacional (El pueblo no delibera ni gobierna sino
por medio de sus representantes y autoridades creadas por esta Constitución) ataca,
por esta vía excepcional del amparo, la decisión gubernamental de convocar a una
'consulta popular voluntaria' (dec. 2272/84). VI. Que ello adelanta la falta de
legitimación activa en esta acción. Se ha convocado a una 'consulta popular', esto es,
se ha citado al pueblo a dar un parecer sobre determinada situación, pero ese parecer
no es vinculante, o sea, no produce consecuencia jurídica individual alguna para el
accionante. Además, y esto es fundamental, dicha consulta es voluntaria. Si no está el
actor de acuerdo con ella tiene la opción de no opinar en la misma, puesto que no
está compelido de manera alguna a expresar su parecer por ese medio. La obligación
moral, la 'situación de conciencia' que pueda creársele, son acciones privadas
exentas de la autoridad de los magistrados (art. 19, Constitución Nacional)"(13).
"(...) Al ejercer el Poder Ejecutivo su facultad de concluir y firmar tratados de paz y
de límites (art. 86, inc. 14), considera necesario antes de tomar una decisión
fundamental, consultar con la opinión ciudadana, previa información y debate público,
en el que el gobierno y los partidos políticos expondrán su propio juicio. (...) Que el
poder electoral del pueblo de la Nación a través del cuerpo electoral (...) atiende no
sólo a la función representativa de elegir, creando autoridad constitucional, sino que
también en la participación democrática concurre a la expresión del derecho de opinar
formando el juicio público de la opinión política del pueblo. (...) La más moderna y
lúcida doctrina del sufragio sostiene que este tipo de consulta para conocer la opinión
del pueblo tiene carácter programático no vinculatorio (M. GARCÍA PELAYO, Derecho
constitucional comparado, p. 143); su objeto es garantizar la solidaridad entre
representantes y representados y se acomoda perfectamente a la naturaleza del

344
gobierno representativo (L. DUGUIT, Manual de derecho constitucional, p. 124). No
cabe duda que ese derecho estaría comprendido entre los no enumerados, pero que
nacen de la soberanía del pueblo (art. 33). Si algún derecho no enumerado nace de la
soberanía del pueblo es el de que los ciudadanos emitan su opinión sobre un
problema fundamental que interesa a la comunidad (C. SÁNCHEZ VIAMONTE, Manual de
derecho político, p. 197). (...) 3°) Que en virtud de todo ello, una adecuada exégesis
de nuestra Constitución no se compadece con el simple argumento de que esta
consulta popular no se halla contemplada taxativamente en la misma, pues llevaría al
absurdo de suponer que la democracia o el derecho de reunión son extraños a la ley
fundamental"(14).
"Que el Poder Judicial de la Nación conferido a la Corte Suprema de Justicia y a
los tribunales nacionales por los arts. 94, 100 y 101 de la Constitución se define, de
acuerdo con invariable interpretación, receptada por el Congreso argentino y por la
jurisprudencia de este tribunal, de la doctrina constitucional de los Estados Unidos,
como la que se ejercita en los casos contenciosos a los que se refiere el art. 2° de la
ley 27. (...) Que con respecto al derecho propio que pueda alegar el demandante, es
preciso aclarar que éste sostiene que, como en las elecciones del 30 de octubre de
1983, fue designado presidente de una mesa comicial, resulta posible que en la
próxima consulta se viese obligado a desempeñar esas o similares funciones en virtud
de normas que juzga inconstitucionales. (...) Ello hace que el agravio que pueda
alegar el apelante sea meramente conjetural e hipotético y priva a la apelación
extraordinaria de un presupuesto fundamental, como lo es la demostración del interés
sustancial que permita admitir que se da un caso concreto en justicia"(15).
"Que el sufragio, además de la función electoral, tiene una función de participación
gubernativa. Esta función de participación, menos generalizada que la función
electoral, está vinculada a las formas semidirectas de democracia, particularmente al
referéndum. Ya no se trata de una técnica para la selección o nominación de
candidatos, de un procedimiento para la elección de los representantes, sino de una
participación directa en el proceso de formulación de las decisiones políticas, jurídicas
y administrativas del gobierno. (...) Por otra parte, la democracia adeuda el
perfeccionamiento de sus instituciones, así como los regímenes totalitarios han
renovado los métodos clásicos de la dictadura, la democracia contemporánea debe
renovar por completo sus técnicas de representación y participación política"(16).

EL DERECHO A UN MEDIO AMBIENTE SANO

Art. 41.—

345
 Todos los habitantes gozan del derecho a un ambiente sano, equilibrado,
apto para el desarrollo humano y para que las actividades productivas
satisfagan las necesidades presentes sin comprometer las de las
generaciones futuras; y tienen el deber de preservarlo. El daño ambiental
generará prioritariamente la obligación de recomponer, según lo establezca
la ley.
Las autoridades proveerán a la protección de este derecho, a la
utilización racional de los recursos naturales, a la preservación del
patrimonio natural y cultural y de la diversidad biológica y a la información
y educación ambientales.
Corresponde a la Nación dictar las normas que contengan los
presupuestos mínimos de protección, y a las provincias, las necesarias
para complementarlas, sin que aquéllas alteren las jurisdicciones locales.
Se prohíbe el ingreso al territorio nacional de residuos actual o
potencialmente peligrosos, y de los radiactivos.

455. DERECHOS DE TERCERA GENERACIÓN. REMISIÓN

Los nuevos arts. 41 y 42, CN, incorporan algunos de los derechos denominados de
"tercera generación".
A este tema nos hemos referido en el parág. 10 del primer tomo de esta obra, a
cuyo texto nos remitimos, a fin de evitar reiteraciones innecesarias.
Profundizaremos el estudio de los derechos referidos al medio ambiente, en los
párrafos siguientes.

456. DERECHOS AMBIENTALES(1)

En el citado parág. 10, del primer tomo de esta obra, entre los derechos de tercera generación
analizamos un grupo de derechos, agrupados bajo el rubro común de "derecho a una mejor calidad de
vida".
Uno de sus aspectos más importantes es la defensa del medio ambiente y de los recursos naturales.
Este grupo de derechos es de reciente data, aunque no por ello estaba desprotegido
constitucionalmente antes de la reforma de 1994, atento a lo que dispone el art. 33, CN, y así fue
reconocido tanto por la doctrina como por la jurisprudencia(2).
De todas maneras, el nuevo art. 41, CN, los consagra expresamente(3). Este grupo
de derechos comprende a varios y a las correlativas obligaciones del Estado y de la
sociedad. A partir de esta reforma, la República Argentina se suma al medio centenar
de naciones que han incorporado en sus textos constitucionales cláusulas expresas
de protección al ambiente(4). Este tema ha cobrado relevancia en la conciencia de la
humanidad, en especial a partir de la Conferencia de Estocolmo de 1972(5).
Coincidimos con la crítica de que este artículo debió ser redactado en forma mucho
más sencilla y breve, fijando sólo sus ápices fundamentales, dejando el resto a la

346
reglamentación, con lo que se evitarían futuras e inevitables cuestiones de
interpretación(6).
El primer párrafo del texto constitucional comienza reconociendo el derecho de que
gozan todos los habitantes, a un ambiente sano, equilibrado, apto para el desarrollo
humano.
Este derecho es un derecho colectivo o derecho público subjetivo (ver parág. 14
del primer tomo de esta obra), cuyo titular es la sociedad toda, que es la que se ve
agredida en primer lugar por el daño ecológico. Tiene, al mismo tiempo, como
correlato la obligación del Estado y de la sociedad toda (de todos los habitantes) de
procurar la defensa del medio ambiente y de los recursos naturales con todos los
medios a su alcance.
Sin perjuicio del carácter colectivo del derecho a un medio ambiente sano, el texto
constitucional lo reconoce como un derecho de "todos los habitantes", es decir, de
cada uno de ellos. La pregunta es si este derecho es entonces también un derecho
individual, al mismo tiempo que colectivo.
Creemos que la respuesta más simple es la siguiente: Si bien el derecho a un
medio ambiente sano es un derecho colectivo o público subjetivo (ver parág. 14 del
primer tomo de esta obra), la Constitución Nacional, al reconocerlo en cabeza de cada
uno de los habitantes está concediendo a éstos —individualmente— una acción
popular específica(7) (ver el mismo parágrafo y el número 23, ambos del primer tomo
de esta obra) para defender el medio ambiente. De alguna manera el texto
constitucional recoge la doctrina del fallo dictado en la causa "Kattan"(8). Este tema
será analizado más profundamente al comentar el nuevo art. 43, CN.
La Corte Suprema de Justicia, antes de la reforma constitucional, ya había
afirmado que la defensa del medio ambiente debe realizarse con todos los medios
jurídicos necesarios(9), lo cual —de alguna manera— implica reconocer la acción
popular.
Este artículo adolece también de una deficiente técnica legislativa, como han
sostenido varios autores(10). No nos haremos eco de todas las críticas, porque
muchas de ellas nos parecen nimias, pero sí recogeremos las que consideramos
importantes.

A. Ambiente sano
El ambiente sano para que el hombre pueda ejercer su derecho a una mejor
calidad de vida no se limita a la ausencia de condiciones físicas patógenas, tales
como el hacinamiento o las condiciones deficientes de vivienda que fomentan las
enfermedades endémicas (cólera, mal de Chagas, diarrea infantil, etc.), la mortalidad
infantil, etc., sino que deben ser excluidas también las condiciones patógenas
sicológicas, tales como la contaminación sonora ambiental(11), la dificultad de la
circulación automotriz, los cada vez mayores problemas urbanísticos(12), la falta de
seguridad personal, las presiones laborales, económicas, etc., que afectan también
severamente la salud física y síquica del hombre.

347
 Sin embargo, la referencia a la salud del ambiente, según algún autor, es un
resabio decimonónico, superado —según él— por las modernas ambientalistas que
aparecen a partir de la Conferencia de Estocolmo de 1972. Afirma que el ser humano
tiene derecho al disfrute de la totalidad de las condiciones del ambiente, no basta que
el ambiente sea sano, no debe ser feo o inseguro(13).
Esta crítica nos parece injusta y exagerada, ya que la exigencia de que el ambiente
sea sano, no implica la exclusión de los otros calificativos. A lo sumo podrá ser
incompleta, pero no perjudicial.

B. Ambiente equilibrado
Valls se pregunta cuál es el tipo de equilibrio ambiental a que se refiere el primer
párrafo del art. 41, CN. Afirma que no es el equilibrio edénico original, ni el equilibrio
agropecuario, ni el industrial. Según él, el equilibrio a que se refiere el texto
constitucional es el que se refiere al desarrollo duradero y sustentable, recomendado
en la Conferencia realizada en Río de Janeiro en 1992(14).
Estimamos que el equilibrio a que se refiere el primer párrafo de este artículo es
aquel que permita al hombre utilizar los recursos del ecosistema sin degradarlo. Así,
por ejemplo, los productos en aerosol que dañan irreparablemente la capa de ozono
que recubre al planeta, violan el principio del ambiente equilibrado.
De cualquier manera, será el legislador quien, al reglamentar este derecho, deberá
definir qué cosa es un ambiente equilibrado.

C. Ambiente apto para el desarrollo humano. No comprometer las necesidades de las

generaciones futuras
La tercera calificación del primer párrafo de este nuevo artículo se refiere al
ambiente apto para el desarrollo humano y para que las actividades productivas no
perjudiquen las necesidades de las generaciones futuras. En este aspecto los
constituyentes siguieron el criterio de la Comisión Brundtland de las Naciones Unidas,
sobre el desarrollo sustentable, es decir, que no perjudique la conservación de los
recursos(15).
El ambiente es necesario para que el hombre pueda crecer, progresar, para vivir,
en suma, no para realizar la vida de un vegetal(16).
El modelo de desarrollo que deja como consecuencia un envenenamiento del aire,
del agua y de la tierra, que agota los recursos naturales —tanto los renovables como
los no renovables— por una explotación irracional, no es deseable. El desarrollo debe
tener en cuenta la preservación de los recursos naturales renovables (especies
vegetales y animales) y no renovables (petróleo, minerales, maderas, etc.) que son
vitales para el ser humano, no sólo como autoprotección de la actual generación, sino
como un deber de ésta hacia las generaciones futuras, que sufrirán las consecuencias

348
perniciosas de la irracional explotación de tales recursos. Se trata de una obligación
generacional.
Baste recordar la cuasi extinción de la ballena boreal, de ciertas especies animales
(v.gr., el búfalo), cazadas sin ningún tipo de control, con exclusivo ánimo de lucro. En
materia de recursos forestales se ha arramblado con enormes extensiones de selva,
como, por ejemplo, en la región del Amazonas, con grave riesgo planetario, ya que
esa zona es el pulmón del planeta.
Como comentario final de estas cualificaciones, Valls afirma, no sin alguna razón,
que el texto constitucional está ofreciendo al habitante un ambiente altamente
calificado que no sabemos si existe y que la Constitución no puede (mágicamente,
agregamos nosotros) crear(17).

457. DAÑO AMBIENTAL. RESARCIMIENTO. INDUSTRIAS CONTAMINANTES

En el final del primer párrafo se establece que el daño ambiental generará
prioritariamente la obligación de recomponer, dejando deferido a la ley su regulación y
efectos. Obviamente, esta frase es poco feliz y su defectuosa redacción no la
atribuimos a una deficiente técnica legislativa, sino a la influencia de
poderosos lobbies, representantes de las industrias contaminantes, que deben haber
presionado fuertemente para evitar una mayor definición en el texto constitucional.
En efecto, los representantes de la actividad industrial pretendieron limitar al
mínimo posible —o eliminar— la responsabilidad de las empresas por daño ambiental
y, al contrario, los grupos ambientalistas pretendieron incrementarla todo lo
posible(18).
El texto no define el concepto de "daño ambiental". Esto parece correcto, porque
corresponde a la ley reglamentaria el hacerlo. Pero de cualquier manera es oportuno
preguntarnos qué significa. No se trata de cualquier alteración de la naturaleza, sino
de aquella que implique un perjuicio para los recursos. De cualquier manera, el
concepto no es sencillo y hay gran disparidad de criterios entre ambientalistas e
industriales(19).
La norma constitucional debió establecer claramente, y no lo hizo, quién es el
responsable primigenio de la obligación de recomponer el daño(20). Las industrias
contaminantes seguramente pretenderán que lo haga el Estado, ya que alegarán la
imposibilidad de probar la responsabilidad en la producción de ese daño o la quiebra
irreparable de determinadas industrias de hacer efectiva la obligación, con la
consiguiente pérdida de fuentes de trabajo.
Otro tema importante que se debe definir es sobre quién recae la obligación de
recomponer, cuando el daño ambiental es producido por desconocidos, por
insolventes o por hechos de la naturaleza. En estos casos, entendemos que le
corresponde indudablemente al Estado asumir la obligación.
Cabe destacar que el texto constitucional utiliza el verbo "recomponer", en lugar
de indemnizar, lo que significa que la obligación consiste en tratar, en lo posible, de
volver las cosas al Estado anterior a la producción del daño, ya que en el daño
ecológico el hecho lesivo agravia los bienes generales de la sociedad, lo que hace

349
difícil la cuantificación económica del perjuicio, que muchas veces es irreparable e
inconmensurable(21).
Lógicamente, la indemnización no se descarta cuando esta recomposición no es
posible por la irreparabilidad del daño. Téngase en cuenta que el texto constitucional
establece que el daño ambiental "generará prioritariamente", esto es, que la
recomposición no es excluyente de otro tipo de responsabilidades: civiles
(indemnizar)(22) o, incluso, penales.
Es necesario, entonces, replantear en el Código Penal el tema de los delitos
ecológicos(23), aunque ya la ley 24.051 establece algunas figuras penales.

458. EVALUACIÓN DEL IMPACTO AMBIENTAL

Un tema íntimamente relacionado con las garantías del derecho a un ambiente
sano es el de la evaluación del denominado impacto ambiental.
Dicha evaluación es un procedimiento participativo para la ponderación anticipada
de las consecuencias ambientales de una decisión prevista de derecho público(24).
Más genéricamente cabe afirmar que se trata de un proceso para evaluar una acción
que debe ser aprobada por un órgano estatal, cuyo desarrollo puede producir efectos
colaterales significativos en el medio ambiente(25).
Estos efectos directos o indirectos pueden influir sobre el hombre, la fauna, la flora,
el suelo, el agua, el aire, el clima, el paisaje, el patrimonio cultural(26), etcétera.
La idea de exigir esta evaluación consiste en que, cuando se encare el estudio de
factibilidad de un proyecto de obra pública o privada (v.gr., una represa, una vía
navegable, la construcción de una planta industrial, de una ruta, etc.), además de los
factores que suelen ponderarse para decidir su realización (costos, rentabilidad, etc.),
se tenga en cuenta también el posible daño que ese proyecto pueda provocar en el
ambiente, afectando al ser humano, a la fauna, flora, etc. Incluso el patrimonio
cultural, debe ser incluido en la evaluación. El barrio de San Telmo hubiera tenido otro
aspecto si las nuevas construcciones se hubieran hecho respetando el patrimonio
histórico de la zona, tal como se ha hecho en todas las ciudades europeas (Venecia,
Firenze, Roma, etc.). Por no haberse actuado de esa manera, Buenos Aires ha
perdido su rico patrimonio histórico colonial, en su casi totalidad, en aras de un mal
entendido progreso edilicio.
En el derecho comparado existen numerosas normas que regulan la evaluación del
impacto ambiental. Lo tienen regulado, entre otros, los Estados Unidos y la
Comunidad Europea (actualmente Unión Europea)(27).
En nuestro país, la ley 24.051, en su art. 34, inc. c) bis, exige la evaluación del
impacto ambiental para la inscripción de las plantas de disposición final de residuos;
la ley 23.879 la exige para las represas hidroeléctricas. Existen también algunas
normas provinciales(28).
En nuestro país no hay una ley nacional que establezca genéricamente, es decir,
para todos los proyectos, la obligación de evaluar el impacto ambiental. En el año

350
1993 se sancionó una norma que la establecía, la cual fue vetada por el Poder
Ejecutivo. El veto se debió al temor de desalentar las inversiones extranjeras (29).
Aun cuando se hubiera promulgado esa ley, lo cierto es que el Estado no cuenta
con la tecnología ni con los medios necesarios para realizar los estudios de impacto
ambiental(30).

459. OBLIGACIONES DE LA NACIÓN, DE LAS PROVINCIAS Y DE LA SOCIEDAD

El segundo y tercer párrafo del artículo en análisis, también con una deficiente
técnica legislativa, establece explícitamente varias obligaciones a cargo del Estado y,
en nuestro criterio, implícitamente, también de la sociedad.
El segundo párrafo impone a "las autoridades" —al Estado se debió expresar— la
obligación de proveer a la protección de este derecho (se refiere al derecho al medio
ambiente sano, equilibrado y apto para el desarrollo humano), sin comprometer a las
generaciones futuras.
Para hacer efectivos estos derechos es necesario reformar la legislación vigente,
para que responda eficazmente a la defensa del ecosistema. El Estado debe ejercer
el poder de policía industrial enérgicamente, mediante el dictado de normas que
impongan a las industrias nocivas la preservación de la limpieza del agua y del aire,
mediante premios y castigos, llegándose incluso hasta la modificación del Código
Penal para incorporar los delitos ecológicos.
La "utilización racional de los recursos naturales" es una expresión, por lo menos,
ambigua. Puede tener significados distintos, e incluso opuestos. En un sentido literal,
la frase puede ser interpretada como obligando al Estado a diseñar una faraónica
planificación imperativa (ver parág. 238 del segundo tomo de esta obra) de todos los
recursos renovables y no renovables, estableciendo cuotas, plazos, etc., para dar
racionalidad a la actividad privada. Seguramente no ha sido ésta la intención de los
convencionales, ya que está comprobado que la planificación estatal no sirvió a los
fines buscados.
En otro sentido la frase en cuestión puede significar la obligación del Estado de
ejercer el poder de policía ambiental para reglamentar las actividades económicas, en
especial la de las industrias extractivas, evitando que puedan arramblar los recursos.
Pareciera que ésta es la interpretación más coherente.
Termina el segundo párrafo con la obligación de las autoridades (del Estado) de
preservar el patrimonio natural, cultural, la diversidad biológica y de fomentar la
información y educación ambientales.
En su mayor parte estas obligaciones no son sino reiteraciones tautológicas de la
primera frase. Bastaba con afirmar que "las autoridades (el Estado) proveerán a la
protección de ese derecho" (al medio ambiente). Todo lo demás queda incluido en
esta oración.
Sin embargo, como se ha pretendido agotar enunciativamente el tema, nos
encontramos con estas repeticiones, que analizaremos —muy brevemente— a
continuación.

351
 La preservación del patrimonio natural se refiere obviamente a los recursos
naturales renovables y no renovables. Esto se realiza prohibiendo la caza y pesca de
especies animales en determinadas épocas o con determinados métodos,
manteniendo y ampliando los parques nacionales y reservas ecológicas,
estableciendo "santuarios" donde estén protegidas las especies en extinción, de los
cazadores o pescadores furtivos, evitando la tala irracional de árboles, etcétera.
La protección de la "diversidad biológica"(31) es una reiteración de lo anterior.
La ley 24.375 aprobó el Convenio sobre diversidad biológica adoptado y abierto a
la firma de los países miembros de las Naciones Unidas, en la Conferencia de Río de
Janeiro de 1992. Establece un marco global para la protección internacional de la
diversidad biológica. Entre los temas más importantes incluidos en el Convenio figuran
el acceso a los recursos genéticos, la conservación de la biodiversidad, el acceso a
las tecnologías de recursos genéticos, etc. Dicho convenio es el primer tratado
internacional que reconoce los derechos soberanos de los países sobre sus recursos
biológicos y la autoridad para regular y controlar el acceso a ellos. También se impone
la responsabilidad de asegurar la protección ambiental trasfronteriza.
Este convenio torna imprescindible la adopción de medidas políticas concretas y la
creación de mecanismos legales que protejan eficazmente la biodiversidad(32).
Finalmente, las autoridades deben suministrar información y educación
ambientales. Esto impone al Estado la obligación de realizar campañas de publicidad
en los medios de comunicación social, sobre temas ambientales, e incluir materias
específicas en los planes de estudio primarios, secundarios y universitarios, de modo
tal de despertar la conciencia ambientalista en la población.
La información también se refiere a la existencia de un riesgo ambiental
determinado y debe ser puesta a cargo del generador del riesgo, con rigurosas penas
para el caso de incumplimiento(33).
Esta excesiva redacción, además de innecesaria(34), puede dificultar la
interpretación futura de la norma constitucional. Además impone numerosas cargas al
Estado, sin la sanción correlativa para el caso de incumplimiento. En otras palabras,
ésta es otra cláusula programática (ver parág. 15 del primer tomo de esta obra) que,
lamentablemente, quedará como otro catálogo de ilusiones en la literatura
constitucional.
Finalmente, de nada valdría la acción del Estado, aun cuando se cumplieran al pie
de la letra todas estas obligaciones, si la sociedad civil, esto es, la comunidad toda, no
toma conciencia del peligro de destrucción del ecosistema y de los recursos naturales
renovables y no renovables, y ya sea con acciones individuales o por medio de las
diversas entidades intermedias de conservacionistas, ayudan a defender el medio
ambiente de los delincuentes de toda laya que tratan de lucrar con él, sin importarles
las consecuencias. Nos animamos a expresar que el rol de la comunidad, como
atenta guardiana del patrimonio ambiental, es tanto o más importante que el del
Estado.

A. Distribución de competencias

352
 El tercer párrafo del nuevo art. 41 se refiere a la distribución de competencias entre
la Nación (el Estado federal debió expresar con más precisión técnica) y las provincias
sobre la legislación ambiental.
Hasta la reforma constitucional la policía del medio ambiente era —en principio—
del resorte de las jurisdicciones locales. Diversas leyes (13.273, 20.284, 22.421,
23.879 y 24.051) legislan para la jurisdicción nacional y para las provincias que se
adhieran al sistema, distinguiendo entonces entre la jurisdicción federal y la
provincial(35).
A partir de la reforma de 1994, esta distribución de competencias cambió. El texto
constitucional establece que corresponde al Congreso Nacional el dictado de "las
normas que contengan los presupuestos mínimos de protección", y a las legislaturas
provinciales las normas complementarias.
Las normas nacionales que establecen el piso mínimo uniforme de protección, para
todo el país, son leyes de derecho común no federal, ya que la frase final del párrafo
es la consabida "sin que aquéllas alteren las jurisdicciones locales", tomada del art.
75, inc. 12, CN, lo que significa que las normas las crea el Congreso, pero las aplican
los tribunales provinciales.
Las normas provinciales, en cambio, pueden establecer plus complementarios de
protección, siempre que no afecten la télesis de la norma nacional, en cuyo caso
serían contrarias al art. 31, CN.
En relación con este tema, es oportuno recordar que el nuevo art. 124, segundo
párrafo, CN, supliendo el vacío anterior, reconoce a las provincias el dominio
originario de los recursos naturales existentes en su territorio.
Un criterio similar ha adoptado la Constitución de España (art. 149, inc. 23) y el
Acta Única Europea (t. VII, L. III, art. 130, T), aunque el criterio de esta última fue
reemplazado por una nivelación hacia arriba, en el Tratado de Maastricht (art. 130, R,
segundo párrafo).

B. Legitimación procesal. Remisión

La legitimación procesal ha sido ampliada por el segundo párrafo del nuevo art. 43,
CN, que otorga legitimación para iniciar acciones de amparo en relación con los
derechos que protegen al ambiente —entre otros—, al afectado, al Defensor del
Pueblo y a las asociaciones defensoras de estos fines.
En relación con el "afectado", la jurisprudencia debe definir este concepto, ya que
no es comúnmente utilizado en el derecho público. Según algunos autores, la palabra
"afectado", unida a la legitimación del Defensor del Pueblo y de las asociaciones
respectivas, implica el reconocimiento de la acción popular, mediante la protección
judicial de los "intereses difusos"(36).
Nosotros no somos tan optimistas; creemos que "afectado" no es sinónimo de
titular de intereses difusos. Al contrario, se trata del titular de un derecho subjetivo
agraviado o —por lo menos— de un interés legítimo. De cualquier manera, la Corte
Suprema de Justicia probablemente interpretará el texto en la forma que más limite el

353
control judicial de los actos administrativos, es decir, en contra del espacio de la
libertad y, consecuentemente, en favor del espacio del poder.
Este tema será analizado más en detalle al comentar el nuevo art. 43, CN.
A fines de 2002 se sancionó la llamada Ley General del Ambiente (25.675), que,
pese a sus severos errores y defectos, vino a llenar el vacío que existía en la
materia. Establece los presupuestos mínimos para el logro de una gestión
sustentable y adecuada del ambiente, la preservación y protección de la diversidad
biológica y la implementación del desarrollo sustentable.
Traza, asimismo los objetivos que debe cumplir la política ambiental nacional:
a) Asegurar la preservación, conservación, recuperación y mejoramiento de la
calidad de los recursos ambientales;
b) Promover el mejoramiento de la calidad de vida de las generaciones
presentes y futuras;
c) Fomentar la participación social en los procesos de toma de decisión;
d) Promover el uso racional y sustentable de los recursos naturales;
e) Promover cambios en los valores y conductas sociales que posibiliten el
desarrollo sustentable, a través de una educación ambiental, tanto en el sistema
formal como en el no formal;
f) Organizar e integrar la información ambiental y asegurar el libre acceso de la
población a la misma;
g) Establecer un sistema federal de coordinación interjurisdiccional, para la
implementación de políticas ambientales de escala nacional y regional.
Es interesante analizar el juego entre las jurisdicciones nacional y provincial en
esta materia, puesto que, según surge del propio art. 41, CN, ambas autoridades
deben legislar y cooperar. Así, el art. 4° establece cuáles serán los principios
rectores:
Principio de congruencia: La legislación provincial y municipal referida a lo
ambiental deberá ser adecuada a los principios y normas fijadas en la presente
ley; en caso de que así no fuere, éste prevalecerá sobre toda otra norma que se le
oponga.
Principio de prevención: Las causas y las fuentes de los problemas ambientales
se atenderán en forma prioritaria e integrada, tratando de prevenir los efectos
negativos que sobre el ambiente se pueden producir.
Principio precautorio: Cuando haya peligro de daño grave o irreversible la
ausencia de información o certeza científica no deberá utilizarse como razón para
postergar la adopción de medidas eficaces, en función de los costos, para impedir
la degradación del medio ambiente.
Principio de equidad intergeneracional: Los responsables de la protección
ambiental deberán velar por el uso y goce apropiado del ambiente por parte de las
generaciones presentes y futuras.
Principio de progresividad: Los objetivos ambientales deberán ser logrados en
forma gradual, a través de metas interinas y finales, proyectadas en un

354
 cronograma temporal que facilite la adecuación correspondiente a las actividades
relacionadas con esos objetivos.
Principio de responsabilidad: El generador de efectos degradantes del ambiente,
actuales o futuros, es responsable de los costos de las acciones preventivas y
correctivas de recomposición, sin perjuicio de la vigencia de los sistemas de
responsabilidad ambiental que correspondan.
Principio de subsidiariedad: El Estado nacional, a través de las distintas
instancias de la Administración Pública, tiene la obligación de colaborar y, de ser
necesario, participar en forma complementaria en el accionar de los particulares en
la preservación y protección ambientales.
Principio de sustentabilidad: El desarrollo económico y social y el
aprovechamiento de los recursos naturales deberán realizarse a través de una
gestión apropiada del ambiente, de manera tal, que no comprometa las
posibilidades de las generaciones presentes y futuras.
Principio de solidaridad: La Nación y los Estados provinciales serán
responsables de la prevención y mitigación de los efectos ambientales
transfronterizos adversos de su propio accionar, así como de la minimización de
los riesgos ambientales sobre los sistemas ecológicos compartidos.
Principio de cooperación: Los recursos naturales y los sistemas ecológicos
compartidos serán utilizados en forma equitativa y racional. El tratamiento y
mitigación de las emergencias ambientales de efectos transfronterizos serán
desarrollados en forma conjunta.
El análisis detallado del resto de la ley excede los límites de esta obra y
demandaría un libro entero(37), por lo cual mencionaremos a continuación algunas
de las materias que están reguladas en ella:
a) El ordenamiento ambiental del territorio.
b) La evaluación de impacto ambiental.
c) El sistema de control sobre el desarrollo de las actividades antrópicas.
d) La educación ambiental.
e) El sistema de diagnóstico e información ambiental y la participación
ciudadana en la materia.
f) El régimen económico de promoción del desarrollo sustentable.
g) La creación de un seguro ambiental, un fondo de restauración y uno de
compensación ambiental.
h) Normas relativas a la reparación del daño ambiental (arts. 27 a 29).
i) Las acciones judiciales de garantía (arts. 30 a 32).

460. RESIDUOS TÓXICOS Y RADIACTIVOS

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 El párrafo final del artículo prohíbe el ingreso en el territorio nacional de residuos
tóxicos y radiactivos. La inclusión de esta nueva norma es oportuna y afortunada(38).
Ella resulta directamente operativa, aunque no existiera una ley específica, ya que
implica una obligación directa de no hacer (ver parág. 15 del primer tomo de esta
obra) que impide que nuestro país sea el basurero de países industrializados, que
pretendan utilizar nuestro territorio para volcar sus residuos industriales y radiactivos,
a cambio del pago de una suma de dinero.
Según Natale hay que diferenciar entre residuos e insumos. Estos últimos son
residuos que sirven para determinado proceso industrial y, según él, para ellos no
regiría la prohibición constitucional(39).
No estamos de acuerdo con esta distinción que consideramos artificial y puramente
semántica. Los residuos, sirvan o no sirvan para los procesos industriales, siguen
siendo residuos, y si son peligrosos no pueden ingresar en el territorio nacional,
porque la télesis constitucional es la defensa del ambiente.
La ley 24.051, y su dec. reg. 831/1993, tienen una prolija reglamentación de la
generación, tratamiento, trasporte y disposición final de los residuos peligrosos,
estableciendo, además de las obligaciones de los generadores de residuos, de los
trasportistas y de las plantas de tratamiento y disposición final, un régimen de
sanciones e incluso penal, con lo cual se crean los delitos ecológicos en el derecho
positivo argentino (arts. 55 a 57 de la ley). Si bien no surge expresamente de la
economía general de la ley (en especial arts. 14 y ss.), la importación de residuos
peligrosos al territorio nacional no está permitida.
Sin embargo, es sabido que ciertas empresas importan residuos para utilizarlos en
actividades industriales, a la vista y con la complicidad de funcionarios que no
cumplen las normas legales y constitucionales al respecto(40).
Los recursos potencialmente peligrosos son aquellos que hoy no lo son (v.gr., por
su empaquetamiento), pero que podrían llegar a serlo (v.gr., en el ejemplo anterior,
por la degradación del envase).
La Cámara Nacional de Apelaciones en lo Contencioso Administrativo de la Cap.
Fed., sala III, en un reciente fallo(41) aplicó, por primera vez, las disposiciones del
nuevo art. 41, CN, decretando la nulidad de un llamado a licitación efectuado por res.
256/1994 de la Secretaría de Recursos Naturales y Ambiente Humano, para instalar
una planta de tratamiento de residuos industriales peligrosos, en el Gran Buenos
Aires, en los términos de la mencionada ley 24.051.
El actor, Sr. Schroder, vecino de la provincia de Buenos Aires, inició una acción de
amparo solicitando la declaración de nulidad del llamado a licitación, manifestando —
entre otras cosas— que no se habían cumplido ciertos requisitos previstos en la
mencionada ley, y a la falta de consenso en la población de la zona afectada por la
futura planta.
La Cámara confirmó el fallo de primera instancia, que decretó la nulidad del
llamado a licitación, en virtud del derecho reconocido por el art. 41 del derecho a
gozar de un ambiente sano, equilibrado y apto. Rechazó el argumento de la
demandada de la falta de legitimación procesal del actor, invocando el nuevo art. 43,
CN (ver su comentario), en cuanto reconoce el derecho a accionar del "afectado",
dada su calidad de vecino residente en la zona.

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 Nos congratulamos de este fallo, porque implica una visión del proceso como
instrumento de la democracia participativa, tema en el cual nuestro país se halla
muchas décadas atrasado en relación al resto de Occidente, que ha reconocido desde
hace tiempo la protección judicial de los "intereses difusos". Es posible que este fallo,
junto con el dictado en la causa "Katan", marquen un nuevo rumbo jurisprudencial, en
beneficio del espacio de la libertad, limitando las arbitrariedades de ciertos
funcionarios que se creen dueños de la res publica, y no los administradores de una
cosa ajena.

461. PATRIMONIO CULTURAL

El párrafo segundo del artículo, entre las obligaciones de las autoridades (del
Estado, en realidad) impone a éstas la preservación del patrimonio cultural.
Afirmamos que se trata de un grave error sistemático, ya que el nuevo art. 41 no
tiene relación con los derechos de la cultura. Sin embargo, la norma está incluida en
él.
Existe un concepto de "patrimonio cultural" en sentido restringido que está referido
al medio ambiente. Tal es el caso, por ejemplo, de las ruinas de las misiones
jesuíticas, el pucará de Tilcara, las construcciones coloniales, los monumentos
históricos nacionales, etcétera.
Existe otro concepto de "patrimonio cultural", en sentido amplio, que abarca al
anterior y a las colecciones de cuadros, diarios, libros, públicas y privadas, que se
hallan en museos de arte, históricos, en las bibliotecas y, en general, todas las
manifestaciones de la cultura.
Si lo que se quiso expresar es que el Estado debe proteger el patrimonio cultural,
en el concepto restringido, es decir, el relacionado con el medio ambiente, el
agregado era innecesario, ya que con la expresión preservación del patrimonio
natural era suficiente.
En cambio, si el patrimonio cultural tiene la extensión amplia, la expresión está
fuera de contexto.
Dromi y Menem se inclinan por este último criterio, afirmando que la obligación del
Estado se refiere a la preservación de los hitos que marcan la personalidad y el
acervo cultural propio de la Argentina, el fomento de la cultura en sus variadas
expresiones, la conservación de los museos y lugares históricos, etcétera.
Nosotros coincidimos con tal interpretación, razón por la cual sostenemos que esta
obligación estatal está mal ubicada en este artículo.

462. JURISPRUDENCIA
"Si toda vez que un habitante quisiera protección para sus eventuales derechos,
estuviera necesitado de invocar un específico derecho subjetivo, el grueso de la

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legalidad administrativa quedaría fuera de su alcance, aun en la hipótesis de que el
perjuicio fuera cierto e irreversible. (...) En nuestro derecho, hasta que aparece la ley
de procedimientos administrativos, la doctrina y la jurisprudencia negaron la existencia
de una acción genérica que contemplara el perjuicio de la situación que se identifica
como interés legítimo. Realmente se convirtió en axioma la carencia de protección
para la tutela del interés legítimo, salvo en casos de excepción. Así, la Corte
Suprema, alguna vez, señaló que 'en materias regidas especialmente por leyes de
orden administrativo, no es de estricta aplicación la regla de derecho común que
admite acción en juicio para la defensa de todo derecho o interés legítimo' (Fallos
120:193). Empero, la vida cambiante de nuestro mundo invita a repensar la cuestión.
Hoy, ya no es dudoso —por ejemplo— que la ley 19.549 supone un nuevo régimen de
impugnación al acto administrativo que consagra el criterio de que el juez puede
conocer acerca de la legalidad del acto administrativo. Así, si la norma permite que el
trámite pueda iniciarse por quien invoque un derecho subjetivo o un interés legítimo
(art. 30, RLNPA), no se justifica cercenar la legitimación para obrar reduciendo la
posibilidad a quien invoque un derecho subjetivo. Puede decirse que el ordenamiento
ha consagrado la protección judicial del interés legítimo por lo menos para los actos
de alcance particular y para la impugnación de actos de alcance general. Los
miembros de los Estados modernos, los habitantes de las grandes comunidades,
fácilmente, casi sin protestas, han visto concretar ante sus ojos los mayores atentados
jurídicos en el orden económico. Un ministro de economía, con fundamento
puramente técnico, corta y raja la hacienda pública; es decir, lo que pertenece a toda
la comunidad, comprometiendo al porvenir del país sin que, aparentemente, violente
la Constitución o las leyes orgánicas. Alberto Alas, en enero de 1881, en el prólogo a
la versión española de La lucha por el derecho, de Ihering, dijo: 'Lo primero que se le
hace al pueblo con su soberanía es ponérsela donde no la vea; como voto, el
ciudadano es tan soberano como cualquier otro; pero como hombre ni siquiera es
dueño de sí mismo'. (...) El derecho procesal es la herramienta que sirve para
defender las garantías y derechos que otorga la Constitución a los habitantes del país.
Si la herramienta no sirve o es inadecuada se hacen ilusorios esos derechos que la
misma Constitución y las leyes superiores pretenden asegurar. Por eso no creo que
pueda dudarse en otorgar a entidades y personas que defienden el derecho de todos,
legitimación para actuar en juicio promoviendo acciones en beneficio de intereses de
la comunidad que se relacionan con el medio ambiente".
"b) Los argumentos vinculados con la falta de legitimación del actor tampoco
pueden prosperar. Su calidad de vecino de la provincia de Buenos Aires, no fue
negada en la contestación de fs. 81/92, por lo cual la sentencia tuvo por acreditada
esa circunstancia sin necesidad de producir la prueba ofrecida por el interesado. Si
bien los argumentos esbozados para justificar la falta de legitimación activa del actor
podrían haber sido sostenibles en el momento en que se efectuaron, la reforma de la
Constitución Nacional recientemente sancionada los torna improcedentes. En efecto,
por un lado se consagró expresamente que todos los habitantes gozan del derecho a
un ambiente sano, equilibrado y apto para el desarrollo humano y para que las
actividades productivas satisfagan las necesidades presentes sin comprometer las de
las generaciones futuras; y tienen el deber de preservarlo (art. 41, Constitución
Nacional). Por otro, estableció una protección procesal especial para ese nuevo
derecho así consagrado, mediante la acción de amparo que el nuevo diseño de la
Constitución le confiere. Según el art. 43 de la Constitución, cuando se trata de la

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protección de los derechos relativos al ambiente, la acción puede ser interpuesta por
el afectado. Esa condición se encuentra debidamente cumplida con el interés personal
y directo que, en el caso, ostenta el actor. Máxime si se tiene en cuenta que dedujo
una pretensión exclusivamente anulatoria con la cual no pretende, además, el
reconocimiento de una situación jurídica individualizada y su eventual
restablecimiento. c) Igual suerte deben correr los agravios vinculados con la existencia
de otras vías administrativas que obstruirían la procedencia de este recurso
excepcional. En lo concerniente a este aspecto, el art. 43 de la Constitución, para
supuestos como los de autos en que podría producirse la lesión con arbitrariedad o
ilegalidad manifiesta, implica la derogación orgánica de este requisito, por resultar
incompatible con sus disposiciones. En efecto, su texto establece que procederá la
acción expedita y rápida de amparo, siempre que no exista otro medio judicial más
idóneo. La obligada aplicación directa de esa norma constitucional para decidir el caso
torna improcedente el planteo efectuado. d) En lo que atañe a lo resuelto por la juez
respecto a que el llamado a concurso implica una delegación de competencia
contraria al art. 60 de la ley en materia de impacto ambiental, la demandada aduce
que lo que se delegó es el estudio del impacto ambiental pero no su evaluación. Si
bien este argumento recién se adujo expresamente en la expresión de agravios,
estaba ya implícito en algunas de las consideraciones efectuadas más genéricamente
en el informe, por lo cual rechazarlo por extemporáneo implicaría un exceso de rigor
formal. De cualquier manera, no aparece plena e indubitadamente ratificado por las
constancias agregadas al expediente. Está probado que el estudio sobre el impacto
ambiental lo efectuará el adjudicatario luego de celebrado el contrato respectivo.
También lo está que la demandada no efectuó estudios previos al llamado. La
afirmación de la actora en la contestación de los agravios en relación a que en el
derecho comparado no existen diferencias entre estudio y evaluación del impacto
ambiental se encuentra parcialmente corroborada por la reglamentación al art. 34, inc.
c), de la ley 24.051 efectuada en el decreto 831/1993. Allí se utiliza en forma
promiscua e indiferenciada los vocablos estudio, informe y evaluación"(42).

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