Fernando Velasquez Velasquez Profesor de la Universidad Sergio Arboleda, Ex-Becarto dela Sociedad Max Planek y de la Fundacién Alexander von Humboldt (Alemania) Investigador Senior - Coleiencias Fundamentos de Derecho Penal Parte General Primera Edicion a GNIVERSIDAD EDICIONES JURIDICAS SERGIO ARBOLEDA Anpres MoraesFundamentos de Derecho Penal Parte General FERNANDO VELASQUEZ VELASQUEZ Profesor de Derecho Penal de la Universidad Sergio Arboleda. Ex Becario de la Sociedad Max Planck y de la Fundacién Alexander von Humboldt (Alemania). Investigador Senior acreditado por Colciencias. a LI UNIVERSIDAD Epiciones Juripicas SERGIO ARBOLEDA ANDRES MORALES 2017.Fundamentos de Derecho Penal Parte General Ferwanpo VLasquez. VeLAsQuez Publicacién realizada por Epictonss Juripicas ANDRES MORALES ® FERNANDO VELASQUEZ. VELASQUEZ E-mail: ferandovelasquez55@gmail.com ® Epiciones Juripicas ANpRiis MORALES Colombia: Carrera 8*. N°, 2 B - 83. Oficina 809. 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Correceién de Texto y Estilo: Femando Veldsquez Velisquez. Diagramacién electronica: Cecilia Mayorga Gonzilez. ® 2017.S18 | FERNANDO VELASQUEZ VELASQUEZ su funcién en el derecho penal”, traduccién de Daniel R. Pastor, en Revista Nueva Doctrina Penal, 1996/A, Buenos Aires, Editores del Puerto, 1996, paginas 25 y siguientes; Jakoss, GUNTHER: “El principio de culpabilidad”, traduccion de Manuel Cancio Melia, en Revista de Derecho Penal y Crimi- nologia, nimero 50, Bogota, Universidad Externado de Colombia, 1993, paginas 125 y siguientes; MELENDO PARDOS, MARIANO: EI concepto ma- terial de culpabilidad y el principio de inexigibilidad. 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I. La CULPABILIDAD Y EL PRINCIPIO NULLA POENA SINE CULPA Evtcrtimo ciemento especifico de la nocién dogmatica del delito es la culpabilidad (aqui asimilada a la idea de responsabilidad penal), que debe distinguirse del principio nulla poena sine culpa 0 postulado de +eLacuLPasiLiDaD | 519 culpabilidad, del que es una derivacién; estos dos conceptos se diferen- cian también de la culpabilidad en sentido procesal, entendida como la resultante de la presencia de todos los requisitos de la conducta punible y de la prueba de este, con base en un debido proceso legal (Constitu- cién Politica, articulo 29, inciso 4°, cuando habla de la “persona...ju- dicialmente culpable”). El concepto de “culpabilidad”, pues, se usa de manera polivalente, no solo en el derecho penal moderno, sino también aun en disciplinas metajurfdicas. El derecho penal de los tiltimos decenios ha afrontado un agudo debate en torno a la culpabilidad constitutivo, en verdad, de otro epi- sodio mas de la milenaria controversia entre deterministas ¢ indetermi- nistas; esto es, entre quienes afirman la existencia de la libre capacidad del ser humano de autogobernarse (libre albedrio) y sus impugnadores. Disputa que encuentra en este campo terreno abonado para afrontar un problema insoluble en el estado actual del conocimiento humano, pues la ciencia no esta en capacidad de demostrar ni de negar lo uno 0 lo otro, pese a los progresos tecnolégicos en tiempos recientes (por ejemplo en las neurociencias). Asi lo comprueban algunos estudios interdisciplina- rios que —después de intentar entender la libertad humana como fenéme- no de naturaleza empirica y examinarla a la luz de los métodos propios de las ciencias exactas- afirman estar ante un non liquet, pues ni el indeterminismo ni el determinismo se pueden probar. Asi las cosas, en el derecho penal actual se observan por lo menos tres corrientes sobre el asunto que van desde las mas extremas opiniones librearbitristas hasta las deterministas y pasan por intentos mediadores de diverso orden. A). El enfoque tradicional y su critica Si se quiere caracterizar de manera breve el derecho penal de culpa- bilidad, tal como lo concibe Ia doctrina ms difundida, puede decirse que se asienta sobre cuatro premisas basicas: en primer lugar, afirma la existencia de la culpabilidad humana, pues el delincuente puede auto- determinarse libremente (libre albedrio), en segundo lugar, en cone- xién con lo anterior, postula la legitimidad del Estado para adoptar la culpabilidad humana como fundamento que permite censurar al trans- gresor de la norma la comisién de comportamientos antijuridicos (cul- pabilidad es reprochabilidad). Asi mismo, en tercer lugar, asegura que esto ultimo autoriza al Estado a ejercer la potestad de la retribu- cin judicial, y se le puede ocasionar al infractor un mal (la pena), eHFERNANDO VeLAsquez VELASQUEZ correspondiente al grado de su culpabilidad (derecho a la retribucion judicial); y, en cuarto lugar, estima que la pena retributiva es el medio mis eficaz para reprimir los comportamientos delictivos (funcién retri- butiva de la pena). Estos son los cimientos sobre los que se levanta el derecho punitivo, erigido bajo la sombra del legendario postulado “no hay pena sin culpabilidad”. A esta concepcién se le formulan diversas criticas, no solo por quie- nes la rechazan de manera absoluta, sino también por los que tratan de asumir posiciones intermedias. En efecto, en primer lugar, se declara la imposibilidad de comprobar desde la perspectiva cientifica la libre deter- minacién del delincuente al momento de cometer el hecho; en segundo lugar, al reproche de culpabilidad se le confiere caracter ético moral, inadmisible en un Estado social y democratico de derecho, en el que el pueblo es el titular de la soberania estatal y no la divinidad. En tercer lugar, se le niega al Estado el derecho a practicar la retribucién judicial, y se tiene por irracional pretender que la pena irrogada pueda compensat el dafio ocasionado por el infractor al delinquir; y, para terminar, se repudia la pena retributiva por no ser el mejor medio para reprimir la criminalidad, pues se orienta al pasado del transgresor y ascgura que la mejor manera de combatir el delito es previniéndolo. B). El abandono del principio de culpabilidad Las observaciones anteriores Ilevaron a la doctrina a plantear diver- sas alternativas ante el postulado de culpabilidad. En efecto, en primer lugar, se pretendié reemplazar el axioma nulla poena sine culpa por el principio de proporcionalidad para oponer al derecho penal de culpa- bilidad un derecho represor de medidas referido al hecho, de naturaleza monista, fundado en la supuesta “dafiosidad social” idea tras la cual se esconde la nocién de “peligrosidad” como fundamento de la sancién, algo—en contra de lo que pregonaron sus voceros— insostenible desde el punto de vista de un Estado de derecho liberal y democratico. En segundo lugar, se invité a reemplazarlo por la imputacién indi- vidual en aras de un derecho penal dualista, de conformidad con el que la tasacién de la pena no se hace con base en la culpabilidad, sino a partir de “causas especificas de medicién” de ella, determinables a partir de ctiterios preventivos vinculados con la idea de justicia (H. ACHENBACH); esta tesis fue considerada como un mero cambio terminolégico. aLACULPABIIDAD | S21 En tercer lugar, se convidé a reemplazarlo por la necesidad de la pena, pauta a partir de la cual se podrian mantener todas las consecuen- cias emanadas del principio de culpabilidad, con base en considera- ciones de tipo preventivo; a ello se objeté que no bastaba solo con tal tipo de recursos. En cuarto lugar, se renuncié al concepto de culpabilidad y se le sus- tituyé por una nocién funcional para la que solo la idea de fin podia darle contenido, entendida como prevencién general y cuya razon de ser era la “fidelidad para el derecho” (concepto funcional de culpabili- dad). Esta concepci6n autoritaria e inadmisible, se objetaba con razon, sacrificaba la funcién limitadora de la punibilidad propia del principio de culpabilidad por la prevencién general y sostenia que la represi6n penal del ciudadano no se regia ya por circunstancias personales, sino por criterios inasibles como la “fidelidad al derecho”. De esta manera, la persona terminaba instrumentalizada para la estabilizacién de los in- tereses sociales y se desconocia el principio universal de la dignidad del ser humano, pues sentaba el arbitrio del legislador o del juez como unica pauta valida para entender la idea de culpabilidad, con las desas- trosas consecuencias que ello reporta en el campo de la seguridad juri- dica, como ya lo demostr6, por ejemplo, el derecho penal de la época del nacionalsocialismo fundado en planteamientos como estos. En quinto lugar, otra tendencia proclamaba el principio de Ja diri- gibilidad normativa en el marco de un derecho penal de medidas, para el que la funcién de proteccién del principio de culpabilidad se com- plementaba con los criterios de “dafiosidad social” y “motivabilidad”; tales pautas eran, desde luego, en extremo gaseosas y tenian el gran inconveniente de situar la discusién en un terreno solo terminolégico. En sexto lugar, al remontarse hasta los textos de las Cartas Funda- mentales, se planteaba que el derecho penal de culpabilidad estaba fun- dado en las instituciones constitucionales basicas, donde debe buscarse su razén de ser; ello Ilevaba también a una formulacién ambigua que no resolvia el problema central. Asi mismo, en séptimo lugar, y desde el angulo criminolégico, se , aseveré que el principio de culpabilidad se debia sustituir por “un sistema penal exchusivamente fundado en la criminologia”, para lo que se debia desarrollar una construccién que permitiera fusionar el “principio del _—$22 _|_Ferwanpo Vetisquez VeLAsquez ser responsable objetivamente” con el “principio de proporcionali- dad”; propuesta irrealizable en sociedades como las actuales. En octavo lugar, desde una perspectiva funcionalista moderada, se afirmé que no era posible suprimir el principio de culpabilidad ni tam- poco transformarlo en pura prevencién general, pues se debia revisar el derecho penal de culpabilidad tradicional para liberar el concepto de la excesiva carga ideolégica que soportaba, determinarle el contenido de manera mds precisa y situarlo en una relacién adecuada a los fines de prevencién del derecho penal. Asi, pues, se expresaba que la capacidad humana de culpabilidad no era una cualidad éntica, pero tampoco una ficcién, una construccién normativa o una pura imputacién. Se adu- cia como prueba el hecho de que las ciencias empiricas permitian hoy probar si un individuo, en una situacién dada, era capaz de conducir su conducta y tiene la posibilidad de decidirse en favor de un comporta- miento orientado a la norma (dirigibilidad o capacidad de reaccionar en forma normativa), de donde se inferfa que la culpabilidad era un concepto mixto: empirico-normativo. En armonja con lo anterior, se dijo, el ciudadano debia responder por el hecho en la medida de su culpabilidad, concebida como se aca- ‘ba de exponer, y no porque se le pudiera formular un reproche ético; asi mismo, el derecho penal tampoco podia legitimar la retribucién por parte del Estado, pues la pena no puede basarse en razones teolégicas; de alli que la culpabilidad nunca pueda fundamentar la necesidad de pena, sino que esta debe derivarse de fines preventivos. Esto permiti6, entonces, postular que el mejor y mas liberal derecho penal era aquel en el cual la culpabilidad y la prevencién se limitaban de manera reciproca en la fundamentacién y medicién de la pena, de donde surgia la ne- cesidad de complementar la tradicional categoria de la “culpabilidad” con el elemento de la necesidad preventiva de sancién y denominarla responsabilidad. Esta concepcidn, desde luego, fue sometida a diversas criticas. ©). Balance y conclusiones Vistas las objeciones al principio de culpabilidad y las propuestas para reemplazarlo o complementarlo, sobre todo en un momento en el cual arrasan las concepciones propias de las neurociencias, el saldo de la discusién es desalentador y sorprendente. En efecto, en primer lugar, se ha puesto un énfasis inusitado en encontrar un concepto deLA CULPABILIDAD 523 culpabilidad exento de contradicciones, coherente con el desarrollo ac- tual de las ciencias empiricas y sociales, pero el resultado es negativo, asi sean muy ingeniosas las construcciones ensayadas y novedosos los cambios terminoldgicos introducidos; el fracaso es predicable tanto de las posturas deterministas como de las de cardcter mixto, que, al estilo de planteamientos como los de C. Roxy, no dejan satisfecho a nadie y no solucionan nada. Por eso, para no gastar energias en un debate que acaba siempre en un punto muerto, en un non liquet, debe aceptarse de una buena vez que la concepcién ideal de la culpabilidad hasta ahora buscada no parece posible por el momento y, mientras el comporta- miento desviado sea tratado mediante la aplicacién de penas, el princi- pio de culpabilidad resultar imprescindible. Asi mismo, en segundo lugar, el énfasis de los polemistas al discu- tir el asunto conduce a una actitud cientifica inadmisible, pues olvidan emprender similares cuestionamientos en relacién con otros postula- dos ¢ instituciones del derecho penal actual, no menos censurables y debatibles que la culpabilidad. Por eso, si de poner en tela de jui- cio esta construccién académica se trata, tal actitud metédica debe extenderse a todo el derecho penal actual y comprender no solo sus alambicadas y esotéricas construcciones, sino también muchos de sus axiomas tomados por demostrados a sabiendas de que se trata de me- ras suposiciones, En tercer lugar, en este orden de ideas, es evidente que la controversia esta Ilena de equivocos y zonas oscuras, por lo que ~antes de conti- nuar adelante— deben superarse las diversas interpretaciones erréneas, sobre todo en los derechos penales de los paises periféricos, donde es frecuente encontrar exposiciones que no solo sacrifican la claridad de las ideas, sino que siembran confusién y contribuyen a incrementar el caos tedrico existente; por ello, antes que cualquiera otra cosa, deben superarse las equivocidades y malentendidos propios de la discusién contemporanea. De la misma manera, en cuarto lugar, resulta cuando menos sospecho- so que algunos criticos del principio de culpabilidad hayan pretendido desconocerle el cardcter garantistico para poner en su lugar conceptos funcionales que, con prédicas como “la fidelidad al derecho”, la “propor- cionalidad”, la “prevencién” y otras semejantes, implicaban retornar a concepciones penales totalitarias que buscan instrumentalizar al hom- bre para los fines del Estado, en medio de un verdadero renacer del +positivismo. De nuevo, es conveniente insistir en ello, resulta cuando menos curioso que los criticos de la retribucién ~al confundir el fin con el fundamento de la pena— pongan en su lugar la prevencién general 0 especial y olviden cémo dichas funciones han Llevado, en el plano hist6- rico, a erigir derechos penales de ingrata recordacién. En quinto lugar, al reparar en las censuras formuladas al enfoque tra- dicional, enfrente de la postura segiin la cual no es verificable desde el punto de vista cientifico la capacidad de autodeterminacién del hombre, debe oponerse que lo mismo sucede con la creencia en la capacidad de dirigirse del ser humano por la realidad circundante. De la misma manera, la asercién segin la cual el “juicio de reproche” es en todo caso de cardcter ético 0 moral es exagerada, pues de ser asi el derecho penal tradicional nunca habria existido y se habria puesto en su lugar la moral, con lo que todos los esfuerzos por distinguir entre uno y otra (uno de los patrimonios de la cultura juridica de Occidente) serian inttiles y, de repente, las salas de juzgamiento de delincuentes de todo el planeta se equipararfan a los confesonarios Por ello, pues, debe distinguirse entre derecho y moral (uno de los patrimonios del pensamiento occidental), para precisar que solo el in- justo plasmado en forma de ley expedida segiin los canones constitucio- nales puede dejar de obedecerse; asi mismo, la culpabilidad se mide con criterios juridicos y se comprueba de forma piblica ante la instancia de un tribunal estatal, con arreglo a un procedimiento reglado en la ley, todo ello a diferencia de la moral. Tal apreciacién es producto, ni mas ni menos, de uno de los tantos malentendidos repetidos sin reparar en sus consecuencias, y se puede objetar que tampoco se compadece con la esencia del Estado social y democratico de derecho un concepto de cul- pabilidad construido a partir de consideraciones puramente preventivas para las que se indaga la “fidelidad al derecho” del ciudadano cuando no se formula una simbiosis entre ellas y la “culpabilidad por el carac- ter”, como ya se dijo. Estas concepciones, dijeron entonces sus mds agudos criticos, in- currian en plurales contradicciones: operaban con meras suposiciones en cuanto a los fines de la pena, o a inferencias deductivas sin mayor respaldo; reemplazaban el indemostrado “libre albedrio” por el inasible concepto de “prevencién”; caian en un circulo vicioso: fundamentaban la pena en la culpabilidad y la culpabilidad en la pena, con Io que de la —_|—LacutpaBEIDAD | 525 culpabilidad como medida de la pena se pasaba a la pena como medida de la culpabilidad, o a la pena como medida de la pena. Asi mismo, dupli- caban el juicio valorativo con base en supuestos fines de prevencion que resultaban dificiles de precisar y se transformaban en un dogma que le abria las puertas a la arbitrariedad; incurrian en un salto légico, al derivar el antecedente del consecuente, pues reformulaban el principio “no hay pena sin culpa” en este otro: “no hay culpa sin pena”, 0 en este: “siendo necesaria la pena, debe haber culpa”. En fin, terminaban por confundir el objeto de la valoracién con la valoracién del objeto, como dijo, en su momento, A. GRaF ZU DoHNA. Asi las cosas, a la par de la misma secuencia de las observaciones, no es racional la tentativa de imponer la pena judicial con base en cri- terios preventivos de sospechoso y dudoso contenido, ni que la tmica manera de combatir el delito sea previniéndolo. El discurso anticulpa- bilista de entonces, pues, resiste las mismas reprensiones, todo Io cual pone de manifiesto, una vez més, que ninguno de los bandos tedricos en disputa pudo proclamar la cientificidad de sus suposiciones desde el plano de las ciencias empiricas (ahora desde las neurociencias) o de la sociologia. En sexto y ultimo lugar, si algo bueno se pudo rescatar de este debate, era la necesidad de emprender el andlisis de todo el derecho pe- nal tradicional, y hacerlo estremecer hasta sus cimientos mas profundos, para lo cual se debia acudir a la politica criminal, sin creer que la tmica manera de hacerlo era la proclamada por las corrientes funcionalistas roxinianas o sus planteamientos afines. El principio de culpabilidad, pues, debe mantenerse, sin que ello signifique permanecer atados a la tradicién, sino, por el contrario, dispuestos a la discusién; ello es més evidente cuando se tiene en cuenta su amplia acogida por el legislador (articulos 12, 21 y siguientes, 61, inciso 3°, etc., en armonia con las consa- graciones constitucionales de las que se deriva), por lo que, mientras no se reforme la ley penal, no es posible rechazar por completo la retribu- cién como “funeién” de la pena para darles paso solo a las concepciones preventivas, pues no en vano —poniendo un énfasis criticable~ ella ha sido puesta como una de las “funciones” —por supuesto, lo técnico era hablar de los fines— en el articulo 4° del Cédigo Penal, en armonia con los articulos 1° y 12 de la Constitucién Politica. Asi las cosas, de cara a la polémica sobre la culpabilidad, debe con- cluirse que es necesario mantener el principio nulla poena sine culpa y <_526 _| FERNANDO VeLAsquez VELASQUEZ. la categoria dogmatica emanada de él, maxime en el derecho positivo; por eso, cualquier construccién intentada debe afrontar dicha realidad aunque de lege ferenda se pueden exponer otros criterios. En consecuencia, se entiende por culpabilidad 0 responsabilidad plena desde luego, para una amplia corriente doctrinaria que se re- monta a los clasicos del derecho penal se debe distinguir entre culpabi- lidad y responsabilidad, conceptos asimilados por la Constitucién y el Cédigo Penal- el juicio de exigibilidad en virtud del cual se le imputa al agente la realizacién de un injusto penal, pues —dadas las condiciones de orden personal y social imperantes en el medio donde actita— al realizarlo se hallaba en posibilidad de dirigir su comportamiento acorde con los requerimientos del orden juridico y no obré ejerciendo esa posibilidad. Se trata, entonces, de un juicio de cardcter eminentemente normativo fundado en la exigibilidad, idea que preside toda la concepeién de la culpabilidad y en cuya virtud el agente debe responder por su comportamiento ante los tribunales legalmente constituidos -segin un rito procesal consagrado con anterioridad al hecho por el ordenamiento juridico estatal-, por no haber actuado conforme a la norma. Por supuesto, cuando se alude al cardcter pleno del juicio de exigibilidad, se quiere indicar que el autor del injusto obra con una responsabilidad penal completa; a diferencia de /a responsabilidad penal incompleta 0 semiplena, predicable del autor que incurre en un injusto sancionable con medida de seguridad. Lo anterior evidencia el cardcter individual y social de la culpabili- dad, pues se es responsable en un contexto histérico concreto, en una organizacién social determinada, y en funcién de una gama de condi- ciones de diverso orden que inciden en el comportamiento individual; por cllo, el juicio de culpabilidad no puede desbordar los marcos propios del Estado social y democratico de derecho y debe corresponderse con sus postulados inspiradores encabezados por el supremo mandato cons- titucional de respetar la dignidad de la persona humana (Constituci6n Politica, articulos 1°, 5°, 12 y 16). Formalmente, pues, la culpabilidad o responsabilidad plena equivale aun juicio de exigibilidad normativa; y, desde el punto de vista material, encuentra su limitante en los principios aseguradores de la convivencia civilizada en el marco de un Estado democratico de derecho constitu- cionalmente garantizado. De esta manera, se formula una concepcién aLa CULPABILIDAD social-normativa mas alla de ideas como la de “reprochabilidad” que ‘no obstante su contenido juridico— es cuestionada por su connotacién ética, ademas de que no le brinda total claridad a la formula del “poder en lugar de ello”; y, por supuesto, se desechan criterios tan volatiles como el de la “libertad interior del agente”, la culpabilidad por “el ser asi”, por no ser “fiel al derecho” y otros de similar jaez a los que suele acudir la doctrina tradicional. Desde luego, como se pretende acufiar un concepto fundado en la perspectiva del derecho positivo, la nocién de culpabilidad no puede prescindir de la idea de retribucién —no entendi- da en sentido metafisico, sino como limite a la pena imponible— ni de la de prevencién en sus diversas formas —que tampoco puede condicio- nar esta concepcién-. Tal entendimiento de la culpabilidad no resuelve, desde luego, las dificultades planteadas por la doctrina, pero si permi- te comprender el juicio de exigibilidad a partir de criterios juridicos y sociales, y halla su fundamento legal en el articulo 33, inciso 1°, del Cédigo Penal, en armonia con el articulo 13 de la Constitucién Politica, del cual se infiere que los criterios para enunciarlo son la capacidad de comprensién del agente del caracter ilicito del acto y la capacidad de determinacion de acuerdo con dicha comprensién, constituidos en pilares medulares de la responsabilidad penal. IL. EVOLUCION DEL CONCEPTO DE CULPABILIDAD También esta construccién dogmitica ha sufrido una larga evolu- cién, como Jo muestran las siguientes consideraciones. A). Origenes Solo hasta el siglo XIX se llega a acufiar como tal la categoria exa- minada, aunque sus raices se encuentran en la ciencia penal italiana de la Baja Edad Media y en la doctrina del derecho comin de los siglos XVI y XVI, elaborada a partir de aquel. En efecto, fue S. PUFENDORF (siglo XVID) el primero en referirse a la accién libre que se reputa como perteneciente al autor, en la que se funda la responsabilidad como impu- tatio, a partir de lo que P. J. A. FEUERBACH (1799) pudo entender di- cho concepto como el “fundamento subjetivo de la punibilidad”. Entre tanto, con tal punto de referencia, los discipulos de G. W. F. HEGEL (mediados del siglo XIX) supusieron que todo el sistema del derecho penal descansaba en la “imputacién subjetiva”, aunque sin referirse a la culpabilidad como una categoria sistematica. 527 aa528 | _Fernanpo VeLasquez VeLisquez No obstante, mas alla de las concepciones de la culpabilidad del derecho natural y hegeliana, el positivismo normativista introdujo con precision la categoria de la culpabilidad en la sistemdatica juridico penal, gracias a las elaboraciones de A. MERKEL (1867), que utilizé de forma expresa la locucién denomindndola a veces “imputabilidad” y conci- biéndola dentro de su construccién como presupuesto del injusto. A su vez, R. VON JHERING (1867), tras criticar a aquel, postulé un concepto de culpabilidad acufiado desde el angulo del derecho civil, distinto en todo caso del injusto, a partir de lo que la dogmatica posterior pudo distinguir (en el delito) una parte puramente objetiva (el injusto) y otra subjetiva (la culpabilidad). Para culminar, K. Buypinc (1872) fue el primer expositor en utilizar el concepto de culpabilidad dentro de un sistema penal cerrado. B). La concepcién psicolégica Un desarrollo posterior, bajo los auspicios del positivismo natura- lista, se observa en los trabajos de M. von Buri (1866 y 1873) y F. von Liszt (1881). El primero, distinguié entre relacién de causalidad y relacién de voluntad (1866 y 1873) y senté las bases para el primer concepto psicolégico de culpabilidad en sentido estricto, aunque sin ha- cer una exposicién en el sentido de un sistema juridico cerrado. Dicha tarea fue emprendida por el segundo de los mencionados que, después de concebir el delito como una accion antijuridica y culpable conmi- nada con una pena, definié la culpabilidad en sentido amplio como “la responsabilidad del autor por el acto ilfcito realizado”, mientras que en un sentido estricto dijo que era “la relacién subjetiva entre el acto y el autor”, por lo cual afiadié que ella “solo puede ser psicolégica”. Asi mismo, este autor postulé un concepto material de culpabilidad, fundado en el cardcter asocial del autor, que confundia las nociones de culpabilidad y peligrosidad. Un planteamiento psicologista se encontraba también en otros au- tores de la época: A. LOFFLER, H. Basepow, G. RADBRUCH, E. Ko- HLRAUSCH. ©). La concepcién personalizada La postura de F. von Liszt (1913), en el sentido de que la culpabili- dad se debia concebir a partir del “cardcter antisocial”, originé plantea- micntos segiin los cuales esta categoria se debja valorar con pautas de =]La CuLpABILIDAD 9 contenido ético. Asi sucede, en primer lugar, con quienes la entendieron como contrariedad al deber, al estilo de M. LIEPMANN (1900), pues equivalia a “un juicio de reprobacién éticamente matizado” a partir de “una actuacién de la voluntad contraria al deber”; M. E. MAYER (1901, 1915), ampliamente influido por el neokantismo (W. WINDELBAND y H. Rickert), al concebirla como “un concepto espiritual”, por ende, teferido a valores, sefialé que debja ser tratado en forma culpable quien realizaba un resultado tipico que contraria el deber. A. GRAF zu DoHNA (1905, 1907), entre tanto, desarrollé una concepcién ética de la culpa- bilidad de inspiracién neokantiana que se compadecia con la postura normativa de la culpabilidad expuesta mas adelante. Lo mismo puede decirse, en segundo lugar, de quienes entendieron el hecho como un sintoma de la culpabilidad (sintométicos), al estilo de ©. Tes (1907) y H. KottMANN (1908), para quienes el cardcter del autor interesaba para determinar la culpabilidad, no su hecho. En tercer lugar, planteamiento similar se encontré en los penalistas del nacionalsocialismo que la entendieron como culpabilidad de au- tor, quienes —en términos de K. SmzGeRT en 1934— después de afirmar que el concepto se debe edificar sobre la base determinista del actuar humano y por ende, rechazar el indeterminista por ser expresién del individualismo, pensaban que era necesario rebasar los marcos de la ley y adentrarse en las raices del derecho plasmadas en “el espiritu del pueblo”; por ello, de la misma manera que se entendia la antijuridicidad en sentido formal y material, la culpabilidad material equivalia a un jui- cio de presuncién emitido por el juez (que lleva la voz del Fiihrer), que “recae sobre el autor por contradecir el espiritu del pueblo”, mientras que la formal se agotaba en las formas de dolo y culpa. D). La concepcién psicolégico-normativa El paso hacia una concepcién diferente de las anteriores seria posi- ble con E. von BeLinc (1899, 1906), quien —sin abandonar todavia su postura positivista— planted por primera vez una teoria normativa, al entenderla como “un reproche que se formula a alguien por no haber actuado de otro modo” y se concreta en la responsabilidad por una “fal- ta de la voluntad”, de la que dolo y culpa eran especies. Este concepto normativista se logré consolidar con R. FRANK (1907), para quien se encontraba compuesto de tres elementos: la imputabilidad, el dolo y la —530] Fennanpo VeLésquez VeLAsquez culpa; y las circunstancias en las que acta el autor, que se compendian en un concepto superior: la reprochabilidad. A suturno, A. HEGLER (1915) concibié la culpabilidad desde el pun- to de vista formal como reprochabilidad y materialmente como equiva- lente al “dominio del hecho”, dentro de una sistematica del delito de tasgos teleolégicos. Por su parte, J. GotpscHmipt (1913, 1930) en- tendié que el elemento normativo de la culpabilidad estaba constituido por la “contrariedad al deber”, a cuyos efectos partié de la distincién entre injusto y culpabilidad y aseveré que el primero se configuraba por una “norma de accion” (de cardcter imperativo), y la segunda por una “norma de deber” (de caracter motivador). De este modo, pues, la culpabilidad se concibié como puro juicio de reproche compuesto de la exigibilidad (deber de motivarse de conformidad con la representacién del deber indicado en la norma de derecho) y de la incapacidad de moti- vacion del sujeto acorde con la representacién del deber juridico, por lo que la imputabilidad, el dolo, la culpa y la motivacién normal, pasaban a ser meros presupuestos de ella. Un tercer aporte de trascendencia a la concepcién mixta lo constitu- yeron las elaboraciones de B. FREUDENTHAL (1922), para quien Ja esencia de la culpabilidad radicaba en el desprecio mostrado por el autor, que se ha comportado de determinada manera a pesar de que podia y debia hacerlo en otro sentido; a ello se afiadia que el criterio limitativo del reproche de culpabilidad estaba constituido por la “exigibilidad de otra conducta adecuada a derecho”, elemento que se derivé del postulado segun el cual “a lo imposible nadie esta obligado”. Las formulaciones anteriores permitieron una amplia discusi6n de la teoria mixta de la culpabilidad, a lo largo de los afios veinte del siglo pa- sado, bajo los auspicios del neokantismo gracias a los desarrollos de E. Scumnt y E. MezGer, entre otros. En efecto, el primero sostuvo que el concepto de culpabilidad se debia deducir de la teoria de la norma y que junto a la funcién del derecho como norma de valoracién se encontraba ‘una no menos significativa para la que es norma de determinacion; ello le permitié invocar la “contrariedad al deber” para convertir el concepto psicologista de F. von Liszt en una nocién de amplio contenido nor- mativo. Para E. Mezcgr (1931-1932), por su parte, actuaba culpablemen- te “aquel cuya accion juridicamente reprobable es expresin de su iLa CULPABILIDAD personalidad”, y es la culpabilidad “el conjunto de aquellos presupues- tos de la pena que fundamentan, frente al sujeto, la reprochabilidad personal de la conducta antijuridica”. El juicio de culpabilidad, pues, estaba referido a una determinada situacién de hecho, cra un “juicio de referencia”: culpabilidad es reprochabilidad. Ahora bien, el concepto examinado estaba compuesto de la imputabilidad, el dolo y la culpa como formas o elementos de la culpabilidad, y de sus causas de exclu- sidn dentro de las cuales sobresale el estado de necesidad; asi mismo, en lo atinente al contenido del juicio de culpabilidad en el caso concreto, concluyé que estaba referido al acto de voluntad del autor (las Ilamadas “partes integrantes psicolégicas de la culpabilidad”), a los motivos del autor (las denominadas “partes integrantes motivadoras de la culpabili- dad”) y a las referencias de la accién a la total personalidad del autor (las referidas “partes integrantes caracteriolégicas de la culpabilidad”). E). La concepcién normativa Con Ia finalidad de inspirar un nuevo rumbo, PAUL MrrKEt (1922) y su discipulo O. Bere (1927), acompaiiados por E. Wotr (1928), demostraron cémo el dolo y la culpa no eran formas de culpabilidad, entendida esta como juicio de reproche, y afirmaron que la estructura de dicha categoria era igual tanto para los hechos dolosos como los culposos, concebidos como forma de accién. Entre tanto, H. voN Weer (1935) dijo que obra en forma culpable “quien acciona antijuridicamente, no obstante que pudo conducirse con- forme a derecho. A quien no ha tenido en modo alguno la posibilidad de conducirse de otra manera, lo consideramos libre de todo reproche”; y afiadia que antijuridicidad y culpabilidad eran “los dos elementos fan- damentales de la accién punible. La culpabilidad se halla en el poder, la antijuridicidad en el deber. El lugar de la antinomia objetivo-subjetivo lo ocupan el deber y el poder”. Otro aporte de trascendencia fue el realizado por A. GraF zu DoHNA (1936), que, después de pronunciarse en favor de la doctrina norma- tiva de la culpabilidad, aseveraba: “la idea de la exigibilidad y de la contrariedad al deber son idénticas, en el sentido de que la infraccién a las normas de derecho no puede tener validez como contraria al deber cuando ha dejado de ser exigible un actuar de acuerdo con la norma”, a lo que se sumaba la adscripcién del dolo y de la culpa a la accién y la 331 _—532 FERNANDO VELASQUEZ VELASQUEZ distincién —por muchos considerada capital~ entre objeto de a valora- cién (el injusto) y la valoracién del objeto (la culpabilidad). Asi mismo, H. WELZEL en diversos trabajos (1931, 1935, 1939 y 1941), tras desarrollar una nueva teoria del injusto y de la culpabilidad que partia de un punto de vista filosdfico diferente, afirmé que la culpa- bilidad era “un juicio de reproche” de cardcter personal formulado al autor del hecho cuando este, a pesar de haberse podido motivar de confor- midad con la norma, opta por comportarse de manera distinta; nacié asi el criterio del “poder en lugar de ello”, que sirvié de contenido material al “juicio de reproche”. De esta manera, de la mano del concepto final de accién, dolo y culpa no eran formas de culpabilidad, sino de conduc- ta humana, y la teoria del delito adquiria una nueva estructura; al injus- to personal se oponia la culpabilidad entendida en sentido puramente normativo, y al juicio de reproche se le asignaban como elementos la imputabilidad, la posibilidad de comprensién del injusto y la exigibi- lidad de la conducta conforme a derecho. Esta concepcién fue acogida por un buen sector doctrinario en el que sobresalian los desarrollos de R, Mauracu y ARM. KAUFMANN. F). La concepcién vigente La doctrina de finales del siglo pasado buscaba darle a este estrato de la construccién de la conducta punible un contenido preciso e insistia en la distincién entre los aspectos formal y material de las diversas cate- gorias delictivas, distincién que, como se recordara, hizo F. von Liszt al formular su cuestionable teoria de la culpabilidad por el caracter y cuya utilizacién por la doctrina posterior, en muy variados y diversos sentidos, no siempre ha estado exenta de abusos. En efecto, el concepto formal de culpabilidad comprende todos aquellos presupuestos que, en un ordenamiento juridico dado, son indispensables para formularle al agente la imputacién subjetiva; mientras que el material busca desen- traiiar el contenido, el porqué de esa imputacion. De esta manera, a la luz de esa discusién no basta con decir que la culpabilidad es un juicio de reproche, sino que es indispensable indagar por los presupuestos de los que depende esa reprochabilidad; en torno a ello respondia la dogmé- tica de diversas maneras: En primer lugar, con base en los desarrollos de H. WELZEL (1941), se entendié la culpabilidad como el poder actuar de otra manera, pot -j-Lacutpasuipap | 533 lo que el contenido de esta categorfa se basaba en el “poder en lugar de ello”, de donde se inferia que la culpabilidad fundaba el reproche per- sonal contra el autor que no habia omitido la accién antijuridica, aunque podia hacerlo, como alguna vez dijo la jurisprudencia alemana (ARTH. KAUFMANN y G. STRATENWERTH), En segundo lugar, se afirma que el mencionado criterio debe indagarse a partir del “Animo juridicamente desaprobado”, 0 mejor: “culpabilidad es, pues, reprochabilidad del acto en atencién al 4nimo juridicamente desaprobado que se realiza en él”, entendida la idea de 4nimo” como “el valor o desvalor de Ia actitud actualizada en el acto concreto” (W. GALLas, H. H. JescHeck, J. WESSELS, etc.). Asi mismo, en tercer lugar, se sostiene que el criterio buscado de- bia partir de la responsabilidad de la persona por su propio cardcter, pues se es culpable por las cualidades que inducen a cometer el hecho, por “ser asi”; como dijo uno de los mas sobresalientes voceros de esta corriente: “en la vida se responde por lo que se es, sin consideracién de las razones por las cuales esto se ha producido” (E. Hennrrz:1902-1998 y W. SauEr: 1879-1962). Una cuarta alternativa, a partir de los fines de la pena, es la idea de reemplazar la culpabilidad por la asignacién de necesidades preventi- vo-generales (prevencién general positiva), a partir de la idea del fin, por lo cual la “falta de fidelidad al derecho” es el criterio buscado (G. Jaxoss). Este punto de partida, que concibe al sujeto como un verda- dero sistema, permite también la categoria de la accién-, cobijar tanto a las personas naturales como a las juridicas, pues de ambas es predica- ble la “falta de fidelidad al derecho”, habida cuenta de que en relacién con ambos sujetos “el fin del derecho penal es el mantenimiento de la vigencia de la norma como modelo de orientacién del contacto social”. En quinto lugar, se buscé reemplazar el concepto tradicional por el de responsabilidad con apoyo en un punto de vista que se autocalifi- caba como de la culpabilidad a pesar de la capacidad de reaccionar normativamente, para el que ella existe cuando el autor “conforme a su constitucién espiritual y animica, estaba en disposicién para la llamada de Ia norma; cuando, atin le eran accesibles posibilidades de decisién para realizar un comportamiento orientado hacia la norma” (C. ROxIN, con su concepcién de la prevencién general integradora no desligada de la prevencién especial, y B. SCHUNEMANN).534 | FERNANDO VELASQUEZ VeLASQUEZ En fin, en sexto lugar, no han faltado posturas para las que la cul- pabilidad supone la comprobacién de si el sujeto actué con libertad subjetiva y relativa, micos extremos que podrian justificar el reproche de culpabilidad al estilo de A. Eser (1935-) y B. BURKHARDT (1945-) Desde luego, enfrente a las anteriores construcciones se erigen otras cuyo punto de partida es abolicionista, es decir, pretenden desterrar del derecho penal la categoria objeto de estudio, entendida en clave politi- co-criminal. IIL. EL ASPECTO NEGATIVO DE ESTA CATEGORIA: LAS CAUSAS DE INCULPABILIDAD Se trata en esta seccion, desde luego, de aquellos casos en los cuales- no es posible emitir en contra del agente un juicio de exigibilidad si se toman como punto de partida los hechos de comisién dolosa. A). Apuntes previos Los presupuestos sobre los que descansa el juicio de culpabilidad son los contenidos en el articulo 33, inciso 1°, del Cédigo Penal: /a capacidad de comprender la ilicitud del acto y la capacidad de auto- determinarse de acuerdo con esa comprensién, por lo que, si falta uno cualquiera de ellos, 0 ambos al mismo tiempo, no se puede emitir en contra del agente ningun juicio de responsabilidad penal; en otras pala- bras: es culpable quien tiene la posibilidad de comprender las exigen- cias normativas y de conducirse 0 motivarse de acuerdo con dichos dictados. Esto significa, a contrario sensu, que no es culpable o respon- sable quien —dadas las circunstancias de orden personal y social con- cretas en las que realiza el injusto (conducta tipica y antijuridica)- se encuentra en imposibilidad de decidirse conforme a las exigencias del derecho. Con base en lo anterior, el aspecto negativo del juicio de exigibilidad se traduce en el andlisis concreto de los casos que inhiben al Estado, por intermedio del organo jurisdiccional competente, para imputarle a la persona responsabilidad penal. Por ello, se estudia, en primer lugar, el error de prohibicion, que se presenta cuando el autor del injusto no ha tenido la posibilidad de comprender el caracter ilicito de este —sin requerirse conocimiento actual-; en segundo lugar, los casos de estado aLacuvpasiipap | 535 de necesidad excluyente de la culpabilidad y otras hipotesis semejantes, en los que el autor no puede determinarse de acuerdo con las exigencias normativas; y, en tercer lugar, los de inimputabilidad en los que por obra y efecto de los fenémenos del trastorno mental o de la inmadurez psicoiégica~ la persona no puede comprender el cardcter ilicito de su actuar o determinarse de acuerdo con dicha comprension, 0 ambas. Lo comin en estas tres situaciones, como puede observarse, es que al agente no se le puede exigir un comportamiento distinto del que ha realizado, y el ordenamiento penal, en desarrollo del canon universalmente reco- nocido segtin el cual “a lo imposible nadie esta obligado” (ultra posse nemo tenetur, 0 ad impossibilita nulla est obligatio), se hace eco de ello dandole cabida a la inculpabilidad. El pensamiento de la falta de exigibilidad es un postulado que, con gran tradicién histérica y después de alcanzar un desarrollo notable en otros campos del saber juridico, se ha gestado a lo largo de la evolucién del derecho penal hasta convertirse en el axioma fundamental a partir del que el Estado descarga sobre el individuo la responsabilidad por su hacer ilicito, mds alla de las exigencias normativas; segun este principio, cuando la persona actiia en circunstancias tales que humanamente le impiden ajustarse a los requerimientos del ordenamiento juridico, este no puede mandarle que lo haga, pues el derecho se dirige a hombres normales y no a seres legendarios 0 mitoldgicos, a héroes, 0 a santos. El derecho penal, en particular, se refiere a personas situadas en un de- terminado contexto politico, social y cultural, en un momento histérico concreto, con posibilidades de autorrealizacién personal, pero también con inmensas limitaciones. Esto tiltimo, es preciso decirlo, explica la raz6n por la cual se tiene en cuenta “la personalidad del agente” —no /a peligrosidad, cosa bien distinta~ como uno de los criterios accesorios de medicién de la pena, que se desecha como componente del juicio de exigibilidad. Asi, pues, el andlisis debe comenzar con los casos de error de prohi- bicién (incapacidad de comprensién de la ilicitud), pasar por el estado de necesidad excluyente de la culpabilidad y otras hipétesis (incapacidad de determinacién), hasta llegar a la inimputabilidad [donde confluyen la incapacidad de comprensién de la ilicitud y/o de determinacién, y pueden converger diversas causas de inculpabilidad en el caso concreto (concurrencia de causales de inculpabilidad)]; de esta manera, pues, se le reconoce a los trastornados mentales, inmaduros psicolégicos y —FERNANDO VELASQUEZ VELASQUEZ, diversos socioculturales —potenciales inimputables— las diversas situa- ciones de inculpabilidad. Ahora bien, si del juicio de culpabilidad se deriva la existencia de un fenémeno de inimputabilidad se concluye que el agente realiza un injusto de manera inculpable, por lo que no obra con responsabilidad penal plena, completa o integral (no es culpable 0 no es responsable, _ a secas), aunque puede ser condenado a otra forma de sancién distinta: la medida de seguridad, con responsabilidad penal que debe lamarse semiplena, incompleta 0 insuficiente. El derecho penal, pues, de la misma manera que utiliza dos grados de sancién penal (penas y medidas de se- guridad), emplea diversas escalas de responsabilidad penal: la completa 0 plena (culpabilidad) para los autores de injustos culpables; y la incom- pleta o semiplena, para aquellos que han realizado injustos inculpables. B). El error de prohibicién 4). Ubicacién sistemdtica No obra con culpabilidad quien no esta en condiciones de compren- der la antijuridicidad de su hacer, esto es, el que actia sin tener la po- sibilidad de conocer su ilicitud formal y materialmente concebida, sea porque suponga que su comportamiento no constituye injusto (repre- sentacién equivocada), sea porque no piense en absoluto en el injusto (ausencia de representacién); por ello, cuando el agente no sabe ni pue- de saber que su conducta contradice los mandatos y las prohibiciones contenidas en las normas juridicas, no se puede emitir en su contra un juicio de exigibilidad. En otras palabras: el que se conduce motivado por un error de prohibicién y se dan ciertas condiciones, es inculpa- ble; asi sucede en el ejemplo de cétedra de la persona procedente de un pais extraiio con otro orden juridico constituido, o que recibe una informaci6n falsa sobre el derecho. Como es natural, el conocimiento exigible al autor no es el propio de un especialista sino el que concurre en cualquier ciudadano profano, en el hombre medio, en el buen padre de familia que sefiala como prototipo la ley civil (Cédigo Civil, articulo 63), a partir del ordenamiento juridico existente y en el caso especifico. La exigencia de que el autor tenga al momento de actuar por lo me- nos un potencial conocimiento de la antijuridicidad se deriva con toda claridad del articulo 33 cuando habla de la “capacidad de comprender —_|—LA CULPABILIDAD la ilicitud’”, en armonfa con los articulos 12 y 22; y, en especial, del articulo 32, numeral 11, inciso 2°, del Cédigo Penal, que consigna esta exigencia, entre otras. Ahora bien, en la primera de las disposiciones citadas, la ley utiliza la expresi6n comprensidn, que emana del verbo “comprender”, esto es, percibir el significado de algo: no solo conocerlo sino también aprehen- derlo; por eso, se dice que comprender implica conocer e internalizar, porque ello requiere el conocimiento previo (E. R. ZAFFARONI). De ahi que, en la mayorfa de los casos, cuando una persona realiza un injusto no alcanza a comprender la antijuridicidad de su hecho, pues un conoci- miento efectivo de ella casi nunca se da, por lo que -para efectos lega- les—al legislador le basta con que el agente tenga al menos /a posibilidad de conocer el cardcter ilicito de su actuar. No puede, pues, confundirse el conocimiento efectivo exigido por el dolo (Cédigo Penal, articulo 22) con la posibilidad de conocimiento de que se trata en esta seccién (Cédigo Penal, articulo 32, numeral 11, inciso 3°). La segunda de las disposiciones mencionadas, es todavia mas clara y perentoria al aludir a esta exigencia: “para estimar cumplida la concien- cia de la antijuridicidad basta que la persona haya tenido la oportuni- dad, en términos razonables, de actualizar el conocimiento de lo injusto de su conducta”. En otras palabras: el agente debe obrar, al menos, con un potencial conocimiento de lo injusto, lo que se debe valorar con base en pautas de contenido estrictamente normativo, segtn el princi- pio de razonabilidad contenido en el articulo 3° del Cédigo Penal que, en contra de lo que sugiere el inapropiado titulo de esa disposicién, es un apotegma inspirador de todo el derecho penal y, por ende, de la cate- goria en examen. b). Teorias Segiin la ubicacién otorgada al conocimiento de la antijuridicidad: bien como componente del dolo concebido como forma de culpabilidad (0 junto a él como elemento independiente, como predica un sector doc- trinario minoritario), bien como elemento de la culpabilidad normativa- mente entendida, independientemente del dolo situado en el tipo penal, se estar ante la llamada feoria del dolo 0 a Ja teoria de la culpabilidad en sus distintas variantes, de donde se infieren diversas consecuencias sistematicas, con mayor razon si se tiene en cuenta que la primera es 337 _538 capo VeLAsquez VEtAsquez. propia de la concepcién causalista, mientras la segunda se corresponde con los desarrollos del finalismo. Seguin, pues, que el dolo se sitie en el tipo penal (dolo avalorado) o en la culpabilidad (dolo valorado o con. conciencia de la antijuridicidad), se esta ante la teorta de la culpabilidad oa la del dolo, aunque se advierte que cada una de ellas se concibe tanto en una variante estricta como en una limitada. En efecto, si se empieza por las teorias del dolo, se tiene: para la es- tricta, todas las formas de error, sean de tipo o de prohibicién, excluyen el dolo y, por ende, la culpabilidad (no obstante, para algtin sector doctri- nario, el conocimiento de la antijuridicidad se concibe como elemento independiente del dolo), si son invencibles 0 inevitables; en cambio, cuando son vencibles 0 evitables, el injusto realizado se le atribuye al agente a titulo de culpa, sea que la ley haya previsto dicha “forma de culpabilidad” expresamente, sea que se acuda a una cldusula general de imprudencia o culpa de derecho. Esta posicién ha sido objeto de fuertes criticas no solo por exigir un conocimiento actual y efectivo de la an- tijuridicidad (que no se puede probar por no existir en diversos delitos como los emocionales, ademas de que tal concepto de dolo no sirve para explicar los hechos de los inimputables), sino también porque crea amplias lagunas de punibilidad. Los vacios y contradicciones de dicho planteamiento Ievaron a acu- fiar la versién limitada, de conformidad con la cual —para evitar las lagunas de punibilidad y salvar el escollo de la “cléusula general de im- prudencia” o “culpa de derecho” prevista en algunas legislaciones— se afirma que basta con el mero conocimiento potencial de la antijuridi- cidad y se introducen la “enemistad con el derecho” o la “ceguera juri- dica” como criterios para medir la evitabilidad del error, que, como es de suponer, deben determinarse a partir de pautas mas generales como “el sano sentimiento del pueblo alemén”, que sitdan la discusién en un terreno irracional e insostenible. En lo atinente a las teorias de la culpabilidad, para las que este ele- mento de la teoria del delito se concibe en forma normativa, y el co- nocimiento de la antijuridicidad es su nticleo central, se puede decir lo siguiente: para una version estricta cuando se presente un error de prohibicién invencible o inevitable se excluye la culpabilidad, mientras que si este es vencible 0 evitable puede, aunque no se debe, amino- rarse la pena imponible para el hecho doloso; ello es consecuencia —Lacutpasmipap | 339 de la consideracién de que la conciencia de la antijuridicidad se debe concebir de manera potencial y, en todo caso, el agente acttia con dolo de tipo. Desde luego, el caracter estricto de esta formulacién permite hacerle diversas censuras, pues en caso de vencibilidad, deja a la potes- tad del juzgador la atenuacién de la pena, lo que no se compagina con el principio de culpabilidad; y, en traténdose de algunas hipétesis de error vencible sobre las causales de justificacién (error de tipo permisivo), pa- rece exagerado castigar al agente como si hubiese actuado dolosamente. Estas objeciones han dado Iugar al surgimiento de otras formulas alternativas, entre las que aparece la versién limitada que, como su nombre lo indica, busca ponerle limites a la susodicha construccién y hacerla mas manejable politico criminalmente, a cuyo efecto se opta por tratar el error de tipo permisivo de la misma manera que el error de tipo, mientras que el llamado “error de permisién” es sometido a las reglas del error de prohibicién normal; incluso, se acepta ahora, con base en razonamientos propios de la politica criminal, que se prescinda de pena en los casos de error de prohibicién vencible. Esta postura es criticable porque se ve obligada a engendrar un hi- brido que lleva a sus partidarios a aplicar la teoria de los elementos negativos del tipo, a acudir a la analogia favorable al reo segin se afir- ma, 0 a argumentos de caracter politico criminal, para resolver los pro- blemas generados por una concepcién estricta de la culpabilidad; debe destacarse, en todo caso, que arriba a consecuencias politico criminales aceptables. c). Clases de error de prohibicién Como se recordard, al estudiar el error de tipo se hizo su deslinde del de prohibicién, entendido este como el que recae sobre la poten- cial comprensién de lo injusto de la conducta. Dicho error puede ser vencible, evitable 0 relativo cuando se le puede exigir al autor que lo supere, atendidas las circunstancias concretas en las que actiia, esto es, cuando el yerro pudo ser evitado por el agente, si se hubiese informado en forma debida en torno a las circunstancias que rodeaban su actuar y la significacién del hecho; ¢ invencible, inevitable 0 absoluto cuando el autor, al obrar con la diligencia debida, no hubiese podido comprender la antijuridicidad de su injusto, esto es, se trata de un yerro que cual- quier persona en la situacién del autor hubiera padecido. Por supuesto, —