El derecho fundamental del sufragio y su obligatoriedad constitucional.

Una posible fundamentación iusgarantista

Autor:
Ríos, Leandro

Cita: RC D 3319/2020

Tomo: 2020 2 Poder Ejecutivo - II

Revista de Derecho Público

Sumario:

§ 1. Introducción. § 2. La necesidad previa de desmontar el problemático concepto de "Estado-Nación". § 3. El

sufragio como derecho. § 4. El sufragio como deber o función. § 5. La obligatoriedad del sufragio como
necesidad. § 6. La abstención en el ejercicio del derecho fundamental del sufragio (activo), como ilícito atípico
expresamente regulado en la Constitución y en la ley. § 7. Bibliografía.

El derecho fundamental del sufragio y su obligatoriedad constitucional. Una posible fundamentación

iusgarantista

§ 1. Introducción, pág. 589

Las siguientes líneas se enmarcan en una teorización general sobre los delitos y las faltas electorales, la cual
persigue su estudio integral y sistemático con el propósito de alcanzar grados aceptables de unidad, coherencia y
plenitud, en lo referido al aspecto represivo (penal y administrativo) del "sistema jurídico electoral"[1].
La definición del concepto de "sufragio" y, en particular, su obligatoriedad constitucional y/o legal, constituye un
tema clásico de la teoría jurídica, cuyo tratamiento ha sido desarrollado en la dogmática constitucional y electoral,
en diálogo con la teoría política, pudiéndose considerarlo como un asunto trillado.
Sin embargo, a nuestro criterio, la cuestión no se encuentra adecuadamente tratada, pues se echa en falta un
análisis que, sin renunciar a un ideario individual contractualista y evitando utilizar argumentaciones de signo
estatalista, ofrezca una fundamentación coherente con el rendimiento explicativo suficiente para indicar las
razones por las cuales un derecho fundamental puede tornarse obligatorio en cuanto a su ejercicio y, a la vez,
determinar qué clase de consecuencia jurídica debe ser aplicada en su caso.
Con el cometido de realizar un aporte a la discusión, nuestros pasos serán los siguientes, en primer lugar, se
atacará el concepto de "Estado-Nación" con el propósito de denunciar su incidencia disrruptiva en el debate y
desmontarlo como factor de justificación estatalista de la obligatoriedad del sufragio (activo) en el contexto del
Estado Constitucional de Derecho. Luego, se pasará revista a las maneras en que la doctrina y la jurisprudencia
han definido el concepto, subrayando las distintas improntas. Finalmente, bajo la consideración del sufragio, en
todas sus dimensiones (activo y pasivo), como un derecho fundamental del ciudadano, se ofrecerá una posible
justificación iusgarantista, no estatalista, acerca de su obligatoriedad constitucional y legal, sirviéndonos para ello
de los insumos teóricos producidos por la teoría de los enunciados jurídicos.

§ 2. La necesidad previa de desmontar el problemático concepto de "Estado-Nación", pág. 591

El propósito de esta disgreción es indagar, en el seno del "sistema jurídico electoral represivo", acerca del
eventual contenido de ilicitud que anidaría en la conducta de omitir o abstenerse de sufragar, con el objetivo de
establecer dos cuestiones centrales, a saber: la legitimidad de dicha incriminación general y abstracta y, en caso
de corresponder, la consecuencia jurídica adecuada, sea aplicada, en el supuesto particular y concreto.
Para ello, preliminarmente, es necesario ir un paso más atrás y más arriba en abstracción, con el objetivo de
exponer y desmontar el uso del problemático concepto de "Estado-Nación", en tanto, a nuestro criterio, su

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utilización desvía la corrección del debate sobre la obligatoriedad del sufragio, a la luz del paradigma
constitucional (democrático-republicano). Para descomponer y (de)mostrar este presupuesto teórico,
empezaremos por lo más difícil: definiendo -sumariamente- los cinco axiomas que exhiben cómo concebimos el
modelo de Estado tributario del paradigma del "Estado Constitucional de Derecho", con relación al cual
sostendremos que se verifica un extravío significativo del "Estado-Nación", a saber:
Primero: el "igualitarimo humanista" reza que todos los hombres son iguales[2]. Segundo: "universalismo de los
derechos" en tanto todos los derechos se predican de todos los humanos sin discriminación alguna[3]. Tercero:
"individualismo ético"; solamente los individuos son titulares de derechos fundamentales, mientras que los
Estados solamente son titulares de deberes para con los ciudadanos[4]. Por otra parte, los pueblos, las naciones
o cualquier otra entidad colectiva inmaterial no es titular de derechos fundamentales[5]. Cuarto: "Estado liberal y
social de Derechoprincipio de legalidad", el cual establece que el Estado no es ilimitado en poderes, sino
obligado por normas que expresan derechos individuales[6]. El ámbito de lo indecidible establece que no sobre
todo se puede decidir -ni siquiera- por mayoría. Se trata de las dimensiones de la "república" que delimita aquello
"sobre qué no" se puede decidir, ni siquiera por mayoría (los derechos fundamentales: vida y libertad) y "sobre
qué no se puede dejar de" decidir ni siquiera por mayoría (igualdad y solidaridad). Y quinto: "regla de la mayoría":
que reduce a la "democracia" a su mínima expresión, considerándola como aquella modalidad de decisión, que
se vale de condiciones formales sobre las competencias y los procedimientos para generar normas jurídicas
vigentes, en el ámbito de lo susceptible de ser decidido por mayoría. La competencia fija "quién" decide (la
mayoría) y el procedimiento "cómo" se decide (por mayoría). Como sistema competitivo presupone la igualdad de
oportunidades para los participantes, condensado en el sufragio universal e igualitario y expresado en la
alocución "un ciudadano, un voto". Esta condición esencial positiva, junto con la condición negativa que impide
que democráticamente se pueda abolir la democracia, integran el mínimo contenido republicano del concepto
"democracia".
Nos llevaría lejos de nuestro objeto de estudio la confrontación detallada del "Estado Constitucional de Derecho"
con sus modelos antitéticos de Estados patriarcales, racistas, teocráticos o bien esclavistas, feudales o
censitarios, en los cuales la ciudadanía plena sería consecuencia o resultado de la pertenencia previa a una
subclase o conjunto colectivo delineado por la supremacía de un sexo sobre el otro, por la superioridad de una
etnia, por principios religiosos excluyentes o por integrar una determinada clase social.
Por el momento, sólo nos interesa señalar que el concepto de "Estado-Nación", observado desde los axiomas
enunciados, colide frontalmente con el tercero y cuarto y, tangencialmente, con el primero y con el segundo.
Ocurre que el "Estado-Nación" como forma estatal, constituye una contradicción flagrante al pensamiento liberal
republicano, a tal punto, que puede ser considerada una "sorpresa histórica" en la evolución del paradigma liberal
de la República, dado que a pesar de no haberse desarrollado una teoría del Estado teocéntrica, patriarcal,
racista o censitaria, la noción del "Estado-Nación", aún inserta en nuestra organización constitucional, condiciona
la pertenencia a la clase universal de la "ciudadanía", a una subclase, que no es universal y que se delimita por la
condición de la "nacionalidad".
Esta sofisticada operación ideológica, acometida en un breve lapso temporal inmediato posterior a las
revoluciones burguesas[7], identifica pueblo con Nación y Nación con Estado. La prestidigitación consta de los
siguientes cinco pasos necesarios para consumar la tergiversación: 1) Pueblo, concebido en sentido jacobino,
como el conjunto de los hombres (varones adultos) vivos (ni las generaciones pasadas, ni las futuras) deja de ser
sinónimo de Nación, dado que se le añade una nueva realidad histórica individual a la cual se le asigna la
condición de sujeto titular de derechos. 2) Seguidamente, el pueblo vuelve a ser sinónimo de Nación, pero es el
concepto de Nación el que lo coloniza y le otorga identidad, al punto tal, que la soberanía nacional es la propia
forma política del pueblo. 3) Se experimenta el tránsito de la soberanía popular a la soberanía nacional y luego, a
la soberanía estatal (la Nación en armas) y, consecuentemente, de la soberanía nacional emanan los poderes del
Estado que, a su vez, se erige en la encarnación de la soberanía nacional, es decir, el pueblo encarnado en lo
político.
4) Nación se convierte en un concepto viático que permite alcanzar el objetivo de identificar Estado y pueblo. El
Estado necesita la legitimidad que le suministra el pueblo, pero el pueblo sólo existe porque existe el Estado. Así
entonces, Estado y pueblo constituyen los dos polos de un circuito cerrado de legitimación mutua y la Nación es
el material conductor de legitimidad que permite el cierre. 5) Finalmente, el Estado-Nación adopta una etnia o
leyendas fundacionales para la construcción de una determinada identidad cultural de referencia, con el propósito
de autoadjudicarse un destino en la historia, afirmar su preexistencia a la ciudadanía y, finalmente, erigirse como
un sujeto distinto, en tanto, unidad inmemorial de destino en lo universal[8].
Ocurre que desde nuestra perspectiva: mientras que pueblo es la comunidad de ciudadanos nacidos libres e

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iguales, el Estado es la Constitución sin patria o matria y ésta, la Nación, se concibe como aquella entidad o
territorio simbólico e intangible que cada ciudadano elige como patria o matria, en ejercicio de su libertad moral,
en donde coloca en sus altares individuales, aquello que lo identifica o caracteriza y sobre lo cual el Estado no
puede ni debe intervenir, ni siquiera democráticamente. Como derecho subjetivo es opcional, voluntario,
individual y en cualquier momento reversible, referido a una comunidad cultural en la cual se comparten ritos,
relatos de fundación y de origen más o menos míticos, cosmovisiones o formas de entender la existencia o la
vida, sensibilidades, creencias y emociones.
Según nuestra comprensión, "pueblo", "Estado" y "Nación" son tres conceptos diferentes que jamás deben
yuxtaponerse y menos aún identificarse, si se pretende denunciar el "escándalo oculto" de la presencia admitida
de una forma de Estado particular, como lo es el "Estado-Nación", en el seno de las culturas políticas y jurídicas,
retóricamente liberales y democráticas[9].
Fácilmente se advierte la fricción del Estado-Nación con el "individualismo ético" y el "Estado liberal". Con aquél,
porque jamás el Estado-Nación puede ser considerado beneficiario del cumplimiento de deberes o la prestación
de funciones, dado que no es titular de derechos fundamentales y, con éste, porque integra el ámbito de lo
indecidible establecer la restricción de libertades fundamentales obligando a ejercer un derecho fundamental
como lo es el sufragio.
Tangencialmente, al exacerbar la noción de "nacionalidad" y aplanar su diferencia con el concepto de
"ciudadanía"[10], el "Estado-Nación" funde la distinción entre capacidad de derecho/capacidad de hecho y
embate contra el "igualitarismo humanista" como, asimismo, contra el "universalismo de los derechos".
Es evidente la incompatibilidad entre el concepto de Estado-Nación, por una parte, frente al igualitarismo,
universalismo y el individualismo republicano, por la otra. Para el republicanismo, los derechos son zonas
exentas al poder y el Estado no nace como Estado de soberanía democrática (todo se decidirá por mayoría) sino
como Estado de derechos (sobre los derechos individuales nadie, ni siquiera el Estado legítimo, puede decidir
por mayoría). No sólo eso: el Estado no sirve para encarnar y unir a los individuos de una Nación, sino que su
utilidad se encuentra orientada de manera exclusiva y excluyente a garantizar los derechos individuales. Y
garantizar significa no violar, pero también, no entrar, no decidir. De esta manera, resulta fácil entender por qué
razón la Nación o el Estado no ostentan derechos fundamentales en la construcción republicana, ni así tampoco,
ningún derecho fundamental se presenta como colectivo[11].
Ahora sí estamos en condiciones de focalizar nuestro análisis en la obligatoriedad del voto, advirtiendo que un
denominador común en la temática que aquí se analiza, es su abordaje desde la dogmática constitucional y
electoral[12], incluso en la jurisprudencia[13], limitado al análisis de la denominada "naturaleza" jurídica del
sufragio y la procedencia de su obligatoriedad, con la utilización expresa o tácita, en mayor o en menor grado, del
cuestionado concepto de Estado-Nación, desde el paradigma del "Estado Constitucional de Derecho"[14].
Así también, se observa un desbalanceado tratamiento concentrado en asuntos relativos a la fundamentación de
la norma primaria dirigida al ciudadano, pero una vez afirmada su obligatoriedad, por las razones que
seguidamente se enunciarán, se echa en falta en el círculo bibliográfico y documental aludido, los análisis
referidos a la norma secundaria, esto es, a la clase de consecuencia jurídica -sanción o pena- que debe acarrear
la omisión de sufragar.
Para continuar avanzando en el estudio de los juicios de antijuridicidad y de sancionabilidad relativos a la
conducta consistente en la no emisión del sufragio, es necesario recordar la distinción entre la titularidad y el
ejercicio del derecho al sufragio como, así también, entre las nociones de sufragio y voto.
Conforme nuestra conceptualización, el derecho al sufragio (activo y pasivo)[15], como todo derecho
fundamental, es titularizado universalmente por todos los ciudadanos sin la exigencia de pertenecer previamente
a un subgrupo o categoría, pero su ejercicio -insistimos, no su titularidad- sí que es susceptible de ser
reglamentado conforme limitaciones razonables de nacionalidad, residencia y edad. En el supuesto en el cual las
limitaciones en la titularidad o, incluso en el ejercicio, avanzaran sobre cuestiones de género o sexuales, étnicas,
confesionales o religiosas o, en última instancia clasistas o socioeconómicas, nos encontraríamos ante cuatro
formas de organización estatal que repugnan al Estado Constitucional de Derecho y a la universalidad de la
noción de ciudadanía, dado que se trataría de Estados patriarcales, racistas, teocráticos o bien esclavistas,
feudales o censitarios, respectivamente[16].
Sobre esas formas de Estado, que bien pueden darse fácticamente, evitaremos posar nuestro análisis, dado que
carecen de toda legitimación desde el paradigma político-jurídico que condensa los conceptos
democracia/república. Centraremos entonces la atención del estudio en la obligatoriedad, o no, del ejercicio del
sufragio (activo) y, en su caso, en su adecuada sancionabilidad penal o administrativa sancionatoria, en el
contexto del Estado Constitucional de Derecho, aun con el elemento extraño del Estado-Nación.

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Ello nos conduce a la siguiente distinción entre la noción deóntica de sufragio y su aspecto fáctico denominado
voto[17]. Mientras del sufragio se puede predicar su condición de derecho y/o deber y/o función, el voto se
identifica con una acción individual -sea de ejercicio de un derecho, de cumplimiento de un deber o de desarrollo
de una función, respectivamente-, con trascendencia jurídico-política[18]. Si se prefiere, los binomios capacidad
de derecho/capacidad de hecho y norma/hecho, se reflejan en la distinción sufragio/voto.
El debate acerca de la obligatoriedad del sufragio se encuentra centrado, exclusivamente, en lo relativo a su
ejercitación en la faz activa y ello es importante que sea subrayado desde nuestra construcción del "sistema
jurídico electoral represivo", pues acentúa el perfil iusgarantista de nuestro abordaje y, al mismo tiempo, se aleja
del reduccionismo iusrealista que funde y confunde normas con hechos y titularidad con ejercicio de derechos.
Así también se diferencia del reduccionismo positivista que identifica validez con vigencia y sólo se limita a
constatar la positivización del sufragio por procedimiento y competencia en instancias constituyentes y
legislativas y, por último, se distingue del reduccionismo iusnaturalista, dado que no apela a buscar el
fundamento del derecho del sufragio en la naturaleza, en el orden divino (dios) o en la razón (incluso de Estado)
y, en cambio, lo considera un logro evolutivo adyacente a los conceptos de ciudadanía (arts. 1776 y 1779) y de
Estado Constitucional de Derecho (art. 1948), que se ha consolidado y ampliado progresivamente[19].
Tres andariveles conceptuales son los que se despliegan cuando se debate acerca de la exigibilidad en el
ejercicio del sufragio. Una primera línea argumental de corte principista y tendencialmente individualista-
contractualista[20], que concibe al sufragio como un derecho fundamental del ciudadano. Otra segunda línea de
fundamentación, esta vez de corte consecuencialista y estatalista[21], apoyada en la noción de "Estado-Nación"
que sostiene que el sufragio es un deber o una función. Y una tercera aproximación, de corte pragmático y
coyuntural, la cual admite la condición de derecho fundamental del sufragio, pero defiende la obligatoriedad de su
ejercicio como una necesidad para evitar, reducir o gestionar el abstencionismo electoral[22] en los comicios[23].

§ 3. El sufragio como derecho, pág. 601

Para una fundamentación iusgarantista, resulta contraintuitivo negar la condición de derecho al sufragio. En ese
sentido, son variadas las posturas doctrinales que oscilan en caracterizarlo como una facultad del ciudadano ante
el Estado[24].
Por un lado, desde el iusnaturalismo, se lo ha enarbolado consecuentemente como un derecho natural inherente
a la persona, instransmisible y sagrado de participar con su voto en la formación de la ley como expresión de
voluntad general[25].
Curiosamente, en versiones propias de modelos estatalistas, se lo ha definido como un derecho emergente de la
ciudadanía, la cual es titular concreta de la soberanía en función de la Nación (doctrina de la soberanía nacional)
o, en clave matizadamente más iuspositivista, el sufragio ha sido concebido como un derecho individual o
derecho público subjetivo cuyo contenido dinámico se traduce en el reconocimiento por parte del Estado de la
calidad de elector, siendo otorgado por la ley a quien reúna las condiciones que ella determina (doctrina del
positivismo jurídico). También y acaso, con un matiz fiscalista, se lo ha catalogado como la contrapartida de los
deberes públicos, tales como el pago de impuestos (doctrina de la contraprestación)[26].
De manera más general, se ha sostenido que el sufragio es un derecho público subjetivo exigible al Estado por
parte del ciudadano, tanto para elegir como para ser elegido[27]. En esta línea puede computarse la comprensión
del sufragio como un derecho político, en tanto se destaca su conexión con el poder en sentido político hacia la
sociedad, reconociendo una sede individual y manifestándose mediante actos de elección y participación[28].
En nuestro criterio, el sufragio (activo y pasivo) es y funciona como un derecho fundamental a elegir libremente
del cual es titular todo ciudadano, en tanto integrante de la clase universal de la ciudadanía, sin necesidad de
pertenecer previamente a ninguna subclase en virtud de su nacionalidad, residencia, edad, género, sexo, etnia,
confesión o clase social. Cuestión anexa, pero diferenciable, es la regulación circunstanciada y variable de su
ejercicio, que solamente admite pocas limitaciones en orden a la Constitución y la ley, respecto a recaudos
espaciales, etarios y registrales generalizables, tales como la nacionalidad, residencia, edad e inscripción regular
en el padrón electoral.
Somos conscientes de que nos oponemos al entendimiento general imperante en la doctrina nacional acerca de
la noción de "ciudadanía" como sinónimo de ejercicio (no universal) de derechos políticos y el aplanamiento en la
diferencia titularidad/ejercicio, pero nuestra concepción se imbrica en una teoría con pretensiones de generalidad
que, a su vez, abreva en el iusgarantismo jurídico y por razones metodológicas sistémicas-funcionales, no es
posible apartarnos de nuestro corpus teórico[29].

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Pero no son solamente razones de método lo que nos lleva a defender el concepto de sufragio como derecho
fundamental, sino que es la propia evolución jurídica-política de occidente, delimitada por los conceptos de
ciudadanía y Estado Constitucional de Derecho, el fundamento en virtud del cual es dable apoyarse para ampliar
y formalizar también el concepto de sufragio, sobre todo si se toma nota de su progresiva incorporación, en lo
relativo a su ejercicio, de los titulares de derechos fundamentales.
Concebir al derecho al sufragio (activo y pasivo) como un derecho fundamental del ciudadano, nos aleja de
explicaciones estatalistas y nos acerca al modelo individualista contractualista, en tanto explicación superadora
del origen de las libertades esenciales[30].

§ 4. El sufragio como deber o función, pág. 604

Detrás de la definición del sufragio como deber o función anida la utilización del concepto de Estado-Nación,
como forma histórica de organización jurídico-política que, a nuestro entender, adolece de falta de adecuación
con el paradigma de Estado Constitucional de Derecho, tal como fuera formulado por la tradición del
pensamiento ilustrado liberal.
En una primera acepción el concepto de deber funciona como sustantivo sinónimo de obligación o carga[31] y se
encuentra contenido y delineado en la directiva de conducta (prohibición o mandato), por lo tanto, la infracción de
la norma equivale al incumplimiento del deber. En este sentido, el deber jurídico implica una restricción de
derechos fundamentales, en la medida en que limita la libertad de actuación. Cabe preguntarse entonces en
dónde o de qué manera puede fundarse dicho constreñimiento a la conducta del ciudadano. De otro modo, el
interrogante sería: si el ejercicio del sufragio es un deber, obligación, función o carga, ¿con quién se establece la
relación sinalagmática?, ¿en favor de quién o de qué se prestaría?, ¿con qué derecho se correspondería?[32],
¿con el Estado o con alguno de sus poderes públicos?, ¿con el pueblo?, ¿con la Nación?, ¿con el cuerpo
electoral?, ¿con el candidato?[33]
Conforme nuestra tesis, las sospechas en materia de obligatoriedad del ejercicio del derecho al sufragio, al
extremo de convertirlo en un deber o función, abrevan en el concepto de Estado-Nación, en tanto, contradicción
flagrante al pensamiento liberal republicano.
Cuando la piedra fundacional de la argumentación inicia su recorrido desde la convicción consistente en que los
derechos fundamentales se originan sobre un acto de autolimitación del Estado, ya podemos percibir que esa
inclinación estatalista ostenta un programa de fundamentación del sufragio en pos de calificarlo como deber y/o
como función[34].
Es usual que todo modelo de relaciones políticas, orientadas en sentido estatalista, asuma irremediablemente el
significado de ejercicio de funciones públicas, regulado por las normas del Estado a los efectos de designar a los
que tendrán el deber de legislar, es decir, de interpretar las necesidades del Estado-Nación. En suma, no es el
cuerpo soberano de los ciudadanos electores el que prescribe un rumbo a los poderes públicos, sino que, al
contrario, son estos últimos los que se sirven de los electores para designar a la clase política dirigente[35].
A mayor abundamiento, las libertades políticas y, paradigmáticamente el derecho al sufragio, no se justifican ya
como expresión específica de la libertad originaria fundamental de los individuos de decidir un cierto orden
político estatal, sino por la necesidad del Estado de proveerse de órganos y de personal que concreten la
expresión de su voluntad soberana. Así, cuando el ciudadano elige a sus representantes, no les transmite los
poderes que tiene originariamente, sino que ejercita una función: la de designar, por interés público y sobre la
base exclusiva del Derecho positivo estatal, a los que tendrán el deber de expresar la soberanía del Estado en
forma de ley. Es que, toda sociedad de los individuos políticamente activos, que eligen y son elegidos, que
participan de diferentes maneras en la formación de las normas, se agota -como mero ejercicio funcional- dentro
de las estructuras del Estado-Nación[36].
Así es la operación ideológica subyacente, que explica el modo en que se constituye una entidad (pueblo-Nación-
Estado) a la cual le es debido o prestado el ejercicio del sufragio como deber o como función. Esta concepción
fácilmente se advierte en el uso -con finalidades de justificación y tendencialmente metafóricas- de términos tales
como: "cuerpo electoral", "fuerza política orgánica", "órgano estatal", "órgano directo supremo", "sufragio
popular", "soberanía nacional", "función pública estatal", "voluntad soberana de la Nación", "persona colectiva
superior a los miembros individuales", por citar algunos ejemplos.
En esta línea se sostiene que el sufragio es un deber[37], como consecuencia lógica y forzosa de la esencia
misma del gobierno representativo[38] a los fines de su preservación[39], positivizado constitucionalmente[40].
También se ha aseverado que el sufragio es una función política ejercida por una fuerza política orgánica, que es

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el cuerpo electoral, por cuyo intermedio se integran los órganos gubernamentales que ejercen la representación
de la comunidad política[41]. Como función política, el sufragio se ejercita en el marco de un sistema electoral por
una entidad cuya composición varía en función de la idea política dominante. Esta postura, en base a doctrinas
de representación política, alcanza a sostener que el sufragio, finalmente, es ejercido por una entidad colectiva
denominada cuerpo electoral y no por el ciudadano, individualmente considerado[42].
En este último sentido, se aclara que cuando se habla de sufragio popular, es evidente que no es el pueblo ni la
nación quien directa o indirectamente ejerce el voto. Tratándose de un acto material, preciso, como es el voto, es
necesario rendirse ante la evidencia: sólo los individuos votan. Y como el voto es una operación colectiva, en el
sentido de que muchos individuos son llamados a votar en bloque, se designa con el nombre de cuerpo electoral,
a la colectividad de esos titulares del voto. Pero la expresión "cuerpo electoral" no debe inducir a error. El "cuerpo
electoral" nada tiene de agrupación orgánica: significa, simplemente, el conjunto de electores[43].
Las denominadas teorías funcionalistas varían entre considerar al sufragio una función pública electoral no
estatal, ejercida por el ciudadano en nombre propio y no del Estado, aunque se oriente hacia el interés común o,
por la alternativa de concebirla como una función pública electoral estatal ejercitada en interés común de la
colectividad estatal, a través del cuerpo electoral, en tanto órgano del Estado[44].
En esta línea deben computarse los esfuerzos por definir al sufragio como manifestación de la soberanía
nacional, separando la institución del sufragio como función social ejercida por el cuerpo electoral en
cumplimiento de una función social y un anémico derecho individual, a los efectos declamativos y sin
consecuencias jurídicas. En dicha inteligencia se afirma que el cuerpo electoral es un órgano estatal y, como
órgano directo supremo, expresa la voluntad soberana de la Nación la cual, a su vez, reside en una persona
colectiva superior a los miembros individuales. En definitiva, el derecho al sufragio transformado en función,
arroja como resultado el reconocimiento al elector del derecho a hacerse admitir en la votación, pero su ejercicio
es considerado una función o competencia funcional estatal, cuyo sujeto es el Estado mismo[45].

§ 5. La obligatoriedad del sufragio como necesidad, pág. 608

Finalmente, las posturas eclécticas que condensan en el sufragio las irreconciliables condiciones de
derecho/deber/función, deben ser catalogadas aquí, dado que han sido siempre -en última instancia- utilizadas
para justificar la obligatoriedad del voto. Solamente enuncian la condición de derecho al referirse a la institución
del sufragio, dejando traslucir el amargo "estado de necesidad" de evitar o reducir el abstencionismo electoral,
condicionante sobre el cual se construye la exigibilidad del ejercicio a elegir (sufragio activo).
Estas fórmulas de compromiso han buscado combinar las condiciones de derecho, deber y función del sufragio,
con el objetivo de alcanzar una explicación totalizadora que sin dejar de reconocer lo evidente, esto es, que el
sufragio -antes que nada- es un derecho fundamental del ciudadano, solvente la obligatoriedad de su ejercicio,
consagrado constitucionalmente. De otra manera: mediante la yuxtaposición deontológica se persigue estimular y
asegurar la efectiva participación democrática ciudadana en los procesos electorales y gestionar el (temor al)
abstencionismo.
Los fines preventivos propios de la sanción administrativa electoral, de jerarquía constitucional y legal en el
ordenamiento jurídico argentino, persiguen reforzar un modelo de gestión de política electoral, atendiendo a
cuestiones de afectación general y estadística como lo es el riesgo del ausentismo en los procesos electorales,
junto con el fomento del interés de los ciudadanos por la organización institucional y la elevación del grado de
representatividad política[46]. Es que la titularidad y el ejercicio del derecho fundamental al "sufragio" (arts. 1°,
22, 33, 37, 75, inc. 22, CN, y 23, CADH) conlleva el procedimiento y la genuinidad de los comicios, en tanto
proceso que posibilita la función denominada "elección", como contexto idóneo de expresión, pues de lo
contrario, dicha libertad individual carecerá de la posibilidad de integrar el cuerpo electoral como comunidad
política, que seleccione y nomine a las autoridades[47], dotándolas con legitimidad de origen[48]. En ese sentido,
se ha considerado que el sufragio es una función constitucional, en cuanto en su desempeño por el cuerpo
electoral se constituyen los órganos del Estado, no resultando posible la existencia ni el funcionamiento de éste
sin que los ciudadanos ejerciten función tan íntimamente ligada con la soberanía[49].
Por ello se ha visto en la obligatoriedad del voto un modo de preservación del sistema representativo, elevando
dicho fin a la condición de argumento "fuerte" para restringir, razonablemente, la libertad cívica de los
ciudadanos. Así, se entiende al sufragio como un Derecho Público subjetivo, entre los derechos políticos
funcionales, la facultad jurídico-política del ciudadano de elegir y ser elegido y, a la vez, una irrenunciable función
pública constitucional que debe cumplir el elector en representación del pueblo como integrante del cuerpo

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electoral, que es jurídicamente obligatoria, como impulsora del derecho a la participación ciudadana en el sistema
democrático constitucional. Su irrenunciabilidad garantiza que los potenciales electores no dejen inactiva la
facultad esencialmente activa de votar, refugiándose en el desinterés por la cosa pública y el bien común[50].
También el devenir jurisprudencial en Argentina, resulta ilustrativo a los fines de observar el modo en que se ha
desplegado el modelo de gestión política electoral aludido.
En el antiguo precedente de la Corte Suprema de Justicia de la Nación, caratulado: "Esquivel, Héctor" (1933)[51]
se enfatizó que el medio esencial para poner en ejercicio la soberanía es el voto de los ciudadanos a efectos de
constituir, directa o indirectamente, las autoridades de la Nación, considerando que esa prerrogativa era
irrenunciable, por cuanto constituye el fundamento del gobierno, sin el cual no es posible la existencia del Estado.
En dicho sentido se añadió que la facultad de compeler a los ciudadanos al ejercicio del voto, sea éste, derecho,
deber o función política, es inherente a la vida misma de la república, cuya desaparición es inconcebible por el
abandono de sus hijos.
A mayor abundamiento, utiliza dos comparaciones cuestionables con el derecho a la vida y la supuesta
obligación de conservarla de acuerdo a las leyes morales que rigen tanto a los individuos como a los pueblos, y
con el derecho a aprender, al cual también considera una garantía constitucional y destaca que a nadie se le ha
ocurrido atacar la instrucción primaria obligatoria[52].
Más allá de la antigüedad del precedente en la historia institucional argentina, de la terminología y giros
expresivos utilizados por la Corte Suprema de Justicia de la Nación, puede advertirse una concepción estatalista
y la apelación a argumentos morales y paternalistas o perfeccionistas, poco aportan a una fundamentación
exhibible ante el paradigma del Estado Constitucional de Derecho.
Luego, se destacan los antecedentes de la Cámara Nacional Electoral, "Martín, Patricia s/Queja en autos:
«Pieroni, Amadeo R. y otros»" (1991)[53] y el fallo de la Corte Suprema de Justicia de la Provincia de Santa Fe,
"Holder, Joel Archie y otros" (1994)[54], en tanto, se desarrollan en ambas sentencias la fundamentación acerca
de la obligatoriedad del sufragio en contraste con objeciones de conciencia.
En la primera de ellas se recuerda que el vocablo sufragio -suffragium- significa ayuda y aporta esa ayuda para
que pueda desplegarse el poder electoral del pueblo y, a la vez, manifestar su voluntad cuantitativa y cualitativa,
obteniéndose determinado grado de consenso. Así, lo consideraba como un derecho público subjetivo entre los
derechos políticos funcionales, la facultad jurídico-política del ciudadano de elegir y ser elegido. Por otro lado,
también asevera que el ejercicio del mismo derecho que consiste en la acción de votar constituye una
irrenunciable función pública que debe cumplir el elector en representación del pueblo como integrante del
cuerpo electoral.
En esa línea argumental expresa que el sufragio es derecho y garantía implícitos del artículo 33 de la
Constitución Nacional que nacen del principio de la soberanía del pueblo y de la forma republicana de gobierno,
por lo que es evidente que al ciudadano no se le puede impedir el ejercicio universal de dicho derecho. En cuanto
función pública, el acto del voto es obligatorio, estando todos los electores en las mismas circunstancias del
principio de igualdad ante la ley (artículo 16 de la Constitución nacional)[55].
Así, concibe al voto jurídicamente obligatorio, como un elemento impulsor permanente del derecho a la
participación ciudadana en el sistema democrático constitucional. Su irrenunciabilidad garantiza que los
potenciales electores no dejen inactiva la facultad esencialmente activa de votar, refugiándose en el desinterés
por la cosa pública y el bien común. Se afirma, dogmáticamente, que el deber de votar, en los términos del
artículo 12 del Código Electoral Nacional produce efectos determinantes respecto a la vida pública participativa,
cuantos más ciudadanos del cuerpo electoral formen parte y tomen parte en los procesos comiciales adoptando
decisiones institucionales comunes, mayores posibilidades habrá de que su ejercicio continuado produzca el
efecto educacional que tienen las votaciones en el desarrollo cultural de la ciudadanía de un pueblo,
especialmente en los Estados donde todavía está ocurriendo la transición democrática. Apela a la conciencia del
civismo, que se traduce siempre en el innegable deber cívico de los ciudadanos, como factor conversor del voto
obligatorio en un elemento permanente impulsor que garantiza una base importante de concurrencia electoral y
propensión a participar. Acaso metafóricamente, sostiene que este sentimiento de votar es un deber de
conciencia ciudadana a que queda reducido el voto facultativo, está ampliamente reforzado cuando sin dejar de
ser un sentimiento del deber cívico pasa a transformarse teniendo la potencia de una obligación jurídica. La
doctrina especializada coincide con lo expuesto y las estadísticas de participación confirman el mayor nivel de
concurrencia a los comicios con una escasa abstención electoral[56].
Por su parte, la sentencia del alto tribunal provincial analiza la eventual incompatibilidad entre la libertad de
conciencia y la obligatoriedad del voto, concluyendo que no existe contradicción entre derechos propiamente
dichos, sino entre un derecho (libertad de conciencia y culto) y un deber (ejercicio del sufragio activo), haciendo

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prevalecer este último.
En esta línea se expresa que el sufragio es, en rigor, una función pública no estatal y que su obligatoriedad
estimula el hábito, convierte el acto, por difícil que sea, en tarea agradable, pues el hábito genera arregosto o
gusto por el acto que se dirige a un fin[57]. Se subraya la nota de deber y de función antes que la de derecho[58].
Finalmente, luce una argumentación más sofisticada que nos acerca a la cuestión de la calidad epistémica del
proceso electoral, en tanto se afirma que la falta de participación de los ciudadanos y su voluntaria exclusión
consolidaría las posibles disfunciones y carencias de la vida democrática, dado que no otorga la oportunidad al
debate libre de ideas que, aunque imperfecto, precede a cada elección y constituye el instrumento más idóneo de
superación de aquéllas. La participación en la discusión de quiénes pueden estar afectados por la adopción de
un principio u otro, sobre todo cuando tienen intereses opuestos, es la mejor garantía de que, si las reglas de la
discusión fueron aceptadas, el consenso real obtenido se aproxima al consenso ideal[59].
Por último, con nueva conformación la Cámara Nacional Electoral, en autos "Vázquez, Juan Antonio s/Formula
peticiones" (2011)[60], se destaca el deber del elector de votar en toda elección nacional, enunciando el
fundamento normativo constitucional en el artículo 37 y legal en los artículos 12, 125, 126 y 127 del Código
Electoral Nacional[61].
En un primer orden de ideas, son razones preventivas de necesidad las que operan como fundamentación
central para sostener la obligatoriedad del ejercicio del sufragio (activo), en clave consecuencialista, aludiéndose
a razones coyunturales de apatía electoral, necesidad de elevar el número de sufragantes y/o asegurar un nivel
mínimo de concurrencia ciudadana a los comicios, en orden de construir legitimidad política y evitar el
debilitamiento del sistema democrático en su conjunto[62]. Pero lo cierto es que dichas aseveraciones se
formulan con independencia de cualquier constatación estadística, pues se reconoce expresamente la
imposibilidad de determinar qué incidencia ha tenido la obligatoriedad en la participación electoral[63].
Por ello, finalmente, la consecución de la calidad epistémica del proceso democrático termina convirtiéndose en
una justificación dirimente en clave principista, en pos de asegurar que en aquél se tomen en cuenta o
consideren, imparcial e igualitariamente, la totalidad de los intereses comprometidos, como presupuestos para
maximizar el valor democrático de la decisión adoptada, aun a costa de un mínimo sacrificio en el ámbito de la
autonomía individual[64].
Por último, se aborda la cuestión acerca de la superación del test de convencionalidad por parte de la
obligatoriedad constitucional del sufragio, ubicando el tema dentro de los estándares en los cuales los Estados
legítimamente pueden y deben regular los derechos políticos, siempre y cuando dicha reglamentación cumpla
con los requisitos de legalidad y se dirija a cumplir una finalidad legítima, sea necesaria y proporcional, esto es,
sea razonable de acuerdo a los principios de la democracia representativa. En tal sentido, la regulación de la
obligatoriedad del sufragio (activo) en la Constitución Nacional y en el Código Electoral Nacional, se ha juzgado
orientada a finalidades legítimas del sistema democrático, respondiendo a una necesidad social o interés público
imperativo, siendo proporcional -como medio idóneo menos restrictivo de los derechos políticos- y adecuado al
logro de objetivos legítimos[65].
En última instancia y como decisión estratégica en la gestión de un modelo electoral que elimine o mitigue el
ausentismo electoral y las prácticas clientelares de fomento al fraude y, al mismo tiempo, aliente la mayor
participación democrática electoral, la consagración del sufragio obligatorio o facultativo es considerada una
decisión política del Estado[66].
Desde alguna versión deliberativa de la democracia[67], según la cual el diálogo es el mecanismo mediante el
cual los intereses y preferencias autointeresadas se convierten en imparciales[68], la obligatoriedad se vuelve en
una amarga necesidad, acaso paternalista, que opera como cláusula de cierre para optimizar la calidad
epistémica del proceso democrático[69].
Conforme se advierte, en este punto de encuentro de los momentos constituyente, legislativo, doctrinal y
jurisprudencial, se ha dibujado una "curiosidad lógica deóntica" cuya fundamentación jurídica argumental
ecléctica no está exenta de problemas[70]. En nuestro ordenamiento jurídico, ello ha sido construido
resignadamente ante el temor al abstencionismo y, con una intención aspiracional y eminentemente
simbólica[71], se ha consagrado primero legalmente en la denominada Ley Sáenz Peña (1912)[72] y luego
constitucionalmente en el artículo 37 de la Constitución Nacional (reforma de 1994), enunciando la consecución
de finalidades diversas, tales como: la necesidad de mantener el grado de representatividad del gobierno y del
sistema político en su conjunto, fomentar la participación y formación política de la ciudadanía, reasegurar la
genuina representación democrática y defender la república[73].
En esta línea, se ha concebido al sufragio (activo) como una función política de naturaleza electoral y de carácter
individual, con las implicancias de considerarlo como una función de cada ciudadano con derecho electoral activo

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que se ejerce a título personal, siendo una función pública no estatal, política y electoral, aparejando derechos y
obligaciones. Esa postura rechaza, expresamente, entender al sufragio como una función estatal o del poder
estatal o que corresponda al cuerpo electoral como órgano del Estado, ni así tampoco se lo vincula con el
ejercicio del poder político, del gobierno, de la soberanía popular ni con la representación del pueblo.
Lo apuntado precedentemente no implica desconocer que el derecho fundamental al sufragio pueda concebirse
en un sentido subjetivo y, al mismo instante, en un sentido objetivo. En su dimensión subjetiva, el sufragio luce
como aquella facultad universal del ciudadano reconocido por el ordenamiento jurídico, mientras que, en su
dimensión objetiva, aquel derecho fundamental se exhibe como un principio jurídico de la democracia de
significación institucional.
Esa perspectiva teórica bifronte se desequilibra cuando se filtran justificaciones vinculadas a la operación
ideológica del Estado-Nación y se echa mano de nociones tales como la del cuerpo electoral como órgano
estatal, funcionalizando excesivamente el derecho fundamental de sufragio hasta retrovertir su sentido óntico y
convertirlo en un deber jurídico, es decir, hasta tornar la facultad universal del ciudadano al servicio del fin
consistente en evitar el abstencionismo y no como un fin en sí mismo[74].
No obstante, la nota de obligatoriedad del ejercicio del sufragio (activo), como característica circunstancial del
voto[75], encuentra obstáculos para una adecuada fundamentación que se arraigue en razones materiales, más
allá del argumento positivo de su consagración constitucional y legal[76].
Un primer círculo de problemas se advierte al pretenderse aplicar un régimen único a las dimensiones activa y
pasiva del sufragio, dado que, si se ensaya su extensión automática a su faz negativa, resulta inadmisible el
empleo de la fuerza pública para obtener la efectiva comparecencia del elector al proceso electoral. Es que nadie
puede ser compulsado a expresar su voluntad política, sin que se afecten severamente libertades fundamentales
de índole corporal, de conciencia y de expresión[77].
También integra este primer ámbito de limitaciones, la inexigibilidad del sufragio en su dimensión pasiva, dado
que, del mismo modo en que resulta inconveniente en un Estado Constitucional de Derecho obligar a asociarse a
un partido político y, más aún, conminar a presentarse como candidato o integrar fórmulas para ser elegido, el
constreñimiento a ejercer el derecho al sufragio activo colide con una determinada calibración de algunos
principios jurídicos electorales, tales como "libertad política" y "pluralismo político"[78].
La obligatoriedad del ejercicio del sufragio (activo) exhibe su rasgo más coyuntural cuando se torna necesario
explicar aquellas razones por las cuales su exigibilidad solamente alcanza a una determinada franja etaria,
permitiéndose a quienes tienen determinada edad ejercitarlo voluntariamente[79].
El segundo círculo de inconvenientes se posa en el ámbito sociológico político de la efectividad, eficacia de
cumplimiento y de sanción de la conminación general y abstracta de la infracción. Ocurre que la incidencia fáctica
en la motivabilidad de los ciudadanos para participar activamente en los procesos electorales no ha sido
demostrada empíricamente, circunstancia de hecho que pone en cuestión la habilidad de la norma constitucional
y legal para alcanzar su objetivo, esto es, evitar o disminuir el abstencionismo electoral. No está claro que la
eficacia del cumplimiento de la obligación impuesta responda a una amenaza de sanción, cuya efectiva
imposición ha adolecido históricamente de una inaplicabilidad recurrente, lo cual la ha tornado en una
conminación casi simbólica[80].
Uno de los problemas usuales y constantes de las justificaciones utilitaristas, preventivistas o consecuencialistas,
en relación con el grado de eficacia de cumplimiento de una norma jurídica, radica en su imposibilidad estadística
de demostración empírica, respecto a la consecución de sus objetivos. La instauración de la obligatoriedad
constitucional del ejercicio del sufragio no cuenta con datos y experiencias disponibles que permitan constatar
correlaciones concluyentes entre el voto obligatorio y la participación electoral[81]. Será el grado evolutivo de la
cultura política, en un espacio y tiempo determinado, el factor que revele mayor capacidad explicativa en la
gestión contra el abstencionismo electoral[82].
Las razones del abstencionismo son múltiples y complejas. Debe considerarse la existencia de factores
estructurales, relativos a la composición del electorado, su nivel de educación, las características de su cultura
política y su propia concepción del voto. También influyen los factores contingentes, como la imposibilidad o
dificultad personal del/la elector/electora de asistir al lugar de votación, la clase de elección de la que se trate, y/o
criterios de elección racional. Se verifican también factores relacionados con el Derecho electoral positivo
vigente, en lo relativo al modo de registro de los electores y las características del sistema electoral. Por último,
deben computarse los factores del sistema político, vinculados al tipo de competencia entre partidos políticos,
grado de movilización del electorado, mayor o menor polarización, relación de fuerzas del binomio oficialismo/
oposición y las expectativas generadas por los candidatos que se presentan[83].
Alternativamente, desde teorizaciones sobre la democracia participativa epistémica y probablemente alejado de

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la imagen del voto obligatorio, se ha analizado la conducta de emitir el sufragio a los fines de comprender los
factores que moldean las motivaciones del votante, con el objetivo de promover la participación y la conducta
prosocial. En esa línea de análisis teórico, se ha concluido que los ciudadanos van a votar, en buena medida,
motivados por la imagen pública positiva que tiene la participación electoral para los demás. Presuponiéndose
entonces que esta "imagen pública" opera como una fuente importante de motivación para ejercer el derecho al
voto, incluso para directamente fundar el sufragio en motivaciones protosociales, se ha propuesto reforzar los
incentivos de dicha conducta prosocial mediante la creación de un registro público online de participación
electoral, disponible para su consulta abierta por parte de cualquier ciudadano y la pronunciación pública de una
promesa de responsabilidad social del votante, con el propósito de realzar la estima social que ostente el
ejercicio del sufragio[84].
Quizás, a los fines de nuestra investigación y en el plano estructural, pueda resultar fructífero comparar la
obligatoriedad constitucional del ejercicio del sufragio en el marco de los comicios (proceso electoral), con
aquella otra obligación legal de atestiguar en causa judicial. Respecto a la conducta exigida a los ciudadanos
propuestos para intervenir en calidad de testigos en los procesos judiciales, también se ha discutido su
trascendencia deontológica.
Para un vasto sector doctrinal, existe sobre los testigos un auténtico deber de derecho público para con el
Estado, como medio necesario para el ejercicio de su función jurisdiccional, de comparecer y rendir testimonio
veraz sobre el conocimiento que se tenga de los hechos que interese a cualquier proceso, sin que haya razones
valederas para limitarlo al penal. Ello se deduce de la existencia de la coercibilidad para el cumplimiento
mediante sanciones, pudiéndose emplear la fuerza para obtener la efectiva comparecencia del testigo y su
incumplimiento constituye un ilícito[85].
En ese sentido, se ha sostenido que comporta una carga pública de prestar colaboración al poder jurisdiccional,
siendo un medio indispensable para la actuación de la jurisdicción[86], en la búsqueda o construcción de la
verdad procesal[87], siendo ello un fin de interés público, diferenciándola de la mera carga procesal, como
imperativo del propio interés, que gobierna la actividad de las partes en el proceso[88]. La inobservancia de dicho
deber de derecho público puede aparejar su cumplimiento coactivo, mediante la conducción por la fuerza pública
ob torto collo ("traído del cuello") a la presencia del tribunal, además de la imposición de sanciones de índole
procesal (multas) y penal por la comisión del delito de desobediencia[89].
Las diferencias y similitudes entre ambas conminaciones están a la vista: por todas las razones antes aludidas no
existe un deber de votar a favor del Estado, del pueblo o de la Nación y, por esa razón, el ciudadano no puede
ser compelido por la fuerza pública el día del comicio a prestar efectivamente su sufragio (activo), mientras que sí
es posible predicar la configuración de deber de atestiguar y su compulsión efectiva para asegurar dicha
prestación. Pero la similitud que nos interesa subrayar, pues nos da una pista a los fines de poder fundamentar la
obligatoriedad del sufragio a pesar de tratarse de un derecho fundamental, aparece cuando se destaca el
aspecto procesal de los comicios, que al igual que un proceso judicial, requiere de prestaciones positivas de
comparecencia por parte de los ciudadanos a los fines de alcanzar determinada calidad epistémica del proceso
electoral, como proceso jurídico-político.

§ 6. La abstención en el ejercicio del derecho fundamental del sufragio (activo), como ilícito atípico
expresamente regulado en la Constitución y en la ley, pág. 623

Llegados hasta este punto de nuestro estudio, en el seno del "sistema jurídico electoral represivo" y bajo el
paradigma del "Estado Constitucional de Derecho", sin apelaciones al "Estado-Nación", es necesario solventar
los juicios de antijuridicidad y sancionabilidad de la infracción administrativa electoral de no emisión del voto, a
los fines de explicar la obligatoriedad del ejercicio del sufragio (activo), sin renunciar a considerar
-excluyentemente- que el sufragio (activo y pasivo) constituye un derecho fundamental del ciudadano.
Desde nuestra perspectiva, el derecho fundamental del sufragio (activo y pasivo) no constituye ni un deber, ni
una función, ni una carga, ni cualquier otro sustituto funcional semejante a los ensayados por la doctrina y la
jurisprudencia relevadas. Sin embargo, existe un margen plausible para sostener su obligatoriedad cuando el no
ejercicio de ese poder normativo de votar conferido por la Constitución y la ley, pueda ser calificado como un
abuso del derecho fundamental hacia el propio desarrollo del proceso electoral, más precisamente, afectando la
noción de "mayoría" de los comicios.
Para fundamentar nuestra postura, es necesario volver a observar al concepto de "elección", entendido como
aquel procedimiento de selección característico de la democracia que torna operativa a la voluntad de la mayoría.

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Sus dos presupuestos lógicos son, por un lado, la titularidad del derecho fundamental a elegir y ser elegido
libremente (sufragio) y, por el otro, la regularidad competencial y procedimental (vigencia) y la autenticidad
(validez) del proceso denominado comicios, como marco o contexto necesario para el ejercicio de dicha libertad
electoral. En el plano de la vigencia, la competencia fija "quién" decide (la mayoría) y el procedimiento "cómo" se
decide (por mayoría).
El abstencionismo y su riesgo de sumación o imitación detenta el poder fáctico de relativizar, afectar o poner en
cuestión, precisamente, la noción de "mayoría" a los fines de la competencia y el procedimiento electoral, es
decir, ataca al aspecto más formal de los comicios y, de manera refleja, termina afectándolo sustancialmente en
su autenticidad a los fines de legitimación política. Ocurre que el carácter mayoritario que pretenda asignársele a
la coincidencia de los votos válidamente emitidos en los comicios, que ha padecido un grado significativamente
riesgoso de abstención, termina por desdibujar la condición de mayoría y, finalmente, afecta la vigencia y validez
de la norma central bifronte denominada "elección".
Aquí se halla un condicionamiento republicano que puede ser utilizado como fundamento sólido para sostener la
legitimidad de un juicio de antijuridicidad de la norma primaria administrativa sancionatoria electoral que conmina,
de modo general y en abstracto, la mera inactividad abusiva de emitir el sufragio. Adviértase que las razones de
incriminación de la conducta de abstenerse de votar no se encuentran en el análisis deóntico unitario del
concepto de sufragio (activo) en sí mismo analizado, sino en su relación con el aspecto formal procesal del
concepto de comicios, en tanto proceso jurídico político.
La única posibilidad, no exenta totalmente de problemas u objeciones[90], de sostener la antijuridicidad de la
conducta de abstención injustificada de ejercer el derecho al sufragio (activo), desde el paradigma del Estado
Constitucional de Derecho, discurre por la figura de la ilicitud atípica, desarrollada por la teoría de los enunciados
jurídicos. Según dicha construcción teórica, la existencia de la categoría de los ilícitos atípicos en los
ordenamientos jurídicos evolucionados obedece a una necesidad de coherencia (valorativa o justificativa) del
sistema jurídico, pues de lo que se trata es de garantizar un ajuste o correspondencia entre la dimensión directiva
y la justificativa de las normas. De esta manera, se evita el formalismo extremo en la aplicación del Derecho y se
preserva la coherencia interna, material-valorativa (validez) de las decisiones jurídicas, mediante un proceso
argumentativo que tiene carácter interpretativo-creador, respetuoso de la coherencia del ordenamiento
jurídico[91].
Básicamente, en los ilícitos atípicos se restringe el alcance o ámbito de aplicación de una regla permisiva[92] o
de habilitación, a pesar de que la conducta es prima facie subsumible en la misma, porque se constata que dicha
aplicación carece de justificación subyacente, produciéndose así una modificación en el status deóntico y, de ese
modo, se torna prohibida la conducta[93].
En el plano de la interpretación normativa, las figuras del "abuso del derecho", "fraude de ley" y "desviación de
poder", conforman la categoría general de los "ilícitos atípicos" y presentan los siguientes elementos en común, a
saber: a) la existencia, prima facie, de una acción conforme a (o permitida por) una regla; b) la producción de un
daño o afectación como consecuencia, intencional o no, de esa acción; c) el carácter injustificado de ese daño o
afectación a la luz del balance entre los principios relevantes del sistema, y d) la generación, a partir de ese
balance, de una nueva regla que limita el alcance de la primera, al calificar como prohibidos que, de acuerdo con
aquélla, aparecerían como permitidos[94].
La única particularidad en el caso de considerar la abstención en el acto de votar como ilícito atípico, es que los
momentos constituyente y legislativo, se anticipan y lo han tipificado y previsto expresamente al declarar al
sufragio como obligatorio[95], con el propósito de incentivar -mediante la conminación- a la participación
ciudadana. Se insiste: la única chance de que el ejercicio de un derecho fundamental se torne ilícito es mediante
su abuso o ejercicio irregular[96], por ello la antijuridicidad de la conducta de abstenerse a emitir el voto resulta
sustentable en la estructura del abuso del derecho fundamental del sufragio (activo), siendo algo más que una
mera desobediencia cívica[97].
Para admitir el fundamento de la norma primaria que obliga a ejercitar regularmente el derecho fundamental del
sufragio (activo) como poder normativo, debe admitirse la posibilidad deontológica del abuso de los derechos
fundamentales en general[98].
Dicha cuestión ha sido vivamente debatida y resulta especialmente problemática desde la óptica iusgarantista,
según la cual existiría una limitación estructural a los sistemas jurídicos, proveniente de la división de poderes y
de la propia función jurisdiccional, que impide (o debiera de impedir) el funcionamiento del principio de
interdicción del abuso del derecho, cuando el derecho del que se abusa es un derecho fundamental (vida o
libertad). La objeción consiste en recordar que los derechos fundamentales son irrenunciables, inalienables,
inembargables, imprescriptibles, en una palabra económica, inconmensurables y, precisamente por no

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podérselos evaluar, medir o ponderar, es imposible abusar de ellos[99]. No obstante, cabe recordar que los
derechos fundamentales, en tanto universales, consisten en derechos basados en justificaciones últimas, en el
sentido de que obedecen a principios jurídicos, en sentido estricto. Por ello, es perfectamente posible constatar
una situación en donde el ejercicio de un derecho fundamental (por ejemplo: no votar) -prima facie- sea calificada
como una conducta lícita, pero, considerando todos los factores (riesgo del abstencionismo, necesidad de
preservación de la noción de mayoría en los comicios a los fines de asegurar la calidad epistémica del proceso
democrático), modifique su status deóntico y pueda estar prohibida.
Es posible pensar en varios supuestos en los cuales, el ejercicio de derechos fundamentales puede tornarse
abusivo o fraudulento, en el sentido de constituir ilicitudes típicas, si se consideran todos los factores del caso.
Por ejemplo: la libertad de expresión no comprende el derecho a efectuar manifestaciones, expresiones o
campañas de carácter racista o xenófobo y, en tal sentido, el alcance regular del derecho de manifestar
libremente opiniones reconoce ese límite[100]. Otra variante la constituye el derecho a huelga, que también
puede ser excesivo si es llevado a cabo por un pequeño grupo de trabajadores que por su posición estratégica
tiene la capacidad de bloquear la producción de sectores económicos enteros y utilizan la huelga para reivindicar
salarios que multiplican significativamente al promedio general que reciben los trabajadores de similar
cualificación[101]. Un ejemplo más sería el ejercicio irregular de los derechos fundamentales a la tutela judicial
efectiva y el ejercicio de la defensa en juicio[102]. Por último, también la libertad fundamental de asociarse puede
ejercerse de manera abusiva, aspecto que integra la delicada cuestión del control ideológico de los partidos
políticos en el Estado Constitucional de Derecho[103].
En todos esos casos una conducta permitida de acuerdo a una regla, que al mismo tiempo constituye una
manifestación de un derecho universal, perfora el ámbito de lo habilitado o va más allá de lo tolerado, aun sin
lesionar algún otro derecho establecido en reglas.
El derecho al sufragio (activo), en lo relativo a su ejercicio, es decir, a su capacidad de obrar, incluso como
manifestación central del derecho de autonomía individual, puede retrovertir su sentido deóntico, si no se lo
ejerce en el marco de comicios auténticos e íntegros, pues no desarrollar ese poder normativo de máxima
importancia para el sistema representativo, erosiona la calidad epistémica del proceso electoral y priva de
legitimidad jurídico-política a su producto, es decir, a los candidatos elegidos.
De este modo, puede integrarse la obligatoriedad del ejercicio del derecho fundamental del sufragio al primer
nivel de la norma flanqueante de aseguramiento y ampliación de la participación del electorado, en custodia de la
noción de "mayoría", como insumo indispensable para la competencia y el procedimiento de los comicios. Por lo
demás, la dimensión social de los derechos fundamentales del ciudadano nos recuerda que la república también
establece aspectos sobre los que no se puede dejar de decidir, en pos de asegurar, en última instancia, la
igualdad (política) en la exposición de los intereses comprometidos y, con ello, la maximización del valor
democrático de la decisión.
A nivel del juicio de sancionabilidad, se debe dar cuenta de la clase de consecuencia jurídica con la cual se debe
conminar, en particular y concreto, la incriminación de la conducta omisiva de no votar, una vez consumada la
misma. La precisión resulta necesaria y conducente, en virtud de que determinadas abstenciones procesales son
consideradas como violación de deberes procesales o desobediencias a citación judicial y se las reprime con
pena[104].
Desde la perspectiva de la norma secundaria o de sanción, nuestra tesis explica fluidamente varios aspectos
particulares de la obligatoriedad constitucional del sufragio.
En primera instancia, ahora se entiende que la previsión constitucional del artículo 37 de la Constitución Nacional
tenga por objetivo primordial estimular la participación mediante la conminación general y abstracta, para
exorcizar el temor al abstencionismo, antes que diseñar una estrategia represiva sancionatoria que aplique,
eficazmente y efectivamente, multas e inhabilitaciones. Ello da cuenta de los bajos niveles de eficacia de sanción
de la norma históricamente registrados.
Así también, no incrimina el abstencionismo, cuando dicho comportamiento masivo del electorado se debe a la
proscripción ilegítima de determinadas expresiones u ofertas electorales que afectan el sistema de partidos
políticos, dado que en aquel supuesto ya no existe calidad epistémica del proceso electoral democrático
susceptible de protección y por esa razón el carácter ilícito de la abstención se disuelve y desaparece,
tornándose ilegítima la aplicación de cualquier consecuencia jurídica sancionatoria.
Por último, ya pueden deducirse las razones por las cuales la incriminación solamente debe ser sancionada
como infracción administrativa electoral, pues al afectar al insumo de la "mayoría", el peligro abstracto generado
por la mera inactividad[105] se despliega sobre la "participación" como norma de flanqueo que protege la norma
central bifronte "sufragio/comicios", sintéticamente denominada "elección". En razón de que su cuestionamiento

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es hipotético y reflejo, la conminación mediante sanción penal sería desproporcionada.
Por lo demás, la previsión de las sanciones administrativas de aplicación de multa, la inclusión en el Registro de
infractores al deber de votar y la inhabilitación para desempeñar funciones o empleos públicos por determinado
tiempo, como así también la sanción eventual ante el no pago de la multa en tiempo hábil, consistente en la
imposibilidad de realizar gestiones o trámites por un determinado lapso temporal ante organismos estatales de
los distintos niveles de gobierno, persigue desvalorar la apatía electoral y constreñir a la participación del elector,
como modo de gestionar el temor al abstencionismo.
La idoneidad de la amenaza de sanción para la consecución del efectivo ejercicio del derecho al sufragio, es
presumida por la función constituyente y legislativa del ordenamiento jurídico argentino y carece de razones
empíricas demostrables.
Sintéticamente, nuestra tesis sostiene que:

- El derecho del sufragio (en cualquiera de sus dimensiones, sean activa o pasiva) es un derecho fundamental
del cual es titular todo ciudadano, con independencia de las condiciones y circunstancias que les son exigibles
para su ejercicio.
- El concepto de Estado-Nación resulta disruptivo en el paradigma del Estado Constitucional de Derecho y ha
sido utilizado, expresa o tácitamente, para fundamentar la obligatoriedad del ejercicio del sufragio, como deber,
función o carga o la combinación ecléctica o, peor aún, yuxtapuestas, de dichas condiciones con la de derecho.
- Sin embargo, aun en clave individualista contractualista y desde el paradigma del Estado Constitucional de
Derecho, es posible sostener la obligatoriedad expresamente prevista en la Constitución y en el Código Nacional
Electoral, en cuanto al ejercicio del derecho fundamental del sufragio (activo), si se lo considera como un
supuesto de ilicitud atípica (abuso/fraude de ley de derechos fundamentales), en los términos y con los alcances
desarrollados por la teoría de los enunciados jurídicos.

La consecuencia jurídica de su infracción solamente puede consistir en sanciones de índole administrativa

electoral (no penal), atento a que el contenido de antijuridicidad de la conducta omisiva presenta las
características estructurales de la ilicitud atípica.

§ 7. Bibliografía, pág. 633

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[1]

Entendemos por "sistema jurídico electoral" al conjunto unificado, limitado y complejo de normas electorales
(principios y reglas, leyes y sentencias, acordadas y decretos), instituciones, prácticas operativas, ideologías
jurídicas, estructuras y funciones que interactúan entre sí y que, al hacerlo, se diferencian de un "entorno"
(política, moral, economía, etc.), con el que también se comunican y condicionan, a través de la regulación
(programación) de determinadas relaciones sociales. Su codificación opera con la diferencia "lícito/ilícito",
mientras que el "sistema político" -por ser eminentemente fáctico- lo hace bajo el binomio "poder/no poder" o
"gobierno/oposición". La puja inestable de estas dos codificaciones, según observemos el mundo desde el
"sistema jurídico", o bien lo hagamos desde el "sistema político", será un dato constitutivo (no accidental) del
fenómeno electoral. Analíticamente, en el plano teórico, es posible diferenciar las actividades jurídicas-políticas
"ordinarias o habituales" de las "extraordinarias o eleccionarias", es decir, las conductas vinculadas a la
existencia y funcionamiento de los "partidos políticos" insertos en un "sistema de partidos políticos", de aquellas
actividades electorales propiamente dichas, dirigidas de modo directo a la obtención de resultados positivos que
habiliten el acceso de sus autoridades y candidatos a candidaturas y a los cargos partidarios o públicos, aunque
en la práctica dichas dimensiones se entrecruzan desdiferenciándose. Se admite en la doctrina, que la actividad
electoral no se restringe únicamente a los períodos de las campañas políticas, sino que exceden dichas
temporadas y se fusionan con el quehacer diario de las formaciones político partidarias, siempre con el objetivo
incesante de mantener, ampliar y fortalecer su electorado como, así también, formar y capacitar a sus dirigentes.
Consecuentemente, "sistema jurídico electoral represivo" es aquel "sistema jurídico electoral" regulador de las
conductas -sea cual fuere su autor- conminadas en abstracto mediante la aplicación en concreto de
consecuencias jurídicas aflictivas (pena o sanción).

[2]

Declaración de los Derechos del Hombre y del Ciudadano (1789), art. 1°: "Los hombres nacen y permanecen
libres e iguales en derecho". También, el artículo 16 de la Constitución Nacional.

[3]

Ferrajoli, 2001, ps. 45/46. El par "persona/ciudadano" que utiliza el citado autor, coincide estructuralmente con el
sentido que le asignamos a nuestro binomio "ciudadanía/nacionalidad". Ocurre que la universalización del

15 / 30
término "ciudadanía" ostenta un tenor más jurídico-político, mientras que el término "persona" no logra
desembarazarse de su cariz metafísico.

[4]

Beitz, 2012, ps. 135/150. Desde su particular "concepción práctica de derechos humanos", la cual persigue
reconstruir la idea de los derechos fundamentales (Human Rights, en su terminología) tal como se encuentra
implícita en la práctica discursiva internacional, concibe un modelo de dos niveles -estatal o primario e
internacional o secundario- con el objetivo de describir, en términos generales, los roles que los derechos
fundamentales o humanos desempeñan en el discurso normativo público de la política global. En lo que nos
interesa a los efectos de nuestro estudio, el modelo de Beitz consta de tres elementos, a saber: en primer lugar,
considera que el objetivo de los derechos fundamentales es proteger ciertos intereses individuales especialmente
importantes en contra de amenazas que de modo predecible son engendradas por la existencia de los Estados;
en segundo lugar, el convencimiento que los principales destinatarios de las exigencias contenidas en los
derechos fundamentales son los Estados y, en tercer lugar, la aspiración que ante el fracaso de los Estados en la
satisfacción de las exigencias contenidas en los derechos fundamentales individuales, la comunidad internacional
actúe, procurando su protección, a modo de garantía de esas responsabilidades estatales de primer orden.

[5]

Fioravanti, 2007, p. 41. Los derechos fundamentales, en tanto libertades individuales, sobrerreconocidos por el
Estado, pero no creados: no se puede crear aquello que ya existe.

[6]

Fioravanti, 2007, ps. 39/40. En la fórmula liberal-individualista la presunción de libertad encuentra solemne
codificación en la Declaración de Derechos del Hombre y del Ciudadano (1789), art. 5°: "Todo lo que no está
prohibido por la ley no puede ser impedido, y nadie puede ser obligado a hacer lo que ella no ordena". También,
el artículo 19 de la Constitución Nacional. Ello equivale a decir que sólo la máxima fuente del Derecho, la ley, con
sus clásicos caracteres de generalidad y abstracción, expresión de la voluntad general, puede prohibir e impedir,
obligar y ordenar, en una palabra, limitar los derechos y libertades de los ciudadanos.

[7]

Fioravanti (2007, ps. 55/95) indaga acerca de las culturas y doctrinas de las libertades que se manifiestan en las
dos grandes revoluciones de finales del setecientos, la francesa (1789) y la norteamericana (1776).

[8]

En esta línea de argumentación se llega muy cerca de la mistificación hipostática que pasó a la tradición
historicista y organicista alemana, ya bien alejada de la republicana francesa y que se inventó el concepto de
Volksgeist (el espíritu del pueblo). Bajo aquel entendimiento, la fuente del Derecho no es la ley (como
sistematización de la voluntad de los nacidos libres e iguales) sino, antes bien, la costumbre ancestral donde vive
ese espíritu del pueblo, sin forma alguna que lo constriña o limite. La Nación (vida) no tanto representa, sino que
directamente encarna en sí misma el espíritu del pueblo, lo cual, como es obvio, implica o supone que el pueblo
es una entidad que tiene un alma, un espíritu: la Nación es el pueblo hecho persona. El Estado (forma) sólo
resulta aceptable cuando no destruya la vida.

[9]

Una investigación específica deberá profundizar las razones por las cuales dicho "escándalo" ha permanecido y
permanece oculto, frente a la aparente superación de las formas estatales sexista, racista o confesionales. Los
costes de la eliminación del Estado-Nación, que por cierto la globalización económica no elimina, sino que
simplemente modifica y amplía, han sido hasta ahora insoportables para lo que es el núcleo duro del sistema
político moderno: el mercado-capital.

16 / 30
[10]

Dalla Via (2013 [b], ps. 273/278) advierte la progresiva superación de la identidad entre los conceptos de
"ciudadanía" y "nacionalidad" en Europa, a través de fenómenos consolidados y consigna que en América Latina,
la disociación de ambos términos todavía opera considerando a la "ciudadanía" como sinónimo de titularidad
(sólo) de derechos políticos, mientras que la "nacionalidad" es considerada un atributo de la personalidad referido
al vínculo espiritual e indisoluble de una persona con su Estado de origen (sea por el principio de ius soli o el de
ius sanguinis). Para nosotros, la "ciudadanía", como el derecho a tener derecho, es la titularidad predicada
universalmente de todos los derechos fundamentales, no sólo los políticos y, en cuanto a la "nacionalidad",
afirmaremos que ese "vínculo personal" será un viejo invernadero de pasiones, al decir de Juan Bonilla, será el
altar de los vicios privados como terreno simbólico exente del poder estatal, pero jamás se debe integrarlo con el
concepto de Estado (y menos con el de Estado-Nación). De otro modo: la patria o la Nación, es un Estado: pero
de ánimo y el Estado es la Constitución sin patria.

[11]

Por cierto, aquello que se denomina "derecho de autodeterminación" sólo es admisible desde un enfoque
republicano a condición de que lo despojemos de una supuesta naturaleza de "derecho fundamental" y de
"derecho colectivo". La autodeterminación colectiva es sólo un procedimiento de realización de las autonomías y
las autodeterminaciones individuales.

[12]

Un primer círculo bibliográfico: Linares Quintana, 1976 y 1988; Fayt, 1988 y 2008; Sagüés, 2001; Bidart Campos,
1993 y 1995 (a); Ziulu, 1997; Bermúdez, 2000; Nino, 2003, 2013 y 2014; Badeni, 2004 (a); Fernández y
Thompson, 2007; Aragón, 2007; Gelli, 2008 (a); Quiroga Lavié, Benedetti y Cenicacelaya, 2009; Quiroga Lavié,
2013; Dalla Via, 2004 y 2013 (b); García Roca y Dalla Via, 2013; Soto Flores, 2013, y Maenza, 2019.

[13]

CSJN, "Esquivel, Héctor", Fallos: 183:175 (1933); CNE fallo 973/91, "Martín, Patricia s/Queja en autos: «Pieroni,
Amadeo R. y otros»" (1991) y fallo 4727/11, "Vázquez, Juan Antonio s/Formula peticiones" (2011); CSJ de Santa
Fe, "Holder, Joel Archie y otros. LE N° 5.964.197. Darragueira 2421. Rosario. Justificación por no haber emitido
el voto en las elecciones del 26-11-91 (expte. N° 2047-N-1989) s/Recurso de inconstitucionalidad (concedido por
el Tribunal Electoral) (expte. CSJ N° 654, año 1991)", sent. del 29-11-94.

[14]

Esta utilización conceptual que consideramos incorrecta a la luz del paradigma del "Estado Constitucional de
Derecho", luce patente en aquellas concepciones que absolutizan la obligatoriedad del voto, considerando al
sufragio (activo) como un deber o función.

[15]

Se distingue el derecho de sufragio "activo" cuyo ejercicio se les reconoce a los ciudadanos electores incluidos
debidamente en el padrón electoral, del derecho de sufragio "pasivo" -elegibilidad- cuyo ejercicio se les reconoce
a los ciudadanos electores que satisfacen los recaudos constitucionales y legales para ocupar el cargo para el
cual se candidatean. Las reglamentaciones de ambas modalidades de ejercicio del sufragio deben observar los
principios jurídicos de legalidad, necesidad y proporcionalidad. Las restricciones reglamentarias del derecho de
sufragio "activo" son menores en comparación con las del derecho de sufragio "pasivo". Ninguna de las
modalidades de ejercicio indicadas pueden ser restringidas de manera general, automática e indiscriminada a los
ciudadanos detenidos penalmente.

[16]

17 / 30
 Fayt (1988, ps. 174/179 y 2008, ps. 18/23), teoriza sobre los requisitos e incapacidades del sufragio y analizando
la legislación vigente en Argentina, replica los tres requisitos legales para el ejercicio del sufragio: nacionalidad,
edad e inscripción en el padrón electoral. Badeni (2004 [a], ps. 726/730), refiriéndose al voto despliega un
tratamiento avalorado e intercalado de las limitaciones relativas a la edad, sexo, analfabetismo, nacionalidad,
residencia, ejercicio de ciertas funciones públicas, condiciones económicas, raza y religión, agrupándolas en los
tres factores de inmadurez, indignidad e incapacidad política que, a su juicio, pueden generar impedimentos en el
ejercicio del voto y su mayor o menor intensidad permitirá conocer el grado de universalidad del sistema
electoral. A todo evento, cabe recordar que el artículo 23.3 de la Convención Americana sobre Derechos
Humanos establece que los derechos políticos sólo podrán ser reglamentados en función de edad, nacionalidad,
residencia, idioma, instrucción, capacidad civil o mental, o condena, por juez competente en proceso penal
(Maenza, 2019, ps. 1058/1060).

[17]

Badeni, 2004 (a), p. 726, destaca que el voto como acto político individual, presenta dos características
esenciales -universalidad e igualdad- y dos características circunstanciales -secreto y obligatoriedad- que no
hacen a su esencia democrática.

[18]

Fayt, 1988, ps. 156/157 y 2008, p. 5; Badeni, 2004 (a), ps. 724/725; Aragón, 2007, ps. 162/163, y Dalla Via,
2003, p. 13; 2004, p. 335 y 2013 (b), 229, relevan la distinción entre sufragio y voto, la cual se condice con la
distinción norma/hecho.

[19]

En Argentina, en lo referido a su ejercicio, como derecho público subjetivo de naturaleza política, puede
advertirse una progresiva ampliación de la participación electoral en la legislación desde la universalidad
proclamada por la Ley Sáenz Peña (1912), seguido por la incorporación del voto femenino (1947), del voto de los
nacionales residentes en el exterior (1991), del voto de los detenidos sin condena (2004), del voto de los
menores a partir de los 16 años (2012) y del voto de los condenados (2016).

[20]

Denominamos "modelo individualista (contractualista)" a aquella forma de fundamentar los derechos

fundamentales en el plano teórico doctrinal y en la historia de las constituciones occidentales, que tiende a
combinarse con otra aproximación para excluir un tercer modelo que tiende a verificarse de manera más pura. El
modelo individualista (contractualista) se basa en el axioma de la preexistencia de la sociedad civil de los
individuos respecto del Estado y en la dualidad necesaria, constitutiva no accidental, entre derechos
fundamentales y poder. Así los derechos fundamentales son reconocidos (no creados) por el Estado. El poder
constituyente es absoluto, fundamental y originario de los individuos para decidir un determinado orden político
del Estado. El contrato social es rescindible, bilateral, celebrados entre individuos libres e iguales. El único límite
a los derechos fundamentales del individuo lo constituyen aquellos otros derechos fundamentales de los otros
miembros de la sociedad. Los individuos confían en la protección de sus derechos fundamentales preestatales a
la Constitución, en virtud del poder constituyente que precede a los poderes constituidos. Bajo este modelo la
desconfianza se dirige a la función judicial, reposando la confianza en las funciones ejecutivas y legislativas. El
riesgo de este modelo es el propietismo (capitalismo salvaje o privatismo económico), mientras que la
oportunidad es la libertad (individual).

[21]

Por su parte, llamaremos "modelo estatalista" a la forma de fundamentar los derechos fundamentales en el plano
teórico doctrinal y en la historia de las constituciones occidentales, que tiende a combinarse con otra
aproximación para excluir un tercer modelo que tiende a verificarse de manera más pura. Para el modelo
estatalista, la autoridad y existencia del Estado es algo más que un mero instrumento de tutela: Por el contrario,

18 / 30
bajo esta concepción el Estado es la condición necesaria para el surgimiento de los derechos fundamentales, en
la inteligencia de que jamás existieron derechos fundamentales sin un Estado que los garantice y preexista. Así,
sociedad y Estado son sinónimos, dado que no existe aquella con anterioridad del único y decisivo sometimiento
de todos los individuos a la fuerza imperativa y autoritativa del Estado. En este sentido, se desconoce la dualidad
entre derechos fundamentales y poder, dado que se generan juntos en la reconstrucción estatalista. El contrato
social no es rescindible, es unilateral, celebrado entre sujetos diferentes, el Estado y los individuos. Bajo este
modelo la desconfianza se dirige a la función constituyente, en cuanto contrato de garantía, pues en ella advierte
un grave peligro para la unidad político estatal. El riesgo de este modelo es el absolutismo o depotismo, mientras
que la oportunidad es la estabilidad.

[22]

Entendemos al abstencionismo como la renuncia voluntaria a ejercer el derecho fundamental de sufragio (activo)
u omisión de participación electoral, sin que ello implique necesariamente abandonar las restantes dimensiones
posibles de la participación política mediante otras acciones ciudadanas convencionales o no convencionales,
según se las ejercite dentro o fuera de las instituciones políticas establecidas. Como fenómeno político y social,
se constituye en objeto de estudio, análisis y evaluación, de la ciencia política y su medición se realiza a través
de la estadística electoral. Es difícil determinar e interpretar los factores que lo motivan o explican, dado su
multiplicidad y complejidad, pudiéndoselos agrupar en estructurales, contingentes, intrínsecos al derecho
electoral y relativos al sistema político. Por lo demás, los distintos tipos de abstencionismo son: técnico,
coyuntural y fundamentalista.

[23]

En nuestra concepción, el término comicios refiere al marco o contexto, presupuesto y necesario, de regularidad
competencial y procedimental (vigencia) y autenticidad o genuinidad (validez) para el ejercicio del sufragio. En
una primera acepción y antiguamente, el comitium era el lugar de reunión del pueblo o de las asambleas del
pueblo romano, en número de tres: los comicios, centuriados y tributos. En una segunda acepción, ya en el siglo
XIX, se refiere a las reuniones de electores para el nombramiento de los miembros de asambleas deliberantes.
Finalmente, el uso más extendido es como sinónimo de elecciones, como proceso electoral, es decir, como aquel
conjunto de acciones, operativas, logísticas, administrativas y jurisdiccionales previas, concomitantes y
posteriores al acto comicial, que se efectúan en el período de tiempo que transcurre desde la convocatoria de las
elecciones hasta la proclamación de candidatos y la publicación de los resultados definitivos.

[24]

Bermúdez (2000, p. 87), apunta que carece de sentido considerar derecho renunciable o irrenunciable al
sufragio, pues no se renuncia cuando no se concurre a votar, sólo se resuelve ejercerlo o no ejercerlo en cada
oportunidad. El ejercicio o su abstención constituyen la faz positiva y la faz negativa del derecho al sufragio.

[25]

Linares Quintana, 1976, p. 149 y 1988, p. 71, con cita de Condorcet y Rousseau. Soto Flores, 2013, p. 497.

[26]

Linares Quintana, 1976, p. 150 y 1988, p. 72 y Fayt, 1988, p. 158 y 2008, p. 6. En las doctrinas de la soberanía
nacional, del positivismo jurídico o de la contraprestación, se advierte la preeminencia del Estado sobre el
ciudadano, en tanto el derecho al sufragio se reconoce como gracia o débito de éste a aquél.

[27]

Linares Quintana, 1976, p. 150 y 1988, p. 72; Bermúdez, 2000, ps. 63/64, con cita de Toulemon y Aberg Cobo;
Fernández y Thompson, 2007, p. 254, con cita de Radbruch, y Dalla Via, 2004, p. 335 y 2013 (b), p. 229.

19 / 30
[28]

Fayt, 1988, ps. 166/167 y 2008, ps. 15/16.

[29]

Ziulu (1997, p. 195) caracteriza a los derechos políticos como aquellos que vinculan especialmente al ciudadano
con el Estado.

[30]

Bidart Campos (1995 [a], p. 271) y Bermúdez (2000, ps. 85/91) critican la obligatoriedad de voto y su
consagración constitucional en Argentina, basado en lo que entiendo como filosofía libertaria de nuestra
Constitución Nacional y en la comparación con la faz negativa del sufragio como derecho público subjetivo. Por
otra parte, Aragón (2007, p. 163) destaca que el derecho de sufragio ha de estar acompañado de otras
libertades, sin las cuales no puede hablarse con propiedad de sufragio libre. Así, señala a las libertades de
expresión, asociación, reunión y manifestación, junto a la libertad de presentación de candidaturas, acompañada
de los principios de libre concurrencia entre ellas y de libre desarrollo de la campaña electoral. Maenza (2019, p.
1062) consigna que el principal argumento en contra de la obligatoriedad deviene del principio liberal de la
libertad individual y desde ese punto de vista, el voto obligatorio se describe como paternalista o perfeccionista
por imposición de un ideal de virtud cívica.

[31]

Fernández y Thompson (2007, ps. 255 y 259) matizan el uso equivalente entre los términos de "deber" y
"obligación", dado que entre esas situaciones jurídicas pasivas distinguen entre el deber (público) impuesto en
interés general o de la colectividad y la obligación (privada) y carga (pública) que tiende a servir al interés de un
sujeto concreto y se establece a favor de un tercero que ostenta el poder de exigirla.

[32]

Nino (2013, ps. 195/198) acerca de la teoría del beneficiario o los derechos como reflejo de las obligaciones, en
la concepción de Joseph Raz, al sostenerse que la razón para imponer una obligación es la existencia de un
derecho.

[33]

Fernández y Thompson, 2007, p. 259.

[34]

Constituye una curiosidad la excepción contemplada expresamente en el inciso b, artículo 12 del Código
Electoral Nacional, dado que considera exento del deber de votar a los electores que el día de la elección se
encuentren a más de quinientos (500) kilómetros del lugar donde deban votar y justifiquen que el alejamiento
obedece a motivos razonables. La característica y la amplitud de la excepción contemplada legalmente,
desmerece la condición de deber relativa a la obligatoriedad de emitir el voto, pues resulta extraño o llamativo
que el ciudadano pueda eximirse del cumplimiento de un deber jurídico con la sencilla traslación espacial de su
persona y la mera enunciación de motivos que sean considerados admisibles bajo el criterio de razonabilidad.

[35]

Fioravanti (2007, ps. 118/119) agrega que se intuye así, entre otras cosas, cómo tal concepción estatalista del
derecho al voto facilitó la permanencia, a lo largo del siglo XIX, de sistemas electorales de tipo censitario. A su
juicio, en el fondo permanece el trauma revolucionario y jacobino de la democracia directa y del sufragio
universal, que se asocia a la responsabilidad de haber destruido toda forma mínima de unidad y estabilidad

20 / 30
política.

[36]

Fioravanti (2007, ps. 50/51), al ubicar el Estado-Nación por sobre los derechos fundamentales, el modelo
estatalista despliega su argumento más efectista, que reza: "jamás existieron libertades y democracia, sin
Estado. Los individuos que deciden someterse a la autoridad del Estado dejan de ser, precisamente por esa
decisión y sólo a partir de ese momento, descompuesta en multitud y se convierten en pueblo o nación. En la
lógica estatalista, semejante entidad colectiva, no es pensable antes o fuera del Estado".

[37]

Pedicone de Valls (2001, ps. 101/103) sostiene que la significación técnico-jurídica de la obligatoriedad reside en
la tesis que equipara como sinónimo al ejercicio del derecho político de votar con el deber cívico de hacerlo.

[38]

Linares Quintana, 1976, p. 151 y 1988, p. 73; Sagüés, 2001, ps. 414/415, y Badeni, 2004 (a), ps. 731/732. Por
su parte Bermúdez (2000, ps. 73/78) releva la discusión, en relación del sufragio obligatorio, en las Cámaras de
Diputados y de Senadores del Proyecto de Sáenz Peña a principios del siglo XX.

[39]

Quiroga Lavié, 2013, p. 1667.

[40]

Quiroga Lavié, Benedetti y Cenicacelaya, 2009, ps. 249/250.

[41]

Nohlen (2004, p. 142) en ocasión de estudiar las distinciones dicotómicas extrínsecas sobre la participación
electoral, se refiere a los diversos entendimientos de la participación como derecho y como función. Así señala
que, la participación como derecho se abre como posibilidad ante los ciudadanos y esa libertad de ejercicio
inherente a todo derecho incluye, automáticamente, la posibilidad de su no ejercicio, mientras que, en un sentido
funcional, el carácter voluntario del voto como derecho pasa a un segundo plano para imponerse su carácter de
compromiso, de deber de ciudadano.

[42]

Badeni, 2004 (a), ps. 724/726.

[43]

Fayt, 1988, p. 154, nota 1 y 2008, p. 2, nota 1, con cita de Jean Dabin, advierte el riesgo de la mistificación
hipostática de las nociones de Nación y de pueblo.

[44]

Fayt, 1988, p. 158 y 2008, ps. 6/7, con cita de Biscaretti, Hauriou, Duguit y Carré de Malberg.

[45]

Fayt, 1988, ps. 158/165 y 2008, ps. 8/13, profundizando en las posturas clásicas de Hauriou, Duguit, Carré de
Malberg y Jellinek.

21 / 30
[46]

Badeni, 2004, p. 732.

[47]

La Cámara Nacional Electoral, con cita de la Corte Suprema de Justicia de la Nación Argentina, ha replicado que
"El sufragio universal «hace a la substancia del Estado Constitucional contemporáneo»" (cf. Fallos: 325:524, voto
de los jueces Fayt y Petracchi) y tiene "carácter funcional [en tanto es] ejercicio en interés no del ciudadano
individualmente considerado sino de la comunidad política, a través del cuerpo electoral (Fallos: 310:819,
considerando 10)" (cf. Fallos, voto cit. y fallos CNE 4026/08) (considerando 3°, fallo CNE 4887/12).

[48]

Bidart Campos (1992, ps. 257/258) traduce la expresión "legitimidad de origen", propia del lenguaje politológico
tradicional, en "legitimidad del proceso electoral como única legitimidad en el acceso al título gubernativo",
identificándola con la legitimidad del sistema todo, que radica una de sus bases primarias en la regla de juego
que erige al electorado activo en actor protagónico de la selección y del recambio de quienes mandan.

[49]

Linares Quintana, 1976, p. 152 y 1988, p. 75. Por su parte, Fayt, 1988, ps. 165/166 y 2008, ps. 13/15, pasa
revista de estas posturas en la doctrina constitucional nacional, relevando las opiniones de Joaquín V. González,
Rafael Bielsa y Juan A. González Calderón. A ello, debemos agregar la jurisprudencia nacional existente en la
materia, a saber: CSJN, "Esquivel, Héctor", Fallos: 183:175 (1933); CNE fallo 973/91, "Martín, Patricia s/Queja en
autos: «Pieroni, Amadeo R. y otros»" (1991) y fallo 4727/11, "Vázquez, Juan Antonio s/Formula peticiones"
(2011); CSJ de Santa Fe, "Holder, Joel Archie y otros. LE N° 5.964.197. Darragueira 2421. Rosario. Justificación
por no haber emitido el voto en las elecciones del 26-11-91 (expte. N° 2047-N-1989) s/Recurso de
inconstitucionalidad (concedido por el Tribunal Electoral) (expte. CSJ N° 654, año 1991)", sent. del 29-11-94.

[50]

Bermúdez (2000, ps. 62/63) y Quiroga Lavié (2013, ps. 1667 y 1674) en ocasión de comentar el precedente de
la Cámara Nacional Electoral en el fallo 973/91, "Martín, Patricia s/Queja en autos: «Pieroni, Amadeo R. y otros»"
(1991). En dicho precedente la Cámara Nacional Electoral descarta que la Convención Americana sobre
Derechos Humanos sea óbice para la obligatoriedad del sufragio, que encuentra fundamento en que corresponde
al orden público, de conformidad a lo prescrito en el artículo 12 del Pacto.

[51]

CSJN, Fallos: 183:175. Suscriben el fallo los Sres. jueces Repetto, Lavalle, Sagarna, Pera y Linares.

[52]

Bermúdez (2000, ps. 60/62) formula tres críticas a la fundamentación del fallo que merecen ser consignadas. En
primer lugar, considera que la aseveración que el derecho a votar arraigue en el principio de soberanía del
pueblo y en la forma republicana de gobierno, conforme lo dispuesto por el artículo 33 de la Constitución
Nacional, no es equivalente a sostener que de estos principios se deduce necesariamente la atribución del
Congreso a compeler a los ciudadanos a su ejercicio. En segundo lugar, cuestiona el argumento basado en la
necesidad del voto obligatorio para asegurar la designación de las autoridades de la Nación y la subsistencia del
Estado, pues con igual criterio se debería prohibir y castigar el voto en blanco. En tercer lugar, la comparación
con el derecho a aprender y con la obligatoriedad de la instrucción primaria, no la considera válida, ya que por
medio de ella el Estado está ejerciendo la tutela de los menores de edad, que no son los sujetos de la obligación
a votar, de lo contrario, a su entender, se estaría asimilando a todos los ciudadanos a una situación de minoridad
y de tutoría del Estado.

22 / 30
[53]

CNE fallo 973/91. Suscriben el fallo los Sres. jueces Orlandi, Rocca y Munné.

[54]

CSJ de Santa Fe, "LE N° 5.964.197. Darragueira 2421. Rosario. Justificación por no haber emitido el voto en las
elecciones del 26-11-91 (expte. N° 2047-N-1989) s/Recurso de inconstitucionalidad (concedido por el Tribunal
Electoral) (expte. CSJ N° 654, año 1991)", sent. del 29-11-94. Suscriben el fallo los Sres. jueces Álvarez,
Barraguirre, Carbone, Falistocco y Ulla.

[55]

Considerando 6°.

[56]

Considerando 7°.

[57]

Voto del juez Álvarez.

[58]

Voto del juez Falistocco.

[59]

Voto del juez Barraguirre, con cita de Nino.

[60]

CNE fallo 4727/11. Suscriben el fallo los Sres. jueces Munné, Corcuera y Dalla Via.

[61]

Considerandos 3° y 10.

[62]

Considerandos 5° y 6°.

[63]

Considerando 7°.

[64]

Considerando 9°.

[65]

Considerando 12. También su desarrollo en Dalla Via, 2013 (b), ps. 232/243 y 329/333. En tanto Maenza (2019,
ps. 1062/1063) recuerda que al contemplar el sufragio (activo) obligatorio la posibilidad de abstención,

23 / 30
consistente en la emisión del voto en blanco, la Comisión Europea de Derechos Humanos dictaminó que la
obligación de votar no contradice el artículo 9° de la Convención Europea para la Protección de los Derechos
Humanos -en relación con la libertad de pensamiento, de conciencia y de religión- y el artículo 3° del Protocolo
adicional 1, que establece el derecho a elecciones libres.

[66]

Dalla Via (2013 [b], ps. 230/232, 329/330) consigna que la obligatoriedad del voto en América Latina es un deber
del bienestar general y suele justificarse en determinados contextos históricos, en democracias jóvenes y no
consolidadas, por resultar eficaz para elevar las tasas de participación o mantenerla en ciertos niveles; o bien se
conecta con la calidad epistémica de la democracia, en tanto proceso en el cual la participación de los
interesados hace que sus intereses deban ser tomados necesariamente en cuenta en las decisiones. Recuerda
que para Nino el sufragio obligatorio es un paternalismo tolerable en cuanto mejora las posibilidades de una
decisión colectiva correcta.

[67]

Linares (2017, ps. 102/110) ensaya una ordenación de los ideales regulativos de la democracia deliberativa en
función de dos variables: a) por su carácter constitutivo o epistémico, y b) por el grado de perfección o
idealización de las condiciones que postulan. A los fines de ejemplificar las cuatro categorías que surgen de las
posibles combinaciones, enuncia las ideas de Habermas (1996), Nino (1984), Martí (2006) y Estlund (2008),
consignando sus complejidades y evoluciones.

[68]

Nino (2014, ps. 181/194) acerca de su concepción "dialogante" de la democracia dirigida a generar una dinámica
de interacción con una mayor tendencia hacia un consenso imparcial que otros procedimientos de decisión.

[69]

Nino (2003, ps. 131, 202, 214/222) requiere asegurar la mayor participación política electoral posible, dado que,
desde su concepción, el proceso democrático es el modo epistémico más confiable para determinar esos
principios de moral intersubjetiva siempre que aquellos afectados por las decisiones participen de forma directa y
reflexiva. Por ello, el fin debe ser el de lograr la participación completa, de otro modo, la calidad epistémica del
proceso democrático permanecerá débil y la Constitución democrática será invariablemente una "Constitución de
la pobreza". Nino (2013, p. 248), en el artículo 23 de su proyecto de Constitución del Centro de Estudios
Internacionales, propone: "...El voto del pueblo será universal, sin más distinción que la edad según lo establezca
la ley orgánica electoral, secreto y obligatorio..." Maenza, 2019, ps. 1061/1062, apunta que los defensores de la
democracia deliberativa argumentan que el voto obligatorio es necesario para la igualdad política y la legitimidad
del sistema democrático.

[70]

Linares Quintana (1976, p. 151 y 1988, p. 73) critica la opinión ecléctica que propugna la doble condición de
derecho y deber del sufragio, al considerar dicho intento como inaceptable, desde que no es posible que algo sea
al mismo tiempo facultad y obligación. Bermúdez (2000, ps. 89/90), en ocasión de analizar el texto del artículo 37
de la Constitución Nacional, sostiene que la inclusión del sufragio dentro de los denominados derechos políticos
con la característica de obligatorio, constituye una contradicción lógica, en tanto, se concibe un "derecho
obligatorio". A su criterio, el término "derecho" se aplica a conductas facultativas cuya ejecución no puede ser
prohibida o irrazonablemente restringida, como así tampoco exigida coactivamente. Fernández y Thompson
(2007, p. 255, nota 3, con cita de López Guerra) explicitan la paradoja entre derecho y deber y sus
consecuencias sobre el voto obligatorio, al afirmar que la configuración del sufragio como un derecho impide que
sea considerado como un deber exigible jurídicamente, esto es, no cabe la penalización jurídica de la abstención.

24 / 30
[71]

Linares Quintana (1988, p. 82) sostiene que en el plano del juicio de sancionabilidad, no puede soslayarse que
la amenaza de aplicación efectiva de la consecuencia jurídica correspondiente por omitir sufragar sin justificación
válida, se ha caracterizado por su escaso nivel de eficación de sanción. En la historia electoral del siglo XX,
máxime considerando las discontinuidades institucionales padecidas, la consecuencia represiva por no emitir el
sufragio era levísima y en la práctica únicamente tuvo proyección sobre los empleados públicos. En la actualidad
y a partir del refuerzo de la obligatoriedad del voto que importa su consagración constitucional, los órganos
jurisdiccionales competentes intentan optimizar la eficacia de sanción ante los incumplimientos injustificados
detectados en el registro de infractores.

[72]

Bermúdez (2000, p. 77) recuerda la intervención de uno de los artífices centrales de la consagración legal del
voto universal, igual, secreto y obligatorio, junto con Sáenz Peña e Irigoyen, el ministro del Interior Indalecio
Gómez, cuando ante los senadores sostenía que "La abstención no tiene otro remedio que el voto obligatorio".

[73]

AA. VV., 1995, ps. 4363/4737, intervenciones de los convencionales Guerrero, Marcolini, Bava, Cullen, Prieto,
La Porta, Ortiz Pellegrini, Aguirra, Vázquez, Colombo, Rosatti, Maqueda y Alfonsín, por una parte, y de los
convencionales Battagion, Caballero Martín, Natale, Albamonte, Saravia Toledo y Llano, por otra. Bermúdez
(2000, ps. 78/79) resume las posturas, a favor y en contra, de la inclusión de la obligatoriedad del voto en el texto
constitucional.

[74]

Aragón, 2007, ps. 170/173.

[75]

Badeni (2004 [a], p. 726) predica del voto dos características democráticas esenciales -universalidad e igualdad-
y dos características circunstanciales -secreto y obligatoriedad- que no hace a su esencia democrática.

[76]

Bidart Campos (1995, ps. 228/230), equiparando los términos "obligación", "deber" y "débito", considera que el
deber público del voto o del ejercicio del sufragio integra la nómina de las obligaciones constitucionales junto con
el deber implícito de respeto y fidelidad a la Constitución, a las leyes, a las autoridades del gobierno federal y los
deberes para con la familia, la comunidad y la humanidad, en los términos de la Convención Americana sobre
Derechos Humanos, artículo 32.1. En sentido contrario, Bermúdez (2000, p. 84) rechaza expresamente la
equiparación de la obligatoriedad del voto con otras obligaciones impuestas por la Constitución Nacional en pos
de la subsistencia del Estado, tales como los deberes de armarse en defensa de la patria (tributo de sangre) y el
pago de los impuestos (tributo pecuniario).

[77]

Bermúdez, 2000, p. 87.

[78]

Gonçalvez Figueiredo, 2013, ps. 55/56 y 2017, ps. 57/58 y Amaya, 2016, ps. 13/26.

[79]

25 / 30
 Para infringir la falta de no emisión del voto cuya sanción es la de multa y prohibición de ejercer empleos
públicos durante 3 años, conforme el artículo 125, CEN, se requiere revestir el carácter de elector con la
condición etaria suficiente (mayor de 18 años hasta los 70 años de edad). Mediante la Ley de Ciudadanía
Argentina (ley 26.774), promulgada el 1-11-2012, se habilitó el ejercicio del derecho de sufragio a partir de los 16
años de edad, sin efectuar especificaciones respecto de su obligatoriedad. Sin embargo, no figuran en el registro
de infractores al "deber" de votar, conforme el artículo 18, CEN, circunstancia que lo torna voluntario en la
práctica al no ser sancionable. A nuestro criterio, la ley adolece de una redacción deficiente, pues en su art. 1°
modificatorio del art. 7° de la ley 346, al expresar que "...los argentinos que hubiesen cumplido la edad de
dieciséis (16) años, gozan de todos los derechos políticos conforme a la Constitución y a las leyes de la
República", aparenta dotar de la titularidad del derecho fundamental al sufragio a los menores de 16 años, a
pesar de que en realidad habilita su ejercicio al modificar una condición etaria. La titularidad (capacidad de
derecho) de todo derecho fundamental en el seno de un "Estado Constitucional de Derecho", es ostentada por la
universalidad de la noción de "ciudadanía" (derecho a tener derecho), mientras que el ejercicio (capacidad de
obrar) sólo afecta al uso de dicha facultad.

[80]

Bidart Campos (1993, ps. 60/61) desde su perspectiva personal, expresamente considera que, habiendo
transcurrido un lapso suficiente desde la instauración legal de la obligatoriedad del voto, sería mejor ensayar un
régimen de voto voluntario. En similar sentido (Linares Quintana, 1988, p. 82) sostiene que, en las actuales
condiciones del país, en que el abstencionismo electoral ha dejado de constituir un problema serio, creemos que
la supresión de la obligatoriedad (entonces sólo legal) del voto, carecería de mayor trascendencia institucional,
que no produciría una modificación sustancial en el porcentaje de la concurrencia a los comicios y que tampoco
influiría decisivamente en los resultados electorales. Así, considera que la concurrencia de la ciudadanía a las
urnas, más que ser la consecuencia del temor a una sanción, debe resultar del cumplimiento de un deber de
moral cívica resultado de convencimiento íntimo y espontáneo del elector, fruto de una adecuada educación
moral y cívica: la educación para la libertad; al mismo tiempo que de la garantía por parte del Estado de la pureza
del sufragio, así como de la seguridad de que los partidos políticos cumplen con el principio democrático tanto
externa como internamente y eligen a los mejores como dirigentes y candidatos a cargos públicos. O sea, que la
función electoral no solamente impone deberes a los ciudadanos, sino también al Estado y a los partidos políticos
(Bermúdez, 2000, ps. 80/84).

[81]

Pedicone de Valls (2001, p. 103, con cita de Lijphart [1994]) alega que se ha comprobado que los países donde
el voto es voluntario, tienden a presentar niveles de abstención superiores que aquellos en donde es obligatorio.
Por su parte, Soto Flores (2013, ps. 500/501), en referencia al ordenamiento jurídico mexicano y en base a
consideraciones de índole económica, consistentes en el cálculo de la suma total de recursos públicos
destinados a todos los partidos políticos y a las instituciones electorales divididos por el número de votantes,
considera que el voto obligatorio con sanción garantizará mayor afluencia de participación ciudadana, dado que
-a su juicio- la mayor afluencia reducirá el costo del voto, pero no ofrece estudios empíricos que avalen la
eficiencia de la norma que instaura la obligatoriedad del sufragio. Por otro lado, Myers Gallardo y Cavalcanti
(2014, p. 68), con escuetas alusiones a episodios electorales en México y Brasil y sin referencias estadísticas
sólidas, afirman que el voto obligatorio tiene bastante efectividad en el aumento de los niveles de participación,
aunque inmediatamente relativizan dicha aseveración indicando que los incrementos dependen de la
movilización de los no votantes y el rigor y efectividad de la ley.

[82]

Fernández y Thompson (2007, ps. 259/260) en relación con Latinoamérica. Gelli (2008 [a], p. 329) también pone
en cuestión la idoneidad de la obligatoriedad constitucional del sufragio y advierte sobre los problemas de
ineficacia de sanción de la norma, al señalar que también puede impugnarse la razonabilidad de someter a
proceso a los infractores para luego imponer multas irrisorias a un gran número de ciudadanos que no
cumplieron con la obligación de sufragar, sobrecargando el trabajo judicial. García Roca y Dalla Via (2013, p. 70)
constatan que la concepción del sufragio como derecho fundamental es mayoritaria en Europa, mientras que en

26 / 30
América Latina se lo suele considerar como un deber u obligación, a excepción de Colombia, Nicaragua y
Venezuela.

[83]

Nohlen (2004, ps. 144/145 y 155) constata que no existe ninguna relación causal unilineal entre un único factor y
el nivel de participación electoral.

[84]

Linares, 2017, ps. 283/293.

[85]

Devis Echandía, 1970, ps. 50/51; Morelo, Sosa y Berizonce, 1993, p. 144, y Arazi, 2004, p. 452.

[86]

Colombo y Kiper, 2006, p. 300.

[87]

Arazi (2004, p. 386), aunque reconoce que la búsqueda de la verdad debe ceder frente a otros valores como la
privacidad, la obtención de la prueba por medios lícitos, el secreto profesional, industrial, etcétera.

[88]

Fraga, 2007, ps. 178/179.

[89]

Morelo, Sosa y Berizonce, 1993, p. 144 y Gozaíni, 2002, p. 453.

[90]

Rovira Viñas (1983, ps. 181/186) y Serrano (2006, ps. 302/304), con matices, se muestran contrarios a la
admisibilidad de la figura del abuso del derecho en relación con los derechos fundamentales.

[91]

Atienza y Ruiz Manero, 2000, p. 126.

[92]

La expresión "regla permisiva" es utilizada por la teoría de los enunciados jurídicos y debe ser entendida aquí en
el sentido más amplio posible, sin que presuponga una prohibición o mandato general y abstracto previo a la cual
la permisión se contraponga. La aclaración es procedente, si se considera que en Derecho Penal y
Administrativo sancionatorio la constante general es la licitud del comportamiento, máxime cuando se ejerce un
derecho fundamental, por lo que puede ser entendida como una incorrección referirse a reglas permisivas sin
una incriminación de prohibición o mandato previo.

[93]

Atienza y Ruiz Manero (2000, ps. 28/29, 58/59 y 125), para quienes esta retroversión del status deóntico (el
paso de lo "permitido" a lo "prohibido"), tiene lugar en virtud de un proceso argumentativo, en el que se distinguen

27 / 30
dos mecanismos de ampliación del campo de lo ilícito: 1) la analogía que parte de la existencia de una laguna
normativa en el nivel de reglas, y que puede ser analogía legis (semejanza del caso no regulado con otros a los
cuales se le aplica la regla prohibitiva) o analogía iuri (generación de una nueva regla prohibitiva exigida
directamente por el balance entre principios cuando no hay reglas prohibitivas aplicables a casos semejantes), y
2) aquello que nos interesa, la figura de los ilícitos atípicos, en cuyo supuesto existe una laguna axiológica, pues
la conducta prima facie está permitida por una regla regulativa, pero el cambio de status deóntico se produce por
la incoherencia que la subsunción del caso en dicha regla produce al balancear los principios aplicables al caso,
operación ésta que exige el surgimiento de una nueva regla prohibitiva en la que subsumir el caso. Así los ilícitos
atípicos surgen de la fricción material o de coherencia entre reglas y principios y, por ello, es posible calificarlo
como una cuestión netamente vinculada a la validez de la norma.

[94]

Atienza y Ruiz Manero, 2000, ps. 126/128.

[95]

Desde el punto de vista institucional, el abuso del derecho, el fraude a la ley y la desviación de poder son
mecanismos judiciales, en donde el momento jurisdiccional corrige el ejercicio de un derecho o de un poder
normativo de apariencia lícita, por invocación de principios.

[96]

Atienza y Ruiz Manero (2000, ps. 86/88, con cita de Taruffo [1997]), apuntan que los supuestos de abuso del
proceso, llevados a cabo mediante acciones abusivas o fraudulentas que persigan dañar el propio desarrollo del
proceso, proporcionan un buen banco de ejemplos de acciones que cabe calificar a la vez como abusivas y
fraudulentas. Por ejemplo: la presentación de una demanda dirigida no a obtener un pronunciamiento judicial,
sino a inducir a la parte contraria a transigir, aceptando condiciones inicuas, o bien, el uso de acciones
procesales con finalidades exclusivamente dilatorias. La calificación de acciones de este género como abusivas
apunta preferentemente a que se ha ido más allá del alcance justificado del derecho de defensa en juicio (el cual
no incluye acciones sin otra finalidad recognoscible que la de perjudicar extraprocesalmente a la otra parte o las
puramente dilatorias); su calificación como fraudulentas apunta a que este daño extraprocesal a la otra parte o al
propio desarrollo del proceso se ha llevado a cabo usando alguno de los poderes normativos que las partes
tienen en el proceso.

[97]

Atienza y Ruiz Manero (2000, p. 127) indican que existe una zona de solapamiento entre el abuso del derecho y
el fraude de ley. Eso se debe a que la idea de tener un derecho hace referencia a cuatro posibles modalidades
jurídicas: derechos en sentido estricto, libertades, poderes normativos e inmunidades. El fraude de ley se puede
cometer únicamente mediante el uso de poderes normativos y ello es lo que explica que en el caso de los
derechos que consisten, básicamente, en poderes normativos, como ocurre en general con las facultades
procesales, la idea de abuso del derecho y la de fraude de ley se confundan.

[98]

En la doctrina nacional del Derecho Privado, todos los estudios limitan el análisis del abuso del derecho, a los
derechos subjetivos, sin extender su viabilidad en los derechos fundamentales. A modo de muestra: Fernández
Sessarego (1992, ps. 21/27) caracteriza preliminarmente al abuso del derecho como un límite impuesto al
ejercicio del derecho subjetivo; Mosset Iturraspe (2005, ps. 117/129) inicialmente se refiere a la noción de
derecho subjetivo, dado que -a su criterio- sobre ella gira la cuestión. Al referirse a las perspectivas de la figura
del abuso del derecho frente al ssiglo XXI, omite toda referencia a los derechos fundamentales. Lorenzetti (2014,
ps. 56/62) considera que el abuso del derecho ha sido elevado, por el nuevo Código Civil argentino, a la
categoría de principio general que actúa como un límite interno al ejercicio de los derechos, pero no se aplica a
las libertades genéricas, aunque presenta como novedad de la legislación privada vigente, su aplicación en el

28 / 30
campo de los derechos de incidencia colectiva y a las situaciones abusivas en los contratos de consumo.
Kemelmajer de Carlucci (1994, p. 54) destaca la interpretación restrictiva de la teoría del abuso del derecho.
Balestro Faure (2011, ps. 805 y 877) sólo analiza el abuso de derechos subjetivos en general y, en particular, a
los derechos subjetivos públicos procesales. Cabe recordar que las dos consecuencias jurídicas de la
declaración de ejercicio abusivo del derecho subjetivo, son la obligación de cesar la conducta ilícita y la de
indemnizar o reparar el daño causado.

[99]

Rovira Viñas (1983, ps. 181/186) se preocupa por la necesidad de limitar la figura del abuso de derechos
fundamentales en el momento judicial, dados los rasgos conservadores de los operadores judiciales con la
consecuente tendencia a la restricción de derechos. Por su parte, Serrano (2006, ps. 302/304) coincide con el
riesgo de la restricción de los derechos fundamentales, pero no lo adjudica -en primer término- al momento
interpretativo, sino a la inconmensurabilidad de los derechos fundamentales.

[100]

Atienza y Ruiz Manero (2000, ps. 29/31) recuerdan el famoso caso "Friedmann" (STC de 11-11-91), en el cual el
Tribunal Constitucional español hizo lugar al amparo presentado por Violeta Friedmann, basado en que las
declaraciones realizadas a la revista Tiempo por León Degrelle, un exjefe de las SS, en las cuales negaba el
holocausto judío, anhelaba la llegada de un nuevo Führer, consideraba a Mengele un médico normal, entre otras
manifestaciones de similar tenor, significaban un atentado contra su derecho al honor, dado que toda su familia
había muerto gaseada, por orden del doctor Mengele, en el campo de exterminio de Auschwitz.

[101]

Atienza y Ruiz Manero (2000, ps. 27/28 y 64/66, nota 14) ofrecen el ejemplo del ejercicio del derecho de huelga,
concluyendo que puede haber situaciones en las que quepa un uso no justificado -esto es, un abuso- de reglas
que constituyan una concreción de derechos fundamentales.

[102]

Atienza y Ruiz Manero (2000, ps. 86/88, con cita de Taruffo [1997]), apuntan que los supuestos de abuso del
proceso, llevados a cabo mediante acciones abusivas o fraudulentas que persigan dañar el propio desarrollo del
proceso, proporcionan un buen banco de ejemplos de acciones que cabe calificar a la vez como abusivas y
fraudulentas. Por ejemplo: la presentación de una demanda dirigida no a obtener un pronunciamiento judicial,
sino a inducir a la parte contraria a transigir, aceptando condiciones inicuas o bien, el uso de acciones procesales
con finalidades exclusivamente dilatorias. La calificación de acciones de este género como abusivas apunta
preferentemente a que se ha ido más allá del alcance justificado del derecho de defensa en juicio (el cual no
incluye acciones sin otra finalidad reconocible que la de perjudicar extraprocesalmente a la otra parte o las
puramente dilatorias); su calificación como fraudulentas apunta a que este daño extraprocesal a la otra parte o al
propio desarrollo del proceso se ha llevado a cabo usando alguno de los poderes normativos que las partes
tienen en el proceso. Resulta claro, entonces, que pueden verificarse abusos de facultades que las partes tienen
en el proceso, las cuales pueden considerarse como concreciones del derecho fundamental a la tutela judicial
efectiva. Sin embargo, en la doctrina procesal argentina, respecto del abuso del derecho en el proceso, se elude
vincularlo con el abuso de derechos fundamentales. Mientras que Maurino (2001, p. 9) considera que la figura del
abuso del proceso nace del principio de moralidad que puede traducirse en un principio derivado. Pero no vincula
la cuestión al ejercicio abusivo del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva. En similar línea Antoraz
(2011, ps. 27/30) distinguiéndolo de un acto ilícito, califica al abuso del proceso como el ejercicio desviado de una
facultad legal adicionándole la producción de un daño o perjuicio a un sujeto.

[103]

CSJN, "Partido Obrero" (1962) (Fallos: 253:133; 171:103), considerando 8°; "Partido Nuevo Triunfo" (2009)
(Fallos: 332:433), considerando 12, del voto del juez Fayt y CNE 3423/05, considerando 6°. El carácter relativo

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 de todos los derechos reconocidos por el ordenamiento jurídico argentino ha sido señalado por la Corte en
numerosos precedentes (Fallos: 136:161; 142:80; 191:139; 191:197, entre muchos otros). Por su lado Gelli (2008
[a], ps. 532/533) sostiene que el artículo 38 de la Ley Suprema asegura la libertad y funcionamiento de los
"partidos políticos", dentro del respeto por la Constitución. Ello supone, implícitamente, que no habría libertad
para constituir un "partido político" contrario a sus disposiciones, sus principios y valores. A su criterio, el punto
remite la cuestión crucial del llamado "partido político" "antisistema", cuya existencia pone en peligro a la
"democracia" misma pero cuya prohibición deja en entredicho al sistema liberal.

[104]

Así lo dispone el artículo 243 del Código Penal argentino, al establecer que "Será reprimido con prisión de
quince días a un mes, el que siendo legalmente citado como testigo, perito o intérprete, se abstuviere de
comparecer o de prestar la declaración o exposición respectiva. En caso del perito o intérprete, se impondrá,
además, al reo, inhabilitación especial de un mes a un año". Creus y Boumpadre, 2007 (b), ps. 246/248; Romero
Villanueva, 2012, ps. 1045/1046 y Aboso, 2014, ps. 1202/1204.

[105]

El artículo 125 del CEN establece en su segundo párrafo que "Será causa suficiente para la aplicación de la
multa, la constatación objetiva de la omisión no justificada". Dicha expresión sólo puede condecirse con el tenor
de las infracciones administrativas, pues de lo contrario sería pasible de la objeción de inconstitucionalidad por
violación al principio de culpabilidad.

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