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 序

除「專家學者參與國家決定之法律問題—以行政機關設置之專業委員
會為中心」外，本論文集收納個人歷年來在憲法領域內所發表之13篇論
文。憲法為一國之根本大法，自1992年從德國學成歸國後，本人即致力憲
法之教學與研究。在這段期間內，隨著政治情勢日益開放、憲法增修條文
之制定與修正以及司法院大法官解釋在質與量上之發展，使得憲法之研究
一日千里，進步快速，昔日憲法之理論與司法實務面臨天翻地覆之挑戰與
變化。個人何其有幸，能有機會親身經歷此項澎湃之改變，聆聽並閱讀許
多學術先進之意見及研究成果，感受憲法學巨大變化過程所帶來之影響並
以發表個人學術著作之方式參與此項過程。

本論文集共分為兩大部分，第一部分探討基本人權之議題，包括一篇
基礎理論，自程序與組織觀點論基本權利之保障；四篇具體人權之議題，
平等原則與國家經濟輔助措施、旅客攜帶外幣出入國境之限制—評司法院
釋字第672號解釋、應考試權之價值與保障、送給大學生的禮物VS.大學的
震撼彈－評司法院釋字第684號解釋以及一篇新興人權議題，自基本權保
障觀點論街頭監視錄影設備裝設之問題。第二部分討議論政府組織議題，
其涉及範圍較廣，包括一篇一般性國家體制之議題，政府體制的憲法解
釋；一篇立法委員權利之議題，民主法治國之試金石－自法律觀點論國會
議員的待遇，二篇行政院組成之議題，自法律觀點論國會改選後的政府組
成與自法律觀點論聯合政府，二篇涉及釋憲制度，憲法訴訟法草案評析與
法規違憲解釋之拘束力；一篇處理政黨與政府分際問題，公器私用、黨政
不分？—論民選公職人員影響選舉之界限；最後則是就現代國家內民主與
專業之爭論提出一篇新的論文，專家學者參與國家決定之法律問題—以行
政機關設置之專業委員會為中心。

上述論文發表在不同時期，事實與法制面迄今不免有所改變，在不變
動論文核心觀點下，盡量作適度修正與補充，以配合閱讀與研究之需要。

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ii　 國家•基本人權•政府組織

諸篇論文寫作過程中，感謝所有教導、協助以及鼓勵我的眾多師長與
一同成長、彼此激勵之友人。特別是協助我蒐集、整理資料，打字校稿、
提供意見者，不在少數，在此無法一一列舉，惟感謝之意並未因而減少。
當然家人之支持與體諒更是本論文集問世之重要關鍵，母親張月雲女士、
愛妻則音與兩位小朋友棫庭及棫旂在論文寫作過程中之鼓勵與寬容，在此
銘感五內。

中正大學法研所謝文明、許智婷、簡敬軒、許宏吉、韓昕亞、周明
萱、楊欣玲等同學以及我的專任助理黃瑩芝小姐提供之協助，乃是本書完
成之重要因素。此外，中國憲法學會、司法院、中研院、月旦法學雜誌、
國家菁英季刊、台灣法學雜誌、月旦裁判時報、新世紀智庫論壇以及中正
大學法學集刊，提供協助與發表平台，在此一並致謝。五南圖書出版股份
有限公司對本書編輯校訂投入之心力以及協助，使本書得以順利出版，在
此由衷感激。本書雖經一再審閱，仍不免有疏漏之處，尚祈各界先進不吝
指正。

蕭文生
2011年3月於嘉義•中正大學法學院

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 目錄 　I

壹、基本人權篇

第一章　自程序與組織觀點論基本權利之保障 003
壹、前　言 003
貳、基本權利功能的演變 005
參、程序、組織與基本權利 013
肆、基本權利對於程序及組織規範的影響 021
伍、透過程序與組織規範保障及實現基本權利 031
陸、結　論 040

第二章　平等原則與國家經濟輔助措施 043
壹、前　言 043
貳、平等原則與自由權的關係 044
參、差別待遇之正當理由 049
肆、給付行政與平等原則—以國家經濟輔助措施為例 053
伍、結　語 063

第三章　自基本權保障觀點論街頭監視錄影設備裝設之問題 065
壹、前　言 065
貳、新興蒐集資訊科技帶來之衝擊與爭議 066
參、裝設街頭監視錄影設備涉及之法益及其行為性質　　　 070
肆、法律保留原則與監視錄影設備之裝設 080
伍、規範裝設監視錄影設備之立法要求 082
陸、現行法規之檢討 086
柒、私人裝設監視錄影設備與基本權之保障 090
捌、結　語 093

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II　 國家•基本人權•政府組織

第四章　旅客攜帶外幣出入國境之限制─評司法院釋字第672號
解釋 095
壹、事實摘要 095
貳、爭　點 095
參、解釋要旨 095
肆、簡　評 096
伍、結　論 103

第五章　應考試權之價值與保障 105
壹、前　言 105
貳、應考試權之憲法基礎 106
參、應考試權之價值與內涵 111
肆、應考試權的保障範圍 118
伍、結　論 121

第六章　送給大學生的禮物VS.大學的震撼彈—評司法院釋字
第684號解釋 123
壹、釋字第684號解釋事實摘要 123
貳、解釋文 124
參、評　釋 125

貳、政府組織篇

第一章　政府體制的憲法解釋 139
壹、前　言 139
貳、國民主權 139
參、民主國原則 144
肆、法治國原則 149
伍、結　語 153
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 目錄 　III

第二章　專家學者參與國家決定之法律問題 155
壹、前　言 155
貳、專家參與國家意志形成之發展及問題 156
參、專家參與國家意志形成之功能及類型 169
肆、傳統上對於專家參與國家意志形成現象之見解 188
伍、專家參與國家意志形成之憲法地位 191
陸、法律基本原則之適用 196
柒、結　語 207

第三章　公器私用、黨政不分？—論民選公職人員影響選舉之
界限 209
壹、前　言 209
貳、選舉之意義及影響選舉之必要性 211
參、國家於選舉時的中立義務 217
肆、國家中立義務與政令宣傳 218
伍、民選公職人員的助選問題 226
陸、結　論 230

第四章　民主法治國之試金石—自法律觀點論國會議員的待遇 　
　 233
壹、前　言 233
貳、國會議員之法律地位 235
參、德國法上國會議員待遇規定之演變 246
肆、我國法有關國會議員待遇規定之演變 287
伍、結　語 303

第五章　自法律觀點論國會改選後的政府組成 305
壹、前　言 305
貳、政府之意義 305

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IV　 國家•基本人權•政府組織

參、政府在憲法上之地位與成立 307
肆、政府之變動 311
伍、國會改選後可能的政府形態 315
陸、結　語 319

第六章　自法律觀點論聯合政府 321
壹、前　言 321
貳、聯合政府之定義及類型 322
參、國會與政府體制 325
肆、聯合政府產生之原因 330
伍、聯合政府成立之過程 332
陸、聯合政府約定之法律性質 338
柒、聯合政府約定憲法上之界限 346
捌、結　語 350

第七章　憲法訴訟法草案評析 353
壹、前　言 353
貳、修正內容介紹 353
參、草案內容評析 362
肆、結　語 374

第八章　法規違憲解釋之拘束力 377
壹、前　言 377
貳、法規違憲審查制度 378
參、大法官解釋之效力 386
肆、抽象法規違憲審查解釋之效力 413
伍、具體法規違憲審查解釋之效力 426
陸、結　語 431

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 壹

基本人權篇

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 第一章
自程序與組織觀點論基本權利之
保障　　　　　　　　　　　　

壹、前　言
程序與組織長久以來並非憲法基本權利所重視的範圍，傳統上對於基
本權利與程序及組織的關係並未給予充分注目的眼光，基本權利屬於實體
法，除少數程序或訴訟法上的基本權利外，例如訴訟權的保障，程序與組
織係國家組織的一部分，其與基本權利間並無緊密相連的關係。但隨著基
本權利功能的改變以及實際上實現基本權利條件的變遷，程序與組織在保
障及實現基本權利的過程中，日益扮演重要的角色，程序此項機制甚至被
認為係唯一能夠貫徹或有效保障基本權利的方法1。
惟透過程序與組織來保障及實現基本權利並非憲法上成熟的理念或是
具有貫穿整體法秩序憲法上的一般委託，在某種程度上僅是一般形式上的
概稱，但卻包含相當複雜的問題。其涉及到何種基本權利可以影響程序與
組織法的設計，甚至基本權利的實現必須依賴程序及組織法的設計；在何
種情況下，立法者有義務或至少有權限來制定使基本權利有效的程序與組
織體系；在何種情況下，基於保障基本權利之必要，人民個別參與國家決
定程序才是必要的；實體基本權利對於程序的設計與實現有何影響以及何
種程序與組織在個案中可以成為實現基本權利的方法，其是否僅限於國家
組織領域內的立法、行政或司法程序或亦包括國家組織以外的其他程序，
例如基本權利主體間的關係，如此眾多繁雜的問題，並無最終的解決答
案，亦無標準的回答模式。

1
K.Redeker, Grundgesetzliche Recht auf Verfahrensteilhabe, NJW 1980,S.1595.

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004　 國家•基本人權•政府組織

因此，本文並非在給予此類問題明確的答案，而是希望透過問題的
提出與討論，使我國對於基本權利與程序及組織間關係能有更進一步的研
究。我國憲法上對於基本權利與程序及組織間關係的論述並不多見2，司
法實務上，尤其是大法官解釋對於基本權利與程序及組織的關係，除訴訟
權的討論，例如第396、418及403號解釋，近年來對於所謂「正當法律程
序」的強調，例如第384、418、436、446和491號解釋以及少數基本權利
與特定組織間的關係外，例如第380號解釋，基本權利實體內容與程序及
組織間的關係彼此互相獨立，分屬不同的領域。但大法官釋字第488號解
釋突破了此道藩籬，其認為，基於保障人民權利之考量，法律規定之實體
內容固不得違背憲法，其為實施實體內容之程序及提供適時之司法救濟途
徑，亦應有合理規定，方符憲法維護人民權利之意旨。換句話說，基本權
利不但要求其實體內容之保障，要求實施實體內容之程序亦應為合理的規
定，更進一步要求必須提供適時的司法救濟途徑。此項自憲法第15條保障
人民財產權規定所得出的推論，亦即實體內容、實施實體內容之程序以及
司法救濟途徑皆屬於財產權保障的範圍，充分表達了基本權利與程序及組
織間密不可分的關係。此項結論，是否有一般化擴及至他基本權利的可能
性，尚不明顯，但卻是我國以程序及組織來保障實現基本權利的重要里程
碑。德國法上有關基本權利與組織及程序關係的討論十分豐富，因此以下
則擬以德國法上有關本問題的討論為重點，希望能提供我國日後發展此項
觀點的參考。

2
重要者，許宗力，基本權的功能與司法審查，憲法與法治國行政，民國88年，第168∼
173頁；陳愛娥，基本權作為客觀法規範—以組織與程序功能為例，檢討其衍生的問
題，第二屆憲法解釋之理論與實務學術研討會，台北，南港，民國88年。

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 壹•第一章　自程序與組織觀點論基本權利之保障 　005

貳、基本權利功能的演變

一、概說

基本權利主要是要防禦國家權力對於人民自由與財產不法侵害所發展
出來的制度，因此傳統上將基本權利視為對抗國家主觀公法上的防禦權，
但隨著時代的發展，基本權利的意義發生轉變與擴張，除防禦權外，發展
出具有受益權性質的給付請求權或參與享有權，二者皆為人民主觀公法上
的權利。此外，為更進一步強化基本權利的效力，基本權利更發展出來具
有客觀價值秩序功能、請求國家保護之功能、組織與程序保障功能，上述
功能則為基本權利客觀的功能。基本權利意義的轉變與擴張最大的因素在
於，現代工商業社會的生活條件與基本權利萌芽的時代並不相同，個人生
活無法基於完全或大部分自給自足的方式來加以保障，而是需要依賴他人
之供給，尤其是國家，因此個人生存在一定限度內必須依賴國家之給付。
此外，現代基本權利學說認為個人所擁有的不應該僅是憲法上形式上之權
利，而是必須擁有促成實際上可以行使基本權利所必要的實質條件，而實
質條件的創造則是國家的任務3，最後基本權利的行使可能與其他基本權
利主體的基本權利相互衝突，或基本權利的侵害亦可能來自於國家以外的
第三人，因此基本權利除對抗國家外，在上述情況下亦要求國家必須適當
介入，以確保基本權利的實現4。

二、基本權利的主觀功能

（一）防禦功能

基本權利的首要功能，依傳統的見解在於個人防禦國家對其自由及

3
A. Bleckmann, Staatsrecht Ⅱ, Die Grundrechte, 3 Aufl., 1989, S. 198.
4
基本權利的功能，除防禦權外，其餘仍在發展中，其意義並未完全終局確定，且各功
能彼此間具有何種關係，亦有爭論，因此以下僅作必要性的介紹，並無法深入討論。

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006　 國家•基本人權•政府組織

財產之侵害，換句話說即是對抗國家干預的權利，其目的在確保個人自由
領域不受國家權力之侵害，基於此項觀點，基本權利創設了個人主觀公法
上的權利，即賦予人民請求國家不作為之權，以保障人民所擁有不受國家
干涉的私人領域，必要時並得向法院請求，以貫徹其防禦權。由於防禦權
之功能僅在消極防禦，消極請求國家不作為，因此毋須立法者積極介入，
人民得直接依據基本權利向法院請求。國家權力欲侵害人民自由及權利則
必須符合形式及實質的合法要件，而形式的合法要件中，正當法律程序則
是最重要的要求。因為基本權利僅具有消極防禦之功能，因此國家對於基
本權利的實現與否並無任何保障及保證義務，憲法上所保障的自由權利，
在實際上是否能夠實現，則屬個人與社會的權責5，基本權利僅保障個人
的自由權利不受國家權力侵害。例如人民有信仰宗教的自由，保障之目的
在防止國家對於信仰宗教自由採取不法恣意的限制與侵害，至於人民是否
果真可以在合乎宗教自由禮儀下，在特定的寺廟或教堂內行使信仰宗教自
由，則並非消極防禦功能的宗教自由所能包括，亦即國家並無提供行使宗
教自由地點之義務。

（二）受益或請求給付功能

受益或請求給付功能的產生係針對僅作為防禦權的基本權利，忽視了
基本權利的保障與實現必須有一定的社會條件加以配合。與18、19世紀不
同，今日為維持符合人性尊嚴的生存以及人格繼續發展，個人需要他人提
供給付，尤其是國家，換句話說，在現代工商社會環境下，大多數基本權
利權利主體實現自由權利所必要的物質上基礎並非由其本身控制，而是掌
握在他人，尤其是國家手中。因此對大數人而言，若無法獲得實現基本權
利所必要的社會條件，亦即國家不事先透過給付行為創造行使自由權利的
條件，則基本權利僅是憲法上的空洞條文6。

5
莊國榮，西德之基本權理論與基本權的功能，憲政時代，第15卷3期，第35頁。
6
R. Alexy, Theorie der Grundrechte, 2. Aufl., 1994, S. 459.

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 壹•第一章　自程序與組織觀點論基本權利之保障 　007

國家不僅是承認或尊重基本權利，更應積極地維護自由權利，透過多
樣化的方式來形成實現自由權利的條件，並保障自由權利能夠真正實現。
在此情況下，基本權利自消極的防禦權慢慢轉換成要求國家創造實現基本
權利必要條件的給付請求權，因而具有受益權的功能。基本權利所保障的
自由權利，不應僅是形式上的自由權利，而是實際上真正可以享有行使的
自由權利7，蓋憲法上所保障的自由，例如作為或不作為，若缺乏事實上
的自由，亦即事實上根本無法選擇作為或不作為時，則根本毫無意義。
基本權利在何種限度內可包含針對國家的積極請求權，例如財政上的
給付或資助或是要求政府設立一定的公共設施或實行特定的社會政策，成
為本世紀討論基本權利的重要課題，除了在憲法上明文規定人民自基本權
利中享有積極請求權的少數例外情形外，例如受教育權以及生存權外8，
如何將原封不動的消極自由權的文字規定轉換成積極的給付請求權9，在
理論上有三種方式可作為論理的基礎：

1. 利用平等原則意義的轉換
平等原則在有限的範圍內可以推論出給付請求權，平等原則包括了請
求機會平等之權。國家不僅負有相同為相同，不同為不同之處理義務，自
平等原則亦可導出國家應為一定行為之義務，至少基於不同社會情況所造
成法律所保障權利實際上實現可能性上差異，國家應儘量予排除，以達成
真正實質的平等，例如請求衡平基於社會差異所造成不同受教育的機會之
權利10。

7
R. Alexy, 同註6, S. 458; Pieroth/Schlink, Staatsrecht Ⅱ Grundrechte, 13. Aufl., 1997, S. 22 .
8
憲法上使用生存權、工作權、受教育權，是否具有使基本權利人享有積極給付請求權的
效果，並非毫無疑義，蓋其他相類似的用語，例如財產權，恐怕就不具有此種功能。
9
此項自憲法基本權利規定直接導出對國家的請求權稱之為原始（原生）性的給付請求
權；另有所謂衍生性的給付請求權，係指人民針對於現有既存的給付系統要求平等的
享有，例如人民要求平等享有利用公共設施或要求補助之權利，其主要是建立在平等
原則上，衍生性的給付請求權並無爭議，一般討論受益權或積極請求權時，主要指原
生性的給付請求權。
10
A. Bleckmann, Staatsrecht Ⅱ, Die Grundrechte, 4. Aufl., 1996, S. 255 .

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008　 國家•基本人權•政府組織

2. 將個別基本權利轉換成積極的請求權
基本權利並非僅在保護自由權實際上的實現，而是必須更進一步保障
自由權實現的可能性，透過最廣義的解釋，將基本權利所包括的內容擴充
至所有使基本權利能夠有效行使的必要條件及物質基礎。蓋基本權利之保
障，在個人缺乏充分保障其自主性的物質基礎時，並無法完全實現，例如
人性尊嚴的保障，以個人有權請求最低物質生活水準以使其能合乎人性尊
嚴的生活為前提或為使學術自由能夠實現，必須享有要求國家提供特定組
織以及物質上充分協助之權，運用此項方法，在結果上可以將所有基本權
利轉換成請求權11。

3. 社會福利國家原則
以社會福利國家原則來推論出積極的請求權，在現代國家內，人民自
由權利的實現常常必須依賴國家的決定以及給付，國家基於照顧人民的立
場，有義務提供人民必要的物質基礎，蓋社會國原則授權並委託國家設計
合乎社會正義的法秩序並提供社會上需要幫助之人協助。在此情況下其包
括了所有的社會基本權，在個別情況下提供個人社會利益必要的保護12。
針對直接自憲法基本權利規定中導出人民積極請求權的觀點，存在下
列質疑：
(1)首先是防禦權與請求權基本結構完全不同，前者係賦予國家全面
性不作為義務，禁止國家侵害基本權利所保障的生活領域，其
標的係清楚明確。而要求國家，尤其是立法者為積極行為的請求
權，依其本質，基本上有許多不同的方法可以履行，立法者除非
在裁量權減縮至零的情況，否則可以自由選擇不同的方式來履行
其義務。因此，要求國家為積極行為的請求權並無法充分具體
化，因而法院亦無法加以審查13。

11
A. Bleckmann, 同註10, S. 256.
12
此項論點最大的問題在於如何去具體化社會福利國家原則，並將社會福利國原則自一
般認為係屬無拘束力的政治宣言轉換成具有拘束力的憲法要求。
13
R. Alexy. 同註6, S. 395f.

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 壹•第一章　自程序與組織觀點論基本權利之保障 　009

(2)以機會平等、基本權利意義的轉換或社會福利國家原則並無法得
出有關所要求給付的種類及額度的具體指示，即使最不受爭議的
生存權保障，其內容及標準為何，亦無一致的共識。因此給付的
請求權原則上並無法直接執行，無法直接透過法院加以適用，其
必須透過立法者將之具體化後，法院才能加以審查，唯有立法者
制定有關給付的法律，明定給付內容的各項細節、程序及主管機
關後，人民在符合法定要件後，才享有要求國家給付之權14。
(3)給付請求權所涉及乃是財政上巨大的支出，因此僅能在國家給付
能力範圍內才能實現，若將所有的基本權利轉換成請求權，則國
家將面臨大量請求權的提出。在現存且無法無限擴張而有限的資
源下，必須制定一定的優先順序。而此類財政上優先順序的制定
乃是國會在預算中的義務及職權，法官並無法替代立法者為此項
政治決定。此外，法官亦僅對於個案作決定，因此亦無法對於國
家整體支出作全面詳盡的考量，是故，若自憲法基本權利及法院
判決中直接得出積極的給付請求權，則嚴重違反憲法上的權力分
立原則15。
(4)許多特定積極給付請求權的存在與憲法規定不相符合或相衝突，
亦即國家根本無法履行此項請求權，例如工作權，為滿足此項請
求權，法官或者使求職者進入現存的公務員體系或強制私人事業
提供工作可能性，但前者與憲法所要求的公務員任用方式有所違
背，後者則又侵害私人事業的職業自由，亦與憲法所保障的自由
市場經濟體制不相符合。因此或許可從憲法保障工作權中得出國
家負有推行充分就業政策的義務，但國家並無法強迫私人事業接
受找尋工作之人。
綜上所述，積極給付的請求權並無法直接自憲法基本權利規定中得
出，而係必須依賴立法者制定一般法律規範來公平合理分配有限的國家資

14
H. Dreier, Subjektiv-rechtliche und objektiv-rechtliche Grundrechtsgehalte, Jura, 1994, S.508;
W. Martens, Grundrechte in Leistungsstaat, VVDStRL 30 (1972), S. 7 (31).
15
A.Bleckmann, 同註10, S. 260.

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010　 國家•基本人權•政府組織

源，此時程序與組織則扮演重要的地位。

三、基本權利的客觀功能

基本權利的客觀功能所處理者乃是超越傳統基本權利作為主觀防禦國
家權利或請求給付功能的其他基本權利功能之總稱，此項聚集的性質正也
是客觀功能的主要問題所在。基本權利客觀功能的內容並不像防禦權如此
明確及有體系，但另一方面客觀功能亦並非表示無法導出主觀可透過法院
貫徹的請求權16。隨著實務及理論的發展，基本權的客觀功能基本上包含
下列幾種：

（一）基本權利為客觀的價值體系

基本權利除作為主觀的防禦權及給付請求權的功能外，同時也是一項
客觀的價值體系，其為憲法上的基本決定，適用於所有憲法以下的法律秩
序，並給予所有國家權力方針及指示，國家並有積極義務採取所有措施來
幫助基本權利的實現。強調基本權利為客觀價值體系的原因，首先相對於
價值中立的體系（其係指透過多數決的方式，立法或立憲者，可對任何價
值決定加以改變），基本權利所形成的價值體系可以對抗依民主原則所產
生的多數決，換句話說，即使透過國會多數亦無法排除基本權利的適用。
此外，作為客觀價值體系的基本權利，其效力將貫穿整體法秩序，使基本
權利的效力超越公法領域而擴至私法領域，因此基本權利在私人相互間的
法律關係亦應有所適用，此即所謂的「基本權利第三人效力」17。

16
基本權利客觀功能轉換成主觀權利之問題爭議頗大，全面性承認基本權利客觀功能得
以主觀權利加以主張者，例如：E.-W. Böckenförde,Grundrechte als Grundsatznorm. Zur
gegenwärtigen Lage der Grundrechtsdogmatik, in: Staat, Verfassung, Demokratie, 1991, S.177;
K. Stern, 則認為並非如此，而必須考量不同客觀功能的特性，Idee und Elemete eines
Systems der Grundrechte, in: Isensee/Kirchhof (Hrsg.), Handbuch des Staatsrechts, Band V,
1992, §109, Rdnr. 63.
17
有關基本權利第三人效力的介紹，陳新民，憲法基本權利及對第三人效力之理論，憲
法基本權利之基本理論（下冊），民國85年，第57頁以下。

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 壹•第一章　自程序與組織觀點論基本權利之保障 　011

私人相互間的法律關係本係依照憲法所保障的各項自由權利，簡而
言之以私法自治的方式為之，而基本權利則是人民對抗國家的防禦權，兩
者基本上乃是涇渭分明。基本權利第三人效力主要係處理法院於解釋或決
定私人法律關係時，基本權利究竟扮演何種角色，一般認為法院係透過以
基本權利所內含的價值決定來解釋及適用私法上的規定，尤其是透過概括
條款，使私法秩序間接受到基本權利的拘束，故亦有間接第三人效力的說
法。

（二）保護義務功能

基本權利除作為客觀價值體系外，亦創設了所謂的國家保護義務。
基本權利之價值體系不僅要求國家消極不作為，亦要求國家須預防性地阻
止侵害基本權利行為的發生，當第三人侵害基本權利的保護領域時，國家
有義務來防止第三人對基本權利的侵害。國家負有保護義務的出發點在於
國家負有保障人民彼此間和平、適當生活秩序的義務，國家具有獨占的強
制力，個人有服從的義務，且除少數例外情形外，個人原則上禁止使用強
制力，因此個人放棄了防衛其權益自然應有的權利。若國家無法保障個人
權益時，則此項放棄便無任何意義。因此國家未善盡保護義務時，則將構
成對於人民基本權利的侵害18。但因為國家在履行此種保護義務時，或多
或少皆具有一定的裁量權，得依人民所面臨危害的種類、急迫性、範圍以
及所涉及之私人及公共利益之種類及層級，考量已存在的法規範及已採取
的措施，採取適當的保護方法。故國家如何履行保護義務，一般而言皆有
許多不同的選擇可能性，只有國家未採取必要且可期待的最低限度的措施
來保障受危害者基本權利所保障的利益時，亦即國家所採取的措施顯然不
足或顯然無法達到保護目的時，才可謂國家未充分履行保護義務19。尤其
是在涉及人民之生命、身體或健康時，國家有義務來防止他人對生命、身

18
BverfGE 77, 170/214.
19
G. Manssen, Staatsrecht I, Grundrechtsdogmatik, 1995, S. 17 .

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012　 國家•基本人權•政府組織

體或健康的侵害，例如有關核能的使用，立法者在決定是否允許使用核能
時，首先必須植基於基本權利之保護，並且在法律規定中的保護措施必須
不是完全不適合或不充分的，換句話說此類措施必須能夠適合且充分保護
人民；另一方面所有牽涉科學技術方面的設備絕不可能完全沒危險，但若
基於公共利益考量而無法完全放棄時，立法者有義務在專業人員協助下，
找出使用該技術設備時可能發生最小的特定風險，並以之作為利用該項
設備的最低要求，該項最小的特定風險則是使用該項設備必須忍受的風
險20。

（三）組織與程序保障功能

為使基本權利能夠真正在實際社會現實生活中發揮功能，不僅需要基
本權利的實體規範，亦需要適當的組織形式與程序規定來加以配合，基本
權利之實現，例如訴訟權，一方面需要眾多的組織及程序規定加以協助，
但另一方面基本權利亦影響到組織法與程序法的制定。在人類自由愈來愈
需要劃定界限，基本權利互相衝突愈來愈多而愈需要彼此衡平的時代，組
織及程序成為最能導引出符合基本權利所要求結果的方法，因此透過組織
及程序來實現及保障基本權利成為基本權利另外一項客觀功能。
國家機關不僅負有尊重基本權利的義務並且必須藉由提供相當的程
序及組織來幫助其落實。如果組織及程序法不以促成保障或實現基本權利
為目的，則基本權利的實體內容便可能受到影響，因此國家必須制定符合
保障或實現基本權利的組織及程序規範，在解釋及具體適用組織及程序規
範時，亦必須採取符合保障或實現基本權利的解釋。基於此項觀點，國家
在制定法院訴訟程序或行政程序時，必須使其成為有效保障或實現基本權
利的程序，而有效保障的要件則是經程序所導出的結果必須能夠有效保護
相關基本權利權利主體的實質利益。程序法之任務則在有助於獲得合法，

20
此項風險可能隨著科技不斷進步而逐漸縮小，因此立法者有義務透過法律或授權行政
機關要求利用該設備者必須持續符合最新科技的要求，不斷配合科技發展改善各項保
護措施。因此可知國家保護義務的內容並非一成不變。

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 壹•第一章　自程序與組織觀點論基本權利之保障 　013

且在此觀點下正確，而在正確範圍內公平的決定21。為保障或實現基本權
利，程序法上的最低要求則是賦予當事人最基本參與程序的權利，例如參
與行政程序上的聽證或法院訴訟程序上言詞辯論，其不僅有助於事實之確
定，亦有助於個人貫徹基本權利，蓋僅在個人有參與程序之機會時，個人
的主觀價值才易被考慮，才能保障所有相關利益皆能獲得合理的考量。因
此若程序法剝奪當事人聽證或辯論之機會，則除非有特殊重大公共利益考
量允許例外情形外，該程序法不符合保障基本權利的要求。
程序及組織上的要求，尤其是在國家具有實際或法律獨占或具有強大
影響的生活領域，則更為明顯，例如在公立大學或依賴國家經費所設立及
維持的學術機構內，國家必須採取合適的組織及適當的措施來保障學術自
由的基本權利，在考量該學術單位合法的任務下，亦必須同時注重所有參
與者的基本權利，使所有涉及的權利及任務能獲得最大的發揮。個人若無
國家事先設立特定組織及採取必要的措施，根本無法在實際上行使學術自
由22。

參、程序、組織與基本權利

一、程序與組織為許多基本權利有效實現的要件

基本權利中有許多內容係屬於程序或組織之規定，例如法院程序或
法院組織正是憲法第16條保障訴訟權的標的，又如法定程序則為憲法第8
條保障人身自由之標的。部分基本權在實現時則必須特別依賴程序及組織
之規定，例如憲法第17條所保障的參政權，其若無特定的機關依照憲法第
119條所規定的選舉方法辦理，則人民根本無法實現選舉或罷免的基本權
利。憲法第16條所保障的請願權或憲法第11條所保障的講學自由，若缺少

21
R. Alexy. 同註6, S. 444.
22
H.-U. Gallwas, Grundrechte, 2. Aufl. 1995, S. 83.

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014　 國家•基本人權•政府組織

相對應的立法或行政機關和大學，則根本無法行使在上述所規定的基本權
利，其與程序及組織間的連結關係則是相當明顯的。但事實上幾乎所有的
基本權或多或少皆與程序及組織有所關連23。在許多有關基本權利的規定
之中皆可看到程序與組織法上的因素，例如結社自由之中有關登記的程序
或財產權保障中的物權登記制度等，換句話說程序及組織上的規定皆有助
於基本權利的實現，亦是許多基本權利有效的必要因素。為使基本權在社
會上能夠履行其功能，不僅需要詳細內容的實體規定，亦需要適當的組織
形式及程序規定，但另一方面基本權利亦影響現有的組織及程序法，而且
不僅是程序基本權利亦包括其他基本權利。換句話說，一方面基本權利需
要程序及組織法上的規定來幫助其實現，但另一方面基本權利亦影響程序
及組織法的內容，透過此種相互影響的關係來使基本權利獲得保障24。在
許多特定的生活領域內，適當的程序及組織上的設計乃是唯一可以貫徹或
保障基本權利的方法，因此國家必須以合乎基本權利的方式來制定、解釋
及適用程序及組織法規，例如憲法第16條所保障的訴訟權不僅包括形式上
應保障個人得向法院主張其權利，且實質上亦須使個人之權利獲得確實有
效之保護25。而其具體內容，則應由立法機關制定法院組織法與訴訟程序
有關之法律使得實現26。個別基本權利不僅影響實體權利的形成，亦係有
效保護基本權利的程序設計以及合憲適用程序法的標準。

二、程序與組織之概念

組織與程序之概念在不同學科有不同的內容，在法律上組織係作為公
共機構或任何種類有形組織體的上位概念，除此之外亦作為表示組織過程
或組織內部之秩序。基本權利的效力可能涉及到此三種不同的意義，在組
織法上重要的則是組織內部的秩序。因組織的概念在法律上尚相當明確，

23
K. Stern, Das Staatsrecht der Bundesrepublik Deutschland, Bd. Ⅲ/1, 1988, S. 956.
24
I. v. Münch, Vorb. Art. 1-19, in: v. Münch/Kunig (Hrsg.), GGK I, 4. Aufl., 1992, Rdnr. 25.
25
大法官釋字418 號解釋理由書。
26
大法官釋字396 號解釋理由書。

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 壹•第一章　自程序與組織觀點論基本權利之保障 　015

因此基本權利可依許多不同形式加以歸類，因此有主張組織乃是獨立自主
的要件，其與程序並不相同27。但亦有認為應該放棄組織之概念，而統一
由程序概念加以取代，其認為程序係為產生一項結果的規定或體系，若該
項結果係在遵守該項規定或尊重該原則下產生，則基於程序觀點，應積極
肯定該項結果，若非基於此方式產生，則在程序觀點下係有瑕疵，應負面
予以拒絕。此項廣義的程序概念則應包括透過組織及程序保障及實現基本
權利概念的組織與程序概念28。在基本權利領域內，程序及組織之規定必
須能使得經過程序及組織之結果能夠高度彰顯，並在廣泛範圍內合乎基本
權利之要求29。事實上再廣義的程序概念皆無法包含有形的組織體，組織
規定中縱然含有組織內部的決定程序，仍然不影響其為組織概念的性質。
除此之外，程序係法秩序中多樣性的類型概念，其無法定義且無法描述，
其需要的係作區別，而最重要的則是訴訟、行政及立法程序，行政、司
法、立法機關內部與外部領域的程序亦必須加以區分；最後適用於國家權
力與非國家領域的程序亦必須加以區分30。

三、基本權利與程序及組織間的關係

基本權利與程序及組織間的多樣關係，並無法以簡單的、適用所有
基本權利的一種公式來加以說明，相同的基本權利可能依照不同的行使方
式、基於不同的目的及以不同方式及程度，受程序及組織法所拘束或對程
序及組織法產生不同的影響，傳統的基本權利，例如財產權、集會自由及
結社自由等所保護的法益，受到許多組織及程序規定的拘束，此類拘束，
有些係直接保護個人，有的係保護公共利益，亦有部分在解決基本權利的

27
K. Stern, 同註23, S. 960-961.
28
R. Alexy. 同註6, S. 430.
29
此項要求涉及兩項領域，首先係要求制定程序規範，第二則是程序規範特定的解釋及
具體的適用，此乃程序規範合憲解釋之問題。前者係針對立法者，後者則是針對行政
機關及法院。
30
K. Stern, 同註23, S. 961.

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016　 國家•基本人權•政府組織

競合。基本權利與程序及組織間的關係可分為31：1.基本權利保障的標的
則為特別的程序或組織或特別的程序內容或組織形式，此稱為程序基本
權，例如訴訟權的保障或規範選舉程序的選舉原則；2.在具體個案中，基
本權利的行使依賴一項有效程序之進行，此並非表示，基本權利在其他情
況下缺乏此項程序，在實際上亦無法行使，但立法者在特定的案例中將基
本權利合法的行使取決於一項先前的審查或其他程序條件；3.程序制定之
目的並非在實現特定的基本權利，亦非在審查其行使，而是追求其他目
的，例如實現他人的權利及基本權或有助於法定的公共利益。因此受到影
響的基本權利，必須透過賦予基本權利擁有者適當的程序地位來加以保
護；4.基本權利在實際上僅能透過利用特定的國家或社會的組織或給付，
才能加以實現。在此情況下，相同基本權的多數權利主體的競爭或合作要
求一項分配及意志形成的程序或其他組織上的規定，透過此種方式使得利
益及給付能夠得到衡平，並且使得任何參與的基本權利主體可以部分實現
其基本權利並同時亦能實現共同利益。
上述除1.之關係較為確定外，其餘之間可能相互交錯，並無十分明顯
的界線。甚至在特定基本權利的實現過程中有可能皆會出現，例如大法
官釋字第364號所處理的以廣播及電視方式表達意見的言論自由，國家應
將電波頻率的使用為公平合理的分配以及人民平等接近使用傳播媒體的權
利，則涉及2.與4.的範圍。
基本權利的實體內容與組織及程序上的設計兩者相互依賴，一方面有
效的權利保護乃是基本權權利本身的重要要素32，另一方面基於此所要求
的權利保護機制（無論是行政或法院程序）33並非外來、附加的規定，組

31
E. Denniger, Staatliche Hilfe zur Grundrechtsausuebung durch Verfahren, Organisation und
Finanzierung, in: Isensee/Kirchhof (Hrsg.), Das Handbuch des Staatsrechts, Bd. V. 1992,
§113, S. 296.
32
BverfGE 24, 367/401.
33
事實上權利保護機制應不限於行政及法院程序，個人的權利與地位可能在立法者
以構成要件加以形式化並賦予法律效果時，已因預先決定而受到影響，尤其在涉
及分配的決定時，更應使基本權利的實體內容在立法程序中獲得足夠的考量。
E.Schmidt-Aβmann, in: Lerche/ Glaeser/ Schmidt-Aβmann, Verfahren als Staats-und
verwaltungsrechtliche Kategorie, 1984, S.10.

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 壹•第一章　自程序與組織觀點論基本權利之保障 　017

織及程序的設計必須有利於基本權利，程序及組織要素以及實體法上的內
容在此種關係中皆無法毫無條件的要求自身效力絕對的貫徹。因此若立法
者所制定的組織及程序法規無法履行其任務或其對於基本權利的行使提出
高門檻以至於造成實體基本權利喪失其價值的危害時，則該法規違反了其
所欲保護的基本權利。困難的是如何對於程序法規提出積極的要求，亦即
程序法規應如何制定才能達到保護基本權利的目的。雖然組織及程序法必
須有助於基本權利，但其標準為何，並不確定。有認為，可自憲法中得出
組織—程序使基本權利最佳化的要求34。因此立法者在制定組織及程序法
規時，僅在該法規能夠最佳地保護基本權利並且能夠獲得適用下，才算合
憲履行其義務。另有認為可先將行政的任務自個別基本權利的實現分離出
來，行政程序則自始屬於中立，當每一個個別基本權利將受到危害時，則
程序的設計必須依循保護基本權利的觀點，因此自基本權利本身發展出必
要的、不可缺少最低限度的程序保障35。

四、程序及組織規範制定與設計時之考量

如何制定與設計適當的組織及程序法規使其能充分保障基本權利，憲
法上並未提出一定的標準。以下僅說明部分必須考量的因素，並未有絕對
的要求與主張。

（一）程序規範

制定及設計程序規範時必須考量五項基本的程序要素36：

34
R. Alexy. 同註6, S. 75f., 儘可能有效地實現基本權利體現的價值決定，乃是制定組織及
程序規範的立法者之任務。
35
J. Held, Der Grundrechtsbezug des Verwaltungsverfahrens, 1984, S.255. 此時立法者的形成
自由將被強調，其規定必須公平、適當且可預期，自實體基本權利中僅可以得出基本
的、法治國下不可缺少的程序要求，BVerfGE 60, 253/295.
36
此類要素在立法機關的制法程序與行政或司法機關的適用法律程序中有不同的突顯，
亦即不同要素所扮演的角色將隨著程序性質與功能的不同而有所差異。

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018　 國家•基本人權•政府組織

1. 程序參與者範圍的界定
程序參與者在傳統國家與社會二分法的時代中，立法者的立法行為
與行政機關的適用法律行為乃是明顯區分，因此界定程序參與者的範圍並
無困難。但在今日由於國家任務的加重，以及行政機關角色的突出，使得
兩者間的關係不再涇渭分明，許多行政關係係多面向的，例如許可程序，
其要求多面的利益及基本權利的衡平，此正是立法程序的特點。另一方面
立法行為亦非僅是單一程序即可完全完成，亦即不僅限於在法律或授權命
令中即可完全確定內容，而仍需要更多的具體化層級，甚至需要個別的程
序。在此情況下，當事人的範圍將更加具體及可以區分。此項界定問題
在以往僅自權利保護的觀點加以討論，例如訴訟權限、申請權或第三人保
護，但往往忽略了立法與適用法律間的關係已有結構性的改變，因此如何
在不同的程序界定程序參與者，則必須適當規定，以避免不當預先排除基
本權利主體主張本身地位的權利37。

2. 程序參與者的主體地位
保障程序參與者主體地位，係指保障參與程序的基本權利主體在精神
及生理上有能力在程序進行中自己或透過代理人方式主張本身的權利與利
益。因此禁止針對無行為能力人或因不可歸責於己之事由而缺席者進行程
序，尤其是在刑事訴訟進行過程中，程序參與者的地位更加重要，例如被
告自白須出於自由意志等。

3. 程序參與者間全面且不受扭曲的資訊交流
程序適當公正的進行必須取決於儘可能使相關的資訊能夠全面且公
開的相互交流，此類資訊則包括了在決定過程中所涉及的事實、評價及意
見的宣示。為保障程序參與者彼此間的武器平等，資訊必須是相互對等流
通；人民必須能夠完全提出其資訊，同時亦必須能夠自國家方面得到全部
必要的資訊，具體而言，例如閱覽或抄錄資料或卷宗的權利（行政程序法

37
E. Denniger, 同註31, S. 310.

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 壹•第一章　自程序與組織觀點論基本權利之保障 　019

第46條），要求舉行聽證的權利（行政程序法第102條及第164條）充分通
知及必要教示的請求權以及決定必須附載充分理由的請求權等38。人民上
述的請求權亦係國家機關的義務，若國家未履行該項義務，則違反了基本
權利的規定。

4. 時間因素
時間因素在不同的案例類型中扮演不同重要的角色，因此在程序法規
中必須規定適當的期限，使人民可以主張各式不同種類的事實、權利及不
同意見，換句話說，當事人不得在毫無期待可能性下，面對既成的事實或
決定。因此，若法律所規定的請求權主張期限過短，以致於權利的行使與
貫徹遭受重大阻礙，且不僅是在例外情形下，權利行使才會遭受失敗的危
險，則此項程序上的不利益，同時亦是對於實體基本權利的妨害39，同樣
的道理，若許可程序之期限過長以致於人民無法期待時，則亦可能係對基
本權利的妨害。基於此項觀點，所謂暫時性權利保護制度有必要在特別的
例外案例中加以承認40，此時必須考量暫時性權利保護制度不得因為行政
機關的立即執行而喪失其應有的功能。

5. 實質正確性的追求
程序之設計不僅在導出形式上合法的決定，而不考慮決定的實質內
容，合乎基本權利的程序法亦需有助於作成產生正確恰當的決定，亦即要
求程序之制定需以達成實質正確的決定為其目標，自此項要求中可以得出
程序法上個別的要求，例如審判過程公開原則或審判獨立的要求等。

38
H.-W. Laubinger, Grundrechtsschutz durch Gestaltung des Verwaltungsverfahren, Verw
Arch1982, S. 60ff.
39
BVerfGE63, 131/144.
40
有關此項問題，請見陳清秀，行政訴訟上之暫時權利保護，行政訴訟論文彙編第二
輯，司法院，民國八十八年，第227頁以下。

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020　 國家•基本人權•政府組織

（二）組織規範

組織規範與基本權利的具體關係並不明顯，組織規範除具有防禦侵
害的消極功能外，亦即透過法定權限規定限制國家權力外，其亦具有積極
的任務，換句話說透過組織設計儘可能將各式各樣參與的基本權內容以及
公共利益的觀點引入決定程序中。尤其在現代社會中，許多基本權利的行
使無法由個別基本權利主體單獨行使，而僅能與他人共同行使，例如學術
自由、結社自由或廣電自由，因此，有必要創造適當的組織體使個人受組
織拘束，並且建立一項組織體來形成共同意志以及分配不同權利主體的任
務。基本權利的行使與組織規範間存在依賴關係，組織意志形成機關成員
的決定對於當事人基本權利的行使會有所影響，尤其是基本權利的行使必
須取決於一項決定程序的結果而定，而此項結果則先由該機關共同預先決
定時。基本權利的行使依賴有限資源的使用時，則在使用可能性必須依賴
提供利用的組織的決定時，則組織的運作良好與否將決定基本權利實現的
多寡。
基本權利的行使與組織規範間此種關係導致，組織規範必須受基本權
利審查，組織結構的首要要求即是組織中立性的保障，亦即國家在參與程
序時，不得利用組織法的方式來創造或甚至操控基本權行使的可能性41，
因此最佳的處理方式則係將行使基本權利的組織與國家組織相互分離，
其無論係私法上獨立的組織形式或公法上獨立的組織體皆可，例如行使學
術自由所依賴的大學，則應以具有獨立法律人格的公法人為佳，而非僅是
教育部的機關。另外多元化的保障可以確保組織不會被特定社會團體所控
制，各種相關的利益皆需能在組織內被考量，因此組織意志形成機關的成
員來源亦必須考慮多元化，尤其是少數利益的保護，更需在多元化的保障
中加以落實。最後，組織的運作必須保障程序的開放性，使不同的選擇性
皆成為討論的標的。惟此類組織結構在具體組織中實現的範圍、種類及方
法，自憲法中並無法提出詳細的答案，此時立法者享有廣泛的形成空間。

41
H.-U.Gallwas, Grundrechte, 2 同註22, S. 82.

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 國家．基本人權．政府組織／蕭文生著. －－

初版.－－臺北市：五南, 2011.06

　面；　公分

ISBN 978-957-11-6278-2 (平裝)

1.國家　2.人權　3.政府組織　4.論述分析

571.1 100006580

1R25

國家．基本人權．政府組織
作　　者 ─ 蕭文生（392.2）

發 行 人 ─ 楊榮川

總 編 輯 ─ 龐君豪

主　　編 ─ 劉靜芬　林振煌

責任編輯 ─ 李奇蓁

封面設計 ─ 斐類設計工作室

出 版 者 ─ 五南圖書出版股份有限公司

地　　址：106台 北 市 大 安 區 和 平 東 路 二 段 3 3 9 號 4 樓

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法律顧問　元貞聯合法律事務所　張澤平律師

出版日期　2 0 1 1 年 6 月 初 版 一 刷

定　　價　新 臺 幣 5 0 0 元

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