La atraccién que suscita la practica y el estudio del arbitraje comercial inter~ nacional en los juristas no se debe, tini- camente, a los intereses econémicoa a veces considerables que entran en jue: go! ee explica también, en gran medida, por la seduccién intelectual de una no- cién en la que confluyen todas las dis- ciplinas juridieas, tanto de derecho ma- terial como de metodologfa, Jo que impide el parcelamiento que surge de la exce: siva especializacién que impera hoy en dia, y de la rigurosa tecnificacién de la doctrina moderna. Mas atin: muchas de jas dificuliades que encuentra el arbi- ‘twaje comercial internacional, por su propia 1 Testo publicade en un artieuio del Jouradl de' doit tional (Chane), 1985, p. BILmodianto una refloxién sobre la on stiones fundamentales que Un sistema juridic, dlo on las grandes corrientes de Ja his- toria de las instituciones iuridicas y en ta evolucién del pen: asi perspectivas de card privé 'samionto jurfdico. Abre T.BaRit, Amscte px losophipues du droit internat ca 1955, ps 248 raleza profunda 17 GUnveRsiuinan? bitiaje comercial inte. mpre ha sido recibidé do ia de Ja universalidad del , bi nal? (Esté vinculado ox: clusivamente a un cierte tipo de socie: dod, a una tradicién Juridica particular 04 un sistema econdmico eepecifico? {Fa Sido creado por ias naciones desarrolladas tado de conflictos y actoren de la vida SconOmica? {Bxiste acaso un modelo do-‘Teoxia pe Ansrrea minante o, por el contrario, existen tantas variantes como diversidad en el mundo juridico? 1/ Debemos sofalar, en primer lugar, que el arbitraje comercial internaciona se inscribe perfectamente en el esque ma general, utilizado por la soviologia para presentar los fenémenos juridicos como ferdmenos de relacién. Sabemos, en efecto, que entre Jos modos de inte, raccién o de relacién, el conflicto (y es- Pecialmente el litigio), con la coopera cidny la competencia, es considerado como uno de los modos més significativos, en Jo que respecta a la ordenacién de las relaciones econémicas dentro de las so- ciedades humanas: el enfoque socioligico expone, junto a las funciones negativas, las funciones positivas del conflicto (se habla incluso de armonias de conflictos) ¥ describe empiricamente los mevanis- mos de solucién de los conilictos, por la intervencién de un tercero como vias directas, no desprovistas de pasarelas’, abarcando as{ adecuadamente el contexte general de las relaciones econémicas asbasnie, Stolp jane, PUP Gull. « Mémi » ply, cional, gracias a su ada misin pacificadara, yi ba tanto por la solucié; Scontecido como por restablecer las buenas zelaciones entre las partes; en viriud de Su Cardcter “residual”, es decir, de su Hovaci6n a atraer hacia él situaciones ¢ hipotesis vecinas cuando se trata de ca Hficarlas 0 de regularlas', militn ¢ fa: Yor de uma concepeién extensiva y uni. teria del arbitraje initernacional, que naluye tanto del arbitraje jurisdieeio: nal como del arbitraje contractual". De esta forma, el arbitraje comoreial inter nacional tiene une reconancia univ. ¥ parece responder, justificaciones amplia ptabilidad ya su ‘@ que se preocu: in del contencioso ersal en todas partes, a mente compartidas, 2/ En todo caso, aunque parezca exis- tir cierta adecuac *ién entre Ia sociedad 1 V.Gh fron, tin dirdrgy Bait, 0 eB Oppet a. Adenls A ego Ghserr iitibreatca ae So5 AAR ‘chap tess once teraction, Hat, Benoni, fsa am A Set Pilani bate de ekinagey eet ston de nara Pa LO ta i easel abit too sed 1‘TeoRIA Da, Ansinpan Sconémica internacional, sus neeésida- des y eu principio de razén, yo] arbi- traje comercial internacional, debomos admitir que, hasta haeo poco, el arbier ‘aje internacional no podia toner la proten siGn de ser universal. No puede, en efecto, iunimizarse, como ha sido correctaments indicado’, ol sottotondo culturale dell'an, bitrate: éste se ha moatrado menudo incompatible con tradiciones juridicas esta forma, la distintas concepciones que é Honen del derecho en los paises de Sommon law y,-en los paises de derecho *serito han reporcutido en la forma en als s¢ considera el arbitraje y hasta on panguistencia misma; en Inglaterra, du- Zante siglos, el derecho fue considerado desde un punto de vista Procesal, lo que condujo a los tribunales de otrora a adoptar ha acutud reservada e, ineluso, de franea hostilidad hacia el arbitraje: on toe Es tados-Unidos, la actitud hacia el arbi iraje ha sido comparable a la de low bri- 4nicos: la tolevancia ante este modo de Solucién fue acompariada de importan- toaneur de P. Lav, Bie cthenaba, 1993, p41 Felting y ise Fuosoria nia Testticciones por el temop ue se te- nia de afectar Ia competencia de los triby- nales judiciales. El continente lating americano nunca ha demostrado mucho acceso de estos p; la independen. cia. y, atin hoy on dia, la expansién del arbitraje comer internacional debe cnfrentar importantes brotes de resi, fencia’. En Europa continental y eape- clalmente en Francia (eon excepcién de} Period revolucionario) e] arbitraje ha Sido frecuentomente viste Por el Esta- do.como un ataque ilegitimo a su mo- Henle de Ja administeacién de la jus- ticia, En 1 del Islam, la validezce representar amonazas a la indepen- dencia nacional -como en Arabia Saudita (Y, por efecto dominé, en todos los pai- ses drabes del Oriente Medio) a causa del laudo Arameo-, ya sea por la impresién do relatividad que han causado ciertos casos roaonados®, La excopcional acogi- da favorable que los jueces y legislado- rea dan hoy en dia al arbitraje comor- cial internacional en el mundo, tan sélo 8e remonia a los afios sesenta y, tinica~ mente, en razén de las necesidades del comercio internacional; mientras que el arbitraje interno no ha sido tan bien aceptado, lo que demostraria que el ar- bitraje, como procedimiento general de solucién de Jos litigios no es, en reali- dad, percibido universalmente “como una necesidad, por la conciencia colectiva” y menos atin como una “institueién de de- techo natural’, como le ereia un pione= ro en Ia materia", 37 A pesar do estas distensiones, la pro- gresiva integracién, a partir de la segunda 9B Ste Toiahivags,onméme pobline, toi slutias, onslsaions ibyennce devant Fasbtrage iatae, fevve de Farrage, 1980, 9.7 Bets, Pai yh. Rouchard p. 1, ‘Teost Det, AnorrRalR Finosorts guerra mundial, de las relaciones eco: némieas internacionales dentro del marco de una globalizacién de los intercambios, ha constituido un fuerte incentivo para armonizar los instrumentos juridicos del comercio internacional y, por ende, un factor decisivo de generalizacién del ar bitraje: comercial internacional como mecanismo de solueién de los contlictos. En efecto, segdn el andlisis que preva- lece en los cfroulos internacionales y, que encontré su manifestacién oficial en el Acta final de la Conferencia para la Se- guridad y la Cooperacién on Buropa de Helsinki de 1975, “el comercio interna- cional es uno de los factores mas impor- tantes de crecimiento econdmico y de Progreso social”, y, por consiguicnte, de 1a pad thundial. Por lo tanto, es impor- tante “rediicir o eliminar progresivamente toda clase do obstAculos al desarrollo del Comercio”, enire los cuales los litigios, cuya “resolucién répida y equitativa por medio del arbitraje (...) contribuiria a extender y facilitar el comereio™. ¥ de forma no menos solemn, la Asamblea General de Ins Naciones Unidas, én 1976, 11 Tosa dea Resluiinen Vocus ef Comerial drei, Vol 1.1996, oe ee‘Taonia pet, ARBITEAr al mismo tiempo en que recomendaba la utilizacién del Reglamento de arbitraje ad hoe de a CNUDMT, adopté por una- nimidad una resolucién reconociendo “el valor del arbitraje como mecanismo-para resolver las controversias que surgen en el-marco de las relaciones comerciales internacionales’, y resalté que la crea cién de sistomas do arbitraje “que sean aceptables para paises con distintos sis: temas juridicos, sociales y econmicos contribuirfa significativamente al desa~ rrollo de relaciones econémicas armo- niosas”™?, De hecho, se ha producido en materia de arbitraje internacional un fenémeno ampliamente conocido por sociélogos. y ‘comparatistas: el de la acu/turacién jue ridica, entendida como el injerto de una cultura en otras sabemos” que la acultur racién juridiea, contrariamente a lo que implicaria una concepeién estructuralistal 25 lo septloabre de 181 Yourbook of Comores? Arbitration, VOL. D, Fmosoria del derecho, puede perfectamente limi- tarse a una institucién e, incluso, a una regla aislada,.a diferencia de la recep- cidn, que corvesponde a un fenémeno global que se refiere-al conjunto de un siste- ma jurfdico extranjeroi ella se manifiesta en un entorno psicolégico como es el de 1a comunicacién, Ja cual es tipica de una sociedad abyerta; puede provenir de fuerzas privadas y no sélo del Estado, y operar de manera difusa a través.de la crea cién de un ambiente de influencias pro~ picio al desarrollo del cosmopolitismoju-Troxta pat AgpirRare ridico, por medio de canales doctrinales, més que por el deretho vulgar extran- jero, ya que el “derecho popular no es fécilmonte internacional”, lo que expli- ca los efectos de repulsidn o la débil ofec tividad que afecta a veces la incorpora- cién, pere que, por el contrario, favorece también los cambios de mentalidad El arbitraje comercial internacional ilustra perfectamente cémo opera el proceso de aculturacién: por ésmosis, las ideas, las prdcticas y las jurisprudencias, més que las legislaciones nacionales y las conven ciones internacionales, han convergido paulatinamente hacia el reconocimien- to general del arbitraje como mecanis- mo principal de solucién de los conflic: tos del comercio internacional, y hacia un consenso sobre los prineipios, a me~ nudo similares, de organizacién y de fun- cionamiento. Asi ocurrié en el mundo anglo-sajéni a pesar de las diferencias en cuanto a la técnica, el arbitraje in- glés, desde el Arbitration Act de 1979, “procede hoy en dia de una concepeién que lo aproxima a las reglas'de conduc: ta. social que imperan én otros paises”; 16 Ph Gastambido, Revve do Faritrage, 3981, p. 201 268 Fuosoria en los Estados Unidos, el derecho con- temporéneo, tanto de origen legislative como jurisprudencial, sigue las concep- ciones de los pafsea de la familia roma- no-canéniea y reconoce la validez de la clétusula compromisoria y la autoridad de los laudos arbitrales en materia in- ternacional, a pesar de las sordas reservas que ain expresan algunas dissenting opinions de ciertos jueces de la Supreme Court ciertas tendencias doctrinales! Los paises arabes, por su lado, aunque Parezea que es “tan sdlo a disgusto y “inicamente para permitir relaciones econémicas con.las nacionés-occidenta Tes (0 entre ellos ala manera de los vcci~ dentales) que han consentido a doblegarse ante Tos usos que hoy son admitidos como constitutivos del arbitraje internacional": han aceptado; finalmente, a través de Posiciones matizadas, el principio de acu dir al arbitraje para solucionar les con- flictos en materia de inversién, como lo 16 ¥.Th. Carhonnier, Lasbiteage én de Pacing, 1988. y 5s ies, ‘us el airaj oo atouade ¢ Pest de hts ips ats lens ng de cardoter universal” 17 4. Robert, Priced Fourage @: TE EUAbARb, op i, BE‘Tworls pet Annee demuestra la adheaién de Arabia Saudita, en 1980; a la Convencién BIRD de 1965 y al arbitraje del CIADI. Tal seria, de forma general, si creemos lo dicho por un especialista’, Ia tendencia de los paises tercer-mundistas": seria “un gran erzor creer que el arbitraje internacional tan sélo sirve a los intereses de los paises industrializados”, ya que el arbitraje, en su conjunto, ha satisfecho los intereses de las partes tercer-mundistas que han utilizado este mecanismo, de lo cual da fe la evolucién de las estadisticas de la Corte internacional de Arbitraje de la ‘imara de Comercio Internacional (las cuales muestran una diversificacién del origen de las partes y una frecuente par ticipacién de juristas tercer-mundistas en los tribunales arbitralés)™, asi como la lenta pero constante progresién del arbitraje ante el CIADI, incluso, 1a efi- ‘biteageinternationl, Revue de Forbizage, 188, p. 3 7 8 19. Vor lo aumer0on ofp citaos, por J Pnlssn (op. tit) de etic de las pertesprouniontes del texcer-mun‘oy, de la ejeroionforaada de lnudas rendos a su {be erbuadlo ce Ie polsnedesuroliado, sobre too en ‘Francia 5 om los Betas Unidos. Ver as precision api eu Jetrntioaal Chamber of era York, ea a, 2000, § Puiosorla cacia del Tribunal de los diferendos ira americanos. Todo esto tiende a demos~ trar que, més alld de los conflictos de intereses y de las tensiones ideolégicas, subsiste entre los socios del comercio internacional una regla de juego amplia~ mente aceptada en el ambito del arbi- traje. Y 08 interesante reealtar que Ja difusién del arbitraje comercial interna: cional fuera de la esfera de los paises industrializados, no se ha realizado gra~ cias a la creacién de un nuevo derecho especial, como 0] derecho internacional del desarrello ~derecho derogatorio cons: tituido por normas de contenido varia: ble-, tan preconizado por algunos®,-eon- siderado por otros como una amenaza'a Ja seguridad juridica, sino més bien gracias ala adaptacién de normas tradiciona- Jes @ nuevas situaciones reveladas:por Jas relaciones econémicas internacionales: ol mejor ejemplo de dicho método es el laudo proferido, en 1982, por el profe sor Reuter en él asunto Kuwait . Aminoil, elcual demuestra el esfuerzo de creati- vidad jurfdiea en la bisqueda do una soluci6n arbitral. Ph, Laboulaages, ‘2 Blades aes dP.‘Toonta Da AnorTRAR La aculturacién, finalmente, se manifiesta on caso de confrontacién ante Jos tribu~ nales arbitrales a través de reglas de fondo ‘0 de procedimiento provenientes de dis tintas tradiciones juridicas*: los érbitros se ven entonces obligados a realizar un esfucrzo de integracién, que recuerda Ia integracién de los derechos “sabios” en Ja Edad Media”. En definitiva, el arbitraje comercial in~ ternacional, por su espiritu de apertu- ra comparatista, similar al que inspira el derecho privado internacional modex~ no¥, y por la generalizacién de su uso sobre la base de principios de organiza- cién y de funcionamiento ampliamento aceptados, tionde cada vez mas hacia la universalidad, la cual es diferente ala uniformidad: como se’ha dicho respecto lo os problomae relatos « 1 comune id oe z ren Beales de rot intzeatcnel en TBonneur de P. tall op. p-iB3« 15 Lae derechos eabios»sgrapaban ol derecho canGica eelupéndage asf ol derochn fava y coetambros sales, Ver # Toms y Valens, Marval fe histone del derecho egpaal, ta 3, Tesoes, 192, 132. BL) ‘Yéam ¥.Lowesouszo, Le de e méthode del arbitraje bajo los auspicios de la C& mara de Comercio Internacional, el ob- jetivo es ol de ofrecer “un arbitraje uni versal, lo cual no significa que deba fundarse en un comportamiento cult ral y un sistema juridico idénticos: /a uni versalidad reside en el reconocimiento de algunos principios y de un métode por todos ”®: Asi las cosas, el arbitraje internacional parece ser hoy en dia mas un factor de convergencia de culturas, sin negar su pluralidad, que el revelador de un con flicto entre culturas o de una hegemo- nia cultural: “Lia sutil confrontacién de tradiciones juridicas diferentes, el debi do respeto de las culturas son la isién del rbitro internacional: su eficacia es imposiblé sin gonorosidad intelectual”. 2% Aloeueiéa pronunsiads por el Gr: Gaudet en la celebra saiveraara de Corte intorzaci i gindrale (Cour internation! peive), Rec! des Cours do 1 ‘Brit Inteceacinel do ba Hapa Tomo 213 (1989°), pp 5:08, sop. 257, o1 ool efirann quo vol arbitra intar fruteeda por uo nmare roping de espe 2% 263LY GAvTERIDAD? De acuerdo con una idea muy difundi- da, el arbitraje internacional ofreceria una originalidad irreductible: lo que las partes buscan es ser juzgadas de un modo diferente dol que se serian juzgadas, si 20 aplicara otto mecanismo de solucién de Jos conflictos: el arbitro estaria, por consiguionte, “en una situacién diferente por su principio mismo de la del juez"*’ El hecho de recurrir al arbitraje expro sarfa, al mismo tiempo, la voluntad de Jos actores del comercio internacional de evitar las jurisdicciones estatales y la influencia de los ordenamientos juridi- cos nacionales, y el deseo de otro tipo de justicia, administrada y proferida de forma diferente. El arbitraje comercial internacional afirmaria, asi, 8u especi~ ficidad, no sélo respecto de la justicia estatal, sino también respecto del arbi~ traje interno® y de los demas mecanis: mos alternativos de solucién de los con flictos. 7B. David, op. ctu 18 y 458 istngu el abitrae ter, "Tans 28 R David pci, 9° tone sundae, del aztese interoacion ‘din fandamenta,Igualments, P.Lalive, J. Poades, (Gh Reymond, Le died Fvbitrage intone oiseratona! 264 Ficosorta Un andlisis mas profundo demostraria, sin embargo, que esta alteridad del ar bitraje comercial internacional es menos importante de lo que se pionsa y, en nuestra opinién, tenderia actualmente a reducirse singularmente. 1 / Bl arbitraje, en cualquiera de sus modalidades, hace parte de la misma bisqueda del ideal de justicia que per- siguen las jurisdicciones estatales, como Ja habia preséntido H. Motulsky: hoy en dia la misma filosofia dél debido proce so impregna las finalidades y los prin: cipios de organizucién de toda forma de justieia péblica 0 privada contribuyen- do, asi, a instaurar la funcién de juzgar sobre bases cominmente aceptadas y respetadas®. La identidad en canto a Jas finalidades se acompatia de un irre- futable acercamiento técnico, ya sea que este mimetismo sea él fruto de Ia ley de imitacién o de una exigencia de organi a Suse B, Past, 888, p.258y & Conta Ch Sarov0y fon et, m2, que ootan la ensteacia de una Roe ig que el abe ino 28 Yer rapeteocetuilo Justice Gatiqué ot justice axial, sn Rando onan P Balls, op cit,» 41598 285‘Teonta ne Anzrmame zaci6n inherente a la funcién de juzgar De allf resulta una gran proximidad, en todos los aspectos, de los tribunales es: tatales y de los tribunales arbitrales in- ternacionales: estos sdltimos, al cabo de una evolucién ininterrumpida, han co- nocido una clara acentuacién de su “juris diecionalizacién” (el marco procesal se ha vuelto mas pesado, el formalismo ha aumentads, los incidentes procesales se han multiplicado), de su institueiona~ Jizacién (los centros permanentes de ar bitrajes han aumentado sensiblemente sus medios y sus actividades) y de una ‘Fudicializacién” (la. imbricacién de los tribunales arbitrales y de los tribuna~ les estatales se afirma en la colabora in de los segundos on la constitucién de los primeros, en el pronunciamiento de medidas cautelares, en el control ju- dicial de los laudos y en su ojocueién), Esta transformacién conduce, entonces, Jas autoridades piblicas y los represen tantes de las grandes instituciones de arbitraje a expresar, en términos simi- lares, la fe en la unidad sustancial de Ja justicia y la pertenencia del arbitra- je internacional a una estructura con misiones de interés general. Asi, en opinién de comentaristas particularmente auto 266 Friosoria rizados®, “el Reglamento de arbitraje de la Camara de Comercio Internacional ofrece a las partes un servicio que cuenta con garantias procesales comparables a las de los tribunales nacionalos” y “la Corte Internacional de Arbitraje de la CCI realiza una verdadéra misién de servicio priblico a favor de los actores del comercio internacional’; igualmente, una importante figura’ del mundo del arbi. traje internacional" ha afirmado que los tribunales estatales'y los tribunales arbitrales no manticnen relaciones de competencia sino complémentarias y, hasta Jos califio6 de “asociaiios de un sistema de justicia internacional”; y un Minis tro de la Justicia®-ha conchuido: “...de la legitimidad del arbitvaje internacio- nal: los resultados que permite obtener y los caminos por medio de los cuales los obtiene, contribuyen al florecimien- to y al fortalecimiento de un Hstado de {80 ¥, Dovuins, D. Hasther, JJ. Arnsides, Chronique ds ees arbiteles CCl, Clans, 41 HM Hctaman, Vasbitraga ot es tebunau de assciss ternational, Rerve de se, 1075, p. BSB 82 Discus pronunciads por ol S, Badintes Minit de lt on ocasin Gal soragceine anieraan dela rbtrje de Is CCI, on 60 ane annie Rogrds‘Teonta pes. Aware derecho, garantizado por la justicia (...) el arbitraje internacional es una de las exprosiones.espontineas mas armonio~ sas de la justicia: ...respecta los gran- des cénones de la justicia’. 2/ Esta orientacién del arbitraje inter- nacional no es undnimemente conside vada como la manifestacin de una ne~ cesidad ineluctable, y se le ha Hegado a ver como una alleracién, incluso como una desnaturalizacién de la institueién Se denuncia el insoportable /egalismo, que revela la proliferacién de las con- testaciones previas a-su ejecucién, ast como la complejidad, a veces esotérica, que las partes y sus representantes atri buyen @ los problemas juridicos. susci- tados en el andlisis de fondo del asun- to; concurriendo asi a “una desviacién que, puede pensarse, no es necesariamente un signo de buena salud de la institu: cién’**, La multiplicacién de los proce- dimientos pre- , pata: o post-arbitrales, hacen que se tema por una “desviacién procesal’ que amenaza el futuro de la 38 J. Robert, Prefsio a la obra de Pa, 4 chard Ob va Vetbitrage ‘an douroal, 1985, 0.438. Finosoria institucién. Otros™ consideran que “la institucién arbitral se desnaturaliza e, incluso, pierde su valor esencial si al procedimiento arbitral sigue un proce- dimiento ulterior ante los tribunales estatales”. El arbitraje internacional Polariza severas critieas: su “supuesta superioridad sobre el arbitraje ad hoc’ da lugar a apreciaciones bastante eseép- icas*; el arbitraje administrado bajo los auspicios de la Camara de Comercio In- ternacional ha sido partieularmente objeto de ataques acerados: Ia presencia en su Reglamento de una disposicién (el arti- culo 21) que le da @ la Corte de arbitra- je el poder discrecional de aprobar sen- tencias, es percibido por un especialista como une “injerencia” en la misién y el poder del arbitro para resolver el liti- gio, una modalidad exorbitante que inva lida el sistema y hace que se dude de estar en presencia de un verdadero ar- bitraje” esta condena se extiende a todo 86 Pale, Avabtage et incaavionts de arbitrage ad fos on Brea efertes é P. elle op ap. 301 87 A, Kale, Ridexiae si fe Récloment‘Teosia DEL ARBITRAJE arbitraje institucional, el cual seria ol objeto de un entusiasmo irreflexivo e injustificado; pues “el arbitraje ideal es siempre y on todos los casos, el arbitra: je ad hoey de proferencia al estado puro”*. 8/ Bl arbitraje internacional (y no s6lo los centros permanentes, ni tinicamen- te cuando las entidades pablicas estan involucradas en un litigio), en su bis: queda de honorabilidad y reconocimiento oficial por la comunidad internacional y por las autoridadés nacionales, como mecanismo habitual de solucién de los conflictos del comereio internacional, ha entrado en una fase de estrecha coope- racién con los poderes piiblicos y los jueces estatales: tal vez ha ganado en difusién, pero a cambio de su insipidex y de la pérdida de su especificidad. Fiste presenta, empero, los rasgos de un sistema mix- to, a la vez semi-piblico y semi-priva do, semi-contractual y semi-institucional,, Tarblrate tntiatonao, Pass, LCSD, 1988, p. 3. Cox ta: Ph. Fouchaed : Compio tondu erigue, Revue de Tavbicrag, 1990, 821 ¢7 . Lala, examen d prof da wantonco pur Tinstiuton et la seatenes au dsuriéme Sgr Bidens sur Ia nature ot avalide istersation Se Tinttation atta gua coatence, eras de arbiraze 490 p. @iys A Basse op. fa" 11, p 86 Fuosoria expuosto a los riesgos de la burocratizacién y del espiritu procesalista. sta trans: formacién del arbitraje internacional deberia incitar a los investigadores a desplazar su centro de interés, concen: trado hasta hoy en el anélisie privatista de los meeanismos contractuales, ha- cia un enfoque més sociolégico, como el adoptado por los especialistas de la teo- ria de las organizaciones y, asi, desarro- Mar el estudio de las relaciones de po- der en el seno de una institucién (aun si las grandes instituciones de arbitra- je funcionan supuestamente sobre la ba~ se en una adhesién contractual de sus usuarios) Ahora bien, la verdad del arbitraje co- mercial internacional no se encuentra en esta via, ya que su vocacién no es la de convertirse en una especie de justicia delegada con una misién de servicio pi blico; esta evolucién os, por lo demas, contraria a su inspiracién constante € inicial, ala autonomfa (jqué no se ha dicho sobre oste tema desde décadas...!). La ideologia del interés general, mezcla de corporativismo y de estatismo, tiene por finica funcién 1a de legitimar el impe- rativo de eficacia y olla puede conducir, 2m |"Deon nei ARELTRAIE desde ol punto de visto hegeliano de la dialéetica entre el interés general de la sociedad y los intereses particulares do sus miembros, a erigir al Estado en su: pervisor de una institucién que arbitra Jos conflictos entre el interés general y el de los grupos de presién. Hs cierto que esta situacién no entra en oposicién (por Jo menos hasta ahora) con los intereses y eonvieciones. de los practicantes del arbitraje internacional y de los hombres de negocios, los cuales se acomodan, al fin y al cabo, bastante bien, tal y como Jo hacen en ol orden interno respecto a Jos tribunales de comercio (otro sistema mixto), de los cuales obtienen diversos beneficios: pero puede, también, propi- iar el desarrollo de mecanismos com- petidores, como la coneiliacién, la me diacién 0 la practica generalizada de la negociacién administrada; asi, el ejem- plo americano debera incitarnos a re~ flexionar: a partir de cierto limite de complejidad y de costo econémico, las imaginaciones se activan de nuevo (...). Si un retorno a las raices ha de ocurrir nel mbito del arbitraje internacional seré a favor dela amigable composicién, dol desarrollo del arbitraje ad hoe y del abandono de la autoridad judicial. Fuosorts II’ GEsencia? Un concepto pierde por lo general en intensién lo que gana en extonsién: el de arbitraje no escapa a esta ley de la J6gica formal: su difusién, 1a “instramenta- lizacién” de su uso, su trivializacién como una simple técnica y su cardéeter com: puesto no permiten acceder facilmente a su naturaleza. Por consiguionte, para realizar este anélisis aleatorio de la essentiala de la nocién, procederemos por aproximaciones sucesivas, 1/ La juridicidad inerinseca dol arbitraje fue Io primero en haber sido puesta en duda. La pertenencia de la nocién al mundo del derecho fue discutida al entenderse 6sta “en vez de una institucién juridiea (..Juna institucién pacifieadora”, como una “técnica no juridiea’, un procedimiento cuyo objetivo es remediar las insuficiencias del derecho y no garantizar su aplica cién® otfos argumentan que la vocacion ‘8 ADavd, Letedniqae de fanditrege open déconpration tution destracteredftrentee0 Prolinee ietiporein, Tokio, 1862, Tome I, p. $1, Com para con Ph. Foushand, arbiters const near ‘ational, Pacis, Delon, 1965, rel. B. Golampa, 2°76, {lewal considers que “astarbs oo proonca ta onémeno” como de una ittusds jude 27aTeor. conciliadora de este mecanismo de so lucién de los conflictos hace que “mas allé de ser una téenica juridiea y un proce: dimiento, el arbitraje es esencialmente una cuestién de actitud™®, Por otra parte, para muchos especialistas la amigable composicién seria la esencia misma del arbitraje: sin embargo, definida como una clduaula de renunciacién a la aplicacién de la regla de dorecho y, dirigida hacia Ja doble finalidad de pacificacién y de sustitueién del derecho aplicable, ella conducirfa a oponer el derecho a la equi- dad y fortaleceria asi la tesis de la no juridicidad del arbitraje internacional. En realidad, dicha vision del arbitraje comercial internacional éélo es coherente con la ideologia que, desde la Utopia ine glesa hasta ciertas corrientes del Siglo de las Luces (sélo algunas puesto que, como sabemos, el siglo XVIII también fue testigo de la expansién de una frenéti- ca “nomofilia” entre algunos de sus re~ prosentantes mas ilustres) y de Tomés ira do ie Pull de drat de Lie, 164, B, Loquin, amiable composition en droit compard ot international. Contribution 4 étude da noa-drlt dens Tarbinapwcommarsa Arorrease: Frosorts, Moro a Saint-Just, profesa una hostili- dad huraiia para con los profesionales del derecho, los cuales serfan culpables de ejercer un poder opresivo por su co- nocimiento, y que alimenta la esperan- za de emancipacién humana en un mundo en el que los conflictos y procesos des aparecerén sin la intervencién de juristas y fuera de todo aparato institucional, cada cual defendiendo su propia causa ante el arbitro-ciudadano (y conocemos bien. el éxito manifiesto que tuvo el arbitra: je, en la primera fase de 1a Revolucién Francesa)", Pero esta doctrina de la no inclusion del arbitraje internacional en el dmbito de Jas instituciones juridieas es radicalmente desmentida por las tendencias, antes nalizadas, del arbitraje internacional moderno a la institucionalizacién, "jurisdic= cionalizacion’ y “judicializacién’ . Aquella tampoco resiste a una confrontacién con Jas diversas acepcionos de la juridicidad ~ si se adopta el positivismo (metodolégico © ideolégico, poco importa), se Hega ne~ 42. Ver La Révolution et Tordre joriigas privé, Rationelits ou scapdet,osja le eeeiba de M. Vorels, Tome 3, 2a,‘Toone oes. ARerRARE cosariamente a la conclusién de que el arbitraje comercial internacional esta ampliamente integrado, en cuanto a su estatuto, en un sistema normativo es- tatal o inter-estatal: Ia mayoria de Jas Jegislaciones contempordneas lo consa~ gran y lo reglamentan, las jurisdiccio- nes estatales controlan su funcionamiento, las convenciones internacionales 1o ri. gen. Si el derecho os sélo aquello que depende de la competencia normativa de los Estados y que es sancionado, se debe entonces admitir quo cl arbitraje comercial internacional satisface, sin Ingar a du- das, el criterio de coercion soci: ~ si se prefiere un enfoque socialégico, como el adoptado por H. Kantorowicz, que incluye en la definicion del derecho Ja “Justiciabitidad’ (= séto‘son juridicas Jas normas qué puedan dar lugar a una sentencia), el arbitraje internacional se encuentra cicrtamente en el centro mismo de Is juridicidad: “Si una relacién entre dos personas puede dar lugar a un de- bate ante una tercera persona que lo resolverd (uez, drbitro privado o funcio- nario del Estado, indistintamente), de bemos concluir que no pertenece al rei- no-de las costumbies sociales, sino que ha entrado en el reino ineierto del de- Phosorta recho’ arbiteaje ge incorpora perfoctamente dentro de la catogoria sociolégica del soci? control ese decir, del conjunto de me- dios de todo tipo a teavés de los cuales Js sociedad asogura eu cohesién: ol an bitraje responde exactamente a las oxi. Bencias de R. Pound y de la sociological Jurisprudence, que definen la esencia det derecho como uno elemento de la toi. lidad de los controles sociale: ”* Desde Ja misma perspectiva, el ~ si, finalmente, adoptamos una posicién Jusnaturalista (on el sentido clasico de esta escuela de pensamiento, segtin la cual se dice que et derecho es natural enla medida en que se limita a ofrocor Hn método de ereacién del derecho, que los juristas deben ordenar a través de Sentenciag y reglas), observamos que el arbitraje internacional ilustra perfec- tamente un méiodo del arte del dere- cho que correspondo en gran modida al derecho natural, es decir, una teoria de Ja experioncia y dela brisqueda de lo justo, Asi, pues, parece vano oponer la funcién Iurisdiccional del arbitraje internacional 43. Carbonic, opa su funcin pacificadora, pues éste es a Ja vezun instrumento de justicia y un instrumento de paz. Igualmente, la divisin entre el arbitraje de derecho! arbitraje de equidad procede de una con- copeién que reduce ol derecho al mero derecho estricto, demasiado dependiente de la érbita estatal y vineulada a una teorfa puramente formal e ideolégica de Jas fuentes del derecho, como Jo demuestra Ja dificultad de los juristas cuando in- tentan definir la equidad, situada a la vex dentro del derecho y fuera del dere- cho", u seer, De Meguité duns rglement te deste on oon ele deste may ten I le ai dito nasa cntempaeaen, enacts punt a pla Staaels iniy Tae tls el dettho posit, a rejlnolsear als gua ns jute apa eas sonrts,Comgarae eos J.D: Verdi, Laid [sey in Losi dos relation Sesccmsgoesiniraatsaaer. Bt an 4 alan op 774 An ashiag danse umnore iatrntiaa tia ae pnt sorter que to lo else os, de rts forma, awigblscomponsdoss org ou [ost dosnt on std acl de jin gue la Furoso ls 2/ {Como earacterizar entonces el sis- tema normativo del cual depende el. ar- bitraje comercial internacional? La res- puesta no es facil, en primer lugar a causa de la gran diversidad-de fuentes a las cuales se les imputa la nocién: el arbi- traje comereial internacional, aunque sea en gran medida un mecanismo de dove- cho privado de naturaleza contractual ¥ aunque no tenga un foro nacional que defender, conlleva igualmente, como lo hemos dicho anteriormento, importantes compenentes institucionales y jurisdic: cionales, y mantienen a menudo estre chas relaciones con diversos ordenamientos Juridieos nacionales (como minimo, a causa del necesario respeto del orden péblico y de las leyes de policia), o interestatales (que so expresani en las convenciones internacionales o en nociones como el orden piblico “verdaderamente” internacional) y con los jueces estatales (a través del control de los laudos). Esta situacién conduee a la doctrina a presentar apro- cisciones divergentes sobre la natura- leza de las relaciones de los tribunales arbitrales con los ordeaumientos juridicos ecetbo yasbieajecnvgulded, quedande ony judiciales nacionales: algunos® conci- ben de manera muy stricta el control que ejerce el soberano territorial sobre el fancionamiento de los tribunales arbi- trales internacionales, mientras que la doctrina mayoritaria desarroll: por el contrario, la tesis de la autonomia del arbitraje comercial internacional, la cual ha, por lo demas, tenido una recepcién favorable por parte de Jas jurispruden- cias nacionales aunque a veces haya suscitado cierta perplejidad en cuanto a la significacién exacta de una autonommia respecto de la cual el arbitraje come: cial internacional seria, al mismo tiem- po, el principal beneficiario y el instru- mento“. La dificultad aumenta cuando se sostiene que el arbitraje. comercial in- ternacional jugaria “el papel de una ver dadera jurisdiceién internacional, que es: 48 FA Nooo, lax oe anhitrum,Inernetionsl Ariteation, ‘Tansbiéa Liber Aionem fr bt Domke, Niet, La Haye, 1967, ualomentet W. Wonglee, Zatormacionsios Piva chi, Botla-Nuera York, W. de Cr VoL. I, pp. 39:35, Pare una extica de ees tev vet Mayer, Lsutonemie Se fark las Poppet 2 propre compétance, Recueil des Cours de Asada De Droit Iatenationsi dela Haye, Tos 217 885°), 9. 402,218, 41 Voren partealrlasemtncla Gata NIOC, Cour dae ae Herae de Farlitrage, 1298, 230 el de decir el derecho", ya que todos no entienden esta funcién de la mieme manera: algunos tedricos* de lo fox mercatoria han hecho de la jurisprudencia arbitral uno de Jos elementos constite tivos de ésia y Ta erigen incluso como fuente de juridicidad; mientras que otros* ven, en voz de una fuente anténoma de In dex mereatoria, la aplicacién de reglas Preexistentes que surgen del medio mer. cantil o una fuente complementaria de la préctica comercial Entonces, {c6mo traducir estas corrientes @ veces contradictorias y, en todo caso complejas, en una representacién con- ceptual cohorente del arbitraje interna- cional, integrando estas miltiples cons- tantes y variables? Intentaremos dar una respuesta distinguiendo varios planos de discusién y apoydndonos en los aportes de la teorfa goneral del dorecho. ~ La idea segtin la cual todas las reglas juridicas no se sittian en el mismo pla- {8 B.Goldcns, La loxmercetore ana fovea sono y no tienen el’ mismo valor ni el mis mo aleance es muy antigua, puesto que Ja encontramos on Ariatételes, Santo Toms de Aquino y Bentham, pero es tan s6lo a fines del siglo XIX que la distin cién entre normas de distinto nivel fue aplicada en la teoria general del dere~ cho. En la &poca més reciente, el andli- sis ms elaborado ha sido realizado por el profesor N. Bobbio quien, retomando la distincién de H.L.A. Hart® entre normas primarias (= normas de conducta que imponen obligaciones) y zormas secun™ darias (= normas de competencia que atribuyen poderes), en cuya combinacién radica la esencia del fenémeno juridico, ha expuesto su propia clasifieacién de los sistemas juridicos", dandole a las nor- oncopt of fa, Oxfurd, Clarendon eves, 1981, p nays ones tart cameos io solaiate de aeeeae primar 7 8 noomas dee yal momo ‘eape, de aoroas que snoconan do ottas sabra In produocin nnruaia,cuya anuotpa ee ol odesamiet™ toi 1090 mas socundarias (“las normas sobre las normas’) el papel preponderante, puesto Que expresan realmonte la organizacién por medio de su funcién reguladora; tras: ladada del sistema juridico global a nues. tra materia, esta representacion de las normas explica adecuadamente el sistema juvidico del arbitraje comercial interna- sional: expresa la pluralidad de niveles de Jas reglas a las que esta somotido (nor- mas imperativas y normas de competencia ode organizacién, normas de auto-regu- lacién y normas que sancionan) las cuales, de cierta manera, conforman un microsis- tema normativo complejo, ~El carécter compuesto de oste sistema normativo acarrea el delicado problema de la determinacién del orden juridico del que dependeria el arbitraje comer- cial internacional: gorden juridico in nacional, 6rdenes juridicos estatales, orden transnacional? Sin énimo de abrir una vez més los vastos debates sobre la exis- tencia de un orden juridico transnacional de la sociedad mereantil y sobre la na- turaleza de las relaciones entre el orden internacional y los érdenes nacionalee, indicaremos tan s6lo que la visién del ordenamiento juridico que mejor cores ponde a la posicién compleja (puesto que 283‘Tworla pa Ansirae se ubica en el punto de convergencia de reglas de diferente nivel y de maltiples origenes) del arbitraje comercial inter nacional, es el que deshorda la oposicién clasica monismo/dualismo: a partir de la constatacién de 1a pluralidad de orde namientos juridicos (internacional y nacionales, estatales e infra-estatales, corporativos y asociativos), aunque to dos no sean ordenamientos juridi institucionales, debemos admitir que los unos no estan subordinados a los otros (como lo pretendia ol monismo de un G. Scelle), sino, mas bien, que existe una armonia entre ordenamientos complemen: tarivg o una distribucién de tareas y, por ende, una unidad del orden juridico, lo ‘que no impide reconocer Ja preeminen- cia de ciertas normas o de ciertos prin cipios. — Tratdndose del fundamento del poder del arbitro internacional para decir el derecho —por no decir para crearlo-, la reflexién puede artieularse alrededor de dos ejes: ya sea una explicacién insti- tucionalista, cercana ala de un Hauriou, a la de un Santi-Romano o a Ja de un G. Renard, que relega a un segundo plano el derocho privado y su cardeter indivi- dualista y contractual y, que explica el 2st Fiiosorts fonémeno de poder que estaria en el origon de la juridicidad, o una explicacién de tipo “decisionista”, tal y como lo expli- ca en filosofia politica, por ejemplo Carl Schmitt, para quien la legitimidad de la docisién procede de la sola necesidad de decidir o de resolver el caso en concre- to, haciendo asf de la decisién la esen- cia de lo juridico, 0, incluso, como lo ex- Plica O. W. Holmes, segiin el cual el derecho no es més que la previsin ra- zonable de lo que los tribunales pueden decidir en los asuntos que les serfan 60° metidos (“the prophecies of what the courts will do in fact’); esta altima explicacién libera el poder creador del juez de la conformidad con una norma preexistente, la decisién expresa, entonces, la nece~ sidad de lo arbitrario en toda norma, y reenvia a una definicién del derecho que no 6s la de un conjunto normativo sino, més bien, un procedimiento que permi- te Hegar a una decisién®, Aplicadas al arbitraje comercial internacional, cada una de estas teorfas ofrece una parte de af Davi, a iris concptions du Yate secilet da a Paseo Coarse Lam, el 2. Cay Goordacdo on le de cap Dis edits de downs, Pa . 53, exp. 106‘Toowla ox ARerea explicacién de su mecanismo’ el pensa~ miento institucionalista explica el vin~ culo del arbitraje internacional con los distintos ordenamientes juridieos y jux tisdicciones, su institucionalizacién y el corporalismo que lo rodeas mientras que la teoria decisionista cusdra mejor con su composicin contractual e individua- lista, y da una justificacién al amplio poder de decisién del arbitro y la aspiracién a Ia autonomia de este mecanismo de so- lucién de los conflictos. 3/Sélo falta por analizar el valor de los Fines perseguidos por ol arbitvaje comercial internacional. liste tiende, como lo he- mos visto, a la organizacién de un debi- do proceso en condiciones préximas a las de Ja justicia de los Estados: épero al servicio de qué fines? ;Tiene el arbitra- Je internacional por fundamento la filo sofia del derecho y, si ello es el aso, cual? Nuestro cuestionamiento toma raices en Ja costumbre, comin a los legisladores, jueces y autores, de considerar el arbi traje comercial internacional como aquel que “pone en juego los intereses del co- mercio internacional”: {quiere ello decir que las finalidades. do este mecanismo de solucién de los conflictos se limitan a la biisqueda inmediata de objetivos Pruosoria, exelusivamente materiales y, que el ar- bibraje es indiferente al respeto de -va- lores superiores nv mercantiles? ~ Para muchos especialistas del arbitraje internacional, prima Ja idea de que el Srbitro no podria pretender una funeién aue-no sea la deun.mecanismo regula- dor!.al recibir sus poderes tnicamente de las partes, en virtud del convenio de arbitraje,:el drbitro. debe proocuparse exelusivamente del conflicto que las en- frente, sin preocuparse por Ia defensa de intereses superiores y extoriores al objeto mismo del arbitraje. Una concepeisn, de este tipo sobro la misién dol Srbitro internacional depende de una filosofia del derecho utilitarista, de tipo anglo- sajén, que sé limita a apreciar los obje tivos inmediatos, y también de la tra- dicién individualista, que asigna un papel preponderante a Ja voluntad individual ¥ més, exactamente, al contrato, consi- dorado como la tiniea base aceptable de las reglas de derecho. ~ Pero también podemos estimar quo cl Arbitro, como juez ordinario de los liti gios del comercio internacional, no po: dria desconocer el interés general: en dicho caso, puede verse obligado a aplicar le~ 2st‘Teonta pst, ARnITRATE yes de policia o reglas de orden ptiblico 0 también un orden piblico “verdadera~ mente” internacional: es més, algunos" piensan que el arbitraje internacional, a causa de su autonomia, puede verse en la necesidad de aplicar reglas moray les, no solamente en virtud de un reer vio de la regia juridies, sino incluso en lugar de ésta, y hasta excluyéndola, Esta misiOn de la defensa de los intereses colectivos integra entonces el arbitraje internacional en la gestién de la reac~ cin antirindividualista y en una filoso- fia del bien comin, que afirma la per- manencia de Jos intereses colectivos: manifiesta, entre otros aspectos, el auge contempordneo de la ética que se desa rrolla hoy en dia a través de vias auté- nomas, al margen del derecho. Desde osta perspectiva, la conjuncién del derecho y de la moral puede contribuir a fortale cer Ia legitimidad del arbitraje interna: cional, aunque pueda comprometer la seguridad juridica (:podemos acaso li- mitarnos a una finalidad que sea autosu ficiente?) ge international, paidys. esp. Fnosorta En definitiva, podemos decir que el ar- bitraje internacional, en su vocacién y en su funcionamiento, expresa fundamon: talmente los valores del humanismo, aunque, bajo Ta presién de la técnica y de la economia, afirma hoy en dia igual: mento un cardcter mecsnico. El arbitraje responde porfectamente, en una perspec tiva postmoderna, a las oxigencias del principio de.subsidiaridad, que renace hoy con vigor en la cultura europea, des- pués de siglos de exaltacién de la sobe- rania estatal.